Grondrechten van de EU in de Nederlandse straf(proces)rechtelijke praktijk

thema: tien jaar strafblad, tien jaar strafrecht

Mr. J.A.W. Lensing is raadsheer in het gerechtshof te Arnhem.

Grondrechten van de EU in de Nederlandse straf(proces)rechtelijke praktijk Een van de voor Nederland belangrijkste gebeurtenissen in de afgelopen tien jaar op het terrein van het internationale en Europese strafrecht is de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009. In deze bijdrage staan de grondrechten die betrekking hebben op de strafrechtspleging in de EU centraal. Het gaat met name om de mogelijk toegevoegde waarde daarvan, gezien vanuit het perspectief van de Nederlandse strafrechter.

E

en van de voor Nederland belangrijkste gebeurtenissen in de afgelopen tien jaar op het terrein van het internationale en Europese strafrecht is de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009. Ik noem een paar consequenties. Het voorheen als ‘derde pijler’ bekende intergouvernementele onderdeel van de EU is – kort gezegd – opgegaan in de communautaire structuur die de EU nu heeft. Aan de EU zijn belangrijke bevoegdheden toegekend op strafrechtelijk en strafprocesrechtelijk terrein die inmiddels voor de totstandkoming van een aanzienlijk aantal regelingen zijn gebruikt.1 In het Handvest van de grondrechten van de EU zijn grondrechten van de burger neergelegd. Verder gaat de EU toetreden tot het EVRM. Het spreekt voor zich dat in dit bestek niet alle gevolgen en ontwikkelingen kunnen

worden besproken.2 In deze bijdrage staan de grondrechten die betrekking hebben op de strafrechtspleging in de EU centraal. Het gaat mij met name om de mogelijk toegevoegde waarde daarvan, gezien vanuit het perspectief van de Nederlandse strafrechter. Strafrechters zijn gewend aan het omgaan met grondrechten en mensenrechten, waaronder de rechten van artikelen 5, 6 en 8 EVRM. Dit verdrag geldt in het kader van de Raad van Europa voor alle staten die lid zijn van de Europese Unie. Binnen de EU worden daarnaast evenwel ook grondrechten onderscheiden die voor het nationale straf(proces)recht van belang zijn. Is dat niet een

2

1

Zie naast de nog te noemen bronnen onder meer Richtlijn 2011/99/EU van 13 december 2011 betreffende het Europees beschermingsbevel, Richtlijn 2011/92/EU van 13 december 2011 ter bestrijding van seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie, en ter vervanging van Kaderbesluit 2004/68/JBZ van de Raad, Richtlijn 2011/82/EU ter facilitering van de grensoverschrijdende uitwisseling van informatie over verkeersveiligheidsgerelateerde verkeersovertredingen.

Strafblad F E B R U AR I 2 0 1 2 • Sd u Uitg e ve rs

Zie in boekvorm uitgebreid o.m. S. J. Peers, EU Justice and Home Affairs Law, 3de druk Oxford: Oxford European Union Law Library 2010, U. Sieber e.a. (red.), ‘Europäisches Strafrecht’, Trema 8, 2011, A. Klip, European Criminal Law, 2de druk 2012. Verder o.m. G.J.M. Corstens, ‘De strafrechtspleging na ‚Lissabon’, Trema 2010, p. 378, F. Meyer, ‘Das Strafrecht im Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts’, EuR 2011, p. 169, S. Peers, ‘Mission accomplished? EU justice and home affairs law after the Treaty of Lisbon’, C.M.L. Rev. 2011, p. 661, J. Öberg, ‘Union Regulatory Criminal Law Competence after Lisbon Treaty’, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 2011, p. 289.

19


beetje dubbelop?3 Voegen zij iets toe aan de grondrechtelijke bescherming uit andere bronnen? Zijn niet alle mogelijke problemen opgelost als de EU is toegetreden tot het EVRM?

Zijn niet alle mogelijke problemen opgelost als de EU is toegetreden tot het EVRM? Wat de EU betreft bevinden we ons nu nog in een overgangssituatie. De beoogde toetreding van de EU tot het EVRM heeft nog niet plaatsgevonden. Er is sprake van richtlijnen voor procedurele rechten van verdachten. Deze zijn nog niet in werking getreden. Ik zal beginnen met te bespreken wat we op dit moment wel hebben aan regelingen en rechten en de mogelijke toegevoegde waarde van de EUgrondrechten. Vervolgens besteed ik aandacht aan wat de richtlijnen gaan brengen en daarna aan de stand van zaken rond de toetreding van de EU tot het EVRM. Ik sluit af met enkele slotopmerkingen.

1 Grondrechten naar geldend recht: bronnen Sinds het Verdrag van Lissabon denken we in de eerste plaats aan het Handvest. Vóór het Handvest was er al de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU (HvJ), volgens welke de fundamentele rechten integrerend deel uitmaken van de algemene rechtsbeginselen waarvan het HvJ de naleving verzekert. Dit is sinds het Verdrag van Lissabon neergelegd in artikel 6 lid 3 VEU.4 Naast Handvest en rechtspraak vallen als bronnen van grondrechten ook het Verdrag inzake de Europese Unie (VEU) en de Schengen Uitvoeringsovereenkomst (SUO) aan te wijzen. Het geheel aan verordeningen en richtlijnen bevatte tot voor kort weinig wat min of meer rechtstreeks relevant is voor grondrechten in een strafrechtelijke context omdat het strafrecht lange tijd buiten het bereik van communautaire instanties is gebleven. In kaderbesluiten die voor het strafrecht van belang zijn, lijkt – naast algemene verwijzingen naar de respectering van de rechten van het EVRM – vaak alleen het recht op een rechtsmiddel aan de orde te komen. De opzet en systematiek van het Handvest behoeven enige

2 Twee afbakeningsproblemen

3

7

4

20

bijzondere aandacht.5 Voorop gesteld zij dat de rechten die het Handvest onderscheidt in het algemeen de rechten zijn die in het EVRM zijn neergelegd. Dezelfde rechten zouden ook op dezelfde manier moeten worden uitgelegd, dat wil zeggen de rechten van het Handvest hebben dan dezelfde betekenis en draagwijdte als die welke aan de overeenkomstige rechten in het EVRM wordt toegekend (vgl. artikel 52 lid 3).6 Dat geldt niet alleen voor het recht zelf, maar ook voor de eventueel toegelaten beperkingen (in plaats van beperkingen per recht kent het Handvest in artikel 52 lid 1 een algemene beperkingsclausule). Men spreekt wel van incorporatie van het EVRM in het Handvest.7 Het vaststellen van de inhoud van een recht is wat gemakkelijker gemaakt doordat het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM) en het HvJ de afgelopen jaren de rechtspraak méér op elkaar zijn gaan afstemmen.8 Het Unierecht mag wel verdergaande bescherming bieden (artikel 52 lid 3 Handvest). Bij de interpretatie van het Handvest zijn de ‘toelichtingen’ (uiteraard) van belang (vergelijk ook artikel 52 lid 7).9 Ten opzichte van het EVRM kent het Handvest voor de strafrechtspleging in ons land vermoedelijk enkele extra rechten dan wel een ruimer bereik van sommige rechten. Ik ga daarop hieronder nader in.

Ik ga hier niet in op de meer algemene (politieke, staatsrechtelijke, symbolische) betekenis van het Handvest. Vgl. hierover o.m. A.T. Williams, ‘Taking Values Seriously: Towards a Philosophy Of EU Law’, Oxford Journal of Legal Studies 2009, p. 549, B. Nolthenius, ‘Strafverfahrensrecht als Seismograph der Europäischen Integration – Verfassung, Strafverfahrensrecht und der Vertrag von Lissabon’, ZStW 2010, p. 608. Zie o.m. HvJ 3 september 2008, C-402/05 P en C-415/05 (Kadi en Al Barakaat International Foundation/Raad en Commissie).

Bij de beantwoording van de vraag of het EU-recht iets toevoegt ten opzichte van nationale regelingen en het EVRM stuiten we op twee afbakeningsproblemen. Deze houden verband met de achtergrond van de afzonderlijke regelingen van grondrechten in EU-kader. Het ene probleem betreft de toepasselijkheid van de bepalingen van het Handvest, het andere de toepasselijkheid van het EVRM.

5

6

8

9

Vgl. o.m. C. Rijken, ‘Re-balancing security and justice: protection of fundamental rights in police and judicial cooperation in criminal matters’, C.M.L. Rev. 2010, p. 1455, A. Pahladsingh en H.J.Th.M. van Roosmalen, ‘Het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie één jaar juridisch bindend: rechtspraak in kaart’, NtEr 2011, p. 54, H.C.F.J.A. de Waele, ‘Het EU-Handvest van de Grondrechten in de Nederlandse rechtspraktijk’, Trema 2011, p. 245, J. Kokott en C. Sobotta, ‘Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union nach dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon’, EuGrZ 2010, p. 265. Ik ga hier niet in op details van de rechtspraak van het EHRM over EVRM-rechten. Die zijn ons in het algemeen meer dan voldoende bekend. Bijv. Meyer (red.), Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 3de druk 2011 (Borowsky), aant. 10 op art. 52. Het HvJ pleegt in het algemeen de relevante rechtspraak van het EHRM te bespreken. Zie voor de andere kant bijv. EHRM 17 sept. 2009, AB 2010, 102 (Scoppola), EHRM 10 februari 2009, NJ 2010,36 m.nt. Buruma (Zolotukhin). Vgl. ook R. Lawson, ‘Stuifzand of kruisbestuiving: Over de invloed van het Unierecht op de rechtspraak van het EHRM’, NJCMbulletin 2010, p. 783 e.v. Zie o.m. PbEU 2007/C 303/17.

Strafblad FEBRU A RI 20 12 • S du U it gev er s

Grondrechten van de eu in de nederlandse straf(proces)rechtelijke praktijk

Toepasselijkheid bepalingen Handvest Of beroep op de rechten van het Handvest kan worden gedaan is afhankelijk van het antwoord op de vraag of het al dan niet gaat om de uitvoering van EU-recht. Artikel 51 lid 1 Handvest bepaalt immers dat de bepalingen van het Handvest ook gericht zijn tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Welke uitleg moet hieraan worden gegeven? Over de mate waarin lidstaten aan het Handvest zouden moeten zijn gebonden heeft in de voorbereiding van het Handvest een uitvoerige discussie plaatsgevonden. Er was in de rechtspraak van het HvJ sprake van twee criteria voor de bepaling van de binding aan in de rechtspraak van het HvJ onderscheiden grondrechten.10 Voor hetgeen waarmee we in strafzaken te maken plegen te hebben lijkt mij het verschil tussen deze twee opvattingen in het algemeen niet relevant. Aangenomen wordt dat gekozen is voor de minder ruime visie. Ik citeer: ‘Verkürzt und untechnisch gesprochen, handelt es sich immer dann um eine “Durchführung des Rechts der Union”, wenn die Mitgliedstaaten – gewissermassen in einer “agency Situation” und als “verlängerter Arm” der Union – europarechtlich veranlasst oder determiniert handeln, auch und gerade wenn ihnen dabei Gestaltungs- oder Ermessensspielräume, mithin normative und administrative Freiheiten eingeräumt sind.’11

In de toelichting op artikel 51 wordt over de arresten van het HvJ waarop dit citaat is gebaseerd opgemerkt dat daaruit ondubbelzinnig blijkt dat de verplichting tot eerbiediging van de in het kader van de Unie vastgestelde grondrechten alleen geldt voor de lidstaten wanneer deze optreden ‘binnen het toepassingsgebied van het recht van de Unie’ en dat deze regel zowel van toepassing is op de centrale overheden als op de regionale of lokale autoriteiten, alsmede op overheidslichamen ‘wanneer zij het recht van de Unie toepassen’. Het HvJ heeft weliswaar enkele uitspraken gedaan waarin voor een beperkte uitleg van ‘ten uitvoer brengen’ lijkt te zijn

10 Zie Meyer, Charta, aant. 24 e.v. op art. 51 (Borowsky), waarin – evenals in de toelichting op art. 51 Handvest – verwezen wordt naar ‘WachaufRechtsprechung’ tegenover ‘ERT-Rechtsprechung’ 11 A.w. aant. 25 op art. 51. Vgl. o.m. ook T. Barkhuysen, A.W. Bos en F. ten Have, ‘Een verkenning van de betekenis van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie voor het privaatrecht’ dl. 1, NTBR 2011, p. 479 e.v., p. 490.


gekozen.12 Maar het wachten is op een uitspraak waarin het HvJ uitvoerig op deze materie ingaat. Er is mijns inziens vooralsnog onvoldoende reden om van een beperktere uitleg uit te gaan dan uit de toelichting naar voren komt. Bij strafbaarstellingen gekoppeld aan EU-verordeningen en EU-richtlijnen over bijvoorbeeld het wegvervoer, over de wijze waarop dieren vervoerd moeten worden of natuurbescherming (Habitat-richtlijn) zal van ten uitvoer brengen van EU-recht ongetwijfeld sprake zijn. Maar ook bij een strafbaarstelling overeenkomstig een kaderbesluit of richtlijn, zoals over mensenhandel, over minimale maximumstraffen (zoals bij verdovende middelen13), of over wapens14 valt niet in te zien waarom nationale strafbepalingen – ook als ze feitelijk niet zijn gewijzigd als gevolg van de richtlijn – niet als uitvoering van EU-recht zouden dienen te worden gezien. Dat er sprake is van uitvoering van EU-recht geldt mijns inziens (nog) niet voor de tenuitvoerlegging van straffen op zich,15 maar weer wel als het gaat om wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging van vonnissen en straffen omdat dit onderwerp voorwerp is van regelingen van de EU. Onderzoek van de vraag of een regeling haar herkomst heeft in EU-recht is daarmee noodzakelijk. Als de strafbaarstelling een verwijzing inhoudt naar een verordening van de EU, is dat wel duidelijk. Maar vaak is dat niet meteen duidelijk of is buiten beeld geraakt dat nationale implementatieregelingen gebaseerd zijn op EU-recht. Een praktische – maar niet correcte – oplossing voor de meeste gevallen zou kunnen zijn om te overwegen dat het antwoord op die kwestie in het midden kan worden gelaten omdat er geen verschil is in de 12 Vgl. HvJ 12 november 2010 , C-339/10 (Estov). Vgl. ook HvJ 15 september 2011, C-483/09 en C-1/10 (Gueye en Sanchez), waarin het HvJ enerzijds overweegt dat de bepalingen van het kaderbesluit van 15 maart 2011 inzake de status van het slachtoffer in de strafprocedure zo moeten worden uitgelegd dat de grondrechten worden geëerbiedigd, waarvan met name moet worden vermeld het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en van het familie- en gezinsleven dat is neergelegd in art. 7 van het Handvest, en anderzijds wordt overwogen dat de verplichting als zodanig om een straatverbod op te leggen overeenkomstig het in de hoofdzaken aan de orde zijnde materiële recht, niet binnen de werkingssfeer van het kaderbesluit valt en dus hoe dan ook niet kan worden beoordeeld in het licht van het Handvest. Tegen de achtergrond van de formulering van art. 8 lid 1 van het kaderbesluit lijkt mij verdedigbaar dat de strafoplegging niet behoeft te worden gezien als het uitvoeren van EU-recht. 13 Kaderbesluit 2004/757/JBZ van de Raad van 25 oktober 2004 betreffende de vaststelling van minimumvoorschriften met betrekking tot de bestanddelen van strafbare feiten en met betrekking tot straffen op het gebied van de illegale drugshandel. 14 Richtlijn 2008/51/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 21 mei 2008 tot wijziging van de Richtlijn 91/477/EEG van de Raad inzake de controle op de verwerving en het voorhanden hebben van wapens (PbEU L179). Zie voor het wetsvoorstel voor de implementatiewet: Kamerstukken II, 32 721. 15 Aan dit punt is ten onrechte geen aandacht besteed in Hof Arnhem 13 mei 2011,LJN BQ4476.

21


omvang van het EVRM-recht en het Handvest-recht. Maar dat veronderstelt op zijn beurt weer dat men precies weet of dat zo is en, voor zover dat niet zo is, waar verschillen tussen die rechten bestaan. Toepasselijkheid EVRM Regel is dat bij de uitvoering van EU-regelingen behalve op de grondrechtsbescherming in de rechtsorde van de EU ook op het EVRM een beroep kan worden gedaan ten opzichte van nationale instanties. Op grond van de Bosphorus16rechtspraak van het EHRM kan echter geen beroep worden gedaan op bepalingen van het EVRM, als de nationale instanties verplicht zijn om EU-maatregelen uit te voeren en geen enkele beleidsvrijheid daarbij hebben. In dat geval is de redenering van het EHRM namelijk dat de EU een afzonderlijke rechtsorde is welke zelf voorziet in een equivalent systeem van grondrechtsbescherming (waarvan het HvJ een belangrijk onderdeel vormt). Dan geldt – tenzij in concreto blijkt dat de bescherming evident onvoldoende is17 – de EU-regeling, ook al zou die minder bescherming bieden. De achtergrond van dit vermoeden van gelijkwaardige grondrechtsbescherming is – kort gezegd – de wens te voorkomen dat een staat in de positie komt met elkaar strijdige verplichtingen te moeten uitvoeren.18 De vraag is wanneer van een ‘Bosphorus’-situatie sprake is. Twee opmerkingen. In de eerste plaats: kan zo’n Bosphorus-situatie zich überhaupt voordoen in zaken die bij de strafrechter (of bestuursstrafrechter) komen? De kans daarop lijkt niet groot omdat het aantal gevallen in de strafrechtspleging waarin geen keuzevrijheid voor de uitoefening van bevoegdheden bestaat niet groot is. De zaak Bosphorus betreft een beroep op artikel 1 van het Eerste Protocol in verband met de inbeslagneming van een vliegtuig op grond van een verordening van de EG die berustte op resoluties van de Veiligheidsraad. In het algemeen heeft de Nederlandse strafrechter niet met dit soort kwesties te maken. Ter illustratie van de geringe kans dat de nationale strafrechter met een Bosphorus-situatie in aanraking zal komen, zou nog gewezen kunnen worden op de uitspraak van het EHRM in de zaak Al-Jedda.19 Door het VK werd ter rechtvaardiging van de internering (door Britse autoriteiten in Irak) van betrokkene in strijd met 16 EHRM 30 juni 2005. Zie uitgebreider o.m. J. Callewaert, ‘Het EVRM en de Europese Unie, van Bosphorus naar Lissabon’, NtEr 2010, p. 101 e.v. 17 Vgl. voor een toetsing op dit punt EHRM 20 jan. 2009, NJ 2010, 266 m.nt. Alkema (Coöperatieve Producentenorganisatie van de Nederlandse Kokkelvisserij U.A. (ontvankelijkheid)). 18 Zie uitgebreid o.m. J. Baumann, ‘Auf dem Weg zu einem doppelten EMRK-Schutzstandard? Fortschreibung der Bosphorus-Rechtsprechung des EGMR im Fall Nederlandse Kokkelvisserij’, EuGrZ 2011, p. 1 e.v. Zij spreekt van ‘Parallelisierung der Grundrechtsstandards’. 19 EHRM 7 juli 2011 (Al Jedda).

22

artikel 5 EVRM een beroep gedaan op een resolutie van de Veiligheidsraad. Dit beroep werd onder meer verworpen met het argument dat de tekst van de resolutie niet uitdrukkelijk of impliciet verplichtte tot de aanhouding en internering van personen.20 Men mag verwachten dat internationale organisaties, waaronder de EU, staten niet uitdrukkelijk tot dergelijke handelingen verplichten. Een en ander leidt ertoe dat de strafrechter in de praktijk niet of nauwelijks met de Bosphorus-problematiek te maken zal krijgen. In de tweede plaats verdient opmerking dat op het onderhavige terrein (het strafprocesrecht in het kader van de EU) het Handvest de meeste zo niet alle rechten – en hier en daar meer rechten – bevat die het EVRM kent. Men vraagt zich af of er dan nog punten zijn waarop de grondrechtsbescherming in het kader van het EVRM en die binnen de EU praktisch gesproken verschil maken.

3 In het kader van de strafrechtspleging meest relevante rechten Ik loop in het navolgende een aantal grondrechten na, in het bijzonder met het oog op de vraag of het EU-recht iets toevoegt.21 De term ‘rechten’ wordt niet altijd in dezelfde zin gehanteerd. Wat sommigen ‘beginselen’ noemen, wordt door anderen ‘rechten’ genoemd. Zo spreken wij bijvoorbeeld van ‘evenredigheidsbeginsel’ terwijl dit in het Handvest wordt aangemerkt als een ‘recht’. In de rechtspraak van het HvJ komt het onderscheid ook naar voren. Legaliteitsbeginsel Het legaliteitsbeginsel vindt uitdrukking in artikel 49 lid 1 Handvest. Door het HvJ is het rechtszekerheidsbeginsel – waarvan het legaliteitsbeginsel een uitvloeisel is – aangemerkt als deel van de constitutionele tradities die de lidstaten gemeen hebben.22 Het geldt zowel voor strafrechtelijke normen als voor specifieke bestuurlijke instrumenten waarbij bestuurlijke sancties worden opgelegd of op grond waarvan dergelijke sancties kunnen worden opgelegd.23 De pendant in het EVRM is artikel 7. Ik merk op dat de 20 ‘In these circumstances, in the absence of a binding obligation to use internment, there was no conflict between the United Kingdom’s obligations under the Charter of the United Nations and its obligations under Article 5 § 1 of the Convention’ (par. 109). 21 Ik ga hier voorbij aan basale rechten die het Handvest ook vermeldt, zoals het recht op leven (art. 2), het recht op menselijke integriteit (art. 3), het verbod van folteringen en van onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen (art. 4), verbod van slavernij en dwangarbeid (art. 5), het recht op vrijheid en veiligheid (art. 6). 22 HvJ 9 juli 1981, C-169/80 (Gondrand Frères en Garancini), 169/80, HvJ 13 feb. 1996, C-143/93 (Van Es Douane Agenten). 23 HvJ 18 november 1987, C-137/85 (Maizena e.a.).



Hoge Raad in arresten die de implementatie van rechtspraak van het EVRM in Nederland betreffen ook naar het Handvest verwijst. Een voorbeeld daarvan is het arrest van 12 juli 201124 over de gevolgen van de Scoppola-uitspraak van het EHRM25. De Hoge Raad overweegt na de opmerking dat het EHRM ook had verwezen naar artikel 49 Handvest onder meer dat het HvJ voor de inwerkingtreding in een aantal uitspraken al had overwogen dat ‘ [t]he principle of the retroactive application of the more lenient penalty forms part of the constitutional traditions common to the Member States’, waaraan wordt toegevoegd: ‘Ook in dit verband lijkt het in het bijzonder te gaan om latere veranderingen in relevante regels van sanctierecht.’26 De formulering van artikel 49 legt kennelijk gewicht in de schaal. De verwijzing kan daarnaast worden opgevat als een herinnering dat de bepaling van het Handvest op dit punt op dezelfde wijze zal moeten worden uitgelegd als artikel 7 EVRM. Een bijzonderheid die hier speelt is dat strafrechtelijke aansprakelijkheid niet alleen op verordeningen en richtlijnen kan worden gebaseerd, maar dat deze op een of andere wijze implementatie behoeven.27 Toegevoegde waarde: vermoedelijk niet. Eerlijke berechting en verdedigingsrechten In artikel 47 lid 2 en 3 en artikel 48 Handvest hebben het recht op een eerlijk proces, de verdedigingsrechten en de presumptie van onschuld (summier) regeling gevonden. Hiermee worden dezelfde rechten bestreken die in artikel 6 EVRM zijn neergelegd. De betreffende rechten hebben ook al eerder erkenning gevonden in de rechtspraak van het HvJ. De verdedigingsrechten houden in het mededingingsrecht onder meer in dat de belanghebbende onderneming het recht heeft op toegang tot het dossier en in staat wordt gesteld om op dienstige wijze haar standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de juistheid en relevantie van de gestelde feiten en omstandigheden, alsook met betrekking tot de stukken waarmee de Commissie de door haar gestelde inbreuk op het Verdrag heeft gestaafd.28 De verdedigingsrechten zijn niet alleen in mededingingszaken aanvaard maar ook in de terrorismelijst-zaken. In de zaken Kadi en Barakaat is op

24 LJN BP6878, AB 2011, 312 m.nt. Jansen. 25 EHRM 17 september 2009, LJN BK6009. 26 Zie voor een ander voorbeeld het hieronder vermelde arrest van de HR van 1 februari 2011. 27 Vgl. o.m. A. Klip, European Criminal Law, Antwerpen: Intersentia 2008, p. 168. 28 Zie o.m. HvJ 7 januari 2004, C 204/00 P, C 205/00 P, C 211/00 P, C 213/00 P, C 217/00 P en C 219/00 P (Aalborg Portland e.a./Commissie) en art. 41 lid 2 Handvest. Zie verder o.m. U. Sieber e.a. (red.), Europäisches Strafrecht, p. 192 e.v. (Wahl).


prominente wijze het beginsel van hoor en wederhoor aan de orde gekomen.29 Toegevoegde waarde: vermoedelijk niet. Nemo tenetur Hoewel het recht om niet ongewild te hoeven meewerken aan zijn eigen veroordeling niet uitdrukkelijk vermeld wordt in artikel 6 EVRM, wordt het door het EHRM beschouwd als een onderdeel van het recht op een eerlijke berechting.30 Daarmee maakt het ook deel uit van het in artikel 47 Handvest neergelegde recht op een eerlijk proces. Omdat hier wat bijzonders speelt, ga ik er afzonderlijk op in. Het beginsel wordt ook erkend in de rechtspraak van het HvJ.31 Het gaat dan (weer) om mededingingszaken. Volgens het HvJ zou het in dit type zaken niet om strafrecht gaan (zie echter hieronder). De Commissie kan op grond van artikel 11 Verordening 17 niet alleen ondernemingen verplichten tot het leveren van documenten maar de ondernemingen ook verplichten om alle noodzakelijke inlichtingen te verstrekken over feiten waarvan zij eventueel kennis hebben. De Commissie kan in het kader van voorafgaande onderzoeksprocedures en administratieve procedures een onderneming in voorkomend geval weliswaar bij beschikking verplichten om alle noodzakelijke inlichtingen te verstrekken over feiten waarvan zij eventueel kennis heeft, maar zij kan volgens het HvJ deze onderneming niet verplichten antwoorden te geven waardoor zij het bestaan van de inbreuk, die de Commissie heeft te bewijzen, zou moeten erkennen. Zoals Callewaert het formuleert, beperkt het HvJ de omvang van het recht tot ‘informatie waarin bekentenissen zijn vervat’.32 We lijken in de Luxemburgse rechtspraak niet iets tegen te komen van een onderscheid naargelang het bewijsmateriaal al dan niet afhankelijk is van de wil van betrokkene, een criterium dat het EHRM pleegt te hanteren.33 In sommige gevallen zou dit verschil in benadering wel eens tot verschillen in uitkomst kunnen leiden.34 Voor ons lijkt deze 29 HvJ 3 september 2008, NJ 2009, 38 (Kadi en El Barakaat). Zie over het vervolg GEA 30 september 2010, T-85/09 en o.m. Kamerstukken I, 2011/12, 22 112, EJ. Zie ook F.J. Mena Parras, ‘Retour sur Kadi: de la nécessité d’une jurisprudence de type Solange I dans les rapports entre le droit de l’Union Européenne et le droit des Nations Unis’, Cahiers de droit Européen, 2010 p. 683 e.v. 30 Zie o.m. EHRM 25 februari 1993 (Funke). 31 HvJ 18 oktober 1989 (Solvay), HvJ 18 oktober 1989 (Orkem). 32 A.w., p. 102 33 Vgl. EHRM 17 dec. 1996, NJ 1997, 699 m.nt. Knigge (Saunders), EHRM 3 mei 2001, NJ 2001, 354 m.nt. Schalken (J.B./Zwitserland), EHRM 29 juni 2007, NJ 2008, 25 m.nt. Alkema (O’Halloran en Francis). Vgl. ook HR 21 december 2010, NJ 2011, 425 m.nt Reijntjes. 34 De overweging in de LVM-zaak van het HvJ (15 oktober 2002, C-238/99 P) lijkt echter de mogelijkheid van een conflict wel open te houden (met name omdat het verwees naar het feit dat er een verzoek was gedaan en niet een beschikking was gegeven), maar er is geen sprake van een expliciete koerswijziging.

23


kwestie niet van (groot) belang, aangezien de bescherming van artikel 6 EVRM verder lijkt te gaan (en het Wetboek van Strafvordering op sommige punten nog verder) en het déze regeling is die we zullen moeten toepassen.35 Vermoeden van onschuld Het vermoeden van onschuld wordt apart genoemd in artikel 47 Handvest. Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt dat aan de presumptie diverse aspecten zijn verbonden, die onder meer verband houden met de behandeling van de verdachte, het bewijs en de voorlopige hechtenis. Uit artikel 52 lid 3 Handvest (zie boven) vloeit voort dat een en ander ook geldt voor het Handvest. In de rechtspraak van het HvJ komt de presumptie af en toe aan de orde. Het gaat dan om een kwestie als de grenzen van bewijsvermoedens. In de Spector Photo-zaak van het HvJ ging het om een bewijsvermoeden.36 Het HvJ achtte geen strijd met artikel 6 lid 2 EVRM aanwezig omdat het meende dat het beginsel van vermoeden van onschuld niet in de weg stond aan het vermoeden van artikel 2 lid 1 van Richtlijn 2003/6, waarbij de bedoeling van de persoon die zich schuldig maakt aan handel met voorwetenschap, impliciet wordt afgeleid uit de materiële bestanddelen van deze inbreuk, aangezien dit vermoeden weerlegbaar was en de rechten van verdediging werden gewaarborgd. De rechtspraak van het EHRM over de presumptie is van dien aard dat betwijfeld kan worden of het HvJ daaraan een nieuw aspect zal toevoegen. Toegevoegde waarde ten opzichte van het EVRM: vermoedelijk niet.

De rechtspraak van het EHRM over de presumptie is van dien aard dat betwijfeld kan worden of het HvJ daaraan een nieuw aspect zal toevoegen Recht op niet-onevenredigheid van bestraffing Dat de zwaarte van de straf niet onevenredig mag zijn, zoals artikel 49 lid 3 Handvest voorschrijft en het HvJ voor de bestraffing van overtredingen van door nationale instanties37 en voor mededingingszaken heeft bepaald, klinkt vanzelfsprekend. Misschien ligt het daaraan dat dit onderdeel geen uitdrukkelijke rechtstreekse pendant in het EVRM noch 35 Afgezien van – in theorie – Bosphorus. Maar dan zou via art. 51 Handvest toch ook de rechtspraak van het EHRM van overeenkomstige toepassing moeten zijn. 36 HvJ 23 december 2009, C-45/08, zie ook o.m. J.M.W. Lindeman, ‘Het Spector-arrest: het weerlegbare vermoeden in een strafrechtelijke en mensenrechtelijke context’, NtER 2010, p. 200. 37 Vgl. HvJ 21 september 1989 (C-68/88) (Griekse maïs).

24

in onze constitutie kent. In de rechtspraak van het EHRM komt, als ik het goed zie, toetsing van de evenredigheid van bestraffing als zodanig slechts incidenteel aan de orde.38 Veel meer concreets dan dat de evenredigheid een punt van toetsing door de rechter is, valt er niet uit af te leiden. Stijnen schrijft: ‘De conclusie uit de zaken Malige en Göktan moet zijn dat een vaste straf waar de rechter niet van af kan wijken op zichzelf niet hoeft te leiden tot het oordeel dat de rechter te beperkt is in zijn toetsingsruimte’.39 We zien de evenredigheidstoetsing (wel) systematisch terugkeren bij de vraag of inbreuken op bepalingen als in artikel 8, 9 en 10 EVRM gerechtvaardigd zijn. Onder dezelfde rubriek valt, als ik het goed zie, toetsing van de hoogte van een boete aan artikel 1 van het Eerste Protocol (recht op ongestoord eigendom). Ik verwijs naar de recente zaak Yukos tegen Rusland.40 Handzame criteria komen uit die rechtspraak, voor zover ik dat kan beoordelen, niet naar voren. Het onderhavige beginsel of recht is moeilijk te operationaliseren. Wanneer is een straf onevenredig? Daarvan is nog geen sprake als een straf niet overeenkomt met wat binnen de marges valt van wat normaal gesproken in de Nederlandse rechtspraktijk als passend en geboden wordt beschouwd. Welke factoren moeten we in de beoordeling betrekken? Moeten we ook het strafniveau in andere landen hierin betrekken? Kunnen hieruit criteria worden afgeleid? Er is veel rechtspraak van het HvJ over beroepen op onevenredigheid van boetes in mededingingszaken. Hoewel sommigen blijven volhouden dat dit geen strafrecht zou zijn, komt het mij voor dat op grond van de criteria van het EHRM in ieder geval wel sprake is van strafrecht in de zin van artikel 6 EVRM, zij het dat het hier mogelijk niet om de kern van het strafrecht gaat.41 Het destillatieproces wordt hier bemoeilijkt door de omstandigheid dat de Europese Commissie bepaalde richtlijnen hanteert en door de observatie dat het HvJ een zwalkende koers lijkt te varen bij de beoordeling van de hoogte van de boetes en steeds afstandelijker lijkt te zijn gaan toetsen, en ingrijpen zelfs beperkt zou hebben tot 38 Vgl. EHRM 10 februari 1983, NJ 1987, 315 (Albert en Le Compte), EHRM 2 juli 2002 (Göktan), i.v.m. art. 6 EHRM 27 juli 2010 (Gatt) i.v.m. art. 5. Zie ook de MvT op art. 5:46 Awb, MvT Kamerstukken II, 29 702, nr. 3, p. 140/145. 39 Zie ook R. Stijnen, Rechtsbescherming tegen bestraffing in het strafrecht en het bestuursrecht, 2011, p. 142 (en 748). 40 EHRM 20 september 2011. 41 Zie over deze kwestie ‘Editorial comment: Towards a more judicial approach? EU antitrust fines under the scrutiny of fundamental rights’, C.M.L. Rev. 2011, p. 1405. Vgl. voorts o.m. I.S. Forrester, ‘A Challenge for Europe’s Judges: The Review of fines in Competition Cases’, E.L. Rev. 2011, p. 201. Vgl. alleen al de aanhef van de richtlijnen voor beboeting van de EG: ‘The level of a fine must be sufficiently high both to punish the firms involved and to deter others from practices that infringe the competition rules.’



gevallen waarin sprake zou zijn van ‘manifest error’.42 Men moet overigens bedenken dat de context van de rechtspraak van het HvJ – mededingingszaken – een heel andere is dan die van de gewone strafrechtspleging en het algemene strafrecht. Ook hieraan lijken we voor de nadere invulling weinig te hebben.43 Zoals bij een aantal andere begrippen zou het kunnen zijn dat onevenredigheid niet een begrip is dat overal in de EU dezelfde inhoud heeft (een ‘common core approach’), doch een begrip dat de lidstaten een zekere beleidsvrijheid laat. Tot nu toe is in Nederland in verband met de ruime rechterlijke straftoemetingsruimte in strafzaken een uitdrukkelijke ‘activering’ van het evenredigheidsbeginsel niet nodig geweest. In (voorgestelde) Nederlandse wetgeving bestaan ook daar waar wet of bestuur de hoogte van een straf bepalen overigens in het algemeen hardheidsclausules. Het is echter bepaald niet uitgesloten dat het verbod van onevenredige bestraffing van het Handvest bij de toepassing hiervan in het kader van de uitvoering van EU-recht een zekere, expliciete rol kan gaan spelen. Voor het strafrecht valt te denken aan de Wet beperking oplegging taakstraffen en het ontwerpwetsvoorstel minimumstraffen. Het zal in eerste instantie aan de (nationale) feitenrechters zijn om de evenredigheidstoetsing inhoud te geven. Mogelijk kan de strafrechter nog enige inspiratie putten uit bestuursstrafrechtelijke rechtspraak.44 Omdat uitdrukkelijke toepassing van het evenredigheidsbeginsel in strafzaken voor de Nederlandse strafrechter betrekkelijk onbekend terrein is, geef ik nog een voorbeeld uit een belendend gebied uit de Duitse (lagere) rechtspraak,45 te weten de beslissing van 16 juni 2011 van het Oberlandes42 Zie in kritische zin Forrester a.w. In HvJ 8 december 2011, C-389/10 P (KME) bevestigt het hof dat de rechter de boete volledig moet toetsen, maar voegt eraan toe dat partijen wel met concrete grieven moeten komen tegen de opgelegde boete. Zie voorts Stijnen, a.w., p. 209 e.v. 43 Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft een interessante kwestie aan het HvJ voorgelegd die de evenredigheid betreft. Zie CBb 12 oktober 2011, LJN BU1253. 44 Zie voor een vergelijking bijv. J.A.W. Lensing, ‘Economisch strafrecht, bestuurlijke bestraffing en rechtseenheid’, in R.C. van Houten (red.), Economisch strafrecht en bestuurlijke boete, Themadag KESA 2010 (verschijnt in 2012). 45 Zie ook OLG Stuttgart 25 februari 2010 (1246/09) over uitlevering en uitleveringsdetentie in verband met de evenredigheid. Ik citeer de kop: ‘Art. 49 Abs. 3 Charta der Grundrechte der Europäischen Union (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Zusammenhang mit Straftaten und Strafen) kann der Auslieferung eines Verfolgten an einen Mitgliedstaat der Europäischen Union aufgrund Europäischen Haftbefehls entgegenstehen, wenn die dem Verfolgten drohende Strafe unerträglich hart wäre. Beim Erlass eines Auslieferungshaftbefehls aufgrund Europäischen Haftbefehls ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nach deutschem Verfassungsrecht in vollem Umfang zu beachten.’ Zie ook J. Vogel en J.R. Spencer, ‘Proportionality and the European Arrest Warrant’, Crim. L. Rev. 2010, p. 474.


gericht (OLG) Hamburg op het Nederlandse verzoek om de tenuitvoerlegging van de in 1977 aan Folkerts opgelegde gevangenisstraf van 20 jaar over te nemen.46 Deze had op het moment van het verzoek gedurende zeventien jaar een hem in Duitsland opgelegde straf uitgezeten, was gedurende vijf jaar voorwaardelijk in vrijheid gesteld geweest en had daarna zo’n elf jaar in vrijheid geleefd. Overdracht zou sinds 1983 mogelijk zijn geweest, zo overweegt het OLG. Het OLG toetst zowel aan het nationale als aan het unierechtelijke begrip ‘ordre public’ (zie par. 73(2) IRG) en aan de proportionaliteit. ‘Denn der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Zusammenhang mit Straftaten und Strafen, welcher der Ausgangpunkt der vom Landgericht vorgenommenen Gesamtabwägung ist, gehört auch zu den in Artikel 6 EUV enthaltenen Grundsätzen. Es ist nicht nur durch die in Artikel 6 Abs. 1 EUV in der seit 1. Dezember 2009 gültigen aktuellen Fassung erfolgte Verweisung auf die Grundrechtecharta der Europäischen Union vom 7. Dezember 2007 – und damit auch deren Artikel 49 Abs. 3 – direkt benannt, sondern auch als ein sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union ergebender Grundsatz des Gemeinschaftsrechts sowohl in Absatz 2 der älteren Fassung des Artikel 6 EUV als auch in Absatz 3 der aktuellen Fassung angesprochen.’

Toegevoegde waarde: vermoedelijk wel, zij het beperkt. Ne bis in idem Wat het EU-recht betreft zijn twee bronnen van belang. Artikel 50 Handvest bepaalt dat niemand opnieuw wordt berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet. Al ruim voor de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon had de internationale kant van het beginsel regeling gevonden in de bepalingen van artikel 54 e.v. SUO. Deze regeling is niet beperkt tot zaken waarin het gaat om de uitvoering van EUrecht. De toegevoegde waarde is al ruim vóór de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon gebleken. In een groot aantal arresten heeft het HvJ diverse vraagpunten die de uitleg en toepassing van de regeling betreffen beantwoord.47 In het bijzonder artikel 50 Handvest roept een aantal met elkaar samenhangende vragen op die in de naaste toekomst hun beantwoording zullen moeten vinden. Moeten we aannemen dat het EVRM-recht een pendant 46 Het OLG wees de ‘sofortige Beschwerde’ tegen de beslissing van het Landgericht Hamburg van 9 maart 2011 af. 47 Meest recent: HvJ 16 november 2010, C-261/09 (Mantello).

25


kent van artikel 50, zodat voor de uitleg van deze bepaling bij die pendant moet worden aangesloten (vgl. artikel 52 lid 3 Handvest)? Het EVRM zelf kent het ne bis in idembeginsel niet. Het 7de Protocol bij het EVRM wel (artikel 4), doch dit is door Nederland niet geratificeerd. In de tekst van artikel 52 lid 3 Handvest wordt alleen gesproken van door het EVRM gegarandeerde rechten. In de toelichting op artikel 50 Handvest wordt echter wel herhaaldelijk naar artikel 4 van het 7de Protocol verwezen.48 Zou artikel 4 van het 7de Protocol over de band van artikel 50 Handvest dan niet in Nederland van toepassing zijn, tenminste voor zover ten uitvoer brengen van EU-recht in geding is?49 Hoewel de Hoge Raad in de gelegenheid is geweest zich over deze belangrijke vraag uit te laten, heeft hij dat niet – in ieder geval niet uitdrukkelijk – gedaan. In zijn arrest van 1 februari 2011 (NJ 2011, 394) (waarin de Hoge Raad na een beoordeling aan de hand van allerlei internationale en nationale regelingen uiteindelijk geen reden ziet tot wijziging van zijn feitsbegrip in de regelingen van het WvSr en WvSv) merkt hij eerst met zoveel woorden op dat blijkens de toelichting bij het Handvest artikel 50 ‘dezelfde inhoud en reikwijdte als het overeenkomstige recht van het EVRM’ heeft om vervolgens de rechtspraak van het EHRM over het feitsbegrip in artikel 4 van het 7de Protocol te bespreken. De Hoge Raad overweegt: ‘Opmerking verdient dat Nederland dit Protocol niet heeft geratificeerd. Dat neemt niet weg dat de rechtspraak van het EHRM over die bepaling van belang kan zijn voor de gedachtevorming over de toepassing van artikel 68 WvSr.’ Weliswaar overweegt de Hoge Raad, zoals gezegd, dat blijkens de toelichting bij het Handvest deze bepaling ‘dezelfde inhoud en reikwijdte als het overeenkomstige recht van het EVRM ’ heeft, maar hij zegt er niet uitdrukkelijk bij dat dit artikel 4 van het 7de Protocol is of dat de doorwerking van deze bepaling via artikel 52 lid 3 niet opgaat omdat Nederland het Protocol niet heeft geratificeerd. Laat deze bepaling die ruimte? Ik ga niet alle vragen bespreken die deze redenering oproept. Ik volsta met erop te wijzen dat het ten laste gelegde feit in de betreffende zaak ‘witwassen’ betrof, een delict waarvan moeilijk kan worden volgehouden dat het niet binnen het kader van ‘ten uitvoer brengen van EU-recht’ valt. Heeft artikel 50 Handvest mede betrekking op bestuurs48 In de toelichting op art. 52 wordt art. 50 gerubriceerd onder de artikelen waarvan de inhoud dezelfde is als die van de daarmee corresponderende artikelen van het EVRM maar waarvan de reikwijdte ruimer is en wordt van art. 50 gezegd dat het correspondeert met art. 4 van het 7de Protocol. 49 Zou van belang kunnen zijn dat de meeste EU-landen het protocol wel hebben geratificeerd? Van de staten die het protocol wel hebben ondertekend hebben ook België en Duitsland het protocol niet geratificeerd. Ook voor het VK geldt het 7de protocol niet.

26

strafrechtelijke straffen? Als we ervan uitgaan dat artikel 50 Handvest niet van toepassing is, valt te constateren dat een van de kwesties waarover het HvJ zich in verband met artikel 54 SUO nog niet uitdrukkelijk heeft uitgesproken, is of er sprake is van bis in idem in de zin van artikel 54 SUO als iemand in een EU-staat een bestuurlijke strafsanctie wordt opgelegd terwijl hij vervolgens in een andere EU-staat strafrechtelijk wordt vervolgd voor hetzelfde feit.50 Het antwoord dat het meest in de lijn van de rechtspraak van het HvJ lijkt te liggen lijkt mij: ja.51 Een autonome uitleg van alle begrippen – waaronder ‘strafrecht’ – past immers het meest bij de redenering in onder meer Gözütok, waarin artikel 54 van toepassing werd geacht op een OM-transactie naar Nederlands recht.52 Als artikel 4 van het 7de Protocol via de band van artikel 50 Handvest ‘geldt’, is het antwoord op de vraag naar de toepasselijkheid op bestuursstrafrechtelijke sancties ook duidelijk omdat volgens het EVRM in het bijzonder artikelen 6 en 7 EVRM en artikel 4 van het 7de Protocol mede betrekking hebben op punitieve bestuursstrafrechtelijke

50 Vgl. ook advocaat-generaal Kokott in zijn conclusie in de Toshiba-zaak (C-17/10): ‘Het Unierechtelijk verbod van dubbele bestraffing (ne bis in idem-beginsel) staat eraan in de weg dat binnen de Europese Economische Ruimte verschillende mededingingsautoriteiten of rechterlijke instanties met betrekking tot hetzelfde gebied en dezelfde periode de mededingingsbeperkende gevolgen van een en hetzelfde kartel bestraffen.’ 51 Vgl. over deze problematiek ook M.J.P. Luchtman, ‘Transnationale rechtshandhaving in EU en het ne bis in idem-beginsel’, SEW 2011, p. 281 e.v. 52 HvJ 11 februari 2003, C-187/01 en C-385/01: ‘Artikel 54 SUO, dat dient te voorkomen dat een persoon die gebruikmaakt van zijn recht op vrij verkeer, voor dezelfde feiten wordt vervolgd op het grondgebied van meerdere lidstaten, kan slechts nuttig bijdragen tot de volledige verwezenlijking van dat doel indien het tevens toepasselijk is op beslissingen waarbij strafvervolging in een lidstaat definitief wordt beëindigd, ook al komen zij tot stand zonder rechterlijke tussenkomst en worden zij niet genomen in de vorm van een vonnis. Anderzijds kunnen in de nationale rechtsordes die voorzien in procedures tot beëindiging van strafvervolging, zoals die welke aan de orde zijn in de hoofdzaken, die procedures slechts worden aangewend in bepaalde omstandigheden of voor bepaalde limitatief opgesomde of aangewezen strafbare feiten, die in de regel niet tot de ernstigste behoren en waarop sancties zijn gesteld die een bepaalde zwaarte niet te boven gaan. In die omstandigheden zou, indien artikel 54 SUO enkel toepasselijk was op beslissingen tot beëindiging van strafvervolging die zijn genomen door een rechterlijke instantie of in de vorm van een vonnis, het in dit artikel neergelegde beginsel ne bis in idem en daarmee het vrije verkeer dat door deze bepaling moet worden vergemakkelijkt, alleen ten goede komen aan verdachten die zich schuldig hebben gemaakt aan strafbare feiten waarvoor wegens de ernst ervan of de sancties die erop zijn gesteld, geen beroep kan worden gedaan op de vereenvoudigde afwikkeling van bepaalde strafzaken zoals die plaatsvindt in een procedure tot beëindiging van strafvervolging als aan de orde in de hoofdzaken.’



sancties.53 Maar ook als artikel 4 van het 7de Protocol niet via artikel 50 Handvest zou ‘gelden’, kan men zich – gelet op de redenen van het EHRM en het HvJ voor het geven van een autonome betekenis aan de desbetreffende begrippen in artikel 6 EVRM en artikel 54 SUO – moeilijk voorstellen dat bestuursrechtelijke punitieve sancties buiten het bereik van artikel 50 Handvest zouden worden gelaten. Ik wijs in dit verband ook op het artikel van Luchtman, die na een uitgebreide beschouwing tot de conclusie komt dat artikel 50 Handvest toepasselijk is op alle punitieve sancties bij het ten uitvoer brengen van EU-recht, zowel strafrechtelijke als bestuursrechtelijke.54 Heeft artikel 50 Handvest interne werking, zodat deze bepaling (mede) van toepassing is bij nationale (bestuurs) strafrechtelijke procedures waarin ten uitvoer brengen van EU-recht aan de orde is? De tekst van de bepaling – ‘in de Unie’ – lijkt op een bevestigend antwoord te duiden. In de toelichting op artikel 50 Handvest wordt op het punt van de interne werking ook uitdrukkelijk verwezen naar artikel 4 van het 7de Protocol. Ook als ervan wordt uitgegaan dat artikel 52 lid 3 Handvest niet meebrengt dat artikel 50 Handvest op dezelfde wijze geïnterpreteerd dient te worden als artikel 4 van het 7de Protocol, kan langs deze weg gesproken worden van partiële incorporatie of gelijkluidende interpretatie op dit onderdeel. De kwestie is niet zonder belang voor Nederland, onder meer omdat de bescherming tegen bis in idem niet overal aan de eisen lijkt te voldoen.55 Uitgaande van interne werking van artikel 50 Handvest rijst ook de vraag of de Hoge Raad wel helemaal op het juiste spoor zit bij de uitleg van het feitsbegrip in gevallen waarin artikel 50 Handvest van toepassing is.56 Biedt artikel 50 – in ieder geval in het interstatelijke verkeer tussen EU-landen – een ruimere bescherming dan de regeling van artikel 54 SUO, nu artikel 50 anders dan artikel 54 SUO niet verlangt dat een veroordeling ook ten uitvoer ge-

53 Vgl. o.m. EHRM 21 februari 1984, NJ 1988, 937 m.nt. Alkema (Öztürk). Dat geldt ook voor art. 4 van het 7de Protocol. Vgl. bijv. EHRM 18 oktober 2011 (Tomasovic): ‘The notion of ‘penal procedure’ in the text of Article 4 of Protocol No. 7 must be interpreted in the light of the general principles concerning the corresponding words ‘criminal charge’ and ‘penalty’ in Articles 6 and 7 of the Convention respectively’ (met verdere verwijzingen). 54 Luchtman, a.w. 55 Vgl. P. de Haas, ‘Het ne bis in idem-beginsel: een tweede vervolging of heropening’, WFR 2011, p. 1272 e.v. De Haas gaat overigens uit van de toepasselijkheid van art. 4 van het 7de Protocol ‘via’ art. 50 Handvest. 56 Vgl. o.m. de noot van Buruma onder het zojuist vermelde arrest en de noot van Reijntjes onder HR 11 juli 2011, NJ 2011, 538.


legd is?57 Een bevestigend antwoord zou in de lijn liggen van de gedachte dat elke veroordeling in een lidstaat in een andere lidstaat ten uitvoer zou moeten kunnen worden gelegd. Toegevoegde waarde van artikel 54 SUO: zeker; toegevoegde waarde van artikel 50 Handvest: waarschijnlijk wel. Menselijke waardigheid Artikel 1 Handvest bepaalt: de menselijke waardigheid is onschendbaar. Zij moet worden geëerbiedigd en beschermd. Het EVRM kent een dergelijke algemene bepaling niet, evenmin als de Nederlandse Grondwet. Verwijzingen naar de menselijke waardigheid treft men wel aan in de rechtspraak van het HvJ. In de zaak Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs-GmbH58 overweegt het HvJ dat een lidstaat beperkingen kan stellen aan de uitoefening van vrijheden op grond van bescherming van de menselijke waardigheid. Het hof lijkt hierbij aan de lidstaten ruimte te laten voor verschillen in uitleg of toepassing.59 De vraag is of het recht op bescherming van de menselijke waardigheid ook betekenis zou kunnen hebben in de context van de strafrechtspleging.60 Artikel 1 Handvest vertoont een grote mate van overeenkomst met artikel 1 lid 1 van het Duitse Grundgesetz: ‘(1) Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.’ In de rechtspraak van het Bundesverfassungsgericht is nader invulling gegeven aan dit grondrecht. Dat is – vaak in combinatie met een van de andere grondrechten in het Grundgesetz, met name het ‘allgemeine Persönlichkeitsrecht’ van artikel 2 lid 1 – ook gebeurd voor de strafrechtspleging. Ik denk dan aan uitspraken van het Bundesverfassungsgericht (en Bundesgerichtshof ) waarin bepaalde uitingen zozeer tot de kern van de menselijke persoon worden gerekend dat de staat er op geen enkele manier mag binnendringen of gebruik van mag maken. Het kan dan bijvoorbeeld gaan om uitingen in een dagboek of in een gesprek dat iemand met zichzelf

57 Art. 68 lid 1 Sr stelt die eis niet voor veroordelingen van een Nederlandse rechter. Met name de ontwikkelingen rond de overdracht van tenuitvoerlegging en de wederzijdse erkenning van strafvonnissen binnen de EU bieden steun aan de opvatting dat art. 50 ook zo zou moeten worden uitgelegd. Vgl. ook Th. Hackner, ‘Das teileuropäische Doppelverfolgungsverbot insbesondere in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union’, NStZ 2011, p. 429. 58 HvJ 14 oktober 2004, C-36/02. 59 Zie ook o.m. J. Klijnsma, ‘Harmonisatie van menselijke waardigheid in het Europees privaatrecht?’, NJB 2011 p. 1472 e.v. 60 Volgens het Verslag over de toepassing van het EU-Handvest van de grondrechten 2010 (SEC(2011)398) was in 2010 de menselijke waardigheid een belangrijk punt in verband met bepaalde vraagstukken rond immigratie (o.m. het gebruik van beveiligingsscanners op EU-luchthavens).

27


heeft (‘Selbstgespräch’).61 Op grond van het uit de vermelde bepalingen van artikel 1 en artikel 2 lid 1 Grundgesetz afgeleide Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung heeft het Bundesverfassungsgericht bijvoorbeeld ook de eis gesteld dat er bepaalde gronden moeten zijn voor de automatische registratie van kentekens.62 In al deze gevallen lijkt de grondrechtsbescherming in Duitsland verder te gaan dan wat in Nederland uit het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer voortvloeit. Het is mijns inziens echter niet uitgesloten dat een benadering als de Duitse mogelijk ook in Nederland zou kunnen of moeten worden gevolgd in verband met de toepassing van artikel 1 Handvest. Toegevoegde waarde: mogelijk wel, zij het beperkt. Recht op eerbiediging van het privéleven en bescherming van persoonsgegevens Artikel 7 geeft – in één zin – ieder het recht op eerbiediging van zijn privé-leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn communicatie. Ingevolge artikel 8 Handvest heeft eenieder recht op bescherming van zijn persoonsgegevens onder een aantal voorwaarden (zie lid 2 en 3). Dat deze rechten van belang kunnen zijn in verband met de strafrechtspleging zal geen toelichting behoeven.63 Voor de bescherming van persoonsgegevens gelden, zoals bekend, al vele regelingen op internationaal en nationaal niveau zodat het de vraag is of het nodig is op deze bepalingen een beroep te doen. Specifieke kwesties die zich in strafzaken zouden kunnen voordoen, zouden EU-regelingen kunnen betreffen waarbij bepaalde verplichtingen worden opgelegd. Ik denk dan aan een zaak als Schecke.64 In deze zaak achtte het HvJ een verordening ongeldig wegens strijd met artikel 7 en 8 Handvest voor zover de bepalingen ten aanzien van natuurlijke personen die steun uit bepaalde EU-fondsen hadden ontvangen voorzagen in de verplichte bekendmaking van persoonsgegevens betreffende iedere begunstigde, zonder dat daarbij een onderscheid wordt gemaakt op basis van relevante criteria, zoals de tijdvakken 61 Zie bijv. BVerfG 17 november 2011, 2 BvR 518/07, BGH 22 december 2011, 2 StR 509/10. Verder o.m. BVerfG 7 december 2011, 2 BvR 2500/09, 2 BvR 1857/10. Vgl. over deze materie ook M.C.D. Embregts, Uitsluitsel over bewijsuitsluiting: een onderzoek naar de toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs in het strafrecht, het civiele recht en het bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2003, p. 38. 62 BVerfG 11 maart 2008, 1 BvR 2074/05, 1 BvR 1254/07. Vgl. ook het advies van 24 februari 2011 van de Raad voor de rechtspraak (2011/06) inzake het Wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van het vastleggen en bewaren van kentekengegevens door de politie. 63 Zie verder o.m. M. Kotzur, ‘Der Schutz personenbezogener Daten in der europäischen Grundrechtsgemeinschaft: Die korrespondierende Verantwortung von EuGH, EGMR und mitgliedstaatlichen Verfassungsgerichten’, EuGRZ 2011, p. 105. 64 HvJ EU 9 november 2010, C-92/09 en C-93/09. Vgl. ook HvJ 24 november 2011, C-468/10 (Asnef).

28

waarin zij dergelijke steun hebben ontvangen, de frequentie, het type en de omvang van die steun. Er was sprake van strijd met het vereiste van evenredigheid bij de beperking van de grondrechten, omdat minder ingrijpende alternatieven kennelijk niet in overweging waren genomen. Het HvJ volgde bij de toetsing het bekende stramien van het EHRM bij de toetsing aan onder meer artikel 8 EVRM, zodat de grondrechtsbescherming op grond van het Handvest op het eerste gezicht niet iets lijkt toe te voegen aan die van het EVRM. Maar het zou kunnen zijn dat het HvJ bij zijn toetsing op onderdelen van het EU-recht ‘dieper’ ingaat dan het EHRM zou gedaan hebben of zou doen. Voor nationale rechters lijkt in een dergelijke situatie het stellen van een prejudiciële vraag aan het HvJ de aangewezen weg. Toegevoegde waarde: mogelijk wel.65 Recht op een doeltreffende voorziening in rechte Ingevolge artikel 47 lid 1 Handvest heeft eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, recht op een doeltreffende voorziening in rechte. De bepaling dient in samenhang te worden gelezen met artikel 19 VEU, dat de lidstaten verplicht te voorzien in de nodige rechtsmiddelen om daadwerkelijke rechtsbescherming op de onder het recht van de Unie vallende gebieden te verzekeren. Het HvJ heeft het onderhavige recht eerder als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht erkend.66 Sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon is het bereik van het recht uitgebreid, nu ook onderwerpen worden bestreken die voorheen (alleen) in de Derde Pijler waren opgenomen. Anders dan artikel 6 EVRM is de beschikbaarheid van een rechtsmiddel niet gebonden aan het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen en de gegrondheid van een strafvervolging en anders dan artikel 13 EVRM niet aan EVRM-rechten67. In gewone strafzaken lijkt geen sprake van een probleem met betrekking tot de beschikbaarheid van een voorziening in rechte. Daarbuiten, waaronder in internationaal getinte zaken, mogelijk wel. Ik denk dan aan de kaderbesluiten over de wederzijdse erkenning van vrijheidsbenemende sancties en voorwaardelijke sancties en van de implementatiewet, voor zover het gaat om de erkenning van buitenlandse vonnissen

65 Vgl. voor een ander mogelijk geval T. Barkhuysen, A.W. Bos en F. ten Have, ‘Een verkenning van de betekenis van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie voor het privaatrecht’, dl. 2, NTBR 2011, p. 547 e.v., p. 557. 66 Zie uitvoerig o.m. A. Arnull, ‘The Principle of Effective Judicial Protection in EU law: An Unruly Horse?’, Eur. L. Rev 2011, p. 51. 67 Vgl. o.m. EHRM 10 januari 2012 (G.R./Nederland).



door Nederland.68 Rechtsmiddelen worden hierin (anders dan in andere kaderbesluiten over vergelijkbare materie) niet uitdrukkelijk geregeld. Het wetsvoorstel is weliswaar op een aantal punten aangepast aan de wensen vanuit de rechtspraak,69 maar ik zou me kunnen voorstellen dat het recht op een doeltreffende voorziening in rechte op bepaalde punten een rol speelt bij de uitvoering in de praktijk (‘opstelling’ penitentiaire kamer en voorzieningenrechter). Langs deze weg zou mogelijk ook tegemoet kunnen worden gekomen aan een onevenwichtigheid in de rechtspraak van het EHRM, waarin een mijns inziens op inhoudelijke gronden moeilijk te verklaren (als ik het goed zie) verschil in de procedurele rechtsbescherming wordt gemaakt tussen enerzijds overdracht van tenuitvoerlegging van financiële sancties en anderzijds vrijheidsbenemende sancties. In het eerste geval wordt artikel 6 EVRM wel van toepassing geacht omdat er sprake is van ‘determination of civil rights and obligations’, maar in het tweede geval niet, omdat daarvan geen sprake zou zijn. Ik vind het moeilijk te begrijpen dat een in het algemeen hoger gewaardeerd rechtsgoed als bewegingsvrijheid minder procedurele bescherming krijgt dan iemands goederen.70 Toegevoegde waarde: mogelijk wel. Algemene slotvraag van dit onderdeel Het saldo zou kunnen zijn dat er een aantal punten is waarop het EU-recht, in het bijzonder het Handvest, in meerdere of mindere mate iets zou kunnen toevoegen (naast hetgeen eerder artikel 54 SUO heeft toegevoegd). Ik sluit uiteraard niet uit dat anderen nog meer punten zouden kunnen aanwijzen. Een en ander geldt echter, zoals we hebben gezien, alleen binnen de context van de uitvoering van EU-recht. Dreigt niet – voor zover wij een bepaald recht of een bepaalde 68 Wetsvoorstel Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties, Kamerstukken II 2011/12, 32 885. De penitentiaire kamer van het Hof Arnhem is bij vrijheidsbenemende sancties niet uitdrukkelijk als ‘rechtsmiddelrechter’ aangewezen. Zou de voorzieningenrechter hier op basis van de ‘principles of equivalence and effectiveness’ en bij voorwaardelijke sancties niet mede op grond van de regeling van art. 19 VEU en art. 47 Handvest tot volledige toetsing moeten overgaan? 69 Zie in het bijzonder het advies van de Raad voor de rechtspraak van 22 december 2010 (2010/46). 70 Vgl. ook de conclusie van Langemeijer voor HR 11 maart 2011, NJ 2011, 337 m.nt. Keijzer, punt 3.8 e.v. De Hoge Raad lijkt art. 6 EVRM wel van toepassing te achten op de exequaturprocedure, maar legt helaas niet uit waarom (HR 24 januari 2012, LJN BU2064). De toetsing op grond van art. 5 EVRM is tamelijk marginaal. Zie ook de MvT op wetsvoorstel Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties, Kamerstukken II 2011/12, 32 885, nr. 3 onder het kopje ‘rechtsbescherming’. Mogelijk kan art. 47 Handvest voorts – naast art. 6 EVRM – van belang zijn mochten de kosten voor rechtsbijstand en griffierechten zo hoog worden dat het recht op toegang tot de rechter in het gedrang komt. Vgl. HvJ 22 december 2010, NJ 2011, 129 m.nt. Mok (C-279/09) (DEB).


toepassing niet in ons eigen recht (constitutioneel dan wel EVRM-recht, ons ‘Ersatzgrundgesetz’) kennen en het een kwestie betreft die niet de uitvoering van EU-recht betreft – het gevaar dat we een soort gespleten persoonlijkheid krijgen? Praktisch is het in ieder geval niet als we ons telkens de vraag moeten stellen of een bepaling moet worden gezien als ten uitvoer brengen van EU-recht. Maar zou het niet gerechtvaardigd kunnen zijn om te zeggen dat we wat het Handvest als surplus boven EVRM en onze constitutie biedt ook onderdeel behoort uit te maken van ons nationale recht? De rechten van het Handvest zijn immers van groot gewicht omdat zij de neerslag zijn van het gemeenschappelijk erfgoed dat de EU-staten – waaronder Nederland – verbindt. Het is – nu dan wel in de nabije toekomst – zo langzamerhand ook de vraag of onze nationale rechtsorde in het algemeen niet zo bepaald wordt door EU-recht dat er eigenlijk altijd wel sprake is van uitvoering van EU-recht.

4 Richtlijnen over strafprocessuele rechten Waar in het voorgaande sprake is van veel onduidelijkheden over de vraag of het Verdrag van Lissabon veel toegevoegde waarde heeft, bestaat aanzienlijk meer duidelijkheid over de toegevoegde waarde van de richtlijnen over strafprocessuele rechten. Maar omdat veel hiervan in een voorbereidend stadium of ontwerpfase verkeert, bestaat onduidelijkheid over de inhoud van het uiteindelijke resultaat. Op grond van artikel 82 VWEU kunnen minimumvoorschriften worden vastgesteld in het belang van de wederzijdse erkenning en van de politiële en justitiële samenwerking. Die minimumvoorschriften kunnen onder meer betrekking hebben op de rechten van personen in de strafvordering. De lijst van onderwerpen kan worden uitgebreid, zij het met de mogelijkheid van toepassing van de noodremprocedure door lidstaten. Een en ander kan – in ieder geval in theorie – heel ver gaan.71 Er wordt gesproken van de ‘routekaart ter versterking van procedurele rechten’ van verdachten en personen op wie een europees arrestatiebevel betrekking heeft.72 Anders dan bij het Handvest en de rechten die het HvJ in zijn rechtspraak heeft erkend, gaat het hier om algemene rechten; het toepassingsbereik is niet beperkt tot situaties die de uitvoering van EU-recht betreffen. De eerste richtlijn betreft de vertolking en vertaling in

71 Hierop ga ik niet nader in. Vgl. o.m. Nolthenius, a.w., ook in verband met beperkingen van BVerfG en invoeringswetgeving in Duitsland. 72 Aangenomen door de Raad op 30 november 2009, Pb C 4 dec. 2009. Er is ook een routekaart ter versterking van de rechten en de bescherming van slachtoffers, met name in strafrechtelijke procedures (PbEU 2011, C 187, van 28 juni 2011). Vgl. o.m. Kamerstukken II 2011/12, 32 317, nr. 80.

29


strafprocedures.73 De richtlijn moet uiterlijk op 27 oktober 2013 zijn omgezet. Veel van wat daarin geregeld wordt, maakt al deel uit van recht en praktijk in Nederland. Er zijn enkele nuttige aanvullingen en verduidelijkingen. Er moet een procedure of mechanisme bestaan om te controleren of de verdachte de taal van de strafprocedure spreekt en verstaat en of hij de bijstand van een tolk nodig heeft. Voorop staat dat de verdachte recht heeft op een schriftelijke vertaling van essentiële processtukken. De verdachte moet een afwijzing van een verzoek tot vertaling van processtukken kunnen aanvechten. Aan afstand van het recht op vertaling worden bijzondere eisen gesteld. Afstand van het recht op vertaling moet ook worden geregistreerd. Vervolgens is er een aantal richtlijnen in de ontwerpfase. Er is een conceptrichtlijn betreffende het recht op informatie in strafprocedures.74 Hierin wordt – voortbouwend op de rechtspraak van het EHRM – een tamelijk gedetailleerde regeling gegeven van de onderwerpen (rechten, beschuldiging) waarover en de wijze waarop verdachten moeten worden geïnformeerd en van het recht op kennisneming van de stukken, compleet met een model van een schriftelijke verklaring van rechten die aan de verdachte kan worden gegeven.75 Naar mijn indruk voorziet de conceptrichtlijn in een aantal nuttige aanvullingen voor de rechtspleging in Nederland. Dat geldt ook voor artikel 8, dat de lidstaten opdraagt te voorzien in een procedure om na te gaan of de verdachte alle vereiste informatie heeft ontvangen en ervoor te zorgen dat de verdachte over een rechtsmiddel beschikt ingeval hij de informatie niet ontvangt. Het concept heeft geleid tot een uitgebreide reactie van het Europese Parlement. De onderhandelingen tussen het Europees Parlement en de Raad over conceptamendementen zijn nog gaande. De conceptrichtlijn over recht op rechtsbijstand heeft de gemoederen al danig verhit. Het recht op toegang tot een raadsman hield in het aanvankelijke voorstel van de Commissie onder meer in dat de raadsman niet alleen bij de verhoren van de verdachte van een strafbaar feit – ook als dat met een geringere maximumstraf dan zes jaar wordt

73 Richtlijn 2010/64/EU van 20 oktober 2010 betreffende het recht op vertolking en vertaling in strafprocedures, Pb 2010 L 280/1. Inmiddels is een ontwerpwetsvoorstel verschenen. 74 COM(2010)392. De richtlijn geldt ook voor EAB-procedures. 75 De richtlijn is expliciet niet van toepassing op procedures die administratieve autoriteiten voeren in verband met inbreuken op nationale of Europese mededingingswetgeving, tenzij een zaak wordt voorgelegd aan een rechtbank die bevoegd is in strafzaken. Twee opmerkingen. 1. Wordt hier getracht de mythe in stand te houden dat er bij administratieve beboeting in mededingingszaken geen sprake kan zijn van ‘strafrecht’ in de zin van art. 6 EVRM? 2. A contrario kan mede hieruit worden afgeleid dat de richtlijn wel zou gaan gelden voor (andere) bestuursstrafrechtelijke procedures in Nederland.

30

bedreigd76 – aanwezig mag zijn, maar ook bij onderzoekshandelingen die ten aanzien van de verdachte worden verricht. Daarnaast bevat het bepalingen over het recht van personen van wie in een strafprocedure dan wel in het kader van de overleveringsprocedure de vrijheid is benomen om te communiceren met een door hen aangewezen persoon, zoals een familielid of werkgever, en, voor zover het om niet-onderdanen gaat, met consulaire vertegenwoordigers. Het voorstel zoals het er nu ligt, lijkt, zoals de regering heeft opgemerkt, inderdaad verder te gaan dan uit de rechtspraak van het EHRM voortvloeit, althans zoals deze op dit moment luidt.77 Of nog méér onderwerpen voorwerp zullen worden van regeling in een richtlijn is (mij) op dit moment niet bekend.

5 Stand van zaken rond toetreding EU Op dit moment kan niet bij het EHRM worden geklaagd over inbreuken op de rechten van het EVRM door EUinstanties. Met de toetreding tot het EVRM door de EU wordt dat anders. Er is een ontwerpovereenkomst opgesteld door een gezamenlijke werkgroep van de Raad van Europa en de Europese Commissie.78 De EU krijgt daarin in beginsel dezelfde positie als een staat. Uit een oogpunt van de Nederlandse praktijk in strafzaken zijn kwesties als deelneming van vertegenwoordigers van de EU aan activiteiten van de Raad van Europa, de procedurele voorzieningen van voeging in een bij het EHRM aanhangige zaak als ‘co-respondent’ door de EU dan wel lidstaten en het gelegenheid geven aan het HvJ om zich eerst over een kwestie naar EU-recht uit te laten, niet zo interessant.79 Inhoudelijk is overigens de vraag interessant of de Bosphorusrechtspraak door het EHRM wordt verlaten. Volgens Callewaert zijn er goede argumenten voor zowel deze optie als voor de optie van het behoud van het gelijkwaardigheidsvermoeden.80 Baumann’s afweging van de verschillende alternatieven leidt haar echter tot de conclusie dat de Bosphorusdoctrine juist zou moeten worden afgeschaft.

76 In de ontwerpversie van het wetsvoorstel rechtsbijstand bij het politieverhoor was op dit punt de grens getrokken. 77 Zie Brief van de Minster van Veiligheid en Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 21 oktober 2011, Kamerstukken II 2010/11, 32 317, nr. 78. Vgl. ook T. Spronken, ‘Touwtrekken in de EU over rechtsbijstand in strafzaken’, NbSr 2011, p. 1034. Ik begrijp dat de in het vooruitzicht gestelde regeling ter bescherming van kwetsbare verdachten ook in deze richtlijn wordt opgenomen. 78 CDCD-UE(2011)16 Final Version, Straatsburg 19 juli 2011. 79 Vgl. o.m. M. Kuijer, ‘Toetreding van de Europese Unie tot het EVRM; het verjaardagscadeau voor een 60-jarig EVRM of een vreemde gast op het partijtje?’, NJCM-bulletin 2010, p. 932. 80 A.w., p. 107.



‘Die Anomalie, dass die Europäische Union der einzige europäische Rechtsraum ist, in dem die Einhaltung der Grundrechte nicht oder nur eingeschränkt der externen Kontrolle des Strassburger Gerichtshofes unterworfen ist, würde so endgültig beseitigt.’81

Het wordt na toetreding ook mogelijk om aan het EHRM de vraag voor te leggen of het EU-mededingingsrecht niet als strafrecht in de zin van artikel 6 EVRM moet worden aangemerkt en of de ruimere EHRM-visie op de omvang van het zwijgrecht tot dat terrein zal doordringen. Maar eigenlijk zou het HvJ in mededingingszaken al eerder zijn rechtspraak moeten bijstellen. Het kan overigens nog vele jaren duren eer alle vereiste instemmingen van Europese instanties en ratificaties van de EVRM-lidstaten binnen zijn, zodat de toetreding daadwerkelijk haar beslag zal hebben gekregen.82

6 Slotopmerkingen De balans opmakend, meen ik te mogen constateren dat er op dit moment (afgezien van de regeling van artikel 54 SUO) slechts enkele, maar niet onbelangrijke, punten zijn waarop de EU-grondrechten in Nederlandse strafzaken (mogelijk) iets toevoegen aan de rechten zoals deze gestalte hebben gekregen en moeten worden uitgelegd op grond van het EVRM. Dat geldt onder meer in meerdere of mindere mate voor het recht van niet-onevenredigheid van bestraffing, het ne bis in idem-beginsel, de onschendbaarheid van de menselijke waardigheid, het recht op eerbiediging van het privé-leven en bescherming van persoonsgegevens en het recht op een doeltreffende voorziening in rechte. Op middellange termijn zullen de richtlijnen tot verduidelijking en uitbreiding van de bescherming van de rechtspositie van de verdachte in de praktijk leiden. Dat geldt in ieder geval voor de richtlijnen over vertolking en vertaling en het recht op informatie. Voor het overige is een en ander op dit moment niet duidelijk. Op lange termijn zal de toetreding van de EU tot het EVRM haar beslag krijgen; voor de nationale praktijk van de strafrechtspleging zal dit waarschijnlijk niets nieuws brengen. Bij een terugblik over tien jaar zal een en ander waarschijnlijk blijken te zijn uitgekristalliseerd. Dan zal ook méér duidelijk zijn over de gevolgen voor de grondrechtsbescherming van 81 J. Baumann, ‘Auf dem Weg zu einem doppelten EMRK-Schutzstandard? Die Fortschreibung der Bosphorus-Rechtsprechung des EGMR im Fall Nederlandse Kokkelvisserij’, EuGrZ, 2010, p. 11. 82 M. Egan, ‘Non-conviction based sanctions’, European Journal of crime, criminal law and criminal justice, 2011, p. 167, denkt dat het niet sneller zal gaan dan de ratificatie van het 14de Protocol. Dat duurde zes jaar.


de harde tegenwind – met zo langzamerhand reactionair te noemen windvlagen – onder het thans heersende politieke regime in Nederland.83 De tegenwind betreft niet alleen de mensenrechten zoals gepositiveerd in diverse bronnen, maar ook – kennelijk bij wijze van shooting the messenger – de rechter.84 Het kabinet lijkt doof voor adviezen van de secretaris-generaal van de Raad van Europa, de Raad voor de rechtspraak, de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak en de Nederlandse Orde van Advocaten. Het is de vraag of het de adviezen van het onlangs opgerichte College voor de rechten van de mens anders zal vergaan. Met de heersende windrichting houdt mijns inziens verband dat de medemenselijkheid steeds meer uit ons strafrecht dreigt te verdwijnen. Kort gezegd: harder, zwaarder straffen, zonder dat het nut – wetenschappelijk en moreel – voldoende kan worden onderbouwd.85 Van de rechtspraak in Nederland (inclusief de Hoge Raad) mag worden verwacht dat hij al het mogelijke zal doen om zijn rug recht te houden teneinde de fundamentele normen en waarden van de rechtsstaat – waaronder de mensenrechten zijn begrepen – te handhaven. De Nederlandse rechter zal daarbij, vrees ik, in de komende tien jaar veel steun nodig hebben van de EVRM-instanties en EU-instanties in Straatsburg, Luxemburg en Brussel.

83 Daarvan zijn helaas voorbeelden te over. Ik noem het standpunt van het kabinet met betrekking tot het EVRM en EHRM en het standpunt van het kabinet met betrekking tot de grondwetsherziening. Vgl. de Brief van de Minister van Buitenlandse Zaken onder Kamerstukken II 2011/12, 32 735, nr. 32. Vgl. voor de kritiek van de kant van de Raad van Europa op de Nederlandse kritiek het interview met secretaris-generaal Jagland, NRC Handelsblad 4 november 2011. Vgl. verder de Brief van 24 oktober 2011 kabinetsreactie advies staatscommissie Grondwet, Kamerstukken II 2011/12, 31 570, nr. 20. 84 Naast het kabinetsstandpunt over het EVRM en EHRM valt hiervoor bijvoorbeeld te wijzen op het wetsvoorstel (al dan niet ‘kostendekkend’ genoemde ) griffierechten. Vgl. o.m. E. Bauw, F. van Dijk, F. van Tulder, ‘Een stille revolutie’, NJB 2011, p. 2528, ‘De angel uit de kostendekkende griffierechten?’, NJB 2012, p. 6. 85 Ik noem (zonder pretentie van volledigheid) als voorbeelden het wetsvoorstel minimumstraffen – zie o.m. de commentaren van de Rvdr, de NVvR en de NOvA in Trema straftoemetingsbulletin 2011/2 en het advies van de Raad van State van 31 december 2011 (WO3.11.0377/II) – het ontwerp voor de wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving – zie onder meer het commentaar van de Raad voor de rechtspraak van 19 oktober 2011 (2011/44)-, en overigens meer in het algemeen het steeds verder overhevelen van strafrecht naar bestuursrecht met zijn (nagenoeg) vaste en (zeer) hoge straffen – zie o.m. J.A.W. Lensing, bundel themadag KESA 2010, a.w. –, het voorstel voor een adolescentenstrafrecht – zie o.m. T. Liefaard, ‘Strafrecht voor adolescenten’, NJB 2011, p. 2496 e.v., p. 2501 –, het ontwerpwetsvoorstel tot uitbreiding van de gronden voor voorlopige hechtenis – zie o.m. advies Raad voor de rechtspraak van 20 juli 2011 (2011/31).

31

Grondrechten van de EU in de Nederlandse straf(proces)rechtelijke praktijk

Recommend Documents