GEZAMENLIJK OUDERLIJK GEZAG NA SCHEIDING

GEZAMENLIJK OUDERLIJK GEZAG NA SCHEIDING

CONTINUEREN OF BEËINDIGEN?

HILDE DIRKS ANR 204343

SCRIPTIE TER AFRONDING VAN DE MASTER RECHTSGELEERDHEID, AFSTUDEERRICHTING PRIVAATRECHT

IN HET OPENBAAR TE VERDEDIGEN TEN OVERSTAAN VAN DE EXAMENCOMMISSIE VAN DE FACULTEIT RECHTSWETENSCHAPPEN AAN DE UNIVERSITEIT VAN TILBURG

(MW. MR. R. DE JONG & PROF. MR. P. VLAARDINGERBROEK)

OP

VRIJDAG 24 AUGUSTUS 2012 OM 10:00 UUR

Afstudeerscriptie H.G.F.P. Dirks – Gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding

UvT, augustus 2012

Inhoudsopgave 1

2

3

4

5

INLEIDING

6

1.1

PROBLEEMOMSCHRIJVING

6

1.2

ONDERZOEKSVRAAG

7

1.3

METHODEN EN OPBOUW VAN HET ONDERZOEK

7

GEZAMENLIJK OUDERLIJK GEZAG NA SCHEIDING

9

2.1

INLEIDING

9

2.2

DE INHOUD VAN OUDERLIJK GEZAG

9

2.3

DE TOTSTANDKOMING EN BEËINDIGING VAN (GEZAMENLIJK) OUDERLIJK GEZAG

11

2.4

DE HISTORIE VAN GEZAMENLIJK OUDERLIJK GEZAG NA SCHEIDING

13

2.5

GEZAMENLIJK OUDERLIJK GEZAG NA SCHEIDING IN DE PRAKTIJK

20

2.6

CONCLUSIE

23

HET AANTAL BEËINDIGINGEN VAN GEZAMENLIJK OUDERLIJK GEZAG NA SCHEIDING

24

3.1

INLEIDING

24

3.2

BEPERKINGEN

24

3.3

DE GEZAGSWIJZIGING OP GROND VAN ART. 1:253N BW

25

3.4

HET AANTAL OMZETTINGEN VAN GEZAMENLIJK OUDERLIJK GEZAG IN EENHOOFDIG GEZAG

26

3.5

MOGELIJKE VERKLARINGEN VOOR HET VOORTBESTAAN VAN GEZAMENLIJK OUDERLIJK GEZAG NA SCHEIDING

30

3.6

EEN VERGELIJKING MET DE SITUATIE VOOR 1998

31

3.7

CONCLUSIE

33

MOTIVATIE EN CRITERIA VOOR EENHOOFDIG GEZAG

34

4.1

INLEIDING

34

4.2

DE MOTIEVEN VOOR BEËINDIGING VAN GEZAMENLIJK OUDERLIJK GEZAG NA SCHEIDING

34

4.3

DE TOEPASSING VAN HET KLEM OF VERLOREN-CRITERIUM

37

4.4

ANDERE PROBLEMEN EN HET BELANG VAN HET KIND

42

4.5

DE OPSTELLING VAN DE NIET-VERZOEKENDE OUDER

43

4.6

CONCLUSIE

45

KNELPUNTEN

47

5.1

INLEIDING

47

5.2

DE PRAKTISCHE INVULLING VAN GEZAMENLIJK OUDERLIJK GEZAG NA SCHEIDING

47

5.3

HET BELANG VAN HET KIND

49

5.4

EIGEN OPTIEK

51

5.5

CONCLUSIE

52

2


6

7

CONCLUSIE EN AANBEVELINGEN

UvT, augustus 2012

54

6.1

INLEIDING

54

6.2

CONCLUSIE

54

6.3

AANBEVELINGEN

57

LITERATUURLIJST

60

7.1

BOEKEN

60

7.2

TIJDSCHRIFTARTIKELEN

61

7.3

OVERIGE PUBLICATIES

64

7.4

JURISPRUDENTIE

64

7.5

KAMERSTUKKEN

65

7.6

STAATSBLAD

66

7.7

INTERNET

66

BIJLAGE 1: AANTAL ECHTSCHEIDINGEN EN PARTNERSCHAPONTBINDINGEN

3

67


UvT, augustus 2012

Voorwoord Voor u ligt het sluitstuk van mijn Master Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht aan de Universiteit van Tilburg. Bij de keuze van mijn afstudeeronderwerp had ik een duidelijk doel voor ogen: ik wilde een bijdrage leveren aan een actueel en relevant thema binnen het Jeugdrecht waarbij ik niet alleen de theorie, maar ook de praktijk kon belichten. In deze wens heb ik kunnen voorzien met het onderwerp ‘gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding’.

Met veel plezier kijk ik terug op het afgelopen half jaar waarin ik praktijkonderzoek heb verricht bij de rechtbank Breda. De sfeer, openheid en vriendelijkheid bij de medewerkers van de rechtbank heb ik zeer gewaardeerd. In het bijzonder dank ik Monique Janssen, Esther Kouwenhoven en Tamara Joosen voor hun betrokkenheid en enthousiasme bij het onderzoek. Daarnaast gaat een speciaal dankwoord uit naar mijn kamergenoten Debbie Dekkers en Dot Persoons. Jullie hebben mijn tijd bij de rechtbank een stuk gezelliger en interessanter gemaakt!

Mevr. mr. De Jong wil ik bedanken voor haar begeleiding vanuit de vakgroep Privaatrecht bij het schrijven van deze scriptie. Uw betrokkenheid, adviezen en prettige samenwerking zijn van grote waarde geweest voor de kwaliteit van het onderzoek.

Ten slotte kan een woord van dank niet ontbreken voor mijn familie en vriend, die mij niet alleen tijdens de productie van deze scriptie, maar ook gedurende de rest van mijn studie onvoorwaardelijk hebben gesteund. Bedankt voor jullie oprechte interesse, goede adviezen en de nodige afleiding.

Hilde Dirks

4


UvT, augustus 2012

Lijst van gebruikte afkortingen Aant.

Aantekening

Art.

Artikel(en)

BW

Burgerlijk Wetboek

CBS

Centraal Bureau voor de Statistiek

EVRM

Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens

FJR

Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht

HR

Hoge Raad der Nederlanden

jo

juncto

i.w.tr.

inwerkingtreding

Kamerstukken I

Kamerstukken Eerste Kamer

Kamerstukken II

Kamerstukken Tweede Kamer

LJN

Landelijk Jurisprudentie Nummer

m. nt.

met noot

MvT

Memorie van Toelichting

NJ

Nederlandse Jurisprudentie

NJB

Nederlands Juristenblad

Rb.

Arrondissementsrechtbank

r.o.

rechtsoverweging

Rv

Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

RvdW

Rechtspraak van de Week

Stb.

Staatsblad

WPNR

Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie

5


1 1.1

UvT, augustus 2012

Inleiding Probleemomschrijving

Het aantal kinderen dat geconfronteerd wordt met een scheiding1 van zijn of haar ouder is groot, te weten circa 60.000 kinderen per jaar.2 Eeuwenlang had een scheiding tot gevolg dat het ouderlijk gezag3 ten aanzien van minderjarige kinderen, zoals deze gold ten tijde van het huwelijk, ophield te bestaan. Na de scheiding werd één van beide ouders belast met de voogdij, terwijl de andere ouder slechts een beperkt aantal rechten en bevoegdheden ten aanzien van het minderjarige kind kreeg.4 Deze gedwongen verdeling van het ouderlijk gezag bestaat tegenwoordig niet meer.

Op het terrein van het ouderlijk gezag na scheiding hebben binnen drie jaar tijd twee belangrijke wetswijzigingen plaatsgevonden. In 1995 heeft de wetgever bepaald dat ouders gezamenlijk een verzoek tot het voortzetten van gezamenlijk ouderlijk gezag bij de rechter kunnen indienen, indien zij na de scheiding het gezag over hun kinderen willen blijven delen.5 Wanneer één ouder echter geen gezamenlijk ouderlijk gezag wenste, stond de andere ouder met lege handen. Sinds de wetswijziging van 19986 geldt het tegenovergestelde regime. Gezamenlijk ouderlijk gezag loopt tegenwoordig automatisch door na scheiding. Dit betekent dat ouders na hun scheiding in beginsel gezamenlijk bevoegd zijn tot het nemen van belangrijke beslissingen inzake aangelegenheden betreffende de kinderen, waarbij onder meer gedacht kan worden aan medische behandelingen, de schoolkeuze en de toestemming voor de afgifte van een paspoort. Middels de wetswijziging van 1998 beoogt de wetgever te waarborgen dat beide ouders na de scheiding zoveel mogelijk betrokken blijven bij de opvoeding en verzorging van het kind.7 Als een ouder na de scheiding toch alleen het gezag wenst te verkrijgen over het kind, dient hiertoe een verzoek te worden ingediend bij de rechtbank.8 Slechts in uitzonderlijke gevallen wordt één van de ouders met het gezag belast, zoals met name indien de (communicatie)problemen tussen ouders dusdanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind bij voortduring van gezamenlijk ouderlijk gezag van de ouders klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering

1

Waar in deze scriptie gesproken wordt over scheiding, wordt hieronder zowel de echtscheiding als de ontbinding van het geregistreerd partnerschap en het uiteengaan van ongehuwd samenwonenden verstaan. Indien gesproken wordt over echtscheiding wordt hiermee de formele echtscheiding bedoeld. 2 Nota Gezinsbeleid 2008, p. 64. 3 Voor 2 november 1995 werd niet gesproken van ouderlijk gezag maar van ouderlijke macht, zie de Wet van 6 april 1995, Stb. 1995, 240. 4 Zie Van Rooijen 2007, p. 37. 5 Wet van 6 april 1995, Stb. 1995, 240 (i.w.tr. 2 november 1995). 6 Wet van 30 oktober 2007, Stb. 1997, 506 (i.w.tr. 1 januari 1998). 7 Zie Kamerstukken II 1996/97, 23714, nr. 11, p. 12, Nicolai 1998, p. 696 en Heijermans 1999, p. 788. 8 Art. 1:251 lid 2 BW.

6


UvT, augustus 2012

komt.9 Sinds de wetswijziging in 1998 loopt het gezamenlijk ouderlijk gezag in ruim 90 procent van de echtscheidingen met minderjarige kinderen door.10

Deze scriptie handelt over de vraag of het uitgangspunt van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding houdbaar is. Het is denkbaar dat het automatisch doorlopen van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding, in de situatie waarin tussen ouders geen goede onderlinge verstandhouding bestaat, leidt tot conflicten in de uitoefening van het gezag waardoor alsnog een verzoek tot eenhoofdig gezag ex. art. 1:253n BW bij de rechter volgt.11 Het is de vraag of de rechtbank een verzoek tot eenhoofdig gezag dan toewijst, of dat de criteria bij de beoordeling van het verzoek tot eenhoofdig gezag streng blijven.12 Indien blijkt dat het aantal omzettingen van gezamenlijk ouderlijk gezag in eenhoofdig gezag groot is, komt van de goede bedoeling van de wetgever om beide ouders na de scheiding het ouderlijk gezag te laten behouden weinig terecht, waardoor kan worden afgevraagd of de huidige wetgeving aanpassing behoeft. Anderzijds kan worden afgevraagd of het wenselijk is vast te houden aan het uitgangspunt van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding, indien blijkt dat het behoud van het gezamenlijk ouderlijk gezag discussie en onenigheid tussen ouder tot gevolg heeft. 1.2

Onderzoeksvraag

Het bovenstaande brengt mij tot de volgende onderzoeksvraag:

Is het uitgangspunt van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding houdbaar gelet op de verzoeken en het aantal omzettingen van gezamenlijk ouderlijk gezag in eenhoofdig gezag ex. art. 1:253n BW en de beslissingen van de rechtbank hieromtrent, en noopt dit tot aanpassing van de huidige wetgeving? 1.3

Methoden en opbouw van het onderzoek

Om tot beantwoording van de onderzoeksvraag over te kunnen gaan zal zowel literatuur- als jurisprudentieonderzoek worden verricht. Allereerst zal in hoofdstuk twee aan de hand van literatuur uitleg worden gegeven over het begrip ouderlijk gezag en de wijze waarop ouderlijk gezag tot stand en ten einde komt. Vervolgens zal de wetsgeschiedenis worden geanalyseerd, om te bezien hoe ouderlijk gezag na scheiding in het verleden was vormgegeven en wat de reden is van de vlot op elkaar volgende wetswijzigingen. Ten slotte zal aan de hand van literatuur en jurisprudentie onderzoek verricht worden naar de manier waarop de rechtspraktijk het huidige uitgangspunt van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding hanteert, indien een ouder ten tijde van de scheiding verzoekt om eenhoofdig gezag. In hoofdstuk drie vindt vervolgens onderzoek plaats naar de mate waarin 9

Zie art. 1:251a lid 1 BW, welk artikel is ingevoerd bij de Wet van 27 november 2008, Stb. 2008, 500 (i.w.tr. 1 maart 2009). 10 Zie Tabel ‘Echtscheidingsprocedures’ <statline.cbs.nl>. Te raadplegen via de zoekwoorden ‘gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding’. Cijfers over het aantal ouders dat na een geregistreerd partnerschap of samenleefsituatie gezamenlijk ouderlijk gezag over hun kind behoudt zijn onbekend. 11 Zie o.a. Van Teeffelen 2000, p. 26. 12 Beenen en Vlaardingerbroek 2004, p. 40.

7


UvT, augustus 2012

gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding in stand blijft. Aan de hand van dossieronderzoek bij de rechtbank Breda zal een beeld worden geschetst van het aantal verzoeken en omzettingen van gezamenlijk ouderlijk gezag in eenhoofdig gezag na afloop van de scheiding. Hoofdstuk vier richt zich vervolgens op de motivatie van ouders om alsnog een verzoek tot eenhoofdig gezag in te dienen en het oordeel van de rechter hieromtrent. Onderzocht zal worden wanneer er voldoende grond aanwezig is voor toewijzing van eenhoofdig gezag en welke criteria de rechter hanteert. In hoofdstuk vijf zal vervolgens aan de hand van commentaar in de vakliteratuur en de bevindingen uit de voorgaande hoofdstukken worden onderzocht welke risico’s het behoud van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding tot gevolg heeft indien tussen ouders geen goede onderlinge verstandhouding bestaat. De scriptie sluit in hoofdstuk zes af met een conclusie waarin ik zal trachten de onderzoeksvraag te beantwoorden en enkele aanbevelingen ten aanzien van de huidige regelgeving zal formuleren.

8


2 2.1

UvT, augustus 2012

Gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding Inleiding

Na een scheiding duurt het gezamenlijk ouderlijk gezag over minderjarige kinderen in beginsel voort.13 Uitgangspunt van de wetgever is dat het voortduren van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding geacht wordt in het belang van het kind te zijn.14 De thans geldende regelgeving betreffende het ouderlijk gezag na scheiding is het resultaat van een aantal ontwikkelingen die zich de afgelopen drie decennia in Nederland hebben voorgedaan. Deze ontwikkelingen begonnen in 1984 met baanbrekende jurisprudentie van de Hoge Raad15 en vonden haar hoogtepunt met de wetswijziging in 1998.16 Alvorens nader in te gaan op deze ontwikkelingen is het zinvol duidelijkheid te verkrijgen omtrent het begrip ouderlijk gezag. In dit hoofdstuk wordt daarom een uiteenzetting gegeven van de inhoud van het begrip ouderlijk gezag en de wijze waarop ouderlijk gezag kan worden verkregen en beëindigd. Vervolgens zal aan de hand van de wetsgeschiedenis worden onderzocht waarom de wetgever ervoor gekozen heeft gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding automatisch voort te laten duren en wordt besproken in welke situaties afwijking van het uitgangspunt mogelijk is. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een conclusie. 2.2

De inhoud van ouderlijk gezag

Op grond van art. 1:245 lid 1 BW staan in beginsel alle minderjarige kinderen in onze samenleving onder gezag. Er zijn twee vormen van gezag, namelijk ouderlijk gezag en voogdij. Het ouderlijk gezag wordt uitgeoefend door beide ouders tezamen of door één van hen, in tegenstelling tot voogdij dat wordt uitgeoefend door een ander dan de ouder.17 Met ouderlijk gezag is gelijkgesteld het gezamenlijk gezag dat wordt uitgeoefend door een ouder samen met een ander dan de ouder.18 Deze vorm van gezag is bedoeld om medegezag te creëren voor de alleenstaande of geregistreerde ouder waarvan het kind afstamt.19 De niet-ouder betreft veelal een nieuwe partner van de ouder, maar kan ook een familielid of een ander persoon zijn met wie de ouder het gezamenlijk gezag wil uitoefenen.20 Hoewel de bevoegdheden van de verschillende gezagsdragers in grote mate gelijk zijn21, kennen deze vormen van gezag belangrijke verschillen in de wijze waarop het gezag wordt verkregen. Omdat dit onderzoek zich slechts richt op gezag uitgeoefend door één ouder of beide ouders tezamen, zal geen aandacht

13

Art. 1:251 lid 2 BW. Zie o.a. Kamerstukken I 1996/97, 23714, nr. 238d, p. 1. 15 HR 4 mei 1984, NJ 1985, 510. 16 Wet van 30 oktober 1997, Stb. 1997, 506. Zie ook Heijermans 1999, p. 784. 17 Een voogd neemt op grond van art. 1:366 BW de plicht van ouders over om het kind te verzorgen en op te voeden. 18 Art. 1:245 lid 5 BW. Het is opmerkelijk dat deze vorm van gezag ook wordt aangeduid als ouderlijk gezag, aldus Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 353. Het betreft hier namelijk niet twee ouders die samen het gezag uitoefenen. 19 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 370-371. 20 Kamerstukken I 1996/97, 23714, nr. 238b, p. 5. 21 Zie Doek en Vlaardingerbroek 2009, p. 127-135. 14

9


UvT, augustus 2012

worden besteed aan gezag dat wordt uitgeoefend door een ouder tezamen met een ander dan een ouder en voogdij.

Gezag kan worden omschreven als het geheel van plichten en rechten die ouders hebben inzake de opvoeding en verzorging van hun minderjarige kinderen, zo volgt uit art. 1:247 lid 1 BW. Art. 1:245 lid 4 BW geeft aan op welke drie aspecten het gezag betrekking heeft, te weten op de persoon van de minderjarige, het bewind over diens vermogen en de vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen zowel in als buiten rechte. Tussen deze aspecten van gezag bestaat in het dagelijks leven een nauwe onderlinge samenhang.22 Ondanks dat de wet slechts een magere invulling geeft aan de verplichting van ouders tot opvoeding en verzorging van het minderjarige kind, blijkt uit art. 1:247 lid 2 BW dat hieronder in ieder geval de verantwoordelijkheid voor het geestelijke en lichamelijke welzijn en de veiligheid van het kind wordt verstaan alsmede het bevorderen van de ontwikkeling van zijn of haar persoonlijkheid. Onder opvoeding en verzorging worden dus niet enkel aangelegenheden verstaan betreffende kleding, onderdak en voeding, maar tevens de zorg voor onderwijs, medische behandelingen en dergelijke.23 Met het oog op de preventie van kindermishandeling is in 2007 aan het tweede lid van art. 1:247 BW toegevoegd dat ouders in de verzorging en opvoeding van het kind geen geestelijk of lichamelijk geweld of andere vernederende behandelingen mogen toepassen.24 Iedere opzettelijke toepassing van geweld jegens kinderen welke pijn bij het kind veroorzaakt is in beginsel onder deze norm te scharen.25 Daarnaast wordt sinds 2009 onder het gezag eveneens de verplichting van de ouder verstaan om de ontwikkeling van de banden tussen het kind en de andere ouder te bevorderen.26 De wetgever acht het immers in het belang van het kind dat het met beide ouders persoonlijk contact heeft.27 Deze verplichting houdt onder meer in dat scheidende ouders in een ouderschapsplan dienen vast te leggen hoe het kind na de scheiding contact met beide ouders onderhoudt.28 Het ouderschapsplan zal verderop in dit hoofdstuk besproken worden.29

In de praktijk komt het voor dat tussen ouders meningsverschillen bestaan over kwesties die de opvoeding en verzorging van het kind betreffen. Vroeger gold dat de wil van de vader beslissend was.30 Tegenwoordig zullen deze meningsverschillen vaak door geven en nemen, inschikken of bedreigen worden ‘opgelost’.31 Daarnaast kunnen ouders middels een beroep op de geschillenregeling

22

Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 353. Koens en Vonken 2010, p. 341. 24 Wet van 8 maart 2007, Stb. 2007, 145 (i.w.tr. op 25 april 2007). 25 Koens en Vonken 2010, p. 343. 26 Art. 1:247 lid 3 BW. Zie de Wet van 27 november 2008, Stb. 2008, 500. 27 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 6 (MvT). 28 Art. 815 Rv. 29 Zie paragraaf 2.4.4. 30 Zie de Wet van 30 augustus 1984, Stb. 404 (i.w.tr. op 1 januari 1985) waarin de ongelijkheid tussen man en vrouw opgeheven werd. 31 Groene Serie Personen- en familierecht, art. 253n boek 1 BW, aant. 1. 23

10


UvT, augustus 2012

van art. 1:253a BW een conflict ter beslechting aan de rechter voorleggen zonder dat daartoe het gezamenlijk ouderlijk gezag beëindigd hoeft te worden. Deze geschillen kunnen onder meer betrekking hebben op het verkrijgen van een paspoort voor de minderjarige32, de schoolkeuze33, de verblijfplaats van het kind34 en medische aangelegenheden35. De rechter probeert de ouders tot een onderling standpunt te brengen. Indien dat niet lukt, beslist de rechter vervolgens hetgeen haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Voor geschillen over het vermogen van het kind en de vertegenwoordiging van het kind in burgerlijke handelingen kunnen ouders naar de kantonrechter.36 2.3

De totstandkoming en beëindiging van (gezamenlijk) ouderlijk gezag

Ouderlijk gezag wordt door beide ouders samen dan wel door één ouder uitgeoefend.37 Uitoefening van het ouderlijk gezag door de ouders gezamenlijk is de meest voorkomende situatie.38 In dat geval spreekt men van gezamenlijk ouderlijk gezag.

Gezamenlijk ouderlijk gezag Gedurende het huwelijk of geregistreerd partnerschap oefenen ouders het gezag over hun minderjarige kinderen gezamenlijk uit.39 Het gezag ontstaat in dat geval van rechtswege bij de geboorte van het kind en eindigt in beginsel op het tijdstip waarop het kind meerderjarig wordt. Doorgaans wordt een kind meerderjarig op het moment waarop het de leeftijd van achttien jaar bereikt. Een kind kan echter op jongere leeftijd meerderjarig worden middels een meerderjarigverklaring door de rechter40 dan wel door het aangaan van een huwelijk of geregistreerd partnerschap.41 Naast het bereiken van de meerderjarigheid eindigt het gezamenlijk ouderlijk gezag bij overlijden van een gezaghebbende ouder. Wanneer ouders gedurende het huwelijk of geregistreerd partnerschap gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen en één van beide ouders overlijdt, zal de langstlevende partner van rechtswege alleen het gezag over het kind uitoefenen.42

32

Zie onder meer Rb. Arnhem 30 maart 2009, LJN BH9659, waarin de rechtbank op grond van art. 1:253a BW bij gebreke van toestemming van de moeder, de vader vervangende toestemming verleent voor de afgifte van een Amerikaans paspoort voor het minderjarige kind. 33 Zie o.a. Hof Arnhem 17 juni 2008, LJN BD9860 waarin de man niet instemt met de schoolkeuze van de vrouw. 34 Zie HR 2 februari 1990, NJ 1990, 363 en HR 15 december 2000, NJ 2001, 123. 35 Zie Hof ‘s-Hertogenbosch 26 november 2002, FJR 2003, 43 waarbij de gezagsdragende ouders van mening verschillen over een traditionele besnijdenis van hun zoon. 36 Art. 1: 253i lid 2 BW jo art. 265 Rv. 37 Art. 1:245 lid 3 BW. 38 Groene Serie Personen- en Familierecht, art. 245 boek 1 BW, aant. 3. 39 Art. 1:251 lid 1 BW en art. 1:253aa BW. Bij een geregistreerd partnerschap moet de man wel eerst het kind erkennen, alvorens gezamenlijk ouderlijk gezag ontstaat. 40 Art. 1:253ha BW. 41 Art. 1:233 BW. 42 Art. 1:253f BW.

11


UvT, augustus 2012

Ongehuwde ouders Indien ouders ten tijde van de geboorte van het kind niet met elkaar gehuwd zijn en niet geregistreerd staan als partner, geldt als hoofdregel dat het kind bij de geboorte van rechtswege alleen onder gezag van de moeder staat mits zij bevoegd is tot de uitoefening van het gezag. 43 Gezamenlijk ouderlijk gezag kan in dat geval verkregen worden door middel van een aantekening in het gezagsregister. De mogelijkheid om via een aantekening in het gezagsregister gezamenlijk ouderlijk gezag te doen ontstaan, komt toe aan personen die niet getrouwd zijn (geweest) en nimmer gezamenlijk het gezag hebben uitgeoefend over het minderjarige kind, maar wel een juridische afstammingsrelatie hebben met de minderjarige.44 Ouders dienen hiertoe gezamenlijk een verzoek in te dienen.45 Zo kunnen ouders na erkenning van het kind door de vader, de rechter verzoeken hen gezamenlijk met het ouderlijk gezag te belasten. Indien een ouder geen gezamenlijk ouderlijk gezag wenst heeft de andere ouder de mogelijkheid een eenzijdig verzoek in te dienen bij de rechtbank.46 Op grond van art. 1:253o BW worden dergelijke verzoeken in het merendeel van de gevallen door de rechter toegewezen. De Hoge Raad heeft bepaald dat slechts wanneer het recht op eerbiediging van het ‘family life’ van de moeder of het kind of hun belangen zich verzetten tegen toewijzing van dit verzoek een dergelijk verzoek kan worden afgewezen.47 Hoewel veel mensen besluiten hun relatie niet te formaliseren, weet een groot aantal personen niet dat inschrijving in het gezagsregister vereist is om gezamenlijk ouderlijk gezag uit te oefenen, aldus Punselie.48 Deze onwetendheid kan ertoe leiden dat een vader die het kind heeft erkend er pas bij de beëindiging van de relatie achter komt dat hij geen gezag over het kind heeft. In de praktijk gaan daarom zo nu en dan stemmen op het ouderlijk gezag te koppelen aan de erkenning van het kind.49

Ouderlijk gezag uitgeoefend door één ouder Ouderlijk gezag kan ten slotte ook worden uitgeoefend door een ouder alleen. Voornamelijk in die gevallen waarin alleen het moederschap vaststaat, de ouders ongehuwd zijn en nooit gezamenlijk het gezag hebben uitgeoefend, de uitzonderlijke situaties waarin de rechter bij scheiding het gezag aan slechts één van beide ouders toekent50 dan wel de gevallen waarin een ouder overleden is51 of

43

Art. 1:253b lid 1 BW. Een moeder wordt als juridisch ouder aangemerkt indien zij het kind heeft gebaard of geadopteerd, zo volgt uit art. 1:198 BW. Juridisch vader is de man die ten tijde van de geboorte van het kind met de moeder is getrouwd, de man die het kind heeft erkend, de man wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld dan wel de man die het kind heeft geadopteerd, zie art. 1:199 BW. 45 Art. 1:252 jo art. 1:244 BW. 46 Art. 1:253c BW. 47 Zie o.a. HR 27 mei 2005, NJ 2005, 485. 48 Punselie 2007, p. 272. 49 Onder andere Punselie meent dat de huidige regeling gehandhaafd dient te blijven aangezien ouders op deze manier geprikkeld worden goed na te denken over de rolverdeling in het gezin, zie Punselie 2008, p. 92. 50 Art. 1:251a lid 1 BW. 51 Art. 1:253f BW. 44

12


UvT, augustus 2012

onbevoegd is verklaard tot het uitoefenen van gezag52 wordt het ouderlijk gezag door slechts één ouder uitgeoefend.53

Ouderlijk gezag wordt eveneens door een ouder alleen uitgeoefend indien een geslaagd beroep op art. 1:253n BW wordt gedaan. Wanneer de niet (langer) gehuwde gezagsouders dan wel één van hen tot de conclusie komt dat zij niet langer samen het ouderlijk gezag willen en kunnen uitoefenen, kunnen zij verzoeken om eenhoofdig gezag. Een dergelijk verzoek kan door de rechter op grond van art. 1:253n lid 1 BW worden toegewezen indien sedert de aanvang van het gezamenlijk ouderlijk gezag de omstandigheden zijn gewijzigd dan wel indien bij de beslissing tot gezamenlijk ouderlijk gezag van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Art. 1:251a lid 1 BW is van overeenkomstige toepassing verklaard hetgeen betekent dat slechts indien er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders indien de gezamenlijke gezagsuitoefening wordt voortgezet en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt, dan wel indien een gezagswijziging anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is, de rechter het gezag aan één ouder kan toewijzen. De rechtbank bepaalt vervolgens wie van de ouders met het gezag over de minderjarige kinderen wordt belast. 2.4

De historie van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding

Hoewel eeuwenlang het ouderlijk gezag strikt gekoppeld was aan het huwelijk, is in het huidige art. 1:251 lid 2 BW expliciet opgenomen dat het ouderlijk gezag in beginsel niet eindigt door ontbinding van het huwelijk door echtscheiding. Ouders die gedurende hun huwelijk samen het ouderlijk gezag uitoefenen blijven dit in beginsel ook na de echtscheiding gezamenlijk doen. Hieronder zal de ontwikkeling van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding uiteen worden gezet. Met name zal aandacht worden besteed aan de jurisprudentie van de Hoge Raad in 1984/1986 en de wetswijzigingen met betrekking tot ouderlijk gezag na scheiding vanaf 1995, daar deze het meest relevant zijn voor dit onderzoek.54 2.4.1

De periode voor 2 november 1995

Tot aan de herziening van de gezagsregeling ten aanzien van minderjarige kinderen op 2 november 1995 gold op grond van art. 1:161 lid 1 BW (oud) dat ouders slechts staande het huwelijk ouderlijke macht over hun minderjarige kinderen uitoefenden. Indien er geen huwelijk was of het huwelijk werd ontbonden door de dood van een ouder of door echtscheiding, stond het minderjarige kind onder voogdij. Na de echtscheiding werd één van beide ouders (doorgaans de moeder) door de rechter met 52

Onbevoegd tot het uitoefenen van gezag zijn minderjarigen, onder curatele gestelden en psychiatrische patiënten die aan een stoornis van blijvende aard lijden, aldus art. 1:246 BW. Ook indien een ouder al dan niet tijdelijk in de onmogelijkheid verkeert het gezag uit te oefenen of de verblijfplaats van een ouder onbekend is, zal één ouder het gezag uitoefenen, zie art. 1:253q jo art. 1:253r BW. 53 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 367-369. 54 Voor een uitgebreid overzicht inzake de wijze waarop ouderlijk gezag na echtscheiding vanaf de Romeinse tijd tot aan 2006 is vormgegeven wil ik verwijzen naar de dissertatie van Van Rooijen 2007, p. 1-16.

13


UvT, augustus 2012

het voogdijschap over het kind belast. De ouder die het kind niet verzorgde werd in het merendeel van de gevallen benoemd tot toeziend voogd.55 De taken en bevoegdheden van de toeziend voogd waren beperkt. Deze functioneerde voornamelijk als toezichthouder op het gevoerde vermogensbeheer van de voogd.56 Wel kreeg de toeziend voogd vanaf 1 december 1990 het recht op omgang met het kind.57 In toenemende mate ontstond weerstand tegen de wettelijke verplichting om na de echtscheiding één van beide ouders tot voogd en de andere ouder hooguit tot toeziend voogd te benoemen. Scheidende ouders wilden gezamenlijk met de ouderlijke macht belast blijven.58 Deze gedwongen verdeling van de ouderlijke macht bestaat tegenwoordig dan ook niet meer. De rechtsfiguren oudervoogdij en toeziend voogdij behoren tot het verleden en de term ouderlijke macht is sinds 2 november 1995 vervangen door de term ouderlijk gezag.59

De eerste aanzetten tot verandering heeft de Hoge Raad in 1984 en 1986 gegeven. Met de uitspraak van de Hoge Raad op 4 mei 1984 werd de mogelijkheid geopend de ouderlijke macht voort te laten duren na een echtscheiding.60 Deze zaak betrof een verzoek van twee gescheiden ouders om gezamenlijk belast te worden met de voogdij over het kind. De rechtbank oordeelde dat de wet heeft gekozen voor een stelsel waarin slechts één ouder met de voogdij wordt belast, waarop hij de moeder tot voogd en de vader tot toeziend voogd benoemde. De ouders stelden tegen deze beschikking hoger beroep in. Het Hof Amsterdam bekrachtigde de uitspraak van de rechtbank, waarop de ouders beroep in cassatie instelden. De Hoge Raad oordeelde dat de benoeming van de moeder tot voogd en de vader tot toeziend voogd, waarmee de voorheen bestaande situatie waarin beide ouders gezamenlijk ouderlijk gezag uitoefenden werd beëindigd, inmenging opleverde in het gezinsleven tussen ouders en kinderen als bedoeld in art. 8 EVRM. In beginsel achtte de Hoge Raad een dergelijke inmenging niet problematisch nu zij op grond van art. 1:161 lid 1 BW was toegestaan en werd gerechtvaardigd door de belangen van het kind in verband met de te verwachten spanningen die ontwrichting van een huwelijk met zich meebrengt. Maar in deze zaak, waarin de gescheiden ouders zichzelf in staat achtten het kind in goede onderlinge verstandhouding op te voeden en te verzorgen, maakte de Hoge Raad een uitzondering. De Hoge Raad oordeelde dat onderzocht moest worden of beëindiging van de gezamenlijke ouderlijke macht ex. art. 1:161 lid 1 BW en benoeming van een voogd en toeziend voogd wel in het belang van het kind noodzakelijk is, omdat sprake kan zijn van een mogelijk ontoelaatbare inmenging in het gezinsleven ex. art. 8 EVRM.61

55

Boele-Woelki e.a. 2009, p. 25. De Bruijn-Lückers 1993, p. 782. 57 Zie de Wet van 13 september 1990, Stb. 1990, 482 (i.w. tr. 1 december 1990). 58 Punselie 2008, p. 9. 59 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 181 en 350. 60 HR 4 mei 1984, NJ 1985, 510. 61 HR 4 mei 1984, NJ 1985, 510, r.o. 3.3. 56

14


UvT, augustus 2012

De vraag naar de precieze reikwijdte van het arrest leidde tot verwarring en tegenstrijdige uitspraken bij de lagere rechters.62 Op 21 maart 1986 bracht de Hoge Raad de benodigde verheldering met een viertal beschikkingen die vanwege de datum bekend staan als de ‘voorjaarsbeschikkingen’.63 In deze beschikkingen bepaalde de Hoge Raad dat ouderlijke macht door middel van een rechterlijke beslissing ook na en buiten huwelijk mogelijk is indien aan vier voorwaarden is voldaan. Deze voorwaarden houden in dat:

1. beide ouders in familierechtelijke betrekking tot het kind staan en tot de uitoefening van de ouderlijke macht over het kind bevoegd zijn; 2. beide ouders wensen dat de ouderlijke macht voortduurt; 3. aannemelijk is dat tussen de ouders een goede onderlinge verstandhouding bestaat welke vereist is voor gezamenlijke gezagsuitoefening alsmede voor het in onderling overleg voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind, en 4. het belang van het kind zich niet verzet tegen het continueren van gezamenlijke gezagsuitoefening.64

Met de beschikking van de Hoge Raad in 1984 en de daarop volgende voorjaarsbeschikkingen bleef het uitgangspunt bestaan dat na een echtscheiding de voogdij toegewezen werd aan één van beide ouders, maar werd de mogelijkheid opengesteld om, indien beide ouders door middel van een eensluidend verzoek gezamenlijk ouderlijke macht wensten, gezamenlijk ouderlijke macht na echtscheiding te laten voortduren. Ten gevolge van bovengenoemde uitspraken is ouderlijke macht niet langer aan het huwelijk gekoppeld.65 2.4.2

De wetswijziging van 1995

De in de jurisprudentie gecreëerde mogelijkheid om ouders ook na beëindiging van het huwelijk gezamenlijk te belasten met de uitoefening van de ouderlijke macht, welke term thans vervangen is door ouderlijk gezag, is bij Wet van 6 april 1995 gecodificeerd.66 Art. 1:251 BW (oud) regelde dat ouders na ontbinding van een huwelijk door echtscheiding op verzoek van beide ouders belast konden blijven met het ouderlijk gezag. Het verzoek om handhaving van het gezamenlijk ouderlijk gezag kon slechts worden afgewezen indien er gegronde vrees bestond dat de belangen van het kind verwaarloosd zouden worden.67 Indien geen eensluidend verzoek tot gezamenlijk ouderlijk gezag werd

62

Nicolai 1998, p. 695. HR 21 maart 1986, NJ 1986, 585-588. Zie hierover Van Rooijen 2007, p. 41 e.v. 64 HR 21 maart 1986, NJ 1986, 585, r.o. 3.6 en HR 21 maart 1986, NJ 1986, 586, r.o. 3.3. 65 Nicolai 1998, p. 695. 66 Wet van 6 april 1995, Stb. 1995, 240 (i.w.tr. 2 november 1995). 67 Art. 1:251 lid 2 BW (oud). 63

15


UvT, augustus 2012

gedaan, dan wel wanneer dit verzoek werd afgewezen, diende de rechter het gezag aan één van beide ouders op te dragen.68

De staatssecretaris gaf de voorkeur aan het uitgangspunt dat gezamenlijke gezagsuitoefening slechts op uitdrukkelijk verzoek van de ouders werd voortgezet, daar dit stelsel volgens hem het meest waarborgt dat ouders ten tijde van de scheiding een bewuste keuze maken ten aanzien van het al dan niet voortzetten van het gezamenlijk ouderlijk gezag. Een eensluidend verzoek om gezamenlijke gezagsuitoefening veronderstelt, aldus de staatssecretaris, dat ouders zich bezinnen op de vraag of tussen hen een goede onderlinge verstandhouding aanwezig is welke noodzakelijk is voor het goed functioneren van gezamenlijk ouderlijk gezag. Een systeem waarbij het gezamenlijk ouderlijk gezag automatisch doorloopt werd minder wenselijk geacht, met name omdat dit minder inzichtelijk maakt of beide partijen daadwerkelijk gezamenlijk belast willen blijven met het ouderlijk gezag. 69 Dat in de praktijk behoefte bestond aan de mogelijkheid om gezamenlijk belast te blijven met het ouderlijk gezag blijkt uit de statistieken. In de periode tussen november 1995 en januari 1998 werd in zeventien procent van de echtscheidingen het gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding gecontinueerd.70 In de Wet van 6 april 1995 is eveneens de in de rechtspraktijk71 ontstane mogelijkheid voor niet gehuwde ouders om gezamenlijk het ouderlijk gezag over hun kinderen uit te oefenen gecodificeerd. Gezamenlijke uitoefening van het gezag door niet met elkaar gehuwde ouders werd wettelijk mogelijk gemaakt indien beide ouders dit wensen. Hiertoe is een aantekening in het voogdijregister vereist.72 2.4.3


De hierboven besproken wettelijke bepaling met betrekking tot ouderlijk gezag na echtscheiding was geen lang leven beschoren. Op 1 januari 1998 is op verzoek van de Commissie Herziening Scheidingsprocedure73 de Wet gezamenlijk gezag en gezamenlijke voogdij74 in werking getreden, waarmee de optieregeling van eind 1995 ten einde kwam. Sinds de inwerkingtreding van deze wet loopt gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding op grond van 1:251 lid 2 BW in beginsel door. Thans is niet langer voor gezamenlijk ouderlijk gezag maar voor eenhoofdig gezag na scheiding een rechterlijke beslissing nodig.75

Staatssecretaris Schmitz stelde indertijd de wetswijziging voor naar aanleiding van signalen uit de samenleving dat er behoefte zou bestaan aan een heroverweging van de toen geldende 68

Punselie 2008, p. 9. Kamerstukken II 1992/93, 23012, nr. 3, p. 6-7 (MvT). 70 Kamerstukken I 1996/97, 23714, nr. 238d, p. 2. 71 Sinds de beschikking van de Hoge Raad van 21 maart 1986, NJ 1986, 585. 72 Kamerstukken II 1992/93, 23012, nr. 3, p. 23 (MvT). 73 Commissie-De Ruiter 1996, p. 53-56. 74 Wet van 30 oktober 1997, Stb. 1997, 506 (i.w.tr. 1 januari 1998). 75 Commissie-De Ruiter 1996, p. 75. 69

16


UvT, augustus 2012

gezagsregeling.76 De regering wilde waarborgen dat beide ouders na een echtscheiding zoveel mogelijk betrokken en verantwoordelijk blijven voor hun minderjarige kinderen77, de inmenging van de overheid in het recht op eerbieding van het familie- en gezinsleven ex. art. 8 EVRM zo beperkt mogelijk houden78 en aansluiting zoeken bij de regels zoals die in de ons omringende landen werd gehanteerd79. Dit heeft erin geresulteerd dat vanaf 1998 gescheiden ouders in beginsel gezamenlijk het ouderlijk gezag blijven uitoefenen. Indien één dan wel beide ouders uitdrukkelijk het gezamenlijk ouderlijk gezag niet wil(len) voortzetten, kan op grond van art. 1:251 lid 2 BW bij de rechter verzocht worden het gezag toe te wijzen aan slechts één van beide ouders. Voor het verkrijgen van eenhoofdig gezag moet de verzoekende ouder aantonen dat het belang van het kind is gebaat bij de toekenning van het eenhoofdig gezag aan deze ouder. Aanvankelijk merkte de staatssecretaris op dat in situaties waarin ouders niet langer instemmen met gezamenlijke gezagsuitoefening aangenomen mocht worden dat gezamenlijk ouderlijk gezag niet in het belang van het kind zou zijn.80 Bij amendement werd echter bepaald dat het enkele feit dat ouders geen voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag wensen, onvoldoende grond oplevert om het gezag aan één van de ouders toe te laten komen.81 2.4.4


Kort na de invoering van het uitgangspunt van gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding in 1998 heeft de Hoge Raad overwogen dat het ontbreken van een goede communicatie tussen ouders niet zonder meer met zich meebrengt dat het ouderlijk gezag na scheiding aan één van de ouders moet worden toegekend. Dit is anders wanneer de communicatieproblemen tussen ouders zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico is dat de minderjarige klem of verloren raakt tussen de ouders indien het gezamenlijk ouderlijk gezag wordt voortgezet, en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt.82 Het toetsingscriterium dat de Hoge Raad heeft geformuleerd is de geschiedenis ingegaan als het zogenoemde klem of verloren-criterium en heeft op 1 maart 2009 met de invoering van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding83 een wettelijke grondslag gekregen in art. 1:251a lid 1 BW. Naast een gebrekkige communicatie tussen ouders kunnen ook andere problemen aanleiding vormen om een verzoek tot

76

Kamerstukken II 1996/97, 23714, nr. 11, p. 12. Genoemd wordt onder meer de Nederlandse Gezinsraad die zich meerdere malen sterk heeft gemaakt voor het automatisch voortzetten van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding, zie Van Heemstra 1979, Rood-de Boer en Van Wel 1986 en Vlaardingerbroek e.a. 1995. 77 Kamerstukken II 1996/97, 23714, nr. 11, p. 12. 78 Kamerstukken II 1996/97, 23714, nr. 7, p. 7. 79 Kamerstukken II 1996/97, 23714, nr. 62, p. 4517. Zie ook het rapport van Commissie-De Ruiter 1996, p. 8991. 80 Kamerstukken II 1996/97, 23714, nr. 11, p. 12. 81 Kamerstukken II 1996/97, 23714, nr. 14. 82 HR 10 september 1999, NJ 2000, 20. 83 Wet van 27 november 2008, Stb. 2008, 500 (i.w.tr. 1 maart 2009).

17


UvT, augustus 2012

eenhoofdig gezag toe te wijzen.84 Deze redenen kunnen alleen gelegen zijn in het belang van het kind, aldus minister Donner.85

Per 1 maart 2009 luidt art. 1:251a lid 1 BW als volgt: ‘De rechter kan na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien: a) er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt, of b) wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.’

Bij de invoering van de hierboven reeds genoemde Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding is het voor bijna alle scheidende ouders verplicht gesteld om een ouderschapsplan op te stellen. Deze verplichting is opgenomen in art. 815 Rv. Met het ouderschapsplan wordt beoogd de conflicten rondom de uitoefening van het gezamenlijk ouderlijk gezag te verminderen, door ouders al vóór het uitspreken van de scheiding te laten nadenken over de invulling van het ouderlijk gezag na de scheiding.86 Het ouderschapsplan vormt een ontvankelijkheidsvereiste bij ontbinding van een huwelijk door echtscheiding en beëindiging van een geregistreerd partnerschap.87 Hoewel in de rechtspraak zeer zelden een scheidingsverzoek door het ontbreken van een ouderschapsplan niet-ontvankelijk wordt verklaard, kan de rechter wel tot deze sanctie overgaan.88 Bij beëindiging van een informele relatie dient slechts een ouderschapsplan te worden opgesteld indien ouders een aantekening in het gezagsregister hebben laten plaatsen.89 Op het moment van uit elkaar gaan ontbreekt echter elke controlemogelijkheid, aangezien ouders een informele relatie kunnen beëindigen zonder enige overheidsbemoeienis. De aanwezigheid van een ouderschapsplan wordt in dat geval slechts getoetst op het moment dat geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag aan de rechter worden voorgelegd.90 In de literatuur is veel

84

Kamerstukken II 2006/07, 30145, nr. 6, p. 30. Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 14 (MvT) en art. 1:251a BW. 86 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 4 (MvT). 87 Art. 828 Rv verklaart de bepalingen over de rechtspleging in scheidingszaken van overeenkomstige toepassing op de ontbinding van een geregistreerd partnerschap. 88 Zie Rb. Maastricht 29 juni 2009, LJN BJ5265, Rb. Utrecht 14 oktober 2009, LJN BK0439 en Rb. ’sGravenhage 13 januari 2010, LJN BL1926 waarin het ouderschapsplan niet voldeed aan de in de wet gestelde eisen, maar de rechter niet overging tot niet-ontvankelijk verklaring van het echtscheidingsverzoek. Zie Rb. Rotterdam 17 juli 2009, LJN BK1422, Hof Amsterdam 14 september 2010, LJN BN9751, Rb. Haarlem 15 juni 2010, LJN BN1638, Rb. Haarlem 6 juli 2010, LJN BP9401 en Rb. Utrecht 16 februari 2011, LJN BR4126 waarin de rechter het verzoek tot echtscheiding niet-ontvankelijk heeft verklaard vanwege het ontbreken van een ouderschapsplan. Echter, in vier van de vijf zaken is in hoger beroep de echtscheiding alsnog uitgesproken. 89 Art. 1:247a BW. 90 Art. 1:253a lid 3 BW. 85

18


UvT, augustus 2012

kritiek geuit op de verplichte opstelling van een ouderschapsplan bij informele relaties.91 Zo menen onder andere Antokolskaia en Coenraad dat de verplichte opstelling van een ouderschapsplan bij de verbreking van informele relaties een dode letter is.92

Het ouderschapsplan betreft een bindende overeenkomst waarin ouders afspraken vastleggen omtrent de gevolgen van de echtscheiding voor hun kinderen.93 Ouders bepalen zelf welke afspraken zij in het ouderschapsplan opnemen. Wel geeft de wet aan dat op een aantal essentiële punten bij de uitoefening van gezamenlijk ouderlijk gezag afspraken moeten worden gemaakt.94 Op grond van art. 815 lid 2 en 3 Rv dienen scheidende ouders minimaal afspraken te maken omtrent de manier waarop zij de zorgen opvoedingstaken ex. art. 1:247 BW verdelen, over de wijze waarop zij het recht en de verplichting tot omgang vormgeven als bedoeld in 1:377a lid 1 BW, over de wijze waarop zij elkaar zullen informeren en raadplegen over gewichtige aangelegenheden betreffende de persoon en het vermogen van hun minderjarige kind(eren) en over de wijze waarop zij in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kind(eren) zullen voorzien. Tevens dient op grond van art. 815 lid 4 Rv het verzoekschrift te vermelden op welke manier de kinderen zijn betrokken bij de opstelling van het ouderschapsplan, zodat de rechter kan beoordelen of het ouderschapsplan strookt met de belangen van het minderjarige kind. De mate waarin het mogelijk is het kind te betrekken bij de opstelling van het ouderschapsplan is volgens de wetgever afhankelijk van de leeftijd en het ontwikkelingsniveau van het kind.95

Indien een ouder gemotiveerd kan aangeven waarom het ouderschapsplan redelijkerwijs niet kan worden overlegd, kan op grond van art. 815 lid 6 Rv worden volstaan met het overleggen van andere stukken of kan op andere wijze daarin worden voorzien, opdat het verzoekschrift toch ontvankelijk zal worden verklaard. In de Memorie van Toelichting worden enkele voorbeelden van zulke situaties genoemd, te weten de gevallen waarin geen communicatie (meer) mogelijk is tussen de ouders dan wel wanneer één van de ouders in een blijf-van-mijn-lijfhuis, gevangenis of, vanwege een psychiatrische stoornis, in een psychiatrische inrichting verblijft.96 De verdere invulling van het criterium ‘redelijkerwijs niet mogelijk’ heeft de wetgever aan de rechter overgelaten. Jurisprudentie toont aan dat onder andere in situaties waarin sprake is van een uithuisplaatsing van kinderen97, een

91

Over het algemeen wordt wel positief gedacht over de verplichting tot het opstellen van een ouderschapsplan, maar richt de kritiek zich met name op de manier waarop de regeling vormgegeven is, zie onder meer Schrama 2008, p. 576-677, Jonker 2008, p. 122, Ackermans-Wijn & Brands-Bottema 2009, p. 53 en Chin-A-Fat 2009, p. 222. 92 Antokolskaia en Coenraad 2007, p. 314. 93 Van der Lans 2011, p. 20. 94 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 5 (MvT). 95 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 6 (MvT). 96 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 5 (MvT). 97 Rb. Groningen 31 augustus 2011, LJN BN5877.

19


UvT, augustus 2012

kinderontvoering98, uiteenlopende standpunten en ernstig verstoorde communicatie tussen de ouders99 de rechter het redelijkerwijs niet mogelijk acht de ouders een ouderschapsplan te laten overleggen. Volgens Van der Lans past de rechter de ontsnappingsclausule dan ook ruim toe.100 2.5

Gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding in de praktijk

Gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding Sinds de inwerkingtreding van het huidige gezagsrecht is het aantal ouders dat gezamenlijk met het ouderlijk gezag belast blijft na echtscheiding enorm gestegen. De statistieken tonen aan dat in 1997, het jaar voorafgaand aan de inwerkingtreding van het huidige gezagsrecht, in 34% van de echtscheidingen met minderjarige kinderen het gezamenlijk ouderlijk gezag werd voortgezet. Tien jaar na de wetswijziging is ruim 90 procent van de gescheiden paren gezamenlijk met het ouderlijk gezag belast, zie Tabel 1. Tabel 1 Percentage ouders dat na echtscheiding belast blijft met het gezamenlijk ouderlijk gezag 101

Perioden 1993 1994 1995 1996 1997 1999 2001 2003 2005 2007 2009 2011

% voortzetting gezamenlijk ouderlijk gezag 16% 16% 17% 27% 34% 74% 93% 92% 87% 93% 94% 94%

Ondanks het hoge aantal echtscheidingen waarbij het gezamenlijk ouderlijk gezag wordt voorgezet verzoeken scheidende ouders frequent om eenhoofdig gezag en betogen zij dat het klem of verlorencriterium op hun situatie van toepassing is, aldus Van Rooijen.102 Van Rooijen onderzocht in haar proefschrift aan de hand van rechtspraak op welke wijze rechters met het klem of verloren-criterium omgaan indien ouders ten tijde van de echtscheidingsprocedure verzoeken om eenhoofdig gezag. Uit haar onderzoek blijkt dat verschillende verzoeken tot eenhoofdig gezag zijn toegewezen, doch het 98

Rb. ’s-Gravenhage 7 januari 2010, LJN BL0773. Rb. Utrecht 2 september 2009, LJN BJ6994, Rb. ’s-Gravenhage 1 april 2010, LJN BM3090, Rb. ’sGravenhage 4 april 2011, LJN BQ3546. 100 Van der Lans 2011, p. 26. 101 Tabel ‘Echtscheidingsprocedures’ <statline.cbs.nl>. Te raadplegen via de zoekwoorden ‘gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding’. 102 Van Rooijen 2007, p. 117. 99

20


UvT, augustus 2012

aantal afwijzingen groter is. De auteur constateert dat overeenkomstig de uitspraak van de Hoge Raad enkel (grote) communicatieproblemen tussen ouders onvoldoende grond opleveren voor het toewijzen van eenhoofdig gezag. Naast moeizame communicatie of het geheel ontbreken van communicatie tussen de ouders zijn bijkomende omstandigheden vereist. Hierbij kan worden gedacht aan kinderen die in ernstige mate in de ontwikkeling worden bedreigd door communicatieproblemen tussen ouders, seksueel misbruik van de kinderen door de vader, conflicten tussen ouders die zodanig ernstig zijn dat hierdoor voor het kind een onaanvaardbare situatie bestaat en ouders die de opvoeding blokkeren door het weigeren toestemming te geven bij belangrijke opvoedkundige beslissingen.103 Ook De Groot was geboeid door de wijze waarop rechters omgaan met verzoeken tot eenhoofdig gezag. Zij onderzocht in 1999 aan de hand van dossieronderzoek en interviews bij vier verschillende rechtbanken (Almelo, Arnhem, Zutphen en Zwolle) en gerechtshoven in welke situaties eenhoofdig gezag kan worden toegewezen.104 Zij constateerde dat slechts in geval van zwaarwegende argumenten in het belang van het kind kan worden afgeweken van de hoofdregel van gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding. Uit haar onderzoek blijken de volgende feiten en omstandigheden voldoende grond te kunnen opleveren voor het toewijzen van eenhoofdig gezag: het hardnekkig weigeren van ieder overleg met de ouder bij wie de kinderen hun hoofdverblijfplaats hebben, het onophoudelijk de hoofdverblijfplaats van de kinderen ter discussie stellen, het misbruik maken van de ouderlijke gezagsbevoegdheid en het gedurende geruime tijd geen invulling willen of kunnen geven aan het ouderlijk gezag. Daarnaast kunnen de volgende gronden van belang zijn, namelijk het te pas en te onpas bemoeien van de nietverzorgende ouder met opvoedingstaken, een omgangsregeling die niet of zeer moeizaam loopt, de mening van het bijna meerderjarige kind en een onmogelijke communicatie tussen ouders. Feiten en omstandigheden die volgens onderzoek van De Groot in elk geval onvoldoende grond voor toewijzing van eenhoofdig gezag opleveren betreffen de enkele wens van ouders om niet langer gezamenlijk met het ouderlijk gezag belast te willen zijn, communicatie tussen ouders die moeizaam verloopt, meningsverschillen over de omgangsregeling of alimentatie, de vrees dat in de toekomst geen medewerking wordt verleend bij het nemen van belangrijke beslissingen omtrent de verzorging en opvoeding van het kind, ouders die verschillende waarden en normen hebben en het hebben van een ongelijk aandeel in de verzorging en opvoeding van het kind. Ten slotte blijkt uit onderzoek van Beenen en Vlaardingerbroek in 2004 dat ouders in hun verzoekschrift tot eenhoofdig gezag voornamelijk redenen aanvoeren als verslavingsproblematiek bij één van de ouders, seksueel misbruik van het kind, lichamelijke mishandeling van een ouder en/of het kind, ernstige mis- of noncommunicatie tussen ouders of een ouder die stelt dat de andere ouder zich nooit om de ouderlijke zorg heeft bekommerd. Ondanks de verscheidenheid aan redenen die aan de verzoekschriften ten grondslag liggen blijkt uit dit onderzoek dat een verzoek tot eenhoofdig gezag niet snel wordt gehonoreerd. Slechts in 3,1 procent van de onderzochte verzoekschriften werd eenhoofdig gezag 103 104

Van Rooijen 2007, p. 117-119. De Groot 1998, p. 287-284.

21


UvT, augustus 2012

toegewezen.105 Beenen en Vlaardingerbroek concluderen dat de criteria voor het toewijzen van eenhoofdig gezag dicht tegen de ontnemingsgronden van de ontheffing en ontzetting van het gezag aan liggen en vragen zich daarom af of de grond voor toekenning van eenhoofdig gezag niet beter parallel kan lopen met de grond voor de maatregelen van ontheffing of ontzetting.106 Gezamenlijk ouderlijk gezag na buitenhuwelijkse leefvormen In de loop der jaren zijn naast het huwelijk ook andere, buitenhuwelijkse, leefvormen populair geworden. Het Burgerlijk Wetboek bevat geen specifieke bepaling omtrent ouderlijk gezag indien ongehuwde ouders hun relatie beëindigen. In 2003 heeft de Hoge Raad echter bepaald dat ook na beëindiging van een informele relatie het gezamenlijk ouderlijk gezag gewoon doorloopt. Bij afwijking van het uitgangspunt geldt hetzelfde criterium als bij echtscheiding.107 Omdat een informele relatie beëindigd kan worden zonder enige overheidsbemoeienis, zijn cijfers omtrent het aantal ouders dat na beëindiging van een informele relatie het gezamenlijk ouderlijk gezag behoudt onbekend.

Op grond van de wetsbepalingen zou men er vanuit moeten gaan dat gezamenlijk ouderlijk gezag, zoals dit tijdens het geregistreerd partnerschap bestond, na ontbinding van het geregistreerd partnerschap niet automatisch voortduurt. Uit de artikelen 1:253aa lid 2 BW en 1:253sa lid 2 BW volgt namelijk dat art. 1:251 lid 2 BW niet van toepassing is op de ontbinding van een geregistreerd partnerschap. Ten gevolge hiervan dienen scheidende partners die het gezamenlijk ouderlijk gezag over de kinderen willen voortzetten daartoe een verzoek bij de rechtbank in te dienen.108 De rechtbank Utrecht meent echter dat uit de Memorie van Toelichting bij de wetswijziging van 2002109, waarbij de artikelen 1:253aa BW en 1:253sa BW in de wet zijn geïntroduceerd, blijkt dat sprake is van een omissie in de wetgeving. Uit het wetsvoorstel komt namelijk duidelijk naar voren dat ouderschap van geregistreerde partners en gehuwden zoveel mogelijk gelijkgesteld moet worden. Uitgangspunt moet volgens de Utrechtse rechter dan ook zijn dat gezamenlijk ouderlijk gezag, zoals dat bestond ten tijde van het geregistreerd partnerschap, na ontbinding van het geregistreerd partnerschap doorloopt, behoudens de mogelijkheid om het gezamenlijk ouderlijk gezag via art. 1:253n BW om te zetten in eenhoofdig gezag.110 In de rechtspraak wordt aan deze beredenering gehoor gegeven en geldt als hoofdregel dat gezamenlijk ouderlijk gezag ook na beëindiging van een geregistreerd partnerschap voortduurt.111 105

Zie Beenen en Vlaardingerbroek 2004, waarin onderzoek werd gedaan naar uitspraken van de Rechtbank ’sHertogenbosch in de jaren 2001 en 2002. 106 Beenen en Vlaardingerbroek 2004, p. 40. Zie ook Vlaardingerbroek 2003, p. 221. 107 HR 28 maart 2003, RvdW 2003, 62. 108 Zie Rb. Utrecht 9 september 2009, JPF 2010, 30 m. nt. Vlaardingerbroek p. 123. 109 Kamerstukken II 1999/00, 27047, nr. 3, p. 4-5 (MvT). 110 Zie Rb. Utrecht 9 september 2009, JPF 2010, 30 inclusief bijbehorende noot van Vlaardingerbroek die meent dat de Utrechtse rechter deze conclusie terecht heeft getrokken. 111 Zie o.a. Rb. ’s-Gravenhage 4 april 2011, LJN BQ3546, Rb. Utrecht 9 september 2009, JPF 2010, 30 en Groene Serie Personen- en familierecht, art. 245 boek 1 BW, aant. 3.

22


2.6

UvT, augustus 2012

Conclusie

Alle minderjarige kinderen staan in beginsel onder gezag. Ouderlijk gezag omvat de plicht en het recht van ouders om hun minderjarige kinderen te verzorgen en op te voeden. Volgens de wet heeft ouderlijk gezag betrekking op de persoon van de minderjarige, het bewind over diens vermogen en de vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen zowel in als buiten rechte. De wetgeving rondom ouderlijk gezag na scheiding is vanaf de jaren tachtig van de vorige eeuw volop in beweging geweest. Lange tijd gold de regel dat na een echtscheiding één van beide ouders belast werd met de voogdij over het minderjarige kind, terwijl de niet-verzorgende ouder in het merendeel van de gevallen de toeziende voogdij kreeg. In 1984/1986 werd in de jurisprudentie de mogelijkheid geopend om na een echtscheiding het gezamenlijk gezag voort te zetten, welke regeling in 1995 in de wet is opgenomen. Destijds was het slechts mogelijk gezamenlijk ouderlijk gezag op verzoek van beide ouders tussen wie een goede verstandhouding bestond te laten voortduren. Een wetswijziging in 1998 heeft ertoe geleid dat gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding in beginsel automatisch doorloopt. Slechts indien de communicatie tussen ouders dermate problematisch is dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind bij continuering van het gezamenlijk ouder gezag klem of verloren raakt en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd verbetering komt, dan wel indien wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind is, wordt eenhoofdig gezag op zijn plaats geacht. In de praktijk wordt rigide omgegaan met de huidige norm van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding. Alleen op grond van zwaarwegende argumenten die in het belang van het kind gelegen zijn zal het verzoek tot eenhoofdig gezag worden toegewezen. Enkel communicatieproblemen tussen ouders levert onvoldoende grond op voor het toewijzen van een verzoek tot eenhoofdig gezag. Naast moeizame of afwezigheid van communicatie zijn bijkomende omstandigheden vereist, zo blijkt uit onderzoek van Van Rooijen en De Groot. Hierbij kan gedacht worden aan een ouder die hardnekkig weigert te overleggen met de ouder bij wie de kinderen hun hoofdverblijfplaats hebben, misbruik maakt van de ouderlijke gezagsbevoegdheid, geen invulling wil of kan geven aan het ouderlijk gezag en zijn minderjarige kinderen seksueel heeft misbruikt. De criteria voor het toewijzen van eenhoofdig gezag liggen volgens Beenen en Vlaardingerbroek dicht tegen de ontnemingsgronden van de ontheffing en ontzetting aan.

23


3

UvT, augustus 2012

Het aantal beëindigingen van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding

3.1

Inleiding

Sinds 1998 is de norm dat gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding voortduurt. Zoals uit Tabel 1 is gebleken loopt tegenwoordig in ruim 90 procent van de echtscheidingen het gezamenlijk ouderlijk gezag door. De vraag is of dit gezamenlijk ouderlijk gezag vervolgens ook stand houdt. Volgens onder meer Van Teeffelen bestaat het gevaar dat gezamenlijke gezagsuitoefening na scheiding, in die gevallen waarin één ouder de daadwerkelijke verzorging van het kind ter hand neemt en tussen ouders geen goede verstandhouding bestaat, leidt tot conflicten waardoor alsnog een beroep op de rechter voor een eenzijdige gezagstoedeling voor de hand ligt.112 In dit hoofdstuk wordt getracht een antwoord te geven op de vraag in hoeverre het gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding alsnog wordt omgezet in eenhoofdig gezag. Aangezien cijfers ontbreken omtrent het aantal omzettingen van gezamenlijk ouderlijk gezag in eenhoofdig gezag is onderzoek bij de rechtbank Breda verricht, welke resultaten in dit hoofdstuk uiteen zullen worden gezet.

Het hoofdstuk vangt aan met een aantal beperkingen welke aan het onderzoek bij de rechtbank Breda verbonden zijn. Vervolgens staat art. 1:253n lid 1 BW centraal, op grond waarvan het mogelijk is een gezagswijziging te verzoeken bij de rechter. Aan de hand van het praktijkonderzoek bij de rechtbank Breda zal vervolgens een beeld worden geschetst van het aantal verzoeken en omzettingen van gezamenlijk ouderlijk gezag in eenhoofdig gezag na scheiding. Tevens zal onderzocht worden hoe deze omzettingen zich verhouden tot het aantal voortzettingen van gezamenlijk ouderlijk gezag ten tijde van de scheiding. Ten slotte zullen de onderzoeksresultaten vergeleken worden met de situatie vóór 1998, toen gezamenlijk ouderlijk gezag slechts op eensluidend verzoek kon worden voortgezet, en zal het hoofdstuk worden afgesloten met een conclusie. 3.2

Beperkingen

Het onderzoek naar het aantal omzettingen van gezamenlijk ouderlijk gezag in eenhoofdig gezag bevat een aantal beperkingen waarmee rekening moet worden gehouden bij de interpretatie van de onderzoeksresultaten. Ten eerste richt dit onderzoek zich slechts op gezamenlijk ouderlijk gezag dat na scheiding doorloopt, waardoor zaken waarin na de scheiding eenhoofdig gezag wordt voortgezet of toegewezen, welke na verloop van tijd wordt omgezet in gezamenlijk ouderlijk gezag en waarin ten slotte via art. 1:253n BW alsnog om eenhoofdig gezag wordt verzocht, buiten beschouwing zijn gelaten. In die situatie is namelijk geen sprake van doorlopend gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding. Ten tweede bevinden zich onder de bestudeerde zaken een aantal verzoekschriften tot omzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag in eenhoofdig gezag van ouders waarbij de scheiding, en dus de voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag, bij een andere rechtbank dan de rechtbank

112

Van Teeffelen 2000, p. 26.

24


UvT, augustus 2012

Breda plaatsvond. Bij het onderzoek naar de verhouding tussen het aantal voortzettingen van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding en het aantal omzettingen in eenhoofdig gezag is hiervoor geen correctie aangebracht, omdat het aannemelijk is dat er in andere arrondissementen ook omzettingen plaatsvinden waarvan de scheiding en derhalve dus de voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag bij de rechtbank Breda plaatsvond. Gemakshalve is daarom aangenomen dat deze omzettingen even groot zijn in aantal. Tevens is één dossier, welke relevant is voor dit onderzoek, buiten beschouwing gebleven omdat deze niet traceerbaar is in het archief. Aangezien het slechts één zaak betreft zal dit geen belangrijke invloed hebben op de onderzoeksresultaten. Ten slotte is dit onderzoek beperkt tot de beschikkingen die zijn gewezen door de rechtbank Breda. Het is mogelijk dat tussen arrondissementen verschillen bestaan omtrent de wijze waarop de verzoekschriften ex. art. 1:253n BW worden beoordeeld. Om hierover duidelijkheid te verkrijgen kan bij verder onderzoek de steekproef worden uitgebreid. 3.3

De gezagswijziging op grond van art. 1:253n BW

Op grond van art. 1:251 lid 2 BW blijven ouders na beëindiging van hun relatie gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen over hun minderjarige kinderen. Op verzoek van de ouder(s) kan de kinderrechter bepalen dat het gezamenlijk ouderlijk gezag na verloop van tijd alsnog wordt beëindigd op grond van art. 1:253n BW. Het gezamenlijk ouderlijk gezag kan op verzoek worden beëindigd indien de omstandigheden sinds de aanvang van het gezamenlijk ouderlijk gezag zijn gewijzigd113 dan wel als er bij het ontstaan van het gezamenlijk ouderlijk gezag van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.114 Als één van bovengenoemde situaties zich voordoet zal de rechter beoordelen of er reden is voor beëindiging van het gezamenlijk ouderlijk gezag. Het eerste lid van art. 1:251a BW is van overeenkomstige toepassing verklaard wat betekent dat dezelfde toets wordt aangelegd als in het kader van een scheiding, namelijk dat beëindiging van gezamenlijk ouderlijk gezag mogelijk is indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren dreigt te raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt, dan wel dat wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

Art. 1:253n lid 1 BW geeft een opsomming van de gevallen waarin een gezagswijziging kan worden verzocht. Hieruit blijkt dat niet alleen voormalig echtelieden of geregistreerde ouders waarbij het gezamenlijk ouderlijk gezag na de scheiding van rechtswege is blijven voorbestaan op grond van art. 1:251a BW een verzoek tot gezagswijziging kunnen doen, maar onder meer ook ongehuwde ouders die op grond van art. 1:252 lid 1 BW gezamenlijk ouderlijk gezag hebben verkregen en na beëindiging

113

Dat wil zeggen vanaf de rechtelijke beslissing dan wel de aantekening in het gezagsregister waardoor gezamenlijk ouderlijk gezag is ontstaan, zie Broekhuijsen-Molenaar/Koens 2010, p. 378. 114 Art. 1:253n lid 1 BW.

25


UvT, augustus 2012

van de relatie van rechtswege behouden.115 Daarnaast heeft het minderjarige kind ingevolge art. 1:251a lid 4 BW de bevoegdheid een gezagswijziging te vragen ex. art. 1:253n BW, mits in de scheidingsprocedure geen verzoek tot verkrijging van eenhoofdig gezag is gedaan.116 3.4

Het aantal omzettingen van gezamenlijk ouderlijk gezag in eenhoofdig gezag

Om na te gaan in hoeverre gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding stand houdt, is onderzoek verricht naar beslissingen van de rechtbank Breda op verzoeken tot eenhoofdig gezag ex. art. 1:253n BW. Het onderzoek strekt zich uit over de periode 2006 tot en met 2011 en omvat in totaal 311 beschikkingen. In Tabel 2 zijn de beslissingen van de rechtbank Breda opgenomen, waarbij onderscheid is gemaakt tussen het aantal zaken waarin het verzoek is toegewezen waardoor het gezamenlijk ouderlijk gezag is omgezet in eenhoofdig gezag, het verzoek is afgewezen en het verzoek alsnog is ingetrokken. Daarnaast zijn er een zevental speciale zaken, waarin de zaken vallen waarbij het verzoek onbehandeld is gebleven omdat de verzoeker niet ontvankelijk is117 dan wel de rechtbank zich ten aanzien van de gezagskwestie onbevoegd heeft verklaard. Uit de tabel kan worden geconcludeerd dat in circa 60% van alle onderzochte zaken het gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding alsnog wordt omgezet in eenhoofdig gezag.

Tabel 2 Beslissingen van de rechtbank Breda op verzoeken tot omzetting van gezamenlijk ouderlijk gezag in eenhoofdig gezag ex. art. 1:253n BW in de periode 2006 t/m 2011

Voormalig gehuwden Toewijzingen

Voormalig geregistreerde partners

Voormalig partners met informele relatie

Aantal beschikkingen

149

6

28

183

Afwijzingen

71

1

13

85

Intrekkingen

27

1

8

36

4

0

3

7

251

8

52

311

Speciale zaken Aantal zaken

Zoals de tabel laat zien kunnen de beschikkingen worden opgesplitst in verzoeken van voormalig gehuwde ouders, voormalig geregistreerde partners en voormalig partners met een informele relatie. Het merendeel van de verzoekschriften is afkomstig van voormalig gehuwden. Slechts een beperkt aantal verzoeken tot gezagswijziging is afkomstig van voormalig geregistreerde partners, hetgeen 115

Broekhuijsen-Molenaar/Koens 2010, p. 378. Het artikel is eveneens van toepassing op de beëindiging van gezamenlijk gezag van een ouder en zijn partner, ontstaan op grond van art. 1:253t BW en art. 1:253sa BW. Deze situaties zijn in deze scriptie buiten beschouwing gelaten. 116 Zie Hoge Raad 4 april 2008, NJ 2008, 494. 117 In een drietal zaken is de verzoek(st)er niet ontvankelijk verklaard. Aan het oordeel van de rechter ligt ten grondslag dat er geen sprake is van een wijziging van omstandigheden zoals bedoeld in art. 1:253n BW, dat er geen documenten zijn overlegd waaruit kan worden afgeleid dat sprake is van een gezamenlijke gezagsuitoefening dan wel dat niet voldaan is aan de eisen van art. 21 Rv op grond waarvan partijen verplicht zijn de voor de beslissing van belang zijnde feiten naar waarheid aan te voeren.

26


UvT, augustus 2012

verklaarbaar is gelet op het lage aantal ontbindingen van geregistreerde partnerschappen met minderjarige kinderen zoals blijkt uit bijlage 1. De groep voormalig partners met een informele relatie bestaat uit ouders die gedurende hun relatie op grond van art. 1:252 lid 1 BW gezamenlijk het gezag over hun minderjarige kinderen uitoefent, hetgeen na beëindiging van de informele relatie van rechtswege blijft voortduren. Doorgaans betreft het ouders die hebben samengewoond zonder hun relatie te hebben geformaliseerd door een huwelijk of geregistreerd partnerschap, terwijl in een enkel dossier sprake is van ouders die nimmer met elkaar hebben samengewoond, maar wel een gezagsaantekening in het gezagsregister hebben laten plaatsen.

Om de vraag te kunnen beantwoorden hoe het aantal omzettingen van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding zich verhoudt tot het aantal voortzettingen van gezamenlijk ouderlijk gezag ten tijde van de scheiding, is het noodzakelijk om te weten hoe groot het aantal ouders is dat na beëindiging van de relatie het gezamenlijk ouderlijk gezag behoudt. Zoals reeds eerder opgemerkt is onbekend hoe groot het aantal ouders is dat bij de beëindiging van hun informele relatie gezamenlijk ouderlijk gezag over het kind behoudt. Ook ontbreken gegevens over het aantal voormalig geregistreerde partners dat gezamenlijk ouderlijk gezag behoudt. Hieronder zal daarom slechts de verhouding worden onderzocht tussen het aantal voortzettingen van gezamenlijk ouderlijk gezag en het aantal omzettingen in eenhoofdig gezag ex. art. 1:253n BW na echtscheiding.

In Tabel 3 is het aantal omzettingen van gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding in eenhoofdig gezag weergegeven, waarbij een onderverdeling is gemaakt naar het aantal beschikkingen dat per jaar is afgedaan in de periode 2006 t/m 2011.118 Uit de tabel kan worden geconcludeerd dat in ruim de helft van de onderzochte zaken het doorlopend gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding alsnog is omgezet in eenhoofdig gezag. Tabel 3 Beslissingen van de rechtbank Breda op verzoeken tot omzetting van gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding in eenhoofdig gezag ex. art. 1:253n BW in de periode 2006 t/m 2011

2006

2007

2008

2009

2010

2011

Aantal

27 (55%)

19 (51%)

25 (68%)

25 (57%)

26 (68%)

27 (59%)

149 (59%)

Afwijzingen Intrekkingen Speciale zaken

18 4 0

13 4 1

7 4 1

10 8 1

8 3 1

15 4 0

71 27 4

Aantal zaken

49

37

37

44

38

46

251

Toewijzingen

118

Het jaar waarin de beschikking door de rechtbank is gewezen is bepalend voor de indeling. Zo geldt dat een verzoekschrift dat in 2006 bij de griffie is binnengekomen en in 2007 door de rechtbank is afgedaan, in de kolom 2007 wordt ondergebracht.

27


UvT, augustus 2012

Om de verhouding te kunnen bepalen tussen enerzijds het aantal ouders dat na echtscheiding het gezamenlijk ouderlijk gezag behoudt en anderzijds het aantal omzettingen in eenhoofdig gezag ex. art. 1:253n BW, zijn in Tabel 4 het aantal omzettingen toegewezen aan het jaar waarin het gezamenlijk ouderlijk gezag doorliep.119 Uit de tabel blijkt onder meer dat van de 149 omzettingen in de periode 2006 tot en met 2011, er 27 omzettingen plaatsgevonden waarvan de voortzetting van gezamenlijk ouderlijk gezag in 2005 heeft plaatsgehad. Tabel 4 Aantal omzettingen in het arrondissement Breda in de periode 2006 t/m 2011 geselecteerd o.g.v. het jaar waarin het gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding doorliep

Aantal omzettingen

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

27

20

12

4

5

1

0

Het is aannemelijk dat bovengenoemde aantallen komende jaren verder zullen stijgen aangezien het dossieronderzoek uitwijst dat het doorgaans enige tijd duurt, variërend van enkele maanden tot ruim elf jaar, voordat het gezamenlijk ouderlijk gezag alsnog wordt omgezet in eenhoofdig gezag, zie Tabel 5. Dit heeft ermee te maken dat ouders vaak pas na een aantal jaren (opnieuw120) een verzoekschrift indienen.121 Tabel 5 Periode tussen voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding en omzetting ex. art. 1:253n BW122

Periode in jaren 0-1 1-2 2-3 3-4 4-5 5-6 6-7 7-8 8-9 9+ Aantal omzettingen

Absoluut aantal 8 15 19 17 27 26 8 16 6 7 149

119

Percentage 6% 10% 13% 11% 18% 17% 5% 11% 4% 5% 100%

Gekeken is naar het jaar waarin de rechter de echtscheidingsbeschikking uitsprak, wat niet per definitie het jaar hoeft te zijn waarin de beschikking is ingeschreven in de registers van de Burgerlijke Stand. 120 In minimaal zeven zaken waarin het gezamenlijk ouderlijk gezag is omgezet is reeds ten tijde van de indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding dan wel op een later tijdstip verzocht om eenhoofdig gezag. Dit verzoek werd destijds door de rechter afgewezen of door verzoek(st)er alsnog ingetrokken. 121 De reden waarom ouders een verzoekschrift (na verloop van jaren) indienen zal in het volgende hoofdstuk worden besproken. 122 In deze tabel zijn de verzoekschriften die zijn afgewezen of zijn ingetrokken niet meegenomen.

28


UvT, augustus 2012

Gegevens over het aantal ouders dat na de echtscheiding belast blijft met gezamenlijk ouderlijk gezag in het arrondissement Breda zijn zowel bij de rechtbank zelf als bij de Raad voor de Rechtspraak niet voorhanden. Hoewel het CBS wel over deze gegevens beschikt, mogen deze helaas niet worden verstrekt omdat het om bewerkte gegevens gaat. Om toch een schatting te kunnen maken van de verhouding tussen het aantal omzettingen en voortzettingen van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding heb ik de rechtbank Breda verzocht gegevens te verstrekken over het aantal echtscheidingen waarbij minderjarige kinderen betrokken zijn. Deze gegevens zijn in Tabel 6 opgenomen. Tabel 6 Aantal echtscheidingen met minderjarige kinderen bij de rechtbank Breda in de periode 2006 t/m 2011

2006 1044

Echtscheidingen met minderjarige kinderen

2007 1059

2008 955

2009 1032

2010 1077

2011 1101

Door de gegevens in Tabel 6 te combineren met het percentage ouders dat gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding behoudt zoals opgenomen in Tabel 1, kan een schatting worden gemaakt van de verhouding tussen het aantal voortzettingen van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding en het aantal omzettingen in eenhoofdig gezag ex. art. 1:253n BW. Bij de interpretatie van de gegevens moet ermee rekening worden gehouden dat het percentage voortzettingen van gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding landelijk is, in tegenstelling tot de gegevens inzake het aantal echtscheidingen met minderjarige kinderen die slechts betrekking hebben op de rechtbank Breda. Het daadwerkelijke aantal ouders dat gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding behoudt bij de rechtbank Breda kan daarom enigszins afwijken van het geschatte aantal hieronder.

De combinatie van de cijfers laat het volgende beeld zien. Uit Tabel 6 blijkt dat in 2006 bij de rechtbank Breda in totaal 1044 echtscheidingen met minderjarige kinderen hebben plaatsgevonden. In 2007 betrof dit aantal 1059. Volgens gegevens van het CBS duurde in circa 93% van de echtscheidingen met minderjarige kinderen het gezamenlijk ouderlijk gezag voort. Op basis van deze gegevens kan worden geschat dat in 2006 en 2007 in totaal in 971 respectievelijk 985 echtscheidingen het gezamenlijk ouderlijk gezag doorliep. Zoals uit Tabel 4 is gebleken zijn van de voortzettingen van gezamenlijk ouderlijk gezag in 2006 binnen zes jaar alsnog 20 gevallen omgezet in eenhoofdig gezag. Dit komt neer op 2,1 procent. Van de voortzettingen van gezamenlijk ouderlijk gezag in het jaar 2007 zijn binnen vijf jaar alsnog 12 gevallen omgezet in eenhoofdig gezag, hetgeen neerkomt op 1,2 procent. Om 2006 te kunnen vergelijken met 2007 is ook het aantal omzettingen van gezamenlijk ouderlijk gezag in eenhoofdig gezag binnen vijf jaar berekend. Het aantal gevallen van gezamenlijk ouderlijk gezag in 2006 dat binnen vijf jaar alsnog wordt omgezet in eenhoofdig gezag bedraagt 15. Dit komt neer op 1,5 procent. Hieruit kan worden geconcludeerd dat het aantal gevallen van

29


UvT, augustus 2012

gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding dat binnen de rechtbank Breda alsnog wordt omgezet klein is, namelijk naar schatting één op de 72 binnen vijf jaar.123 3.5

Mogelijke verklaringen voor het voortbestaan van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding

Op basis van voornoemde resultaten kan worden geconcludeerd dat slechts een beperkt aantal ouders alsnog bij de rechtbank verzoekt het gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding om te zetten in eenhoofdig gezag op grond van art. 1:253n BW. Van deze verzoeken wordt circa 40 procent afgewezen. Het merendeel van de ouders behoudt dan ook het gezamenlijk ouderlijk gezag na de echtscheiding. Ongetwijfeld is een aantal ouders na beëindiging van hun relatie in staat tot goed onderling overleg, waardoor eventuele conflicten in harmonie kunnen worden oplossen. Voor het blijven voortbestaan van gezamenlijk ouderlijk gezag zijn echter ook andere mogelijke oorzaken te noemen. Ten eerste is het mogelijk dat praktische problemen tussen ouders door bemiddeling van vrienden, familieleden of advocaten in zekere mate kunnen worden opgelost waardoor beëindiging van het voortgezette gezamenlijk ouderlijk gezag niet direct noodzakelijk is.124 Wanneer een ouder bijvoorbeeld weigert de kosten voor de verzorging en opvoeding van het kind te voldoen, kan de dreiging met een juridische procedure (door een advocaat) er al toe leiden dat de betaling weer in gang wordt gezet.125 Ten tweede kan op grond van art. 1:253a BW bijna ieder conflict inzake het ouderlijk gezag aan de rechter voorgelegd worden, zonder dat dit het einde van de gezamenlijke gezagsuitoefening hoeft te betekenen.126 Het dossieronderzoek wijst uit dat ten minste twaalf ouders voorafgaand aan hun verzoek tot eenhoofdig gezag middels een beroep op de geschillenregeling vervangende toestemming hebben verkregen voor de afgifte van een paspoort voor het minderjarige kind. Ten derde is het volgens Hoogesteger mogelijk dat gezamenlijk ouderlijk gezag niet eindigt omdat de kinderen meer inspraak krijgen in hun eigen situatie naarmate ze ouder worden. De oplossing voor de problemen tussen de ouders ligt dan niet meer in het omzetten van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding in eenhoofdig gezag. Als laatste overweging geldt dat het niet ondenkbaar is dat ouders niet opnieuw in een juridische procedure verwikkeld willen raken. Niet alleen de onzekerheid over de vraag of het eenhoofdig gezag wordt toegewezen, maar ook de tijd en kosten die een juridische procedure met zich meebrengen kunnen een drempel opleveren om een verzoekschrift in te dienen.127 Bovenstaande overwegingen doen vermoeden dat naast de ouders die een verzoek ex. art. 1:253n BW indienen er een onbekend aantal ouders is dat eveneens problemen

123

Het aantal omzettingen ten opzichte van het geschatte aantal voortzettingen van gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding in de jaren 2006 en 2007, te weten 27 ten opzichte van 1956. 124 Hoogesteger 1994, p. 36-37. 125 Kweens 1998, p. 282. 126 Van Teeffelen 2000, p. 28. 127 Hoogesteger 1994, p. 36-37.

30


UvT, augustus 2012

ondervindt door de gezamenlijke gezagsuitoefening maar nalaat een verzoek in te dienen tot eenhoofdig gezag, zo concludeert Kweens terecht.128 3.6

Een vergelijking met de situatie voor 1998

Voor de wetswijziging in 1998 was continuering van het gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding slechts mogelijk indien beide ouders hiertoe een eensluidend verzoek bij de rechtbank indienden. De oude constructie waarborgt volgens staatssecretaris Kosto129 het meest dat tussen partijen een goede onderlinge verstandhouding bestaat, hetgeen volgens de Hoge Raad in 1986130 een belangrijke voorwaarde is voor gezamenlijke gezagsuitoefening. Onderzoek van Hoogesteger naar de motieven van ouders om destijds in te stemmen met het voortzetten van gezamenlijke gezagsuitoefening na scheiding wijst echter uit dat een goede onderlinge verstandhouding niet noodzakelijk ten grondslag hoeft te liggen aan een gezamenlijk verzoek tot voortzetting van het ouderlijk gezag.131 De auteur signaleerde een zestal redenen voor de vrouw om de ouderlijke macht voort te zetten. Het eerste motief zou zijn gebaseerd op schuldgevoel over het starten van een echtscheidingsprocedure en vanwege het feit dat de vader het kind minder vaak zal zien. Ten tweede hoopte de vrouw door het delen van de zeggenschap te bewerkstelligen dat de man zich meer dan tijdens het huwelijk met de minderjarigen bezig zou houden. Ten derde kon ook eigenbelang een rol spelen bij de vrouw om voortzetting van gezamenlijk ouderlijk gezag te verzoeken. Zo gingen sommige vrouwen ervan uit dat de voortzetting van het ouderlijk gezag een co-ouderschap inhield, waarbij de man gedeeltelijk voor de kinderen zou gaan zorgen en de vrouw meer tijd voor zichzelf zou hebben. De vierde reden is dat sommige vrouwen in ruil voor gedeelde zeggenschap een groter deel van de inboedel of financiën kregen. Ten vijfde stemden sommige vrouwen in met het voortzetten van gezamenlijk ouderlijk gezag omdat zij door de man bedreigd werden met mishandeling. Als laatste motief voor het voortduren van het gezamenlijk ouderlijk gezag wordt genoemd dat de man dreigde de voogdij op te eisen indien de vrouw niet zou instemmen met de voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag, waardoor de vrouw bang was haar kinderen te verliezen. Deze dreiging was echter vaak niet reëel, omdat de rechter in het merendeel van de gevallen het gezag aan de vrouw toebedeelde.132 Ondanks dat minder dan één op de vijf ouders, om wat voor reden dan ook, gezamenlijk bij de rechtbank verzochten het ouderlijk gezag voort te zetten133 blijkt uit de onderzoeken van Hoogesteger en Kweens dat naar schatting één

128

Kweens 1998, p. 282. Kamerstukken II 1992/93, 23012, nr. 3, p. 6 (MvT). 130 Hoge Raad 21 maart 1986, NJ 1986, 585. 131 Hoogesteger 1994, p. 16-17. 132 Hoogesteger 1994, p.16-17. 133 Tijdens de totstandkoming van de Wet van 30 oktober 1997 merkte de toenmalige Staatssecretaris van Justitie op dat in 17 procent van de scheidingen met kinderen het gezamenlijk ouderlijk gezag voortduurde, waaruit de staatssecretaris aannam dat het gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding redelijk ingeburgerd was, zie Kamerstukken I 1996/97, 23714, nr. 238d, p. 2. 129

31


UvT, augustus 2012

op de acht c.q. één op de zeven voortzettingen van gezamenlijk ouderlijk gezag binnen vijf jaar alsnog werd omgezet in eenhoofdig gezag.134 Tegenwoordig wordt het voortduren van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding als zodanig in het belang van het kind geacht.135 Een goede onderlinge verstandhouding tussen partijen wordt bij de scheiding niet langer getoetst nu er geen onafhankelijk persoon oordeelt over de gezagssituatie na scheiding.136 Ook indien ouders een verzoek indienen bij de rechtbank tot omzetting van gezamenlijk ouderlijk gezag in eenhoofdig gezag is een goede onderlinge verstandhouding niet langer een noodzakelijke voorwaarde voor voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag, zo volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad waarin is bepaald dat het enkele gebrek aan een goede communicatie tussen ouders onvoldoende is om het verzoek tot eenhoofdig gezag toe te wijzen.137 Bij de invoering van het huidige gezagsrecht verwachtte Van Teeffelen dat het aantal omzettingen van gezamenlijk ouderlijk gezag in eenhoofdig gezag meer dan evenredig zou toenemen, aangezien hij van mening was dat in veel gevallen van gezamenlijk ouderlijk gezag de kwaliteit van de onderlinge relatie tussen ouders gekwalificeerd moet worden als ‘gewapende vrede’.138 Deze verwachting wordt door het praktijkonderzoek bij de rechtbank Breda niet bevestigd. Enerzijds heeft dit mijns inziens te maken met het feit dat de huidige norm in de rechtspraktijk rigide wordt toegepast. Aan een verzoek tot eenhoofdig gezag moeten goede redenen ten grondslag liggen alvorens het wordt toegewezen, zo zal blijken uit het volgende hoofdstuk. Doordat de jurisprudentie van de Hoge Raad139 weinig ruimte overlaat voor eenhoofdig gezag, is het aannemelijk dat advocaten terughoudender zijn geworden ten aanzien van het indienen van een verzoek tot eenhoofdig gezag.140 Een andere mogelijke reden voor het lage aantal omzettingen van gezamenlijk ouderlijk gezag in eenhoofdig gezag is dat de Wet van 6 april 1995, in tegenstelling tot het huidige gezagsrecht, uitging van de verwachting dat de relatie van partijen na scheiding zodanig is verstoord dat het niet reëel is als uitgangspunt te nemen dat ouders ook na hun scheiding gezamenlijk invulling blijven geven aan het ouderlijk gezag. 141 Door te veronderstellen dat partijen niet in staat zijn na hun scheiding gezamenlijk invulling te geven aan het ouderlijk gezag treedt een selffulfilling prophecy in werking, zo waarschuwde Dijkers reeds in 1993.142 Om die reden meent de auteur dat de wet van 1995, die is gebaseerd op de verwachting dat tussen partijen spanningen zullen bestaan, om problemen vraagt.143

134

Zie Kamerstukken II 1992/93, 23012, nr. 3, p. 6 (MvT) en Hoogesteger 1994 en Kweens 1998. Jansen 2002, p. 109. 136 Heida 1998, p. 206. 137 HR 10 september 1999, NJ 2000, 20. 138 Van Teeffelen 2000, p 28. 139 HR 10 september 1999, LJN ZC2963. 140 Van Moorsel 2000, p. 8-9. 141 Kamerstukken II 1993/94, 23012, nr. 5, p. 14. 142 Dijkers 1993, p. 155. Voor meer informatie over het selffulfilling prophecy-effect verwijs ik naar het boek van Merton die als eerste deze term definieerde, zie Merton 1949. 143 Dijkers 1993, p. 155. 135

32


3.7

UvT, augustus 2012

Conclusie

In dit hoofdstuk is getracht een antwoord te geven op de vraag in hoeverre gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding sinds de invoering van het huidige uitgangspunt van doorlopend gezamenlijk ouderlijk gezag stand houdt. Gebleken is dat in Nederland in ruim 90 procent van de echtscheidingen het gezamenlijk ouderlijk gezag doorloopt. Dossieronderzoek bij de rechtbank Breda toont aan dat naar schatting één op de 72 voortzettingen van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding binnen vijf jaar alsnog wordt omgezet in eenhoofdig gezag. Het merendeel van de ouders blijft na de scheiding dan ook gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag. Ongetwijfeld is een aantal ouders na beëindiging van hun relatie in staat tot goed overleg, waardoor zij eventuele conflicten in harmonie kunnen oplossen. Voor het blijven voortbestaan van gezamenlijk ouderlijk gezag zijn echter ook andere mogelijke verklaringen te noemen. Ten eerste worden praktische problemen tussen ouders mogelijk door middel van derden tot op zekere hoogte opgelost. Dit kunnen vrienden, familieleden of advocaten zijn, maar uit het dossieronderzoek is gebleken dat in de praktijk ook conflicten aan de rechtbank ter beslechting worden voorgelegd zonder dat dit het einde van het gezamenlijk ouderlijk gezag betekent. Vervolgens krijgen kinderen naarmate zij ouder worden meer inspraak in de eigen situatie waardoor de intensiteit van het gezag geringer is. Ouders hoeven in die gevallen minder met elkaar te overleggen, waardoor omzetting van gezamenlijk ouderlijk gezag in eenhoofdig gezag minder noodzakelijk lijkt, aldus Hoogesteger. Ten slotte kost het starten van een gerechtelijke procedure geld en tijd en bestaat onzekerheid over de vraag of het eenhoofdig gezag wordt toegewezen, wat een drempel kan opleveren om een verzoek tot een gezagswijziging in te dienen. Vermoedelijk ondervindt een onbekend aantal ouders daarom wel problemen bij de gezamenlijke gezagsuitoefening, maar laat na een verzoek in te dienen tot eenhoofdig gezag. Vergelijking van de onderzoeksresultaten met de rechtspraktijk van vóór 1998 toont aan dat het aantal ouders dat gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding behoudt fors is toegenomen en het aantal omzettingen in relatieve zin is gedaald. Dit laatste heeft mogelijk te maken met een terughoudende opstelling van advocaten om een verzoek tot gezagswijziging in te dienen gelet op de rigide toepassing van het huidige uitgangspunt. Tevens is het mogelijk dat door de Wet van 6 april 1995, die gebaseerd is op de veronderstelling dat na scheiding tussen ouders spanningen zullen blijven bestaan, een selffulfilling prophecy in werking is getreden.

33


4 4.1

UvT, augustus 2012

Motivatie en criteria voor eenhoofdig gezag Inleiding

Het vorige hoofdstuk stond in het teken van de vraag in hoeverre het gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding stand houdt. In dit hoofdstuk ligt de nadruk op de vraag waarom ouders alsnog met een verzoek tot eenhoofdig gezag komen en hoe de rechtbank dit verzoek beoordeelt. Daarbij zal ter sprake komen wanneer er volgens de rechtbank Breda voldoende grond is voor toewijzing van het verzoek tot eenhoofdig gezag en welke criteria de rechter hanteert. De opzet van het hoofdstuk is als volgt. Allereerst zullen de meest voorkomende overwegingen van ouders aan de orde komen om gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding alsnog te beëindigen. Vervolgens zal het oordeel van de rechter hieromtrent worden besproken en de criteria die de rechtbank hanteert bij het toewijzen van het verzoek tot eenhoofdig gezag. Aan het eind van het hoofdstuk volgt een overzicht van de feiten en omstandigheden die blijkens de onderzochte beslissingen al dan niet voldoende grond op kunnen leveren voor toewijzing van een verzoek tot eenhoofdig gezag op grond van art. 1:253n BW. 4.2

De motieven voor beëindiging van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding

Een verzoek tot gezagswijziging op grond van art. 1:253n BW is mogelijk indien de omstandigheden sinds het uiteengaan van partijen zijn gewijzigd, dan wel indien bij het nemen van de gezagsbeslissing van onjuiste gegevens is uitgegaan. Uit de onderzochte dossiers bij de rechtbank Breda blijkt dat op één na alle ouders die op enig moment besluiten alsnog een gezagswijziging te vragen, in hun verzoekschrift ten grondslag leggen dat de omstandigheden sinds het uiteengaan van partijen zijn gewijzigd. Deze constatering is niet opmerkelijk, gelet op het huidige uitgangspunt waarbij gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding automatisch doorloopt. Kijken we naar de achtergrond van de onderzochte verzoekschriften bij de rechtbank Breda, dan valt op dat aan verreweg de meeste onderzochte verzoekschriften ten grondslag ligt dat de gewijzigde omstandigheden zich uiten in een gebrek of volledige afwezigheid van communicatie tussen ouders waardoor gezamenlijke gezagsuitoefening niet langer wenselijk is. Deze communicatieproblemen worden doorgaans met één of enkele punten onderbouwd. De meest voorkomende overwegingen van ouders om het gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding om te zetten zullen hieronder worden uiteengezet.

Niet nakomen van de verantwoordelijkheid als medegezagsdragende ouder Aan ruim 57 procent van de onderzochte verzoekschriften ligt ten grondslag dat de niet-verzorgende ouder zijn verantwoordelijkheid als medegezagsdragende ouder niet nakomt, door zich gedurende geruime tijd niet betrokken op te stellen bij de opvoeding en verzorging van het kind. In de onderzochte verzoekschriften liep de periode waarin de niet-verzorgende ouder niet betrokken zou zijn bij de verzorging en opvoeding van het kind op tot circa elf jaar. De niet-verzorgende ouder doet geen enkele moeite om contact of omgang met de minderjarige te onderhouden en informeert niet naar onder meer het welzijn van het kind, diens gezondheid of schoolprestaties, waardoor de verzorgende 34


UvT, augustus 2012

ouder feitelijk de kinderen alleen opvoedt en verzorgt. Regelmatig is de niet-verzorgende ouder met onbekende bestemming naar het buitenland vertrokken, waardoor communicatie tussen de ouders onmogelijk is. Omdat de verzorgende ouder reeds problemen heeft ondervonden bij aangelegenheden waar beide ouders over dienen te beslissen zoals de aanvraag van identiteitspapieren, dan wel indien de verzorgende ouder problemen in de toekomst voorziet, besluiten verschillende ouders een verzoek tot eenhoofdig gezag in te dienen zodat het gezag op adequate wijze kan worden uitgeoefend.

Afwezigheid van vertrouwen Soms is het vertrouwen in de andere partij zodanig geschaad, dat een ouder niet in staat is nog langer met de ex-partner te communiceren en gezamenlijk het ouderlijk gezag uit te oefenen. Hieraan kunnen verschillende oorzaken ten grondslag liggen. In zes (twee procent) van de onderzochte dossiers ligt aan het verzoekschrift ten grondslag dat een ouder strafrechtelijk is veroordeeld voor ontuchtige handelingen met (zijn) minderjarige kinderen waardoor gezamenlijk overleg niet langer gevergd kan worden. Ook een agressieve opstelling van een ouder jegens het gezin, wat zich onder meer uit in (doods)bedreigingen aan het adres van de verzorgende ouder, scheldpartijen en het herhaaldelijk slaan van de ouder in het bijzijn van het kind, kunnen ertoe leiden dat een ouder in verband met de vrees opnieuw bedreigd en mishandeld te worden een verzoek tot eenhoofdig gezag indient. Agressieproblematiek is in ruim negen procent van de onderzochte dossiers mede aan het verzoekschrift ten grondslag gelegd. Ten slotte worden zowel verslavings- als psychiatrische problematiek bij een ouder in circa zeven procent van de onderzochte dossiers genoemd als (mede)oorzaak van de afwezigheid van het vertrouwen. Ten gevolge van deze problematiek acht de verzoekende partij deze ouder niet langer in staat redelijke beslissingen in het belang van het kind te nemen.

Weigeren toestemming te verlenen Aan ruim elf procent van de onderzochte verzoekschriften ligt ten grondslag dat de niet-verzorgende ouder tegenwerkt bij het nemen van beslissingen omtrent de minderjarige waardoor het niet mogelijk is adequaat beslissingen te nemen. Hierbij moet met name gedacht worden aan beslissingen omtrent de afgifte van een paspoort, een ziektekostenverzekering en de inschrijving voor een school. Daarnaast ligt aan vijf dossiers ten grondslag dat de niet-verzorgende ouder weigert toestemming te verlenen voor een achternaamwijziging van het kind. Met een verzoek tot eenhoofdig gezag tracht men praktische problemen te voorkomen.

Meningsverschillen over de wijze van opvoeding en verzorging van het kind Het komt enkele malen voor dat de meningen van ouders omtrent de wijze van verzorging en opvoeding van het minderjarige kind uiteenlopen, waardoor partijen niet langer met elkaar kunnen overleggen. Deze meningsverschillen hebben met name betrekking op de schoolkeuze en de wijze 35


UvT, augustus 2012

waarop met gedragsproblemen van het kind wordt omgegaan. Een situatie waarin ouders fundamenteel van mening verschillen over de wijze van opvoeding en verzorging van het kind, betreft een dossier waarin de man een strikt islamitische opvoeding van het kind voorop staat waarbij hij een onderscheid maakt tussen de wijze van opvoeding van de zoon en de dochter van partijen. De vrouw wil juist dat haar kinderen gelijkwaardig en naar westerse maatstaven worden opgevoed. Om een einde te maken aan deze onderlinge strijd besluit de vrouw een verzoek tot eenhoofdig gezag in te dienen.

Problemen rondom de omgangsregeling Herhaaldelijk ligt aan het verzoekschrift ten grondslag dat de omgangsregeling niet (goed) wordt nagekomen. Met name ter onderbouwing van het standpunt dat de niet-verzorgende ouder niet betrokken is bij de opvoeding en verzorging van het kind, voeren ouders aan dat de omgangsregeling door de niet-verzorgende ouder niet wordt nagekomen, hetgeen teleurstellingen bij het kind en spanningen bij de verzorgende ouder veroorzaakt. Aan vier (1,3 procent) van de onderzochte verzoekschriften ligt echter ten grondslag dat de verzorgende ouder de omgang tussen de verzoekende ouder en het kind frustreert, waardoor het voor de niet-verzorgende ouder moeilijk is op een goede manier contact te onderhouden met het kind. Eveneens nopen problemen gedurende de omgangsregeling tot een verzoek tot eenhoofdig gezag. Hierbij kan gedacht worden aan de situatie waarin een ouder zorgelijke signalen van school ontvangt dat het kind seksueel overschrijdend gedrag vertoont, hetgeen mogelijk wordt veroorzaakt door het feit dat het kind tijdens de omgang met vader de gelegenheid heeft porno te bekijken. Ook indien een kind niet langer omgang wenst met een ouder, bijvoorbeeld omdat het aangeeft tijdens omgangmomenten door deze ouder te worden bedreigd, kan dit voor een ouder reden zijn een verzoekschrift in te dienen.

Overige redenen Naast bovengenoemde redenen zijn er gronden die slechts incidenteel aan het verzoekschrift ten grondslag liggen, zoals het voorkomen dat de niet-verzorgende ouder de hoofdverblijfplaats van het kind ter discussie blijft stellen of zich te pas en te onpas met de opvoedingstaken bemoeit, de vrees dat de verzorgende ouder met praktische obstakels wordt geconfronteerd indien de niet-verzorgende ouder naar het buitenland verhuisd en het voorkomen dat de niet-verzorgende ouder na overlijden van de verzorgende ouder van rechtswege alleen het gezag krijgt. Daarnaast vormt de geografische afstand tussen partijen, een langdurige detentie van een ouder in het buitenland, alsook internationale kinderontvoering een reden voor ouders om een wijzigingsverzoek in te dienen.

Intrekking van het verzoek In 11,6 procent van de onderzochte zaken is het verzoek gedurende de procedure alsnog door de verzoekende partij ingetrokken. Veelal vindt de intrekking plaats naar aanleiding van een door de rechtbank ingeschakelde bemiddelaar waardoor ouders (gedeeltelijke) overeenstemming bereiken. In 36


UvT, augustus 2012

een aantal wijzigingsverzoeken worden specifieke redenen genoemd voor de intrekking van het verzoek, namelijk de dood van één van de ouders, een verkeerde vermelding in het gezagsregister waardoor niet langer een procedure nodig is en de vrees dat opnieuw een strijd tussen de ouders ontstaat. Ten slotte ontbreekt in een aantal wijzigingsverzoeken een reden voor de intrekking, waardoor onbekend blijft waarom partijen nu opeens wel van mening zijn dat zij gezamenlijk het ouderlijk gezag kunnen behouden. Verzoeken deze ouders eenhoofdig gezag uit wraak? Kunnen deze ouders de redenen wellicht niet hard maken?144 Of vormt de indiening van het verzoek mogelijk aanleiding voor de verwerende ouder om zich (meer) meewerkend op te stellen? 4.3

De toepassing van het klem of verloren-criterium

Bij de beoordeling van het verzoek tot eenhoofdig gezag stelt de rechtbank Breda voorop dat het uitgangspunt van de wet is dat het in het belang van het kind is dat het ouderlijk gezag door beide ouders samen uitgeoefend blijft worden. Overeenkomstig de beslissing van de Hoge Raad oordeelt de rechtbank dat een gebrek aan communicatie in beginsel onvoldoende grond oplevert om van de hoofdregel af te wijken. Doorslaggevend bij het al dan niet toewijzen van het verzoek tot eenhoofdig gezag acht de rechtbank het onaanvaardbare risico dat het kind bij voortduring van het gezamenlijk ouderlijk gezag klem of verloren raakt. Zoals reeds eerder is vermeld, is het klem of verloren-criterium voor het eerst in een uitspraak van de Hoge Raad in 1999 geformuleerd. In deze uitspraak werd het oordeel van het hof bekrachtigd dat ‘gezamenlijk ouderlijk gezag vereist dat ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans dat zij ten minste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders’. Tegen deze achtergrond oordeelde het hof dat ‘nu is gebleken dat de ouders uitsluitend via brieven met elkaar communiceren en beiden hebben erkend dat de communicatie tussen hen zodanig slecht verloopt dat gezamenlijk overleg, dan wel het maken van afspraken voorlopig niet te verwachten valt, het in het belang van de beide kinderen is, dat het gezag aan één ouder zal toekomen. (…) Ter zitting heeft de vrouw toegezegd de man bij de voorbereiding van belangrijke beslissingen ten aanzien van de kinderen te zullen betrekken’.145 In een aantal van de onderzochte beschikkingen is het klem of verloren-criterium expliciet terug te vinden, terwijl doorgaans verwezen wordt naar de verstoorde communicatie tussen partijen en het effect daarvan op het belang van het kind. Het dossieronderzoek toont aan dat de rechtbank terughoudend is in het toekennen van verzoeken tot eenhoofdig gezag. De feiten zoals deze door het 144

Zie Beenen en Vlaardingerbroek 2004, p. 38 waarin onderzoek wordt besproken naar de verzoeken tot wijziging van het gezamenlijk ouderlijk gezag in eenhoofdig gezag ten tijde van de echtscheiding. Uit dit onderzoek komt naar voren dat in alle gevallen waarin het verzoek wordt ingetrokken, dit zonder reden wordt medegedeeld. De auteurs vragen zich eveneens af welke redenen ten grondslag liggen aan het intrekken van het verzoek tot gezagswijziging. 145 HR 10 september 1999, NJ 2000, 20.

37


UvT, augustus 2012

hof in bovengenoemde uitspraak waren gesteld, te weten er werd nog (schriftelijk) gecommuniceerd tussen partijen en de moeder was bereid om de vader bij de voorbereiding van belangrijke beslissingen te betrekken, lijken tegenwoordig onvoldoende grond op te leveren om het verzoek tot eenhoofdig gezag (op grond van art. 1:253n BW) toe te wijzen.146 Aan de hand van de onderzochte beschikkingen bij de rechtbank Breda zal dit worden geïllustreerd. Niet nakomen van de verantwoordelijkheid als medegezagsdragende ouder Zoals gezegd ligt aan meer dan de helft van de onderzochte verzoekschriften ten grondslag dat de nietverzorgende ouder zich gedurende geruime tijd niet betrokken opstelt bij de opvoeding en verzorging van het kind. Circa 75 procent van deze verzoekschriften heeft de rechtbank Breda toegewezen. De rechtbank overweegt dat in de situatie waarin één ouder in de praktijk alle belangrijke beslissingen in het belang van de minderjarige neemt, terwijl de andere ouder zich daar niet in mengt en evenmin initiatieven neemt om daarin een rol te (gaan) vervullen, ertoe leidt dat gegronde vrees bestaat dat de ouder zal worden belemmerd bij het nemen van belangrijke beslissingen en het kind klem of verloren raakt. Desondanks heeft de rechtbank in ruim 18 procent van de verzoekschriften waarin wordt aangevoerd dat de niet-verzorgende ouder zich niet betrokken opstelt bij de opvoeding en verzorging van het kind, het verzoek afgewezen. Opvallend is de redenering van de rechtbank, die oordeelt dat de invloed van de niet-verzorgende ouder in deze gevallen klein of afwezig is, waardoor de verzorgende ouder niet gehinderd wordt bij het nemen van beslissingen. Ten gevolge hiervan raakt het kind niet klem of verloren en is er volgens de rechtbank geen belemmering om het gezamenlijk ouderlijk gezag te laten doorlopen. In de overige gevallen waarin de verzorgende ouder aanvoert dat de niet-verzorgende ouder geen rol speelt in het leven van het kind, is het verzoekschrift ingetrokken of is de verzoek(st)er door de rechtbank niet ontvankelijk verklaard. Afwezigheid van vertrouwen Zoals in de vorige paragraaf is uiteengezet zijn er verschillende redenen op grond waarvan ouders het vertrouwen in de andere ouder zijn verloren. Uit het dossieronderzoek blijkt dat de rechtbank compassie toont met moeders die niet langer met hun ex-partner willen communiceren vanwege een strafrechtelijke veroordeling wegens ontucht met (hun) minderjarige kinderen. In die gevallen kan volgens de rechtbank niet van de moeder gevergd worden dat zij communiceert met haar ex-partner, waardoor voortzetting van gezamenlijk ouderlijk gezag niet langer gewenst is. Eenmaal wees de rechter het verzoek af met de overweging dat van de vrouw verwacht mag worden dat zij zich in het belang van de ontwikkeling van de kinderen inspanningen getroost om te komen tot een aanvaardbare communicatie met de man. In hoger beroep werd het verzoek tot eenhoofdig gezag alsnog 146

Zie ook Boekhuijsen-Molenaar 2009, p. 131.

38


UvT, augustus 2012

toegewezen, gelet op het risico dat het kind klem of verloren raakt door het wantrouwen van de vrouw jegens de man en de slechte onderlinge communicatie. Indien het gezin waarvan het kind deel uitmaakt agressief wordt bejegend levert dit niet noodzakelijkerwijs voldoende grond op voor wijziging van het gezamenlijk ouderlijk gezag in eenhoofdig gezag, zo kan worden geconcludeerd uit het dossieronderzoek. Het verzoek is viermaal afgewezen op de grond dat het op de weg van de ouders ligt om te werken aan verbetering van de verstandhouding en onderlinge communicatie. Enkele malen oordeelde de rechtbank dat niet is gebleken dat de kinderen door de agressieproblematiek in een situatie verkeren waarin de gezamenlijke gezagsuitoefening dusdanig wordt geblokkeerd dat zij hierdoor klem of verloren dreigen te raken, en vond afwijzing van het verzoek tweemaal plaats omdat de ouder aan zijn agressieproblematiek werkte en er een positieve ontwikkeling gaande was in de persoonlijke omstandigheden van de ouder. In twee van de onderzochte zaken overwoog de rechtbank daarentegen met zoveel woorden dat van de ouder niet verwacht mag worden dat deze met de andere ouder overlegt over belangrijke gebeurtenissen in het leven van het kind. De eerste situatie betrof een man die strafrechtelijk veroordeeld was voor mishandeling van de vrouw. Door de angst van de vrouw voor de man kon volgens de rechtbank niet worden verlangd dat zij het gezag over het kind met de man deelt. De tweede situatie had betrekking op een ouder die telkens het adres van de vrouw achterhaalde en bedreigende kaarten stuurde. Door deze situatie raakt het kind volgens de rechtbank klem of verloren tussen de ouders. Een beroep op psychiatrische problematiek leidt op zichzelf niet tot een gezagswijziging, zo doet het dossieronderzoek vermoeden. Pas wanneer de ouder ten gevolge van deze problematiek de uitoefening van het ouderlijk gezag belemmert, waardoor het kind klem of verloren raakt, oordeelt de rechtbank dat voldoende grond aanwezig is om het gezamenlijk ouderlijk gezag om te zetten in eenhoofdig gezag. Ook alcoholproblematiek noopt niet automatisch tot een gezagswijziging. Indien een ouder echter geen inzicht heeft in de problematiek en de noodzaak tot hulpverlening niet ziet, kan een gezagswijziging wel noodzakelijk in het belang van het kind worden geacht, zo blijkt uit drie van de onderzochte beschikkingen bij de rechtbank Breda. Meningsverschillen en weigeren toestemming te verlenen Indien tussen ouders meningsverschillen bestaan omtrent de wijze van opvoeding en verzorging van het kind kunnen ouders hun geschil aan de rechter voorleggen op grond van art. 1:253a BW. Enkel een meningsverschil tussen ouders levert dan ook onvoldoende grond op om tot beëindiging van het gezamenlijk ouderlijk gezag over te gaan. Indien een ouder echter de verblijfplaats van het kind onophoudelijk ter discussie blijft stellen, ondanks dat de rechter bij beschikking heeft bepaald dat de hoofdverblijfplaats bij de andere ouder is, ontneemt de rechtbank wel het gezag van deze ouder.

39


UvT, augustus 2012

Het hanteren van verschillende opvoedingsstijlen door de ouders noopt volgens de rechtbank Breda eveneens niet noodzakelijkerwijs tot een gezagswijziging. Indien ouders fundamenteel van inzicht verschillen omtrent de wijze van opvoeden van het kind, zoals de situatie die is geschetst in de vorige paragraaf waarin een ouder een strikt islamitische opvoeding wenst in tegenstelling tot de andere ouder die de kinderen naar westerse maatstaven wil opvoeden, moet er volgens de rechtbank gekeken worden naar een manier waarop de communicatie tussen partijen op een aanvaardbaar niveau kan worden gebracht. Indien het kind echter met de strijd tussen de ouder wordt belast en klem of verloren dreigt te raken, wijst de rechtbank het verzoek wel toe zo blijkt uit twee van de onderzochte dossiers waarin partijen na hun scheiding van mening blijven verschillen over belangrijke keuzes die ten behoeve van het kind moeten worden gemaakt. De rechtbank acht het in die situaties van belang dat er rust en zekerheid komt voor het kind.

In de situatie waarin een ouder herhaaldelijk tegenwerkt in beslissingen die de verzorgende ouder voor de minderjarige juist acht, waardoor (de verwachting bestaat dat) beslissingen steeds met tussenkomst van de rechter genomen moeten worden, is een gezagswijziging wel wenselijk, zo blijkt uit enkele van de onderzochte dossiers. De rechtbank overweegt dat het belangrijk is dat beslissingen aangaande de verzorging van de minderjarige voortvarend genomen kunnen worden. Ten slotte kan worden opgemerkt dat de enkele reden om een geslachtsnaamwijziging te bewerkstelligen volgens de rechtbank onvoldoende grond oplevert om het gezamenlijk ouderlijk gezag te beëindigen, aangezien er in dat geval geen sprake is van een klem of verloren-situatie. Indien het kind de achttienjarige leeftijd bereikt zal het alsnog zelf om een geslachtsnaamwijziging kunnen verzoeken, zo overweegt de rechtbank in één van de onderzochte dossiers.

Problemen rondom de omgangsregeling Zoals in de vorige paragraaf is opgemerkt worden problemen rondom de omgangsregeling vaak aangevoerd ter onderbouwing van de stelling dat de niet-verzorgende ouder niet betrokken is bij de opvoeding van het kind. Indien de rechtbank meent dat tussen de ouders voldoende basis aanwezig is om tot een omgangsregeling te komen, of ouders er reeds in zijn geslaagd tot afspraken te komen ten aanzien van de invulling van de omgangsregeling, wordt het verzoek tot eenhoofdig gezag afgewezen. Daarnaast overweegt de rechtbank enkele malen dat betrokkenheid van de niet-verzorgende ouder bij de opvoeding en verzorging van het kind gewenst is, maar afwezigheid van omgang er niet toe leidt dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders.

Vier ouders hebben gepoogd om door middel van een verzoek tot eenhoofdig gezag omgang met hun kind te verkrijgen. Eén verzoek is door de verzoekende partij alsnog ingetrokken naar aanleiding van een mediationtraject waarin ouders afspraken hebben gemaakt over de invulling van de verdeling van de opvoedings- en verzorgingstaken. Tweemaal wees de rechtbank het verzoek van de niet40


UvT, augustus 2012

verzorgende ouder om alleen met het gezag belast te worden af, waarbij in het oordeel centraal stond dat een wijziging van de hoofdverblijfplaats van het kind niet in het belang van het kind te achten was. Slechts eenmaal is het verzoek toegewezen. In deze situatie stelde de rechtbank vast dat reeds gedurende geruime tijd tussen de ouders een conflict bestond omtrent de omgang tussen de man en het kind. Onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming wees uit dat het kind in een loyaliteitsconflict verkeerde en dat door de houding van de vrouw geen mogelijkheden worden gezien om te komen tot omgang tussen de man en het kind. Omdat het risico bestond dat bij voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag het kind (verder) klem of verloren raakte, heeft de rechtbank het verzoek van de man tot eenhoofdig gezag toegewezen.

Ook problemen tijdens de omgangsregeling kunnen nopen tot een verzoek tot eenhoofdig gezag, zo is gebleken uit de vorige paragraaf. Zoals gezegd ligt aan één verzoekschrift ten grondslag dat het kind seksueel overschrijdend gedrag vertoont, hetgeen mogelijk wordt veroorzaakt door het feit dat het kind tijdens het omgangsweekend de gelegenheid heeft om porno te kijken. Aan een ander verzoekschrift ligt ten grondslag dat de kinderen tijdens het omgangsweekend met hun vader bedreigd werden, waardoor de kinderen niet langer omgang met de vader wensen. In bovengenoemde gevallen acht de rechtbank echter onvoldoende aangetoond dat de communicatieproblemen tussen de ouders zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind klem of verloren raakt. Het gezamenlijk ouderlijk gezag wordt in die gevallen dan ook gecontinueerd.

Internationale kinderontvoering Indien een ouder zijn of haar kind zonder overleg meeneemt naar het buitenland kan voortduring van het gezamenlijk ouderlijk gezag niet langer in het belang van het kind worden geacht, aldus de rechtbank Breda in twee van de onderzochte zaken. Nu deze ouder de belangen van het kind ernstig schaadt door hem moedwillig zeer langdurig weg te houden van de andere ouder en de positie van de andere ouder ten onrechte totaal wordt genegeerd bij het nemen van beslissingen, kan van continuatie van het gezamenlijk ouderlijk gezag geen sprake zijn.

In één zaak verbleef het kind reeds meer dan 20 maanden in Thailand en was over de situatie van het kind aldaar niets bekend. Hoewel de rechtbank het volstrekt onjuist acht dat de andere ouder zonder overleg en instemming met de verzoekende ouder de minderjarige heeft overgebracht naar een ander land, concludeerde de rechtbank dat het niet kon beoordelen of het thans nog in het belang van het kind is om het gezag aan enkel deze ouder toe te kennen. Het verzoek werd daarom afgewezen.

41


4.4

UvT, augustus 2012

Andere problemen en het belang van het kind

Naast communicatieproblemen kunnen er ook andere problemen zijn op grond waarvan het in het belang van het kind is dat aan één van beide ouders het gezag wordt opgedragen. Opvallend is dat de rechtbank Breda in de onderzochte periode slechts eenmaal van het uitgangspunt is afgeweken met een expliciete verwijzing naar het criterium ex. art. 1:251a lid 1 sub b BW, namelijk dat een gezagswijziging anderszins in het belang van het kind is. De situatie die het hier betrof was een ouder die vanwege een langdurige detentie in het buitenland verbleef waardoor frequent contact tussen de ouders onmogelijk was. De rechtbank oordeelt dat de huidige situatie waarin de vrouw in de praktijk alle voorkomende beslissingen in het belang van de minderjarige alleen neemt, terwijl de man voor haar wegens detentie thans onbereikbaar is en hij zich niet bemoeit met het nemen van die beslissingen, er niet toe leidt dat de minderjarige daarin klem of verloren raakt. Art. 1:251a lid 1 sub a BW wordt daarom niet van toepassing verklaard. Toch acht de rechtbank het noodzakelijk dat een gezagswijziging plaatsvindt. Van belang is dat de man afgelopen negen jaar nauwelijks contact met de minderjarige heeft gehad. Gelet op de detentie zal de man de komende jaren ook niet in staat zijn tot een daadwerkelijke uitoefening van het gezag. Aldus werd geconstateerd dat de man in het verleden geen verantwoordelijkheid voor het kind heeft willen nemen en de komende jaren die verantwoordelijkheid niet kan nemen. Wijziging van het gezag wordt daarom anderszins in het belang van het kind noodzakelijk geacht.

Omdat het criterium dat een gezagswijziging anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is slechts eenmaal met zoveel woorden in de onderzochte dossiers is toegepast, bestaat weinig duidelijkheid omtrent de uitleg die aan dit criterium gegeven moet worden. In de Memorie van Toelichting bij de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding wordt als voorbeeld bij dit criterium genoemd de situatie waarin een ouder een door de rechter vastgestelde verblijfplaats van het kind herhaaldelijk ter discussie stelt, waardoor er spanningen tussen de ouders ontstaan hetgeen zijn weerslag op het kind heeft.147 Wortmann meent dat verder gedacht kan worden aan een alcohol- of drugsverslaving, een incestueuze relatie die aannemelijk gemaakt is of mishandeling.148 Het praktijkonderzoek bij de rechtbank Breda wijst echter uit dat bovengenoemde problemen worden geschaard onder het klem of verloren-criterium, daar zij communicatieproblemen tussen ouders tot gevolg hebben. Het verschil tussen beide criteria is in mijn optiek daarom niet helder.

147 148

Kamerstukken II, 2004/05, 30145, nr. 3, p. 14 (MvT). Zie de noot van Wortmann onder de uitspraak van de Hoge Raad van 10 september 1999, NJ 2000, 20.

42


4.5

UvT, augustus 2012

De opstelling van de niet-verzoekende ouder

Bestudering van de beschikkingen bij de rechtbank Breda wijst uit dat het oordeel van de rechtbank mede afhangt van de opstelling van de niet-verzoekende ouder. Er kan onderscheid worden gemaakt tussen de situaties waarin één ouder verzoekt om eenhoofdig gezag hetgeen door de andere ouder wordt weersproken, de situatie waarin één ouder verzoekt om eenhoofdig gezag hetgeen door de andere ouder niet wordt weersproken, en de situatie waarin beide ouders gezamenlijk verzoeken dat één van hen alleen het gezag toebedeeld krijgt. 4.5.1

Verzoek van één ouder dat door de ander wordt weersproken

Een verzoek dat door de andere ouder wordt weersproken wordt door de rechtbank Breda niet snel gehonoreerd. De rechter stelt het wettelijke uitgangspunt voorop en slechts in uitzonderlijke situaties, waarin het verzoek met voldoende feiten en omstandigheden is onderbouwd, zal het worden toegewezen. Indien er perspectieven zijn om de communicatie tussen partijen op een aanvaardbaar niveau te brengen of niet is gebleken dat een ouder hinder heeft ondervonden bij het nemen van belangrijke beslissingen ondanks dat de communicatie tussen partijen afwezig is, wordt het verzoek doorgaans afgewezen. Indien de rechter afwijkt van de hoofdregel motiveert zij vaak deugdelijk waarom het belang van het kind een afwijking van de hoofdregel rechtvaardigt. 4.5.2

Verzoek van één ouder dat door de ander niet wordt weersproken

Bijna de helft van de onderzochte zaken kenmerkt zich doordat het door één ouder wordt ingediend terwijl de andere ouder zich niet verzet tegen het verzoek.149 Uit het dossieronderzoek blijkt dat wanneer een ouder geen verweer voert, de rechter hieruit doorgaans afleidt dat deze ouder kennelijk geen inbreng wenst in de opvoeding en verzorging van de minderjarige waardoor toewijzing van het verzoek eerder in de rede lijkt te liggen. In 95 procent van de gevallen waarin het verzoek niet wordt weersproken door de andere ouder, wordt het verzoek toegewezen.

In een kwart van de gevallen waarin het verzoek onweersproken is gebleven, laat de rechter na haar beslissing te motiveren. De rechtbank volstaat in die gevallen met de opmerking dat ‘het verzoek niet ongegrond en onrechtmatig voorkomt’ dan wel ‘dat de omstandigheden inmiddels zodanig zijn gewijzigd dat het in het belang van het kind is dat het onweersproken gebleven verzoek wordt toegewezen’. Uit deze beschikkingen blijkt niet waarom de rechtbank van mening is dat het in het belang van het kind is dat eenhoofdig gezag wordt toegewezen. Hoewel op grond van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de rechter hiermee haar beslissing voldoende heeft gemotiveerd150, kan het toch wenselijk zijn dat de beslissing nader wordt gemotiveerd. Indien een ouder geen verweer

149

De andere ouder laat na verweer te voeren, berust of stemt in met het verzoek dan wel refereert zich aan het oordeel van de rechter. 150 Zie art. 30 Rv, waaruit voortvloeit dat in een verzoekschriftprocedure het verzoek wordt toegewezen indien de andere partij zich niet verweert en het verzoek niet in strijd is met de wet.

43


UvT, augustus 2012

voert blijft voor hem wel de mogelijkheid openstaan hoger beroep in te stellen, zo merken Beenen en Vlaardingerbroek terecht op.151 Mocht een ouder hoger beroep instellen dan moet inzichtelijk zijn waarom de rechter van mening is dat eenhoofdig gezag in het belang van de minderjarigen is, zodat deze ouder zich hierop kan beroepen.152 Wanneer de rechter volstaat met de opmerking dat het verzoek niet ongegrond en onrechtmatig voorkomt, kan tevens niet worden geverifieerd of de rechtbank heeft getoetst of voldaan is aan de voorwaarden voor een wijzigingsverzoek zoals genoemd in art. 1:253n BW, namelijk dat sprake is van een wijziging van de omstandigheden dan wel dat van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Deze toets is wel noodzakelijk omdat de verzoeker nietontvankelijk dient te worden verklaard wanneer deze voorwaarde niet is vervuld.153 4.5.3

Partijen zijn het eens met elkaar inzake de toewijzing van het gezag aan één ouder

In acht (2,5 procent) van de onderzochte zaken bestaat tussen partijen overeenstemming over de toewijzing van het ouderlijk gezag aan één persoon hetgeen zich uit middels het indienen van een gezamenlijk verzoekschrift. In deze zaken gaat het voornamelijk om situaties waar een ouder lange tijd in het buitenland verblijft, voornemens is naar het buitenland te verhuizen, gedurende geruime tijd geen contact meer heeft met het kind dan wel iedere communicatie tussen ouders leidt tot spanningen waardoor het belang van het kind in het gedrang komt. Van al deze zaken heeft de rechtbank slechts één keer het verzoek afgewezen. De rechtbank oordeelde in dit geval dat de voorziene praktische obstakels, doordat een ouder naar het buitenland vertrekt, onvoldoende grond opleveren om reeds op voorhand eenhoofdig gezag toe te kennen. Opvallend is dat een half jaar eerder de rechtbank in een soortgelijke zaak het verzoek wel toewees.

Indien ouders gezamenlijk een verzoekschrift indienen tot omzetting van gezamenlijk ouderlijk gezag in eenhoofdig gezag wordt het verzoek doorgaans, zonder nadere motivering waarom het belang van het kind hiertoe noopt, toegewezen. Indien beide ouders beëindiging van het gezamenlijk ouderlijk gezag wensen en beargumenteert aangeven waarom zij dit willen, acht ik het wenselijk dat het verzoek wordt toegewezen. Voorkomen moet worden dat te verkrampt wordt omgegaan met het laten voortduren van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding. Anderzijds moet wel bedacht worden dat wanneer eenhoofdig gezag wordt toegewezen, op grond van art. 1:253t BW op vrij eenvoudige wijze gezamenlijk gezag met een nieuwe partner verkregen kan worden.154 Gezamenlijk gezag door een ouder en een niet-ouder kan worden verkregen indien de ouder gedurende drie jaar alleen het gezag over het kind heeft uitgeoefend en tussen de niet-ouder en het kind een nauwe persoonlijke betrekking 151

Beenen en Vlaardingerbroek 2004, p. 39. Zie onder andere Hoge Raad 4 juni 1993, LJN ZC0986 waarin werd geoordeeld dat ‘elke rechterlijke beslissing zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden, in geval van openstaan van hogere voorzieningen, controleerbaar en aanvaardbaar te maken’. Zie ook Beenen en Vlaardingerbroek 2004, p. 39. 153 Punselie 2008, p. 61. 154 Zie ook Willemsen 2000, p. 4-7. 152

44


UvT, augustus 2012

bestaat.155 Het gevaar bestaat dat de niet met gezag belaste ouder op die manier het gevoel krijgt volledig ‘ontouderd’ te worden.156 Gelet op het bovenstaande is het mijns inziens wenselijk dat de rechter nagaat of partijen op de hoogte zijn van de gevolgen van de beëindiging van het gezamenlijk ouderlijk gezag, alvorens het gezamenlijk verzoek tot eenhoofdig gezag wordt toegewezen. 4.6

Conclusie

In dit hoofdstuk is getracht een overzicht te geven van de problemen die ouders ondervinden bij de uitoefening van het gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding en de criteria die de rechter hanteert bij het al dan niet toewijzen van een verzoek tot eenhoofdig gezag. Gebleken is dat de gronden die ouders aanvoeren in hun verzoekschrift tot omzetting van gezamenlijk ouderlijk gezag in eenhoofdig gezag divers zijn. Het betreft hoofdzakelijk redenen als een ouder die zijn verantwoordelijkheid als medegezagsdragende

ouder

niet

nakomt,

afwezigheid

van

vertrouwen

in

een

ouder,

meningsverschillen tussen ouders omtrent de opvoeding en verzorging van het kind, een ouder die weigert toestemming te geven bij het nemen van beslissingen omtrent de minderjarige en problemen omtrent de omgangsregeling. Uit het dossieronderzoek bij de rechtbank Breda blijkt dat slechts op grond van zwaarwegende omstandigheden die gelegen zijn in het belang van het kind afwijking van het uitgangspunt mogelijk is. Uit de onderzochte beschikkingen zijn een aantal algemene lijnen te destilleren op grond waarvan de rechtbank het verzoek al dan niet toewijst. Feiten en omstandigheden die volgens de rechtbank Breda op zichzelf staand doorgaans onvoldoende grond opleveren voor toewijzing van eenhoofdig gezag zijn: 

een gebrekkige of afwezigheid van communicatie;



een meningsverschil omtrent de opvoeding en verzorging van het kind;



verschillende opvoedingsstijlen tussen ouders;



de wens om een geslachtsnaamwijziging voor de minderjarige te bewerkstelligen;



een niet (goed) lopende omgangsregeling, en



psychiatrische problematiek.

Daarnaast zijn er enkele feiten en omstandigheden die voldoende grond op kunnen leveren voor toewijzing van het eenhoofdig gezag. Uit het dossieronderzoek blijkt dat het hier met name betreft: 

indien gegronde vrees bestaat dat de verzorgende ouder door afwezigheid van de nietverzorgende ouder niet in staat is op adequate wijze beslissingen te nemen;

155 156



een ouder die (zijn) kinderen seksueel heeft misbruikt;



voortdurende agressieve bejegening van het gezin waarvan het kind deel uitmaakt;



structureel de beslissingen van de verzorgende ouder tegenwerken;

Art. 1:253t lid 1 t/m 3 BW. Zie Kamerstukken I 1996/97, 23714, 238a, p. 4 en Van Teeffelen 2001, p. 135-137.

45




UvT, augustus 2012

indien een ouder geen inzicht heeft in zijn of haar verslavingsproblematiek en de noodzaak tot hulpverlening niet ziet;



internationale kinderontvoering, en



het onophoudelijk de hoofdverblijfplaats van de minderjarige ter discussie stellen nadat deze bij rechterlijke beschikking is vastgesteld.

Het dossieronderzoek wekt de indruk dat het oordeel van de rechtbank mede afhangt van de houding die de niet-verzoekende partij inneemt in de procedure. Indien een ouder verweer voert, wordt het verzoek slechts toegewezen indien de verzoekende ouder voldoende feiten en omstandigheden aanvoert die nopen tot een gezagswijziging. Een verzoek dat onweersproken blijft wordt in het merendeel van de gevallen toegewezen, waarbij het niet uitzonderlijk is dat de rechter haar beslissing niet nader motiveert. Ten slotte geldt dat een gezamenlijk verzoek van ouders om het gezag aan één van hen toe te kennen slechts bij uitzondering wordt afgewezen.

46


5 5.1

UvT, augustus 2012

Knelpunten Inleiding

Gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding is de norm en wordt in de rechtspraktijk als zodanig toegepast. De rechtbank wijst een wijzigingsverzoek slechts in uitzonderlijke omstandigheden toe. Het gevolg hiervan is dat het aantal ouders dat gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding behoudt hoog is. Hoewel het behoud van het gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding in het belang van het kind wordt geacht, wijzen verschillende critici op de risico’s die voortzetting van gezamenlijk ouderlijk gezag tot gevolg heeft indien tussen ouders geen goede onderlinge verstandhouding bestaat. Gewezen wordt enerzijds op het gevaar dat van een praktische invulling van het gezamenlijk ouderlijk gezag geen sprake is.157 Anderzijds wijst men op een toename van het aantal conflicten tussen ouders sinds de inwerkingtreding van het huidige uitgangspunt, hetgeen funest is voor het welbevinden van het kind.158 Aan de hand van de beschouwingen in de literatuur omtrent bovengenoemde knelpunten en de resultaten uit het praktijkonderzoek, zal in dit hoofdstuk worden onderzocht of het huidige uitgangspunt van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding houdbaar is dan wel aanpassing behoeft. 5.2

De praktische invulling van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding

Gebleken is dat in de rechtspraktijk zeer terughoudend wordt omgegaan met het toekennen van verzoeken tot eenhoofdig gezag. Zoals reeds besproken ligt aan een groot deel van de onderzochte verzoekschriften bij de rechtbank Breda ten grondslag dat de niet-verzorgende ouder zich gedurende geruime tijd niet bemoeit met de opvoeding van het kind. In een niet onbelangrijk aantal dossiers wijst de rechtbank dit verzoek af, waarbij zij motiveert dat de niet-verzorgende ouder in die gevallen de uitoefening van het gezag niet belemmert, waardoor er eigenlijk geen contra-indicaties zijn om het gezamenlijk ouderlijk gezag door te laten lopen. Broekhuijsen-Molenaar meent dat deze praktijk haaks staat op wat gezamenlijk ouderlijk gezag zou moeten inhouden: ‘het gaat dan toch immers om gezamenlijkheid, om een positieve bijdrage aan de opvoeding van een kind, niet louter bestaand uit het op de achtergrond opereren van een vader die de moeder niet al te veel voor de voeten loopt?’.159

In de vakliteratuur is naar voren gebracht dat de inhoud van het deel van het gezag dat toekomt aan de niet-verzorgende ouder wordt uitgehold. Gesteld wordt dat de praktische rol van deze gezagsouder van weinig betekenis is omdat niet is vereist dat ouders gezamenlijk inhoud geven aan het gezag.160 Na een scheiding heeft het kind zijn hoofdverblijfplaats doorgaans bij één van de ouders.161 De ouder bij wie 157

Zie o.a. Van Teeffelen 2000, p. 26 en Broekhuijsen-Molenaar 2009, p. 132. Zie o.a. de dissertatie van Van Rooijen 2007 die zich afvraagt of het uitgangspunt van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding in het belang van het kind is. 159 Boekhuijsen-Molenaar 2009, p. 132. 160 Van Rooijen 2007, p. 74. 161 Een andere manier om de zorgen opvoedingstaken te verdelen is een co-ouderschap, waarbij het kind beurtelings bij de ene en de andere ouder verblijft, zie Antokolskaia 2011. In 2010 woonde 20% van de scheidingskinderen tussen de 9 en 16 jaar in een co-ouderschapssituatie, zie Spruijt en Kormos 2010, p. 36-37. 158

47


UvT, augustus 2012

het kind verblijft, neemt als vanzelfsprekend de kleine, dagelijkse beslissingen over het kind.162 Aangenomen mag worden dat de verzorgende ouder in zaken van geringe importantie, zoals de handtekening voor de voetbalvereniging, de niet-verzorgende ouder niet hoeft te raadplegen, aldus De Groot.163 In de praktijk blijft voor de niet-verzorgende ouder een medebeslissingsrecht over met betrekking tot belangrijke zaken in de opvoeding van de minderjarige, zoals de schoolkeuze.164 Heijermans komt op basis van analysering van rechtspraak tot de conclusie dat de niet-verzorgende ouder met de verzorgende ouder het gezamenlijk ouderlijk gezag mag blijven uitoefenen, mits deze zich maar afzijdig houdt en zich niet bemoeit met allerlei zaken.165 Wanneer de niet-verzorgende ouder zich namelijk op afstand te pas en te onpas met opvoedingstaken bemoeit of onophoudelijk de hoofdverblijfplaats van het kind ter discussie stelt, kan dit reden zijn om het gezamenlijk ouderlijk gezag te beëindigen.166 Heida meent daarom dat het gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding, net als de toeziend voogdij destijds, niet veel meer dan een wassen neus is geworden.167 De Groot daarentegen is van mening dat er nog voldoende gebieden over blijven waar de niet-verzorgende ouder samen met de verzorgende ouder het gezag over kan uitoefenen, zoals de schoolkeuze, medische behandelingen en de inlijving in een kerkgenootschap.168

Gezamenlijk ouderlijk gezag dragen betekent mijns inziens dat ouders ook daadwerkelijk het ouderlijk gezag gezamenlijk invullen. Indien een ouder gezamenlijk ouderlijk gezag met de andere ouder behoudt, maar praktisch gezien geen enkele rol van betekenis hierin vervult, heeft voortzetting van gezamenlijk ouderlijk gezag weinig zin.169 Het dossieronderzoek wijst uit dat het gezamenlijk ouderlijk gezag soms een lege huls is. In mijn optiek is het van belang dat de rechter bij haar oordeel omtrent het al dan niet laten voortduren van het gezamenlijk ouderlijk gezag daarom in het oog houdt dat het uitgangspunt van gezamenlijk ouderlijk gezag niet louter een symbolische functie krijgt. Indien blijkt dat een ouder geen verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van het kind wil of kan nemen, moet niet getracht worden het gezamenlijk ouderlijk gezag kunstmatig in stand te houden. In dergelijke gevallen is in mijn ogen niet langer plaats voor gezamenlijk ouderlijk gezag.170

162

Alsdus staatssecretaris Schmitz in Kamerstukken II 1996/97, 23714, nr. 11, p. 12. De Groot 1999, p. 95. 164 Van Teeffelen 2000, p. 28. 165 Heijermans 1999, p. 791. 166 Zie Heida 2000, p. 1-6 en De Groot 1999, p. 94. 167 Heida 2000, p. 1-6. 168 De Groot 1999, p. 95-96. 169 Boekhuijsen-Molenaar, p. 132. 170 Zie ook Punselie 2005, p. 161. 163

48


5.3

UvT, augustus 2012

Het belang van het kind

Middels de wetswijziging in 1998 beoogt de wetgever met name te waarborgen dat beide ouders na de scheiding betrokken blijven bij de opvoeding en verzorging van hun kind, daar dit het meest in het belang van het kind wordt geacht. Uit onderzoek van Van Rooijen komt naar voren dat ouders die na 1998 zijn gescheiden meer geneigd zijn daadwerkelijk gezamenlijk beslissingen te blijven nemen na scheiding, waaruit zij de voorzichtige conclusie trekt, gelet op het geringe aantal respondenten, dat de automatische voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag bijdraagt aan een blijvende betrokkenheid van de niet-verzorgende ouder bij de opvoeding van het kind.171 Daarnaast blijkt uit onderzoek van Spruijt dat het aantal kinderen dat na de scheiding geen contact meer heeft met de nietverzorgende ouder sinds de invoering van het huidige uitgangspunt is afgenomen van 25 procent in 1998 tot circa 12 procent in 2006.172 Hoewel bovengenoemde resultaten positief zijn te noemen en in het belang van het kind worden geacht, blijken kinderen toch niet gelukkiger te zijn geworden na de invoering van het huidige uitgangspunt.173 Dit hangt waarschijnlijk samen met een toename in het aantal conflicten tussen ouders, aldus Spruijt, die een duidelijk verband ontdekte tussen het jaar van scheiding en de score op de ruzieschaal.174 Uit zijn onderzoek komt naar voren dat er nauwelijks verschillen bestaan tussen het aantal ouderlijke conflicten vanaf de jaren 1998, maar dat wel een duidelijke discrepantie zichtbaar is tussen het aantal ouderlijke conflicten vóór en na 1998, zie Tabel 7. Tabel 7 Jaar van scheiding en score op de schaal 'ruzie tussen de ouders' 175

Jaar van scheiding 2006 2005 2003-2004 2001-2002 1998-2000 vóór 1998

Ruziescore (0-20) 11,7 13,2 11,7 11,0 11,7 8,4

Ouderlijke conflicten hebben verschillende negatieve gevolgen voor het welbevinden van kinderen.176 Uit onderzoek blijkt dat onder meer een samenhang bestaat tussen de mate van ouderlijke conflicten en depressieve klachten bij jongeren. Ook scoren jongeren uit conflictueuze gezinnen hoger op de agressieschaal en ervaren zij meer conflicten met zowel hun ouders als met leeftijdsgenoten.177 Hoewel het uitgangspunt van de wetgever is dat het voortduren van gezamenlijk ouderlijk gezag geacht wordt in het belang van het kind te zijn, komen Van Rooijen en Jeppesen de Boer in hun

171

Van Rooijen 2007, p. 192. Spruijt e.a. 2002, p. 51 en Spruijt 2007, p. 19. 173 Spruijt 2007, p. 27. 174 Spruijt 2007, p. 26-28. 175 Spruijt 2007, p. 27. 176 Grych & Fincham 1993. 177 Spruijt 2007, p. 37-39. 172

49


UvT, augustus 2012

dissertaties tot de conclusie dat gezamenlijk ouderlijk gezag niet altijd in het belang van het kind is.178 In een interview met de Staatscourant naar aanleiding van haar onderzoek zegt Jeppesen de Boer onder meer het volgende: ‘Het blijft onduidelijk waarom kinderen die juist last hebben van conflictueuze omgangsregelingen, opgezadeld moeten worden met ouders met gezamenlijk gezag. En al die rechtszaken die je sinds 1998 ziet over het gezamenlijk gezag, zijn zeker niet in het belang van het kind. Er wordt te weinig vanuit het kindperspectief naar gekeken.(…) Als je kijkt naar de jurisprudentie in Nederland, vind ik het vrij schokkend dat je in gevallen waar zelfs sprake is van een conflict, van geweld zelfs soms, dat er dan toch besloten wordt om het gezamenlijk gezag in stand te houden.’179

De minister geeft als reactie op haar dissertatie in een nadere memorie van antwoord bij de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding aan dat met het gegeven dat voortzetting van gezamenlijk ouderlijk gezag niet altijd in het belang van het kind is, uitdrukkelijk rekening is gehouden in art. 1:251a lid 1 BW, dat voldoende mogelijkheden bevat om met elke situatie rekening te houden waarin het belang van het kind wijziging in eenhoofdig gezag noodzakelijk maakt. 180 De wet lijkt inderdaad voldoende ruimte over te laten om af te wijken van het uitgangspunt. De wettekst is echter ingeperkt door de jurisprudentie van de Hoge Raad die de ruimte voor het toekennen van eenhoofdig gezag erg inperkt, aldus Lünnemann, De Boer en Drost.181

Om het belang van het kind te laten prevaleren bij de keuze om het gezamenlijk ouderlijk gezag al dan niet voort te zetten, acht Van Rooijen het wenselijk dat belang nader te concretiseren in de wet.182 De staatssecretaris van Justitie merkte bij de behandeling van de wetswijziging in 1998 op dat de rechter vrij moet worden gelaten in haar oordeel omtrent de waardering van het belang van het kind. Indien meer criteria in de wet worden opgenomen vreest de staatssecretaris dat het belang van het kind hierdoor meer wordt ingeperkt.183 Juist om kinderen te beschermen en hun belangen serieus te nemen meent Van Rooijen dat het wenselijk is om in ieder geval een poging te doen om het belang van het kind enige handvatten te geven. De auteur doet aan de hand van bevindingen in de Verenigde Staten een voorzet met specifieke criteria die volgens haar het meest wezenlijk zijn voor de beoordeling van het belang van het kind.184 De voorgestelde checklist bestaat uit de kwaliteit van de relatie tussen ouders en het kind, het vermogen en de bereidheid van ouders tot samenwerking, de gehechtheid van het kind aan zijn omgeving, de gezondheid en gemoedstoestand van alle betrokkenen en de wensen van zowel ouders als kind. Door bovenstaande criteria expliciet in de wet op te nemen kan meer 178

Van Rooijen 2007, p. 243 en Jeppesen de Boer 2008, p. 321-323. Staatscourant 2008, 108 (9 juni 2008). 180 Kamerstukken I 2008/09, 30145, E, p. 3. 181 Lünnemann, De Boer en Drost 2008, p. 17. 182 Van Rooijen 2007, p. 237-238. 183 Kamerstukken I 1996/97, 23714, nr. 3, p. 84 (MvT). 184 Van Rooijen 2007, p. 238. 179

50


UvT, augustus 2012

rekening worden gehouden met de risico’s voor het individuele kind, aldus Van Rooijen.185 Jeppesen De Boer meent dat een beoordeling van de risico’s voor het individuele kind aan de hand van een gedetailleerde regeling in de praktijk niet haalbaar is. Zij ziet meer in terugkeer naar de regelgeving van 1995 waarbij gezamenlijk ouderlijk gezag slechts op eensluidend verzoek kon worden voortgezet. Door gezamenlijk ouderlijk gezag slechts op eensluidend verzoek voort te zetten worden jarenlange conflicten en procedures over de concrete gezagsuitoefening voorkomen, waarmee een hoop ellende kan worden bespaard, aldus Jeppesen de Boer.186 Ten slotte meent Broekhuijsen-Molenaar dat het huidige uitgangspunt op zichzelf houdbaar is, maar een minder strikte interpretatie van het klem of verloren-criterium gewenst is om het belang van het kind beter te waarborgen. Volgens de auteur is eenhoofdig gezag reeds op zijn plaats indien ouders niet tot normaal, redelijk overleg in staat zijn over beslissingen die het kind aangaan, doordat zij in een conflictueuze relatie blijven verkeren. Daarnaast acht zij het van belang dat nadere invulling wordt gegeven aan het criterium dat eenhoofdig gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. Dat is volgens de auteur bijvoorbeeld het geval als gezamenlijk ouderlijk gezag tot conflicten aanleiding geeft.187 5.4

Eigen optiek

Uit het bovenstaande is gebleken dat in de vakliteratuur discussie bestaat omtrent de wijze waarop ouderlijk gezag na scheiding vormgegeven dient te worden, zodanig dat tegemoet wordt gekomen aan de belangen van het kind. Een terugkeer naar de constructie van voor 1 januari 1998, zoals Jeppesen de Boer dit pleit, is in mijn optiek niet wenselijk. Vanuit pedagogisch oogpunt is het in het belang van het kind te achten dat beide ouders ook na de scheiding betrokken blijven bij hun kind.188 Gebleken is dat sinds de wetswijziging in 1998 het aantal ouders dat gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding behoudt aanzienlijk is toegenomen, het aantal kinderen dat na de scheiding geen contact meer heeft met de vader is afgenomen, en ouders na hun scheiding meer bereid zijn gezamenlijk beslissingen te nemen omtrent de minderjarige. Daarnaast wijzen de resultaten van het dossieronderzoek uit dat slechts in een beperkt aantal gevallen een verzoek tot eenhoofdig gezag volgt. Hoewel ik op basis van het bovenstaande het huidige uitgangspunt van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding houdbaar acht, is wel gebleken dat gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding risico’s in kan houden die niet in het belang van het kind te achten zijn.

Om te voorkomen dat we met de huidige gezagsnorm illusierecht creëren en het aantal ouderlijke conflicten toeneemt, acht ik het in navolging van Broekhuijsen-Molenaar wenselijk dat de rechter minder strikt vasthoudt aan de huidige gezagsnorm en de grens verlegt wat als een onaanvaardbaar risico wordt gezien. Het verzoek tot eenhoofdig gezag wordt op grond van art. 1:253n jo art. 1:253a lid 185

Van Rooijen 2007, p. 238-242. Jeppesen De Boer 2008, p. 321-323. 187 Broekhuijsen-Molenaar 2009, p. 141. 188 Van Rooijen 2007, p. 254. 186

51


UvT, augustus 2012

1 sub a BW toegewezen indien er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders indien het gezamenlijk ouderlijk gezag wordt voortgezet. Bij het begrip ‘onaanvaardbaar risico’ gaat het op een open criterium. De rechter moet aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval beoordelen of aan dit criterium is voldaan. Door eerder te constateren dat een onaanvaardbaar risico voor het kind dreigt, zoals in de situatie waarin ouders niet in redelijke mate met elkaar kunnen communiceren doordat zij in een conflictueuze relatie blijven verkeren, kan het belang van het kind beter gewaarborgd worden. 5.5

Conclusie

Gebleken is dat in de praktijk strikt wordt vastgehouden aan het uitgangspunt van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding. Ten gevolge hiervan is het aantal ouders dat gezamenlijk ouderlijk gezag behoudt fors toegenomen. Daarnaast wijzen onderzoeken uit dat het aantal kinderen dat na de scheiding geen contact meer heeft met de vader sinds de wetswijziging in 1998 is afgenomen en ouders meer dan voorheen bereid zijn gezamenlijk beslissingen te nemen over het minderjarige kind. Desondanks brengt het huidige gezagsrecht in de praktijk wel risico’s met zich mee, indien tussen partijen geen goede onderlinge verstandhouding bestaat. Enerzijds wijst het dossieronderzoek uit dat de praktische rol van de niet-verzorgende ouder in sommige gevallen klein is, hetgeen volgens Broekhuijsen-Molenaar haaks staat op wat gezamenlijk ouderlijk gezag in zou moeten houden, namelijk een gezamenlijke invulling en positieve bijdrage leveren aan de opvoeding van het kind. Anderzijds is het aantal ouderlijke conflicten sinds de inwerkingtreding van het huidige gezagsrecht toegenomen, hetgeen funest is voor het welbevinden van het kind. Verschillende critici achten de manier waarop de rechtspraktijk het uitgangspunt van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding hanteert daarom niet houdbaar. Gediscussieerd wordt over de wijze waarop gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding vormgegeven dient te worden zodat het belang van het kind beter gewaarborgd wordt. Jeppesen de Boer pleit voor een terugkeer naar de situatie vóór 1998 toen gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding slechts op eensluidend verzoek mogelijk was. Van Rooijen beveelt aan het huidige uitgangspunt te behouden maar wel criteria in de wet op te nemen die verband houden met het belang van het kind, aan de hand waarvan de rechter moet beoordelen of voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag gewenst is. Ten slotte meent Broekhuijsen-Molenaar dat het wenselijk is dat de rechtspraktijk minder rigide omgaat met de huidige gezagsnorm en de grens verlegt van wat als een onaanvaardbaar risico wordt gezien.

Gelet op met name de normerende werking die van het huidige gezagsrecht uitgaat, acht ik een terugkeer naar de constructie van voor 1 januari 1998 niet wenselijk. Wel meen ik in navolging van Broekhuijsen-Molenaar dat het noodzakelijk is dat de rechtspraktijk eerder constateert dat voortduring van gezamenlijk ouderlijk gezag een onaanvaardbaar risico voor het kind teweeg brengt. Wanneer ouders niet in redelijke mate in staat zijn met elkaar te communiceren doordat zij in een conflictueuze 52


UvT, augustus 2012

relatie blijven verkeren of een ouder zijn verantwoordelijkheid als medegezagsdragende ouder niet nakomt, acht ik toewijzing van het verzoek tot eenhoofdig gezag reeds op zijn plaats. Op die manier is het belang van het kind beter gewaarborgd en wordt bevorderd dat beide ouders na de scheiding gezamenlijk beslissingen omtrent de minderjarige blijven nemen.

53


6 6.1

UvT, augustus 2012

Conclusie en aanbevelingen Inleiding

In dit onderzoek stond de vraag centraal of het uitgangspunt van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding houdbaar is gelet op de verzoeken en het aantal omzettingen van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding in eenhoofdig gezag ex. art. 1:253n BW en de beslissingen van de rechter hieromtrent, en of dit tot aanpassing van de huidige wetgeving noopt. Om tot beantwoording van de onderzoeksvraag over te kunnen gaan is allereerst uitleg gegeven over het begrip ouderlijk gezag, is de wetshistorie aan de orde gekomen en is onderzocht hoe in de rechtspraktijk een verzoek tot eenhoofdig gezag ten tijde van de scheiding wordt beoordeeld. Vervolgens is aan de hand van praktijkonderzoek bij de rechtbank Breda uiteengezet in hoeverre het gezamenlijk ouderlijk gezag stand houdt, welke motivatie ouders hebben om alsnog een verzoek tot eenhoofdig gezag in te dienen en is het oordeel van de rechter hieromtrent besproken. Ten slotte is de vraag aan de orde gesteld of in de rechtspraktijk niet te star wordt vastgehouden aan de huidige norm, gelet op de praktische invulling van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding en het belang van het kind bij een ongestoorde gezagsuitoefening. In dit laatste hoofdstuk wordt getracht aan de hand van de bevindingen in de voorgaande hoofdstukken een antwoord te geven op de onderzoeksvraag. Ter afsluiting van de scriptie zullen enkele aanbevelingen worden geformuleerd. 6.2

Conclusie

In hoofdstuk twee is aandacht geschonken aan de totstandkoming en inhoud van ouderlijk gezag en de manier waarop ouderlijk gezag na scheiding wordt vormgegeven. Het daar gepresenteerde beeld maakt duidelijk dat ouders na beëindiging van hun relatie in beginsel gezamenlijk belast blijven met het ouderlijk gezag. Ouderlijk gezag kan worden omschreven als het geheel van plichten en rechten die ouders hebben inzake de opvoeding en verzorging van hun minderjarige kinderen en heeft betrekking op de persoon van de minderjarige, het bewind over diens vermogen en de vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen. Bestudering van de wetshistorie maakt duidelijk dat de afgelopen eeuw het nodige is veranderd met betrekking tot de wijze waarop ouderlijk gezag na scheiding is vormgegeven. Lange tijd was de ouderlijke macht, thans ouderlijk gezag geheten, strikt verbonden aan het huwelijk. Wanneer het huwelijk ten einde kwam werd één van beide ouders belast met de voogdij, terwijl de andere ouder als toeziend voogd werd benoemd. In 1984 is een belangrijke kentering gekomen inzake de ouderlijke macht na scheiding. De Hoge Raad overwoog in dat jaar dat ouders de mogelijkheid hebben de ouderlijke macht gezamenlijk voort te zetten indien zij zichzelf in staat achten het kind in goede onderlinge verstandhouding op te voeden en te verzorgen. In de zogenoemde voorjaarsbeschikkingen in 1986 heeft de Hoge Raad de uitspraak aangevuld en bepaald dat onder een aantal voorwaarden voortzetting van gezamenlijk ouderlijke macht na scheiding kon worden verzocht. Deze voorwaarden houden in dat beide ouders in familierechtelijke betrekking tot het kind moeten staan en tot uitoefening van de ouderlijke macht bevoegd zijn, beide ouders wensen dat de ouderlijke 54


UvT, augustus 2012

macht voortduurt, aannemelijk is dat er een goede verstandhouding tussen de ouders bestaat die vereist is voor gezamenlijke gezagsuitoefening en het belang van het kind zich niet verzet tegen het continueren van gezamenlijke voortzetting van de ouderlijke macht. In 1995 heeft de wetgever bovenstaande uitspraken van de Hoge Raad gecodificeerd, waardoor het wettelijk mogelijk werd het gezamenlijk ouderlijk gezag op eensluidend verzoek na scheiding voort te zetten. Tijdens de behandeling van de Wet van 6 april 1995 is reeds gesproken over het automatisch laten doorlopen van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding. De staatssecretaris gaf indertijd de voorkeur aan het uitgangspunt dat gezamenlijke gezagsuitoefening slechts op uitdrukkelijk verzoek van de ouders werd voortgezet aangezien dit veronderstelt dat tussen partijen een goede onderlinge verstandhouding aanwezig is, welke noodzakelijk is voor het goed functioneren van gezamenlijk ouderlijk gezag. Desondanks is binnen drie jaar na de inwerkingtreding van deze wet de regeling alsnog zodanig gewijzigd dat gezamenlijk ouderlijk gezag van rechtswege doorloopt na scheiding. Indien ouders na de scheiding geen voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag wensen kunnen zij de rechtbank verzoeken één van hen met het gezag te belasten. Een dergelijk verzoek wordt slechts toegewezen indien er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders indien het gezamenlijk ouderlijk gezag wordt gecontinueerd en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt, dan wel indien wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind is. Uit de rechtspraak kan worden geconcludeerd dat in de rechtspraktijk conform de wil van de wetgever wordt beslist. In ruim negentig procent van alle echtscheidingen met minderjarige kinderen blijven ouders gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag. Slechts in uitzonderlijke gevallen wordt een verzoek tot eenhoofdig gezag toegewezen, zoals onder meer het geval is wanneer een ouder hardnekkig weigert te overleggen met de ouder bij wie de kinderen hun hoofdverblijfplaats hebben, onophoudelijk de hoofdverblijfplaats van het kind ter discussie stelt, misbruik maakt van de ouderlijke gezagsbevoegdheid of het gedurende geruime tijd geen invulling geeft aan het ouderlijk gezag. Aan de hand van dossieronderzoek bij de rechtbank Breda is in hoofdstuk drie onderzocht of het gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding vervolgens stand houdt. Op grond van art. 1:253n BW kunnen ouders de kinderrechter verzoeken het gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding om te zetten in eenhoofdig gezag indien sinds de totstandkoming van het gezamenlijk ouderlijk gezag de omstandigheden zijn gewijzigd, dan wel indien van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Uit het dossieronderzoek kan worden geconcludeerd dat naar schatting één op de 72 voortzettingen van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding binnen vijf jaar alsnog wordt omgezet in eenhoofdig gezag. Een vergelijking met de situatie van voor 1 januari 1998 toont aan dat het aantal ouders dat het gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding behoudt fors is toegenomen. Een mogelijke verklaring hiervoor is dat advocaten minder snel dan voorheen geneigd zijn een verzoek tot eenhoofdig gezag in te dienen, gelet op de terughoudendheid in de rechtspraktijk om gezamenlijk ouderlijk gezag na 55


UvT, augustus 2012

scheiding om te zetten in eenhoofdig gezag. Tevens is het mogelijk dat door de wet van 1995, die is gebaseerd op de veronderstelling dat na scheiding tussen ouders spanningen zullen blijven bestaan, een selffulfilling prophecy in werking is getreden. Uit het dossieronderzoek is vervolgens gebleken dat de gronden die ouders aan hun verzoek tot omzetting van gezamenlijk ouderlijk gezag in eenhoofdig gezag ex. art. 1:253n BW ten grondslag leggen divers zijn. Het gaat hoofdzakelijk om redenen als langdurige afwezigheid van een ouder, afwezigheid van vertrouwen in de andere ouder, een ouder die weigert toestemming te verlenen bij zaken waar beide ouders over dienen te beslissen, meningsverschillen over de opvoeding en verzorging van het kind en problemen rondom de omgangsregeling. Geconstateerd is dat rechters terughoudend zijn in het honoreren van verzoeken tot eenhoofdig gezag. Zo blijkt onder andere een gebrekkige of afwezigheid van communicatie tussen ouders, meningsverschillen over de opvoeding en verzorging van het kind, het hanteren van verschillende opvoedingsstijlen en een niet (goed) lopende omgangsregeling in beginsel onvoldoende grond op te leveren voor toewijzing van het verzoek tot eenhoofdig gezag. Afwijking van het uitgangspunt is slechts mogelijk in bijzondere omstandigheden, zoals wanneer een ouder lange tijd niet betrokken is bij de opvoeding en verzorging van het kind en (gegronde vrees bestaat dat) de verzorgende ouder problemen ondervindt bij aangelegenheden waar beide ouders over dienen te beslissen, voortdurende agressieve bejegening van het gezin waarvan het kind deel uitmaakt, een veroordeling voor seksueel misbruik van minderjarige kinderen en internationale kinderontvoering. Het dossieronderzoek wekt de indruk dat het oordeel van de rechtbank mede afhangt van de houding die de niet-verzoekende partij inneemt in de procedure. Indien een ouder verweer voert, dient het verzoek met voldoende feiten en omstandigheden te worden onderbouwd alvorens het zal worden toegewezen. Een verzoek dat onweersproken blijft wordt in het merendeel van de gevallen toegewezen, waarbij het niet uitzonderlijk is dat de rechter haar beslissing niet nader motiveert. Ten slotte geldt dat een gezamenlijk verzoek van ouders om het gezag aan één van hen toe te kennen slechts bij uitzondering wordt afgewezen. In hoofdstuk vijf is ten slotte aandacht besteed aan de risico’s die voortzetting van gezamenlijk ouderlijk gezag met zich meebrengt indien tussen partijen geen goede onderlinge verstandhouding bestaat. Hoewel gescheiden ouders sinds de wetswijziging in 1998 meer bereid zijn gezamenlijk beslissingen te nemen omtrent het minderjarige kind en het aantal kinderen dat na de scheiding geen contact meer heeft met de vader is afgenomen, is gebleken dat van een praktische invulling van het gezamenlijk ouderlijk gezag niet altijd sprake is en het aantal ouderlijke conflicten sinds de inwerkingtreding van het huidige uitgangspunt is toegenomen, hetgeen funest is voor het welbevinden van het kind. In de vakliteratuur zijn de meningen met betrekking tot de wijze waarop ouderlijk gezag na scheiding vormgegeven dient te worden verdeeld. Hoewel de ene auteur meent dat het uitgangspunt van gezamenlijk ouderlijk gezag niet houdbaar is, gelet op genoemde negatieve consequenties van de huidige gezagsregeling, en een terugkeer naar de constructie van voor 1 januari 1998 bepleit, zijn 56


UvT, augustus 2012

andere critici van mening dat het uitgangspunt op zichzelf wel houdbaar mits de rechter minder strikt vasthoudt aan de huidige gezagsnorm. Het onderzoek overziend kom ik tot de conclusie dat gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding houdbaar is. Door de wetswijziging is het aantal ouders dat na de scheiding betrokken blijft bij de opvoeding en verzorging van hun kind aanzienlijk toegenomen, hetgeen in het belang van het kind wordt geacht. Wel moet worden voorkomen dat we door de strikte toepassing van de gezagsnorm een inhoudsloze vorm van ouderlijk gezag creëren en dat het voortduren van gezamenlijk ouderlijk gezag een bron van vele ouderlijke ruzies is, waarmee het belang van het kind niet is gediend. Gelet op de normerende werking die van het gezagsrecht uitgaat, dient de oplossing voor deze problemen in mijn optiek niet gevonden te worden in het aanpassen van het huidige uitgangspunt van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding, maar in de strikte toepassing van het uitgangspunt door de rechtspraktijk. 6.3

Aanbevelingen

Gebleken is dat het huidige uitgangspunt van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding risico’s met zich meebrengt. Meer in het bijzonder zorgt de terughoudendheid in de rechtspraktijk om gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding om te zetten in eenhoofdig gezag hierbij voor problemen. Dit biedt aanknopingspunten om enkele aanbevelingen te doen inzake de toepassing van art. 1:253n BW.

Verleg de grens van wat als een onaanvaardbaar risico wordt gezien Hoewel ik voornamelijk in de beginfase van mijn onderzoek dacht dat een constructie op grond waarvan ouders gezamenlijk een verzoek in moeten dienen tot voortzetting van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding een succesvolle uitoefening van het gezag het beste zou waarborgen, pleit ik niet voor een terugkeer naar de constructie van 1995. Het uitgangspunt van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding is in de praktijk verankerd geraakt en lijkt het merendeel van de ouders goed af te gaan. In navolging van Broekhuijsen-Molenaar beveel ik wel aan de grens te verleggen van wat als een onaanvaardbaar risico gezien wordt. Op grond van art. 1:251a lid 1 BW wordt eenhoofdig gezag toegewezen indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders indien het gezamenlijk ouderlijk gezag wordt voortgezet. Bij het begrip ‘onaanvaardbaar risico’ gaat het om een open criterium. De rechter moet aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval beoordelen of aan dit criterium is voldaan. Mijns inziens is het wenselijk dat de rechter aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden eerder constateert dat een dergelijk risico dreigt. Daarbij kan onderscheid gemaakt worden tussen de situatie dat in het kader van de scheiding verzocht wordt om eenhoofdig gezag en de situatie dat een ouder op grond van art. 1:253n BW op een later moment verzoekt om alleen met het gezag belast te worden. In de eerste situatie kan aan het ontbreken van een goede communicatie minder zwaar getild worden, aldus Wortmann die terecht opmerkt dat het niet ongewoon is dat de communicatie tussen ouders in de periode dat de scheiding nog niet is 57


UvT, augustus 2012

afgewikkeld niet goed verloopt.189 Indien na geruime tijd nog steeds blijkt dat de communicatie tussen partijen niet soepel verloopt, geeft dat te denken. Wanneer ouders niet in staat zijn redelijk met elkaar te overleggen inzake aangelegenheden die het kind aangaan doordat zij in een conflictueuze relatie blijven verkeren of een ouder zijn verantwoordelijkheid als medegezagsdragende ouder niet wil of kan nakomen, acht ik toewijzing van een verzoek tot eenhoofdig gezag reeds wenselijk. Op die manier is het belang van het kind beter gewaarborgd en wordt bevorderd dat beide ouders samen invulling geven aan het gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding.

Effect van het verplichte ouderschapsplan onderzoeken Op 1 maart 2009 is de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding in werking getreden, waardoor in beginsel ieder paar dat wil scheiden een ouderschapsplan moet opstellen. Vermoed wordt dat het ouderschapsplan een zinvolle weg is om de kans op het ontstaan van problemen bij de uitoefening van het gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding te verminderen, aangezien de onderwerpen waarover partijen verplicht zijn afspraken te maken betrekking hebben op de meest essentiële punten bij gezamenlijke gezagsuitoefening.190 De invloed van de invoering van het verplichte ouderschapsplan op het aantal wijzigingsverzoeken ex. art. 1:253n BW kon in dit onderzoek niet worden meegenomen, aangezien het merendeel van de onderzochte verzoekschriften betrekking heeft op scheidingen die vóór de verplichte opstelling van het ouderschapsplan plaatsvonden. Toekomstig onderzoek naar de gevolgen van de verplichte opstelling van een ouderschapsplan op het aantal verzoeken tot eenhoofdig gezag is dan ook aanbevelenswaardig.

Onderzoek naar de toepassing van de geschillenregeling ex. art. 1:253a BW Gebleken is dat het aantal geschillen tussen ouders sinds de invoering van het huidige uitgangspunt van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding is toegenomen. Tegenwoordig kan bijna ieder conflict omtrent de uitoefening van het ouderlijk gezag op verzoek van de ouders ter beslechting aan de rechtbank worden voorgelegd op grond van art. 1:253a BW. Gebleken is dat in de onderzochte dossiers verscheidene ouders voorafgaand aan de indiening van een verzoek tot eenhoofdig gezag één of meerdere malen een geschil met betrekking tot de gezamenlijke gezagsuitoefening ter beslechting aan de rechtbank hebben voorgelegd. Nader onderzoek naar de vraag omtrent het aantal verzoeken ex. art. 1:253a BW en het soort geschillen dat aan de rechtbank wordt voorgelegd acht ik aanbevelenswaardig. Sinds 2 november 1995 is namelijk het recht op omgang, informatie en consultatie losgekoppeld van het ouderlijk gezag.191 Iedere ouder, ongeacht of deze bekleed is met het ouderlijk gezag, kan hier aanspraak op maken. Indien blijkt dat ouders herhaaldelijk geschillen ter beslechting aan de rechtbank voorleggen, kan men zich afvragen wat op deze wijze overblijft van de 189

Zie ook Wortmann in haar annotatie bij HR 10 september 1999, NJ 2000, 20. Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 5 (MvT). 191 Wet van 6 april 1995, Stb. 1995, 240. 190

58


UvT, augustus 2012

gezamenlijkheid van het ouderlijk gezag. In hoeverre voegt het behoud van het gezamenlijk ouderlijk gezag in die gevallen iets toe aan de positie van de niet-verzorgende ouder?

Deugdelijk motiveren van de beschikkingen die afwijken van het wettelijk uitgangspunt Bestudering van de beschikkingen bij de rechtbank Breda heeft uitgewezen dat de rechtbank een verzoek dat onweersproken blijft in een noemenswaardig aantal gevallen niet nader motiveert. In die gevallen volstaat de rechtbank vaak met de motivering dat het verzoek onrechtmatig noch ongegrond voorkomt, waardoor het verzoek kan worden toegewezen. Ondanks dat op grond van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de rechtbank haar beslissing voldoende heeft gemotiveerd, acht ik het wenselijk dat de rechtbank haar beschikking nader motiveert. Door het ontbreken van nadere overwegingen is niet alleen onduidelijk gebleven waarom het belang van het kind noopt tot een aanpassing van de huidige gezagssituatie, maar eveneens kan niet worden geverifieerd of de rechter heeft getoetst aan de voorwaarden ex. art. 1:253n BW, namelijk dat sprake is van een wijziging van omstandigheden dan wel dat is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. Om zowel de eenheid binnen de rechtspraak te bevorderen als de beslissing van de rechtbank inzichtelijk te maken acht ik het wenselijk dat rechters gebruik maken van een zelfde opbouw in hun beschikkingen, waarbij de wet als uitgangspunt genomen wordt, daarna de feitelijke omstandigheden worden aangegeven en vervolgens de overwegingen opgenomen worden. Het Onderzoeksteam Gezag & Omgang van de rechtbank Breda heeft afgelopen jaar naar aanleiding van een aantal onderzochte beschikkingen een zelfde wens geuit, hetgeen mogelijk al tot enige positieve verandering heeft geleid.

59


7

UvT, augustus 2012

Literatuurlijst

7.1

Boeken

Boele-Woelki e.a. 2009 K. Boele-Woelki, E. Loeb, E. van Blokland, I. Curry-Sumner en W. Schrama, Actuele ontwikkelingen in het familierecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009.

Broekhuijsen-Molenaar 2009 A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, ‘Redelijk recht en eenhoofdig gezag na scheiding’, in: A.G. Castermans, J. Hijma, K.J.O. Jansen, P. Memelink, H.J. Snijder en C.J.J.M. Stolker, Ex libris Hans Nieuwenhuis, Deventer: Kluwer 2009.

Broekhuijsen-Molenaar/Koens 2010 A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar/Koens, ‘Art. 1:253n BW’, in: M.J.C. Koens en A.P.M. J. Vonken, Tekst en Commentaar Personen- en Familierecht, Deventer: Kluwer 2010.

Doek en Vlaardingerbroek 2009 J.E. Doek en P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Den Haag: Kluwer 2009.

Hoogesteger 1994 L. Hoogesteger, De ouderlijke macht na (echt)scheiding. Een onderzoek naar de gevolgen voor de vrouw, Rotterdam: Wetenschapswinkel Rotterdam 1994.

Jeppesen de Boer 2008 C.G. Jeppesen de Boer, Joint Parental Autority, Antwerpen: Intersentia 2008.

Koens en Vonken 2010 M.J.C. Koens & A.P.M.J. Vonken, Personen- en familierecht. De tekst van Boek 1 van het BW, verwante regelgeving en IPR voorzien van commentaar (Tekst & commentaar), Deventer: Kluwer 2010.

Merton 1949 R.K. Merton, Social Theory and Social Structure, New York: Free Press 1949.

Punselie 2008 E.C.C. Punselie, Gezag over minderjarigen, Deventer: Kluwer 2008.

60


UvT, augustus 2012

Spruijt 2007 E. Spruijt, Scheidingskinderen, Amsterdam: SWP 2007.

Spruijt en Kormos 2010 E. Spruijt en H. Kormos, Handboek scheiding en de kinderen. Voor de beroepskracht die met scheidingskinderen te maken heeft, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2010.

Rood-de Boer en Van Wel 1986 M. Rood-de Boer en F. van Wel, ‘Ouderlijk gezag na echtscheiding’, in: Gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding, Den Haag: Nederlandse Gezinsraad 1986.

Van Heemstra 1979 T.W.L. van Heemstra, Ouderschap en voogdij, Den Haag: Nederlandse Gezinsraad 1979.

Van Rooijen 2007 C. van Rooijen, Scheiden zonder vrijheid. Is gezamenlijk ouderlijk gezag in belang van het kind?, Nijmegen: Wolf Legal Publisher 2007.

Vlaardingerbroek e.a. 1995 P. Vlaardingerbroek, M. Bruijn-Lückers, M. Overmeer en E. Punselie, Commentaar op het wetvoorstel tot invoering van medevoogdij en gezamenlijke voogdij. Den Haag: Nederlandse Gezinsraad 1995.

Vlaardingerbroek e.a. 2011 P. Vlaardingerbroek, K. Blankman, A. Heida, A.P. van der Linden en E.C.C. Punselie, Het hedendaagse personen en familierecht, Deventer: Kluwer 2011. 7.2

Tijdschriftartikelen

Ackermans-Wijn & Brands-Bottema 2009 J.C.E. Ackermans-Wijn & G.W. Brands-Bottema, ‘De invoering van het ouderschapsplan: goed bedoeld, maar slecht geregeld’, Trema 2009, nr. 2, p. 45-53.

Antokolskaia en Coenraad 2007 M.V. Antokolskaia en L.M. Coenraad, ‘Het verplicht ouderschapsplan bij beëindiging van formele en informele relaties in rechtsvergelijkend perspectief’, FJR 2007, 126, p. 309-314.

61


UvT, augustus 2012

Antokolskaia 2011 M.N. Antokolskaia, ‘Co-ouderschap in Nederland: eindelijk duidelijkheid!’, Justitiële verkenningen 2011, 6, p. 9-19.

Beenen en Vlaardingerbroek 2004 E. Beenen en P. Vlaardingerbroek, ‘Doorlopend ouderlijk gezag in de praktijk’, FJR 2004, nr. 10, p. 36-40.

Chin-A-Fat 2009 B.E.S. Chin-A-Fat, ‘Nieuw (echt)scheidingsrecht: de kloof tussen wet en praktijk’, FJR 2009, 81, p. 217-222.

De Bruijn-Lückers 1993 M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, ‘Het moderne gezag’, WPNR 1993, nr. 6111, p. 782-784.

De Groot 1999 B.E.L.A.M. de Groot, ‘ Ex-partner, maar niet ex-ouder. De nieuwe regelgeving inzake het gedrag na scheiding in de rechtspraktijk’, FJR 1999, nr. 5, p. 90-96.

Dijkers 1993 W. Dijkers, ‘Kanttekeningen bij wetsvoorstel 23012’, FJR 1993, 7, p. 154-156.

Grych en Fincham 1993 J.H. Grych en F.D. Fincham, ‘Children’s appraisals of marital conflict: Initial investigations of the cognitive-contextual framework’, Child Development 1993, 64, p. 215-230.

Heida 1998 A. Heida, ‘Het hoorrecht van minderjarige kinderen (art. 809 Rv) en het doorlopen van gezamenlijk gezag na scheiding’, FJR 1998, 9, p. 205-207.

Heida 2000 A. Heida, ‘Gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding’, Echtscheidingsbulletin 2000, 7/8, p. 1-6.

Heijermans 1999 H. Heijermans, ‘Gezamenlijk gezag na echtscheiding’, Ars Aequi 1999, 48, p. 784-792.

62


UvT, augustus 2012

Jansen 2002 S. Jansen, ‘Gezamenlijk gezag na scheiding: over een dubieuze voorwaarde’, FJR 2002, 4, p. 109-111.

Jonker 2008 M. Jonker, ‘Kinderalimentatieafspraken: een sanctie achteraf of een stimulatie vooraf?’, FJR 2008, 59, p. 121-125.

Kweens 1998 W.J.P. Kweens, ‘Nieuwe wetgeving inzake het ouderlijk gezag na echtscheiding. Haastige spoed is zelden goed’, FJR 1998, 12, p. 278-284.

Nicolai 1998 E. Nicolai, ‘De juridische positie van de niet-verzorgende ouder na echtscheiding’, NJB 1998, 15, p. 695-699.

Punselie 2005 L. Punselie, ‘Geen verantwoordelijkheid nemen, dan geen gezag!’, FJR 2005, 67, p. 161.

Punselie 2007 E.C.C. Punselie, ‘Kinderen van ex-samenwoners’, FJR 2007, 114, p. 272-276.

Schrama 2008 W. Schrama, ‘Waarom we weinig weten, maar toch wetgeven en waarom dat onwenselijk is: Het ouderschapsplan voor ouders in een informele relatie’, NJB 2008, p. 576-577.

Van der Lans 2011 M. van der Lans, ‘Het ouderschapsplan in de rechtspraktijk’ Justitiële Verkenningen 2011, 6, p. 20-3.

Van Moorsel 2000 M. van Moorsel, ‘Het gezamenlijk gezag na echtscheiding’, Rechtshulp 2000, p. 2-10.

Van Teeffelen 2000 P. van Teeffelen, ‘Gezamenlijk gezag na scheiding: tijdbom, lege huls of groeimodel?’, FJR 2000, 2. p. 26-29.

63


UvT, augustus 2012

Van Teeffelen 2001 P. van Teeffelen, ‘Sociaal en biologisch ouderschap. Enige kritische opmerkingen over art. 1:253t BW’, FJR 2001, 5, p. 133-137.

Vlaardingerbroek 2003 P. Vlaardingerbroek, ‘Gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding: a continuing story!?’, FJR 2003, p. 221.

Willemsen 2000 B. Willemsen, ‘Het ouderlijk gezag in de rechtspraktijk’, Echtscheidingsbulletin 2000, 2, p. 4-7. 7.3

Overige publicaties

Commissie-De Ruiter 1996 Rapport van de Commissie Herziening Scheidingsprocedure (Commissie-De Ruiter), ‘Anders scheiden’, 2 oktober 1996.

Spruijt e.a. 2002 E. Spruijt, H. Kormos, C. Burggraaf, A. Steenweg, ‘Het verdeelde kind’, Utrecht 2002.

Nota Gezinsbeleid 2008 Programmaministerie voor Jeugd en Gezin, Nota Gezinsbeleid 2008: De kracht van het gezin.

Lünnemann, De Boer en Drost 2008 K. Lünnemann, M. de Boer en L. Drost, ‘Familierecht en huiselijk geweld, een wereld van verschil’, Verwey-Jonker Instituut 2008. 7.4

Jurisprudentie

Hoge Raad Hoge Raad 4 mei 1984, NJ 1985, 510. Hoge Raad 21 maart 1986, NJ 1986, 585-588. Hoge Raad 2 februari 1990, NJ 1990, 363. Hoge Raad 4 juni 1993, LJN ZC0986. Hoge Raad 10 september 1999, NJ 2000, 20, m. nt. Wortmann. Hoge Raad 15 december 2000, NJ 2001, 123. Hoge Raad 28 maart 2003, RvdW 2003, 62. Hoge Raad 27 mei 2005, NJ 2005, 485. Hoge Raad 4 april 2008, NJ 2008, 494.

64


Gerechtshof Hof ’s-Hertogenbosch 26 november 2002, FJR 2003, 43. Hof Arnhem 17 juni 2008, LJN BD9860. Hof Amsterdam 14 september 2010, LJN BN9751.

Rechtbank Rechtbank Arnhem 30 maart 2009, LJN BH9659. Rechtbank Maastricht 29 juni 2009, LJN BJ5265. Rechtbank Rotterdam 17 juli 2009, LJN BK1422. Rechtbank Utrecht 2 september 2009, LJN BJ6994. Rechtbank Utrecht 9 september 2009, JPF 2010, 30 m. nt. P. Vlaardingerbroek. Rechtbank Utrecht 14 oktober 2009, LJN BK0439. Rechtbank ’s-Gravenhage 7 januari 2010, LJN BL0773. Rechtbank ’s-Gravenhage 13 januari 2010, LJN BL1926. Rechtbank ’s-Gravenhage 1 april 2010, LJN BM3090. Rechtbank Haarlem 15 juni 2010, LJN BN1638. Rechtbank Haarlem 6 juli 2010, LJN BP9401. Rechtbank Utrecht 16 februari 2011, LJN BR4126. Rechtbank ’s-Gravenhage 4 april 2011, LJN BQ3546. Rechtbank Groningen 31 augustus 2011, LJN BN5877. 7.5

Kamerstukken

Kamerstukken II 1992/93, 23012, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 1993/94, 23012, nr. 5. Kamerstukken I 1996/97, 23714, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 1996/97, 23714, nr. 7. Kamerstukken II 1996/97, 23714, nr. 11. Kamerstukken II 1996/97, 23714, nr. 14. Kamerstukken II 1996/97, 23714, nr. 62. Kamerstukken I 1996/97, 23714, nr. 238a. Kamerstukken I 1996/97, 23714, nr. 238b. Kamerstukken I 1996/97, 23714, nr. 238d. Kamerstukken II 1999/00, 27047, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 2006/07, 30145, nr. 6. Kamerstukken I 2008/09, 30245, nr. E.

65

UvT, augustus 2012


7.6

UvT, augustus 2012

Staatsblad

Wet van 30 augustus 1984 ‘tot wegneming van een aantal ongelijkheden tussen man en vrouw in het personen- en familierecht en in enige andere wetten’, Stb. 1985, 404. Wet van 13 september 1990 ‘tot nadere regeling van de omgang in verband met scheiding’, Stb. 1990, 482. Wet van 6 april 1995 ‘tot nadere regeling over het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen’, Stb. 1995, 240. Wet van 30 oktober 1997 ‘tot wijziging van, onder meer, Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van gezamenlijk gezag voor een ouder en zijn partner en van gezamenlijke voogdij’, Stb. 1997, 506. Wet van 8 maart 2007 ‘tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek teneinde een bijdrage te leveren aan het voorkomen van het gebruik van geestelijk of lichamelijk geweld jegens of van enige andere vernederende behandeling van kinderen in de verzorging en opvoeding’, Stb. 2007, 145. Wet van 27 november 2008 ‘tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding)’, Stb. 2008, 500. 7.7

Internet

statline.cbs.nl

66


UvT, augustus 2012

Bijlage 1: Aantal echtscheidingen en partnerschapontbindingen Aantal echtscheidingen en partnerschapontbindingen met minderjarige kinderen bij de rechtbank Breda in de periode 2004 t/m 2011 Jaar 2004

Echtscheidingen met minderjarige kinderen 1008

Partnerschapontbindingen met minderjarige kinderen 5

Aantal zaken met minderjarige kinderen 1013

2005

916

3

919

2006

1044

8

1052

2007 2008

1059 955

7 8

1066 963

2009

1032

14

1046

2010

1077

10

1087

2011 Totaal

1101 8192

10 65

1111 8257

Bron: Rechtbank Breda

67

GEZAMENLIJK OUDERLIJK GEZAG NA SCHEIDING

Recommend Documents