Uit: Overheid en Aansprakelijkheid, Nr. 5, december 2013 (O&A 2013-91) Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 16 april 2013 (Detailhandelverbod Eindhoven) Noot door: W.J. Bosma & I.M. van der Heijden Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (Afdeling civiel recht) 16 april 2013, nr. HD 200.102.424/01, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ9334 (detailhandelverbod Eindhoven) (Mrs. T. Rothuizen-van Dijk, J.Th. Begheyn en J. Hallebeek) m.nt. W.J. Bosma en I.M. van der Heijden1
appellant, advocaat: mr. H.F.P. van Gastel, tegen: de gemeente Eindhoven, zetelende te Eindhoven, geïntimeerde, advocaat: mr. S.H.G. van der Baan, […]
Contractueel gebruiksbeding in strijd met bestemmingsplan. Onaanvaardbare doorkruising? Aansluiting bij HR 8 juli 1991,NJ 1991/691 (Kunst- en Antiekstudio Lelystad). Geen strijd met het algemeen belang (art. 6:259 lid 1 sub a BW). Aansluiting bij HR 24 december 2004, NJ 2007/58 (Chidda c.s./ Amsterdam). Ontwikkeling nieuw winkelcentrum redelijk belang bij handhaving van het beding (art. 6:259 lid 1 sub b BW). Evenmin strijd met redelijkheid en billijkheid. Exploitatie niet onmogelijk. Een privaatrechtelijk verbod, in de vorm van een kwalitatieve verplichting, om detailhandel te vestigen of te exploiteren, terwijl het bestemmingsplan dat toestaat, is in het algemeen toegestaan. Het vigerende bestemmingsplan is niet doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of sprake is van strijd met het algemeen belang. Daarbij kan het gaan om uiteenlopende belangen van maatschappelijke aard, waaronder planologische belangen. De gemeente heeft ook een redelijk belang bij handhaving van het beding, ook als dat inmiddels een ander belang is dan die de aanleiding vormde voor het opnemen van het beding. Onder de omstandigheden van dit geval is de gedeeltelijke handhaving van beding B evenmin onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
2.Het geding in hoger beroep 2.1. Na dagvaarding in hoger beroep met wijziging van eis heeft [appellant] bij memorie van grieven (met producties) acht grieven aangevoerd en na aanvulling van grondslagen geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, primair tot verklaring voor recht dat de Gemeente geen beroep toekomt op beding B zoals dat is opgenomen in de leveringsakte van 23 december 1993, althans te verklaren voor recht dat dit beding buiten toepassing dient te blijven op grond van artikel 2:248 lid 2 BW [lees: artikel 6:248 lid 2 BW], met veroordeling van de Gemeente om mee te werken aan aanpassing van de leveringsakte in die zin dat beding B uit de leveringsakte wordt verwijderd, en subsidiair beding B te ontbinden op grond van artikel 6:259 BW, met veroordeling van de Gemeente mee te werken aan aanpassing van genoemde akte, primair en subsidiair met veroordeling van de Gemeente in de kosten van beide instanties. 2.2. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft de Gemeente de grieven bestreden. […] 4.2. Het gaat in deze zaak om het volgende. (a) [appellant] heeft in 1993 van Ahold Vastgoed het onroerend goed gelegen aan de [straatnaam 1] [huisnummer A] te [plaats] gekocht. Op dat moment was hij directeur en enig aandeelhouder van Eindhoven Musical Instruments B.V. Bij akte van levering d.d. 23 december 1993 is voormeld pand aan [appellant] geleverd. (b) Tot kort voor de datum van levering was in het pand een Albert Heijn supermarkt gevestigd. Deze vestiging is verhuisd naar een groter winkelpand aan de [straatnaam 1][huisnummer B] te [plaats].
Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.102.424/01 arrest van 16 april 2013 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats] (België), 1
Mrs. W.J. (Willem) Bosma en I.M. (Irene) van der Heijden zijn beiden advocaat bij Van der Feltz advocaten te Den Haag.
(c) In de leveringsakte is een kwalitatieve verplichting ten behoeve van Ahold Vastgoed en een kwalitatieve verplichting ten behoeve van de Gemeente opgenomen en wel als volgt: “KWALITATIEVE BEDINGEN” A. Met betrekking tot het gebruik van het verkochte zijn partijen overeenkomstig het bepaalde in artikel 252 Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek het volgende overeengekomen: Het is koper, zijn rechtsopvolgers onder bijzondere titel en degenen, die van de rechthebbende(n) een recht tot gebruik van het verkochte zullen verkrijgen, verboden om een levensmiddelenbedrijf (hetzij als hoofdhetzij als nevenbedrijf, een en ander in de ruimste zin des woords) te vestigen, te drijven of te exploiteren alsmede om – rechtstreeks of zijdelings – op enigerlei wijze levensmiddelen te verhandelen. Koper is verplicht om in geval van levering of vestiging van een van het eigendomsrecht afgeleid zakelijk genotsrecht of bij ingebruikgeving (waaronder begrepen het toelaten, dat een derde het verkochte gebruikt) van of op (enig deel van) het verkochte aan de betrokken verkrijger van de eigendom casu quo de beperkt zakelijk gerechtigde casu quo de gebruiker al dezelfde verplichtingen als krachtens het hiervoor bepaalde op hem rusten op te leggen, dat wil zeggen alle verplichtingen om niet te doen als hiervoor omschreven alsook de verplichting om te doen, zoals onder andere de verplichting om deze verbintenissen weer aan rechtsopvolgers en andere verkrijgers op te leggen, waaronder ook begrepen het bepaalde omtrent niet-nakoming of overtreding en de gevolgen daarvan en alles wat daarbij is bedongen en bepaald in de ruimste zin en om in verband daarmede het in dit artikel bepaalde woordelijk over te nemen in elke akte van vervreemding in eigendom of vestiging of levering van een beperkt recht als voren bedoeld of in de titel van ingebruikgeving. (...) De hiervoor omschreven verbodsbepalingen gelden echter uitsluitend voor zover zich binnen een cirkel met een straal van een kilometer, waarbij het verkochte als middelpunt zal gelden, een Albert Heijnsupermarkt of een aan Ahold gelieerde supermarkt zal bevinden. B. Met betrekking tot het gebruik van het verkochte is koper met de gemeente Eindhoven overeenkomstig het bepaalde in
artikel 252 Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek het volgende overeengekomen: Het is koper, zijn rechtsopvolgers onder bijzondere titel en degenen, die van de rechthebbende(n) een recht tot gebruik van het verkochte zullen verkrijgen, verboden om in of op (enig deel van) het verkochte een detailhandel in de ruimste zin des woords te vestigen, te drijven of te exploiteren. Overigens zijn de bepalingen sub A voormeld voor zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing, echter met dien verstande dat voor ‘verkoper’ gelezen dient te worden ‘gemeente Eindhoven’. Zolang het verkochte in gebruik is bij Eindhoven Musical Instruments B.V. voor de uitoefening van de detailhandel in muziekinstrumenten en electronica in de ruimste zin des woords is koper ontslagen van vooromschreven verbod.” (d) Thans geldt voor het desbetreffende gebied een nieuw bestemmingsplan, Bestemmingsplan Stratum buiten de Ring 2004. Volgens dit plan rust op het pand van [appellant] de bestemming detailhandel. [appellant] heeft zijn onderneming in 2006 verkocht. Het pand aan de [straatnaam 1] [huisnummer A] te [plaats] heeft hij behouden en sindsdien verhuurd. […] 4.7. De grieven keren zich – kort gezegd – tegen de afwijzing van de vordering van [appellant], en voeren aan dat op grond van artikel 3:40 lid 1 BW, artikel 6:259 lid 1 aanhef en onder a BW dan wel artikel 6:248 lid 2 BW de vordering had moeten slagen. […] 4.9. Het hof zal, gelet op de toelichting van [appellant] tijdens het pleidooi in hoger beroep, beoordelen of beding B door inhoud of strekking in strijd is met goede zeden of openbare orde als bedoeld in artikel 3:40 lid 1 BW. 4.10. Het hof stelt voorop dat de enkele omstandigheid dat een overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht, niet zonder meer meebrengt dat zij een verboden strekking heeft en dus nietig is, in het bijzonder niet wanneer sprake is van een verbod van publiekrechtelijke aard (als hoedanig een gebruiksbeperking inzake een bestemmingsplan kan worden aangemerkt) (HR 1 juni 2012,). In het onderhavige geval dwingt – zoals de Gemeente al in eerste aanleg heeft aangevoerd – beding B [appellant] niet tot het verrichten van een
verboden prestatie, en kan niet gezegd worden dat de eigenaar of een huurder van het pand bij onverkorte naleving van beding B in ieder geval in strijd zou handelen met het bestemmingsplan. Bij niet gebruiken van het pand bestaat immers in ieder geval geen strijd met het bestemmingsplan ([appellant] heeft het pand bovendien kunnen verhuren, zij het dat de huurder het pand niet volgens diens bedoelingen heeft kunnen gebruiken). Ook heeft de Gemeente gewezen op mogelijkheden van gebruik door tussenkomst van de Gemeente, enerzijds door ontheffing of vrijstelling van de geldende regels van het bestemmingsplan en anderzijds door de bereidheid overleg te plegen over het gebruik van het pand voor andere vormen van detailhandel dan detailhandel in levensmiddelen. (Het hof gaat hierop nader in bij de bespreking van de derde door [appellant] aangevoerde grondslag, te weten diens beroep op artikel 6:248 lid 2 BW.) Daar komt bij dat de wetgeving op de ruimtelijke ordening niet in de weg staat aan het opnemen van voorwaarden omtrent grondgebruik in overeenkomsten, ook niet als door of krachtens de voorwaarden in bepaalde gevallen gebruik van de grond wordt beperkt of verboden, respectievelijk kan worden beperkt of verboden, dat volgens het vigerende bestemmingsplan in het algemeen wel geoorloofd is (HR 8 juli 1991, NJ 1991, 691 ). Gelet hierop is het hof van oordeel dat van strijd met de openbare orde of goede zeden geen sprake is. Grief III faalt. 4.11. Inzake zijn beroep op artikel 6:259 BW doet [appellant] een beroep op strijd met het algemeen belang als bedoeld in lid 1 onder a en (naar het hof begrijpt subsidiair) afwezigheid van een redelijk belang als bedoeld in lid 1 aanhef en onder b. 4.12. Wat betreft lid 1 aanhef en onder a BW voert [appellant] in grief IV aan dat het door de rechtbank aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 24 december 2004 (LJN AR3642, NJ 2007, 58 ) niet van toepassing is, en dat de rechtbank had moeten oordelen dat beding B tot vormen van gebruik van het winkelpand zou verplichten die niet passen binnen de in het vigerende bestemmingsplan neergelegde bestemmingen, en waardoor beding B in strijd is met het algemeen belang. De Gemeente heeft de grief bestreden. 4.13. Het hof overweegt als volgt. Ook in dit verband geldt dat strikt genomen niet gezegd
kan worden dat beding B verplicht tot vormen van gebruik die niet passen in het bestemmingsplan; het hof verwijst naar rechtsoverweging 4.10. Het hof onderschrijft dus niet de stelling van [appellant] dat beding B tot vormen van gebruik van het pand verplicht die niet passen binnen de in het bestemmingsplan neergelegde bestemmingen. Voorts heeft de Hoge Raad in zijn hiervoor genoemde arrest van 24 december 2004 geoordeeld dat het standpunt dat planologische belangen (zoals in het vigerende bestemmingsplan opgenomen) doorslaggevend moeten zijn voor beantwoording van de vraag of sprake is van strijd met het algemeen belang, geen steun vindt in de tekst of de parlementaire geschiedenis van art. 6:259 lid 1 BW. Bij het algemeen belang als bedoeld in art. 6:259 lid 1 onder a BW kan het gaan om uiteenlopende belangen van maatschappelijke aard. Een (bepaling in een) overeenkomst kan dienen ter behartiging van verschillende belangen van maatschappelijke aard. Dat geldt ook als een gemeente behartiging van belangen van maatschappelijke aard nastreeft door middel van een (bepaling in een) civielrechtelijke overeenkomst, aldus genoemd arrest. Anders dan [appellant] stelt, is dit oordeel ook in de onderhavige zaak van belang. Ook in dit geval gaat het immers om een privaatrechtelijk beding waarbij een gemeente een verdergaande beperking van het gebruik van een perceel oplegt dan het voor dit perceel geldende bestemmingsplan toelaat. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht overwogen dat de inhoud van het vigerende bestemmingsplan niet doorslaggevend is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van strijd met het algemeen belang. Dat beding B is opgenomen in een privaatrechtelijke overeenkomst leidt niet tot een ander oordeel, omdat een gemeente behartiging van maatschappelijke belangen ook kan nastreven door middel van een beding in een privaatrechtelijke overeenkomst. In zoverre heeft de rechtbank terecht verwezen naar het arrest van 24 december 2004 van de Hoge Raad. Ook het feit dat dit privaatrechtelijke beding B een beperking inhoudt van het in het bestemmingsplan bepaalde gebruik leidt er niet toe dat sprake is van strijd met het algemeen belang in de zin van artikel 6:259 lid 1 BW. Een dergelijke beperking is immers toegestaan (HR 8 juli 1991, NJ 1991, 691 ).
4.14. Wat betreft het subsidiaire beroep van [appellant] op artikel 6:259 lid 1 aanhef en onder b geldt voorts het volgende. De Gemeente heeft haar stelling dat beding B nog steeds relevant is toegelicht door aan te voeren dat er een wijkwinkelcentrum komt op de locatie Boulevard Zuid (dicht bij de [straatnaam 1], hof). Volgens de Gemeente heeft een in dat winkelcentrum te vestigen supermarkt vanwege zijn aantrekkende functie een positieve invloed op de economische ontwikkeling van dat winkelcentrum als geheel. De vestiging van een (extra) supermarkt aan de [straatnaam 1] zou de ontwikkeling van het nieuwe wijkwinkelcentrum ondermijnen. Daarom dient beding B in stand te blijven, aldus de Gemeente. De Gemeente heeft daarmee voldoende onderbouwd wat haar belang is bij de handhaving van het verbod op de vestiging van een supermarkt in het pand van [appellant]. Naar het oordeel van het hof heeft de Gemeente daarmee nog steeds een redelijk belang bij de handhaving van beding B als bedoeld in artikel 6:259 lid 1 aanhef en onder b BW. Dat – zoals [appellant] in zijn pleitnota in hoger beroep heeft aangevoerd – de beweegredenen van de Gemeente zijn gewijzigd in vergelijking met de situatie bij de totstandkoming van het beding in 1993 doet daar niet aan af, omdat de Gemeente ook bij gewijzigde omstandigheden een beroep kan blijven doen op een belang bij handhaving van een beding als bedoeld in artikel 6:259. Dat geldt in ieder geval nu ook thans nog het beroep op het beding wordt ingegeven door overwegingen van planologische aard met betrekking tot het winkelbestand in het desbetreffende gebied. Grief IV faalt. 4.15. De derde rechtsgrond die [appellant] aanvoert heeft betrekking op artikel 6:248 lid 2 BW. [appellant] voert in grief V aan dat de rechtbank ten onrechte niet voor recht heeft verklaard dat beding B buiten toepassing dient te blijven op grond van dit artikel. De Gemeente heeft de grief bestreden. […] 4.19. Ter toelichting heeft [appellant] in de eerste plaats aangevoerd dat feitelijk geen mogelijkheid bestaat tot ontheffing of vrijstelling als door de Gemeente gesteld. Het pand heeft volgens het bestemmingsplan Stratum buiten de Ring 2004 de bestemming
detailhandel, en daar kan niet van worden afgeweken. De Gemeente heeft betwist dat zij geen publiekrechtelijke bevoegdheid zou hebben een ontheffing/vrijstelling van het bestemmingsplan te verlenen. Op verzoek van [appellant] kan de Gemeente op grond van artikel 2.1, eerste lid onder c jo. artikel 2.12, eerste lid onder a 3 van de Wabo een omgevingsvergunning verlenen voor het (buitenplans) afwijken van het bestemmingsplan (voorheen was dit een vrijstelling ex artikel 19 WRO). 4.20. Het hof overweegt als volgt. Blijkens de Memorie van Toelichting op de Wabo (30 844, nr. 3, p. 104) zijn de toetsingscriteria opgenomen in artikel 2.12 en volgende overgenomen uit de wetten waarin voordien de vergunningstelsels stonden, die in de omgevingsvergunning opgaan. De beoordeling op de betrokken aspecten wordt dus ten opzichte van de beoordeling op basis van de huidige toetsingscriteria niet gewijzigd. Die criteria blijven gelden, en de bestaande jurisprudentie over die criteria zal dus zeker haar waarde behouden, aldus nog steeds de Memorie van Toelichting. Blijkens jurisprudentie van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State (uitspraak d.d. 12 april 2001, AB 2003,50 ) kan de in een bestemmingsplan vervatte vrijstellingsregeling er slechts toe strekken dat vrijstelling wordt verleend van de planvoorschriften maar niet van de op de plankaart aangegeven bestemmingen. Een vrijstellingsregeling kan er dus ook niet toe leiden dat de bestemming van de grond wordt gewijzigd. Een zogenaamde binnenplanse vrijstelling is in dit geval dan ook niet mogelijk. De Gemeente heeft er evenwel terecht op gewezen dat overeenkomstig artikel 2.12 Wabo lid 1 aanhef en onder a ten derde een buitenplanse vrijstelling mogelijk is. Volgens die bepaling kan, ook als een activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, een omgevingsvergunning worden verleend, indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat. Dat [appellant] geen activiteiten zou kunnen ontplooien waarvoor een dergelijke vrijstelling zou kunnen worden verleend is in het licht van het bovenstaande door [appellant] onvoldoende onderbouwd en ook niet gebleken.
4.21. Voorts overweegt het hof dat het tweede gedeelte van de motivering in het vonnis van de rechtbank haar beslissing dat in dit geval geen sprake is van onaanvaardbaarheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW zelfstandig draagt. Daartoe overweegt het hof als volgt. Een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW kan er toe leiden dat een tussen partijen geldend beding buiten toepassing moet blijven voor zover toepassing van de regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat betekent dat die onaanvaardbaarheid ook betrekking kan hebben op slechts een deel van de overeenkomst of het beding, terwijl dat beding voor het overige zijn gelding volledig behoudt. Daarbij zijn de omstandigheden van het geval van belang. Weliswaar heeft [appellant] aangevoerd dat hij toetsing van het totale beding wenst, maar dat neemt niet weg dat bezien moet worden waartoe de desbetreffende regel tussen partijen in de gegeven omstandigheden feitelijk strekt. 4.22. [appellant] heeft opgemerkt dat het beding feitelijk gebruik van het pand in overeenstemming met het bestemmingsplan niet mogelijk maakt. Dat is slechts juist voor zover het beding niet nader is geclausuleerd en de naleving ervan daadwerkelijk wordt verlangd. De Gemeente heeft het beding aanvankelijk geclausuleerd in die zin dat [appellant] van het beding was ontslagen zolang hij in het pand een winkel in muziekinstrumenten exploiteerde. Zolang die situatie voortduurde (tot 2006) was er geen reden een beroep te doen op artikel 6:248 BW, en zou een beroep op artikel dan ook hebben gefaald, omdat [appellant] feitelijk niet werd belemmerd in het gebruik van zijn pand. Nadien was het aan [appellant] met de Gemeente in overleg te treden over gebruik van het pand gelet op beding B. Weliswaar heeft [appellant] na 2006 overleg gehad met ambtenaren van de Gemeente, maar dit overleg had met name betrekking op gebruik van het pand als supermarkt. Dit blijkt in de eerste plaats uit het feit dat [appellant] volgens hemzelf gelet op mededelingen van deze ambtenaren het pand heeft kunnen verhuren aan C1000 dat de bedoeling had in het pand een supermarkt te vestigen. Ook in de brief die de advocaat van [appellant] op 25 augustus 2008 aan de Gemeente heeft gestuurd (hiervoor genoemd in rechtsoverweging 4.2 onder (f)) heeft deze –
zoals de Gemeente tijdens het pleidooi terecht heeft opgemerkt – aangevoerd dat [appellant] de exploitatie van zijn muziekwinkel heeft gestaakt en meegedeeld dat hij ‘het Pand nu [wenst] te verhuren of te verkopen aan een onderneming die het Pand wil gaan gebruiken voor detailhandel (levensmiddelen)’. De Gemeente heeft haar bezwaren tegen het gebruik van het pand in genoemde periode nu juist toegespitst op bezwaren met betrekking tot het gebruik als supermarkt (in levensmiddelen), en haar verdere beleid daar ook op ingericht (onder meer door het nemen van het voorbereidingsbesluit). Naar het oordeel van het hof heeft de Gemeente haar belang bij het in zoverre handhaven van het beding voldoende onderbouwd. De Gemeente heeft daarnaast duidelijk gemaakt dat zij bereid is voor het overige geen beroep te doen op het beding, en dus bereid is (haar beroep op) het beding te beperken tot het verbod op het exploiteren van een supermarkt (detailhandel in levensmiddelen) in bedoeld pand. Dat betekent dat de Gemeente geen bezwaar heeft tegen het gebruik van het pand voor andere detailhandel dan die in levensmiddelen. Nadat dit in eerste aanleg tijdens de comparitie van partijen al door de Gemeente was naar voren gebracht, heeft de Gemeente dit ook neergelegd in haar besluit van 10 september 2012 (productie 8 bij memorie van antwoord). Uit dat besluit blijkt dat de Gemeente op eerste verzoek van [appellant] bereid is tot aanpassing van beding B, in die zin dat het verbod beperkt wordt tot detailhandel in levensmiddelen, waarbij de Gemeente ook bereid is tot inschrijving van die wijziging van het beding in de openbare registers. Indien de Gemeente onverkort naleving van het beding had verlangd, niet alleen ten aanzien van supermarkten (in levensmiddelen) maar ten aanzien van iedere detailhandel, en ook geen vrijstelling zou wensen te geven zonder dat die weigering op enig beleid berustte, zou in zoverre van onaanvaardbaarheid in de zin van artikel 6:248 BW lid 2 kunnen worden gesproken. Een dergelijke onverkorte naleving verlangt de Gemeente echter niet. Van misbruik van bevoegdheid door de Gemeente is dan ook niet gebleken. Hoewel [appellant] terecht aanvoert dat de Gemeente ook bij het sluiten van privaatrechtelijke overeenkomsten gebonden is aan de beginselen van behoorlijk bestuur, heeft hij deze (in par. 59 van de memorie van grieven opgeworpen) stelling
niet nader toegelicht. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat ook niet gebleken is van strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur. 4.23. Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden van het geval is het (beperkte) beroep van de Gemeente op beding B niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zoals ook door de rechtbank is overwogen. De grief faalt. […] 4.30. Nu alle grieven falen zal het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Als in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.
Noot 1. Deze zaak vertoont sterke gelijkenis met de zaak die bekend is geworden als Chidda/Amsterdam (vgl. HR 24 december 2004, NJ 2007/58 ), waarin de Hoge Raad – volgens enkelen te snel en met voorbijgaan aan de bijzondere omstandigheden van die zaak (vgl. AB 2005/58 , m.nt. G.A. van der Veen) – bevestigde dat de lijn ‘Kunst- en Antiekstudio Lelystad’ (vgl. HR 18 juli 1991, NJ 1991/691 ) nog steeds opgaat: de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) – inmiddels vervallen en op 1 juli 2008 vervangen door de Wet ruimtelijke ordening (Wro) – staat niet in de weg aan het opnemen van gebruiksbeperkingen in overeenkomsten, ook niet als het gaat om gebruik van grond en/of bouwwerken dat op grond van het vigerende bestemmingsplan wél is toegestaan. Zo’n gebruiksbeperking levert geen onaanvaardbare doorkruising van de WRO op. Het staat een gemeente vrij om het ruimtelijke ordeningsbeleid uit te voeren met gebruikmaking van haar privaatrechtelijke bevoegdheden, in plaats van haar publiekrechtelijke bevoegdheden op grond van de WRO, zolang de wetgever zich niet uitdrukkelijk tegen deze praktijk heeft uitgesproken. En dit laatste is nog steeds het geval, nu de wetgever zich niet over dit vraagstuk heeft gebogen in het kader van de totstandkoming van de nieuwe Wet ruimtelijke ordening (Wro). Voor zover uit de gepubliceerde rechtspraak kan worden afgeleid, is dit de eerste zaak die zich onder
de vigeur van de Wro afspeelt, waarbij dit ‘doorkruisingsvraagstuk’ weer aan de orde wordt gesteld. 2. Dat een privaatrechtelijke gebruiksbeperking geen onaanvaardbare doorkruising van de WRO oplevert, baseerde de Hoge Raad mede op het oordeel dat de belangen van grondgebruikers ook voldoende worden beschermd door toepassing van typisch privaatrechtelijke verweren (vgl. HR 18 juli 1991, NJ 1991/691 , r.o. 3.4 (Kunst- en Antiekstudio Lelystad)). Zo kan (gedeeltelijke) wijziging of ontbinding van een overeenkomst worden gevorderd op de voet van de artikelen 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden) en 6:259 BW (strijd met algemeen belang of geen redelijk belang). Daarnaast kan een privaatrechtelijke ‘bestemmingsbepaling’ onder omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid worden geacht, zodat op deze bepaling niet met succes een beroep kan worden gedaan (art. 6:248 lid 2 BW). In de zaak die heeft geleid tot het hiervoor al aangehaalde arrest van HR 24 december 2004, NJ 2007/58 (Chidda c.s./Amsterdam), waarin het leerstuk van Kunst- en Antiekstudio Lelystad is bevestigd, werd vervolgens dankbaar gebruikgemaakt van deze vingerwijzingen van de Hoge Raad, overigens zonder succes. 3. Anders dan in deze arresten, waarin de grondgebruiker via het privaatrecht werd beperkt in de mogelijkheden die hem krachtens het bestemmingsplan toekwamen, maakt de privaatrechtelijke gebruiksbeperking in de onderhavige kwestie het gebruik van de gronden overeenkomstig het bestemmingsplan volstrekt onmogelijk. Dat gebruik overeenkomstig het bestemmingsplan was immers detailhandel, terwijl nu juist dat gebruik op grond van de privaatrechtelijke bestemmingsbepaling niet was toegestaan. Aldus nam de gemeente met haar ene (privaatrechtelijke) hand terug, wat zij met haar andere (publiekrechtelijke) hand had gegeven. Dat is echter toegestaan, nu uit de arresten Kunst- en Antiekstudio Lelystad en Chidda/Amsterdam volgt dat de WRO niet in de weg staat aan het opnemen van voorwaarden omtrent grondgebruik in overeenkomsten, ook niet als door of krachtens de voorwaarden in bepaalde gevallen gebruik van de grond wordt verboden, dat volgens het vigerende bestemmingsplan in het algemeen geoorloofd
is. Naar mag worden aangenomen heeft de Wro hierin geen verandering gebracht (zie voor een andere opvatting het lezenswaardige artikel van G.H.J. Heutink, ‘Gebruiksbeperkingen in contracten bij gemeentelijke gronduitgifte’, Gst. 2011/125 ). 4. Voor een goed begrip van het oordeel van het hof over de desbetreffende grieven, schetsen wij kort de achtergrond van de zaak en het verloop van de procedure in eerste aanleg. Appellant kocht in 1993 van Ahold Vastgoed een pand waarin, tot kort voor de leveringsdatum, een supermarkt was gevestigd. Deze vestiging was naar een groter winkelpand in de omgeving verhuisd. Om te voorkomen dat zich in de toekomst in het pand een andere, concurrerende supermarkt zou vestigen, zijn in de leveringsakte kwalitatieve verplichtingen in de zin van artikel 6:252 BW opgenomen, zowel ten behoeve van Ahold Vastgoed (‘beding A’) als ten behoeve van de gemeente Eindhoven (‘beding B’). Het minst verstrekkende beding A was reeds gesneuveld in een afzonderlijke procedure voor de Rechtbank ’sHertogenbosch, bij vonnis van 9 april 2008 (niet gepubliceerd). Daarmee was het meest verstrekkende beding B – een vestigings- en exploitatieverbod voor ‘detailhandel in de ruimste zin des woords’ – nog niet van de baan. Appellant wilde het pand gaan verhuren aan een derde, die daarin een supermarkt wilde gaan exploiteren, en wilde daarom ook van beding B af. 5. Met het oog daarop vorderde appellant bij de rechtbank, primair, ontbinding van beding B op de voet van artikel 6:259 lid 1 sub a BW. Het onverkort vasthouden aan beding B zou in strijd zijn met het algemeen belang, omdat het inmiddels geldende bestemmingsplan ‘Stratum buiten de Ring 2004’ juist uitsluitend detailhandel toestaat in het pand. Dit bestemmingsplan zou daarmee dus een volledige weergave van het algemeen belang zijn, aan welk belang de privaatrechtelijke bestemmingsbepaling afbreuk doet, aangezien het gebruik overeenkomstig dit bestemmingsplan door deze bepaling onmogelijk wordt gemaakt. 6. Rechtbank en hof oordelen echter anders. Onder verwijzing naar het arrest Chidda/Amsterdam wordt overwogen dat het vigerende bestemmingsplan niet doorslaggevend is voor het antwoord op de vraag of sprake is van strijd met het algemeen belang.
In dat arrest was immers al geoordeeld dat (ook) planologische belangen aan een privaatrechtelijke bestemmingsbepaling ten grondslag mogen worden gelegd, terwijl het bij het algemeen belang als bedoeld in artikel 6:269 lid 1 onder a BW kan gaan om uiteenlopende belangen van maatschappelijke aard (vgl. HR 24 december 2004, NJ 2007/58 , r.o. 3.5.3). Dat het in 2005 vastgestelde bestemmingsplan uitsluitend detailhandel in het pand toestaat, zegt dus niet, althans in ieder geval niet zonder meer, dat het algemeen belang niet meer gediend is met naleving van beding B. In zoverre faalt het beroep op art. 6:269 lid onder a BW. 7. Appellant beriep zich echter ook op art. 6:259 lid 1 onder b BW, waarbij hij stelde dat de gemeente geen redelijk belang meer had bij het handhaven van de privaatrechtelijke bestemmingsbepaling in kwestie. Ook dat standpunt werd echter niet door rechtbank en hof gevolgd. Opheffing van het privaatrechtelijke gebruiksverbod, althans voor zover het gebruik van de gronden voor de exploitatie van een supermarkt betreft, zou volgens de gemeente de ontwikkeling van een nieuw wijkwinkelcentrum (kunnen) ondermijnen. Dit werd door rechtbank en hof als een voldoende redelijk belang aangemerkt. Dat dit een planologisch belang is, dat wellicht ook via het bestemmingsplan had kunnen worden beschermd (door het gebruik van de gronden voor een supermarkt daarin te verbieden), doet daaraan niet af, althans maakt dit belang niet minder redelijk. In het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad, waaruit volgt dat (ook) planologische belangen langs privaatrechtelijke weg kunnen worden beschermd, zou een andersluidende conclusie ook niet goed voorstelbaar zijn (vgl. HR 8 juli 1991, NJ 1991/691 (Kunst- en Antiekstudio Lelystad)). 8. Interessant is overigens, dat het in deze zaak door de gemeente in stelling gebrachte planologische belang, in een bestemmingsplanprocedure mogelijk een onvoldoende rechtvaardiging zou geven om een gebruiksbeperking in het bestemmingsplan op te nemen, die erin voorziet dat ter plaatse geen supermarkt (meer) mag worden geëxploiteerd. Volgens de rechtspraak van de (hoogste) bestuursrechter is althans de wens om een nieuw wijkwinkelcentrum wat extra bescherming te geven, in beginsel onvoldoende om aan te nemen dat de vestiging van een nieuwe supermarkt niet mogelijk
moet worden geacht. Er moet in beginsel meer aan de hand zijn. Ofwel moeten er, zo volgt uit de wat oudere rechtspraak, aanwijzingen zijn dat de vestiging van een nieuwe supermarkt zal leiden tot een zogenoemde ‘duurzame ontwrichting van de voorzieningenstructuur’, als gevolg waarvan inwoners niet langer op aanvaardbare afstand van hun woonplaats hun ‘geregelde’ inkopen kunnen doen (vgl. ABRvS 10 juni 2009, AB 2009/252 (De Marne)). Ofwel zal, volgens wat recentere rechtspraak, aannemelijk moeten zijn dat de vestiging van een supermarkt zal leiden tot (structurele) leegstand, met onaanvaardbare gevolgen voor het woon- en leefklimaat en/of ondernemersklimaat als gevolg (vgl. ABRS 31 juli 2013, nr. 201209729/1/A1 en ABRvS 27 november 2012, BR 2013/27 (Emmeloord)). Dat is een vrij hoge lat, die vrijwel nooit wordt gehaald, hoewel een motiveringsklacht een enkele keer slaagt (vgl. ABRvS 5 december 2012, BR 2013/30 ). 9. Interessant is verder ook, dat het door de gemeente in stelling gebrachte belang ‘nieuw’ is, althans oorspronkelijk niet aan de privaatrechtelijke bestemmingsbepaling ten grondslag was gelegd. Dat is echter geen probleem, zo leert het arrest Chidda c.s./Amsterdam (zie voor een kritische beschouwing in dit verband de noot van G.A. van der Veen onder dit arrest in AB 2005/58). 10. Het beroep van appellant op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid leek ten slotte meer kans op succes te bieden. De privaatrechtelijke bestemmingsbeperking verbiedt ‘detaihandel in de ruimste zin des woords’, terwijl het de gemeente uitsluitend ging om het voorkomen van de vestiging en exploitatie van een supermarkt in het pand van appellant. Door de procedure slim in te steken, weet de gemeente ook op dit punt echter een negatief oordeel van het hof te voorkomen: de gemeente had namelijk verklaard – en naderhand bij besluit bevestigd – dat zij bereid is overigens geen beroep te doen op de privaatrechtelijke gebruiksbestemming, terwijl de gemeente bovendien had aangegeven bereid te zijn om op eerste verzoek van appellant het beding aan te passen in een verbod tot detailhandel in levensmiddelen en om die wijziging in de openbare registers in te laten schrijven. Het hof oordeelt dat het beroep op art. 6:248 lid 2 BW onder die
omstandigheden faalt. Een oordeel dat wij alleszins begrijpelijk achten. 11. Tegen het arrest is geen cassatieberoep ingesteld; de rol van de Hoge Raad vermeldt geen zaak tegen de gemeente Eindhoven.
