Gedragseffecten ten gevolge van wijzigingen in het regime van de fiscale voorrechten

Gedragseffecten ten gevolge van wijzigingen in het regime van de fiscale voorrechten Mogelijke veranderingen in het gedrag van fiscus, UWV, banken en overige crediteuren Eindrapport

Opdrachtgever: Ministerie van Economische Zaken

ECORYS-NEI Macro & Sector Beleid Patrick de Bas drs. Freek Bruggert dr. Nick van der Lijn (projectleider) dr. Sebastiaan Princen

Rotterdam, 21 januari 2004

SMi/AR8324

ECORYS-NEI Postbus 4175 3006 AD Rotterdam Watermanweg 44 3067 GG Rotterdam

T 010 453 88 00 F 010 453 07 68 E [email protected] W www.ecorys.com K.v.K. nr. 24316726

Gedragseffecten ten gevolge van wijzigingen in het regime van de fiscale voorrechten


Voorwoord

In het kader van de modernisering van de Faillissementswet is veel discussie gevoerd over de betekenis van het algemene fiscaal voorrecht, het bodemvoorrecht en het bodemrecht (gezamenlijk de fiscale voorrechten) bij faillissement en voordat er überhaupt sprake is van een faillissement. De MDW1-werkgroep ‘Modernisering Faillissementswet’ (ook bekend als de Commissie-Raaijmakers), die zich over de Faillissementswet heeft gebogen, kon daarbij niet tot overeenstemming komen over afschaffing of hervorming van die voorrechten. Een belangrijk deel van de discussie gaat over de vraag welke gevolgen het bestaan van fiscale voorrechten heeft voor de betrokkenen, met name de fiscus, Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV), banken, leasemaatschappijen en overige crediteuren. Dit debat wordt bemoeilijkt doordat de standpunten voor en tegen fiscale voorrechten weliswaar lang bekend zijn, maar de feitelijke gevolgen van het bestaan van deze voorrechten veel minder. Aan het CPB is gevraagd een welvaartsanalyse te maken van de gevolgen van mogelijke aanpassingen van het regime van fiscale voorrechten. Ter voorbereiding en ondersteuning is aan ECORYS-NEI gevraagd een onderzoek uit te voeren dat inzicht moet geven in de gedragsreacties van betrokkenen op het bestaan, het afschaffen of het hervormen van de fiscale voorrechten. Een analyse van dit vraagstuk vraagt om een combinatie van juridische en economische kennis en methoden. In dit onderzoek integreren wij dan ook een juridisch en een microeconomisch onderzoek. Dit komt tot uiting in ons onderzoeksteam, dat de juridische en economische expertise van ECORYS-NEI, de Universiteit van Tilburg en de Katholieke Universiteit Nijmegen combineert. Dit onderzoek vormt onderdeel van een breder pakket aan onderzoeken, inclusief een welvaartsanalyse door het CPB in samenwerking met ECORYS-NEI en een onderzoek van de Belastingdienst in opdracht van het Ministerie van Financiën naar de kwantitatieve gevolgen van afschaffing van de fiscale voorrechten. Het onderhavige onderzoek naar de gedragsreacties beoogt zowel conclusies op te leveren die een zelfstandige rol kunnen spelen in het debat, als een basis te bieden voor het aansluitende onderzoek in samenwerking met het CPB. Het onderzoek is begeleid door een breed samengestelde begeleidingscommissie bestaande uit mw. J.S.H. de la Bursi, W. Helmink en F. Elskamp van het Ministerie van Economische Zaken, A.J. Berends, A. van Eijsden, E. Feitsma en G. Scholten van het Ministerie van Financiën, F.R. Salomons en N. Hagemans van het Ministerie van Justitie, 1

MDW staat voor Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit.


G. van Atteveld van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, alsmede R.J. van Halderen van het UWV. We danken alle leden van de begeleidingscommissie, en in het bijzonder haar voorzitter, mw. J.S.H. de la Bursi, voor de constructieve en kritische inbreng gedurende het onderzoeksproces. Ook willen wij. M.H.M. van Oers, universitair docent aan de Universiteit van Tilburg, bedanken voor de prettige samenwerking en het uitvoeren van het juridische deelonderzoek (hoofdstuk 3). Tenslotte bedanken wij de hoogleraren J.J. van Hees (KU Nijmegen) en R.D. Vriesendorp (Universiteit van Tilburg) voor hun bijdrage aan de expert-meeting en voor hun commentaar op een eerdere versie van het onderzoeksrapport. De conclusies van het onderzoek komen vanzelfsprekend volledig voor rekening van de auteurs.


Inhoudsopgave

Voorwoord

5

1 Inleiding

11

2 Achtergrond, probleemstelling en onderzoeksopzet 2.1 De modernisering van de Faillissementswet 2.2 Saneringen 2.2.1 Wijzen van sanering, betekenis van de gebruikte termen 2.2.2 Chronologie: van gezonde onderneming, via saneringen naar liquidatie 2.3 Fiscale voorrechten 2.4 Argumenten en gedragsveronderstellingen 2.4.1 Pro’s en contra’s 2.4.2 De gedragsveronderstellingen achter de argumenten 2.4.3 Mogelijke gevolgen van wijziging van het huidige regime 2.5 Onderzoeksopdracht en probleemstelling 2.6 Onderzoeksopzet

13 13 13 13

3 Juridische analyse van de fiscale voorrechten 3.1 Inleiding 3.2 Algemene aspecten voorrecht en bodem(voor)recht 3.2.1 Eén voorrecht 3.2.2 Voor welke belastingen? 3.2.3 Fiscaal voorrecht 3.2.4 Het bodemvoorrecht 3.2.5 Het bodemrecht 3.2.6 Ontwijkingmogelijkheden 3.2.7 Wetsvoorstel 22 942 3.3 Variant 1: Handhaven fiscaal voorrecht en bodem(voor)recht 3.4 Variant 2: Schrappen fiscaal voorrecht en bodem(voor)recht 3.5 Variant 3: Vervangen fiscaal voorrecht en bodem(voor)recht door variant Van Mierlo 3.5.1 Strekking variant 3.5.2 Uitwerking variant 3.5.3 Ontwijkingmogelijkheden 3.5.4 Kernvragen 3.6 Variant 4: Vervangen fiscaal voorrecht en bodem(voor)recht door variant De Liagre Böhl 3.6.1 Strekking variant

23 23 24 24 24 25 26 28 30 31 33 34


14 16 16 16 17 19 19 20

34 35 35 36 36 36 37

3.6.2 Uitwerking variant 3.6.3 Anti-misbruikbepalingen 3.6.4 Ontwijkingmogelijkheden 3.6.5 Kernvragen 3.7 Variant 5: Handhaven fiscaal voorrecht, maar schrappen bodem(voor)recht 3.8 Kanttekeningen bij de varianten 4 Economisch-theoretische beschouwingen 4.1 Faillissementswetgeving en fiscale voorrechten in de economische literatuur 4.1.1 Inleiding 4.1.2 Ex ante en ex post effecten 4.2 Faillissementswetgeving en efficiëntie ex post: de faillissementsbeslissing 4.2.1 Twee typen fouten 4.2.2 De bijzondere positie van fiscus en UWV 4.3 Faillissementswetgeving en efficiëntie ex post: de saneringsbeslissing 4.3.1 Faillissementswetgeving en de saneringsbeslissing 4.3.2 Faillissementswetgeving en ontwijkingconstructies 4.3.3 De rol van fiscus en UWV bij saneringen 4.4 Faillissementswetgeving en efficiëntie ex ante 4.4.1 De relatie tussen onderneming en fiscus/UWV 4.4.2 De relatie tussen onderneming en private crediteuren

37 37 38 39 39 40 41 41 41 41 42 42 43 44 44 45 45 46 46 47

5 Empirische bevindingen 5.1 Inleiding 5.2 Fiscus en UWV 5.2.1 Inleiding 5.2.2 Belang fiscale voorrechten voor fiscus en UWV: verhaalsfunctie en pressiefunctie 5.2.3 Belang van de fiscale voorrechten voor fiscus en UWV in de invorderingspraktijk 5.2.4 Kwantitatief belang fiscale voorrechten voor de fiscus 5.3 Banken 5.3.1 Inleiding 5.3.2 Rol bodem(voor)recht in fase 0: de ex ante beslissing van banken 5.3.3 Rol bodem(voor)recht in fase 1: stille sanering 5.3.4 Rol bodem(voor)recht in fasen 5 en 7: voorbereide doorstart en liquidatie 5.4 Overige crediteuren

49 49 50 50

6 Conclusie 6.1 Inleiding 6.2 Effect fiscale voorrechten op gedrag fiscus, UWV, banken, leasemaatschappijen en overige crediteuren 6.2.1 Chronologie: invloed op gedrag per saneringsmoment 6.3 Verwacht effect van onderzochte beleidsvarianten 6.3.1 Handhaven fiscaal voorrecht en bodem(voorrecht) 6.3.2 Afschaffen fiscaal voorrecht en bodem(voor)recht

69 69


50 52 56 63 63 63 65 65 66

69 70 74 74 74

6.3.3 Handhaven fiscaal voorrecht en afschaffen bodemrecht en bodemvoorrecht 6.3.4 Varianten Van Mierlo en De Liagre Böhl

76 77

Referenties

79

Annex 1: Becijfering budgettaire consequenties fiscale voorrechten

81

Annex 2: Interviews met curatoren

85

Annex 3: Overige geïnterviewden en deelnemers aan expertmeeting

89


1 Inleiding

Doel van dit onderzoek is te analyseren wat het economisch effect is van verschillende mogelijke wijzigingen van het algemene fiscaal voorrecht, het bodemvoorrecht en het bodemrecht (de fiscale voorrechten) op de werking van de invorderingspraktijk van fiscus en UWV binnen en buiten faillissement, de verschillende stadia van een sanering van ondernemingen en de effecten op de kredietverlening aan ondernemingen. Het is voor de inschatting van dit economische effect van belang te analyseren in hoeverre het gedrag van relevante factoren zal wijzigen op grond van aanpassingen in het regime van de fiscale voorrechten. De probleemstelling luidt dan ook: Wat is het effect van de in het MDW-rapport voorgestelde maatregelen op de werking van de faillissementspraktijk (het ‘systeem’)? Hiertoe zullen de met deze maatregelen samenhangende gedragseffecten van de private marktpartijen, fiscus en UWV in beeld worden gebracht. In hoofdstuk 2 wordt de achtergrond van het onderzoek nader behandeld. Ook wordt daar de probleemstelling verder uitgewerkt en komt de onderzoeksopzet aan de orde. Kort samengevat bestaat de onderzoeksopzet uit drie te onderscheiden stappen: 1. Een juridische analyse van vijf varianten voor de vormgeving van de fiscale voorrechten. Deze analyse vindt u in hoofdstuk 3; 2. Een economisch literatuuronderzoek naar de prikkels op gedrag die uitgaan van verschillende vormen van fiscale voorrechten. Deze analyse vindt plaats in hoofdstuk 4; 3. Een onderzoek naar de huidige insolventiepraktijk door middel van interviews en statistische analyse. De empirische bevindingen vormen het onderwerp van hoofdstuk 5. Op basis van dit onderzoek kunnen onderbouwde uitspraken worden gedaan over de gevolgen die hervorming of afschaffing van de fiscale voorrechten hebben. Dit gebeurt in hoofdstuk 6.


11

2 Achtergrond, probleemstelling en onderzoeksopzet

2.1

De modernisering van de Faillissementswet De afgelopen jaren is een aanzet gegeven tot modernisering van de Faillissementswetgeving. In het kader hiervan heeft de MDW-werkgroep ‘Modernisering Faillissementswet’ zich gebogen over dit onderwerp. De modernisering gaat in op een aantal problemen van de huidige Faillissementswet. Deze problemen belemmeren dat op een ordentelijke wijze aan de doelstellingen van de Faillissementswet kan worden voldaan. Het belangrijkste doel van de Faillissementswet is de behartiging van de belangen van schuldeisers die hun vorderingen op een schuldenaar in betalingsproblemen zoveel mogelijk voldaan willen zien.2 Daarnaast dient de wet rekening te houden met het maatschappelijk en economisch belang dat de activiteiten van een onderneming in betalingsproblemen niet op een verkeerd tijdstip worden beëindigd (dit kan zowel een te vroege als een te late beëindiging inhouden). In het verlengde hiervan dient de wet ervoor te zorgen dat waardevernietiging bij bedrijven met betalingsproblemen beperkt blijft tot een minimum.

Doel van de Faillissementswet

2.2 2.2.1

Saneringen Wijzen van sanering, betekenis van de gebruikte termen

Wijzen van sanering

Een bedrijf in betalingsmoeilijkheden moet doorgaans worden gesaneerd om een overlevingskans te hebben en om daarna eventueel een doorstart te kunnen maken. Er bestaan meerdere mogelijkheden: faillissement, surseance van betaling, (onderhands) akkoord binnen of buiten faillissement en saneringsarrangementen buiten faillissement of surseance. Tevens relevant in dit verband is het verlenen van uitstel van betaling door fiscus en/of UWV en de stille sanering, die doorgaans wordt geïnitieerd door de bank van het bedrijf in betalingsmoeilijkheden. Hoewel van groot economisch belang valt deze saneringswijze buiten de formele regels van de Faillissementswet en zijn er geen crediteuren bij betrokken, afgezien van de bank.

Faillissement

Faillissement is de situatie waarin een privé-persoon of een rechtspersoon verkeert die formeel door de rechtbank failliet is verklaard.3 Het doel hiervan is de liquidatie van de 2

3

Ontleend aan Brief van 10 januari 2002 (5136308/01/6) van het Ministerie van Justitie (onderwerp: MDW tweede fase Herziening). Definities van faillissement, surseance van betaling en akkoord zijn ontleend aan de verklarende insolventie woordenlijst van Ernst & Young – Corporate Restructuring, mei 2002.


13

bezittingen van de schuldenaar en de verdeling van de opbrengst daarvan onder de crediteuren. De rangorde van de crediteuren is in de wet geregeld. Een schuldenaar kan failliet worden verklaard op verzoek van een van zijn schuldeisers, op verzoek van het Openbaar Ministerie, dan wel op verzoek van de schuldenaar zelf. Ondernemingen als economische entiteit gaan niet failliet in deze juridische terminologie. Het is mogelijk dat de onderneming van de failliet doorstart na faillissement. Surseance van betaling

2.2.2 Chronologie

Surseance van betaling wordt gedefinieerd als een tijdelijk uitstel van betaling om de schuldenaar in de gelegenheid te stellen om zijn doorgaans slechte financiële positie te herstructureren. Surseance wordt aangevraagd op verzoek van de schuldenaar die voorziet dat hij niet langer zijn schulden volledig kan betalen en wordt verleend op een voorlopige basis. Zij kan worden omgezet in een definitieve surseance als een gekwalificeerde meerderheid van de betreffende crediteuren daarmee instemt. De surseance heeft geen invloed op preferente crediteuren en op crediteuren met een zekerheidsrecht, tenzij de afkoelingsperiode ex artikel 241 van de Faillissementswet van toepassing is. Zij kunnen ongeacht de surseance hun rechten uitoefenen.4

Chronologie: van gezonde onderneming, via saneringen naar liquidatie Bovenstaande saneringswijzen vormen onderdeel van een traject dat een ondernemer die in een faillissementsprocedure terecht komt geheel of gedeeltelijk aflegt. We onderscheiden zeven beslissingsmomenten waarin sommige van de betrokken partijen al dan niet impliciet beslissingen nemen omtrent sanering van een onderneming in financiële moeilijkheden. Deze momenten staan opgesomd in tabel 2.1. We kunnen drie fasen onderscheiden in het traject van een gezonde onderneming naar een eventueel faillissement. De eerste fase valt samen met moment 0 en wordt omschreven met ‘niets aan de hand.’ Dit wil zeggen dat een bedrijf niet in betalingsmoeilijkheden verkeert. Het kan echter wel zo zijn dat verschillende partijen al rekening houden met mogelijke problemen in de toekomst. Fase 2 kan het best worden omschreven als de prefase of de informele fase. Hiermee wordt aangeduid dat er weliswaar betalingsproblemen bestaan, maar dat wordt geprobeerd de ondernemingen op een dusdanige wijze te saneren dat de formele, gerechtelijke fase wordt vermeden. De grens ligt ergens tussen het buitengerechtelijke akkoord (moment 3) en de surseance van betaling (moment 4). De momenten 4 tot en met 7 hebben met elkaar gemeen dat er een rechter aan te pas komt. De momenten 5, 6 en 7 komen in de praktijk veel vaker voor dan de surseance van betaling.

4

14

In de huidige situatie is in surseance executie door de fiscus niet toegestaan op grond van de Leidraad Invordering. Onder de op handen zijnde wijzigingen (wetsvoorstel 27244) zijn preferente crediteuren wel gebonden aan een surseance van betaling.


Tabel 2.1

Beschrijving van saneringsmomenten Nr.

Omschrijving

Beschrijving

0

‘Niets aan de hand’

Dit is de situatie waarin geen enkel financieel probleem aan de orde is.

1

Stille sanering

De onderneming heeft betalingsproblemen. In samenspraak met de huisbankier komt een oplossing tot stand. Andere partijen merken hiervan niets.

2

Uitstel van betaling

De onderneming in moeilijkheden vraagt belangrijke crediteuren

3

Buitengerechtelijk

Voor een reële overlevingskans van de ondernemer in de huidige vorm

akkoord met schuldeisers

is uitstel niet meer voldoende, maar dient er een akkoord te komen

(doorgaans fiscus en UWV) om uitstel van betaling.

waarin belangrijke crediteuren een deel van de schuld kwijtschelden. 4

Surseance van betaling

5

Voorbereide doorstart

Een bewindvoerder wordt aangesteld. Deze staat de onderneming bij de sanering bij. Soms wordt door partijen (m.n. bank) bewust aangestuurd op faillissement, bijvoorbeeld vanwege arbeidsrechtelijke redenen. Dit kan gepaard gaan met een meer of minder uitgewerkt plan zo snel mogelijk na het faillissement door te starten met een afgeslankte maar gesaneerde ‘nieuwe’ onderneming.

6

‘Gewone’ doorstart

Na faillissement kan uiteraard worden geprobeerd door te starten met een deel van de oude onderneming via een ‘nieuwe’ ondernemer.

7

Liquidatie

De onderneming is niet meer te saneren en wordt middels faillissement geliquideerd.

Saneringswijzen in de praktijk

Het Onderzoekscentrum Onderneming en Recht (hierna: OOR) onderscheidt in het rapport ‘De efficiëntie van de faillissementswet’ saneringen via de activazijde van de balans (doorstart in faillissement of surseance) en via de passivazijde van de balans (via een akkoord). In de praktijk komen sanering via de activazijde veruit het meest voor. Het OOR (2001: 3-4) noemt als oorzaak dat een akkoord slechts wordt bereikt als concurrente schuldeisers een uitkering kunnen verwachten. Daarvan is vaak slechts sprake in een beperkt aantal gevallen. Bij de afweging of faillissement dan wel surseance de meest aangewezen weg is voor sanering via de activazijde speelt het arbeidsrecht een belangrijke rol. Bij faillissementen blijven de arbeidsovereenkomsten niet in stand, in tegenstelling tot de situatie na surseance. Faillissementen komen in de praktijk om deze reden veel vaker voor dan surseances. Daarbij leidt surseance van betaling uiteindelijk meestal tot faillissement van de rechtspersoon.5 Omdat faillissementen in de praktijk net als surseances worden gebruikt om ondernemingen te saneren, is het functionele onderscheid tussen surseance (als saneringsfase) en faillissement (als ontbindingsfase) verloren gegaan. De momenten 4, 5 en 6 vloeien door hun gebruik in elkaar over. Surseance wordt, mede door het automatisme dat het tot faillissement leidt, doorgaans te laat aangevraagd. Doordat surseance zo laat wordt aangevraagd worden problemen te laat onderkend of aangepakt, hetgeen de kans op faillissement weer vergroot. Deze cirkel blijkt moeilijk te doorbreken.

5

Strikt genomen gaat het om ondernemers in brede zin, ook natuurlijke personen kunnen failleren. Relevant is het onderscheid met de onderneming. Een gefailleerde ondernemer kan de onderneming voortzetten, mogelijk in afgeslankte vorm.


15

Door aanpassingen van de Faillissementswet wordt beoogd het reorganiserend vermogen van ondernemingen te bevorderen, zodat beschikbaar kapitaal zo optimaal mogelijk wordt benut.

2.3 Fiscaal voorrecht, bodemvoorrecht en bodemrecht

2.4 2.4.1 Argumenten proafschaffing: het systeem werkt niet goed

Fiscale voorrechten Een belangrijk onderdeel van de discussie over de rangorde van crediteuren is in hoeverre de fiscus en UWV een bevoorrechte positie mogen hebben ten opzichte van andere crediteuren. De huidige regeling van de fiscale voorrechten heeft drie elementen. Ten eerste hebben de fiscus en het UWV (voor de premies werknemersverzekeringen) voorrang boven andere schuldeisers, met uitzondering van hypotheek- en pandhouders. Dit is het ‘algemene voorrecht’, hier verder het ‘fiscaal voorrecht’ genoemd. Ten tweede heeft de fiscus een bijzonder voorrecht op alle bodemzaken (in het bijzonder gaat het dan om de inventaris van het bedrijf van de belastingplichtige), indien op die zaken een stil pandrecht rust. Dit wordt het ‘bodemvoorrecht’ genoemd. Ten derde kan de fiscus zich onder bepaalde omstandigheden verhalen op bodemzaken die aan derden toebehoren, het zogenaamde ‘bodemrecht’. In het vervolg spreken we over de ‘fiscale voorrechten’6 als we het over alle drie elementen hebben en over ‘bodem(voor)recht’ als het gaat over bodemvoorrecht en/of bodemrecht.

Argumenten en gedragsveronderstellingen Pro’s en contra’s Centraal in de discussie over de fiscale voorrechten staan de gevolgen die het afschaffen of hervormen van die rechten zouden hebben voor de werking van de faillissementspraktijk (het ‘systeem’) en, in het verlengde daarvan, voor de inkomsten van fiscus en UWV, voor de betrokken ondernemingen en voor hun schuldeisers. Tegen het bestaan van de huidige fiscale voorrechten zijn verschillende bezwaren ingebracht: • Zij benadelen bepaalde (concurrente) schuldeisers. Dit is zowel nadelig voor hun bereidheid doorstarts te financieren als hun bereidheid ondernemingen in het algemeen te financieren;7 • Bij het bodemrecht kan de fiscus ook beslag leggen op zaken van anderen dan het bedrijf dat de schuld heeft, hetgeen indruist tegen de hoofdregel dat je schulden alleen kunt verhalen op het vermogen van de schuldenaar zelf; • De voorrechten zijn gevoelig voor ontwijkingconstructies. Deze constructies bestaan er over het algemeen uit dat bodemzaken van de bodem worden gehaald, of dat de bodem naar een derde overgaat voordat het faillissement wordt uitgesproken. In beide gevallen kan de fiscus zijn bodem(voor)recht niet meer uitoefenen. Overigens lopen door de juridische gevolgen van de constructies (stillegging van het bedrijf) de belastingen premieschulden niet verder op, hetgeen door de fiscus als een voordeel wordt gezien. Bekende ontwijkingconstructies zijn de bodemverhuurconstructie (waardoor de belastingschuldige wordt ‘losgemaakt’ van zijn bodem) en de 6 7

16

Waarmee dus tevens het voorrecht van UWV wordt bedoeld. MDW Werkgroep Faillissementsrecht, 2001b: p. 37; Overmars, 1994: p.1643; ook Offerteaanvraag: p. 3.


afvoerconstructie (waarbij derde-eigenaren en pandhouders hun (verpande) (bodem)zaken weghalen om ze onder hun macht te brengen).8 Dit heeft twee gevolgen: o Verminderde inkomsten voor de fiscus, omdat er minder of geen bodemzaken meer zijn; o Een versnippering van het bedrijfskapitaal, omdat de ontwijkingconstructies impliceren dat de inventaris van de betrokken onderneming wordt gescheiden van de bodem waarop de onderneming werd uitgeoefend. Dit vermindert de doorstartkansen van de onderneming.9 Argumenten contraafschaffing: belang fiscus en UWV breder dan alleen bij faillissement

2.4.2

Tegen het afschaffen van de voorrechten van de fiscus en UWV is echter ingebracht dat dit zal leiden tot: • Verminderde belastingen premie-inkomsten, nu de fiscus en het UWV gewoon ‘in de rij’ moeten aansluiten bij de concurrente schuldeisers terwijl particuliere schuldeisers zich zekerheid kunnen verschaffen door hypotheek- en pandconstructies.10 Dit heeft consequenties voor de recovery bij faillissement, maar ook voor de invordering buiten faillissement. • Een strenger invorderingsbeleid van de fiscus om te voorkomen dat men in deze situatie terechtkomt, hetgeen enerzijds zou kunnen leiden tot verminderde mogelijkheden voor ondernemingen om zelfstandig uit tijdelijke problemen te komen, maar anderzijds zou kunnen bijdragen aan tijdig ingrijpen in gevallen waarin ondernemingen zonder bestaanrecht een verstorende invloed op de markt blijven uitoefenen (de mogelijkheid om door niet betalen van belastingen geld vrij te maken waarmee tegenover derden een schijn van kredietwaardigheid kan worden opgehouden wordt immers kleiner); • Daarnaast zijn ook argumenten gebruikt die van meer principiële aard zijn, bijvoorbeeld dat de fiscus en UWV, in tegenstelling tot particulieren, niet hun eigen debiteuren kunnen uitzoeken.11

De gedragsveronderstellingen achter de argumenten Uit de discussie hierboven over de hervorming van de fiscale voorrechten blijkt dat verschillende (typen) argumenten worden gebruikt. Aan de ene kant wordt vaak gewezen op het budgettaire belang dat fiscus en UWV hebben bij de fiscale voorrechten. Aan de andere kant wordt gesteld dat de voorrechten bepaalde gevolgen hebben voor de kredietverlening aan ondernemingen en de gang van zaken rond een faillissement. De meeste van deze argumenten hebben betrekking op het gedrag van betrokkenen bij een surseance en faillissement of kunnen in argumenten over gedrag vertaald worden. De belangen van de fiscale voorrechten voor fiscus, UWV en overige partijen zijn echter breder dan alleen bij faillissement. Bij het bepalen van gedragsveranderingen ten gevolge van wijzigingen in het regime van fiscale voorrechten, zal hiermee rekening worden gehouden. 8 9

10 11

Tekstra, 1999, p. 132. Dit punt is in de discussie over bodem(voor)recht vooral benadrukt door De Liagre Böhl (1993), maar wordt gerelativeerd door Van Eijsden (1994: p. 1632-1633). Hermans, 1994: p. 1652; MDW Werkgroep Faillissementsrecht, 2001b: p. 37-38; Van Eijsden, 1994: p. 1631. MDW Werkgroep Faillissementsrecht, 2001a: paragraaf 7.3.


17

In de discussie over de fiscale voorrechten worden door voor- en tegenstanders van afschaffing verschillende veronderstellingen gehanteerd over de gedragsveranderingen die afschaffing teweeg zou brengen. Deze gedragsveronderstellingen hebben betrekking op verschillende betrokkenen. Fiscus en UWV reageren met invorderings- en uitstelbeleid

Tegenstanders van afschaffing van de fiscale voorrechten stellen dat afschaffing zal leiden tot een strenger invorderingsbeleid van de fiscus en in het verlengde hiervan van het UWV,12 hetgeen de overlevingskansen van ondernemingen zal verminderen. Voorstanders denken dat dat niet zo’n vaart zal lopen. Deze veronderstelling valt uiteen in twee stukken. Ten eerste is er het effect van afschaffing op het gedrag van fiscus en UWV. Hierbij wordt het belang van fiscus en UWV breed opgevat en wordt niet slechts gekeken naar de belangen binnen faillissement, maar ook daarbuiten. Ten tweede kan een strenger of soepeler invorderingsbeleid invloed hebben op de overlevingskansen van een onderneming. Daarbij is de vraag relevant of een soepel invorderingsbeleid van de fiscus het voortbestaan van levensvatbare ondernemingen bevordert of juist het bestaan van niet-levensvatbare ondernemingen rekt.

Particuliere schuldeisers geven meer financiering

Voorstanders van afschaffing van de fiscale voorrechten menen dat particuliere schuldeisers door afschaffing eerder bereid zullen zijn kredieten te verlenen aan bedrijven. Het gaat hierbij voornamelijk om de banken. Tegenstanders betwijfelen dit. Overigens kunnen binnen de categorie particuliere schuldeisers weer verschillende typen worden onderscheiden, zoals bijvoorbeeld preferente en concurrente schuldeisers. Zij zullen verschillend reageren op (afschaffing van) fiscale voorrechten.

Kapitaalvernietiging door de race tussen fiscus en banken

Voorstanders van afschaffing denken ook dat afschaffing van de bodem(voor)rechten leidt tot een afname van ontwijkingconstructies en daarmee van de met die constructies gepaard gaande versnippering van het bedrijfskapitaal. Dit zal leiden tot grotere doorstartkansen voor een onderneming en minder kapitaalvernietiging. Ook wordt met afschaffing voorkomen dat fiscus en banken in een ‘race’ verwikkeld raken. Anders dan in de Verenigde Staten (zie paragraaf 4.2.1) worden schuldeisers van gelijke preferentie gelijk behandeld bij faillissement. Een voorwaarde is dat er beslag is gelegd, waarvoor een termijn geldt van een maand na het uitspreken van het faillissement. Het maakt hierbij niet uit wie als eerste beslag legt. De race waarover we het hier hebben is een andere. Omdat de fiscus ten aanzien van bodemgoederen een superpreferente positie (d.w.z. een positie boven de pandhouder) inneemt zodra hij beslag heeft gelegd op deze goederen, heeft de bank een prikkel om de goederen waarop hij een pandrecht heeft van de bodem te verwijderen. Dit gebeurt doorgaans via ontwijkingconstructies. Het komt er dan voor de bank op aan de ontwijkingconstructie te hebben ingevoerd voordat de fiscus beslag heeft gelegd (zie verder hoofdstuk 3).

12

18

Hoewel de discussie zich vaak toespitst op de fiscus, is hij ook van belang voor het UWV. Het UWV heeft immers ook een algemeen voorrecht, hoewel geen bodemrecht of bodemvoorrecht. In het onderzoek zullen de positie van het UWV en de overeenkomsten en verschillen met de fiscus expliciet aan bod komen.


2.4.3

Mogelijke gevolgen van wijziging van het huidige regime We gaan uit van een onderverdeling in twee typen mogelijke effecten door veranderingen in de fiscale voorrechten. Deze twee typen effecten noemen we verdelingseffecten en systeemeffecten. Zo kan een verandering ertoe leiden dat bepaalde partijen een procentueel groter gedeelte van de te verdelen koek krijgen en andere partijen minder: dit is het verdelingseffect. Daarnaast kan het systeem worden beïnvloedt door de veranderingen in het regime van de fiscale voorrechten, waardoor de te verdelen koek mogelijk wordt vergroot of verkleind: dit is het systeemeffect.

2.5

Onderzoeksopdracht en probleemstelling In het MDW-rapport worden verschillende voorstellen gedaan om de werking van het faillissementsrecht te verbeteren. Over de fiscale voorrechten wist de werkgroep echter geen overeenstemming te bereiken. Het onderhavige onderzoek heeft de volgende probleemstelling:13

Probleemstelling

Wat is het effect van de in het MDW-rapport voorgestelde maatregelen op de werking van de faillissementspraktijk (het ‘systeem’)? Hiertoe zullen de met deze maatregelen samenhangende gedragseffecten van de private marktpartijen, fiscus en UWV in beeld worden gebracht. De volgende varianten worden bekeken: a. b. c. d. e.

Handhaven fiscaal voorrecht en bodem(voor)recht; Schrappen fiscaal voorrecht en bodem(voor)recht; Vervangen fiscaal voorrecht en bodem(voor)recht door de variant Van Mierlo; Vervangen fiscaal voorrecht en bodem(voor)recht door de variant De Liagre Böhl; Handhaven fiscaal voorrecht en afschaffen bodemrecht en bodemvoorrecht.

Ex ante en ex post gedrag

Waar mogelijk zal onderscheid worden gemaakt tussen veranderingen in ex ante en in ex post gedrag. Ex ante gedrag is het gedrag dat betrokkenen ten aanzien van een onderneming vertonen voordat de onderneming in financiële moeilijkheden raakt; ex post gedrag is het gedrag nadat de onderneming in financiële moeilijkheden is geraakt.14 Ex ante dient faillissementswetgeving de prestaties van lopende ondernemingen niet te verstoren. Wel moet de wetgeving prikkels bevatten om problemen tijdig te onderkennen. Ex post (nadat de problemen zijn onderkend) dient faillissementswetgeving prikkels te geven waardoor kansrijke ondernemingen succesvol een doorstart kunnen maken, terwijl kansloze ondernemingen zo snel en efficiënt mogelijk geliquideerd moeten kunnen worden.

Varianten De Liagre Böhl en Van Mierlo

De genoemde varianten betreffen voorstellen in de literatuur voor hervorming van de fiscale voorrechten:

13

14

Het betreft hier een tekstuele aanpassing van de oorspronkelijke probleemstelling. Deze luidde: ‘Wat is het effect van de in het MDW-rapport voorgestelde maatregelen waarbij voor de fiscaliteit de volgende alternatieven in beeld dienen te worden gebracht: [volgen de varianten] ex ante en ex post op het gedrag van de private marktpartijen en de fiscus.’ Vgl. Boot & Ligterink, 2000: paragraaf 4.


19

•

•

2.6

In de variant ‘De Liagre Böhl’ krijgt de fiscus een vast percentage van de opbrengst van de boedel. In een eerste voorstel van De Liagre Böhl omvatte dit de opbrengst uit verkoop van zowel roerende als onroerende zaken;15 in een later voorstel wordt dit beperkt tot alleen roerende zaken;16 De variant ‘Van Mierlo’ houdt, kort gezegd, in dat de fiscus een wettelijk pandrecht krijgt op ‘permanente bedrijfsmiddelen’.17

Onderzoeksopzet De drie stappen in het onderzoek In dit onderzoek wordt een inschatting gegeven van het effect van de voorgestelde maatregelen op de werking van de faillissementspraktijk. Dit geschiedt aan de hand van inschattingen van gedragseffecten, die ontstaan door wijzigingen van de fiscale voorrechten, zoals verwoord in een vijftal varianten. De gedragseffecten zijn onderzocht in drie stappen. 1. Een juridische analyse van de vijf varianten voor de vormgeving van de fiscaal voorrechten; 2. Een economisch literatuuronderzoek naar de prikkels op gedrag die uitgaan van verschillende vormen van de fiscale voorrechten; 3. Een onderzoek naar de huidige insolventiepraktijk door middel van interviews en statistische analyse.

Stap 1: juridische analyse

De eerste stap betreft een juridische analyse van de verschillende varianten voor de vormgeving van de fiscale voorrechten. Zo’n analyse is van belang om precies in kaart te brengen welke prikkels uit zullen gaan van deze varianten. De analyse geeft weer welke activa onder de voorrechten vallen, hoe de rangorde van schuldeisers ten aanzien van de activa is en welke juridische mogelijkheden bestaan om de voorrechten te ontwijken. Daartoe worden de juridische consequenties van elk voorstel bekeken en worden deze vertaald in prikkels voor de betrokkenen: fiscus, banken, overige crediteuren en onderneming. Deze analyse vindt plaats in de context van andere relevante wet- en regelgeving en de voorstellen voor de modernisering van de Faillissementswet waarover reeds overeenstemming bestaat. De juridische analyse vindt plaats in hoofdstuk 3.

Stap 2: economisch literatuuronderzoek

In de tweede stap wordt geanalyseerd welke veranderingen verwacht mogen worden op basis van de economische literatuur. In deze literatuur is al het nodige geschreven over insolventieregelgeving en de prikkels die van verschillende systemen uitgaan op betrokkenen bij een faillissement.18 De bevindingen van het literatuuronderzoek zijn te vinden in hoofdstuk 1. Hieruit worden vragen en hypothesen afgeleid waarmee richting wordt gegeven aan het onderzoek naar de insolventiepraktijk.

Stap 3: insolventiepraktijk

Vervolgens wordt de huidige insolventiepraktijk bestudeerd om te zien of de geformuleerde hypothesen juist of onjuist blijken te zijn. Dit gebeurt in hoofdstuk 5. De 15 16 17 18

20

De Liagre Böhl, 1993: p. 196. De Liagre Böhl, 1994: p. 1639. Van Mierlo, 1994. Vgl. Boot & Ligterink, 2000.


methode die bij dit onderdeel gebruikt wordt, bestaat uit twee onderdelen. Ten eerste bestaat het onderzoek uit een kwantitatieve inschatting van het belang van de fiscale voorrechten voor fiscus en UWV. Hierbij maken we onderscheid tussen het directe belang, de invloed van de fiscale voorrechten op het percentage dat de fiscus uit een failliete boedel krijgt, en het bredere indirecte belang, als gevolg van de hierboven beschreven pressiefunctie. Ten tweede is gebruikgemaakt van interviews met betrokkenen bij faillissementen, met name curatoren, ontvangers der belastingen en banken.


21

3 Juridische analyse van de fiscale voorrechten

3.1

Inleiding Dit document betreft een juridische analyse van de verschillende varianten voor de vormgeving van het fiscaal voorrecht en het bodemvoorrecht en bodemrecht. Ingevolge de opdracht richt het onderzoek zich op de volgende vijf varianten: 1. handhaven fiscaal voorrecht/bodem(voor)recht; 2. schrappen fiscaal voorrecht/bodem(voor)recht; 3. vervangen fiscaal voorrecht/bodem(voor)recht door variant Van Mierlo; 4. vervangen fiscaal voorrecht/bodem(voor)recht door variant De Liagre Böhl; 5. handhaven fiscaal voorrecht, maar schrappen bodem(voor)recht. De analyse is met name erop gericht uitleg te geven over de betekenis van genoemde fiscale voorrechten voor de vijf genoemde varianten met betrekking tot de volgende onderwerpen: 1. welke activa vallen onder het voorrecht/bodem(voor)recht? 2. rangorde van de schuldeisers ten aanzien van de activa; 3. juridische mogelijkheden voor ontwijking. In deze analyse zal men geen algemene kritiek vinden op een zesde alternatief, het wetsvoorstel 22 94219, tenzij relevant voor een onderzoeksvraag. Veel aandacht wordt besteed aan het voorrecht en het bodem(voor)recht onder het huidige recht en onder het wetsvoorstel 22 942. Het gaat dan de facto om de eerste variant. Een brede kennis daarvan is noodzakelijk om zich ook een goed beeld te kunnen vormen van de inhoud en betekenis van de andere vier varianten. In het begin van paragraaf 3.2 wordt aangeven waar het voorrecht en het bodem(voor)recht in de Invorderingswet 1990 (Iw 1990) zijn te vinden en welke belastingsoorten in geding zijn. Vervolgens wordt in het vervolg van die paragraaf afzonderlijk het voorrecht, bodemvoorrecht en bodemrecht besproken. In de paragrafen 3.3-3.7 komen de vijf varianten aan bod. In paragraaf 3.8 wordt een aantal kanttekeningen geplaatst bij de varianten.

19

Wijziging van het Burgerlijk Wetboek, de Faillissementswet en enige andere wetten in verband met de bevoorrechting van vorderingen, het verbinden van een bijzonder verhaalsrecht aan bepaalde vorderingen en de invoering van de mogelijkheid van een vereenvoudigde afwikkeling van faillissement.


23

3.2

Algemene aspecten voorrecht en bodem(voor)recht In deze paragraaf wordt een overzicht gegeven van een aantal aspecten rondom het voorrecht/bodem(voor)recht. De tekst in dit hoofdstuk is sterk ontleend aan hetgeen is vermeld bij het commentaar van de artikelen 21 en 22 in Fiscaal Commentaar, Invordering, 2001. De kernsubparagrafen zijn 3.2.3 (fiscaal voorrecht), 3.2.4 (bodemvoorrecht) en 3.2.5 (bodemrecht).

3.2.1

Eén voorrecht In de rechtspraktijk wordt het artikel 21, eerste lid, Iw 199020 gezien als de verwoording van het fiscaal voorrecht en het tweede lid als de verwoording van het fiscale bodemvoorrecht. Artikel 21 Iw 1990 bevat echter maar één voorrecht. Waar het tweede lid spreekt van ‘het’ voorrecht kan dat slechts terugverwijzen naar het in lid 1 bedoelde voorrecht, aldus de Hoge Raad 26 juni 1998, NJ 1998, 745, rechtsoverweging 4.6. Ter onderscheiding blijven echter fiscaal voorrecht en bodemvoorrecht gangbare termen in de rechtspraktijk. Het bodemvoorrecht moet duidelijk worden onderscheiden van het bodemrecht van art. 22 Iw 1990. Het belangrijkste verschil is dat het bij het bodemvoorrecht gaat om roerende zaken van de belastingschuldige en bij bodemrecht om roerende zaken van derden.

3.2.2

Voor welke belastingen?

Fiscaal voorrecht: Rijksbelastingen en volksverzekeringen

Bij het fiscaal voorrecht gaat het om rijksbelastingen. Het voorrecht geldt ook bij verhaal tot inning van volksverzekeringen via artikel 16, tweede lid, Wet financiering volksverzekeringen. In art. 16 Coördinatiewet Sociale Verzekering is een zelfstandig voorrecht vervat voor premies werknemersverzekeringen (dus niet voor de loonvordering, daarvoor geldt wel het lagere voorrecht van art. 3:288, onderdeel e, BW) dat dezelfde rangorde heeft als het fiscaal voorrecht (HR 23 april 1954, NJ 1955, 3).

Bodemvoorrecht en bodemrecht: met name omzetbelasting en loonbelasting

Bij het bodemvoorrecht gaat het om de belastingen als genoemd in artikel 22, derde lid, Iw 1990. Gemeenschappelijk kenmerk is dat het bijna uitsluitend gaat om naheffingsaanslagen aangiftebelastingen, welke zijn geregeld in de artikelen 19-20 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). Het gaat in het bijzonder om loonbelasting en omzetbelasting. Persoonlijke belastingen, zoals inkomsten- en vennootschapsbelasting, vallen er niet onder. Op grond van art. 16, tweede lid, Wet financiering volksverzekeringen zijn ten aanzien van de invordering van de premies volksverzekeringen de regels voor de invordering van de inkomstenbelasting c.q. loonbelasting van overeenkomstige toepassing. Voor zover de premies volksverzekeringen (AOW, etc.) worden geheven bij wijze van inhouding (dat wil in dit verband zeggen: bij naheffingsaanslag in verband met de loonbelasting) kan eveneens het 20

24

In de Wet inzake Douane was in de artikelen 58 en 152 het voorrecht geregeld. Met de invoering van de Douanewet per 1 juni 1996 (Wet van 2 november 1995, Stb. 553) geldt voor de invordering het regime van de Iw 1990. In artikel 32a Douanewet is nog wel het voorrecht voor de douane-expediteur te vinden. In artikel 61 Wet op de accijns is nog een voorrecht voor de vergunninghouder van een accijnsgoederenplaats opgenomen. Deze voorrechren blijven verder buiten beschouwing.


bodemvoorrecht worden toegepast. Dat geldt niet voor de premies volksverzekeringen verband houdend met de inkomstenbelasting (dat wil in dit verband zeggen: geheven bij aanslag of navorderingsaanslag IB), omdat voor de inkomstenbelasting immers geen bodemvoorrecht kan worden toegepast. Bij bodemrecht gaat het eveneens om de belastingen als genoemd in artikel 22, derde lid, Iw. Derhalve zijn de belastingen waarvoor het bodemvoorrecht kan worden toegepast gelijk aan die waarvoor het bodemrecht kan worden toegepast. Het UWV heeft geen bodem(voor)recht.

3.2.3

Fiscaal voorrecht Algemeen In de artikelen 3:276-3:289 BW is de verhaalsvolgorde geregeld. Pand en hypotheek gaan boven een voorrecht, tenzij de wet anders bepaalt (art. 3:279 BW). Voorrechten op bepaalde goederen (bijzondere voorrechten) hebben voorrang boven algemene voorrechten, tenzij de wet anders bepaalt (art. 3:280 BW).

‘tenzij-regel’

Het voorrecht van de fiscus gaat voor alle andere voorrechten, ongeacht de vraag of het gaat om een bijzonder of algemeen voorrecht, zij het dat er een beperkt aantal uitzonderingen is. Dit is dus een illustratie van ‘tenzij de wet anders bepaalt’ van art. 3:280 BW, want normaliter heeft een bijzonder voorrecht voorrang boven het algemeen voorrecht.

Voorrang boedelschuld boven faillissementsschuld blijft

Deze rangorde kan bij faillissement overigens niet de voorrang van boedelschuld boven faillissementsschuld doorkruisen. De fiscus kan nog zo’n sterk voorrecht hebben, maar als bijvoorbeeld het boedelactief € 20.000 (de opbrengst van stil verpande bodemzaken incluis) beloopt en de boedelkosten € 22.000 (denk bij boedelkosten voornamelijk aan het salaris van de curator) dan ontvangt de ontvanger niets. Bij dit voorbeeld wordt er wel van uitgegaan dat de fiscus geen boedelvordering heeft. Door invoering van het NBW in 1992 werd het fiduciaire eigendom afgeschaft en opgevolgd door stil pandrecht. Bij executie ter zake van fiduciaire eigendom (geen eigendom van de belastingschuldige) liep de opbrengst daarvan buiten de boedel om, maar bij stil pandrecht (eigendom van de belastingschuldige) liep de opbrengst van de stil verpande zaken over de boedel. Een bijkomend gevolg is dat het bodemvoorrecht de facto een financieringsbron voor curatoren geworden is. Door het bodemvoorrecht komen er namelijk extra financiële middelen in de boedel waarop in eerste instantie boedelschuldeisers zich kunnen verhalen. Daarna komen de crediteuren met faillissementsschulden aan bod. Sterkere voorrechten dan het fiscaal voorrecht Er zijn sterkere voorrechten dat het fiscaal voorrecht. Zo worden in art. 21 Iw 1990 worden drie voorrechten als sterker dan het fiscaal voorrecht genoemd. Dit zijn het voorrecht op de vordering van een benadeelde uit onrechtmatige daad, de kosten van de faillissementsaanvraag en de kosten tot behoud van een goed. Buiten deze voorrechten zijn er nog andere voorrechten die in rangorde voor het fiscaal voorrecht gaan, waaronder in het bijzonder die met betrekking tot schepen en luchtvaartuigen. Voor een uitgebreide


25

preferentielijst (rangorde van voorrechten) zie Losbladig Rv, art. 481, aant. 9. In de praktijk hebben fiscus en UWV in de meeste gevallen ondanks de sterkere voorrechten een superpreferente positie, omdat die sterkere rechten heel weinig voorkomen. De sterkere voorrechten hebben slechts een marginale betekenis in macro-economische zin.

3.2.4

Het bodemvoorrecht Algemeen Het bodemvoorrecht kan worden toegepast indien aan drie voorwaarden is voldaan. In de eerste plaats moet het gaan om een pandrecht. In de tweede plaats moet het pandrecht zijn gevestigd op een bodemzaak in de zin van art. 22, derde lid, Iw 1990. In de derde plaats moet die bodemzaak zich op de bodem van belastingschuldige bevinden, hetzij tijdens de beslaglegging, hetzij op het moment waarop de belastingschuldige failleert of in de wettelijke schuldsaneringsregeling gaat. Pandrecht Bij het pandrecht gaat het om het beperkte recht dat is geregeld in de artikelen 3:227-259 BW. Bodemzaak Slechts als een pandrecht is gevestigd op een bodemzaak, heeft het fiscaal voorrecht een hogere rangorde dan het pandrecht. Bij een bodemzaak gaat het om ingeoogste of nog niet ingeoogste vruchten of roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoef en tot bebouwing of gebruik van het land (in de praktijk gaat het doorgaans om de inventaris van een bedrijf). Het bodemvoorrecht kan dus niet worden ingeroepen tegen een (bezitloos) pandrecht op vorderingen of voorraden. Het voorrecht gaat alleen boven een bezitloos pandrecht ten aanzien van een zaak als bedoeld in art. 22, derde lid, Iw 1990, hetgeen meebrengt dat het niet boven een vuistpand gaat, nu een vuistverpande zaak zich niet op de bodem van de belastingschuldige zal bevinden. Bodem van belastingschuldige De verpande zaak moet zich, indien het bodemvoorrecht van kracht kan zijn, op de bodem van de belastingschuldige bevinden. Buiten faillissement of wettelijke schuldsaneringsregeling moet dat het geval zijn ten tijde van de beslaglegging door de ontvanger. In faillissement of wettelijke schuldsaneringsregeling moet dat het geval zijn op het moment waarop de belastingschuldige failleert c.q. de wettelijke schuldsaneringsregeling op hem van toepassing wordt verklaard, ongeacht of vóór dat moment inbeslagneming heeft plaatsgevonden. Dit betreft dus alleen bezitloos verpande zaken, want vuistverpande zaken bevinden zich per definitie niet op de bodem van de belastingschuldige.

Effectuering door beslag

Uitoefening bodemvoorrecht De ontvanger zal het bodemvoorrecht moeten effectueren door beslag te leggen. De praktische betekenis van artikel 21, tweede lid, slotzin, Iw 1990, is dat de ontvanger der belastingen na het intreden van het faillissement geen beslag hoeft te leggen om boven de stille pandhouder van de bodemzaken voorrang te hebben. Overigens kan buiten het geval van faillissement de ontvanger der belastingen, naast een beslag op bodemzaken, ook

26


beslag leggen op andere (verpande) zaken, maar dan gaat het voorrecht niet voor pandrecht. Gezien het algemene voorrecht kan dat zinvol zijn bij een overwaarde van zulk een vuistpand of niet-bodemzaak (de overwaarde komt dan ten goede aan de fiscus). Praktijk

In de praktijk heeft een aantal organisatieonderdelen van de Belastingdienst als beleid na een melding betalingsonmacht ex artikel 36 Iw 1990 standaard beslag te leggen. Met een dergelijk beslag wordt de rechtspositie van de fiscus ten opzichte van rechthebbenden van de in beslag genomen goederen gefixeerd. Het weghalen, verkopen et cetera van de goederen is juridisch dan niet meer mogelijk, althans niet ten nadele van de fiscus. Onder bodembeslag pleegt de praktijk te verstaan beslag op bodemzaken. Alhoewel het begrip bodembeslag algemeen in literatuur en in rechterlijke uitspraken wordt gebruikt, is het geen juridische rechtsfiguur. Het komt ook niet voor in de Iw 1990, noch in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De procedure is dat de belastingdeurwaarder beslag op alle aanwezige zaken legt en dat belanghebbenden, middels het maken van bezwaar tegen de gelegde beslagen, opheffing van de onterechte beslagen kunnen vorderen. Plicht van curator/bewindvoerder Op de curator rust ingevolge art. 57, derde lid, Fw de verplichting de belangen te behartigen van bevoorrechte schuldeisers die in rang boven panden hypotheekhouders en andere beperkt gerechtigden gaan. Hetzelfde geldt voor een bewindvoerder in een wettelijke schuldsaneringsregeling (art. 299, derde lid, Fw jo. art. 57, derde lid, Fw). De curator is gehouden bij de verdeling van de opbrengst te controleren of de ontvanger der belastingen overeenkomstig zijn rang voldaan wordt. Het bodemvoorrecht 1990 gaat immers ingevolge art. 21, tweede lid, Iw 1990 jo. art. 3:279 BW boven stil pandrecht. De zorgplicht van de curator geldt uiteraard niet voor het bodemrecht van art. 22 Iw 1990, omdat het dan niet gaat om door de failliet in pand gegeven zaken, maar om zaken die in eigendom aan een derde toebehoren. Volgorde verhaal bij uitoefening bodemvoorrecht Blijkens artikel 21, § 1, negende lid, Leidraad Invordering 1990 moet een bepaalde volgorde bij uitwinning in acht worden genomen. Als er beslag is gelegd en de ontvanger der belastingen is ervan op de hoogte dat onder de beslagen zich zaken ex artikel 21, tweede lid, Iw 1990 (lees: verpande bodemzaken van de belastingschuldige) en/of bodemzaken ex artikel 22 Iw 1990 (lees: bodemzaken van derden) bevinden, zal de ontvanger der belastingen, als hij tot executie overgaat, zich eerst verhalen op de zaken van de belastingschuldige, niet zijnde de zaken als bedoeld in artikel 21, tweede lid, Iw 1990. Vervolgens zullen de bodemzaken als bedoeld in artikel 21, tweede lid, Iw 1990 worden uitgewonnen en pas daarna de aan derden toebehorende bodemzaken. Deze volgorde behoeft niet in acht te worden genomen als op voorhand duidelijk is dat de hoogte van de belastingschuld aantasting van –de rechten op- de zaken van derden onvermijdelijk maakt of anderszins het belang van de invordering zich tegen het vorengenoemde uitgangspunt verzet. Blijkens het Rijkaart-arrest (HR 26 juni 1998, NJ 1998, 745) is de curator ook gebonden aan deze volgorde. Weliswaar mag de pandhouder tot uitwinning ex artikel 57, eerste lid, Fw overgaan en niet de curator, maar bij de verdeling van de penningen moet de curator de zojuist beschreven bepalingen uit de Leidraad in acht nemen.


27

3.2.5

Het bodemrecht Algemeen Artikel 22 Iw derde lid 1990 biedt de ontvanger der belastingen een wettelijke basis om verhaal te nemen op goederen van een derde. Dit is dus een uitzondering op het in art. 3:276 BW neergelegde uitgangspunt dat in beginsel dat alleen verhaal kan worden gezocht op goederen van de schuldenaar zelf. Het verhaalsrecht wordt aangeduid als bodemrecht. Het heeft de vorm van een verbod van derdenverzet, zij het dat de Hoge Raad het bodemrecht kwalificeerde als een materieel recht van de fiscus, namelijk een verhaalsrecht.21 Het bodemrecht strekt ertoe dat het voorrecht van art. 21 Iw 1990 op de opbrengst van roerende zaken zoveel mogelijk kan worden gerealiseerd, ook als die roerende zaken om redenen van verhaalszekerheid in eigendom aan anderen dan de belastingschuldige toebehoren. Hoe meer voor verhaal vatbare zaken, hoe meer het voorrecht tot gelding kan worden gebracht.

Effectuering door beslag

Praktijk

Uitoefening bodemrecht De ontvanger der belastingen zal het bodemrecht moeten effectueren door beslag te leggen, ook tijdens het faillissement van de belastingschuldige. In verband met artikel 33 Fw vervallen de beslagen op de goederen van de failliete belastingschuldige. De zaken waarvoor het bodemrecht geldt, zijn juist van anderen dan de belastingschuldige zodat het beslag op de zaken blijft rusten. De fixatie van artikel 21, tweede lid, slotzin, Iw 1990 geldt overigens niet voor het bodemrecht, hetgeen betekent dat ook ná de faillietverklaring de ontvanger der belastingen beslag zal moeten leggen om terzake van de bodemzaken een sterker recht dan de eigenaren daarvan te krijgen. In de praktijk heeft een aantal organisatieonderdelen van de Belastingdienst als beleid na een melding betalingsonmacht ex artikel 36 Iw 1990 altijd beslag te leggen. Met een dergelijk beslag wordt de rechtspositie van de fiscus ten opzichte van rechthebbenden van de in beslag genomen goederen gefixeerd. Het weghalen, verkopen et cetera van de goederen is juridisch dan niet meer mogelijk, althans niet ten nadele van de fiscus. Reële eigendom Reële eigendom wordt in artikel 22, § 5, vierde lid, Leidraad Invordering ontzien. Kort gezegd wordt huur, bruikleen en operational lease ontzien, maar niet het eigendomsvoorbehoud, huurkoop en financial lease. Lease kent twee hoofdvormen: financial lease en operational lease. Financial lease is te vergelijken met huurkoop. Operational lease is te vergelijken met huur. In de zogenaamde leaseregeling heeft de staatssecretaris onder meer zijn opvatting gegeven over de kwalificatie van leasevormen.22 In het kort komt het erop neer dat de lessor fiscaal als eigenaar wordt aangemerkt indien de lessor zich als eigenaar van het lease-object gedraagt, de juridische eigendom van het lease-object heeft en positief en/of negatief restwaarderisico ten aanzien van het lease-object loopt. Er wordt alsdan reële eigendom 21 22

28

HR 13 januari 1989, BNB 1989/129, NJ 1990, 211. Het gaat om het Besluit van 15 november 1999, AFZ99/3262, Stcrt. 1999, 225, VN 1999/54.26, blz. 4824, gewijzigd bij Besluit van 27 juni 2001, RTB2001/2423, Strct. 2001, 122, VN 2001/37.28, en het Besluit van 27 december 1999, AFZ99/3639, VN 2000/17.20, blz. 1595, gewijzigd bij Besluit van 27 juni 2001, RTB 2001/2424, VN 2001/37.29. In het Besluit van 20 juli 2001, VN 2001/41.13, vindt men een aantal vragen en antwoorden over de leaseregeling.


aangenomen, welke in het beleid bij de toepassing van het bodemrecht wordt gerespecteerd. De leaseregeling geldt ook voor het geval er sprake is van een sale and lease backconstructie. In het Sogelease-arrest (HR 19 mei 1995, NJ 1996, 119) heeft de Hoge Raad bepaald dat sale and lease back niet strijdt met het fiduciaverbod van art. 3:84, derde lid, BW. Hier geldt dan ook hetzelfde als hiervoor is gezegd met betrekking tot lease zonder voorafgaande overdracht. Uiteindelijk heeft men ná verkoop gewoon met lease te doen en op basis van de leaseregeling wordt bezien of de lessor wordt beschermd of niet. Reële eigendom in vijf gevallen toch niet ontzien Hoewel er sprake kan zijn van reële eigendom wordt de eigendom van een derde in vijf situaties niet ontzien. Deze situaties zijn geregeld in artikel 22, § 5, lid 4, Leidraad Invordering 1990. Deze situaties hebben echter geen macro-economische relevantie en blijven daarom hier buiten beschouwing. Volgorde verhaal bij uitoefening bodemrecht In de Leidraad Invordering 1990 wordt een onderscheid gemaakt tussen de volgorde van uitwinning buiten faillissement (art. 22, § 1, lid 3) en in faillissement (art. 22, § 1, lid 3a). Buiten faillissement

De ontvanger der belastingen dient zich buiten faillissement in beginsel eerst te verhalen op de ‘eigen’ zaken van de belastingschuldige. Vervolgens verhaalt hij zich op de bezitloos verpande zaken en is dan nog verder verhaal noodzakelijk dan zijn de bodemzaken van derden aan de beurt. Afwijking van deze volgorde is aan de orde als op voorhand duidelijk is dat de hoogte van de belastingschuld aantasting van – de rechten op – de zaken van derden onvermijdelijk maakt of het invorderingsbelang dat vergt.

In faillissement

In faillissementssituaties wordt het bodembeslag ex artikel 22, lid 3, Iw 1990, opgeheven als mocht blijken dat het vrije boedelactief (de opbrengst van niet met zekerheidsrechten van derden belaste activa) tezamen met de te verwachten verkoopopbrengst van de verpande bodemzaken van zodanige omvang is dat daaruit de belastingschuld zal worden voldaan.

Andere gevallen

In andere gevallen kan in overleg met de derde-eigenaar besloten worden om het bodembeslag op te heffen tegen zekerheidsstelling. Als de derde daartoe niet bereid is, kan de ontvanger der belastingen tot verkoop van de bodemzaken overgaan. De verkoopopbrengst dient dan te worden afgeboekt op de belastingaanslagen waarvoor het bodembeslag is gelegd en bij de curator wordt eventueel een vordering ingediend voor het bedrag dat resteert na afboeking van de opbrengst van de verkochte bodemzaken. De derde wordt op grond van artikel 6:150 BW gesubrogeerd in de rechten van de ontvanger der belastingen hetgeen naar algemeen inzicht slechts betrekking heeft op het fiscaal voorrecht. Subrogatie in bodemrecht (artt. 6: 142 BW en 57 Iw 1990) vindt niet plaats. De derde zal de aldus verkregen vordering kunnen indienen in het faillissement.


29

3.2.6

Vier ontwijkingmogelijkheden

Relevantie ontwijkingmogelijkheden

Ontwijkingmogelijkheden Algemeen Grosso modo kunnen vier ontwijkingconstructies om de toepassing van bodem(voor)recht te ontlopen worden onderscheiden: (1) afvoerconstructie, (2) verhuurconstructie, (3) afstandconstructie en (4) voldoeningsconstructie. De afstand- en voldoeningsconstructie hebben geen betekenis als ontwijkingconstructie bij bodemvoorrecht voor zover het gaat om stil verpande zaken, omdat zij alleen effectief zijn bij goederen van derden. Het is de vraag of deze ontwijkingmogelijkheden wel echt nodig zijn. Mogelijk is de opzegging van de financiering in combinatie met het ter beschikking stellen van de bezitloos verpande of geleaste zaken aan de bank of de leasemaatschappij (die de zaken zal verkopen of ophalen) al voldoende, omdat de zaken dan niet meer “tot stoffering” dienen. Ze dienen immers vanaf de kredietopzegging niet meer duurzaam de bedrijfsuitoefening, maar slechts de verhaalplannen van de financier of de revindicatie door de leverancier.23 In Rechtbank Haarlem 14 november 2000, VN 2001/37.30, is deze constructie door de pandhouder toegepast, maar de procedure ging tussen de ontvanger der belastingen en een lessor (bodemrecht). Onduidelijk is echter in hoeverre de rechter een en ander zou accepteren. In de praktijk wordt eigenlijk alleen maar de bodemverhuurcontructie toegepast.

Afvoerconstructie eenvoudig

Verhuurconstructie complex maar geaccepteerd door HR

Nadeel verhuurconstructie

Afvoerconstructie De kern van de afvoerconstructie24 is de zaken af te voeren van de bodem van de belastingplichtige, waardoor de zaken zich niet langer meer op de bodem van de belastingplichtige bevinden. Verhuurconstructie De verhuurconstructie25 houdt in dat de pandhouder / eigendomsvoorbehouder of eventueel een ander het perceel van de belastingplichtige huurt, waardoor er niet langer sprake is van een bodem van de belastingplichtige. De verhuurconstructie is geaccepteerd in de casus welke belichaamd was in Hoge Raad 12 april 1985, NJ 1986, 808. Om de verhuurconstructie succesvol te laten verlopen, is een groot aantal handelingen nodig omdat de bodem feitelijk niet meer in gebruik mag zijn bij de belastingplichtige. De bedrijfsactiviteiten moeten gestaakt, personeelsleden moeten worden heengezonden, er dient een reële huurprijs te worden betaald, de bank moet de sleutels innemen et cetera. Een belangrijk nadeel is dat de belastingplichtige iedere vorm van activiteit in het pand dient te staken en geen toegang meer heeft tot het pand. In wezen dient de bedrijfsactiviteit voor enige tijd (minimaal enkele dagen) gestaakt te worden, tenzij er direct een nieuwe ondernemer is die de onderneming voortzet. De constructie kan vanwege het fixatiebeginsel (art. 21, lid 2, laatste volzin, Iw 1990) niet tijdens het faillissement of wettelijke schuldsaneringsregeling worden toegepast voor wat betreft het bodemvoorrecht 23 24

25

30

Zie Vetter/Wattel, Hoofdzaken Invordering, Kluwer 2000, p. 215-216. Zie voor jurisprudentie: aantekening 66 bij aantekening 21 alsmede aantekening 56 bij artikel 22 Vakstudie Invorderingswet. Zie voor jurisprudentie: aantekening 67 bij aantekening 21 alsmede aantekening 57 bij artikel 22 Vakstudie Invorderingswet.


(verpande zaken). Bij het bodemrecht (zekerheidseigendom van derden) is niet het ijkpunt het faillissement, maar de inbeslagneming. De verhuurconstructie moet bij het bodemrecht dan ook vóór het leggen van bodembeslag worden toegepast, hetwelk ook ná het faillissement kan zijn. In het geval de bezitloos pandhouder tevens hypotheekhouder van de belastingschuldige is, dan kan mogelijk het beheerbeding (art. 3:267 BW) als alternatief voor de verhuurconstructie gebruikt worden. Bij verzuim van de belastingschuldige kan de hypotheekhouder het verhypothekeerde goed met machtiging van de president van de rechtbank in beheer nemen. Op deze wijze is er geen sprake meer van bodem van de belastingschuldige en zijn mogelijk de handelingen benodigd bj een verhuurconstructie niet nodig.26

Een alternatief?

Afstandconstructie leidt tot grotere boedel

Voldoeningsconstructie laat bodembeslag vervallen

3.2.7

Afstandconstructie De afstandconstructie27 houdt in dat de schuldeiser (bijvoorbeeld de eigendomsvoorbehouder) afstand van eigendom doet. Daardoor worden de zaken (weer) eigendom van de belastingschuldige en de betreffende zaken vallen daarom (zie art. 33 Fw.) in het faillissement. De ontvanger der belastingen zal nu een omslag aan algemene faillissementskosten moeten dulden.28 Bovendien kan de curator eerder going concern verkopen, waardoor een hogere koopsom kan worden bedongen en een nieuwe voortzettende debiteur ontstaat. Daarin kan het belang zijn gelegen voor de financier die afstand doet. Dat degene die afstand doet niet is voldaan, doet niet terzake.29 De afstandconstructie is geaccepteerd door de Hoge Raad 3 oktober 1980, NJ 1981, 60, maar wordt nauwelijks toegepast. Voldoeningsconstructie Ook de voldoeningsconstructie30 is gestoeld op het juridische gegeven dat het bodembeslag vervalt, als de bodemzaken in het vermogen van de failliete belastingschuldige komen. De constructie is ontwikkeld in het tijdperk van de fiduciaire eigendom (voor 1992). Naar verluidt is deze constructie maar één keer toegepast.

Wetsvoorstel 22 942 Inleiding Het wetsvoorstel 22 942 is op 30 november 1992 aan de Tweede Kamer aangeboden.31 De laatste stand in het wetgevingsproces is dat op 26 mei 1994 het eindverslag32 aan de Tweede Kamer is aangeboden. Hoewel de MDW-werkgroep in oktober 2001 adviseerde dit wetsvoorstel met spoed en voortgang voort te zetten33, zijn er nog geen bewegingen 26 27

28 29 30

31 32 33

Zie Vetter/Wattel, Hoofdzaken Invordering, Kuwer 2000, p. 226. Zie voor jurisprudentie: aantekening 68 bij aantekening 21 alsmede aantekening 58 bij artikel 22 Vakstudie Invorderingswet. HR 3 oktober 1980, NJ 1981, 60. HR 10 april 1987, NJ 1987, 829. Zie voor jurisprudentie: aantekening 69 bij aantekening 21 alsmede aantekening 59 bij artikel 22 Vakstudie Invorderingswet. Kamerstukken II, 1992-1993, 22 942, nrs. 1-2. Kamerstukken II, 1994-1995, 22 942, nr. 9. Eindrapport, p. 9 (onderdeel 20).


31

van wetgevingstechnische aard gesignaleerd. Het is zeer de vraag of dit wetsvoorstel, gebaseerd op de voorstellen van het rapport Voorrecht en bodemrecht van de interdepartementale werkgroep Voorrecht en bodemrecht uit 199034, ook kracht van wet krijgt. Daarom krijgt dit wetsvoorstel maar kort aandacht in dit hoofdstuk.

Fiscaal voorrecht

Essentie wetsvoorstel35 Het fiscaal voorrecht wordt in rang verlaagd tot een niveau gelijk aan alle andere algemene voorrechten.36 De memorie van toelichting37 stelt dat deze verandering niet van grote betekenis zal zijn. Het UWV krijgt een voorrecht met dezelfde rang.38

Bodemvoorrecht

Het bodemvoorrecht wordt gehandhaafd. Het heeft voorrang boven een bezitloos pandrecht op een roerende zaak die bestemd is blijvend te worden gebruikt in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de schuldenaar.39 Voor de vraag welke bestemming het heeft, is beslissend het tijdstip van het door de ontvanger der belastingen gelegd beslag c.q. de aanvang van de dag van de faillietverklaring.40 Het criterium “bodem” wordt dus losgelaten. Daardoor zal ook het rollend materieel, waaronder bijvoorbeeld auto’s en vrachtwagens, onder het bodemvoorrecht komen te vallen. Onder het vigerende recht zijn transportmiddelen geen bodemzaken. Voorraden, vorderingen en registergoederen blijven erbuiten vallen. Het huidige bodemvoorrecht raakt met name de productiebedrijven, omdat dienstverlenende bedrijven over relatief weinig bodemzaken (denk met name aan inventaris) beschikken. Het bodemvoorrecht kan ook worden ingeroepen door het UWV.

Bodemrecht

Het bodemrecht wordt vervangen door een bijzonder verhaalsrecht waarbij het eveneens gaat om het criterium "roerende zaken die bestemd zijn blijvend te worden gebruikt in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de schuldenaar"41, zodat het bodembegrip eveneens geen rol speelt. Het bodemvoorrecht en het bijzonder verhaalsrecht hebben dus betrekking op dezelfde zaken. De voorrang van het bijzondere verhaalsrecht geldt voor "bedongen, overwegend tot zekerheid strekkende rechten van derden".42 Dit dient ertoe reële eigendom te ontzien.43 In wezen is het een codificatie van hetgeen thans in de Leidraad Invordering 1990 ter zake van het bodemrecht is opgenomen. Het bijzonder verhaalsrecht kan ook worden ingeroepen door het UWV.44

Positie UWV verbetert

Het lijkt erop dat de positie van het UWV het meest verbetert onder het wetsvoorstel.45 Het fiscaal voorrecht wordt immers verlaagd en komt – behoudens het hoger 34 35

36 37 38 39 40 41 42 43

44 45

32

Kamerstukken IIK 1989-1990, 20 588, nr. 31. Het wetsvoorstel omvatte drie onderwerpen: herziening bodem(voor)recht, regeling stelsel van wettelijke voorechten en regeling voor de zogeheten oneigenlijke heffing. Dat laatste onderwerp blijft buiten beschouwing, omdat het niet relevant is voor het onderzoek. De oneigenlijke opheffing is per 1 augustus 2002 opgenomen in de artkelen 137a-137g Fw. Art. 280, aanhef en onder sub 5 (ontwerp)BW. Kamerstukken II, 1992-1993, 22 942, nr. 3, p. 3, onder II, punt 2 alsmede p. 10. Art. 280, aanhef en onder sub 5, onderdeel b (ontwerp)BW. Artikel 3:284, eerste lid, (ontwerp)BW. Kamerstukken II, 1992-1993, 22 942, nr. 3, p. 13. Art. 287, eerste lid (ontwerp)BW. Artikel 3:287, eerste lid, (ontwerp)BW. De Memorie van Toelichting noemt (Kamerstukken II, 1992-1993, 22 942, nr. 3, p. 13) expliciet het recht van reclame en het retentierecht als voorbeelden waarin geen sprake is van een bedongen recht (deze rechten vloeien rechtstreeks voort uit de wet). In art. 287, eerste lid, (ontwerp)BW juncto art. 286, eerste lid, onderdeel d, (ontwerp)BW. In dezelfde zin Hermans, 1994: blz. 1655.


gerangschikte voorrecht voor de kosten van de faillissementsaanvraag en de kosten ter verkrijging van vereffening buiten faillissement - in de groep te zitten van ‘bevoorrecht op alle goederen’. Macro gezien zijn uit deze groep alleen relevant de rijksbelastingen, de premies volksverzekeringen, de premies werknemersverzekeringen en de loonvordering van werknemers. De premies werknemersverzekeringen hebben nu al dezelfde preferentie als de rijksbelastingen. Maar het verschil zit in de loonvordering. Die is onder het huidige recht wel preferent (art. 3:288, onderdeel e, BW), maar staat achter het fiscaal voorrecht omdat het fiscaal voorrecht voor alle andere voorrechten gaat. In de praktijk betaalt bij insolventie van de werkgever het UWV het loon van de werknemer op basis van de loongarantieregeling van artikel 61 e.v. WW. In het wetsvoorstel wordt voorgesteld die loonvordering dezelfde preferentie als het fiscaal voorrecht te geven. Het UWV als gesubrogeerde zal dan qua voorrang gelijke rechten hebben als de ontvanger der belastingen.

3.3

Variant 1: Handhaven fiscaal voorrecht en bodem(voor)recht Hierboven is het voorrecht/bodem(voor)recht zowel onder het huidige recht als onder het wetsvoorstel 22 942 inhoudelijk behandeld. Deze paragraaf heeft dan ook de status van een samenvatting van de voorgaande en waarom kan worden volstaan met directe beantwoording van drie kernvragen.

Huidig recht

Wetsvoorstel 22 942

Huidig recht

Wetsvoorstel 22 942

Welke activa vallen onder het voorrecht/bodem(voor)recht? In het huidige recht vallen alle goederen die eigendom zijn van de schuldenaar onder het fiscaal voorrecht. Onder het bodemvoorrecht vallen alle verpande bodemzaken (met name inventaris) van de schuldenaar. Onder het bodemrecht vallen bepaalde roerende zaken van derden. Onder wetsvoorstel 22 942 vallen eveneens alle goederen die eigendom zijn van de schuldenaar onder het fiscaal voorrecht. Onder het bodemvoorrecht vallen verpande zaken die bestemd zijn blijvend te worden gebruikt in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de schuldenaar. Onder het bijzonder verhaalsrecht vallen roerende zaken van derden die bestemd zijn blijvend te worden gebruikt in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de schuldenaar. Rangorde van de schuldeisers ten aanzien van de activa Fiscus en UWV hebben in het huidige recht een relatief sterk voorrecht (UWV alleen voor premies werknemersverzekeringen). Bodemvoorrecht gaat voor stil pandrecht op bodemzaken. Het UWV heeft geen bodem(voor)recht. Onder wetsvoorstel 22 942 geldt dat het fiscaal voorrecht, het bodemvoorrecht en het bijzonder verhaalsrecht gaan gelden voor zowel fiscus als het UWV. In alle gevallen moet men zich er rekenschap van geven dat boedelschuldeisers worden voldaan vóór faillissementsschuldeisers (zie paragraaf 3.2.3).


33

Juridische mogelijkheden voor ontwijking Voor de mogelijkheden onder het huidig recht verwijzen we naar paragraaf 3.2.6. Hierin zijn vier constructies beschreven. De verhuurconstructie komt in de praktijk het meest voor.

Huidig recht

3.4

Variant 2: Schrappen fiscaal voorrecht en bodem(voor)recht

Beschrijving variant

In de tweede variant worden het voorrecht en het bodem(voor)recht geschrapt, hetgeen betekent dat fiscus en UWV concurrent crediteuren worden. Dit laat onverlet dat de fiscus op basis van het open systeem (artikel 3, tweede lid, Iw 1990) pandrecht of een andere vorm van zekerheid zou kunnen bedingen. Praktische vraag is wel of – op het moment waarop belastingen en premies onbetaald blijven – er nog wat te bedingen valt. Indien alle activa al in pand zijn gegeven, dan kan men wel een tweede pandrecht vestigen, maar dat levert alleen iets op in het geval wanneer de opbrengst hoger is dan de schuld aan de eerste pandhouder. Het open systeem houdt overigens in dat de ontvanger der belastingen dezelfde bevoegdheden heeft als een “gewone” crediteur, maar daarboven nog de bijzondere bevoegdheden die zijn neergelegd in de Iw 1990.

Strijd met pandhouders valt weg

De fiscus en UWV staan dan op gelijke voet met de concurrente crediteuren. De panden hypotheekhouders gaan voor de concurrente crediteuren, waaronder fiscus en UWV. Een collisie zoals in het huidige recht (voorrecht fiscus op verpande bodemzaken met de pandhouder (bank)) kan zich niet meer voordoen. Welke activa vallen onder het voorrecht/bodem(voor)recht? Niet van toepassing. Rangorde van de schuldeisers ten aanzien van de activa Fiscus/UWV worden concurrent crediteuren. Juridische mogelijkheden voor ontwijking De redenen voor ontwijkingconstructies vallen weg. In deze zin is de vraag naar de juridische mogelijkheden voor ontwijking niet relevant.

3.5

Variant 3: Vervangen fiscaal voorrecht en bodem(voor)recht door variant Van Mierlo Deze variant is door Prof. Mr. A.I.M. van Mierlo gelanceerd bij zijn inaugurele rede op 6 oktober 1994.46 Op dat moment liep de parlementaire behandeling van wetsvoorstel 22 942 nog. Het eindverslag47 was van 26 mei 1994 en dat bleek later ook het laatste wapenfeit van het wetgevingsproces tot nu toe te zijn.

46 47

34

Van Mierlo, 1994. Kamerstukken II, 1993-1994, 22 942, nr. 9.


3.5.1

Strekking variant Fiscus en UWV krijgen een gezamenlijk vuistloos pandrecht op de roerende zaken die bestemd zijn tot blijvend gebruik van de roerende of onroerende zaak waarin de schuldenaar zijn beroep of bedrijf uitoefent of heeft uitgeoefend, onverschillig aan wie de zaken toebehoren of wie op dergelijke zaken enig recht kan doen gelden.

3.5.2

Uitwerking variant Van Mierlo stelt voor het voorrecht van fiscus en overige schuldeisers genoemd in artikel 3:280 BW van het wetsvoorstel 22 942 te handhaven. Voor wat betreft het wettelijk vuistloos pandrecht is zijn eindvoorstel vervat in een proeve van wetsartikel 3:259b BW:48 “Voor de vorderingen bedoeld in artikel 259a verkrijgen de schuldeisers gezamenlijk een pandrecht op de roerende zaken die bestemd zijn tot blijvend gebruik van de roerende of onroerende zaak waarin de schuldenaar zijn beroep of bedrijf uitoefent of heeft uitgeoefend, zonder dat een derde aan degene die verhaal neemt, enig recht op deze zaken kan tegenwerpen.”

Toelichting wettekst

Ter toelichting op deze voorgestelde wettekst het volgende. Artikel 3:259b BW zou de pendant moeten worden van art. 3:287 BW uit het wetsvoorstel 22 942. Met “de vorderingen bedoeld in artikel 259a” wordt gedoeld op de vorderingen van art. 3:286 BW uit het wetsvoorstel 22 942. Het gaat dan om grosso modo de belastingen waarvoor het bodemrecht49 geldt (inclusief de premies volksverzekeringen) en de premies werknemersverzekeringen. Artikel 3:259b BW bevat ook een regeling van het bijzonder verhaalsrecht: rechten van derden worden niet ontzien. Van Mierlo wil echter reële eigendom van derden beschermen, maar hij wil niet in de wet zelf opnemen wanneer zulk een bescherming gepast is. Zijns inziens moet dat geschieden door handhaving van bestaande regel zoals neergelegd in de Leidraad Invordering 1990.50

Tussenpositie bij bodemcriterium

Opvallend is dat Van Mierlo niet aansluit bij het huidige bodemcriterium noch bij het ruimere criterium van wetsvoorstel 22 942. Zijn gekozen object (“roerende zaken die bestemd zijn tot blijvend gebruik van de roerende of onroerende zaak waarin de schuldenaar zijn beroep of bedrijf uitoefent of heeft uitgeoefend”) ligt de facto tussen deze twee criteria in.51 Rollend materiaal (vrachtwagens etc.) valt dus niet onder de reikwijdte van het voorstel van Van Mierlo.

48 49

50 51

Van Mierlo, 1994: blz. 40. Men lette hier erop dat de verwijzing in art. 3:287 BW naar art. 22, vijfde lid, Iw 1990 betrekking heeft op de versie van het wetsvoorstel 22 942. Overigens dient men zich te realiseren dat de huidige art. 22, derde lid, Iw 1990 is gewijzigd sinds de laatst bekende wetstekst van art. 22, vijfde lid, Iw 1990 onder het wetsvoorstel. Van Mierlo, 1994: blz. 39. Zie nader zijn eerste aanbeveling op p. 37.


35

3.5.3

Ontwijkingmogelijkheden Doordat de eigendomsvraag niet relevant is, lijkt verschuiving van eigendomsrechten geen zin te hebben. Wel blijft men de kans houden dat door het begunstigende beleid met betrekking tot reële eigendom dat Van Mierlo voorstaat verschuiving naar gerespecteerde eigendomsverhoudingen plaats zal vinden. Deze mogelijkheid heeft men echter onder het huidige recht ook al.

3.5.4

Kernvragen Welke activa vallen onder het voorrecht/bodem(voor)recht? Het wettelijk vuistloos pandrecht ten behoeve van fiscus en UWV geldt voor alle roerende zaken, ongeacht wie daarvan eigenaar is, die bestemd zijn tot blijvend gebruik van de roerende of onroerende zaak waarin de schuldenaar zijn beroep of bedrijf uitoefent of heeft uitgeoefend. Voor de overige goederen van de schuldenaar (bijvoorbeeld voorraden) geldt het fiscaal voorrecht. Rangorde van de schuldeisers ten aanzien van de activa Wettelijk pandrecht gaat boven voorrecht (art. 3:279 BW). Bij het voorrecht dat Van Mierlo voor ogen staat, gaat het om het voorrecht van artikel 280, sub 5 uit het wetsvoorstel 22 942. De ontvanger der belastingen wordt eerste pandhouder en gaat dan ook vóór op een eventuele tweede pandhouder. Stel de volgende casus. Op een aantal goederen is zowel het wettelijk pandrecht als een tweede pandrecht ten behoeve van de bank gevestigd. De bank heeft € 50.000 te vorderen en de fiscus € 60.000. De goederen brengen € 100.000 op. De ontvanger der belastingen krijgt nu uit de verkoopopbrengst € 60.000 en de bank € 40.000. Juridische mogelijkheden voor ontwijking Er zijn nog geen concrete ontwijkingmogelijkheden aangedragen.

3.6

Variant 4: Vervangen fiscaal voorrecht en bodem(voor)recht door variant De Liagre Böhl In februari 1993 start De Liagre Böhl de aanval op het wetsvoorstel 22 942, dat op 30 november 1992 aan de Tweede Kamer was aangeboden.52 Het wetsvoorstel lokt volgens hem uit tot vernietiging van kapitaal en werkgelegenheid. In mei 1994 concludeerde hij dat die vrees ongegrond was, nu de regeling zo misbruikgevoelig is dat ontwijking ook zonder schade voor de onderneming mogelijk zou zijn.53 In november 1994 zet hij zijn voorstel uiteen in de vorm van een wetsvoorstel met bijbehorende toelichting.54

52 53 54

36

De Liagre Böhl, 1993: blz. 193-198. De Liagre Böhl, 1994a: blz. 705-709. De Liagre Böhl, 1994b: blz. 1634-1641.


3.6.1

Strekking variant Aan de fiscus en bedrijfsvereniging wordt een bijzonder voorrecht toegekend op een percentage van de opbrengst van alle aan de schuldenaar in eigendom toebehorende roerende zaken, niet registergoederen, welk voorrecht hoger is gerangschikt dan (bezitloos of vuist)pandrecht. Het nieuwe voorrecht is aangevuld met aan aantal antimisbruikbepalingen, waaronder een bijzonder verhaalsrecht op roerende zaken van derden voor zover dit laatste uit een oogpunt van misbruikbestrijding onontkoombaar is.

3.6.2

Uitwerking variant De Liagre Böhl noemt geen percentage.55 Wel geeft hij aan dat zijn wetsvoorstel budgettair neutraal ten opzichte van het vigerende recht moet zijn.56 Dit kan dus meebrengen dat het een veranderlijk percentage wordt. De percentageregeling nodigt mogelijk uit te majoreren bij de executie. Indien men immers maar een gedeelte krijgt van de opbrengst, kan men mogelijk inzetten op een ruimere executie. Het gaat alleen om roerende zaken van de belastingschuldige, inclusief de in vuistpand gegeven zaken.57 Dit opent de mogelijkheid om juist voor de gevoelige periode (beslaglegging door ontvanger der belastingen en faillissement) goederen te vervreemden. Het voorrecht kent immers geen zaaksgevolg. Daarom zijn de anti-misbruikbepalingen belangrijke onderdelen van het wetsvoorstel en zij zijn te vinden in artikelen 3:285 BW, 51a en 232a Fw.

3.6.3 Achtergrond

Verhindering twee situaties

Anti-misbruikbepalingen Bij artikel 3:285 BW gaat het om bijzonder verhaal op niet aan de schuldenaar toebehorende roerende zaken, hetgeen de facto een soort bodemrecht is. Er is echter alleen verhaal mogelijk op aan een persoon als bedoeld in artikel 43 onder 3-6 Fw toebehorende roerende zaken. Het gaat dan om een kring van personen die min of meer gerelateerd is aan de schuldenaar (echtgenoot, kinderen, rechtspersoon waarin schuldenaar overwegende invloed heeft et cetera). Voorts is dit verhaal alleen mogelijk indien de zaken bestemd zijn blijvend te worden gebruikt in de uitoefening van diens beroep of bedrijf, dan wel daartoe bestemd waren binnen een bepaalde termijn (bijvoorbeeld veertig dagen) voor de faillietverklaring van de schuldenaar of het voorlopig verlenen van de surseance aan de schuldenaar. Ten slotte is het verhaal alleen mogelijk indien de zaken binnen die termijn hebben toebehoord aan de schuldenaar en door deze anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep zijn overgedragen. Blijkens de toelichting van de Liagre Böhl gaat het erom twee situaties te verhinderen.58 De eerste situatie is dat de eigendom van de bedrijfsmiddelen van meet af aan wordt ondergebracht bij een bevriende relatie (bijvoorbeeld een gelieerde vennootschap), die deze enerzijds bezitloos verpandt aan de financier en anderzijds verhuurt aan de 55 56 57

58

In zijn wetsvoorstel staan bij artikel 3:280, sub 3, enkel puntjes voor het woord “procent”. Dit is bewust gedaan. De Liagre Böhl, 1994b: blz. 1638. Van een echte vuistpandhouder zal niet snel sprake zijn. De Liagre Böhl (1994b: blz. 1640) noemt de vervoerder en opslaghouder. De Liagre Böhl, 1994b: blz. 1640.


37

belastingschuldige, en die als eigenares geen uitwinning door fiscus of bedrijfsvereniging behoeft te duchten. De tweede situatie is dat de eigendom van roerende zaken aan de vooravond van een deconfiture (faillissement of surseance) door de schuldenaar op kunstmatige wijze wordt ondergebracht bij een bevriende relatie, om vervolgens met de opbrengst de hun beiden regarderende bankschuld te verminderen. Hierbij is te denken aan de directeur-grootaandeelhouder die zich borg heeft gesteld voor de schuld van de vennootschap. Blijkens artikel 285, derde lid, BW staat niet aan het verhaal in de weg dat zaken mede bestemd zijn of waren voor andere doeleinden. Ingevolge artikel 285, vierde lid, BW is uitwinning niet mogelijk voor zover de eigenaar goederen van de schuldenaar aanwijst die voldoende verhaal bieden voor de vordering. Anti-misbruikbepaling bij onderhandse uitwinning

3.6.4

Bij artikel 51a Fw gaat het erom dat de curator een deel van de opbrengst kan opvorderen indien de schuldeisers (met name ontvanger der belastingen en bedrijfsvereniging) wel tijdig beslag hadden gelegd. Blijkens de toelichting gaat het erom te verhinderen dat de pandhouder aan de vooravond van een hem bekende deconfiture (faillissement of surseance) zijn pand onderhands uitwint zonder fiscus en bedrijfsvereniging voor hun percentage te laten meedelen.59 De anti-misbruikbepaling geldt alleen bij onderhandse uitwinning, wanneer de zaak aan de pandhouder is verbleven overeenkomstig artikel 3:251 BW of bij een pandhouder die de zaak heeft verkocht/laten verblijven en die onder het zojuist besproken artikel 3:285 BW valt. Eerder had De Liagre Böhl aangegeven dat onder onderhandse uitwinning een feitelijke vraag moet worden verstaan, waarvan de beantwoording aan de rechter kan worden overgelaten. Aansluitend merkte hij op dat tegen een openbare executie door de pandhouder niet behoeft te worden opgetreden, omdat fiscus en bedrijfsvereniging daar zelf attent op dienen te blijven.60 Artikel 232a Fw is de pendant van artikel 51a Fw voor de surseance.

Ontwijkingmogelijkheden

Anti-misbruikbepalingen niet waterdicht

Het voorrecht vervalt wanneer de zaak uit het vermogen van de belastingschuldige verdwijnt. De Liagre Böhl heeft zijn anti-misbruikbepalingen nodig om als het ware aan het voorrecht zaaksgevolg te verbinden.61 Het moet dan wel gaan om een overgang uit het vermogen van de schuldenaar binnen een bepaalde termijn. Welke termijn men ook neemt (De Liagre Böhl noemt veertig dagen), het opent mogelijkheden voor manipulaties. Samenvattend moet toch geoordeeld worden dat het niet gaat om waterdichte antimisbruikbepalingen, zoals De Liagre Böhl zelf stelt.62

Gevoeligheid voor ontwijkingconstructies?

Ontwijkingconstructies zijn voor een derde-eigenaar niet interessant, omdat zijn eigendom gerespecteerd wordt. De vraag of er sprake is van reële eigendom is ook niet meer relevant. Elk eigendom van een derde wordt gerespecteerd, tenzij er sprake is van misbruik. Daarvoor gelden anti-misbruikbepalingen. De grote vraag is echter of met verdwijning van het bodemrecht niet op grote schaal zal worden gezocht naar constructies waarbij de bedrijfsmiddelen buiten het vermogen van de schuldenaar blijven. Daarmee

59 60 61 62

38

De Liagre Böhl, 1994b: blz. 1640. De Liagre Böhl, 1994a: blz. 708, r.k. Ook al is hij op zich geen voorstander van voorrechten met zaaksgevolg. Zie De Liagre Böhl, 1994a: blz. 708, r.k. De Liagre Böhl, 1994b: blz. 1634.


zou het verhaalsobject voor de fiscus verkleind worden. In de memorie van antwoord bij wetsvoorstel 22 942 werd redelijk uitgebreid ingegaan op voor voorstel van De Liagre Böhl.63 Belangrijkste kritiekpunt is dat het gelanceerde voorstel ongetwijfeld leidt tot een zodanige verschuiving in de wijze van financiering van ondernemingen dat er beduidend minder zaken zullen worden aangetroffen die eigendom van de belastingschuldige zijn. Als voorbeeld werd genoemd een verschuiving van algemene financieringsvormen naar vormen van objectfinanciering, waarin het eigendomsvoorbehoud een rol speelt, zoals huurkoop, financial lease en levering met eigendomsvoorbehoud. Dezelfde kritiek is eveneens te vinden bij Van Mierlo.64 De Liagre Böhl merkt op dat financiering via eigendomsvoorbehoud niet voor de hand ligt. Is immers het goed betaald, dan vervalt het eigendomsvoorbehoud. Hetzelfde geldt voor huurverkoop en financial lease. Het gaat om financieringsvormen die relateren aan nieuwe bedrijfsmiddelen, hetgeen bij bedrijven in moeilijkheden minder snel aan de orde zal zijn.65 Voorts merkt De Liagre Böhl op dat onder het huidige recht ook niet is uitgeweken naar tegen het bodemrecht bescherming biedende vormen van off balance-financiering (operational lease en huur).66

3.6.5

Kernvragen Welke activa vallen onder het voorrecht/bodem(voor)recht? Roerende zaken in eigendom toebehorende aan de schuldenaar. Rangorde van de schuldeisers ten aanzien van de activa Voorrecht ten behoeve van fiscus/UWV is hoger gerangschikt dan bezitloos of vuistpandrecht. Het voorrecht gaat niet voor hypotheek. Juridische mogelijkheden voor ontwijking De termijnen in de anti-misbruikbepalingen kunnen worden toegepast om een voorrecht te ontlopen. Voor zover de permanente bedrijfsmiddelen buiten het vermogen van de schuldenaar blijven, is verhaal daarop niet mogelijk. Mogelijk dat daarom verschuiving plaatsvindt in de financieringswijze.

3.7

Variant 5: Handhaven fiscaal voorrecht, maar schrappen bodem(voor)recht Deze variant is niet opgenomen in het MDW-rapport Modernisering Faillissementsrecht tweede fase, maar is aan het palet toegevoegd door de opdrachtgever. De variant bestaat hierin dat alleen het fiscaal voorrecht wordt gehandhaafd. Welke activa vallen onder het voorrecht/bodem(voor)recht? Goederen in eigendom toebehorende aan de schuldenaar.

63 64 65

66

Kamerstukken II, 1993-1994, 22 942, nr. 6, p. 3-6 en p. 19. Van Mierlo, 1994: blz. 30. E.W.J.H. de Liagre Böhl, 1993: blz. 198, r.k. In zijn artikel in V&O (De Liagre Böhl, 1994c: blz. 58-59) constateert hij eveneens de kritiek inzake gefiscaliseerd handelen, maar hij reageert daar niet inhoudelijk op. De Liagre Böhl, 1994b: blz. 1641.


39

Rangorde van de schuldeisers ten aanzien van de activa Afhankelijk van de aan te brengen rangorde van voorrechten. Juridische mogelijkheden voor ontwijking Doordat het voorrecht uitsluitend ziet op eigendom van de schuldenaar, is ontwijking eenvoudig door bedrijfsmiddelen, voorraden et cetera buiten het vermogen van de schuldenaar te houden. Vergelijk de ontwijkingmogelijkheid bij De Liagre Böhl.

3.8

Kanttekeningen bij de varianten

Varianten realiseerbaar in de praktijk?

Een belangrijk aandachtspunt is of de varianten in de praktijk realiseerbaar zijn. In reactie op het vigerende en voorgestelde recht67 zijn de varianten De Liagre Böhl en Van Mierlo door hun bedenkers gepresenteerd als werkbare alternatieven. De nieuwe varianten zijn echter in de literatuur nauwelijks aan een onderzoek onderworpen. We hebben dan in wezen nog steeds te doen met “tekentafelwerken”. Men kan wel zeggen dat de variant van De Liagre Böhl juridisch geconstrueerd is, hetgeen betekent dat ontwijking mogelijk is door wijziging van de juridische toestand. Bij de variant Van Mierlo is naast de juridische constructie sprake van een feitelijk criterium. Voor ontneming van het karakter van het object (de roerende zaak die bestemd is tot blijvend gebruik van de roerende of onroerende zaak waarin de schuldenaar zijn beroep/bedrijf uitoefent/heeft uitgeoefend) is een feitelijke handeling nodig. Wijziging van een juridische toestand is eenvoudiger dan wijziging van een feitelijke toestand. Derhalve is aan te nemen dat de (nog te ontwikkelen) ontwijkingconstructies talrijker en effectiever bij de variant De Liagre Böhl zullen zijn dan bij de variant Van Mierlo.

Van Mierlo: vrijheid executie pandhouder wordt beperkt

In de variant Van Mierlo krijgen de fiscus en UWV een wettelijk pandrecht. Zij worden pandhouder, hetgeen met zich meebrengt dat de pandhouder (bijna altijd een bank) in haar vrijheid tot executie wordt belemmerd. De bank dient immers rekening te houden met de eerste pandhouder, namelijk de ontvanger der belastingen. In het vigerende recht kan de bank nog gewoon tot executie overgaan, zij het dat de bank in het geval van bodemvoorrecht de opbrengst (geheel of gedeeltelijk) aan de fiscus c.q. curator moet afdragen.

De Liagre Böhl: veranderlijk percentage

Met betrekking tot de variant De Liagre Böhl is tijdens de expertmeeting uit kringen van de banken vernomen dat men zich afvraagt hoe onveranderlijk het percentage is. Een (te vaak) veranderlijk percentage zou een goede inschatting van het risico belemmeren. Bovendien kan een pro-cyclisch effect ontstaan als men het budgetneutraal wil houden.

67

40

Met het voorgestelde recht wordt gedoeld op wetsvoorstel 22 942.


4 Economisch-theoretische beschouwingen

4.1 4.1.1

Faillissementswetgeving en fiscale voorrechten in de economische literatuur Inleiding In dit hoofdstuk wordt aan de hand van bestaande literatuur een theoretische analyse gemaakt van de effecten van de fiscale voorrechten. 68 In deze analyse betrekken we zowel (rechts-)economische literatuur over faillissementsregelgeving als andere onderzoeken die naar insolventie zijn gedaan. De (rechts-)economische literatuur gaat voor een belangrijk deel in op de economische rationale van faillissementswetgeving in het algemeen. Daarnaast is veel geschreven over de invloed van preferenties op de uitkomsten van faillissementen. De literatuur over de effecten van de voorrechten van fiscus en UWV is veel beperkter. Een uitzondering hierop is een rapport van een Commissie uit het Verenigd Koninkrijk, dat een pleidooi houdt voor het afschaffen van de fiscale voorrechten (‘Crown’s preferences’).69 Daarnaast komt de rol van de fiscus bij faillissementen en de invloed van de fiscale voorrechten ter sprake in een empirische studie van Blom naar de Nederlandse praktijk van faillissement, surseance en schuldsanering.70

4.1.2

Ex ante en ex post effecten In de economische literatuur over faillissementsregelgeving wordt vaak onderscheid gemaakt tussen de ‘ex post’ en de ‘ex ante’ effecten van die regelgeving.71 Ex post effecten treden op nadat een onderneming in financiële problemen is geraakt en betreffen het gedrag van betrokkenen in reactie op die problemen. Bij faillissementswetgeving kunnen hierbinnen twee hoofdmomenten worden aangewezen: de beslissing om de onderneming te saneren en de beslissing de onderneming te staken. De ex ante effecten hebben betrekking op de situatie voordat er problemen zijn. Deze effecten ontstaan doordat betrokkenen anticiperen op wat er in een faillissement zou gebeuren. Zo zal het financieringsgedrag van private crediteuren worden beïnvloed door de te verwachten recovery bij faillissement.

68 69 70 71

Deze effecten zullen met nadruk niet voor waar aangenomen worden, maar worden getoetst aan de hand van hypothesen. Department of Trade and Industry and HM Treasury, 2000. Blom, 2000. Zie bijv. Boot & Ligterink, 2000: paragraaf 4.


41

Het onderscheid is van belang omdat regelgeving tegengestelde effecten kan hebben ex ante en ex post. Het kan ex post bijvoorbeeld efficiënt zijn schade als gevolg van diefstal of brand te vergoeden, maar ex ante kan dat ertoe leiden dat mensen zich minder voorzichtig gedragen en daarmee meer schade lijden dan ze anders hadden geleden. Daarom zullen we in dit onderzoek zowel ex ante als ex post effecten bekijken, waarbij we binnen de ex post effecten zowel kijken naar de situatie bij faillissement als bij sanering. Ex ante en ex post effecten en verschillende stadia bij bedrijven in problemen In de praktijk blijken ex ante en ex post effecten soms in elkaar over te vloeien. We gaan uit van de verschillende saneringsmomenten zoals verwoord in tabel 2.1. Tijdens moment 0 (‘nog niets aan de hand’, op het oog althans) kan de bank al anticiperen op toekomstige betalingsproblemen. Tijdens de stille sanering proberen ondernemer en bank er samen door middel van een aantal tijdige en adequate maatregelen uit te komen. Ook in deze fase vloeien ex ante en ex post effecten in elkaar over. Dat komt omdat partijen, vaak banken, anticiperen op hetgeen zij verwachten voor de toekomst. Er kunnen allerlei constructies worden ingezet die ertoe leiden dat bij faillissement optimale zekerheid zal worden verkregen. De melding van betalingsonmacht die vaak volgt nadat de stille sanering is mislukt, leidt dikwijls tot beslag door crediteuren (waaronder de fiscus). Het motief is het verschaffen van zekerheden in de ex post fase.

4.2 4.2.1

Faillissementswetgeving en efficiëntie ex post: de faillissementsbeslissing Twee typen fouten Zoals in paragraaf 2.1 is aangegeven zijn er twee belangrijke doelstellingen van faillissementswetgeving te identificeren. Het belangrijkste doel van de Faillissementswet is de behartiging van de belangen van schuldeisers die hun vorderingen op een schuldenaar in betalingsproblemen zoveel mogelijk voldaan willen zien. Dit heeft belangrijke ex ante effecten, bijvoorbeeld doordat er een klimaat kan ontstaan waarin er vertrouwen bestaat dat kredieten uiteindelijk zullen worden terugbetaald. Daarnaast dient de wet rekening te houden met het maatschappelijk en economisch belang dat de activiteiten van een onderneming in betalingsproblemen niet op een verkeerd tijdstip worden beëindigd. In het verlengde hiervan dient de wet ervoor te zorgen dat waardevernietiging bij bedrijven met betalingsproblemen beperkt blijft tot een minimum. Zonder regelgeving zouden crediteuren van een onderneming in moeilijkheden ieder afzonderlijk trachten hun schulden voldaan te krijgen. Om de ander voor te zijn, bestaat er een duidelijke prikkel om dit snel te doen. Dit leidt onder (Amerikaanse) voorwaarden tot een ‘race’ om de schulden te innen.72

Race

Zo’n race heeft een aantal welvaartsverlagende gevolgen. Ten eerste krijgt een onderneming met tijdelijke financiële problemen geen kans zich te herstructureren. Sommige rechtspersonen zullen dus worden gestaakt terwijl ze met herstructurering nog 72

42

Zie bijv. White, 1998.


voortgezet hadden kunnen worden. Bovendien zal, als de onderneming ophoudt te bestaan, de som van de executiewaarden van de afzonderlijke onderdelen van de onderneming lager zijn dan de waarde van de onderneming als geheel. Door een collectieve procedure te creëren voor faillissementen, kan de waarde van de onderneming worden gemaximaliseerd, hetgeen uiteindelijk leidt tot hogere uitbetalingen aan de crediteuren.73 Type-I en type-II fouten

4.2.2

De vormgeving van de collectieve procedure is van groot belang voor de uitkomsten daarvan in termen van efficiëntie. In de economische literatuur over faillissementswetgeving worden daarbij twee ‘fouten’ onderscheiden die vermeden dienen te worden. Enerzijds mogen kansloze ondernemingen niet te lang worden voortgezet (de zogenaamde type-I fout). Anderzijds mogen levensvatbare ondernemingen niet voortijdig worden beëindigd (de type-II fout).74 Beide typen fouten leiden tot welvaartsverlies. Immers, bij een type-I fout zou het vermogen van de onderneming bij een andere onderneming meer rendement opleveren. Bij een type-II fout wordt het vermogen weggehaald uit een onderneming die nog wel een goed rendement zou kunnen opleveren. Faillissementswetgeving dient dan ook de kans op deze twee fouten te minimaliseren, met inachtneming van de doelstelling van het voldoen van de verplichtingen aan crediteuren.

De bijzondere positie van fiscus en UWV

Beperkingen rechtseconomische literatuur

De hierboven beschreven effecten zijn afkomstig uit rechtseconomische beschouwingen omtrent faillissementswetgeving. De rechtseconomische literatuur kent echter sterke beperkingen voor het debat over de fiscale voorrechten in Nederland. Ten eerste zijn fiscale voorrechten zelf nauwelijks onderwerp van analyse geweest. Ten tweede is de rechtseconomische literatuur voor het overgrote deel op de Amerikaanse situatie geënt (en dan in het bijzonder op de situatie van de private crediteuren). Dat betekent dat de analyses minder goed toepasbaar zijn op de Nederlandse situatie, waarin de faillissementswetgeving en de algemene juridische context anders zijn en waarin bovendien een bodem(voor)recht bestaat. Het is daarom des te belangrijker de verschillen in de positie van fiscus en UWV ten opzichte van private crediteuren in het oog te houden.

Prikkels van fiscus en UWV

Fiscus en UWV hebben namelijk andere gedragsprikkels dan private crediteuren. Die prikkels staan los van de fiscale voorrechten of de recovery rates en kunnen tot ander gedrag leiden. Voor het UWV geldt dat bij faillissement (een deel van) de lonen van werknemers van de failliete onderneming overgenomen moeten worden. Deze overnameplicht is echter beperkt in de tijd en bedraagt maximaal dertien weken. Ook begint de overnameverplichting al te gelden vanaf het moment van de melding van betalingsonmacht, zodat het voorkomen van een daadwerkelijk faillissement in de praktijk geen besparing oplevert. Pragmatische overwegingen kunnen een rol spelen bij het invorderingsgedrag van het UWV, maar het effect moet niet worden overschat. De 73 74

Boot & Ligterink, 2000: paragraaf 1; White, 1998. We volgen hier de terminologie van Boot & Ligterink, 2000: Tabel 1. White (1998) gebruikt de twee begrippen precies omgekeerd.


43

fiscus laat zich bij de invordering leiden door beleidsregels, waarbij hij ervoor waakt geen willekeur toe te passen, waardoor er geen concurrentievervalsing optreedt. Hierboven is al opgemerkt dat het belang van de fiscale voorrechten voor de fiscus groter is dan bij het daadwerkelijke faillissement. Fiscus en UWV laten sociaal-economische overwegingen een rol spelen bij de vraag of uitstel van betaling wordt verleend of wordt meegewerkt aan een akkoord (zie verder paragraaf 5.2). Deze overwegingen geven in het algemeen een prikkel om een onderneming relatief lang voort te laten bestaan. Deze prikkel moet worden gerelativeerd in het licht van het belang van de fiscus om de belastingschuld (loonbelasting) niet te hoog te laten oplopen.

4.3 4.3.1

Faillissementswetgeving en efficiëntie ex post: de saneringsbeslissing Faillissementswetgeving en de saneringsbeslissing

Te late sanering

In de discussie over de modernisering van de Faillissementswet is een van de centrale constateringen dat ondernemingen vaak te laat overgaan tot sanering en het aanvragen van surseance van betaling.75 Hierdoor kunnen beide typen fouten optreden. Enerzijds kan dit ertoe leiden dat kansloze ondernemingen te laat failliet gaan. Anderzijds kan het betekenen dat kansrijke ondernemingen te laat beginnen met een sanering die hun levensvatbaarheid veilig zou kunnen stellen. Een optimale faillissementswetgeving is dan ook zo opgezet dat betrokkenen geprikkeld worden tijdig hun problemen onder ogen te zien, daartegen actie te ondernemen en, zo nodig, tijdig te besluiten de onderneming te staken.

Crediteuren te weinig alert en te terughoudend

Het onderzoek van Blom naar de Nederlandse insolventiepraktijk geeft aan dat ook crediteuren dikwijls niet alert genoeg zijn om tijdig aan de bel te trekken als een ondernemer problemen ondervindt bij het nakomen van de schulden.76 Tijdig ingrijpen zou ertoe kunnen leiden dat een bedrijf wordt gered. Voor zowel preferente als nietpreferente crediteuren ontbreekt blijkbaar een prikkel om maatregelen bij het bedrijf te eisen, of het nu binnen of buiten een formele surseanceprocedure is. Op basis van empirisch onderzoek komt Blom tot de conclusie dat de kans op faillissement wordt bevorderd door het terughoudende schuldbeleid van de crediteuren. Curatoren merken op dat kredietverleners en de fiscus zich doorgaans te weinig kritisch opstellen en te lang doorgaan met kredietverlening.

Rol surseance betwijfeld

In het kader van de modernisering van de Faillissementswet is verder van belang dat de surseance van betaling niet de rol lijkt te spelen die met deze procedure wordt beoogd. In principe is faillissement gericht op liquidatie van een onderneming, terwijl surseance is bedoeld om een onderneming te saneren. Feitelijk wordt faillissement echter vaak gebruikt om een onderneming te saneren, terwijl surseance in vele gevallen uitloopt op een liquidatie. De modernisering is er onder meer op gericht de surseance nieuw leven in

75

76

44

Zie m.n. de taakomschrijving van de MDW-werkgroep in het Kabinetsstandpunt (Ministerie van Justitie, 2001: blz. 2). Zie ook de lijst met knelpunten en wensen in het MDW-rapport zelf (MDW Werkgroep, 2000b: blz. 12). Blom, 2000: blz. 86 en 131.


te blazen als saneringsprocedure, hoewel het nut hiervan door bepaalde auteurs wordt betwijfeld.77 Surseance in praktijk krachteloos

4.3.2 Door ontwijkingconstructies scheiding van bodem en inventaris

4.3.3 Mogelijke betrokkenheid fiscus en UWV bij saneringsfase

De surseanceprocedure is gericht op de voortzetting van de onderneming. In de praktijk blijkt echter dat slechts in een beperkt aantal van de gevallen surseance uiteindelijk niet leidt tot faillissement. Uit het onderzoek van Blom blijkt dat 63% van de aangevraagde surseances in faillissement eindigt en er ook een aantal aangevraagde surseances niet verleend wordt.78 Uit gesprekken met curatoren komen vervolgens een aantal samenhangende oorzaken voor het matige succes van surseances. Surseances worden te laat aangevraagd, het vertrouwen van crediteuren in de ondernemer ontbreekt, en ook worden surseances aangevraagd als faillissement onontkoombaar is. Deze oorzaken leiden ertoe dat een bedrijf dat surseance aanvraagt het vermoeden op zich laadt op korte termijn te failleren, hetgeen eveneens een negatieve (stigmatiserende) invloed heeft op het behalen van de doelstelling van de surseance. Blom spreekt van een vicieuze cirkel.

Faillissementswetgeving en ontwijkingconstructies Daarnaast wordt vaak gesteld dat de huidige vormgeving van het bodem(voor)recht ontwijkingconstructies in de hand werkt. In paragraaf 3.2.6 is aangegeven welke ontwijkingmogelijkheden er zijn en hoe deze zijn vormgegeven. Het gevolg van deze constructies is echter steeds dat de bodem en de belastingschuldige van elkaar worden gescheiden, hetgeen de bedrijfsvoering praktisch onmogelijk maakt.79 Dit vermindert de doorstartmogelijkheden van ondernemingen, ook wanneer zij in principe levensvatbaar zijn. Omdat het gaat om ontwijkingconstructies die worden toegepast wanneer een onderneming in financiële moeilijkheden is geraakt, leiden zij tot ex post inefficiënties. Een verandering van de fiscale voorrechten zou kunnen leiden tot een verminderd of ander gebruik van ontwijkingconstructies en daarmee tot een verbetering (maar mogelijk ook een verslechtering) van de ex post efficiëntie.

De rol van fiscus en UWV bij saneringen Fiscus en UWV kunnen ook betrokken zijn bij de saneringsfase. Dit kan verschillende vormen aannemen. Zo stelt de fiscus bij uitstel van betaling de eis van een betalingsregeling waardoor er perspectief ontstaat dat de belastingschulden uiteindelijk betaald kunnen worden. Een mogelijk effect hiervan is dat de onderneming wordt geprikkeld om zijn financiële situatie te verbeteren. Fiscus en UWV hebben, samen met de huisbankier, een voorsprong op andere crediteuren, doordat zij over meer informatie beschikken over het reilen en zeilen van de onderneming. Daarnaast kunnen fiscus en UWV betrokken zijn bij een akkoord in surseance. Preferente crediteuren zoals fiscus en UWV zijn niet gebonden maar kunnen zich aan een akkoord conformeren. Dat is dikwijls

77 78 79

Kortmann et al., 2001. Blom, 2000: blz. 188. Dit punt is in de discussie over bodem(voor)recht vooral benadrukt door De Liagre Böhl (1993), maar wordt gerelativeerd door Van Eijsden (1994: p. 1632-1633).


45

noodzakelijk omdat een regeling met schuldeisers immers alleen zin heeft als ook de preferente crediteuren (met vaak grote vorderingen) een akkoord wensen te sluiten. Belang van betrokkenheid fiscus en UWV

De rol van fiscus en UWV bij saneringen heeft dan ook potentieel invloed op het succes of falen van de sanering. Dit hangt ervan af of zij een actieve rol spelen en hoe zij invulling geven aan deze rol. Zo wordt in het discussiememorandum van de MDWwerkgroep opgemerkt dat de fiscus vaak een positieve rol lijkt te spelen bij het in gang zetten van een saneringsproces.80 In het Britse onderzoek naar Crown’s Preferences wordt opgemerkt dat de Engelse fiscus zich vaak onwrikbaar opstelt bij akkoorden tussen schuldeisers, hetgeen het afsluiten van op zich kansrijke akkoorden in de weg staat.81 Ook dit is een voorbeeld van de mogelijke invloed die fiscus en UWV kunnen uitoefenen in dit soort gevallen, nog los van de vraag of deze constatering gerechtvaardigd is in de Britse context en of hij van toepassing is op de Nederlandse situatie, vanwege de Leidraad Invordering 1990.

Invloed verandering in preferente positie

Een verandering van de fiscale voorrechten kan ook de rol van fiscus en UWV bij saneringen beïnvloeden. Zo stelt ongeveer 20% van de curatoren die door Blom zijn ondervraagd dat de werking van de surseance zou kunnen worden verbeterd als preferente en concurrente schuldeisers meer gelijkwaardige posities zouden krijgen.82 In dat geval hebben ook preferente schuldeisers er belang bij op een tijdig moment op surseance aan te dringen. Dit geldt eveneens voor fiscus en UWV. Meer inzicht in de huidige rol van fiscus en UWV bij saneringen is nodig om dit soort suggesties op waarde te kunnen schatten.

4.4

Faillissementswetgeving en efficiëntie ex ante Behalve de ex post effecten van faillissementswetgeving, zijn er ook ex ante effecten op betrokkenen bij een onderneming. Twee ex ante effecten zijn met name van belang. Zij betreffen respectievelijk de relatie tussen onderneming en fiscus/UWV en de relatie tussen onderneming en banken/overige crediteuren.

4.4.1 Mogelijkheid 1: Afschaffing leidt tot sneller laten oplopen belastingen premieschulden

De relatie tussen onderneming en fiscus/UWV In de relatie tussen onderneming en fiscus/UWV kunnen de fiscale voorrechten invloed hebben op het betaalgedrag van ondernemingen. Daarbij kan worden verwacht dat ondernemingen hun belasting en premieschulden laten oplopen als de fiscus een pressiemiddel kwijtraakt door afschaffing van de fiscale voorrechten. Afschaffing of hervorming van de fiscale voorrechten kan dus de bestaande balans tussen onderneming en fiscus/UWV doen verschuiven, hetgeen ertoe kan leiden dat de fiscus zich minder lankmoedig zal opstellen bij de invordering.

80 81 82

46

MDW Werkgroep, 2001a: blz. 36. Department of Trade and Industry and HM Treasury, 2000: paragraaf 79. Blom, 2000: blz. 190-191.


Mogelijkheid 2: Afschaffing leidt tot strenger invorderingsbeleid

4.4.2

Anderzijds kunnen fiscus en UWV in reactie op hervorming van de fiscale voorrechten hun invorderingsbeleid wijzigen. In de discussie wordt vaak gesteld dat het invorderingsbeleid van fiscus en UWV strenger zou worden. Dit kan welvaartseffecten hebben, zowel in positieve als in negatieve zin, afhankelijk van de mate waarin het huidige beleid wordt gekarakteriseerd door type-I en type-II fouten (zie paragraaf 4.2.1). Daarnaast kan een soepel beleid leiden tot ongelijke concurrentievoorwaarden tussen ondernemingen die wel en ondernemingen die niet in betalingsmoeilijkheden komen en kan er ook toe leiden dat ondernemingen minder geprikkeld worden eventuele financiële problemen onder ogen te zien.

De relatie tussen onderneming en private crediteuren Faillissementswetgeving heeft ook effecten op de relatie tussen ondernemingen en private crediteuren. Dit betreft twee aspecten: ten eerste de algemene financieringsbereidheid van banken en andere crediteuren83 en ten tweede de financieringsvormen die worden gekozen.

Algemene financieringsbereidheid: verschillen tussen partijen

Voor wat betreft de algemene financieringsbereidheid moeten drie dingen in het oog worden gehouden. Ten eerste zullen de effecten van afschaffing of hervorming van fiscale voorrechten niet voor alle typen private crediteuren hetzelfde zijn. Volgens de beschikbare gegevens bestaan er nu al grote verschillen in recovery rates, waarbij banken relatief veel terugkrijgen en concurrente crediteuren het minst.84 Een belangrijke vraag is bij welke groep eventuele hogere recovery rates ontstaan door afschaffing of hervorming van de fiscale voorrechten.

Hoogte verandering recovery rates

Ten tweede is van belang of afschaffing dan wel hervorming van recovery rates leidt tot substantieel hogere recovery rates of dat deze verhoging slechts marginaal is. Wat in dit verband substantieel en wat marginaal is, hangt af van de overwegingen die in de financieringspraktijk relevant zijn. Dit is onderdeel van het onderzoek.

Betere financieringsmogelijkheden?

Ten derde hangt het af van de markten voor financiering of en in welke mate hogere recovery rates zullen leiden tot betere financieringsmogelijkheden voor ondernemingen. Bij een concurrerende markt zou dat het geval moeten zijn, maar als sprake is van onvolledige concurrentie zal dit niet of slechts in geringe mate gebeuren. Zo blijkt uit onderzoek van het CPB dat de concurrentie op de markt voor de financiering van het MKB tal van onvolkomenheden bevat: er is sprake van regionale monopolies, banken hebben superieure informatie en het is moeilijk voor ondernemingen om te wisselen van bank.85 In zo’n situatie zouden de voordelen van hogere recovery rates voor banken niet per se hoeven te worden doorgegeven aan ondernemingen in de vorm van gunstiger financieringsmogelijkheden.

83 84

85

Bij de ‘financiering’ door leveranciers gaat het de facto om leveranties op krediet. Voor een overzicht, zie MDW Werkgroep, 2001a: tabellen 5 en 8 op blz. 57 en 58. Er zijn overigens belangrijke verschillen tussen de cijfers van het CBS en de resultaten van het onderzoek dat het Onderzoekscentrum Onderneming & Recht heeft uitgevoerd. Deze verschillen zullen bij de statistische analyse verder worden geanalyseerd. Canoy et al., 2001, blz. 79-81.


47

Gevolgen financieringsvormen

Behalve voor de algemene financieringsbereidheid, kan faillissementswetgeving ook gevolgen hebben voor de gekozen financieringsvormen. Crediteuren zullen namelijk zoeken naar vormen van zekerheid voor hun kredieten. Bij banken neemt dit vaak de vorm aan van hypotheken en panden. Leveranciers kunnen gebruik maken van eigendomsvoorbehoud.

Ontwijkingconstructies

De voordelen van ontwijkingconstructies bij een faillissement hangen af van de toepasselijke wet- en regelgeving. Zo vallen hypotheek en pand buiten een faillissement zodat hypotheek- en pandhouders hun rechten kunnen blijven uitoefenen.86 Anderzijds zijn, zoals uit de juridische analyse van hoofdstuk 3 blijkt, bepaalde leasevormen wel en andere niet geschikt om het bodemrecht te ontlopen. Dit zou een overweging kunnen zijn om voor bepaalde leasevormen te kiezen. Als dat zo is, zal een verandering in de vormgeving van het bodemrecht leiden tot verschuivingen in gebruikte leasevormen. Dit soort vormen van ‘gefiscaliseerd’ handelen kan leiden tot inefficiënties ex ante. Het is dan ook van belang te onderzoeken welke gevolgen een verandering in de vormgeving van de fiscale voorrechten zou hebben voor dit handelen.

86

48

Deze rechten dienen o.g.v. art. 58 Fw wel binnen een redelijke termijn te worden uitgeoefend.


5 Empirische bevindingen

5.1

Inleiding Dit hoofdstuk bevat de weerslag van het empirische onderzoek naar het belang van de fiscale voorrechten voor de verschillende actoren en de gedragingen van deze actoren die met de fiscale voorrechten samenhangen. Dit onderzoek is deels gebaseerd op bestaande data en voor het grootste gedeelte op basis van gegevens uit het veld. Deze zijn verkregen door het voeren van interviews, waaronder met een groot aantal curatoren (zie voor een verslag annex 2), en het houden van een expert-meeting. De lijst met geïnterviewden en de lijst van deelnemers aan de expert-meeting is opgenomen in annex 3. We maken in dit hoofdstuk een onderscheid tussen drie belangrijke groepen van actoren. We analyseren voor elk van deze groepen wat voor invloed de fiscale voorrechten hebben op het gedrag van de actoren binnen deze groepen. Hiermee wordt tevens een inschatting gemaakt hoe dat gedrag zou veranderen als de fiscale voorrechten zouden worden afgeschaft. De eerste groep omvat fiscus en UWV en wordt beschreven in paragraaf 5.2. Daarna (in 5.3) volgt de analyse van de banken en we eindigen met de overige crediteuren (in 5.4), waaronder de leasemaatschappijen. Een aparte analyse van de invloed van de fiscale voorrechten op de gedragingen van de onderneming wordt niet gepresenteerd. In paragraaf 4.4 is aangegeven welke relaties er bestaan tussen onderneming en fiscus/UWV enerzijds en tussen onderneming en bank (dan wel overige crediteuren) anderzijds. We hebben ervoor gekozen onze empirische bevindingen met betrekking tot deze relaties te behandelen in respectievelijk paragraaf 5.2 (relatie onderneming met fiscus/UWV) en paragraaf 5.3 en 5.4 (relatie onderneming met bank en overige crediteuren).

Verdelings- en systeemeffecten

In dit hoofdstuk maken wij steeds onderscheid tussen twee verschillende typen van effecten, namelijk tussen verdelingseffecten en systeemeffecten, die beide samenhangen met het huidige systeem en daarmee met veranderingen in het regime van de fiscale voorrechten. Uiteindelijk gaat het erom te beoordelen of de gedragingen van de partijen bij een alternatief regime leiden tot een beter systeem (systeemeffect), maar aangezien we veronderstellen dat actoren zich laten leiden door financiële en budgettaire prikkels is het waarschijnlijk dat hun gedrag wordt beïnvloed door de verdelingseffecten. Daarom is het zaak ook die goed in het oog te houden.


49

5.2 5.2.1

Fiscus en UWV Inleiding Doel van deze paragraaf is een inschatting te maken van het huidige belang van fiscus en UWV bij de fiscale voorrechten. Daaruit kunnen we dan weer waarschijnlijke gedragsreacties afleiden ten gevolge van afschaffing van de fiscale voorrechten. In paragraaf 5.2.2 leggen we uit welke elementen van het beleid van fiscus en UWV samenhangen met de fiscale voorrechten en geven we aan onder welke voorwaarden en in welke gevallen dat beleid zou veranderen bij afschaffing van de fiscale voorrechten. Hiertoe maken we onderscheid tussen de verhaalsfunctie en de pressiefunctie van de fiscale voorrechten. Deze paragraaf is hiermee een nadere uitwerking van hetgeen al in hoofdstuk 4 is aangezet. In 5.2.3 geven we de invorderingspraktijk weer op grond van gesprekken met fiscus en UWV, curatoren en rechter-commisarissen. We gaan hierbij in op de vraag in hoeverre de invorderingspraktijk gaat veranderen als de fiscale voorrechten worden afgeschaft. Dit gebeurt door na te gaan of er sprake is van de voorwaarden en gevallen zoals die in 5.2.2 zijn geformuleerd. In 5.2.4 wordt met behulp van aanwezig empirisch materiaal geanalyseerd hoe groot het kwantitatieve belang is van de fiscale voorrechten van de fiscus. De grootte van dit belang is van invloed op de waarschijnlijkheid dat de invorderingspraktijk zal veranderen bij afschaffing van de fiscale voorrechten.

5.2.2

Belang fiscale voorrechten voor fiscus en UWV: verhaalsfunctie en pressiefunctie

Verhaalsfunctie

Aanpassing van het regime van de fiscale voorrechten zal hoogstwaarschijnlijk invloed hebben op de inkomsten van fiscus en UWV en heeft daarmee een verdelingseffect. Voor fiscus en UWV komt het financiële belang van de fiscale voorrechten op twee manieren tot uitdrukking. Ten eerste heeft het algemene fiscaal voorrecht en (voor de fiscus) het bodem(voor)recht een verhaalsfunctie.87 Door een hervorming van de fiscale voorrechten daalt het percentage dat de fiscus krijgt uit failliete boedels, hetgeen een negatief effect heeft op de inkomsten van de fiscus en UWV.

Verdelingseffect: pressiefunctie

Ten tweede hebben bodemrecht en bodemvoorrecht zich in de praktijk ontwikkeld tot een drukmiddel voor de fiscus, dat hem in staat stelt betalingsregelingen met ondernemingen in moeilijkheden af te dwingen. Dit noemen we de pressiefunctie. Strikt genomen vormen deze rechten niet het drukmiddel, maar het beslag en de dreiging de beslagen goederen uit te winnen (in het kort zal dit in het vervolg worden aangeduid met de dreiging van ‘het beslag’). Het bodemrecht geldt in deze optiek als een pressiemiddel omdat in contracten doorgaans een melding van beslaglegging op derden-goederen moet worden gemeld aan de derde. Hierdoor wordt een beslag ‘publiekelijk bekend’.88 Het bestaan van bodemrecht en bodemvoorrecht vergemakkelijkt het beslag. In sommige gevallen kan enkel beslag 87

88

50

Deze verhaalsfunctie is aan de orde binnen faillissement maar speelt ook een rol bij executoriale verkopen buiten faillissement. Zie artikel 435 lid 3 Rv. Analoog kan worden afgeleid dat ook van het leggen van beslag in de afwezigheid van bodemrecht en bodemvoorrecht via het publiciteitsargument een dreigende preventieve werking uitgaat.


worden gelegd bij het bestaan van deze rechten. Het UWV laat in bepaalde gevallen door de fiscus beslag leggen als het UWV deze mogelijkheid zelf niet heeft. Het financieel belang van de pressiefunctie is niet eenvoudig in te schatten, maar is waarschijnlijk een veelvoud van het directe belang van de fiscale voorrechten voor de fiscus binnen faillissement. Gedragsreacties fiscus en UWV afhankelijk van alternatieven

Om de gedragsreacties van fiscus en UWV in te kunnen schatten moet worden vastgesteld wat het budgettaire belang is van de fiscale voorrechten (zie paragraaf 5.2.4). Om dat kwantitatieve belang in te schatten moet worden bepaald in hoeverre de pressiefunctie van beslag aan kracht inboet als het bodem(voor)recht niet meer zou bestaan en in hoeverre er alternatieve pressiemiddelen bestaan. Een relevante vraag is dus in hoeverre het leggen van beslag zonder achterliggende voorrechten of de dreiging die van mogelijk beslag uitgaat op zichzelf al een voldoende pressiemiddel is om ondernemingen aan te zetten tot betalingsregelingen. De fiscus kan sowieso beslag leggen, los van de bodem(voor)rechten. Anders dan particulieren kan hij zich automatisch een titel voor executoriaal beslag verschaffen middels het uitvaardigen van een dwangbevel. Beslag kan echter niet in stand blijven als het vexatoir is, oftewel indien het beslag nodeloos kwellend is. Van beslag zonder bodemvoorrecht gaat vooral pressie uit als er onbelaste goederen aanwezig zijn in de onderneming en de ondernemer ervan uitgaat dat een dergelijk beslag in stand kan blijven.

Mogelijke gedragsreactie: minder lankmoedigheid

Indien de pressiefunctie van beslag aan kracht inboet en de fiscus geen alternatief pressiemiddel vindt of kan gebruiken, zal het wegvallen van het bodem(voor)recht zich waarschijnlijk gaan uiten in een strenger invorderingsbeleid. Er is dan in mindere mate sprake van soepelheid of lankmoedigheid. Lankmoedigheid van fiscus en UWV heeft een aantal uitingsvormen, waaronder: 1. het verlenen van uitstel van betaling; 2. het kwijtschelden van belastingen premieschulden; 3. het niet toepassen van bodembeslag (door de fiscus); 4. het niet aanvragen van een faillissement.

Voorwaarden voor effect op lankmoedigheid

Of fiscus en UWV daadwerkelijk minder lankmoedig worden ten gevolge van afschaffing van de fiscale voorrechten is afhankelijk van een aantal voorwaarden. Ten eerste gaat het ervan uit dat het huidige invorderingsbeleid inderdaad lankmoedig is te noemen. Ten tweede gaat het ervan uit dat fiscus en UWV (voornamelijk) geïnteresseerd zijn in maximalisatie van hun inkomsten of althans behoud van die inkomsten. Ten derde gaat het ervan uit dat het voor de fiscus mogelijk is om binnen de Leidraad Invordering een strenger invorderingsbeleid te voeren dan wel dat een aanpassing van de Leidraad Invordering 1990 op dit punt door de fiscus gewenst is en doorgevoerd kan worden. In de volgende paragraaf stellen we op basis van het empirische onderzoek de feitelijke situatie van de invorderingspraktijk vast aan de hand van de volgende vragen: • welke alternatieve pressiemiddelen hebben UWV en fiscus? • hoe soepel is het invorderingsbeleid van fiscus en UWV feitelijk? • welke rol spelen sociaal-economische overwegingen in het invorderingsbeleid van fiscus en UWV? • hoe vaak leidt uitstel van betaling daadwerkelijk tot behoud van een onderneming die anders failliet zou zijn gegaan?


51

Of een daling van de recovery rate van fiscus en UWV zal leiden tot een gelijke daling van de inkomsten van fiscus en UWV is overigens nog maar de vraag. Als een hogere recovery rate voor financiers bovendien leidt tot minder afschrijvingen op slechte debiteuren en/of tot meer bedrijvigheid, zoals voorstanders van afschaffing menen, dan zou een gedeelte van de gederfde inkomsten immers weer kunnen worden gecompenseerd door de extra belastingopbrengsten uit deze grotere bedrijvigheid. De omvang van dit soort inverdieneffecten is moeilijk te bepalen en hebben daarmee een tamelijk speculatief karakter. Bovendien is het zeer twijfelachtig of fiscus en UWV zich hier in hun gedrag door zullen laten leiden, omdat inverdieneffecten nauwelijks toewijsbaar zijn aan veranderingen in fiscale voorrechten. Daarom laten we ze hier verder buiten beschouwing.

Inverdieneffecten

5.2.3

Belang van de fiscale voorrechten voor fiscus en UWV in de invorderingspraktijk In de vorige paragraaf is aangegeven dat de gedragsreacties van fiscus en UWV afhangen van een aantal omstandigheden. Hier gaan we in op de invorderingspraktijk van fiscus en UWV. Om dat kwantitatieve belang in te schatten moet worden bepaald in hoeverre de pressiefunctie van beslag aan kracht inboet als het bodem(voor)recht niet meer zou bestaan en in hoeverre er alternatieve pressiemiddelen bestaan. Ook is het van belang te bepalen in welke mate een eventueel lankmoedig te noemen houding van fiscus en/of UWV samenhangt met het bestaan van de fiscale voorrechten. Hiertoe gaan we in op de vier aspecten van lankmoedigheid, zoals beschreven in de vorige paragraaf.

Invorderingspraktijk

De fiscus zet in de praktijk beslag in als pressiemiddel. Volgens de geïnterviewde ontvangers leidt bodembeslag in 85%-90% van de gevallen tot een betalingsregeling en in maar 10-15% tot executie. Door deze pressie neemt de totale belastingschuld af, waardoor er bij faillissement sprake is van een lagere schuld dan in het geval er geen pressie was uitgeoefend. Ook het UWV geeft aan dat het uitoefenen van pressie ter voorkoming van het oplopen van de premieschuld een belangrijke overweging is.

Alternatieve pressiemiddelen

Het leggen van beslag in afwezigheid van fiscale voorrechten heeft ook een afschrikwekkende werking op een onderneming met betalingsachterstand en met voor beslag vatbare goederen. Beslag mag echter niet in stand blijven als het vexatoir is (nodeloos kwellend, zie boven) en hiervan zal veelal sprake zijn bij bedrijven die tengevolge van grote betalingsproblemen al oververpand zijn. De meningen over hoe vaak een beslag vexatoir zal blijken te zijn (en dus niet toegepast kan worden) en hoe vaak de fiscus wel degelijk beslag zal kunnen leggen blijken verdeeld. Onze inschatting is dat beslag als pressiemiddel voor de fiscus blijft bestaan, met name ten opzichte van bedrijven die een betalingsachterstand hebben maar niet in grote betalingsproblemen verkeren, maar wel aan kracht inboet (met name ten opzichte van bedrijven met vergevorderde problemen). Een alternatief pressiemiddel dat de UWV momenteel reeds hanteert is een incassoprocedure waarin zaken gedaan worden met een incasso-advocaat en een incassobureau in combinatie met een gerechtsdeurwaarder. Dit is de weg die een ‘gewone crediteur’ ook kan bewandelen om druk op de onderneming in kwestie uit te oefenen.

52


Fiscus en UWV vergelijkbaar?

Of de situatie van de fiscus na afschaffing van het bodem(voor)recht mag worden vergeleken met de situatie van het UWV is afhankelijk van de vraag in hoeverre de fiscus in gelijke mate over alternatieve pressiemiddelen kan beschikken en/of de fiscus in dezelfde mate een strenger invorderingsbeleid kan voeren. Over het antwoord op deze vraag verschillen de meningen. Van cruciaal belang is hierbij wat binnen de Leidraad Invordering 1990 mogelijk is dan wel de mogelijkheid tot wijziging van de Leidraad. Indien mogelijk (binnen de al dan niet aangepaste Leidraad) zal de fiscus zich, net als het UWV, kunnen opstellen als een ‘normale crediteur.’ In dit geval mag worden verwacht dat de fiscus via alternatieve pressiemiddelen en/of een strenger invorderingsbeleid de budgettaire nadelen van het verlies van het bodem(voor)recht zoveel mogelijk wil compenseren. De vraag of en in hoeverre het mogelijk is de Leidraad Invordering 1990 aan te passen is niet in dit empirische onderzoek meegenomen. Als in het vervolg van het rapport uitspraken worden gedaan over het al dan niet inzetten van alternatieve pressiemiddelen door en/of een strenger invorderingsbeleid van de fiscus dient bedacht te worden dat de mogelijkheden daartoe conditioneel zijn op de mogelijkheden binnen de huidige Leidraad en de mogelijkheden de Leidraad aan te passen. Ook moet bedacht worden dat de situatie van het UWV bij afschaffing van het bodem(voor)recht kan veranderen, omdat UWV bij zijn invordering ook gebruik maakt van de diensten van de fiscus. Aangezien het UWV dan minder kan 'meeliften' met de fiscus, zal het UWV ook geconfronteerd worden met verminderde inkomsten.

Melding betalingsonmacht

Lankmoedigheid

Van belang blijkt ook de meldingsplicht bij betalingsonmacht.89 Deze lijkt te hebben geleid tot een sterke afname van openstaande vorderingen bij faillissement. De aanwezigen bij het expertpanel stelden dat de meeste bedrijven een hogere prioriteit aan hun belastingen premiebetalingen zijn gaan hechten om zo’n melding te ontlopen. Een aantal van de geïnterviewden vindt de meldingsplicht een goed instrument ter voorkoming van het oplopen van de belastingschulden. Een aantal geïnterviewden van fiscus en UWV is sceptischer over het belang van de meldingsplicht. Zij stellen dat dat belang is uitgehold door de jurisprudentie over bestuurdersaansprakelijkheid, waarbij het niet melden op zich niet tot aansprakelijkheid leidt maar tot een verschuiving van de bewijslast voor aansprakelijkheid. Daardoor wordt de melding volgens hen vaak achterwege gelaten. Een lankmoedige houding van de fiscus en UWV speelt geen rol in de fase voordat een onderneming in financiële moeilijkheden raakt. Dan betaalt de onderneming immers doorgaans haar belastingen en premies. Als zij dat niet doet, wordt een standaard invorderingsprocedure gevolgd met aanmaningen, tenzij er een vermoeden is van fraude. Lankmoedigheid gaat pas een rol spelen als er betalingsproblemen zijn. Zoals hierboven aangegeven onderscheiden we vier aspecten: 1. het verlenen van uitstel van betaling; 2. het kwijtschelden van belastingen premieschulden; 3. het niet toepassen van bodembeslag (door de fiscus); 4. het niet aanvragen van een faillissement.

89

Deze meldingsplicht is relevant voor NV’’s en BV’’s, maar niet voor eenmanszaken, vennootschappen onder firma, of commanditaire vennootschappen.


53

Ad 1: Uitstel van betaling Een verzoek tot uitstel van betaling wordt gedaan door een onderneming met betalingsmoeilijkheden. Zij dient hiertoe een aanvraag in. Beslist wordt door individuele ontvangers of medewerkers van het UWV, afhankelijk van bij welke organisatie de aanvraag is gedaan. In principe wordt elk geval apart beoordeeld en geldt bij grotere bedragen dat op hoger niveau wordt meebeslist. Volgens een van de geïnterviewden van het UWV leidt ongeveer 50% van de aanvragen daadwerkelijk tot uitstel. De toekenning hangt af van de vraag of de onderneming op termijn weer in staat zal zijn de betalingsachterstand weg te werken. Hiertoe treden fiscus en UWV in overleg met de betrokken onderneming. Verschillende ontvangers geven aan dat bij voorkeur ook een zekerheid (bijvoorbeeld een bankgarantie) wordt verkregen. Dit blijkt in de praktijk vaak niet mogelijk. In de getrokken steekproef waarop het onderzoek van de Belastingdienst naar de kwantitatieve gevolgen van afschaffing van de fiscale voorrechten is gebaseerd (zie 5.2.4 onderaan) is in ruim een kwart van de dossiers uitstel van betaling verleend (128 keer uit een totaal van 510 dossiers; Belastingdienst/CPP 2003, p.11). In 44 van deze gevallen werd tevens beslag gelegd en in tweederde van deze 44 gevallen zou volgens de Belastingdienst zonder de fiscale voorrechten geen uitstel van betaling zijn verleend. Hieruit valt af te leiden dat in 23% van de gevallen waarin uitstel van betaling is verleend, dit niet het geval zou zijn gebeurd zonder het bodem(voor)recht (namelijk tweederde van 44 op een totaal van 128 gevallen). Ad 2: Kwijtschelding van schulden Een binnen- of buitengerechtelijk akkoord (zie saneringsmomenten 3, 4 en 6 in tabel 2.1) is de enige mogelijkheid tot het kwijtschelden van schulden. Fiscus en UWV zijn in een akkoord bereid op drie voorwaarden schulden kwijt te schelden: 1. ze moeten een substantieel aanbod krijgen. Zowel het absolute bedrag als de recovery rate moet voldoen aan het substantialiteitscriterium. Hiervoor bestaan geen vaste bedragen of percentages; 2. het percentage van hun schulden dat ze in het akkoord krijgen moet ten minste twee keer zo hoog zijn als dat van de concurrente crediteuren, dit om inhoud te geven aan het fiscaal voorrecht; 3. de onderneming moet een goed reddingsplan hebben, met andere woorden er dient een goede kans te zijn dat het akkoord leidt tot een succesvolle continuering van de onderneming. Bijkomend eist het UWV bijvoorbeeld soms dat de premies in de vijf jaar volgend op het akkoord stipt worden betaald. Als sprake is geweest van misleiding of fraude, gaat men niet mee in een akkoord. Sociaal-economische overwegingen kunnen ook een rol spelen. Zonder het fiscaal voorrecht zou alleen het tweede punt veranderen: fiscus en UWV zouden niet langer het dubbele percentage kunnen bedingen. Afschaffing van de fiscale voorrechten zou in de ogen van de fiscus leiden tot het eisen van een even hoog percentage als dat van de concurrente crediteuren.90

90

54

Een gewijzigd beleid van fiscus en UWV kan op zijn beurt weer invloed hebben op het gedrag van derden. Deze zijn niet expliciet meegenomen in het onderzoek.


Een belangrijk punt bij het kwijtschelden van schulden is dat akkoorden maar een klein deel van de mogelijke saneringsmogelijkheden vertegenwoordigen. Verreweg de meeste saneringen vinden plaats door middel van stille sanering onder regie van de bank.91 Als het tot een formele, binnengerechtelijke, procedure komt, betreft het veel vaker een faillissement dan een surseance, hetgeen veelal te maken heeft met de ontslagbescherming van het personeel in surseance.92 Het economisch belang van akkoorden in de pré-faillissementsfase is dan ook gering. Het aandeel is echter wel stijgende. Sommige geïnterviewden noemen de beleidslijnen van de fiscus te streng, waarmee een akkoord wordt bemoeilijkt. Recent is echter een zeer belangrijk struikelblok voor het bereiken van een akkoord weggenomen: per 1 januari 2003 is de Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990 in die zin gewijzigd dat vanaf genoemd tijdstip niet langer integrale voldoening van de (door de onderneming in kwestie onterecht gevorderde) omzetbelasting ex artikel 29 lid 2 OB wordt geëist ten einde een akkoord te sluiten. Met ingang van 1 januari 2003 wordt het gebruikelijke akkoordpercentage geëist. Hiermee lijkt een aanmerkelijk gunstiger klimaat voor akkoorden gecreëerd. Ad 3: Beslag De fiscus kan zowel beslag leggen op zaken van de onderneming als op zaken van derden, het UWV kan alleen beslag leggen op zaken van de onderneming. In de praktijk blijkt dat, als het UWV beslag wil leggen, dat meestal via de fiscus gaat. Uit de expert meeting en de interviews met de banken en de ontvangers blijkt dat de fiscus meestal probeert beslag te leggen als er sprake is van een melding van betalingsonmacht. Hier is dus geen sprake van lankmoedigheid.93 De gewoonte om na een melding van betalingsonmacht beslag te leggen leidt ertoe dat ontwijkingconstructies worden toegepast om dit beslag onmogelijk te maken. De melding van betalingsonmacht leidt in bepaalde gevallen tot een race tussen de fiscus en de bank (zie ook paragraaf 5.3.4). Ad 4: Aanvragen van faillissement De fiscus vraagt zelden het faillissement aan van een onderneming; het UWV doet dat vaker. Hiervoor zijn twee mogelijke redenen. De eerste reden betreft de procedure voor het aanvragen van een faillissement. Deze procedure is ingewikkelder bij de fiscus, waar men gebonden is aan op instigatie van de Tweede Kamer tot stand gekomen beleidsregels, dan bij het UWV, waar men zelf kan beslissen over de aanvraag. De tweede mogelijke reden is het feit dat het UWV geen bodemrecht en bodemvoorrecht heeft en daarom meer is aangewezen op dit pressiemiddel. Het is voor de geïnterviewden lastig aan te geven welke van deze twee factoren het belangrijkste is. In de praktijk blijkt de fiscus overigens vaak als steunvorderaar op te treden bij een faillissementsaanvraag van het UWV. Rol van sociaaleconomische overwegingen in het invorderingsbeleid

Behoud van werkgelegenheid kan een rol spelen in de afweging van fiscus en UWV om uitstel te verlenen, dan wel in te stemmen met een akkoord. Het lijkt echter niet de

91 92 93

Uit onderzoek door Van Amsterdam, zoals door hem persoonlijk toegelicht, blijkt het te gaan om 60-70% van de gevallen. Ook de belasting op kwijtscheldingswinst speelt een mogelijke rol. Soms is er evenwel sprake van een stil beslag dat de fiscus laat vergezellen van een uitstelregeling. Zo’n beslag kan lange tijd in stand blijven.


55

belangrijkste overweging, meer iets bijkomends. Voor het UWV speelt dat men soms (een deel van) de lonen moet overnemen bij faillissement. Voor zover sociaaleconomische overwegingen een rol spelen, gaat het er vooral om of werknemers gemakkelijk een andere baan kunnen vinden (zo ja, dan eerder faillissement) en of een onderneming uniek is in Nederland (zo ja, dan minder snel een faillissement). Het gaat op grond van onze informatie te ver om te zeggen dat fiscus of UWV een bewust sociaaleconomisch beleid voeren met hun invordering; het innen van belastingen premieschulden lijkt het belangrijkste. Hoe dan ook, het belang van deze overwegingen in het beleid van fiscus en UWV lijkt niet afhankelijk van het bestaan van de fiscale voorrechten. Ze zijn daarentegen het gevolg van de doorwerking van andere beleidsdoeleinden van de overheid op het beleid van fiscus en UWV. Lankmoedigheid en behoud van gezonde ondernemingen

5.2.4

Om in te schatten wat het economische effect is van een al dan niet lankmoedige houding van fiscus en UWV hebben we tijdens de interviews met UWV en ontvangers ook de vraag voorgelegd hoe vaak uitstel van betaling daadwerkelijk tot behoud van een onderneming leidt die zonder dit uitstel failliet zou zijn gegaan. Meer in het algemeen is ook voorgelegd of akkoorden (als ze er waren) daadwerkelijk tot succesvolle continuering van ondernemingen hebben geleid. De geïnterviewden geven aan dat dergelijke gegevens niet voorhanden zijn in de organisaties waar zij werkzaam zijn en dat de mate van succes van ondernemingen waarmee een akkoord is gesloten ook niet expliciet wordt gevolgd.

Kwantitatief belang fiscale voorrechten voor de fiscus Om de veranderingen in de inkomsten ten gevolge van een wijziging van de fiscale voorrechten te kunnen bepalen, moet eerst helderheid bestaan over de huidige opbrengsten van fiscus en UWV als gevolg van deze (voor)rechten. Zoals hierboven aangegeven kunnen twee functies worden onderscheiden: de verhaalsfunctie en de pressiefunctie. We gaan hieronder eerst in op de berekening van de inkomsten voortkomende uit de verhaalsfunctie en daarna op de inkomsten voortkomende uit de pressiefunctie. Hieronder geven we kort aan welke bronnen we hebben kunnen traceren, welke aannames aan de gebruikte getallen ten grondslag liggen en welke kwantitatieve waarde we op basis van die cijfers ten aanzien van de fiscale voorrechten kunnen berekenen. Met nadruk merken we op dat sommige cijfers (met name die van het CBS) betwist worden door mensen in het veld.

Recovery rates

Verhaal binnen faillissement

Verhaalsfunctie Met recovery rates wordt aangegeven welk gedeelte van de uitstaande schuld wordt geïncasseerd door de verschillende schuldeisers. Hierbij kan zowel verhaal binnen faillissement als buiten faillissement plaatsvinden. Eerst wordt gekeken naar de situatie binnen faillissement, aan het slot van deze subparagraaf gaan we kort in op de situatie buiten faillissement. Bij vergelijking van de verschillende recovery rates past een belangrijke opmerking met betrekking tot het begrip uitstaande schuld (ook wel pre-faillissementsschuld genoemd). Er zijn mogelijkheden om deze te beïnvloeden middels panden hypotheekrechten en

56


middels verrekening. Zo kunnen panden hypotheekhouders hun recht uitoefenen alsof er geen faillissement was.94 Door hun vorderingen te verhalen op de opbrengsten van de bezwaarde goederen, kan de vordering van de pand- of hypotheekhouder op de failliet worden verminderd. In de praktijk blijkt de bank de voornaamste houder van panden hypotheekrechten. Bij verrekening wordt een uitstaande schuld met een uitstaande vordering verrekend, zodat beide ‘tegen elkaar worden weggestreept’. Alhoewel de mogelijkheden ruimer zijn dan buiten faillissement, zijn er wel enige beperkingen op de mogelijkheid te verrekenen in faillissement.95 Een ieder die zowel een schuld als een vordering op een ander heeft, kan normaliter verrekenen. In de praktijk blijkt de bank de meeste mogelijkheden te hebben om te verrekenen vanwege het feit dat de bank kan verrekenen middels de creditering van de rekening van de (toekomstig) failliet op basis van betalingen van debiteuren.96 Naarmate de mogelijkheid tot verlaging van de pre-faillissementsschuld groter is, is de werkelijke recovery hoger dan wordt geconstateerd op basis van de uitkering uit de boedel. Lage recovery rates voor fiscus en UWV op basis CBS-cijfers

Tabel 5.1 geeft een presentatie van de recovery rates zoals verzameld door het CBS. De cijfers betreffen de recovery uit de boedel. Opbrengsten van zaken buiten de boedel (zoals goederen van derden, verpande goederen en goederen met eigendomsvoorbehoud) zitten niet in deze cijfers. Banken vallen slechts in de hoedanigheid als concurrente crediteur (en niet als separatist) onder de post overige crediteuren. Aangezien goederen van derden buiten de boedel vallen, wordt het bodemrecht niet meegenomen in deze cijfers. Op basis van deze CBS cijfers heeft de fiscus een recovery rate van 14,4% in 2000 voor het totaal en van 16,2% als we alleen kijken naar vennootschappen.

Hogere recovery rates op basis OOR-cijfers

Op basis van het dossieronderzoek van OOR (2001) vinden we aanmerkelijk hogere recovery rates: gemiddeld 33% van de pre-faillissementsschulden. De fiscus heeft een recovery rate van gemiddeld 49%. OOR (2001, p. 64) merkt op dat de recovery rates in de Nederlandse situatie niet sterk afwijken van de recovery rates die in andere landen zijn gevonden. De gedachte dat in Nederland extreem lage recovery rates zouden bestaan, dient volgens het OOR dan ook te worden bijgesteld.

Oorzaken verschil

De cijfers wijken dus nogal van elkaar af, hetgeen de vraag oproept waaraan dat ligt. Dit heeft te maken met verschillen in de gebruikte bronnen en, in het verlengde daarvan, met de methode waarmee conclusies uit die bronnen worden getrokken. De griffies van de arrondissementsrechtbanken zijn belangrijke berichtgevers voor de faillissementsstatistiek van het CBS. De griffies zenden vrijwel onmiddellijk na het uitspreken van het vonnis tot faillietverklaring een kennisgeving aan het CBS. Voor de failliet verklaarde bedrijven en instellingen wordt deze informatie met behulp van het Algemeen Bedrijfsregister (ABR) van het CBS aangevuld met bedrijfstypering, grootteklasse, rechtsvorm en datum van inschrijving in het Handelsregister. Informatie

94 95 96

Art. 57 lid 1 Fw. Artt. 54 en 55 Fw. Deze mogelijkheid tot verrekening wordt bovendien vergemakkelijkt door de Algemene Bankvoorwaarden die verrekening voor alle vorderingen oplegt.


57

met betrekking tot beëindigde en vernietigde faillissementen wordt eveneens van de griffies verkregen.

58


Tabel 5.1

Recovery-rates (verhouding uitkering/schuld) fiscus en overige crediteuren (in procenten) Rechtsvorm

Jaren

Recovery

Recovery rate

Recovery rate

boedelkosten

fiscus

overige

1992

83,6

9,4

2,5

1994

78,2

10,4

2,5

1996

79,6

7,9

2,0

1998

78,4

10,1

5,2

2000

79,7

14,4

2,2

crediteuren Totaal rechtsvorm

Vennootschappen

1992

83,2

10,4

2,5

1994

79,1

11,9

2,6

1996

80,4

8,3

2,1

1998

79,4

11,6

5,9

2000

80,6

16,2

2,0

Bron: CBS-statline en eigen berekeningen

Het onderzoek van OOR vond plaats in de arrondissementen Amsterdam, Arnhem en Utrecht. Een aantal advocaten uit deze arrondissementen is benaderd met de vraag medewerking te verlenen. Aan de curatoren en bewindvoerders die hun medewerking toezegden, is een lijst van behandelde faillissementen en surseances gevraagd. Curatoren is gevraagd ondernemingen te selecteren met een balanstotaal van € 227.000 (fl. 500.000) of meer dan wel insolventies waarbij rond het moment van insolventie minimaal 15 tot 20 werknemers in dienst waren. Het doel was hiermee de economisch meer relevante ondernemingen te selecteren. Gestreefd is naar een spreiding van de dossiers over de tijd (1983-1999). Door deze wijze van selectie van de dossiers ontstaat een beeld dat niet representatief is voor het totaal van de faillissementen, maar dat wel inzicht geeft in de afhandeling van faillissementen met een vrij substantiële boedel.

Selectie OOR

De cijfers wijken dan ook af als we kijken naar karakteristieken van bedrijven in de steekproef. We kunnen dit illustreren aan de hand van de aantallen werknemers van de gefailleerde bedrijven in beide cijferreeksen alsmede de afwikkelingswijzen van het faillissement. Tabel 5.2

Aantallen werknemers in gefailleerde bedrijven in 2000 CBS

OOR

Aantallen

Percentage

0 (m.n. eenmanszaken)

757

25

1

1

1-10

1547

52

31

22

10-20

376

13

35

25

20-50

221

7

39

28

50-100

53

2

16

12

100+

35

1

17

12

2989

100

139

100

Totaal

Aantallen

Percentage

Bron: CBS-statline, OOR (2001) Noot: de CBS cijfers betreffen uitgesproken faillissementen waarvoor het aantal werknemers bekend was (bij 590 uitgesproken faillissementen is het aantal werknemers niet bekend).


59

Karakteristieken van bedrijven in OOR-cijfers

Tabel 5.3

Tabel 5.2 laat zien dat de selectie van het OOR bedrijven omvat die gemiddeld genomen veel groter zijn. Volgens de geïnterviewde curatoren komt het voor dat een faillissement van een concern bestaat uit verschillende ‘lege’ onderdelen. Deze worden apart meegerekend terwijl het ook te verdedigen zou zijn om deze als één faillissement te rekenen. Dit kan consequenties hebben voor de recovery rate. Als aanslagen voor de omzetbelasting ambtshalve worden opgelegd, kunnen deze hoger zijn dan de materiële belastingschuld.97 Dit leidt dan tot een onderschatting van de recovery rate voor de fiscus. Door curatoren wordt dan ook meer waarde gehecht aan de OOR-cijfers. Afwikkeling van faillissementen in 2000 op grond van cijfers CBS CBS Aantal

Percentage

Door opheffing wegens gebrek aan baten

3324

84

Door insolventie (boedelvereffening)

179

5

Door akkoord

256

6

Door schuldsanering (WSNP)

202

5

Totaal beëindigde faillissementen

3961

100

Bron: CBS-statline Noot: de cijfers betreffen beëindigde faillissementen in een insolventieprocedure. Veelal wordt een onderneming echter gestaakt zonder dat er uitstaande schulden zijn.

Tabel 5.4

Afwikkeling van faillissementen op grond van cijfers OOR OOR Aantal

Percentage

Ontmanteling

35

25

Going concern sale (GCS)

84

60

Combinatie ontmanteling / going concern sale

9

7

Door akkoord

11

8

139

100

Door schuldsanering (WSNP) Totaal beëindigde faillissementen Bron: OOR (2001)

De tabellen 5.3 en 5.4 laten een derde verschil zien tussen beide cijferreeksen. Waar in de cijfers van het CBS 84% van de faillissementen wordt opgeheven (zonder nadere specificatie), zien we dat 60% van de door OOR onderzochte faillissementen uiteindelijk resulteren in een going concern sale. Inschatting gevolgen recovery rate bij afschaffing fiscale voorrechten

Op basis van de CBS-cijfers kan een voorzichtige inschatting worden gemaakt van de betekenis van het fiscaal voorrecht en het bodemvoorrecht, op grond van de verhaalsfunctie binnen faillissement. Om dit te kunnen doen moeten we een vooronderstelling maken. Uit de cijfers van het CBS blijkt dat de fiscus een hogere recovery rate heeft dan de overige crediteuren, als we kijken naar het totaal over alle rechtsvormen: in 2000: 14,4 om 2,2%. Deze verhouding is geen weerspiegeling van de

97

60

De curator is verantwoordelijk om deze situatie te voorkomen door het aantekenen van bezwaar, maar dat gebeurt in de praktijk lang niet altijd.


verhouding tussen de uitstaande schulden van beide partijen:98 deze bedraagt in 2000 € 286,6 miljoen voor de fiscus en € 933,6 miljoen voor de overige crediteuren. We veronderstellen dat de hogere recovery rate kan worden toegeschreven aan het fiscaal voorrecht en het bodemvoorrecht. Afschaffing van deze voorrechten kan ertoe leiden dat de fiscus en de overige crediteuren op dezelfde voet99 worden behandeld, dus naar rato (in dit geval: 286,6 : 933,6 = 1 : 3,2) van hun uitstaande schulden. In dit geval veronderstellen we dat de recovery rate van fiscus en overige crediteuren gelijk getrokken worden bij faillissement en dat zij gezamenlijk dezelfde hoeveelheid geld kunnen verdelen. De uitkomsten van de rekenexercitie op basis van deze veronderstelling zijn terug te vinden in Tabel 5.5.100 Tabel 5.5

Indicatieve gevolgen afschaffing fiscaal en bodemvoorrechten (als percentage van de uitstaande som) Rechtsvorm

Totaal rechtsvorm

Vennootschappen

Jaren

Recovery

Recovery

Berekende recovery

Effect afschaffing

rate fiscus

overige

rates voor fiscus en

fiscaal voorrecht voor

crediteuren

overige crediteuren

fiscus

1992

9,4

2,5

4,3

-5,1

1994

10,4

2,5

4,6

-5,8

1996

7,9

2,0

4,0

-3,9

1998

10,1

5,2

6,4

-3,7

2000

14,4

2,2

5,1

-9,3

1992

10,4

2,5

4,5

-6,0

1994

11,9

2,6

5,0

-6,9

1996

8,3

2,1

4,1

-4,2

1998

11,6

5,9

7,1

-4,5

2000

16,2

2,0

5,2

-11,0

Bron: eigen bewerkingen op grond van CBS-statline

Berekend nadeel fiscus

Zoals opgemerkt zijn de uitkomsten als hierboven gepresenteerd slechts indicatief en gebaseerd op de veronderstelling dat afschaffing van het fiscaal voorrecht en bodemvoorrecht leidt tot dezelfde recovery rate als de concurrente crediteuren. Onder die veronderstelling blijkt de fiscus een nadeel op te lopen, met name bij faillissementen onder vennootschappen. Het gaat in 2000 om een nadeel van € 24,5 miljoen voor de vennootschappen en van € 26,8 miljoen voor het totaal.

Nadeel bij alternatieve vooronderstelling

Een andere veronderstelling zou zijn uit te gaan van een recovery van de fiscus op het niveau van de overige crediteuren. In dat geval profiteren niet de concurrente crediteuren, maar de banken van de daling in preferentie. Dat zou het geval zijn als de relatief hoge recovery rate van de fiscus (ten opzichte van de overige crediteuren) volledig zou zijn toe te schrijven aan het bodemvoorrecht. Ter illustratie: in 2000 zou de fiscus dan niet een recovery rate van 14,4% hebben, maar slechts van 2,2%. Onder deze veronderstelling loopt de fiscus een nadeel op van ongeveer € 35 miljoen voor het totaal. Op grond van 98 99

100

Bron: CBS-statline Hierbij dienen twee opmerkingen te worden gemaakt. De groep overige crediteuren omvat zowel concurrente als preferente crediteuren. Indien de fiscus concurrent zou worden (bij afschaffing van de fiscale voorrechten) zouden de preferenten voorgaan, hetgeen zou resulteren in een nog (iets) lagere recovery rate voor de fiscus. Bij afschaffing van het bodem(voor)recht zou een deel van de opbrengst ook naar de banken kunnen gaan hetgeen eveneens een verdere achteruitgang zou betekenen van de recovery rate. De berekening houdt geen rekening met gedragseffecten (die er wel zullen zijn) en is dus ook vooral bedoeld als indicatie.


61

deze cijfers kan dus geconcludeerd worden dat de fiscus een nadelig verdelingseffect incasseert bij afschaffing van het fiscaal en het bodemvoorrecht van € 26,8 tot ongeveer € 35 miljoen. De OOR-cijfers laten niet toe om het effect nauwkeurig te becijferen. Het verschil tussen de recovery rate van de fiscus en die van de concurrente crediteuren is echter groter (een factor drie) dan bij de CBS cijfers. Een analoge berekening als die we hierboven hebben gepresenteerd, zou dan ook leiden tot een bedrag dat ongeveer drie keer zo hoog zou zijn. Verhaal buiten faillissement

Financieel belang fiscale voorrechten voor fiscus

Zoals eerder in deze subparagraaf is aangegeven, worden ook buiten faillissement goederen door de fiscus geëxecuteerd. In 1990 was hiermee blijkens cijfers van de Belastingdienst een bedrag van € 6 miljoen gemoeid (zie ook annex 1). Pressiefunctie In paragraaf 5.2.3 is aangegeven dat het moeilijk is in te schatten in hoeverre de mogelijkheid van fiscus en UWV om pressie uit te kunnen oefenen op belastingschuldigen afhankelijk is van de fiscale voorrechten. De inkomsten van fiscus en UWV, niet alleen uit faillissement maar ook daarbuiten, zullen in het geval van het wegvallen van dit pressiemiddel voor een deel verminderen.

Breder budgettair belang fiscale voorrechten

In 1990 is door de interdepartementale werkgroep Voorrecht en Bodemrecht berekend wat het totale directe budgettaire belang is dat met de fiscale voorrechten is gemoeid voor de schatkist.101 Opvallend aan het onderzoek uit 1990 is dat het budgettaire belang veel breder wordt gezien dan alleen op grond van de verhaalsfunctie (zowel binnen als buiten faillissement, zie hierboven). De inschatting die de werkgroep daarvan maakt is op een vergelijkbare wijze berekend als in dit rapport en bedraagt € 10,3 miljoen (fl. 22,8 miljoen) in 1988. Het totale directe financiële belang van de fiscale voorrechten is volgens dit onderzoek evenwel vele malen groter en wordt berekend op € 476,3 miljoen.102 Hiervan wordt € 346 miljoen toegeschreven aan het fiscaal voorrecht en € 130 miljoen aan het bodem(voor)recht. In annex 1 is aangegeven hoe dit bedrag tot stand gekomen is.103

Recent onderzoek Belastingdienst

Recent is door het Centrum voor Proces- en Productontwikkeling (CPP), verbonden aan de Belastingdienst, een onderzoek uitgevoerd naar de financiële gevolgen van afschaffing van de fiscale voorrechten voor de fiscus.104 Rekening houdend met het effect van de conjunctuur, zal volgens dit onderzoek naar verwachting het budgettaire belang van het bodem(voor)recht (zowel binnen als buiten faillissement) en het fiscaal voorrecht liggen tussen de € 700 tot 926 miljoen, en dat van het bodem(voor)recht alleen tussen de € 406 tot 539 miljoen. In annex 1 wordt aangegeven hoe deze bedragen tot stand zijn gekomen. Wat betreft de gevolgde methodologie verschilt het onderzoek van 2003 tamelijk van dat van 1990. Opmerkelijk is verder de grotere rol in 2003 voor het bodem(voor)recht ten opzichte van het fiscaal voorrecht. Het budgettaire belang van het bodem(voor)recht is in 101 102

103 104

62

Interdepartementale werkgroep voorrecht en bodemrecht (1990: 63-74). Deze berekeningsmethodologie is niet gehandhaafd in het onderzoek van 2002. Daar is gevraagd aan ontvangers om per geselecteerd dossier in te schatten wat de te verwachten opbrengst van een uitstaande post is als er geen fiscale voorrechten zouden zijn. Zie voorts ook het resumé van het onderzoek van de Interdepartementale werkgroep voorrecht en bodemrecht (1990: 72). Belastingdienst / Centrum voor Proces- en Productontwikkeling, Financieel belang van het bodem(voor)recht en het fiscale voorrecht bij invordering, Rapportnr. 24, Utrecht, april 2003.


2003 tweederde van het totaal, in de studie uit 1990 was dat eenderde van het totale belang.

5.3

Banken

5.3.1

Inleiding

Banken als belangrijkste crediteur

5.3.2

De belangrijkste crediteur, naast de fiscus en het UWV, blijkt in veel gevallen de bank te zijn. Banken spelen een belangrijke rol op een aantal momenten. Ten eerste spelen zij een belangrijke rol in wat wij in hoofdstuk twee moment 0 (of de ex ante fase) noemen; dat wil zeggen, de fase voordat sprake is van financiële problemen bij een onderneming. Het gaat dan om de beslissing van de bank een onderneming al dan niet te financieren en de invloed die het bodem(voor)recht mogelijk heeft op die beslissing.105 Daarnaast spelen de banken een doorslaggevende rol bij de ‘stille sanering’ (fase 1). In deze fase probeert de bank een onderneming met betalingsproblemen financieel te herstructureren. De bank neemt dan een beslissing om al dan niet het uitstaande krediet te continueren dan wel op te zeggen. Ook overbruggingskredieten kunnen in deze fase worden gegeven. We analyseren ook hier wat de invloed van het bodem(voor)recht is. Ten slotte spelen de banken een voorname rol in de fasen 5 en 7. Het gaat dan vooral om ontwijkingmogelijkheden die de bank gebruikt om zich te wapenen tegen het bodem(voor)recht.

Rol bodem(voor)recht in fase 0: de ex ante beslissing van banken

Relatie bodem(voor)recht en financiering door banken

De mogelijke relatie tussen het bodem(voor)recht en de financieringsbereidheid van banken in de ex ante fase berust op de volgende redenering. De beslissing om te financieren wordt mede gebaseerd op de verwachte opbrengsten van de zekerheden die verstrekt kunnen worden door de kredietvragende onderneming. Hoe groter deze verwachte opbrengsten zijn, des te hoger de bevoorschottingspercentages zijn waarmee de bank de kredietruimte bepaalt. Ook op bodemgoederen kan zekerheid worden verkregen. Het bodem(voor)recht beperkt de verwachte opbrengst die met deze zekerheid op bodemgoederen samenhangt. Afschaffing van het bodem(voor)recht zou in deze redenatie leiden tot hogere bevoorschottingspercentages en het verstrekken van meer en hogere kredieten.

Zekerheden spelen beperkte rol

Uit onze interviews met vertegenwoordigers van de banken blijkt de hiervoor beschreven redenatie in de praktijk niet of slechts in zeer beperkte mate op te gaan. Ten eerste spelen zekerheden bij de beslissing of al dan niet een financiering ter beschikking gesteld zal worden een ondergeschikte rol in vergelijking met andere factoren, zoals het vertrouwen in de ondernemer, het vertrouwen in de toekomstige gang van zaken in de onderneming en het vertrouwen in de marktontwikkelingen in de sector. Zekerheden bepalen wel de uiteindelijke omvang van de financiering in het MKB. De banken merken op dat de

105

Het fiscaal voorrecht heeft noch op dit moment, noch op latere momenten invloed op het gedrag van de banken.


63

combinatie van een ruime mate van zekerheden in de onderneming, maar onvoldoende vertrouwen in de ondernemer, niet leidt tot kredietverlening. Relatie bevoorschottingspercentage – financiering

Ten tweede zijn de bevoorschottingspercentages (ook voor bodemgoederen) vele jaren geleden eens tot stand gekomen en zijn sinds decennia niet of nauwelijks aangepast. Ten derde is het belang van bodemgoederen voor zekerheden beperkt. Zekerheden worden ook verkregen uit onroerend goed, voorraden en vorderingen op debiteuren. De recovery voor de bank voor bodemgoederen blijkt in geval van faillissement lager te liggen (1020%) dan de bevoorschottingspercentages (40-60%), maar dit blijkt ook te gelden voor de recovery bij faillissement voor de andere goederen waarop zekerheden zijn verkregen (zie Tabel 5.6). Afschaffing van het bodem(voor)recht zal in beginsel leiden tot een kleiner gedeelte dat ‘ongedekt’ blijft. De geïnterviewden zelf denken echter niet dat afschaffing zal leiden tot een hogere mate van kredietverlening, ook in het licht van de stabiele bevoorschottingspercentages.

Basel-II

Als gevolg van het Basel-II akkoord worden de normen voor risicodragende kredietverlening gewijzigd ten opzichte van de huidige normen van DNB. Zoals blijkt uit tabel 5.6 wijken de huidige bevoorschottingspercentages aanmerkelijk af van de gerealiseerde recovery rates. De verwachting is dat het voorgestelde strengere regime van Basel-II de banken ertoe zal aanzetten bevoorschottingspercentages te baseren op de recovery rates. Onze indruk is dat het bodem(voor)recht door Basel-II meer wordt geaccentueerd en een mogelijk effect heeft op de financieringsbeslissing van banken. Dit zal zich dan bij afschaffing van het bodem(voor)recht kunnen uiten in een beperkte stijging van het maximale krediet, maar niet in betere voorwaarden of tarieven. Tabel 5.6

Onderscheid financiering MKB / grootbedrijf

Bevoorschottingspercentage’s en recovery rates van verschillende type goederen Bevoorschottingspercentage

Recovery rate

Vastgoed

90%

70-80%

Debiteuren

60%

30-40%

Voorraden

50%

10%

Inventaris

50%

0-10%

Ook maken banken een onderscheid tussen de financiering van grote bedrijven en de financiering van het MKB. Bij het MKB spelen zekerheden een veel belangrijker rol dan bij grote bedrijven, vooral omdat grote bedrijven een sterkere onderhandelingspositie hebben ten opzichte van de banken.106 Dit betekent dat banken bij het MKB vaker als panden hypotheekhouder kunnen optreden en een hogere recovery hebben.107 Het is echter niet te verwachten dat de financiering van bedrijven zal verbeteren als de algehele recovery van banken hoger wordt door afschaffing van de voorrechten omdat het belang van de recovery bij het verstrekken van kredieten een aan vertrouwen in de ondernemer, het ondernemingsplan en de marktverwachtingen, ondergeschikte rol blijkt te spelen. We kunnen dan ook concluderen dat de financiering aan ondernemers niet noemenswaardig 106

107

64

Uiteraard vermindert dit verschil zodra een grote onderneming zich in financiële moeilijkheden bevindt, geen beroep meer kan doen op de kapitaalmarkt en er met de bank uit moet zien te komen. Ex post is er dus geen groot verschil in de houding van de bank tussen grootbedrijf en MKB. Hierbij dient wel aangetekend te worden dat de banken meer mogelijkheden tot het bedingen van zekerheden hebben bij grote bedrijven in financiële moeilijkheden die aankloppen bij de bank voor aanvullende financiering.


zal verbeteren door afschaffing van de fiscale voorrechten. Naast dit argument kan worden betoogd dat het twijfelachtig is of banken een eventuele hogere recovery in de vorm van lagere tarieven door zullen geven aan hun klanten omdat bedrijven in het MKB een zwakkere positie hebben tegenover de bank. Dit sluit aan bij een onderzoek van het CPB naar de financieringsmarkt voor het MKB.108

5.3.3

Rol bodem(voor)recht in fase 1: stille sanering

Relatie bodem(voor)recht en financiering door banken

Het kenmerkende voor deze fase is dat een bank wordt geconfronteerd met een onderneming in betalingsmoeilijkheden en moet beslissen of het verstrekte krediet moet worden opgezegd of moet worden gecontinueerd en mogelijk zelfs uitgebreid.109 Analoog aan de redenering hierboven kan ook hier een potentiële relatie met het bodem(voor)recht worden gelegd. Immers, bij afwezigheid van het bodem(voor)recht zijn de verwachte inkomsten uit zekerheden groter voor de bank. Verwacht kan worden dat dan de bereidheid van de bank om tot (her)financiering over te gaan groter is.

Gemengd beeld

De interviews met de banken leveren een gemengd beeld op. Zekerheden blijken in deze fase een grotere rol te spelen dan in de ex ante fase. De vertegenwoordigers van de banken geven aan dat de beslissing om al dan niet de kredietverlening voort te zetten erg moeilijk is. Er vindt een afweging plaats tussen het vertrouwen in de onderneming en de mate van onderdekking (in termen van de werkelijk verwachte opbrengst). Op grond van een te hoge onderdekking wordt er in sommige gevallen voor gekozen geen krediet meer te verstrekken en de onderneming failliet te laten gaan. Deze geïnterviewden geven aan dat afschaffing van het bodem(voor)recht in dergelijke gevallen het verschil tussen wel of niet doorfinancieren kan maken.

5.3.4

Rol bodem(voor)recht in fasen 5 en 7: voorbereide doorstart en liquidatie

Relatie bodem(voor)recht en ontwijkingconstructies

Een duidelijke relatie tussen het bestaan van het bodem(voor)recht en het gedrag van banken vinden we in de fasen 5 en 7. Sommige banken proberen in deze fasen onder het bodem(voor)recht van de fiscus uit te komen door gebruik te maken van ontwijkingconstructies, die dan ingezet worden voor het faillissement. Dit leidt soms tot een race tussen de bank (verhuurconstructie) en de fiscus (beslag). De constructies zijn ontwikkeld in reactie op het bodem(voor)recht.

Praktijk

Van de mogelijke ontwijkingconstructies wordt in de praktijk vooral de verhuurconstructie toegepast. Over de frequentie van de ontwijkingconstructies bestaan grote verschillen van mening. De banken stellen dat dit vrijwel altijd gebeurt bij dreigend bodembeslag van de fiscus. De fiscus zelf geeft aan dat men deze constructies niet zo vaak tegenkomt. Onze indruk, met name gebaseerd op interviews met curatoren, is dat bij grote ondernemingen de constructie in een substantiële minderheid van de gevallen voorkomt. Hier vindt men ook zogenaamde (niet altijd succesvolle) voorbereide faillissementen, die een snelle doorstart mogelijk maken. Bij het middenbedrijf komt de 108 109

Zie Canoy et al. (2001). Overigens noemt niet elke bank deze situatie ‘stille sanering’.


65

constructie ook geregeld voor, maar is hierbij meestal gericht op zekerheid en een adequaat doorstartplan ontbreekt dan ook vaak. Bij het kleinbedrijf zijn verhuurconstructies zeldzaam. Gevolgen ontwijkingconstructies

In het veld blijkt behoorlijke overeenstemming te bestaan omtrent de relatie tussen ontwijkingconstructies en faillissementen. Zo heeft de Hoge Raad bepaald dat voor het toepassen van een succesvolle verhuurconstructie de band tussen ondernemer en bodem moet worden doorgesneden. In de praktijk komt dit veelal neer op het tijdelijk stilleggen van de onderneming totdat een eventuele opvolgende ondernemer is gevonden. Het toepassen van een verhuurconstructie leidt daarop vrijwel altijd tot een faillissement. Dit kan in een aantal gevallen tot een voordeel van de fiscus leiden omdat de (belasting)schulden niet verder oplopen. Als een verhuurconstructie wordt toegepast kan er overigens nog wel een al dan niet voorbereide doorstart in faillissement plaatsvinden. Uit het onderzoek is niet duidelijk geworden in hoeveel van de gevallen dat daadwerkelijk gebeurt.

Kapitaalvernietiging

Banken, maar ook curatoren, geven aan dat de verhuurconstructie in de praktijk in bepaalde gevallen leidt tot kapitaalvernietiging. Als er relatief veel tijd (bijvoorbeeld meer dan een week) zit tussen toepassing van een verhuurconstructie en een doorstart, dan leidt dit tot een sterke daling van de waarde van de onderneming, hoewel er verschillen van mening zijn over de omvang en het belang van deze daling.110 In het geval van langdurige stillegging lopen goede werknemers weg en verliezen leveranciers het resterende vertrouwen. Bovendien wordt een omzetverlies geleden. Een lange periode van stilliggen kan ertoe leiden dat de doorstart uiteindelijk niet meer haalbaar is. Ook een voorgekookte doorstart mislukt soms. De omvang van de kapitaalvernietiging is moeilijk vast te stellen, ook de curatoren geven hierover geen eensluidend beeld.

5.4

Overige crediteuren

Overige crediteuren

In vergelijking met de banken, fiscus en UWV beïnvloedt het bestaan van de fiscale voorrechten het gedrag van de overige crediteuren veel minder. Als groep is hun bijdrage aan de financiering van de onderneming niet geringer dan die van bijvoorbeeld de fiscus, maar hun vorderingen zijn veel meer versnipperd. Daarbij zijn zij doorgaans minder preferent dan de banken.111

Leasemaatschappijen

Bij leasing worden twee basisvormen onderscheiden: ‘financial lease’ en ‘operational lease’. Operational lease geldt als reëel eigendom van de lessor en wordt daarom ontzien bij het bodemrecht. Financial lease valt wel onder het bodemrecht. De twee vormen worden zowel volgens de leasemaatschappijen als volgens de meerderheid van de geïnterviewde ontvangers 50/50 toegepast. De leasemaatschappijen geven aan dat financiering iets gemakkelijker is te verkrijgen bij niet-bodemzaken en dat de toepasselijkheid van het bodemrecht een van de afwegingen is voor het al dan niet sluiten 110 111

66

Zie hiervoor ook annex 2 met het verslag van de interviews met de curatoren. Een belangrijke potentiële uitzondering hierbij is het eigendomsvoorbehoud: het eigendom blijft dan bij de crediteur totdat er is betaald. In de praktijk doen zich allerlei problemen voor door natrekking, zaaksvorming, vereniging en door het bodemrecht bij bodemzaken.


van een leasecontract. Het is hierbij goed te beseffen dat in veel sectoren weliswaar leasing een grote rol speelt, maar dan betreft het niet-bodemzaken (bijvoorbeeld auto’s) en speelt het bodemrecht niet. Daarnaast speelt het bodemrecht een zeer beperkte rol in sectoren die naar hun aard een zeer geringe kans op faillissement hebben zoals ziekenhuizen en nutsbedrijven. Keuze financial – operational lease

De leasemaatschappijen geven aan dat de keuze voor operational lease (niet onder bodemrecht) dan wel financial lease (wel onder bodemrecht) vrijwel volledig wordt bepaald door de klant. Afschaffing van het bodemrecht zal naar verwachting van de leasemaatschappijen ook niet leiden tot andere vormen van lease dan wel tot een hogere mate van verstrekking van financiering op basis van lease. Belangrijker is of een verschuiving van ondernemingseigendom naar financial lease zal plaatsvinden. De kansen hierop zijn niet groot omdat er de zogenaamde leaseregeling bestaat waarin afgesproken is wat wel (de zogenaamde ‘safe harbour’) en wat niet wordt beschouwd als reëel eigendom en dus wordt ontzien door het bodemrecht. De mogelijkheden voor verschuiving lijken derhalve beperkt. De leasemaatschappijen geven aan dat de omzetting van operational naar financial lease door veel klanten onaantrekkelijk wordt gevonden en er geen uitbreiding van financial lease wordt verwacht.

Concurrente crediteuren

Voor concurrente crediteuren blijken de fiscale voorrechten nauwelijks een rol te spelen bij hun overweging wel of geen leverancierskrediet te geven. Allereerst betreffen de leveringen meestal niet-bodemgoederen. Hierdoor is het al dan niet bestaan van bodem(voor)recht niet van belang voor concurrente crediteuren. Op de goederen die worden geleverd rust bijna altijd eigendomsvoorbehoud, dat niet wordt doorbroken door het fiscaal voorrecht. Voor zover er dus eigendomsvoorbehoud is en blijft op nietbodemgoederen spelen de fiscale voorrechten geen rol van betekenis. De reden voor de lage recovery van crediteuren ligt in het teniet gaan van het eigendomsvoorbehoud, bijvoorbeeld door het juridisch teniet gaan van het geleverde goed middels natrekking, vermenging en zaaksvorming. Hierdoor komt er een concurrente vordering op de debiteur tot stand. De recovery van deze vorderingen is zeer laag, zoals is gebleken in tabel 5.1. Afschaffing van het fiscaal voorrecht brengt echter geen aanzienlijke verhoging van de recovery met zich mee, zie hiervoor tabel 5.5. Van deze beperkte verhoging van de recovery gaat dan ook geen sterke gedragsprikkel uit om het bestaande beleid ten aanzien van leverancierskrediet te veranderen. Voor de groep ondernemers die hun financiering geheel buiten de bank om hebben geregeld zijn de concurrente crediteuren wel de belangrijkste bevoordeelden van een eventuele afschaffing van het fiscaal voorrecht van de fiscus.

Kredietverzekeraars

Kredietverzekeraars treden vaak op namens leveranciers. Kredietverzekeraars nemen het risico van non-betaling voor hun rekening. De recovery bij faillissement speelt voor kredietverzekeraars uiteraard een rol, maar daarbij gaat het om de vraag of zakelijke zekerheden zijn bedongen, zoals eigendomsvoorbehoud. Een verschil tussen een verwachte recovery van 10% of van 20% na faillissement van de afnemer is niet relevant voor de beslissing al dan niet een verzekering te verlenen. Pas bij veel hogere recovery rates (75% of 80%) zal een dergelijke beslissing eventueel anders uitpakken. Een wijziging in het regime van de bodem(voor)rechten heeft naar verwachting slechts een marginale invloed op de polisvoorwaarden.


67

68


6 Conclusie

6.1 Ter herinnering: de verschillende varianten: 1. handhaven fiscale voorrechten 2. afschaffing fiscale voorrechten 3. Van Mierlo 4. De Liagre Böhl 5. afschaffing bodem(voor)recht / handhaving fiscaal voorrecht

Inleiding In hoofdstuk 5 hebben we de huidige insolventiepraktijk in kaart gebracht en hebben we onderzocht in hoeverre het gedrag van de fiscus, UWV, banken, leasemaatschappijen en overige crediteuren beïnvloed wordt door het bestaan van de fiscale voorrechten. In dit afsluitende hoofdstuk worden de bevindingen samengevat en wordt een analyse gemaakt van de betekenis van de gevonden gedragsreacties in het licht van de voorgestelde varianten met betrekking tot het afschaffen of hervormen van de fiscale voorrechten. In paragraaf 6.2 wordt beschreven wat het effect is van het bestaan van de fiscale voorrechten op het gedrag van de verschillende partijen en welke gedragsreacties te verwachten zijn als de fiscale voorrechten geheel of gedeeltelijk zouden worden afgeschaft. We doen dit aan de hand van een min of meer chronologische volgorde van beslissingen van partijen, zoals is geïntroduceerd bij de analyse in hoofdstuk 2. In paragraaf 6.3 wordt tenslotte, in iets gewijzigde volgorde, ingegaan op het verwachte effect op de werking van de faillissementspraktijk (het systeem) van de vijf onderzochte beleidsvarianten. Bij de bespreking van de tweede variant (afschaffing van het fiscaal voorrecht en het bodem(voor)recht) wordt tevens ingegaan op de relatie tussen de fiscale voorrechten en type-I en type-II fouten en wordt kort ingegaan op de verdelingseffecten van het afschaffen van de fiscale voorrechten.

6.2

Effect fiscale voorrechten op gedrag fiscus, UWV, banken, leasemaatschappijen en overige crediteuren We hebben in hoofdstuk 2 op chronologische wijze een aantal saneringsmomenten onderscheiden. Ter verduidelijking laten wij hieronder tabel 2.1 nogmaals terugkomen. We gaan nu voor elk onderscheiden moment na wat het effect is van het bestaan van de fiscale voorrechten op het gedrag van de relevante partijen. Indien mogelijk wordt tevens onderscheid gemaakt tussen het gedeelte van het gedrag van partijen dat kan worden toegeschreven aan het fiscaal voorrecht en het gedeelte dat kan worden toegeschreven aan het bodem(voor)recht.


69

Tabel 6.1

(Idem tabel 2.1) Beschrijving van saneringsmomenten Nr.

Omschrijving

Beschrijving

0

‘Niets aan de hand’

Dit is de situatie waarin geen enkel financieel probleem aan de orde is.

1

Stille sanering

De onderneming heeft betalingsproblemen. In samenspraak met de huisbankier komt een oplossing tot stand. Andere partijen merken hiervan niets.

2

Uitstel van betaling

De onderneming in moeilijkheden vraagt belangrijke crediteuren

3

Buitengerechtelijk

Voor een reële overlevingskans van de ondernemer in de huidige vorm

akkoord met schuldeisers

is uitstel niet meer voldoende, maar dient er een akkoord te komen

(doorgaans fiscus en UWV) om uitstel van betaling.

waarin belangrijke crediteuren een deel van de schuld kwijtschelden. 4

Surseance van betaling

5

Voorbereide doorstart

Een bewindvoerder wordt aangesteld. Deze staat de onderneming bij de sanering bij. Soms wordt door partijen (m.n. bank) bewust aangestuurd op faillissement, bijvoorbeeld vanwege arbeidsrechtelijke redenen. Dit kan gepaard gaan met een meer of minder uitgewerkt plan zo snel mogelijk na het faillissement door te starten met een afgeslankte maar gesaneerde ‘nieuwe’ onderneming.

6

‘Gewone’ doorstart

Na faillissement kan uiteraard worden geprobeerd door te starten met een deel van de oude onderneming via een ‘nieuwe’ ondernemer.

7

Liquidatie

De onderneming is niet meer te saneren en wordt middels faillissement geliquideerd.

Uit onze analyse blijkt dat het gedrag van de ondernemer tijdens de onderscheiden momenten met name beïnvloed wordt door de andere partijen. Wel kan de ondernemer ervoor kiezen om de stille sanering ‘over te slaan’ door meteen contact te zoeken met de fiscus voor een uitstelregeling. Terugkeer naar het stadium van stille sanering is daarna niet meer mogelijk. Immers, essentieel voor de stille sanering is dat deze zich daadwerkelijk buiten het zicht van de fiscus voltrekt (met name vanwege het voorkomen van het leggen van beslag).112 Bevindt de onderneming zich echter ergens in de hier beschreven momenten, dan kan de rol van de ondernemer als relatief lijdelijk worden omschreven: anderen nemen de belangrijkste beslissingen over het saneringstraject.113 We houden dan over als partijen: fiscus, UWV, banken, leasemaatschappijen, en leveranciers (of concurrente crediteuren in meer algemene zin).

6.2.1 Moment 0: Ander gedrag onwaarschijnlijk

Chronologie: invloed op gedrag per saneringsmoment De bevindingen in hoofdstuk 5 laten zien dat de betrokken partijen zich in deze fase niet laten leiden door het fiscaal voorrecht en zich in beperkte mate laten leiden door het bodem(voor)recht. Op het gedrag van fiscus en UWV hebben de fiscale voorrechten in deze fase geen effect; zij worden immers gewoon voldaan. Leveranciers leveren doorgaans met een eigendomsvoorbehoud en zullen dat bij afschaffing van het fiscaal voorrecht blijven doen. 112 113

70

We hebben de mogelijkheid van een persoonlijke borgtocht van de ondernemer met de bank buiten beschouwing gelaten. Waarbij natuurlijk niet wordt gesuggereerd dat die beslissing niet in samenspraak kan worden genomen.


In de discussie wordt soms geopperd dat de afschaffing van het bodem(voor)recht zou leiden tot een vermeerdering van de financiering van ondernemingen, al dan niet tegen betere voorwaarden. Uit ons onderzoek blijkt dat dat slechts in zeer geringe mate te verwachten is. In de praktijk blijkt dat banken zich bij de financieringsbeslissing primair laten leiden door het vertrouwen in de onderneming. Zekerheden komen pas ter sprake als het gaat om de omvang van het eventueel te verlenen krediet, maar het huidig gebruik van de bevoorschottingspercentages wordt niet beïnvloed door het bestaan van de fiscale voorrechten. Zekerheden spelen een belangrijke rol bij de uiteindelijke financiering van het MKB, bij grote bedrijven spelen zekerheden in deze fase geen rol bij de financieringsbeslissing. Onze indruk is dat als afschaffing van het bodem(voor)recht een effect heeft op de financieringsbeslissing van banken, dit slechts onder voorwaarden ten goede komt aan de cliënten en zich, mogelijk mede onder invloed van het Basel-II akkoord, zal uiten in een beperkte stijging van het maximale krediet, maar niet in betere voorwaarden of tarieven. Afschaffing van de fiscale voorrechten heeft geen effect op de mate waarin banken (via stil pand) zekerheden zullen proberen te bedingen. Ook in dit geval zullen banken proberen zich in te dekken tegen de situatie dat de onderneming in betalingsmoeilijkheden komt en zorgen zekerheden ervoor voorrang boven de concurrente crediteuren te verkrijgen. Met betrekking tot de leasemaatschappijen blijkt uit de praktijk dat de keuze tussen financial lease en operational lease voornamelijk is gebaseerd op de wens van de ondernemer. Een grote verschuiving van operational lease naar financial lease bij afschaffing van het bodem(voor)recht is dan ook onwaarschijnlijk, temeer daar de bestaande leaseregeling (‘safe harbour’) de negatieve effecten van het bodemrecht voor de leasemaatschappijen vrijwel geheel teniet doet. Het bodemrecht heeft slechts een marginale invloed op de beslissing van de leasemaatschappij een leasecontract aan te gaan: in grensgevallen kan de beslissing net anders uitvallen als het bodemrecht niet zou bestaan. Moment 1: Ander gedrag niet waarschijnlijk, indien wel, geen effect op systeem

Kenmerkend voor moment 1 (de stille sanering) is het geringe aantal partijen dat erbij betrokken is. Naast de onderneming is dat doorgaans alleen de bank. Een stille sanering verloopt dan ook daadwerkelijk tamelijk stil. Dit heeft als voordeel dat schuldeisers niet overhaast beginnen met het uitwinnen van zekerheden waardoor een onderneming versneld in betalingsmoeilijkheden komt. In deze zin heeft de stille sanering een deescalerende werking en voorkomt de zogenaamde ‘race’ tussen crediteuren om zo snel mogelijk zekerheden te krijgen via verhuurconstructies, afvoerconstructies en het leggen van beslag, hetgeen een belemmerende werking heeft op het functioneren van de onderneming. Stille saneringen blijken ook tamelijk positief te werken, zo blijkt uit onderzoek van Van Amsterdam. Afschaffing van de fiscale voorrechten (of alleen het bodem(voor)recht) lijkt niet tot grote verschuivingen te leiden. Het is mogelijk dat het voor de bank van minder belang wordt de sanering daadwerkelijk ‘stil’ ten opzichte van de fiscus te voltrekken omdat er een motief voor de stille sanering, namelijk het ontlopen van een race met de fiscus, wegvalt. Dit zou ertoe kunnen leiden dat een deel van de stille saneringen zou verschuiven naar andere vormen van minnelijke schikkingen, waarbij de bank dan ook betrokken zou zijn. Voor de werking en waardering van het systeem maakt dit niet of nauwelijks verschil.


71

Moment 2: lankmoedigheid hangt volgens fiscus deels samen met bodem(voor)recht

Fiscus en UWV komen eigenlijk voor het eerst in beeld vanaf moment 2, uitstel van betaling. Soms komt het moment aan de orde, nadat een stille sanering is afgesloten, en blijkbaar niet succesvol, soms wordt de stille sanering overgeslagen, bijvoorbeeld als een onderneming contact met fiscus of UWV opneemt vóór consultatie met de bank. Bank en leasemaatschappij spelen in deze fase nauwelijks een rol, de leveranciers een beperkte.

Lankmoedigheid fiscus

De fiscus heeft een beleid dat zich kenmerkt door een zekere lankmoedigheid. Deze lankmoedigheid uit zich in het vrij soepel verlenen van uitstel van betaling aan ondernemingen in tijdelijke betalingsproblemen. Het gaat hierbij met name om situaties waarin de bank of niet geconsulteerd is door de onderneming of geen aanvullend krediet heeft willen verstrekken. Bij voorkeur wordt voor het verlenen van uitstel van betaling een zekerheid verkregen (meestal middels beslag), maar in de praktijk blijkt dat vaak niet mogelijk. In een deel van de gevallen is het beslag alleen mogelijk omdat het bodem(voor)recht bestaat en zou zonder het bodem(voor)recht geen uitstel van betaling zijn verleend (uit het onderzoek van de Belastingdienst/CPP (2003) blijkt dat in 23% van het totaal aantal dossiers waarin uitstel van betaling is verleend, dit niet gebeurd zou zijn indien er geen bodem(voor)recht zou zijn geweest). Afschaffing van de fiscale voorrechten, en met name het bodem(voor)recht zal waarschijnlijk leiden tot een minder lankmoedige houding van de fiscus: in een minderheid van de aangevraagde gevallen zal dan niet langer uitstel van betaling worden verleend.

Lankmoedigheid UWV

Ook het UWV heeft een beleid dat zich kenmerkt door een zekere lankmoedigheid: een substantieel deel van het aantal aanvragen tot uitstel van betaling wordt toegekend. Uitstel wordt verleend als ingeschat wordt dat de onderneming in kwestie op termijn in staat is de betalingsachterstand weg te werken. Het UWV heeft echter geen bodem(voor)recht, maar beschikt slechts over het algemene (fiscaal) voorrecht. In die gevallen waarin uitstel van betaling wordt verleend wordt er kennelijk op vertrouwd dat de betalingsregeling wordt nagekomen en/of dat er met alternatieve pressiemiddelen (zoals een standaard incassoprocedure) een behoorlijke mate van druk kan worden uitgeoefend. Afschaffing van het fiscaal voorrecht heeft waarschijnlijk geen effect op de bereidheid van het UWV uitstel van betaling te verlenen, wel wordt de termijn verkort: het ligt in de rede dat het UWV zal reageren op een strengere invordering van de fiscus door ook haar eisen te verscherpen.

Beperkte gevolgen van gedragsreacties bij momenten 3 en 4

Fiscus en UWV geven standaard uitstel van betaling als een surseance van betaling totstandkomt. Onder voorwaarden zijn zij bereid deel te nemen aan een buitengerechtelijk akkoord of een akkoord binnen surseance van betaling. Voor een deel zijn deze voorwaarden (het geëiste dubbele percentage van de concurrente crediteuren) een vertaling van de bevoorrechte positie op grond van de fiscale voorrechten. Sommige geïnterviewden noemen de beleidslijnen van de fiscus te streng, waarmee een akkoord wordt bemoeilijkt. Recent is echter een zeer belangrijk struikelblok voor het bereiken van een akkoord weggenomen: per 1 januari 2003 is de Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990 in die zin gewijzigd dat vanaf genoemd tijdstip niet langer integrale voldoening van de (door de onderneming in kwestie onterecht gevorderde) omzetbelasting ex artikel 29 lid 2 OB wordt geëist teneinde een akkoord te sluiten. Met ingang van 1 januari 2003 wordt het gebruikelijke akkoordpercentage geëist. Hiermee is een aanmerkelijk gunstiger klimaat voor akkoorden gecreëerd.

72


In de praktijk wordt, ten opzichte van het totaal aantal saneringsmomenten, niet al te veel van deze trajecten gebruik gemaakt en blijkt de kans op succesvolle sanering niet al te groot. Het is hierbij van belang te bedenken dat het gaat om situaties waarin de bank vaak heeft geprobeerd te saneren via de stille sanering, maar dat die blijkbaar niet succesvol is geweest. De fiscale voorrechten lijken geen belangrijke rol te spelen bij het ontbreken van het succes van dit traject. Afschaffing van de fiscale voorrechten zal dus hooguit in een zeer beperkt aantal gevallen de kans op een (binnen- of buitengerechtelijk) akkoord positief beïnvloeden. Twee typen doorstart

De momenten 5 en 6 beschrijven beide de doorstart na faillissement van een ‘nieuwe’ ondernemer. Een voorbereide doorstart verschilt echter qua karakter van een ‘gewone’ doorstart. Bij de eerste variant speelt de bank een grote rol en wordt doelbewust aangestuurd op faillissement. Faillissement vormt hierbij zelfs een essentieel onderdeel van het saneringstraject vanwege arbeidsrechtelijke consequenties. Het tweede type doorstart is veel meer een gevolg van een ingeslagen saneringstraject, dat uiteindelijk heeft geresulteerd in een faillissement en waar nu wordt bekeken in hoeverre delen van de onderneming nog levensvatbaar zijn.

Momenten 5 en 6: afschaffing bodem(voor)rechten leidt tot positieve gedragsreacties

Het huidige systeem heeft als belangrijkste nadeel dat het tot kapitaalvernietiging leidt, met name bij een doorstart. De reden hiervoor ligt in de toepassing van ontwijkingconstructies om het dreigende beslag van de fiscus voor te zijn – de fiscus tracht na een melding van betalingsonmacht door de onderneming in beginsel zijn belang veilig te stellen door het leggen van beslag. Het UWV treedt in deze fase meestal gezamenlijk met de fiscus op. Het wegvallen van het bodem(voor)recht leidt dan ook tot een verbetering, omdat een pandhouder in dit geval niet door een eventueel beslag getroffen wordt. Het motief van de banken en leasemaatschappijen om respectievelijk de verhuurconstructie en de afvoerconstructie toe te passen valt hiermee immers weg. Afschaffing van het fiscaal voorrecht levert geen extra gedragsreactie op van banken en leasemaatschappijen, vanwege het ontbreken van een relatie tussen de ontwijkingconstructies en het fiscaal voorrecht. De kapitaalvernietiging door ontwijkingconstructies is vaak veel groter bij ‘gewone’ doorstarts dan bij succesvolle voorbereide doorstarts. Bij een voorbereide doorstart blijft het vaak bij een beperkte stilstand van de onderneming, terwijl het gevolg van een verhuurconstructie bij ‘gewone’ doorstarts (of bij niet gelukte voorbereide doorstarts) vaak is dat een onderneming voor langere tijd stil ligt. Dit leidt tot extra kapitaalvernietiging en een verminderde kans op een succesvolle doorstart: goede werknemers lopen weg, leveranciers verliezen het vertrouwen en bovendien wordt er op zich al omzetverlies geleden. Over de omvang van de kapitaalvernietiging verschillen de meningen. Onze indruk, met name gebaseerd op interviews met curatoren, is dat bij grote ondernemingen de constructie in een substantiële minderheid van de gevallen voorkomt. Hier vindt men ook zogenaamde (niet altijd succesvolle) voorbereide faillissementen, die een snelle doorstart mogelijk maken. Bij het middenbedrijf komt de constructie ook geregeld voor, maar is hierbij meestal gericht op zekerheid en een adequaat doorstartplan ontbreekt dan ook vaak. Bij het kleinbedrijf zijn verhuurconstructies zeldzaam.


73

Moment 7: zelfde gedragseffecten als bij doorstart

6.3 6.3.1 Negatief systeemeffect: kapitaalvernietiging

Tot liquidering van de onderneming wordt besloten als een doorstart niet mogelijk of wenselijk is. In deze fase worden de zekerheden van de schuldeisers uitgewonnen en het gedrag van partijen is dan ook gericht op een zo hoog mogelijke recovery. Van belang hierbij is op te merken dat recovery slechts een deel vormt van de inkomsten bij insolventie van bedrijven in moeilijkheden. Een veel aantrekkelijker optie is om de uitstaande schulden beperkt te houden. Zo kunnen banken en leasemaatschappijen gebruik maken van ontwijkingconstructies om de gevolgen van het bodem(voor)recht tegen te gaan. Doordat ondernemingen soms stilliggen kan er extra kapitaalvernietiging optreden doordat de waarde van nog te liquideren bedrijfsmiddelen afneemt. Bij afschaffing van het bodem(voor)recht is de noodzaak afwezig om de verhuurconstructie toe te passen. Deze zal dan ook niet meer voorkomen.

Verwacht effect van onderzochte beleidsvarianten Handhaven fiscaal voorrecht en bodem(voorrecht) Een negatief systeemeffect dat samenhangt met het bestaan van het bodem(voor)recht is de kapitaalvernietiging die ontstaat door de toepassing van ontwijkingconstructies, met name als niet direct doorgestart kan worden en de onderneming in kwestie een tijdje stil komt te liggen. De financieringsbereidheid van banken blijkt maar in zeer geringe mate samen te hangen met het bodem(voor)recht. Het systeem van Basel-II leidt in de toekomst mogelijk tot een accentuering van het belang van het bodem(voor)recht vanwege het verwachte grotere belang dat banken gaan hechten aan zekerheden bij de financiering. Ook het gedrag van leasemaatschappijen en overige crediteuren wordt maar in zeer beperkte mate beïnvloed door het bestaan van de fiscale voorrechten. Het fiscaal voorrecht heeft op zichzelf hoegenaamd geen invloed op het gedrag van de betrokken partijen. Slechts in uitzonderlijke gevallen vormen juist de voorwaarden die fiscus en UWV stellen om recht te doen aan het fiscaal voorrecht een probleem om tot een akkoord te komen (afgezien van het recent weggenomen struikelblok met betrekking tot de omzetbelasting). Een belangrijk aspect van het huidige systeem is dat het gedrag van fiscus en UWV gekenmerkt wordt door een zekere lankmoedigheid, zeker waar het verlenen van uitstel van betaling en het niet aanvragen van een faillissement betreft. Het gedrag van de fiscus is vastgelegd in de Leidraad Invordering 1990; de mate van lankmoedigheid hangt volgens de fiscus samen met het bodem(voor)recht dat hij in de huidige situatie heeft. Het UWV begint zich meer en meer als een ‘gewone’ crediteur op te stellen en maakt zowel gebruik van de fiscus als van standaard incassoprocedures om betalingen af te dwingen.

6.3.2

Afschaffen fiscaal voorrecht en bodem(voor)recht Afschaffing van de fiscale voorrechten heeft dientengevolge twee systeemeffecten. Ten eerste is er een direct systeemeffect dat ertoe strekt dat kapitaalvernietiging voorkomen

74


wordt in de faillissementsprocedure (momenten 5, 6 en 7).114 Ten tweede bestaat er een mogelijk systeemeffect als gevolg van een verminderde lankmoedigheid van met name de fiscus (een gedragseffect) bij het verlenen van uitstel van betaling en het aanvragen van faillissement. Dit tweede systeemeffect komt voort uit een reactie op het verdelingseffect als gevolg van afschaffing van de fiscale voorrechten, met name het bodem(voor)recht (zowel ten gevolge van de verminderde verhaalsfunctie als door het aan kracht inboeten van de pressiefunctie). Een minder duidelijk en beperkter gedragseffect betreft de grotere mate van (door)financiering van banken aan bedrijven in moeilijkheden. Beide gedragseffecten kunnen worden gewaardeerd in termen van type-I en type-II fouten. Deze worden hierna verder uitgewerkt. Afschaffing van de fiscale voorrechten zal waarschijnlijk een beperkt effect op het invorderingsbeleid van het UWV hebben. Op het gedrag van overige crediteuren en ook kredietverzekeraars heeft het afschaffen van de fiscale voorrechten geen effect. Van de te verwachten beperkte verhoging van de recovery rate gaat geen voldoende sterke gedragsprikkel uit. Type-I en type-II fouten

Type-I fouten houden in dat kansloze ondernemingen te lang worden voortgezet, terwijl het vroegtijdig faillissement van nog levensvatbare ondernemingen een type-II fout wordt genoemd. Een vanuit economisch oogpunt adequaat werkend faillissementssysteem zorgt ervoor dat beide fouten worden geminimaliseerd. Op basis van dit onderzoek kan niet worden vastgesteld tot op welke hoogte het huidige systeem voldoet aan deze eis. Dit heeft mede te maken met het gebrek aan harde data. Het empirisch materiaal dat voorradig is en is verzameld tijdens dit onderzoek is voornamelijk gebaseerd op inschattingen van betrokkenen en laat daarmee soms verschillende interpretaties toe. Ook het onderzoek van de Belastingdienst/CPP van 2003 is gebaseerd op inschattingen van ontvangers. Juist omdat de resultaten van dit onderzoek zijn gebaseerd op inschattingen van betrokkenen bij dit debat leidt het denken in termen van type-I en type-II fouten tot een verduidelijking van de verschillen in die inschattingen. Bij dit onderzoek leidt het tot de vraag in hoeverre een verscherpte invordering en in hoeverre een vergrote mate van (door)financiering van ondernemingen in moeilijkheden positief dan wel negatief uitpakt in termen van type-I en type-II fouten. Een minder lankmoedige fiscus leidt tot minder financieringsruimte voor bedrijven en heeft hiermee een positieve invloed op type-I fouten en een negatieve invloed op type-II fouten. Als er dus relatief veel type-I fouten worden gemaakt en weinig type-II fouten leidt de verminderde lankmoedigheid dus tot een positief systeemeffect. Bij de omgekeerde situatie, relatief weinig type-I fouten en relatief veel type-II fouten, leidt minder lankmoedigheid tot een negatief systeemeffect. Betrokkenen die vooral angst hebben voor type-I fouten zullen weinig moeite hebben met een minder lankmoedige fiscus. Een strenger invorderingsbeleid leidt in hun ogen tot het eerder onderkennen van problemen en het niet langer in stand houden van niet-levensvatbare ondernemingen en wordt als positief beoordeeld. Betrokkenen die type-II fouten benadrukken zijn 114

Een alternatieve route om de negatieve gevolgen van kapitaalvernietiging tegen te gaan is het ontwikkelen van wetgeving die de ontwijkingconstructies (met name de verhuurconstructie) onmogelijk moeten maken. Wij hebben ons in dit onderzoek niet bezig gehouden met de vraag of dit wenselijk of mogelijk is. Onder juristen verschillen de meningen in hoeverre ontwijkingconstructies daadwerkelijk via wetgeving uitgesloten kunnen worden en of er niet nieuwe ontwijkingconstructies zouden kunnen ontstaan.


75

daarentegen huiverig voor een minder lankmoedige fiscus. Zij zullen de nadruk leggen op het gevaar dat in potentie levensvatbare ondernemingen failliet gaan en benadrukken dat de kansen voor een succesvolle doorstart negatief worden beïnvloed. Meer kredietverlening door banken, hetgeen leidt tot hogere financieringsruimte van bedrijven, kan ook worden gewaardeerd in termen van type-I en type-II fouten. Een hogere mate van (door)financiering heeft een negatieve invloed op type-I fouten en een positieve invloed op type-II fouten. Indien type-I fouten relatief vaker voorkomen is het systeemeffect voor wat betreft de gedragsreacties van de banken negatief. Indien type-II fouten relatief vaker voorkomen valt er een positief systeemeffect te noteren. Op basis van bovenstaande discussie kan worden afgeleid dat afschaffing van de fiscale voorrechten leidt tot een positief indirect systeemeffect als type-I fouten vaker voorkomen dan type-II fouten. Bovendien moet de positieve invloed van de verminderde lankmoedigheid van de fiscus het negatieve effect van een verhoogde kredietverlening van de banken op type-I fouten overtreffen. Dat laatste komt neer op een inschatting van wie het best de type-I risico’s kan inschatten. Op grond van betere informatie en ruimere ervaring met het inschatten van bedrijfseconomische en commerciële risico’s is het aannemelijk dat banken beter geëquipeerd zijn voor deze taak dan de fiscus. Bij de verdeeleffecten moet onderscheid worden gemaakt tussen het bodemrecht en bodemvoorrecht aan de ene kant en het fiscaal voorrecht aan de andere kant. Volgens de onderzoeken van de Belastingdienst (zowel 1990 als 2003) is het ingeschatte totale directe budgettaire belang voor de fiscus voor zowel het bodem(voor)recht als voor het fiscaal voorrecht binnen en buiten faillissement aanzienlijk (het 2003 rapport komt tot een totaalbedrag tussen de 700 en 926 miljoen Euro). Het is nu de vraag welke partijen in aanmerking komen voor een hogere recovery, indien de fiscus minder opbrengsten verkrijgt ten gevolge van het afschaffen van de fiscale voorrechten.

Verdeeleffecten

In het geval van het bodemrecht zijn dat derden-eigenaren van bodemzaken. Bij het bodemvoorrecht gaat het voornamelijk om de banken, in hun rol als stil pandhouder. Afschaffing van het fiscaal voorrecht zal de verdeling tussen de fiscus en de concurrente crediteuren ten gunste van de laatste groep beïnvloeden.

6.3.3

Handhaven fiscaal voorrecht en afschaffen bodemrecht en bodemvoorrecht Net als variant 2 (afschaffing van de fiscale voorrechten) slaagt variant 5 (afschaffing bodem(voor)recht, maar handhaving fiscaal voorrecht) erin de oorzaak van de kapitaalvernietiging weg te nemen. Het verschil tussen beide varianten zit in de hogere mate van zekerheid die overblijft voor fiscus en UWV. Het (eerste orde) verdeeleffect is dan ook minder negatief voor de fiscus en waarschijnlijk zeer klein voor het UWV dat immers geen bodem(voor)recht heeft. Daar de pressiefunctie van de fiscus vooral gebaseerd is op het bodem(voor)recht zal deze net als bij variant 2 aan kracht inboeten. Het ligt voor de hand dat de fiscus dit zal willen compenseren door een strenger invorderingsbeleid te gaan voeren, hoewel wellicht de noodzaak hiertoe iets minder sterk is dan bij variant 2 omdat de nodige zekerheid in tact blijft. Het UWV ontleent in de huidige situatie de nodige zekerheid aan het fiscaal voorrecht, maar verliest bij

76


afschaffing van het bodem(voor)recht een deel van zijn mogelijkheden pressie uit te oefenen via beslag dat ten behoeve van het UWV door de fiscus wordt gelegd. Al met al is de invloed op de pressiemogelijkheden van het UWV gering en is onze inschatting dat de druk op de fiscus om zijn invorderingsbeleid aan te scherpen iets minder groot is dan bij afschaffing van alle fiscale voorrechten.

6.3.4

Varianten Van Mierlo en De Liagre Böhl Hierboven is betoogd dat het huidige systeem gekenmerkt wordt door kapitaalvernietiging en een relatief lankmoedige houding van de fiscus. Hieronder geven we kort aan wat de mogelijke gevolgen zijn van de varianten Van Mierlo en De Liagre Böhl op bovenstaande kenmerken. Dit is niet eenvoudig omdat beide varianten zich kenmerken door een bepaald ‘tekentafelgehalte’, zoals in hoofdstuk 3 is betoogd. Dat maakt een inschatting van de gedragseffecten lastig en speculatief.115 Ook voor de geïnterviewden bleek het heel moeilijk een inschatting te maken van de invloed van beide varianten op het handelen van de verschillende relevante actoren. Het empirische onderzoek heeft hiermee nauwelijks aanvullende informatie opgeleverd ten opzichte van de analyse in hoofdstuk 3.

Verdelingseffecten geneutraliseerd?

Beide varianten hebben (zowel expliciet als impliciet) budgetneutraliteit als doelstelling. In de praktijk lijkt dit echter lastig te implementeren. Wat betekent bijvoorbeeld in de praktijk het criterium ‘budgettair neutraal’ bij De Liagre Böhl? Als een nieuw systeem daadwerkelijk budgettair neutraal kan worden ingevoerd, zullen fiscus en UWV geen prikkel hebben hun invorderingsbeleid te wijzigen. Als het voorstel dan leidt tot vermindering van kapitaalvernietiging is het totale systeemeffect eenduidig positief. Het is echter de vraag hoe een en ander in de praktijk vormgegeven kan worden.

Voorkoming kapitaalvernietiging?

Beide varianten kunnen worden opgevat als alternatieven die leiden tot een minimalisatie van kapitaalvernietiging. Beide varianten proberen door middel van het vooraf geven van zekerheid (in de vorm van een pandrecht of percentage) een de-escalerend effect te bewerkstelligen. Een belangrijk aspect bij het beoordelen van het potentiële succes van beide varianten is de vraag of beide systemen erin slagen ontwijkingconstructies te voorkomen die leiden tot kapitaalvernietiging. Beide varianten houden hiermee rekening. Van Mierlo doet dat via het wettelijk pandrecht, dat ‘droit de suite’ heeft waardoor je zaken niet snel van de hand kunt doen bij een dreigend faillissement. Dit brengt echter met zich mee dat de pandhouder (bijna altijd een bank) in haar vrijheid tot executie wordt belemmerd. De bank dient immers rekening te houden met de eerste pandhouder, namelijk de fiscus. Het is echter onduidelijk of en op welke wijze banken aan deze consequentie zullen trachten te ontkomen. Al met al is het bijzonder moeilijk te zeggen of beide varianten daadwerkelijk leiden tot minimalisatie van kapitaalvernietiging en dus leiden tot een beter systeem. Veel zal afhangen van de concrete vormgeving van beide varianten. Op voorhand lijkt de variant 115

Tijdens de interviews is gevraagd naar de verwachtingen van de invoering van de varianten Van Mierlo en De Liagre Böhl. De betrokkenen bleken niet in staat concreet en precies aan te geven tot welke gedragsreacties invoering van deze varianten zou leiden.


77

Van Mierlo hier echter beter in te slagen dan de variant De Liagre Böhl. Met name bij de variant De Liagre Böhl lijken de anti-misbruikbepalingen niet waterdicht en is het aannemelijk dat de (nog te ontwikkelen) ontwijkingconstructies talrijker en effectiever zullen zijn dan bij de variant Van Mierlo. Het effect dat invoering van de variant De Liagre Böhl op het invorderingsbeleid van de fiscus zal hebben is onduidelijk. Invoering van de variant Van Mierlo leidt tot een versterking van de positie van de fiscus ten opzichte van de andere crediteuren waardoor geen strengere invordering valt te verwachten.

78


Referenties

Andel, W.J.M. van (2000), ‘Het Bodemvoorrecht in de praktijk: een gordiaanse knoop?’, Tijdschrift voor Insolventierecht. Blom, R.J. (2000) Faillissement, surseance en schuldsanering, Amsterdam: Graydon. Boot, A.W.A. & J.E. Ligterink (2000) Faillissementswetgeving en Economische Efficiëntie, ACCF Working Paper, 28 augustus 2000. Canoy, M. et al. (2001) Competition and Stability in Banking, CPB Document No. 15, December 2001. Department of Trade and Industry and HM Treasury (2000) A Review of Company Rescue and Business Reconstruction Mechanisms, Report by the Review Group, May 2000. Eijsden, A. van (1994) ‘De Noodzakelijkheid van het Bodem(voor)recht voor de Fiscus’, Weekblad Fiscaal Recht, Nr. 6126, 10 november 1994, pp. 1629-1633. Faber, N.E.D. (1999) ‘Bodemvoorrecht versus stil pandrecht’, Nieuwsbrief BW. Hermans, R.M. (1994) ‘De Rang van het Voorrecht van Fiscus en Bedrijfsvereniging’, Weekblad Fiscaal Recht, Nr. 6126, 10 november 1994, pp. 1652-1655. Interdepartementale werkgroep voorrecht en bodemrecht (1990), Rapport voorrecht en bodemrecht, 1990. Kortmann, S.C.J.J. et al. (2001) ‘Faillissementswet: niet slopen maar renoveren’, WPNR, No. 6463, pp. 897-904. Liagre Böhl, E.W.J.H. de (1993) ‘Het Destructieve Effect van het Bodem(voor)recht Oude en Nieuwe Stijl. Beschouwingen naar aanleiding van wetsontwerp 22 942’, Nederlandsch Juristen Blad, 11 februari 1993, pp. 193-198. Liagre Böhl, E.W.J.H. de (1994a) ‘De misbruikgevoeligheid van het bodem(voor)rechtnieuwe stijl. Nadere beschouwingen naar aanleiding van wetsontwerp 22 942’, Nederlandsch Juristen Blad, 27 mei 1994, pp. 705-709. Liagre Böhl, E.W.J.H. de (1994b) ‘Gewijzigd en Verbeterd Wetsvoorstel 22 942’, Weekblad Fiscaal Recht, Nr. 6126, 10 november 1994, pp. 1634-1642.


79

Liagre Böhl, E.W.J.H. de (1994c) ‘De memorie van antwoord inzake het bodem(voor)recht nieuwe stijl’, V&O, No. 5. MDW Werkgroep Faillissementswet (2001a) Discussiememorandum Nadere Herziening van het Nederlandse Insolventierecht, februari 2001. MDW Werkgroep Faillissementswet (2001b) Eindrapport Modernisering Faillissementswet Tweede Fase, Oktober 2001. Mierlo, A.I.M. van (1994) De fiscus als schuldeiser tijdens faillissement. Over troetelkindjes en aanbevelingen voor een alternatief, Deventer: Law & Practice publishers. Ministerie van Justitie (2001) Aanbiedingsbrief en kabinetsstandpunt eindrapport MDWwerkgroep, kenmerk 5136308/01/6, 5 december 2001. Oers, M.H.M van (2000) ‘Het Rijkaart-arrest inzake bodemvoorrecht en zijn vervolgvragen’, Weekblad Fiscaal Recht. Onderzoekscentrum Onderneming & Recht (2001) De efficiëntie van de faillissementswet, april 2001. Tekstra, A.J. (1999), Fiscale aspecten van insolventies, 2e druk, Lelystad, Koninklijke Vermande. Vriesendorp, R.D. (1995) ‘Wetsvoorstel 22 942 en het ontwijkingsgedrag door de stille pandhouder’, Weekblad Fiscaal Recht. White, M.J. (1998) ‘Corporate Bankruptcy’, in P. Newman (ed.) The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, MacMilllan Press.

80


Annex 1: Becijfering budgettaire consequenties fiscale voorrechten

Onderzoek 1990 In 1990 is door de interdepartementale werkgroep Voorrecht en Bodemrecht berekend wat het budgettaire belang is dat met het bodemrecht en het voorrecht is gemoeid voor de schatkist. Het onderzoek heeft de invorderingspraktijk als uitgangspunt genomen en geeft aan dat het voorrecht en bodemrecht met name speelt in de volgende aspecten van de invordering: 1. Het verlenen van uitstel van betaling voordat tot het nemen van invorderingsmaatregelen is overgegaan; 2. Het verlenen van uitstel van betaling nadat tot het nemen van invorderingsmaatregelen is overgegaan; 3. Het medewerken aan schuldsaneringen bij ondernemers; 4. Het verlenen van kwijtschelding aan particulieren; 5. Executoriale verkopingen; 6. Faillissementen. Het valt meteen op dat het budgettaire belang veel breder wordt gezien dan alleen de afwikkelingen van faillissementen (post 6). De inschatting die de werkgroep daarvan maakt is op een vergelijkbare wijze berekend als wij gedaan hebben voor het jaar 2000 en bedraagt € 10,3 miljoen (fl. 22,8 miljoen) in 1988. Het totale directe financiële belang van de fiscale voorrechten is vele malen groter en bedraagt € 476,3 miljoen (fl. 1050 miljoen). Dit bedrag is als volgt opgebouwd: Tabel 0.1

Direct budgettair belang fiscale voorrechten Direct financieel belang fiscaal

Direct financieel belang

voorrecht (in € miljoen)

bodem(voor)recht (in € miljoen)

Uitstelregelingen zonder beslag

187

PM

Uitstelregelingen met beslag

120

124

Saneringen van ondernemers

6

PM

Kwijtschelding particulieren

24

-

Executoriale verkopingen

PM

6

Faillissementen

10

PM

Totaal

346

130

Bron: Interdepartementale werkgroep voorrecht en bodemrecht

Uitsplitsing verschil

Het grote verschil tussen het belang van fiscus bij faillissementen en het totaal wordt veroorzaakt door de uitstelregelingen, waarbij het belang van het fiscaal voorrecht groter


81

is dan dat van het bodem(voor)recht. Hierbij merkt de werkgroep op dat het financieel belang van de uitstelregeling met beslag (van € 120 miljoen) va het fiscaal voorrecht afhankelijk is van het bestaan van het bodem(voor)recht, omdat dit bedrag anders niet had kunnen worden ingevorderd. Berekeningswijze

De basis van de cijfers wordt gevormd door een dossieronderzoek. Dit onderzoek is gehouden op elf eenheden van de Belastingdienst. Hierbij zijn 2361 dossiers onderzocht. Op basis hiervan worden gemiddelden berekend per post, waarna vermenigvuldiging plaatsvindt met het aantal posten op jaarbasis. Een belangrijk gegeven is de zo genoemde meeropbrengst. De meeropbrengst is het verschil tussen de daadwerkelijke opbrengst van een post en de afwikkeling van de post als de Belastingdienst noch een fiscaal voorrecht, noch een bodem(voor)recht had gehad. Dit laatste gegeven is uiteraard fictief en moet worden ingeschat. Hoe dit is gebeurd wordt niet geheel duidelijk uit de beschrijving van het rapport. Vooralsnog gaan we uit van het volgende. De hoogte van de (uitstel-) betalingsregeling is gerelateerd aan de zogeheten betalingscapaciteit van de belastingschuldige. De betalingscapaciteit is in het geval van fiscale voorrechten van de fiscus hoger, omdat dan een preferente positie bestaat ten opzichte van concurrente crediteuren. Met fiscale voorrechten hoeft de fiscus geen rekening te houden met concurrente crediteuren, zonder fiscale voorrechten wel. Verdere informatie over de berekening van de meerwaarde ontbreekt.

Uitstelregelingen zonder beslag

Deze worden in het rapport uitstelposten genoemd. Het bedrag van € 187 miljoen komt als volgt tot stand. • Eerst wordt vastgesteld dat het in de steekproef gaat om 71% particuliere en 29% ondernemingsposten; • Deze informatie wordt gebruikt om het aantal uitstelposten van 289597 te verdelen over particulieren (205614) en ondernemingen (83983); • Berekend is nu (op de niet helemaal heldere wijze zoals hierboven is aangegeven) dat de gemiddelde meeropbrengst per post voor particulieren € 493 bedraagt en voor ondernemingen € 1016; • Vermenigvuldiging leidt tot de landelijke meeropbrengst voor particulieren van € 102 miljoen, voor ondernemingen van € 85 miljoen. Samen dus het bedrag van € 187 miljoen.

Uitstelregelingen met beslag

Deze worden in het rapport prolongatieposten genoemd. Het bedrag van € 120 miljoen (toegerekend aan het fiscaal voorrecht) komt als volgt tot stand. • Eerst wordt vastgesteld dat het in de steekproef gaat om 42% particuliere en 58% ondernemingsposten; • Deze informatie wordt gebruikt om het aantal uitstelposten van 17135 te verdelen over particulieren (7197) en ondernemingen (9938); • Berekend is nu (op de niet helemaal heldere wijze zoals hierboven is aangegeven) dat de gemiddelde meeropbrengst per post voor particulieren € 685 bedraagt en voor ondernemingen € 11551; • Vermenigvuldiging leidt tot de landelijke meeropbrengst voor particulieren van € 5 miljoen, voor ondernemingen van € 115 miljoen. Samen dus het bedrag van € 120 miljoen.

82


Uitstelregelingen met beslag, toegerekend aan het bodem(voor)recht

Dit bedrag van € 124 miljoen is als volgt vastgesteld. • Cruciaal is de vaststelling dat 42% van de ondernemersprolongatieposten alleen bodemgoederen betreft en de aanname dat geen beslag had kunnen worden gelegd zonder het bodem(voor)recht en er zonder dat bodem(voor)recht geen betalingsregeling tot stand kan komen. • Het gaat om 4174 prolongatieposten met een gemiddelde opbrengst van € 26040: een totale opbrengst van € 109 miljoen; • Hierbij wordt opgeteld betalingen van derden-eigenaren aan de ontvanger der belastingen. Dit gebeurt in 7% van de gevallen. Geextrapoleerd leidt dit tot een bedrag van € 15 miljoen. • Het totale bedrag is dan € 124 miljoen.

Saneringen van ondernemers

Met betrekking tot saneringen is gebleken dat de in het onderzoek betrokken saneringsposten een totale opbrengst te zien gaven van € 1,9 miljoen. Zonder voorrecht zou dat volgens de werkgroep € 1,1 miljoen zijn geweest, hetgeen resulteert in een meeropbrengst van € 0,8 miljoen, hetgeen omgeslagen over het totaal aantal saneringen betekent een bedrag van € 6.

Kwijtschelding particulieren

Het bedrag van € 24 miljoen is totstandgekomen op basis van inschattingen van de betalingscapaciteit met en zonder het fiscaal voorrecht. Empirische gegevens ontbreken grotendeels; de bedragen worden berekend op basis van aannames. • De betalingscapaciteit is weer cruciaal. Hoe lager de betalingscapaciteit, hoe hoger het potentieel kwijtgescholden bedrag. In de huidige situatie wordt geen rekening gehouden met aflossingsverplichtingen aan concurrente crediteuren, omdat deze immers in preferentie na de fiscus komen. Bij afschaffing van het fiscaal voorrecht moet wel rekening gehouden worden met deze crediteuren, de betalingscapaciteit aan de fiscus neemt af, en er zal meer worden kwijtgescholden. • Het rekenvoorbeeld loopt nu als volgt. Van de 160000 jaarlijkse verzoeken worden er in 1990 90000 afgewezen. • Ten eerste stijgt nu de kwijtschelding bij de toegewezen verzoeken; volgens de Belastingdienst zijn er in 15% van de gevallen ook aflossingen aan concurrente crediteuren. Uitgaande van € 68 (fl. 150) per maandelijks verzoek komt dit neer op € 11 miljoen. • Daarnaast stijgt de kwijtschelding bij de nu afgewezen verzoeken. In 6% van de gevallen gebeurt deze afwijzing in verband met de aflossingen aan concurrente schuldeisers. Dit zijn 9600 verzoeken. Uitgaande van een gemiddeld maandelijks aflossingsbedrag van € 113 (fl. 250) komt dit neer op € 13 miljoen. • Opgeteld komt dit neer op een bedrag van € 24 miljoen.

Executoriale verkopen

Het is niet bekend welk deel van de opbrengst bij executoriale verkopingen bodemgoederen betreft. Geschat wordt dat circa de helft van de totale opbrengst betrekking heeft op bodemgoederen: € 6 miljoen. Zie hierboven: € 10 miljoen.

Faillissementen

Onderzoek 2003 Het recente onderzoek naar bodem(voor)recht en fiscaal voorrecht is uitgevoerd door het Centrum voor Proces- en productontwikkeling (CPP), verbonden aan de Belastingdienst. De opzet van het onderzoek houdt in dat op basis van een steekproef onder een aantal


83

dossiers van de eenheden Grote Ondernemingen (110 dossiers) en Ondernemingen (440 dossiers) een schatting is gemaakt van het totale financiële belang van het bodem(voor)recht en het fiscaal voorrecht. Op basis van een vragenlijst hebben ontvangers de dossiers onderzocht en hebben bepaald dan wel ingeschat: • De materiele belastingschuld (de feitelijke belastingschuld op het moment van beoordeling); • De verwachte opbrengst; • De verwachte opbrengst indien het bodem(voor)recht en/of het fiscaal voorrecht niet meer van toepassing zou zijn. De materiele belastingschuld wordt geschat op basis van de uitstaande belastingschuld van de geselecteerde dossiers. Vervolgens is de uitstaande belastingschuld vergeleken met de eveneens in de dossiers aangegeven materiele belastingschuld. Dit leverde een verhoudingsgetal op, dat vervolgens is doorgetrokken voor het hele bestand. De totale materiele belastingschuld wordt aldoende ingeschat op € 5,9 miljard. De ontvangers hebben aangegeven dat bij de onderzochte dossiers maar een deel van de schuld naar verwachting geïnd zal worden. Bij de Grote Ondernemingen gaat het om 51% van de belastingschuld, bij de Ondernemingen gaat het om 36%. Zou het bodem(voor)recht niet van toepassing zijn dan zakt de opbrengst naar respectievelijk 26% en 22%. Dit betekent een derving van € 243 miljoen (25,2% van de totale materiele belastingschuld) bij de Grote Ondernemingen en € 686 miljoen (14,8%) bij Ondernemingen. Indien ook het fiscaal voorrecht niet meer van toepassing zou zijn, dan zou dit volgens de inschatting van de ontvangers tot een extra derving leiden van € 143 miljoen (14,8%) bij de Grote Ondernemingen en € 524 miljoen (10,5%). Uitgaande van de geschatte materiele belastingschuld en de geconstateerde derving bij de onderzochte dossiers zou het niet meer van toepassing zijn van het bodem(voor)recht en het fiscaal voorrecht een derving van € 1,6 mrd. tot gevolg hebben. Op jaarbasis en gecorrigeerd voor conjunctuur wordt de totale derving door de Belastingdienst geschat op € 760 tot 930 miljoen, voor het bodem(recht) alleen € 430 tot 540 miljoen. In het onderzoek wordt gewezen op de preventieve werking van het bodem(voor)recht en het fiscaal voorrecht. Het bepalen van het hieraan verbonden financiële belang maakt geen deel uit van het onderzoek van de Belastingdienst/CPP.

84


Annex 2: Interviews met curatoren

De geïnterviewde curatoren Via INSOLAD zijn namen van (actieve) curatoren verkregen. Van de 14 geselecteerde curatoren hebben er 13 hun medewerking verleend aan het onderzoek door mee te werken aan een telefonische enquête. Deze personen zijn vermeld in de onderstaande tabel. Tabel 0.1

Geïnterviewde curatoren Kantoor

Curator

Wijn & Stael Advocaten

Mr Drs W.J.M. van Andel

Van Apeldoorn Van den End

Mr J.C. van Apeldoorn

Boddaert Verweel Advocaten

Mr A.R.Ph. Boddaert

Boels Zanders Advocaten

Mr R.A.L.M. van Dooren

Van Oosten Urlus Stuivinga

Mr M.J. Drop

Borsboom & Hamm Advocaten

Mr M. T. Huyzer

Bogaerts & Groenen Advocaten

Mr J.F.M. Heuvelmans

Dommerholt & Van Dijk Advocaten

Mr J.B.A. Jansen

Van Odijk Advocaten

Mr R.D.C. Jonker

Fort Advocaten

Mr F. Kemp

Van Iersel & Luchtman Advocaten

Mr L.J.M. Luchtman

Benthem & Gratama Advocaten

Mr D. Meulenberg

De Jonge Peters Remmelink

Mr P.S.L. Peters

Trip Advocaten

Mr H.J. de Ruijter

De vragenlijst Aan de geselecteerde gesprekspartners is voorafgaande aan het interview een vragenlijst gezonden. Deze lijst was richtinggevend aan het interview, maar hield geen beperking van het interview in. Daar waar nodig zijn aanvullende vragen gesteld.


85

Praktijk 1. Hoeveel faillissementen doet u als curator per jaar? 2. Hoeveel tijd kost een faillissement gemiddeld? 3. Hoe groot zijn de bedrijven waar het om gaat? Percentage (in aantallen en in tijd) grootbedrijf (meer dan 50 werknemers) Percentage (in aantallen en in tijd) middenbedrijf (10 tot 50 werknemers) Percentage (in aantallen en in tijd) kleinbedrijf (minder dan 10 werknemers) 4. Om welke sectoren gaat het? Percentage (in aantallen en in tijd) productiebedrijven (kapitaalintensieve bedrijven) Percentage (in aantallen en in tijd) niet-productiebedrijven (b.v. dienstverlenende bedrijven) 5. Zijn er binnen uw praktijk (langjarige dan wel structurele) trends te onderkennen? Verschuiving van productiebedrijven naar niet-productiebedrijven? Verschuiving in de grootte van failliete ondernemingen? Beslag 6. Hoe vaak komt het voor in uw praktijk dat de fiscus beslag heeft gelegd voor faillissement? Altijd Vrijwel altijd Vrijwel nooit Nooit 7. Hoe vaak komt het voor in uw praktijk dat de fiscus beslag legt na faillissement? Altijd Vrijwel altijd Vrijwel nooit Nooit 8. Als er beslag wordt gelegd, wat is dan het aandeel (in termen van percentage van totale beslag) aan bodemzaken? 9. Is er een relatie tussen het leggen van beslag door de fiscus en de sector van het gefailleerde bedrijf? Nee, het beslag is standaard Ja, de fiscus kijkt naar de mate waarin bodemgoederen aanwezig zijn: beslag vindt doorgaans alleen plaats bij productiebedrijven en niet bij dienstverlenende bedrijven. Anders, … Ontwijkingconstructies 10. Hoe vaak treft u ontwijkingconstructies aan in uw praktijk? Altijd Vrijwel altijd Vrijwel nooit Nooit 11. Hoe vaak komen de verschillende ontwijkingconstructies voor? Afvoerconstructie (Verminderd aantal goederen in de boedel) Verhuurconstructie (Bedrijf ligt stil, bodem is verhuurd) Overig 12. Wat zijn de gevolgen van ontwijkingconstructies? 13. Hoeveel vertraging of verhindering van doorstart wordt ondervonden door ontwijkingconstructies? 14. In hoeverre is er sprake van waardevermindering (verminderde koopprijs onderneming, afname van waarde van goederen als gevolg van stilstand onderneming) als gevolg van ontwijkingconstructies?

86


De antwoorden Voor zover mogelijk is op alle vragen antwoord gegeven. In sommige gevallen is beantwoording van vragen onmogelijk. Zo kan men indien men geen ontwijkingconstructie in de praktijk is tegengekomen ook niet oordelen of dit een kapitaalvernietigend effect heeft gehad. Hieronder worden de antwoorden deels kwantitatief en deels kwalitatief weergegeven. Praktijk Ten aanzien van de omvang van de ondernemingen waarin men als curator actief kan zijn, is een verdeling gemaakt tussen: (a) grootbedrijf, (b) groot- en middenbedrijf, (c) middenbedrijf, (d) midden- en kleinbedrijf, en (e) kleinbedrijf. Van de ondervraagde curatoren was niemand voornamelijk actief in het kleinbedrijf. De overige groepen waren min of meer gelijkelijk verdeeld in de selectie. Ten aanzien van de verdeling tussen kapitaalintensieve ondernemingen en niet-kapitaalintensieve ondernemingen was de verhouding ongeveer gelijk met een lichte nadruk op de dienstverlenende sector (ongeveer 40%-60%). Structurele trends werden nauwelijks gezien, met uitzondering van een lichte stijging van het aantal dienstverlenende bedrijven in de ogen van een minderheid van de ondervraagden. Beslag door de fiscus Op de vraag hoe vaak de fiscus voor de datum van faillissement beslag heeft gelegd verschilt in sterke mate. In bijna de helft van de gevallen werd geantwoord dat er door de fiscus vrijwel nooit beslag is gelegd. Anderen daarentegen komen vaker beslag van de fiscus tegen, variërend van regelmatig tot aan vrijwel altijd. Wel is op vallend dat de curatoren die (zeer) regelmatig beslag van de fiscus tegenkomen in sterke mate werkzaam zijn in het middenbedrijf. Het leggen van beslag door de fiscus na faillissement komt nauwelijks voor op een paar curatoren na waar de fiscus met enige regelmaat (40% van de gevallen) na faillissement nog beslag legt. In een van deze gevallen is dat op initiatie van de curator die middels het beslag, waardoor de goederen van derden worden gebonden en een eventuele doorstart vergemakkelijkt zou kunnen worden. In een ander geval kan het beslag na faillissement worden verklaard door het feit dat de fiscus daar reactief (pas naar aanleiding van het uitspreken van het faillissement) reageert. Een meerderheid van de ondervraagde kon zien dat in kapitaalintensieve ondernemingen vaker beslag werd gelegd dan in de dienstverlenende sector. Een aantal curatoren zag echter geen relatie tussen het leggen van beslag en het wel of niet aanwezig zijn van kapitaalgoederen. Wel werd in een aantal van die gevallen een relatie gevonden tussen het al dan niet leggen van beslag en de behandeld ambtenaar van de fiscus. In de gevallen dat er door de fiscus beslag is gelegd, bedroeg de waarde van de kapitaalgoederen ten opzichte van de waarde van het totale beslag circa 70%. Ontwijkingconstructies Het percentage ontwijkingconstructies dat ondervraagden tegenkwamen varieert van 0 tot 50%. Een viertal curatoren kwam in minder dan 10% van de gevallen een ontwijkingconstructie tegen, drie curatoren zagen ontwijkingconstructies in meer dan


87

30% van de gevallen. In de meeste gevallen dat er constructie werd toegepast betrof dit de verhuurconstructie. Een viertal curatoren werden voornamelijk geconfronteerd met de afvoerconstructie. De verhuurconstructie komt vaker voor in het grootbedrijf, de afvoerconstructie komt men iets vaker tegen in het kleinbedrijf. Ten aanzien van de gevallen dat er sprake is van een afvoerconstructie kan worden gesteld dat deze onherroepelijk leidt tot het einde van een onderneming. Een doorstart is in deze gevallen onmogelijk, zodat de waarde van de onderneming wordt gereduceerd tot de waarde van de aanwezige goederen. Kapitaalvernietiging is hierbij dus maximaal. Bij een verhuurconstructie moet een onderscheid worden gemaakt tussen een verhuurconstructie die tevoren is voorbereid (‘voorgekookt’) en de constructies waar dit niet is gebeurd. Voorgekookte verhuurconstructies die succesvol zijn (geconstateerd door twee curatoren) betekenen een bespoediging van de doorstart en werken juist ten gunste van waardebehoud in de onderneming. Het aantal voorgekookte succesvolle verhuurconstructies is echter redelijk beperkt. Meestal ligt er geen plan van doorstart klaar als de constructie wordt toegepast. In bijna al deze gevallen wordt als gevolg van de constructie vertraging ondervonden.116 De omvang van de vertraging kan variëren van enige dagen tot enkele weken.117 De termijn waarbinnen een onderneming moet worden doorgestart, verschilt per sector. In het algemeen kan echter wel worden geconcludeerd dat de vertraging die ontstaat als gevolg van een constructie, het merendeel van de termijn waarbinnen een doorstart mogelijk is beslaat. Dit betekent dat als er een eventuele doorstart nog kan plaatsvinden, deze plaats vindt op de uiterste termijn waarin dit nog mogelijk is. Geconcludeerd mag dus worden dat als gevolg van de verhuurconstructie de doorstartkansen dus ernstig worden bedreigd. In de gevallen dat door een verhuurconstructie de mogelijkheid voor een doorstart definitief wordt belemmerd is er, net als bij de afvoerconstructie, sprake van maximale kapitaalvernietiging. Ook als een doorstart nog wel plaatsvindt heeft er kapitaalvernietiging plaats. De omvang hiervan is echter moeilijk te bepalen. Sommige sectoren zijn zeer gevoelig voor stilstand van de onderneming. Indien een onderneming in deze sector (bijvoorbeeld de bouwsector) als gevolg van de verhuurconstructie enige tijd stilligt, heeft dit ernstige gevolgen in termen van verlies van personeel en afnemers. In deze gevallen heeft vertraging vanwege een verhuurconstructie dan ook grote gevolgen in termen van kapitaalvernietiging. In andere sectoren zijn ondernemingen minder gevoelig voor stilstand (bijvoorbeeld meubelboulevards). Kapitaalvernietiging als gevolg van vertraging in de doorstart vindt hier dus aanzienlijk minder sterk plaats.

116

117

88

Met één uitzondering die doorstart onder een verhuurconstructie makkelijker achtte aangezien er geen onderhandelingen met de fiscus nodig was. In één geval was er sprake van een vertraging van enkele maanden.


Annex 3: Overige geïnterviewden en deelnemers aan expertmeeting

Tabel 0.1

Lijst van geïnterviewden Organisatie

Interviewpartner

Fiscus – Groningen (grote ondernemingen)

Mw. Teeuwissen Dhr. Zinsmeester

Fiscus – Nijmegen

Dhr. Joosten Dhr. Sweers

Fiscus - Amsterdam (grote ondernemingen)

Dhr. Gill

Fiscus – Goes

Mw. Christophersen

Ministerie van Financiën

Dhr. Koster

UWV – GAK

Dhr. Podt

UWV – Cadans

Dhr. Dufrenne

Rechtbank Utrecht

Dhr. De Nijs Bik

Rechtbank Rotterdam

Dhr. Van Tiel

Curatoren - Hekkelman, Terheggen en Rieter

Dhr. Aerts

Curatoren - AKD Prinsen van Wijmen

Dhr. Knüppe

Banken – NVB

Dhr. Van Hellenberg Hubar

Banken – Fortis

Dhr. Verhoeven

Banken - ABN-Amro

Dhr. Van Nieuwstadt

Banken – Rabobank

Dhr. Damkot Dhr. Baken Dhr. Struijk

Banken - SNS Reaal

Dhr. Molkenboer

Banken – ING

Dhr. Van den Bosch Dhr. Goosman

Banken – NIB Capital Bank

Dhr. Spanjaard

Senter (Borgstellingsregeling)

Dhr. Witteveld Dhr. Van der Vegt

Leasemaatschappijen – NVL

Dhr. Van Lokven Dhr. Koolhaas Dhr. Lennarts

Ondernemers – MKB

Dhr. Rats Mw. Van Dijk

Kredietverzekeraars – NCM

Dhr. De Joode

Expert – Vrije Universiteit

Dhr. Van Amsterdam (telefonisch)


89

Tabel 0.2

Deelnemers expertmeeting Geleding

Interviewpartner

Fiscus

Dhr. De Beurs

UWV

Mw. Lefevere

Rechter-Commissarissen

Dhr. De Nijs Bik

Curatoren

Dhr. Knüppe

Banken

Dhr. Verhoeven

Experts

Dhr. Vriesendorp

Dhr. Damkot

Dhr. Van Hees Onderzoeksteam

Dhr. De Bas Dhr. Bruggert Dhr. Van der Lijn Dhr. Van Oers Dhr. Princen

Tabel 0.3

Aanwezigen bij discussie over kwantitatieve effecten afschaffing fiscale voorrechten Organisatie

Interviewpartner

Belastingdienst Centrum voor Proces en

Dhr. van den Berg

Productontwikkeling

Dhr. Ploeger Dhr. Gorter

Ministerie van Financien

Dhr. Feitsma Dhr. Scholten

90


Gedragseffecten ten gevolge van wijzigingen in het regime van de fiscale voorrechten

Recommend Documents