Synthese van de studie
"Gedaanteverwisselingen van het moderne recht" Benoît FRYDMAN
Dit rapport werd gerealiseerd in opdracht van de Koning Boudewijnstichting Het volledig rapport in het Frans telt 92 pagina's onder de titel: "Les transformations du droit moderne" De synthese werd gerealiseerd door Michel TELLER - Cyrano Vertaling: Madoc
Februari 1999
Nu we volgens velen in een postmoderne maatschappij leven, is het goed om te herinneren aan de grondslagen van de moderne rechtsorde en om een beeld te geven van de gedaanteverwisselingen die het recht heeft ondergaan en van de toekomst die het voor de boeg heeft. In zijn studie schetst Benoît Frydman de evolutie van de fundamentele rechtsbegrippen, die hij analyseert vanuit vier invalshoeken: •
de overkoepelende visie, dat wil zeggen het juridische (en over het algemeen impliciete) model waarop een samenleving zich beroept;
•
het sociaal contract, dat wil zeggen het pact dat de leden van een gemeenschap verondersteld worden te hebben gesloten om de uitoefening der machten te regelen en de individuele basisrechten vast te leggen;
•
de concrete organisatie van het recht, met andere woorden de manier waarop het recht wordt toegepast en de manier waarop de magistraten hun macht uitoefenen;
•
de interpersoonlijke relaties tussen de rechtssubjecten, die enerzijds gebaseerd zijn op het principe van de gelijkheid, en anderzijds op de praktijk van het contract.
Deze onderverdeling in vier thema's doorkruist de drie hoofdstukken van deze studie, die elk een andere historische periode behandelen. Dat zijn achtereenvolgens de periode waarin de basisconcepten van het moderne recht zijn uitgewerkt, die dan tijdens de liberale revoluties van de negentiende eeuw in praktijk zijn gebracht; de hervorming van het gerecht onder invloed van de maatschappelijke emancipatie, die ook ten grondslag ligt aan de verzorgingsstaat; en de crisis van diezelfde verzorgingsstaat die we momenteel beleven. Dit derde en laatste hoofdstuk wil echter vooral de perspectieven schetsten voor de evolutie van het recht. Er worden drie alternatieve hypothesen met elkaar vergeleken, die elkaar niet noodzakelijk uitsluiten: de economische, de gemeenschapsgerichte en de procedurele hypothese. De grondslagen van de moderne rechtsorde Heel de moderniteit berust op het primaat van het individu en op de idee dat alle mensen begiftigd zijn met de rede. Uit die overtuiging is een omvangrijk rationalistisch project gegroeid, dat het recht wil construeren als een exacte wetenschap en streeft naar een samenhangend systeem van universele regels dat voor ieder geschil één enkele objectieve oplossing geeft. 2.
Op het niveau van de politieke en sociale organisatie leidt de idee dat alle mensen rationeel zijn tegenstrijdig genoeg tot een legitimatie van de absolute macht. De Modernen hebben een kunstmatige entiteit in het leven geroepen -die ze nu eens de Algemene Wil, dan weer de Soevereiniteit van het Volk of de Natie noemenwaaraan alle leden van de gemeenschap ter wille van hun eigen veiligheid hun individuele macht overdragen. Na verloop van tijd zijn filosofen als Montesquieu zich echter bewust geworden van het totalitaire gevaar dat van een dergelijke visie uitgaat. Uit die bezorgdheid is de theorie van de scheiding en het evenwicht der machten gegroeid, die door ieder land zal vastgelegd worden in een Grondwet. De Grondwet bevestigt ook een ander principe dat de interventiemogelijkheden van de moderne staat beperkt: de absolute bescherming van de privé-sfeer. Volgens de 19de-eeuwse liberale theorie staan de persoonlijke vrijheden -eigendom, veiligheid, gewetens- en meningsvrijheid, vrijheid van onderneming enzovoort- boven ieder wetgevend ingrijpen. Geen enkele democratische meerderheid kan zelfs maar een minieme schending van deze privé-sfeer rechtvaardigen. Deze rationalistische visie op het recht tekent nog altijd sterk de manier waarop het recht is georganiseerd en de rechters werken. Van Leibniz kennen we het project van een zuiver rationele justitie: de rechters zien in iedere situatie met volmaakte duidelijkheid welke regels van toepassing zijn; uit die regels leiden ze vervolgens op wetenschappelijke wijze de oplossing van het geschil af. Deze manier van redeneren bevoorrecht de formele, deductieve logica en laat geen ruimte aan het tegensprekelijke debat, dat in de methode van de Ouden zo'n belangrijke plaats innam. De rechter heeft geen enkele interpretatievrijheid meer en wordt herleid tot een spreekbuis van de wet. Mechanisch daalt hij, via een lange keten van syllogismen, vanuit de wettekst af naar de hem voorgelegde feiten. Zijn enige mogelijkheid om zelf in te grijpen doet zich voor wanneer de wet in een bepaald geval niet heeft voorzien. Dan probeert de rechter de oorspronkelijke intentie van de wetgever tegenover het probleem in kwestie te achterhalen. Vanzelfsprekend bevordert een dergelijke visie op het recht een conservatieve interpretatie van de rechtsregels: de (veronderstelde) betekenis van een wet ligt als het ware voor eeuwig vast sinds de dag waarop de wet is goedgekeurd. De verhoudingen tussen de burgers worden in dit model geregeld door de twee basisprincipes van gelijkheid en vrijheid. Deze twee idealen worden echter niet op dezelfde manier in praktijk gebracht. Politiek wordt de theoretische gelijkheid afgezwakt door het onderscheid tussen actieve en passieve burgers, een onderscheid dat lang in de weg zal staan van het algemeen stemrecht. Daartegenover staat dat de gelijkheid van allen voor de wet wél krachtig wordt afgedwongen op het terrein van het privaatrecht. Het gaat echter om een theoretische en formele gelijkheid, aangezien de wet zoals gezegd in geen geval mag ingrijpen in de privé-sfeer, ook niet om objectieve onevenwichten te herstellen. 3. Op dezelfde manier geeft het primaat van het individu een uit vrije wil tussen twee partijen gesloten contract evenveel waarde als een wet: het staat de ondertekenaars vrij om over alles een overeenkomst te sluiten, zelfs al is de machtsverhouding
tussen beide partijen manifest onevenwichtig. Volgens deze logica mag de overheid dus ook niet ingrijpen in de manier waarop de werk- en levensomstandigheden van arbeiders worden geregeld. De sociale hervorming van de staat en van het recht In de tweede helft van de negentiende eeuw begint het liberale staatsmodel barsten te vertonen. Dat komt door de ontwikkeling van een stadsproletariaat met uiterst slechte levensomstandigheden. Marxistische theoretici klagen de hypocrisie van de burgerlijke rechtsorde aan, die het bestaan van een sociaal probleem ontkent en daardoor de schandelijke uitbuiting legitimeert. Volgens deze theoretici is de maatschappij geen verzameling van vrije en gelijke burgers, maar van sociale klassen die diametraal tegenover elkaar staan. Deze nieuwe maatschappijvisie leidt ook tot een grondige herziening van de visie op het recht. Wanneer de maatschappij wordt beschouwd als een krachtenveld van tegenstrijdige belangen, wordt de rechtsorde immers vooral een scheidsrechter die de onevenwichten van het systeem bijstuurt. Het recht verliest daardoor wat van zijn samenhang, maar wordt tegelijk minder statisch. Bovendien kan het beter inspelen op veranderingen en staat het dichter bij de sociale realiteit. Parallel met deze evolutie wordt de liberale staat langzaamaan omgevormd tot een verzorgings- of welvaartsstaat. Dat is het resultaat van een compromis tussen de burgerij en de arbeiders. Dit 'historisch compromis' houdt in dat de arbeiders afzien van revolutionaire actie, en dat de burgerij een steeds grotere vertegenwoordiging van het volk moet aanvaarden (een evolutie waarvan het algemeen stemrecht het eindpunt is), alsmede een actief overheidsbeleid op economisch en sociaal gebied dat ernaar streeft de ongelijkheden te verminderen. Naast de klassieke basisvrijheden ontstaan daardoor economische en sociale rechten, ook wel eens 'mensenrechten van de tweede generatie' genoemd. Mettertijd leidt de logica van het compromis echter tot technocratie. Belangengroepen onderhandelen over voordelen voor de bevolkingscategorie die zij vertegenwoordigen en gaan daarbij wel eens voorbij aan het algemeen belang. Doordat de overheid steeds meer taken op zich neemt, ontstaat er bovendien een inflatie van het wetgevend apparaat en moeten de autoriteiten meer en meer een beroep doen op experts, die aan democratische controle ontsnappen. Het parlement lijkt alleen nog goed genoeg om beslissingen van de administratie te bekrachtigen, en de bevolking verliest haar interesse in het politieke debat. 4. Paradoxaal genoeg knoopt de verzorgingsstaat daardoor in zekere zin aan bij het wetenschappelijk-technische ideaal van het moderne recht en duikt opnieuw het typisch 19de-eeuwse onderscheid op tussen de kleine groep actieve en de massa passieve burgers.
Ook het gerecht staat natuurlijk niet buiten deze grondige mentaliteitsverandering. De rechter kan er zich niet langer toe beperken wetteksten uit een andere tijd mechanisch toe te passen, maar moet de rechten en belangen van de verschillende partijen tegen elkaar afwegen met oog voor de context. Zo wordt hij een echte scheidsrechter, die met een grote oordeelsvrijheid bijdraagt tot het bewaren van de burgerlijke vrede. De methode van het tegen elkaar afwegen van belangen krijgt in de rechtspraak steeds meer de overhand op het interpreteren van de letterlijke inhoud van bepaalde rechten. Dat geeft trouwens regelmatig aanleiding tot kritische bemerkingen, die niet altijd ongegrond zijn (zie bijvoorbeeld sommige uitspraken van het Europees Hof in Straatsburg over het al dan niet naleven van de mensenrechten). De gedaanteverwisseling van het moderne recht heeft ten slotte ook gevolgen voor de juridische relaties tussen particulieren. De nieuwe visie op het gelijkheidsprincipe geeft de overheid immers de bevoegdheid om tussenbeide te komen wanneer ze te grote ongelijkheden of flagrant onevenwichtige machtsverhoudingen vaststelt. Zo zal de wetgever bewust bepaalde groepen beschermen die hij als te zwak beschouwt, zoals consumenten, huurders en vooral werknemers. Dergelijke gereglementeerde contracten laten erg weinig ruimte voor individuele onderhandelingen: wanneer de beide partijen beslissen een contract te sluiten, zijn de precieze bepalingen grotendeels al bij wet vastgelegd. Toch is het niet zo dat er bij dergelijke contracten niet meer wordt onderhandeld: alleen gaat het hier niet langer om individuele, maar om collectieve onderhandelingen. Dat geldt vooral voor arbeidscontracten. Drie alternatieven voor een postmodern recht Aan het eind van de 20ste eeuw staat het model van de verzorgingsstaat fundamenteel ter discussie. Het maakt een crisis door op vier terreinen: efficiëntie (de herverdelingsmechanismen lijken niet in staat om nieuwe uitdagingen als sociale uitsluiting te bestrijden en werken soms zelfs averechts), rationaliteit (de administratieve organisatie die de overheid op poten heeft gezet, krijgt het verwijt dat ze inefficiënt en zelfs contraproductief is), legitimiteit (in dit verband wordt het politieke discours vaak ter discussie gesteld) en identiteit (meer en meer burgers staan niet meer achter de instellingen die het democratische project dragen). Deze crisis heeft ook grote gevolgen voor het juridisch bestel: de rechtsregels worden beschouwd als ingewikkeld, ondoeltreffend en zelfs ronduit absurd. 5. Om al die redenen zijn er drie concurrerende modellen opgedoken die elk voor een nieuwe visie op het recht staan. Deze studie legt ze één voor één op de proefbank en toetst ze aan de vier genoemde invalshoeken. A. De economische hypothese Deze neoliberaal geïnspireerde denkrichting keert het model van de verzorgingsstaat, dat volgens haar de maatschappelijke evoluties niet kan bijbenen,
resoluut de rug toe. Ze gelooft in de zelfregulerende krachten van de markteconomie: volgens de theorie van het algemene evenwicht heeft een stelsel van volmaakte concurrentie geen juridische regels nodig. Als er toch bepaalde regulerende maatregelen nodig zijn, dan alleen om tijdelijke restproblemen op te lossen. De overheid en het recht moeten zich zo min mogelijk bemoeien met het economisch leven, want zij verstoren het spel van de vrije concurrentie en verhinderen een optimale toewijzing van de middelen. De overheid heeft hooguit tot taak te waken over de goede werking van de markten of, in een minder radicale versie, op te treden wanneer bepaalde markten niet of onvolkomen werken. In deze visie draagt de overheid geen enkel eigen politiek project. Het is een neutrale acteur, een soort loket voor het innen van het geld dat nu eenmaal nodig is om een bepaald aantal openbare voorzieningen te betalen. De legitimiteit van het overheidsoptreden hangt dus af van een zuivere kosten-batenanalyse en kan op ieder moment ter discussie worden gesteld: als blijkt dat de voordelen voor de burgers niet opwegen tegen wat ze aan belastingen en heffingen moeten afdragen, pleiten de voorstanders van de economische hypothese ervoor om het beheer van de openbare diensten in kwestie over te laten aan de markt. Deze beweging van deregulering en terugkeer naar de 'nachtwakersstaat' wordt nog versterkt door het proces van globalisatie, waarbij machtige transnationale groepen de door de staten vastgelegde spelregels in hun eigen belang proberen te herdefiniëren. Internationale organisaties als de GATT, de WTO, de OESO en het IMF steunen deze evolutie en willen iedere rem op het vrije verkeer van goederen, diensten en kapitaal wegwerken. Daarbij baseren ze zich op het 'economisch natuurrecht', dat wil zeggen op de noden van de markteconomie als ideale vorm van sociale organisatie. De bewegingsvrijheid van de staten wordt nog verder beperkt doordat de nationale rechtbanken steeds vaker de bevoegdheid van internationale instellingen moeten erkennen, zelfs voor commerciële geschillen tussen een staat en een privé-onderneming. Ook de Europese constructie past in deze evolutie. Zij streeft immers naar een nieuwe rechtsorde die hiërarchisch hoger zou staan dan de nationale rechtbanken. Maar bij gebrek aan een echt gemeenschappelijk politiek project -afgezien van het bewaren van vrede en welvaart- haalt de markt het op morele, sociale en gezondheidsoverwegingen. 6. Het Europese telecommunicatiebeleid is daarvan een perfecte illustratie: de ontwikkeling van de informatiemaatschappij hoeft volgens de Commissie niet te worden begeleid door een politiek project die naam waardig en is niet gebonden aan een algemeen reglementerend kader. Blijkbaar is het voldoende om deze strategische sector over te laten aan de markt en om alle belemmeringen en hindernissen uit de weg te ruimen. De regels van de markteconomie dringen zelfs door op een terrein als milieuvervuiling, nochtans een typevoorbeeld van een situatie waarin de markt tekortschiet. Volgens het quotasysteem waarover in 1997 een akkoord werd bereikt
in Kyoto, kunnen landen die weigeren hun uitstoot te verminderen (zoals de Verenigde Staten) het recht om te vervuilen in de vorm van quota's kopen van andere landen die wél een actief milieubeleid willen voeren. De gevolgen van al deze ontwikkelingen op de Belgische rechtsorde zijn aanzienlijk. Aan de ene kant verliezen bepaalde nationale regelingen hun geldigheid door de internationale beloftes die ook België heeft gedaan. Aan de andere kant, en dat gaat nog verder, bevindt ieder land zich momenteel in een toestand van objectieve concurrentie met andere landen: als het buitenlandse investeerders wil aantrekken, moet het de regels versoepelen. Het is dan ook niet overdreven te stellen dat de macht om normen vast te leggen in wezen in andere handen is overgegaan. Volgens deze economische analyse is het recht een weinig rationele manier om conflicten op te lossen. Een kosten-batenanalyse laat zien dat de partijen er meer belang bij hebben om hun geschil te regelen via een onderhandelde transactie dan via een lange en dure juridische procedure, waarvan de afloop bovendien onzeker is. Als we ervan uitgaan dat ieder individu een zuiver rationeel wezen is dat enkel handelt om zijn eigen rijkdom te maximaliseren, dan kunnen we ieders rechten en plichten kwantificeren, de toewijzing van de middelen optimaliseren en dus de sociale kostprijs van dergelijke transacties herleiden tot vrijwel nul. Dit model vindt ook steeds meer ingang in het strafrecht. Zo wordt in de Verenigde Staten momenteel 80% van alle strafzaken geregeld via een soort ruil ('plea bargaining'), waarbij de beschuldigde schuldig pleit en de beschuldiging aanvaardt in ruil voor een minder zware aanklacht. Wanneer dergelijke procedures ook bij ons ingang gaan vinden -wat gezien de druk om de gerechtelijke achterstand weg te werken niet denkbeeldig is- moeten we er goed over waken dat de rechten van de verdediging niet worden geschonden. Ten slotte is volgens deze economische hypothese het contract vanzelfsprekend het meest efficiënte instrument om verbintenissen te sluiten en wederzijdse verwachtingen in evenwicht te brengen. Zo'n overeenkomst moet echter een juiste weerspiegeling zijn van de voorwaarden van de economische operatie die ze regelt. 7. Wanneer die voorwaarden veranderen, zal elke partij op basis van een simpel rekensommetje (kosten-baten) uitmaken of hij zijn verbintenissen nog langer nakomt. B. De gemeenschapsgerichte hypothese Volgens de gemeenschapsgerichte visie is het individu geen kil, rationeel en bloedeloos wezen dat alleen zijn eigenbelang verdedigt, maar een lid van een homogene gemeenschap waaraan hij een wezenlijk deel van zijn identiteit ontleent. Het recht zou dan geen universele draagwijdte hebben, maar -net zoals taal en soms ook religie- het product en de uitdrukking zijn van de particuliere waarden die door de hele gemeenschap worden gedeeld. Politiek vindt deze gemeenschap van waarden uitdrukking in de Natie. Oorspronkelijk vereiste de nationale idee alleen aanhankelijkheid aan een
gemeenschappelijk project, geformaliseerd in de Grondwet. Maar in de loop van de negentiende eeuw verschoof de idee, vooral onder invloed van de Duitse romantiek, in de richting van etnische (of op z'n minst culturele) verwantschap. De Natie werd een natuurlijke gemeenschap waartoe nieuwe leden alleen kunnen toetreden via een langdurig assimilatieproces. De rechten van het individu zijn bovendien ondergeschikt aan het hogere belang van de Natie, die ook andere volkeren kan domineren. Toch mogen we dit model niet herleiden tot nationalisme. Een nationale gemeenschap kan namelijk best op een open en democratische manier worden gedefinieerd, bijvoorbeeld als culturele minderheid en/of autonome gemeenschap binnen een federale staat. Het gemeenschapsgerichte model sluit bij de toepassing van het recht aan bij de zogeheten juridische hermeneutiek. Vaak volstaat logische deductie immers niet om de ingewikkelde geschillen uit de dagelijkse praktijk te beslechten: de wetgever kan immers niet alle situaties voorzien waarop de wet van toepassing zou kunnen zijn. De toepassing van het recht kan dus niet mechanisch zijn, maar moet gebeuren op basis van een soort referentiekader, waarin de feiten hun werkelijke betekenis krijgen. In de gemeenschapsgerichte hypothese vloeit dit 'voor-begrip' voort uit de cultuur van de gemeenschap in kwestie. Zelfs al zou hij het willen, dan nog zou de rechter geen abstractie kunnen maken van de historische traditie waarvan hij doordrongen is. Zijn taak bestaat er dus in de traditionele waarden te actualiseren, dat wil zeggen: ze bij zijn oordeel te vertalen in de taal van het gerecht. Het spreekt voor zich dat deze visie slecht is aangepast aan de pluralistische, multiculturele samenlevingen van vandaag, waarin vele waarden niet langer worden gedragen door een brede consensus. In die context kan een rechterlijke uitspraak worden beschouwd als ideologisch vooringenomen ('links', 'rechts', 'katholiek', 'vrijzinnig'...). 8. Wanneer bovendien verschillende gemeenschappen samen één federale staat vormen, kan het gemeenschapsgerichte model juridische problemen tussen de verschillende gemeenschappen onderling niet oplossen: voor dit model bestaat de rechtsorde immers alleen in het kader van één homogene gemeenschap. Wat betreft de interpersoonlijke relaties wordt het gemeenschapsgerichte model gekenmerkt door een 'warme', actieve solidariteit, die afsteekt tegen zowel het kille van het liberale model als het anonieme van de verzorgingsstaat. Persoonlijke vrijheid is er ondergeschikt aan de plichten als lid van de gemeenschap, en individuen kunnen niet vrij beslissen over de regels die hun onderlinge verhoudingen bepalen. Daarom krijgt het contract in dit model concurrentie van het begrip statuut. C. De procedurele hypothese Het procedurele model is afkomstig uit de communicatiefilosofie en is grotendeels gebaseerd op het werk van Jürgen Habermas. Hij wees op de grenzen van de rede en de autonome en wereldvreemde beoefening van de logica als het gaat om het
vastleggen van regels. Volgens hem geldt een stelling als waar wanneer ze met succes een vrij en transparant debat heeft doorstaan, niet wanneer ze door een filosoof op een logisch vlekkeloze manier is 'bewezen'. Bij gebrek aan transcendente criteria moeten we de waarheid dus maar beschouwen als het resultaat van een akkoord tussen de deelnemers aan een discussie. Toch moeten we ook dan nog de procedure vastleggen waarmee we een stelling al dan niet geldig verklaren. De aanhangers van de procedurele thesis hebben een 'ethiek van de discussie' geformuleerd die duidelijk maakt aan welke voorwaarden de procedure moet voldoen: ieder lid van de gemeenschap heeft evenveel recht van spreken, er wordt op geen enkele manier dwang of druk uitgeoefend om de discussie te beïnvloeden, iedere partij moet zijn argumenten op een eerlijke en doorzichtige manier verdedigen... Deze beoordelingscriteria gelden natuurlijk ook in de rechtsorde. Met het oog op de doeltreffendheid hebben moderne samenlevingen weliswaar geopteerd voor een representatief systeem, zodat het openbare debat voortaan is geïnstitutionaliseerd in het parlement (wat betreft de uitwerking van de regels) en in het gerecht (wat betreft de toepassing van de regels). Maar ook deze beide instellingen blijven volledig gebonden aan de grenzen die de ethiek van de discussie oplegt.
9. Dat geldt des te meer omdat ook het procedurele model duidelijk uitgaat van de onscheidbaarheid van burgerlijke en politieke rechten: de persoonlijke vrijheden (de vrijheid van meningsuiting, van vereniging, van vergadering...) veronderstellen het democratische principe van de volkssoevereiniteit, en omgekeerd. Iedere burger is dus tegelijk begunstigde en mede-auteur van de regels, wat inhoudt dat zijn rechten en plichten enkel kunnen worden gewijzigd door een wet waarvan hij zichzelf beschouwt als een van de makers. Nu zorgt het spel van meerderheid en oppositie er wel voor dat sommige van die democratische wetten tegen de zin van een deel van de publieke opinie worden goedgekeurd. Voor de aanhangers van de procedurele hypothese halen dergelijke wetten hun legitimiteit uit de overtuiging van de burgers dat de uiteindelijke beslissing, zelfs al gaat ze in tegen hun eigen mening, is genomen na een open en transparant debat waarin de principes van de ethiek van de discussie zijn gerespecteerd. Daarvoor is het nodig dat de burgers het werk van de democratische instellingen kunnen controleren (vooral dan van de administratieve instanties, die aanzienlijk meer bevoegdheden hebben gekregen zonder dat daar altijd strenge controleprocedures tegenover staan), en dat de ruimte voor openbare discussie zich niet langer beperkt tot het parlement maar wordt uitgebreid tot de civiele samenleving. In die zin ondersteunt de procedurele hypothese de dringende vraag
naar burgerparticipatie die de voorbije jaren is opgedoken en geeft ze een stevige theoretische basis aan deze soms wat stuurloze beweging. Wat betreft de gerechtelijke organisatie beperkt het procedurele model enigszins de interpretatievrijheid van de rechter. Volgens Dworkin kan een rechter die wordt geconfronteerd met een nieuw of moeilijk geval wel een zekere creativiteit aan de dag leggen, maar heeft hij toch minder ruimte om vernieuwend op te treden dan de wetgever. De rechter moet namelijk rekening houden met de grenzen van de 'voorgeschiedenis' van de rechtspraak, net zoals een auteur die een vervolg schrijft op het boek van een ander: hij kan wel zijn persoonlijke stempel drukken, maar alleen als het nieuwe hoofdstuk harmonieus past in het eerder geschreven geheel. Volgens de procedurele hypothese vloeit de waarheid voort uit de confrontatie van ideeën. Het is dan ook logisch dat ze het model van het tegensprekelijke debat, verworpen door de Modernen, in ere herstelt. Het zwaartepunt van een proces verschuift naar de rechtszaal: de rechter trekt zich enigszins terug uit de discussie en is meer een animator van het debat. Wil dat zeggen dat we ook zonder rechters kunnen, zoals in bepaalde alternatieve modellen voor conflictoplossing? Ook hier is de ethiek van de discussie een test voor de legitimiteit van de procedure. Op basis van die ethiek kunnen we namelijk een onderscheid maken tussen regelsystemen die werken volgens een eenvoudig onderhandelingsproces (zoals 'plea bargaining', waar we het eerder over hadden) en regelsystemen waarin de partijen werkelijk betrokken zijn bij het geschil (zoals in bepaalde bemiddelingsprocedures). 10. Het procedurele model verheft de vrijheid van communicatie tot een mensenrecht. Daar staat tegenover dat het model soms te elitair wordt genoemd. Het zou namelijk diegenen bevoordelen die, door hun retorisch talent, hun toehoorders gemakkelijk weten te overtuigen. Zoals elke ambitieuze visie op de democratie vereist dit model dus een zeker opleidingsniveau van de burgers. Ten slotte is de procedurele analyse ook beter in staat om in te spelen op de diepgaande wijzigingen van het contractrecht. Ze helpt met name te verklaren waarom principe van de 'goede trouw', dat lange tijd als nutteloos werd beschouwd, in de hedendaagse rechtspraak zo'n centrale plaats inneemt. Tegenwoordig wordt een contract niet meer beschouwd als een document dat de afspraken tussen twee partijen definitief vastlegt, maar als de formalisering van een veranderlijk en dynamisch samenwerkingsverband. Een contract eist dus van de verschillende partijen een zekere mate van loyaliteit, tolerantie, informatie en soepelheid, net zoals in de ethiek van de discussie. De taak van de rechter bestaat erin na te gaan of aan die voorwaarden wel is voldaan bij het onderhandelen over en afsluiten van het contract. Conclusie Afgezien van hun fundamentele verschillen hebben de drie hypothesen toch één ding gemeenschappelijk: in geen van de drie neemt de overheid nog een centrale
plaats in. De drie modellen weerspiegelen dus de verzwakking van de overheid, die haar macht voortaan moet delen met anderen. Men zou kunnen denken dat de rechtsorde van morgen de kenmerkende elementen van ieder model zal integreren. De toekomst is echter ook ten dele het resultaat van onze bewuste keuzes. Daarom pleit de auteur voor de procedurele hypothese. In zijn ogen scoort die het best op elk van de vier niveaus. De stelling van de onscheidbaarheid van individuele vrijheden en politieke rechten beklemtoont nog eens de bevoorrechte band tussen recht en samenleving (wat trouwens ook blijkt uit de titel van het programma van de Koning Boudewijnstichting: 'Burger, Recht en Samenleving'). Het recht komt uitsluitend voort uit de samenleving. De ervaring wijst uit hoe gevaarlijk het is als de markt of de administratie aan de controle van de samenleving ontsnappen en eigen prioriteiten opdringen die beantwoorden aan een andere logica. De procedurele analyse verklaart het verlies aan legitimiteit van het recht vanuit het democratisch tekort van instellingen die een te enge visie hebben op de participatie van de burger. Tegelijk geeft ze een duidelijke filosofische grondslag aan de vraag naar burgerparticipatie. 11. Natuurlijk doet ook de gemeenschapsgerichte hypothese een beroep op een 'warmere' vorm van solidariteit, maar ze ziet daarbij grotendeels de verschillen in waarden en ideeën over het hoofd die iedere moderne rechtsorde nu eenmaal moet respecteren. Zelfs al krijgen ze meer middelen, dan nog zullen de rechtbanken nooit volledig kunnen voldoen aan de stijgende verwachtingen die we van hen hebben. Het lijkt dan ook redelijk om de ontwikkeling van alternatieve methodes voor het regelen van conflict aan te moedigen, op voorwaarde dat ze de rechtsregels respecteren en ruimte maken voor discussie tussen de betrokken partijen. Het procedurele model kan daartoe bijdragen. Ten slotte lijkt de procedurele hypothese ook beter te passen bij de moderne opvatting van het contract, dat tegenwoordig wordt opgevat als een open en dynamische structuur die samenwerking, tolerantie en loyaliteit vereist.
===========================
