Gebruik én misbruik van de performance bond 1

Gebruik én misbruik van de performance bond1 Door mr. M.A.R.C. Padberg Inleiding Het huidige economische klimaat, zeker in combinatie met de Arabische al dan niet Jasmijn revoluties kan tot onvoorspelbaar gedrag leiden. Niet in het minst in de wereld van handelaren én banken. Na enige tijd in ieder geval ogenschijnlijk te zijn weggeweest lijkt in dat verband het fenomeen van misbruik van standby letters of credit en performance bonds in de internationale arena weer enigszins de kop op te steken. Daarover gaat deze bijdrage. Performance bond versus standby letter of credit De standby letter of credit is – zoals de naam al zegt – een documentair krediet. De krediet openende bank gaat ten opzichte van de beneficiary een verbintenis aan om hem tegen presentatie van de in het krediet genoemde document(en) te betalen. Het verschil met een gewoon documentair krediet is dat het geen werkelijk betalingsinstrument is, maar per saldo net zoals de performance bond een garantie. Het aanmerken van de standby letter of credit als een garantie zal door sommigen wellicht als vloeken in de kerk worden opgevat, maar dat - een garantie - is wel wat het is. De instrumenten hebben gemeen dat zij in hoge mate abstraheren van de onderliggende rechtsverhouding. De standby letter of credit ontleent haar bestaansrecht aan en vindt haar oorsprong in de Amerikaanse regelgeving die daar gevestigde bankinstellingen garantstelling ten behoeve van hun clientèle verbood. De standby letter of credit is het toegestane alternatief. Mits overeengekomen gelden voor de standby letter of credit de Uniform Customs and Practice (UCP)2 en/of de International Standby Practices (ISP 98)3 van de Internationale Kamer van Koophandel (ICC). Voor de performance bond gelden, andermaal mits overeengekomen, de Uniform Rules on Demand Guarantees (URDG) 4 van de ICC. Waar de UCP veelvuldig wordt overeengekomen, lijken de URDG veel minder populariteit te genieten. Zij worden (te) weinig overeengekomen. Dat is jammer, want het samenstel van (28) regels vormt een goed bruikbaar instrument. Op 1 januari 2000 is verder in werking

1

Dit artikel is een geupdate versie van een eerder in JutD (2009/12) verschenen artikel van de hand van mr. M.A.R.C. Padberg. 2

3

4

De meeste recente versie is de UCP 600. ICC publicatienummer 590 (1998). De meest recente versie is die onder ICC publicatienummer 458.

MPD/ike/performace bond

getreden het UNCITRAL-verdrag on independent guarantees and standby letters of credit5, althans voor de landen die dit verdrag geratificeerd hebben. Het aantal dat dat heeft gedaan is vooralsnog beperkt en bestaat uit: Panama, Tunesië, Ecuador, El Salvador en Koeweit. Wit Rusland en de VS hebben ondertekend. De invloed van het verdrag is gezien het huidige geringe aantal landen dat geratificeerd heeft vooralsnog niet groot. Eventuele ratificatie door de VS zou daarin verandering kunnen brengen. De vraag is of dat ooit zal gebeuren. De nu al matige interesse voor de URDG zou er wel eens in kunnen resulteren dat ook het UNCITRAL-verdrag een kommervol bestaan blijft leiden. De recente ISP 98 is naar haar opzet compatible met het UNCITRAL-verdrag. De vraag rijst – als de ISP 98 tenminste echt standard practice wordt – of er dus nog wel een levensvatbare rol voor het UNCITRALverdrag is. In deze bijdrage beperk ik mij verder tot de performance bond. Wat voor de performance bond geldt, geldt ondanks de verschillen tussen deze zekerheidsinstrumenten in belangrijke mate toch ook voor de standby letter of credit. Het risico van misbruik is inherent aan instrumenten als het documentaire krediet en de performance bond. Ik geef het volgende voorbeeld6: Een Nederlandse verkoper verkoopt en levert enige scheepsladingen tarwe aan een Iraanse koper. De koopovereenkomst bepaalt niet alleen dat Iraans recht en jurisdictie van toepassing zijn, maar tevens dat de Iraanse koper een documentair krediet zal doen stellen en de verkoper daartegenover een door een Iraanse bank af te geven performance bond voor 10% van de koopprijs. Tot slot is overeengekomen dat de levering Free On Board Incoterms 20007 geschiedt. Het zeevervoer vindt plaats vanuit een Nederlandse haven. Een plaatselijke

5

United Nations Convention on Independent Guarantees and Standby Letters of Credit van 11 december 1995 (resolution 50/48). UNCITRAL staat voor: United Nations Commission on International Trade, de commissie die de voorbereidende werkzaamheden verrichtte.

6

Om reden van anonimiteit wijken enige elementen in het voorbeeld, onder andere terzake de nationaliteit van de betrokken partijen, van de werkelijkheid af. 7

Free on board (FOB) is een zogenaamde Incoterm. De meest relevante Incoterms zijn die van 2000 en 2010. Met de Incoterms wordt gedoeld op de leveringscondities opgesteld onder auspiciën van de Internationale Kamer van Koophandel (ICC) zoals die per 1 januari 2011 van toepassing zijn. De diverse Incoterms kennen evenzo diverse momenten van risico-overgang. De Incoterms 2010 zijn de navolgende irrelevant de vervoermodaliteit: ex works (EKW), free carrier (FCA), carriage paid to (CPT), carriage and insurance paid to (CIP), delivered at terminal (DAT), delivered and paid (DAP). delivered duty paid (DDP). En ingeval van een zee-of binnenvaarttraject: free along ship (FAS), free on board (FOB), cost and freight (CFR) en cost, Insurance and freight (CIF). De Incoterms 2010 verschillen behoorlijk van de eerdere uit 2000 daterende versie. Omdat ook die versie nog vaak van toepassing zal zijn toch ook nog iets daarover. Die versie bestond uit van een letter voorziene groepen, te weten de groepen E (EXW), F (FCA, FAS, FOB), C (CFR, CIF, CPT, CIP) en D (DAF, DES, DEQ, DDU, DDP). In de eerste groep (E) gaat het risico direct over van verkoper op koper bij het verlaten van het terrein (de fabriek of de grond) van de verkoper. Bij de laatste groep (D) gaat het risico eerst

MPD/ike/performace bond 2/10

door de koper aangewezen certificerend goederenexpert inspecteert bij belading en geeft een certificaat af waarin wordt verklaard dat de tarwe zowel kwantitatief als kwalitatief aan de koopovereenkomst beantwoordt. Omdat conform de koopovereenkomst de performance bond moet worden gesteld door een Iraanse bank, schakelt de verkoper eerst zijn eigen bank, de ‘eerste bank’ (‘instructing bank’) in met de instructie een bank in het land van de koper, de ‘tweede bank’ (‘guarantor’), last te geven een performance bond te stellen ten gunste van de koper. In banktermen en onder de performance bond gebruikelijk aangeduid als ‘beneficiary’. De eerste bank verbindt zich vervolgens tegenover de tweede bank door middel van een ruggarantie (‘counter-guarantee’). En in de verhouding van de verkoper (‘principal’ in banktermen) tot de eerste bank geeft de eerste een letter of indemnification af ten behoeve van de eerste/zijn bank. Cruciale alinea’s uit de verschillende documenten zijn als volgt8: Uit de performance bond: “If it is noticed by [buyer] that the [seller] has offended from their liabilities under the said contract, to pay immediately after receipt of the first written demand from the [buyer] to or to the order of the [buyer] up to the total of € ----- (euros: -----) any amount in respect of this guarantee under any subject or reason ascertained by the [buyer] without any need for issuance of declaration form or execution of any action through administrative legal or other authority or proving the neglect untruth or correctness.”

De eerste bank komt in haar counter-guarantee met de tweede bank onder meer overeen: “Hereby irrevocably and unconditionally undertake to counter-guarantee you against all losses, expenses or damages which may arise out of any claim made as a result of you having given such guarantee and we hereby undertake to reimburse you without delay and at your first simple cable/telex demand any amount you may be called upon to pay under the said guarantee, without it being necessary for you to produce or adduce any proof(s) or any judicial or administrative proceedings whatsoever in support or your claim. We further agree that any request made upon you by the beneficiaries for payment of any sum shall constitute a sufficient authority to you for making such payment without any

over bij aflevering ter destinatie aan de koper. Bij de middengroepen ( F en C) gaat het risico over op het moment dat de zaken aan boord van het door de vervoerder ingezette vervoermiddel worden geplaatst. Het maakt risicotechnisch nogal wat uit onder welke Incoterm wordt gecontracteerd! 8

Dit is de letterlijke tekst uit het specifieke voorbeeld. Deze of gelijkende bewoordingen treft men aan in de meeste van dergelijke instrumenten.


obligation on your part to inquire whether such amount is effect due to them, while this counter-guarantee covers payment by us to you in the event stated above, it must be understood that our liability hereunder will not exceed the aggregate amount of € ---- + your commission and charges.”

De letter of indemnification bepaalt onder andere: “We undertake to pay all amounts paid by you pursuant to the guarantee, plus interest and expenses, without any reservation, appeal or exemption at your first request and authorise you to debit such amount, plus interest and expenses, to our current account or to set them of against any credit balance of ours, at your discretion.”

Tot slot bepaalt de counter-guarantee dat Iraans recht van toepassing is en dat de Iraanse rechter bij uitsluiting bevoegd is om kennis te nemen van geschillen daaronder. Die rechtsen jurisdictiekeuze is aanleiding voor een uitstapje naar de URDG. IPR- en jurisdictieaspecten zijn in de URDG, anders dan in de UCP, niet onbelicht gebleven. Art. 27 URDG bepaalt: “Unless otherwise provided in the guarantee or counter-guarantee, its governing law shall be that of the place of business of the guarantor or instructing party (as the case may be), or if the guarantor or instructing party has more than one place of business that of the branch that issued the guarantee or counter-guarantee”.

In het gegeven voorbeeld is in het kader van de counter-guarantee dus een van deze regel afwijkende afspraak gemaakt. Deze IPR regel(s) is (zijn) in lijn met Rome I. De karakteristieke prestatie van betaling wordt tenslotte verricht door respectievelijk de guarantor onder de performance bond en door de instructing bank onder de counterguarantee9. Zie in soortgelijke zin art. 21 en 22 van het UNCITRAL-verdrag on independent guarantees and stand by letters of credit dat bepaalt: “Article 21. Choice of applicable law The undertaking is governed by the law the choice of which is: (a) Stipulated in the undertaking or demonstrated by the terms and conditions of the undertaking; or (b) Agreed elsewhere by the guarantor/issuer and the beneficiary. Article 22. Determination of applicable law

9

Zie art. 4 lid 2 Rome I (Verordening (EG) nr. 593/2008 van 17 juni 2008). Rome I vervangt en bouwt voort op het EEG-overeenkomstenverdrag 1980 (“EVO”). Rome I is van toepassing op overeenkomsten gesloten na 17 december 2009. Tot die tijd moeten wij het dus met het “EVO” doen.


Failing a choice of law in accordance with article 21, the undertaking is governed by the law and the State where the guarantor/issuer has that place of business at which the undertaking was issued.”

Voor jurisdictie geldt ingevolge de URDG dat behoudens afwijkende afspraak onder de performance bond, de rechter van de place of business van de guarantor bevoegd is en in het geval van een betrokkenheid van een instructing bank de rechter van de place of business van die bank, althans voorzover het geschillen onder de counter-guarantee betreft. Ook van die regel was dus in het voorliggende geval afgeweken. De tarwe wordt geleverd en betaling van de koopsom vindt plaats onder het documentair krediet. De performance bond, met een looptijd die zich in de tijd uitstrekt tot ruim na levering en financiële afwikkeling onder het documentair krediet, wordt echter niet door de koper vrijgegeven. Na enige tijd komt er een konijn uit de hoed. De tarwe zou voor een onaanvaardbaar percentage geïnfecteerd zijn met insecten. Het controlecertificaat vermeldt echter dat de tarwe vrij van insecten was ten tijde van belading. Dat is belangrijk. Ingevolge de leveringsconditie Free On Board Incoterms 2000 gaat het risico van de verkoper op de koper over bij ‘passing of ship’s rail’. Het is verstandig altijd een verwijzing naar de ‘Incoterms 2000’ dan wel ‘Incoterms 2010’ aan de afkorting FOB (of aan de afkorting van de in het specifieke geval overeengekomen andere leveringsconditie) toe te voegen. De inhoud daarvan, meer speciaal ook het moment van risico-overgang bij ‘passing of ship’s rail’ is wellicht onder de Incoterms 2000 evident, maar die veronderstelde consensus met betrekking tot de inhoud van de overeengekomen leveringsconditie kan bedrieglijk zijn. Om maar een voorbeeld te noemen: onder de Incoterms 2010 ligt het moment van risicoovergang niet meer bij het passeren van de scheepsreling, maar bij het moment waarop de goederen daadwerkelijk in de verzendhaven aan boord van het schip zijn geladen. In de voorliggende casus maakt dat wellicht niet een groot verschil, maar dat kan in voorkomende gevallen goed anders zijn. Terug naar het voorbeeld. Hier ging het om een ‘echte’ FOB Incoterms 2000 en dus vond risico-overgang plaats bij ‘passing of ship’s rail’. De koper roept desalniettemin af onder de performance bond, stellende dat de verkoper heeft gewanpresteerd. De onderbouwing van die beschuldiging is naar zich laat aanzien bezijden de waarheid. In ieder geval was de tarwe blijkens het afgegeven inspectiecertificaat insectenvrij op het cruciale moment van belading. De tekst van de performance bond zowel als die van de counter-guarantee resulteert bijna in de conclusie dat gesproken moet worden van het afgeven van een blanco cheque10. Wat is rechtens en wat te doen?

10

Dat is mijn persoonlijke conclusie op basis van de citaten uit respectievelijk de performance bond en de counter-guarantee. Het mag wellicht gebruikelijk zijn deze bewoordingen te hanteren in de garantiedocumentatie, maar het feit blijft dat misbruik zo wel erg makkelijk wordt gemaakt. In deze tijd van recessie staan de deelnemers aan het handelsverkeer niet altijd even sterk in de schoenen. Dit


Als uitgangspunt geldt het abstracte karakter van de performance bond als garantie, daarin bestaande dat de guarantor een zelfstandige verplichting tot betaling heeft als en zodra aan de voorwaarden van de performance bond is voldaan11. De onderliggende (in casu koop-) overeenkomst speelt daarbij in principe geen rol. In het hiervoor gegeven voorbeeld van de tarweverkoop naar Iran resulteert dat in een directe betalingsverplichting van achtereenvolgens de tweede bank (jegens de koper/beneficiary) en de eerste bank (jegens de tweede bank) gevolgd door aansluitende belasting van de verkoper door de eerste bank op grond van de letter of indemnification. Hier doet zich het aan het gebruik van dit instrument inherente principe van ‘pay first, talk later’ hardhandig voelen. Het vooruitzicht dit alsdan evident ten onrechte (althans evident ten onrechte in de ogen van de verkoper) betaalde bedrag terug te moeten vorderen onder de koopovereenkomst in Iran en naar Iraans recht, is voor velen geen aanlokkelijk vooruitzicht. Deze situatie zal zich naar verwacht vaker voordoen bij een verder voortschrijdende economische terugval. Veel andere mogelijkheden dan de gang naar Iran heeft de verkoper echter niet. Het abstracte karakter is desalniettemin niet volledig absoluut. Indien sprake is van een “kennelijk willekeurige en/of bedrieglijke aanspraak”12 dient betaling aan de beneficiary te worden geweigerd. Van een dergelijke aanspraak is sprake wanneer de claim geen enkele grond vindt in de onderliggende overeenkomst, in dit geval de koopovereenkomst terzake de tarwe. In de kwalificatie “kennelijk willekeurige en/of bedrieglijke aanspraak” ziet het woord kennelijk op de kennis van de bank. In ieder geval die van de tweede bank (guarantor). Het moet voor de bank na kennisneming van de aanspraak zonder meer duidelijk zijn, zonder daartoe zelf onderzoek te hoeven doen, dat van een dergelijke situatie sprake is. Zij zal daarbij wel eerst kennis moeten nemen van de standpunten van de respectieve partijen bij de onderliggende overeenkomst en in voortkomend geval zelfs een waarschuwingsplicht hebben. Dat in ieder

is geen verwijt aan de bank(en), maar een constatering. En de verkoper is er natuurlijk ook mee bekend en akkoord gegaan. 11

Zie Hoge Raad 26 maart 2004 NJ 2004/309 [Anthea/ABN AMRO] en eerder in de tijd gerechtshof Amsterdam 30 maart 1972 NJ 1973/188; gerechtshof Amsterdam 4 februari 1993 KG 1993/113; gerechtshof Den Haag 13 juni 1980 S&S 1981/62 en rechtbank Amsterdam 14 mei 1981 KG 1981/71. Zo ook artikel 2 van de URDG als internationaal geaccepteerde ‘codificatie’ van dat abstracte karakter. Dat abstracte karakter is vanzelfsprekend ook inherent aan het documentair krediet. 12

Deze min of meer sacrale bewoordingen zijn voor het eerst gehanteerd door het gerechtshof Amsterdam in de in noot 5 genoemde uitspraak van 30 maart 1972 NJ 1973/188 en zijn daarna in diverse zaken herhaald. Zie bijvoorbeeld rechtbank Amsterdam (voorzieningenrechter) 18 december 1980 S&S 1981/135 [beroep op willekeur gehonoreerd] en diezelfde rechtbank (eveneens voorzieningenrechter) 19 maart 1981 S&S 1981/136 [beroep op willekeur en/of bedrog afgewezen]. Het belangrijkste handvat bij de nuancering van de volledige abstractie is op dit moment de eveneens in noot 8 genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 26 maart 2004 NJ 2004/309.


geval (b)lijken de uit het arrest Anthea/ABN AMRO13 respectievelijk Gesnoteg/MeesPierson14 te destilleren regels te zijn. Het eerste arrest zegt onder meer: “Op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is evenwel een uitzondering op de strikte conformiteit niet uitgesloten. Een uitzondering kan zich voordoen in het geval sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde of van degene in wiens opdracht de garantie is gesteld”.

Nederland mag het UNCITRAL-verdrag dan niet geratificeerd hebben, als wij dat verdrag in ieder geval mogen zien als een reflectie van de communis opinio terzake de exceptie op het abstracte karakter, dan is het interessant kennis te nemen van de artikelen 19 en 20 daarvan: “Article 19 Exception to payment obligation (1) If it is manifest and clear that: (a) Any document is not genuine or has been falsified; (b) No payment is due on the basis asserted in the demand and the supporting documents; or (c) Judging by the type and purpose of the undertaking, the demand has no conceivable basis, the guarantor/issuer, acting in good faith, has a right, as against the beneficiary, to withhold payment. (2) For the purposes of subparagraph (c) of paragraph (1) of this article, the following are types of situations in which a demand has no conceivable basis: (a) The contingency or risk against which the undertaking was designed to secure the beneficiary has undoubtedly not materialized; (b) The underlying obligation of the principal/applicant has been declared invalid by a court or arbitral tribunal, unless the undertaking indicates that such contingency falls within the risk to be covered by the undertaking; (c) The underlying obligations has undoubtedly been fulfilled to the satisfaction of the beneficiary; (d) Fulfilment of the underlying obligation has clearly been prevented by wilful misconduct of the beneficiary ; (e) In the case of a demand under a counter-guarantee, the beneficiary of the counterguarantee has made payment in bad faith as guarantor/issuer of the undertaking to which the counter-guarantee relates.

13

Zie Hoge Raad 26 maart 2004 NJ 2004/309 genoemd in de noten 11 en 12.

14

Zie Hoge Raad 9 juni 1995 NJ 1995/639. Die uitspraak ziet op de door de HR opgelegde verplichting aan de bank de beneficiary onverwijld mede te delen dat en op welke onderdelen niet aan de voorwaarden voor het geldig inroepen van de garantie is voldaan, zodat deze beneficiary eventueel alsnog aan de voorwaarden van de garantie kan voldoen. Die waarschuwingsplicht kan goed geëxtrapoleerd worden naar de situatie van vermeend willekeurig en/of bedrieglijk handelen.


(3) In the circumstances set out in subparagraphs (a), (b) and (c) of paragraph (1) of this article, the principal/applicant is entitled to provisional court measures in accordance with article 20.”

De regel is dermate wijdlopig15, dat deze waarschijnlijk al daarom de financiële wereld niet bekoort. Maar de regel dat willekeur en/of bedrog in de weg staat/staan aan een aanspraak onder de performance bond is zonder meer daarin terug te vinden. Artikel 20 van het UNCITRAL- verdrag verbindt aan artikel 19 een aantal provisional measures, waarin de nader te bespreken middelen van (een) gehonoreerd betalingsverbod en/of derdenbeslag te herkennen vallen. Willekeurig om welke bank het gaat, deze zal onder het motto ‘damned if you do, damned if you don’t’ en omdat zij haar recht op rembours niet graag verspeelt, niet als Kop van Jut willen fungeren in de situatie dat er op grond van gestelde willekeur en/of gesteld bedrog door de verkoper dringend bezwaar wordt gemaakt tegen een afroep door de koper. De bank zal naar alle kanten een gereserveerde houding innemen en ook moeten innemen. Hoe uit de ontstane patstelling te komen? Er gemakshalve vanuit gaande dat procederen in Iran naar Iraans recht onder de onderliggende koopovereenkomst inderdaad geen optie is, resteert de verkoper eigenlijk alleen het instrument van conservatoir derdenbeslag ten laste van de beneficiary onder de garanderende bank en de verbodsactie in kort geding tegen wederom de garanderende bank, om zo betaling onder de garantie te verhinderen. Die middelen zijn in het algemeen weinig succesvol. Het rechtskarakter en de functie van de performance bond in het handelsverkeer maakt dat de voorzieningenrechter geconfronteerd met een verzoek tot het mogen leggen van derdenbeslag gewoonlijk uitermate terughoudend met verlofverlening is. Omdat het bij betaling onder de performance bond om een eigen verplichting van de bank gaat moet de vordering waarvoor de verkoper conservatoir derdenbeslag legt gebaseerd zijn op een toerekenbare tekortkoming onder de onderliggende overeenkomst16. Die situatie doet zich eerst voor en die vordering ontstaat dus eerst op het moment dat de garantie daadwerkelijk wordt ingeroepen. Als de koper dat – ten onrechte – doet, schiet hij terzelfder tijd tekort onder de onderliggende overeenkomst. Een dreiging de garantie in te roepen of een verzoek om verlenging van de looptijd van de garantie is echter onvoldoende argument. Verlof tot het leggen van beslag zal sowieso gezien het karakter van de performance bond niet eenvoudig worden verkregen, maar in die laatste situatie (terecht) al daarom niet worden verleend. En als dat verlof al wordt verleend zal de

15

Dat is sowieso het wel gehoorde bezwaar tegen het UNCITRAL-verdrag.

16

Zie mr. E.L.A. van Emden (Bankgarantie, serie financieel recht 5e druk, bladzijde 33) die als grondslag voor het verzoek tot beslagverlof een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking hanteert.


voorzieningenrechter veelal op eerste verzoek van de beneficiary opheffing gelasten. Alleen in de uitzonderlijke situaties van de genoemde kennelijk willekeurige en/of bedrieglijke aanspraken is dat anders. De agerende verkoper zal die omstandigheden moeten stellen en bewijzen en dat is meestal niet eenvoudig. Twijfel is althans snel gezaaid. Onderscheiden dient daarbij overigens te worden in de situatie dat de garanderende bank nog niet en al wel aan de beneficiary heeft betaald. In de eerste situatie is de genoemde terughoudendheid op zijn plaats. In de tweede niet, althans daar is geen aanleiding voor. De schuldenaar staat tenslotte met zijn gehele vermogen in voor zijn schulden. Voor het verbod in kort geding is dat weinig zonnige perspectief niet veel anders. Alleen in uitzonderlijke en overduidelijke gevallen van willekeur en/of bedrog zal de voorzieningenrechter een dergelijke eis honoreren. Bij een internationale overeenkomst als in het gegeven voorbeeld doet zich overigens de complicatie voor van twee betrokken banken, waarvan er in ieder geval één in het land van de koper. Dat land wil de verkoper als aangegeven waarschijnlijk liever vermijden. Het resultaat daarvan is dat de eventuele verbodsactie zich zal richten tegen de instruerende (‘eerste’) bank, die veelal in het land van de verkoper is gevestigd. Omdat de looptijd van de counter-guarantee altijd langer is dan die van de performance bond (meestal 14 dagen) en de garanderende (‘tweede’) bank de instruerende (‘eerste’) bank onverwijld van een claim door de begunstigde onder de performance bond mededeling moet doen (aldus onder meer art. 21 URDG), ontstaat, in ieder geval in de tijd, de mogelijkheid voor de verkoper de verbodsactie in te zetten. Valkuilen en daaraan verbonden risico’s zijn in het kader van de internationale handel nooit helemaal te vermijden respectievelijk uit te bannen. Hulp van de rechter is zoals hiervoor uiteengezet alleen onder bijzondere omstandigheden en maar beperkt te verwachten. De economisch slechte tijden waar wij op dit moment mee te kampen hebben zouden er in moeten resulteren dat ook door de verkoper scherper naar de garantiedocumentatie wordt gekeken. En niet alleen naar het nog enigszins op peil houden van de verkoopcijfers. Een konijn uit de hoed kan worden voorkomen. Op de eerste plaats dient aandacht te worden besteed aan (de keuze voor) het toepasselijk recht en de toepasselijke jurisdictie. IPRvraagstukken oplossen is reuzeleuk, maar voorkomen is uiteindelijk beter dan genezen. Gewoon kiezen en vastleggen dus. Als de keuze dan resulteert in Iraans recht en jurisdictie, dan is die keuze in ieder geval bij vol bewustzijn gemaakt! Het is tenslotte aan te bevelen om voor een geldige claim onder de performance bond meer te verlangen dan de loutere schriftelijke mededeling door de beneficiary van (beweerdelijk) toerekenbaar tekortschieten door de verkoper. Het hoeft daarbij niet noodzakelijkerwijs om een vonnis te gaan17, maar een rapport of inspectiecertificaat opgemaakt door een deugdelijk goederenexpert in de

17

Dat zou te veel afbreuk doen aan het karakter van de performance bond en het in dit stuk genoemde adagium: “pay first,talk later”.


loshaven zou als vereiste garantiedocumentatie minimaal moeten worden verlangd18. Dat voorkomt wellicht in voorkomend geval niet dat partijen onder de onderliggende overeenkomst met elkaar in een procedure verzeild raken (en dan in Iran), maar in ieder geval is daar dan een objectief oordeel van een expert aan voorafgegaan. De bank blijft zo gevrijwaard van inhoudelijke betrokkenheid bij een dispuut tussen de partijen bij de koopovereenkomst. En dat is wenselijk, want tenslotte de bedoeling gezien het in uitgangspunt abstracte karakter van de garantie!

18

De URDG noemt die mogelijkheid uitdrukkelijk in art. 2 daarvan. Eventuele opmerkingen als: ”maar dat is altijd zo en dat kan niet” moeten in deze tijd van economische neergang zeker niet klakkeloos meer worden aanvaard.


Gebruik én misbruik van de performance bond 1

Recommend Documents