Formele rechtskracht en het wetsvoorstel nadeelcompensatie

Naam: ID-nummer: Jaargroep: Studie: Titel: Begeleider: Totaal aantal woorden

Heleen van Griensven I356697 Master Nederlands recht voltijd “Formele rechtskracht en het wetsvoorstel nadeelcompensatie” Mr. E.M.J. Hardy 17714

“Formele rechtskracht en het wetsvoorstel nadeelcompensatie”

Inhoudsopgave: Inleiding

3

1. Formele rechtskracht anno 2010

6

§ 1.1 Het ontstaan van de huidige rechtsmachtverdeling

7

§ 1.2 De ratio achter de formele rechtskracht

10

§ 1.3 Wat is formele rechtskracht

11

2. Het doorbreken van de formele rechtskracht § 2.1 De reikwijdte van het besluit

23 24

§ 2.2 Het niet volgen van de bestuursrechtelijke weg kan in redelijkheid 28

niet worden tegengeworpen. § 2.3 Schending van een fundamenteel rechtsbeginsel 3. Wetsvoorstel nadeelcompensatie en schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten

32 34

§ 3.1 De gang naar de bestuursrechter

34

§ 3.2 De gang naar de burgerlijke rechter

42

4. Lost het wetsvoorstel de problemen op?

46

§ 4.1 De nadeelcompensatieregeling

46

§ 4.2 Het schadeverzoekschrift bij onrechtmatig overheidshandelen

54

§ 4.3 Geen perfect eindstation maar wel een aanvaardbaar 63

tussenstation? Conclusie

65

Literatuurlijst

68

Bijlage: Wetsontwerp nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten

72

-2 -

Inleiding Iedere burger kan zich wel een voorval herinneren waarbij door toedoen van handelen van de overheid schade voor hem is ontstaan. Of het nu het volbouwen van het uitzicht is of het onvoldoende strooien van de wegen zodat je met je auto tegen een boompje glijdt, de reactie van menig Nederlander is hetzelfde. Als de overheid ervoor zorgt dat je schade lijdt, dan moet de overheid deze schade ook maar vergoeden. Toch blijkt dit niet het uitgangspunt in de wet te zijn. Ons rechtsstelsel is gebaseerd op het rechtsbeginsel ‘een ieder draagt zijn1 eigen schade”. Dit beginsel kan slechts worden doorbroken als hiervoor een rechtvaardiging is. Voor het privaatrecht biedt het onrechtmatige daadleerstuk een dergelijke rechtvaardiging.2 Dit biedt een partij de mogelijkheid om zijn schade te kunnen verhalen op de wederpartij door te stellen dat het handelen van wederpartij, waardoor de schade is ontstaan, onrechtmatig was.3 Geschillen gebaseerd op onrechtmatige daad kunnen worden voorgelegd aan de burgerlijke rechter4. Het bestuursrecht heeft een andere grondslag voor doorbreking van het algemene beginsel. Hier speelt het gelijkheidsbeginsel een belangrijke rol. De redenering voor het doorbreken van het beginsel dat ieder zijn eigen schade draagt, is in het bestuursrecht hierdoor anders dan in het privaatrecht. In het bestuursrecht staan in beginsel niet twee gelijke partijen tegenover elkaar maar staat het individu tegenover het collectief. De rechtvaardiging van een vordering tot schadevergoeding door een burger berust er dan ook op dat het niet juist zou zijn dat sommige kosten door één individu moeten worden gedragen en deze dan veel zwaarder wordt getroffen door een handeling van de overheid dan een vergelijkbare andere burger. Dit beginsel wordt ook wel aangeduid met égalité devant les charges publiques. Bij een vordering op deze grondslag is de bestuursrechter bevoegd om te oordelen over de rechtmatigheid van het handelen van een bestuursorgaan. Beide rechtsgebieden lijken dus op het eerste gezicht een eigen grondslag voor schadevergoeding te hebben. Tevens lijkt het erop alsof er een heldere scheiding van 1

In de thesis gebruik ik voor de leesbaarheid van het stuk de term ‘zijn’ in plaats van ‘zijn of haar’. Andere gronden voor rechtvaardiging van het verplaatsen van de schade blijven in deze thesis buiten beschouwing. 3 Een andere rechtvaardiging voor het doorbreken van het algemene beginsel in het privaatrecht is een beroep op wanprestatie. Dit heeft echter betrekking op het contractenrecht en valt buiten het bereik van deze thesis. 4 In deze thesis gebruik ik om de burgerlijke rechter aan te duiden ook de term civiele rechter. -3 -

2

rechtswegen naar de burgerlijke rechter en de bestuursrechter bestaat. Om deze scheiding te volharden en aldus uit te sluiten dat zowel de bestuursrechter als de burgerlijke rechter een oordeel vellen over dezelfde zaak, heeft de Hoge Raad het leerstuk van de formele rechtskracht ontwikkeld. Als in een zaak voor eiser een bestuursrechtelijke weg openstaat of heeft opengestaan dan zal de burgerlijke rechter de eiser niet-ontvankelijk moeten verklaren. Zou de werkelijkheid zo duidelijk zijn zoals hierboven geschetst, dan zou de noodzaak voor deze thesis twijfelachtig zijn. De geschetste situatie rondom de formele rechtskracht is dan ook te simplistisch. Zo speelt ook de onrechtmatige daad actie een rol bij vernietigde besluiten. De toetsing of aan de voorwaarden van onrechtmatige daad is voldaan, wordt echter in het bestuursrecht wel anders ingevuld.5 Daarnaast is het niet altijd duidelijk in welke gevallen de publiekrechtelijke weg open staat. De Algemene wet bestuursrecht (Awb) stelt dat het moet gaan om appellabele besluiten. Een appellabel besluit laat zich in de praktijk echter niet altijd als zodanig herkennen. Het kan ook onduidelijk zijn welke handelingen allemaal door de formele rechtskracht van een besluit worden geraakt. En dan zijn er nog de uitzonderingen op de formele rechtskracht. Om de onduidelijkheden rondom het leerstuk formele rechtskracht te verhelderen, heeft de wetgever het voornemen geuit een nieuw systeem te creëren teneinde een duidelijke splitsing te kunnen maken tussen de burgerlijke en de bestuursrechtelijke rechtsingang. Dit voornemen is geconcretiseerd in het wetsvoorstel “Nadeelcompensatie en schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten”.6 In deze thesis zal ik onderzoeken of dit wetsvoorstel daadwerkelijk de helderheid schept die de wetgever voor ogen had. Ik heb hiervoor de volgende onderzoeksvraag geformuleerd:

5

Zie hierover bijvoorbeeld HR 31 mei 1991, AB 1992, 290 m.nt. FHvdB, NJ 1993, 112, m.nt. CHJB (Van Gog/Nederweert). Hier gaat het om de invulling van het begrip ‘toerekening van de onrechtmatige daad’ op het moment dat de bestuursrechter reeds het schadeveroorzakend besluit heeft vernietigd. 6 Het Pdf-bestand van het wetsvoorstel is te vinden op de volgende site: http://www.justitie.nl/onderwerpen/wetgeving/awb/Wetsvoorstelen/nadeelcompensatie_schadevergoeding-bijonrechtmatige-overheidsdaad.aspx. Op 1 juli 2010 lag het wetsvoorstel voor advies bij de Raad van State. http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/wetgevingskalender/2010/07/05/wetsvoorstel-nadeelcompensatie-enschadevergoeding-bij-onrechtmatige-besluiten-jus.html. -4 -

“Worden de onduidelijkheden rondom de formele rechtskracht opgelost door de invoering van het wetsvoorstel Nadeelcompensatie en schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten?” Voordat ik het wetsvoorstel behandel, zal ik eerst onderzoeken waarom er zoiets is als formele rechtskracht en wat het precies inhoudt. Ik zal hierbij een onderscheid maken tussen schadevergoeding bij rechtmatig overheidsoptreden en bij onrechtmatig overheidsoptreden (hoofdstuk 1). Vervolgens ga ik kijken welke uitzonderingen op het leerstuk van de formele rechtskracht bestaan (hoofdstuk 2). Het zijn met name de uitzonderingen die het begrip formele rechtskracht tot een zo ongrijpbaar begrip maken. Daarna zal ik het wetsvoorstel onderzoeken (hoofdstuk 3). Welke nieuwe grenzen rondom de rechtsingangen worden er getrokken? Wat houdt een zelfstandig verzoekschriftprocedure in? Zorgt het wetsvoorstel voor een codificatie van het beginsel van égalité devant les charges publiques?

Tot slot onderzoek ik de voordelen en nadelen van het wetsvoorstel (hoofdstuk 4). Lost het wetsvoorstel de huidige problemen rondom de formele rechtskracht op? Of is het een het zoveelste voorbeeld van een poldermodel-voorstel waarbij de echte knopen niet worden doorgehakt?

-5 -

1. Formele rechtskracht anno 2010. In het Nederlandse rechtsstelsel is de bevoegdheid van een rechter om kennis te nemen van een geschil afhankelijk van de grondslag waarop men zijn schadevordering baseert.7 De bevoegdheid om kennis te nemen van geschillen is voor de burgerlijke rechter gelegen in artikel 112 Grondwet (Gw).8 Krachtens dit artikel acht de burgerlijke rechter zich bevoegd in alle geschillen over burgerlijke rechten en over schuldvorderingen. De bestuursrechter ontleent zijn bevoegdheid aan het bestuursrecht. Meer specifiek is dit geregeld in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) of in bijzondere bestuursrechtelijke regelingen. Doordat de bevoegdheid van een rechter afhankelijk is van de grondslag van de vordering, bestaat het gevaar dat de burgerlijke rechter de bestuursrechter passeert. Immers, in veel gevallen waarin een burger de bestuursrechtelijke procedure kan volgen door bezwaar te maken tegen een besluit, kan hij ook stellen dat het besluit onrechtmatig is doordat het besluit hem schade toebrengt. Zo kan hij proberen de zaak aanhangig te maken bij de burgerlijke rechter. De korte termijnen van de bestuursrechtelijke procedure kunnen zo omzeilt worden. Tevens ontstaat dan de mogelijkheid dat de civiele rechter de bestuursrechter overrulet. Zo kan de burger na de bestuursrechter nogmaals de burgerlijke rechter kunnen vragen om een oordeel. Om te voorkomen dat de burgerlijke rechter op basis van artikel 112 Gw een oordeel velt over onderwerpen die aan de bestuursrechter zijn toevertrouwd, heeft de Hoge Raad het leerstuk van de formele rechtskracht ontwikkeld. Formele rechtskracht voorkomt aldus dat een burger, door het anders inkleden van zijn vordering, naar de burgerlijke rechter kan in plaats van naar de bestuursrechter. Van der Veen geeft een mooie, bondige omschrijving van het begrip formele rechtskracht door te stellen dat formele rechtskracht inhoudt “dat de burgerlijke rechter niet treedt in de onrechtmatigheid van besluiten waartegen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen hebben opengestaan en deze niet hebben geleid tot herroeping of vernietiging van deze besluiten”9.

7

Dit is de objectum litis leer. Ik zal hier in paragraaf 1.1 uitgebreid op terugkomen. Artikel 112, lid 1, Grondwet: “Aan de rechterlijke macht is opgedragen de berechting van geschillen over burgerlijke rechten en over schuldvorderingen”. 9 Veen, G.Z. (van der), ‘De Hoge Raad en de formele rechtskracht de stand van zaken’, JBplus 2009, p 3. -6 8

De wijze waarop het leerstuk ‘formele rechtskracht’ in de huidige juridische praktijk wordt ingevuld, hangt samen met de rechtsmachtverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter. De manier waarop de bestuursrechtelijke rechtsgang zich heeft ontwikkeld en de keuze die de Hoge Raad heeft gemaakt voor de objectum litis leer10, liggen ten grondslag aan de huidige rechtsmachtverdeling. Ik zal in de volgende paragraaf eerst het ontstaan van de bestuursrechtelijke rechtsgang bespreken waarna ik dieper zal ingaan op de keuze van de Hoge Raad voor de objectum litis leer.

§ 1.1 Het ontstaan van de huidige rechtsmachtverdeling. De scheiding tussen publiekrecht en privaatrecht is in Nederland in de 19e eeuw ontstaan. Het is Thorbecke geweest die voor het eerst een strikte scheiding tussen publiekrecht en privaatrecht aanhing.11 In de visie van Thorbecke moest het privaatrecht worden gezien als het conflictenrecht tussen burgers onderling waar de Staat niets mee te maken heeft. Dergelijke geschillen zijn a-politiek en de beoordeling van de geschillen dient dan ook te worden overgelaten aan een politiek onafhankelijk orgaan. De overheid valt bij het uitoefenen van haar publiekrechtelijke soevereine taken echter in een andere categorie. Hier is de politiek wel in verwikkeld en het is dan ook niet aan een onafhankelijke niet-politieke rechter om een oordeel te vellen over de hierbij ontstane conflicten. In het gedachtegoed van Thorbecke zal een door de overheid ingesteld orgaan over de geschillen waarbij de overheid betrokken is, moeten oordelen. Deze noodzaak om naast de burgerlijke rechter een apart rechtsbeschermingstelsel te maken voor administratieve geschillen, leidde uiteindelijk tot de Wet op de Raad van State van 1861. Deze wet creëert een rechtsgang waarbij het bestuur controle kan uitoefenen op zijn eigen administratief handelen.12 Inmiddels zijn er met betrekking tot de bestuursrechtelijke gang veel veranderingen doorgevoerd. Dit komt onder andere door de rechtspraak13 en de invoering van nieuwe

10

Zie hierover ook voetnoot 6. Verheij, N., Bevoegdheidsverdeling tussen burgerlijke rechter en bestuursrechter (preadvies Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking, nr. 50), Deventer: Kluwer 1994, p. 19. 12 Ibid, p. 22 en 23. 13 Het EHRM heeft een grote rol gespeeld in het afschaffen van het Kroonberoep en aldus van de controle van besluiten door het bestuur zelf. Zie hierover ondermeer EHRM 23 oktober 1985, AB 1986, 1 (Benthem). In deze -7 11

wetten14. Binnen het bestuursrecht is hierdoor een volwaardige rechtsgang ontstaan die qua rechtsbescherming voor de burger gelijk is aan de civiele rechtsgang. Heden ten dage is er een aparte weg om naar de bestuursrechter te gaan en een weg om naar de burgerlijke rechter te gaan. Het zijn gescheiden rechtsgangen die niet in een hiërarchische verhouding tot elkaar staan, maar gelijkwaardig zijn. Hierbij dient de civiele rechter als restrechter. Mocht de bestuursrechtelijke rechtsgang geen opening bieden dan zal burgerlijke rechter zich de aangewezen rechter voelen om een oordeel te vellen. Hiermee wil de civiele rechter voorkomen dat er voor de burger geen rechtsgang openstaat. Het is echter uitdrukkelijk niet de bedoeling dat de twee instanties over een zaak moeten oordelen als het over een onderwerp gaat dat valt onder de bevoegdheid van de beide instanties. Hier speelt het leerstuk van de formele rechtskracht een grote rol. De functies van de formele rechtskracht en een nauwkeurige omschrijving van het begrip komen in de volgende paragrafen aan bod. Het bestaan van twee volwaardige rechtgangen, zegt echter nog niets over de manier waarop de scheiding tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter wordt bepaald. De wetgever zal een systeem moeten maken waarbij hij moet aangeven welke factoren bepalend zijn voor de vraag of een zaak bij de bestuursrechter of bij de burgerlijke rechter aanhangig moet worden gemaakt. Er bestaan twee theorieën over de manier waarop deze scheiding van rechtsmacht kan worden ingekleed. Volgens de leer van de fundamentum petendi is de aard van het geschil en aldus de hoedanigheid van partijen doorslaggevend. Dit betekent dat als de overheid betrokken is bij een geschil, de bestuursrechter bevoegd is. De overheid oefent haar bevoegdheden uit op basis van de wet en heeft in al haar handelen een andere positie dan de burger. Het idee van Thorbecke waarbij de overheid niet op gelijke voet moet worden behandeld als de burger omdat zij haar soevereine taken uitoefent, is een mooi voorbeeld van de fundamentum petendi leer.15 Hoewel deze leer niet de heersende leer is bij de rechtsmachtverdeling, speelt het idee dat de overheid een andere positie inneemt dan de burger en aldus anders moet worden behandeld een belangrijke rol in het bestuursrecht. Voorbeelden hiervan zijn de Algemene Beginselen van Behoorlijk Bestuur.

zaak bepaalde het EHRM dat het Kroonberoep in strijd was met artikel 6 EVRM omdat er geen sprake was van een onafhankelijk en onpartijdig gerecht. 14 De wet Arob en later de Awb zijn hier goede voorbeelden van. 15 Verheij, N., Bevoegdheidsverdeling tussen burgerlijke rechter en bestuursrechter (preadvies Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking, nr. 50), Deventer: Kluwer 1994, p. 23. -8 -

De heersende theorie in Nederland is die van de objectum-litisleer. In Guldemond/Noordwijkerhout16 werd door de Hoge Raad voor het eerst uiting gegeven aan deze objectum-litis leer. Deze leer houdt in dat niet de hoedanigheid van partijen, maar de vordering van de eiser uitgangspunt is bij de bepaling welke rechter de zaak dient te behandelen. Concreet betekent dit dat als de burger een vordering heeft gebaseerd op onrechtmatige daad, de burgerlijke rechter bevoegd is. Deze leer heeft echter tot gevolg dat dit de rechtskracht van de administratieve rechter zou kunnen ondermijnen. Immers, een burger zou na het administratiefrechtelijke oordeel een civielrechtelijke vordering kunnen indienen bij de burgerlijke rechter. Deze zou zich dan bevoegd achten en aldus de uitspraak van de administratieve rechter kunnen passeren. De rechtspraak heeft dit probleem voorkomen door de eiser niet-ontvankelijk te verklaren als de eiser een vordering instelt waartegen een met rechtswaarborgen omklede rechtsgang bij de administratieve rechter heeft opengestaan.17 De administratieve rechter haalt zijn beslissingsbevoegdheid uit de Algemene wet bestuursrecht (Awb) of uit bijzonder bestuursrechtelijke wetgeving. Het gaat hierbij voornamelijk om besluiten18 van bestuursorganen of handelingen die hieraan gelijk gesteld kunnen worden.19

16

HR 31 december 1915, NJ 1916, p. 407 (Guldemond/Noordwijkerhout). HR 5 mei 1972, NJ 1973, 17 m.nt. Bloembergen. Zie ook: - HR 16 mei 1986, AB 1986, 573, m.nt. F.H. van der Burg (Heesch/Van de Akker). - Konijnenbelt, W., e.a., Hoofdstukken van het bestuursrecht, Den Haag: Elsevier 2008, p. 711. 18 Zie hierover ook art. 1:3 lid 1 Awb. 19 Maanen, G.E. (van), e.a., Onrechtmatige overheidsdaad (Monografieën privaatrecht), Deventer: Kluwer 2005, hoofdstuk 3. Linden, E.C.H.J., (van der), Formele en materiële rechtskracht de kleren van de keizer (proefschrift), Den Haag: Sdu Uitgevers 1998, par. 2.2. -9 17

§ 1.2 De ratio achter de formele rechtskracht Sinds de ideeën van Thorbecke heeft de administratieve procedure zich ontwikkeld tot een volwaardige met voldoende waarborgen omklede rechtsgang. Dit is ondermeer bereikt door de invoering van de Awb en het openstellen van beroep bij een onafhankelijke bestuursrechter voor appellabele besluiten. De redenering achter de noodzaak van de formele rechtskracht is samen te vatten in onderstaande punten. Rechtszekerheid Het systeem van de formele rechtskracht biedt ten eerste rechtszekerheid. De rechtszekerheid kan worden uitgesplitst in een tweetal aspecten. De burger weet ten eerste naar welke rechter hij moet gaan om zich te verzetten tegen handelen van de overheid. Als de bestuursrechter bevoegd is, kan hij niet tevens naar de burgerlijke rechter. Hierbij dient wel een kanttekening worden gemaakt. Onder de huidige regelgeving is het niet altijd duidelijk welke rechter bevoegd is. Dit komt ondermeer door de vele uitzonderingen op de formele rechtskracht. Deze zullen in hoofdstuk 2 aan bod komen. Het tweede punt heeft betrekking op de snelheid waarmee een besluit formele rechtskracht krijgt. In het bestuursrecht zijn de termijnen aanmerkelijk korter dan in het civiele recht. Als deze termijnen zijn verlopen dan zorgt de formele rechtskracht ervoor dat het besluit onherroepelijk wordt. De burger weet dus sneller waar hij aan toe is, nu het verlopen van de termijnen niet alleen de bestuursrechtelijke weg blokkeert maar door de formele rechtskracht ook een civiele procedure niet meer mogelijk is. Hierdoor wordt de rechtszekerheid van de burger beschermd.20 Bewaken van de rechtseenheid Omdat de Hoge Raad in Guldemond/Noordwijkerhout21 heeft bepaald dat de vordering van de partij bepalend is voor de bevoegdheid van de burgerlijke rechter, zou de kans kunnen bestaan dat de burger na het volgen van de bestuursrechtelijke weg zijn geluk gaat beproeven bij de burgerlijke rechter. Als dit mogelijk zou zijn dan zouden verschillende rechtelijke instanties over een geschil een eigen oordeel kunnen vellen. Dit kan leiden tot verschillende uitspraken. De burgerlijke rechter zou zelfs een

20 21

Zie hierover ook de noot van M. Scheltema bij HR 16 mei 1986, NJ 1986/723 (Heesch/Van de Akker). Ibid. 11. - 10 -

uitspraak van de bestuursrechter kunnen overrulen door uitspraak te doen in een zaak waarover de bestuursrechter al een oordeel heeft geveld. Door het beginsel van de formele rechtskracht wordt dit vermeden. De burgerlijke rechter moet namelijk uitgaan van de rechtmatigheid van het besluit.22 Hij is dan weliswaar bevoegd maar hij zal de eiser niet-ontvankelijk moeten verklaren als een bestuursrechtelijke weg openstaat of heeft opengestaan en dit niet tot vernietiging van het besluit heeft geleid. Handhaving rechtsmachtverdeling Voortbouwend op het voorgaande voorkomt de formele rechtskracht dat de burger twee verschillende wegen kan bewandelen. Hiermee wordt forum shopping voorkomen. De burger kan niet zelf kiezen welke rechtsgang hij volgt om de voor hem meest gunstige beslissing te krijgen.23 Efficiënte rechtsbedeling. Tot slot zorgt formele rechtskracht ervoor dat bepaalde rechtsgebieden uitsluitend ter sprake komen bij de rechtelijke organisatie die de wetgever hiervoor heeft opgericht. Dit komt de efficiëntie ten goede nu de colleges hun specialisme kunnen toespitsen op bepaalde rechtsgebieden.24

§ 1.3 Wat is formele rechtskracht Voordat ik het begrip formele rechtskracht bij rechtmatig en bij onrechtmatig overheidshandelen vorm geef, zal ik eerst een casus schetsen. Met deze casus maak ik het leerstuk praktisch toepasbaar en kan ik laten zien voor welke keuzes iemand staat als hij zijn schade, die is ontstaan door handelen van een bestuursorgaan, wil gaan verhalen. Zowel de rechtsgang naar de burgerlijke rechter als naar de bestuursrechter lijken op het eerste gezicht veel mogelijkheden te bieden. Echter, als men de mogelijke wegen verder doorgrondt, leiden deze vaak niet tot het gewenste resultaat.

22

HR 16 mei 1986, AB 1986 m.nt. FHvdB (Heesch/van de Akker). Veen, G.Z. (van der), ‘De Hoge Raad en de formele rechtskracht de stand van zaken’, JBplus 2009, p. 5. 24 Konijnenbelt, W., e.a., Hoofdstukken van het bestuursrecht, Den Haag: Elsevier 2008, p. 670. Zie ook: Polak, J.E.M. e.a., ‘Overheidsaansprakelijkheid anno 2008: de stand van de rechtsontwikkeling’, Overheid en Aansprakelijkheid 2008, p. 102. - 11 -

23

Casus:25 Piet Elckerlijc heeft een huis gebouwd in de gemeente Holendam op een groot perceel omringd door bollenvelden. Langs het perceel van Elckerlijc loopt een openbare weg waarvan Holendam het eigendom heeft. Piet zou graag een uitweg maken van zijn perceel op deze weg. Hij heeft hiervoor een vergunning nodig. De gemeenteraad van Holendam heeft in een APV bepaald dat voor de afgifte van een vergunning eerst een privaatrechtelijke overeenkomst moet worden gesloten waarbij de aanvrager een geldbedrag van 1500 euro aan de gemeente moet betalen. Elckerlijc betaalt dit bedrag en vervolgens verstrekt de gemeente de vergunning. Na de aanleg van de weg vordert Piet het geldbedrag terug; volgens hem is de overeenkomst nietig nu de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) heeft geoordeeld dat dergelijke overeenkomsten nietig zijn wegens strijd met artikel 14 van de Wegenwet.26 Elckerlijc stelt aldus dat hij schade heeft geleden. Immers, hij stelt dat er geen rechtsbasis was voor het vorderen van het geld en dat hij ten onrechte dit geld heeft betaald. Welke wegen kan Piet Elckerlijc volgen en op welke rechtsgrond kan hij dit bedrag terugvorderen? Kan Piet hiervoor naar de burgerlijke rechter of had hij de bestuursrechtelijke weg moeten volgen? De gang naar de bestuursrechter. Piet Elckerlijc wil de gang naar de bestuursrechter volgen om zo zijn schade vergoed te krijgen. Om toegang tot de bestuursrechter te krijgen, moet er zijn voldaan aan twee voorwaarden. Ten eerste moet er sprake zijn van een appellabel besluit en ten tweede moet Elckerlijc belanghebbende zijn bij dit besluit.27 In casu is Piet Elckerlijc belanghebbende en is het besluit waarbij de uitwegvergunning wordt verstrekt, een appellabel besluit. De volgende keuze die Piet moet maken is of hij (uitsluitend) zijn schade wil verhalen of dat hij tevens de rechtmatigheid van het besluit tot het verstrekken van de vergunning wil aanvechten. Hij kan immers ook proberen zijn schade vergoed te krijgen uitgaande van de rechtmatigheid van het besluit. 25

De casus is gebaseerd op het arrest HR 16 mei 1986, AB 1986/573 (Heesch/Van de Akker). Art. 14 Wegenwet: 1. behoudens de beperkingen in het gebruik, als bedoeld in artikel 6 en behoudens het bepaalde bij het volgend lid, hebben de rechthebbende op en de onderhoudsplichtige van een weg alle verkeer over den weg te dulden. 2. de rechthebbende op en de onderhoudsplichtige van een tot den weg behorende berm hebben alle verkeer over den berm te dulden, voor zoover het door omstandigheden wordt gebillijkt. 27 Krachtens artikel 8:1, lid 1, Awb kan alleen een belanghebbende tegen een besluit beroep instellen. In afdeling 8.1.1 staan de niet appellabele besluiten vermeld. - 12 26

Figuur 1: Schadevergoeding via de bestuursrechtelijke weg.

I. Onrechtmatig besluit. Als Piet ervoor kiest om zijn schade te verhalen via de weg van het onrechtmatig besluit, dan moet Piet aantonen dat het besluit van het bestuursorgaan waardoor de schade is ontstaan, strijdig is met de wet. Het schadeveroorzakend besluit, in dit geval het besluit tot het verstrekken van de vergunning, kan dan niet in stand blijven. Piet kan op twee manieren via het aanvechten van de rechtmatigheid van het besluit zijn schadevergoeding verkrijgen. I.a. Via artikel 8:73 Awb; accessoir bij vernietiging van het besluit. In de eerste plaats kan hij op grond van artikel 8:73 Awb om een schadevergoeding verzoeken. Schadevergoeding op basis van dit artikel kan door de rechtbank worden toegewezen als het beroep tegen het besluit gegrond wordt verklaard. Schadevergoeding via deze weg heeft echter zijn eigen beperkingen. Zo kan schadevergoeding alleen worden toegewezen als het besluit door de bestuursrechter wordt vernietigd. Dit betekent dat er een grond moet zijn om het besluit te vernietigen. Het verzoek tot schadevergoeding komt pas in beeld op het moment dat het besluit is vernietigd.

- 13 -

Een verzoek tot schadevergoeding op grond van artikel 8:73 Awb moet daarnaast tijdig28 worden gedaan door Piet Elckerlijc. Als hij hier niet om verzoekt dan wordt dit ook niet toegewezen. Een derde beperking is gelegen in de bevoegdheid om een door de rechtbank aangewezen rechtspersoon te veroordelen tot vergoeding van de schade. Dit is een discretionaire bevoegdheid. De rechtbank is aldus niet verplicht om tot een oordeel over het verzoek tot schadevergoeding te komen. Kortom, als Piet van mening is dat het besluit van het bestuursorgaan onrechtmatig is juist omdat hij geen schadevergoeding heeft gehad, dan is de weg van artikel 8:73 Awb moeilijk begaanbaar. Hij zal dan namelijk eerst moeten aantonen dat het besluit op een andere grond onrechtmatig is. 29 I.b. Via artikel 3:4, lid 2 van de Awb; het besluit is onrechtmatig want het is onevenredig. Piet Elckerlijc kan er ook voor kiezen om zijn vordering tot schadevergoeding op grond van een onrechtmatig besluit anders in te kleden. Hij kan stellen dat het besluit onrechtmatig is omdat het bestuursorgaan bij het nemen van het besluit de belangen onevenredig heeft gewogen door hem geen schadevergoeding aan te bieden. Het besluit is dan in strijd met artikel 3:4, lid 2 van de Awb. Het bestuursorgaan had bij het nemen van het besluit de nadelige gevolgen voor één of meer belanghebbenden moeten voorzien en het had zich moeten realiseren dat de nadelige gevolgen voor de belanghebbenden niet in verhouding stonden tot de met het besluit te dienen doelen. Het aanbieden van schadevergoeding aan de belanghebbende zou dit gebrek helen. De bestuursrechter verklaart echter zelden een beroep gebaseerd op artikel 3:4, lid 2 van de Awb gegrond. In de jurisprudentie is bepaald dat in de meeste gevallen het bestuursorgaan een schadevergoedingsvordering kan ‘doorschuiven’ naar een zuiver schadebesluit.30 De belanghebbende kan dan niet meer succesvol in beroep gaan tegen de rechtmatigheid van het schadeveroorzakend besluit op grond van artikel 3:4, lid 2 van de Awb maar zal op basis van égalité devant les charges publiques 28

Met tijdig wordt bedoeld dat het verzoek om schadevergoeding moet zijn gedaan voordat het beroep tegen het schadeveroorzakend besluit gegrond wordt verklaard door de bestuursrechter. 29 Buuren, P.J.J. (van), ‘Groningen/Raatgever’, AB klassiek, Deventer: Kluwer, 2003, nr. 44, p. 440-447. 30 De term zuiver schadebesluit wordt gebruikt om aan te geven dat niet de rechtmatigheid van het schadeveroorzakend besluit wordt aangevochten maar dat er alleen schadevergoeding wordt gevorderd. De tegenhanger van een zuiver schadebesluit is een onzuiver schadebesluit. Hierbij wordt tegelijk met het aanvechten van de rechtmatigheid van het schadeveroorzakend besluit, schadevergoeding gevorderd. Zie hierover ook: Timmermans, L.J.M., ‘Zuiver schadebesluit. ABRS 6 mei 1997, JB 1997/118 (Van Vlodrop)’ p. 401-420 in: Blok, A.J. e.a., Jurisprudentie Bestuursrecht Select, SDU uitgevers, 2009. - 14 -

nadeelcompensatie aan het bestuursorgaan moeten vragen. De rechtmatigheid van het besluit staat dan echter vast. Aan het ‘doorschuiven’31 van een schadevergoedingsvordering naar een zuiver schadebesluit zijn echter wel voorwaarden verbonden. Zo moet het bij het besluit betrokken algemene belang van groter gewicht zijn dan de geschade belangen van degene die tegen het besluit opkomt. Daarnaast mag een bestuursorgaan niet doorschuiven als het ten tijde van het nemen van het besluit duidelijk is dat er “zodanige ernstige schade dreigt te ontstaan dat het besluit niet op zorgvuldige wijze genomen mag worden zonder dat het bestuursorgaan zich vooraf de door het besluit benadeelde belangen aantrekt door compensatie in geld of anderszins te bieden.”32 Dit speelt bijvoorbeeld als de schade ten gevolge van het besluit achteraf niet meer adequaat gecompenseerd kan worden. De mogelijkheid tot schadevergoeding van Piet via de weg van artikel 3:4, lid 2 van de Awb lijkt daarmee niet succesvol. Immers, de mogelijkheid dat het besluit onrechtmatig wordt verklaard op deze grond is in de jurisprudentie zeer beperkt. Hoewel Piet Elckerlijc twee mogelijkheden heeft om via de bestuursrechter zijn schade vergoed te krijgen door in bezwaar en beroep te gaan tegen het schadeveroorzakend besluit, blijkt bij nadere bestudering dat deze wegen waarschijnlijk niet succesvol zullen zijn. II. Rechtmatig besluit. Nu de mogelijkheden om een schadevergoeding te bemachtigen via het aantasten van de rechtmatigheid van het besluit klein zijn, zal Piet genoodzaakt zijn te onderzoeken wat zijn mogelijkheden zijn om schadevergoeding te krijgen via de weg van de rechtmatige overheidsdaad. Via deze weg tast men niet de rechtmatigheid van het schadeveroorzakend besluit aan, maar probeert men achteraf alsnog de schade te verhalen op het bestuursorgaan door het volgen van de bestuursrechtelijke weg. Schadevergoeding op grond van een rechtmatige overheidsdaad wordt ook wel nadeelcompensatie genoemd.

31

Dit begrip wordt ook nog besproken in II.a. Zie ook: Ettekoven, B.J. (van), ‘De formele rechtskracht vanuit bestuursrechtelijk perspectief’, Overheid en Aansprakelijkheid 2006, p. 19. Schueler, B.J., Schadevergoeding en de Awb; aansprakelijkheid voor appellabele besluiten, Kluwer: Deventer 2005. p. 218-221. 32 Ravels, B.P.M. (van), ‘Het nadeelcompensatiedoolhof’, JBplus 2009, p. 137. - 15 -

II.a. Nadeelcompensatie op grond van een specifieke wettelijke bepaling. Ook hier kan Piet twee mogelijke wegen volgen. Ten eerste is er in sommige gevallen een specifieke wettelijke grondslag waarop nadeelcompensatie gevorderd kan worden. Een voorbeeld van een wettelijk geregelde nadeelcompensatie is de planschadevergoeding van artikel 6.1 Wro (voorheen artikel 49 WRO). In het geval van de heer Elckerlijc is er echter geen specifieke wettelijke grondslag waarop hij zijn schade kan baseren. II.b. Nadeelcompensatie op grond van een ongeschreven algemeen rechtsbeginsel. De tweede mogelijkheid voor Elckerlijc om zijn schade te verhalen ten gevolge van een rechtmatig besluit is door een beroep te doen op een ongeschreven algemeen rechtsbeginsel. Meer specifiek zal Piet het bestuursorgaan moeten verzoeken om zijn schade te vergoeden op grond van égalité devant les charges publiques.33 De beslissing die het bestuursorgaan op dit verzoek neemt, wordt een zuiver schadebesluit genoemd. Het beginsel van égalité devant les charges publiques wordt ook wel het beginsel van gelijkheid van openbare lasten genoemd. Piet zal aldus moeten aantonen dat hij onevenredig veel schade heeft geleden.34 Het uitlokken van een zuiver schadebesluit opent de bestuursrechtelijke weg van bezwaar en beroep voor Piet.35 Voordat de bestuursrechter toekomt aan de inhoudelijke toetsing, zal hij eerst moeten oordelen of hij bevoegd is om te oordelen over een zuiver schadebesluit. Hiervoor onderzoekt hij een drietal connexiteitseisen.36 Ten eerste wordt gekeken naar de materiële connexiteit. Dit houdt in dat de schade moet zijn ontstaan door handelen van het bestuursorgaan in de uitoefening van zijn publiekrechtelijk verkregen bevoegdheid. Daarnaast moet zijn voldaan aan de processuele connexiteit. De rechter is pas bevoegd om te oordelen over het zuiver schadebesluit als hij ook bevoegd was om te oordelen over het schadeveroorzakend besluit. Als laatste moet de belanghebbende bij

33

Er zijn ook andere ongeschreven wettelijke bepalingen zoals onrechtvaardige verrijking en onverschuldigde betaling. Deze bepalingen blijven hier verder buiten beschouwing. 34 Deze inégalité is een andere onevenredigheid dan de eerder genoemde onevenredigheid van artikel 3:4, lid 2, Awb. Dat ging tussen individuele belangen en het algemene belang dat met het besluit wordt gediend. De onevenredigheid hier is toegespitst op dat de ene burger in verhouding met de andere burger meer kosten moet dragen. Over de manier waarop invulling wordt gegeven aan beide vormen van onevenredigheid bestaan in de juridische literatuur verschillende meningen. Zie hierover bijvoorbeeld: - Hoitink, J.E., e.a., ‘Nadeelcompensatie: waarom, wanneer en hoeveel? Wetsvoorstel Studiegroep Schadevergoeding biedt rechtspraktijk onvoldoende houvast’, NTBR 2007, p. 336. - Tjepkema, M.K.G., Nadeelcompensatie op basis van het égalitébeginsel, Deventer: Kluwer 2010. 35 Maanen, G.E. (van), e.a., Onrechtmatige overheidsdaad (Monografieën privaatrecht), Deventer: Kluwer 2005, p. 157-159. ABRS 6 mei 1997, AB 1997, 229 m.nt. P.J.J. van Buren ( Vlodrop) 36 In navolging van Ravels beschouw ik het vereiste ‘belanghebbende’ als connexiteitseis. - 16 -

het zuiver schadebesluit ook belanghebbende zijn geweest bij het schadeveroorzakend besluit.37 In het geval van Piet Elckerlijc, voldoet Piet aan de connexiteitsvereisten om toegang te krijgen tot de bestuursrechter. Immers, het zuiver schadebesluit hangt samen met het verstrekken van de vergunning en dit is een appellabel besluit waarbij Piet belanghebbende was. Het in de jurisprudentie ontwikkelde begrip ‘doorschuiven’ heeft ervoor gezorgd dat het uitlokken van een zuiver schadebesluit een grote rol speelt in het verkrijgen van schadevergoeding voor schade ontstaan ten gevolge van overheidshandelen. Het uitlokken van een zuiver schadebesluit van een bestuursorgaan is daarnaast niet afhankelijk van de vraag of een eiser een bestuursrechtelijke procedure heeft gevolgd tegen het schadeveroorzakend besluit. Als men dus bot vangt bij het aanvechten van de rechtmatigheid van het schadeveroorzakend besluit bij de bestuursrechter, kan men nog steeds proberen een zuiver schadebesluit uit te lokken. Voor Piet Elckerlijc is de kans op het succesvol uitlokken van een zuiver schadebesluit niet groot. De bestuursrechter is weliswaar bevoegd om te oordelen over het zuivere schadebesluit dat Piet kan uitlokken bij het bestuursorgaan maar een succesvol beroep op gelijkheid van openbare lasten lijkt hier niet haalbaar. Piet vindt immers dat hij schade heeft geleden omdat hij ten onrechte een privaatrechtelijke overeenkomst heeft moeten sluiten met de gemeente om zo in aanmerking te komen voor de vergunning. Dit is geen ongelijkheid van openbare lasten. Kortom, de gang naar de bestuursrechter biedt Piet wel mogelijkheden maar zoals uit bovenstaande tekst valt af te leiden, is het maar zeer de vraag of deze wegen voor Piet succesvol zullen zijn.

37

Ravels, B.P.M. (van), ‘Het nadeelcompensatiedoolhof’, JBplus 2009, p. 133 en 134. - 17 -

De gang naar de burgerlijke rechter. Wat zijn dan de mogelijkheden voor Piet om bij de burgerlijke rechter op grond van een onrechtmatige daad actie (6:162 BW) zijn schade vergoed te krijgen? Of zorgt de formele rechtskracht ervoor dat de weg naar de civiele rechter is afgesloten?

Figuur 2: Schadevergoeding via de burgerlijke rechter.

I. Er stond een bestuursrechtelijke weg open. Zoals in paragraaf 1.1 reeds aan bod is gekomen, is de bevoegdheid van de burgerlijke rechter afhankelijk gesteld van de vordering van eiser.38 Maar als er een bestuursrechtelijke weg heeft opengestaan dan bestaat het risico dat op grond van de formele rechtskracht de civiele rechter eiser niet-ontvankelijk verklaart. De crux is of het besluit door de bestuursrechter is vernietigd. I.a. Het besluit is niet vernietigd. In dit geval heeft voor eiser een bestuursrechtelijke procedure tegen het schadeveroorzakend besluit opengestaan. Of eiser van deze weg gebruik heeft gemaakt of niet, is niet van belang. Van belang is dat het besluit onaantastbaar is geworden doordat ofwel de bestuursrechter het beroep van belanghebbende heeft verworpen ofwel dat de termijnen voor bezwaar en beroep zijn verlopen. De civiele rechter zal eiser dan niet-ontvankelijk moeten verklaren. Immers, zowel qua wijze van totstandkoming als qua inhoud staat de rechtmatigheid van het besluit vast en zal de civiele rechter van de rechtmatigheid moeten uitgaan.39

38

Dit is de objectum-litisleer, Schueler, B.J., ‘Het labyrint rond de schatkist. De verhouding tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter’, JBplus 2004, p. 83-102. - 18 39

In het arrest Pannenkoekenhuis De Kabouter40 is geprobeerd om toch op basis van artikel 6:162 BW via de civiele rechter schadevergoeding te krijgen ondanks dat het schadeveroorzakend besluit onherroepelijk was geworden. De redenering was gestoeld op het idee dat het besluit van het bestuursorgaan rechtmatig was maar dat toch jegens eiser onrechtmatig was gehandeld omdat eiser (onevenredig veel) schade heeft geleden die niet vergoed is. De Hoge Raad gaat in zijn uitspraak mee met het Hof dat een dergelijke claim van eiser neerkomt op een beroep op het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4, lid 2 van de Awb. Als het besluit echter rechtmatig is dan is er geen plaats voor een beroep op artikel 3:4, lid 2 van de Awb.41 Met deze uitspraak sluit de Hoge Raad de weg naar de civiele rechter op basis van rechtmatig overheidshandelen af. De mogelijkheden om schadevergoeding op grond van een rechtmatige overheidsdaad te krijgen zijn aldus beperkt tot het uitlokken van een zuiver schadebesluit en het daarop volgen van de bestuursrechtelijke rechtsgang.42 I.b. Het besluit is vernietigd. Is de situatie anders als het besluit is vernietigd? Nadat het schadeveroorzakend besluit is vernietigd staat voor belanghebbende immers een bestuursrechtelijke weg open om de schade vergoed te krijgen. Een belanghebbende kan namelijk niet alleen tijdens de procedure op grond van artikel 8:73 Awb schadevergoeding vragen, maar hij kan ook, nadat het besluit is vernietigd, een zuiver schadebesluit uitlokken.43 Vanuit de redeneertrant van de formele rechtskracht kan dan worden gesteld dat er een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat en dat er aldus geen plaats in voor de civiele rechter. Toch ziet de Hoge Raad hier een rol voor de burgerlijke rechter weggelegd. Dit komt volgens de Hoge Raad doordat de wetgever met artikel 8:73 Awb een keuzevrijheid voor de burger heeft willen creëren. Als het schadeveroorzakend besluit is vernietigd, moet de burger zijn schade zowel via de bestuursrechter als de civiele rechter kunnen 40

HR 6 december 2002, NJ 2003, 616, AB 2004, 17 (Pannenkoekenhuis De Kabouter). In casu ging het om een besluit tot wegafsluiting waartegen de eigenaar van het pannenkoekenhuis geen bestuursrechtelijke middelen heeft aangewend. Het besluit moet dan door de civiele rechter als rechtmatig worden gehouden. De exploitant had tegen het schadeveroorzakend besluit zelf moeten opkomen of naderhand een zuiver schadebesluit moeten uitlokken bij het bestuursorgaan. In beide gevallen is de bestuursrechter de aangewezen persoon om een oordeel te vellen over de rechterlijke procedure. 41 HR 6 december 2002, NJ 2003, 616, AB 2004, 17 (Pannenkoekenhuis De Kabouter), r.o. 3.3. 42 Polak, J.E.M. e.a., ‘Overheidsaansprakelijkheid anno 2008: de stand van de rechtsontwikkeling’, Overheid en Aansprakelijkheid 2008, p. 103-104. 43 HR 28 februari 1992, AB 1992, 301 (Changoe/Staat). In dit arrest geeft de Hoge Raad nogmaals aan dat als een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft open gestaan, dat de beoordeling aan de bestuursrechter moet worden overgelaten. - 19 -

verhalen. Dit blijkt uit artikel 8:73 Awb zelf. Hierin is een ‘kan’-bepaling opgenomen. De bestuursrechter komt aldus een discretionaire bevoegdheid toe met betrekking tot het oordelen over een schadeverzoek; hij is niet verplicht dit te doen. Daarnaast wijst de ‘kan’-bepaling op een keuzemogelijkheid van de burger om zijn schade ofwel via de bestuursrechter te verhalen ofwel via de civiele rechter. Dat deze keuzevrijheid bewust is gecreëerd blijkt ook uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 8:73 Awb.44 Die geeft aan dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat de burger de keuze heeft tussen de bestuursrechtelijke weg of de civiele weg voor het verhalen van zijn schade ten gevolge van onrechtmatig overheidshandelen. Ook als eiser eerst bij het bestuursorgaan een zuiver schadebesluit heeft uitgelokt, blijft de weg naar de civiele rechter openstaan.45 “Het zou niet met deze keuzevrijheid [van artikel 8:73 Awb, auteur] stroken om voor een partij die zich tot een bestuursorgaan heeft gewend teneinde schadevergoeding te verkrijgen en die in reactie op dat verzoek een voor bezwaar en beroep vatbaar zuiver schadebesluit heeft verkregen, … met een beroep op het beginsel van de formele rechtskracht de toegang tot de burgerlijke rechter te blokkeren.”46

De formele rechtskracht komt pas weer in beeld op het moment dat een bestuursrechter uitspraak heeft gedaan over het beroep tegen het zuiver schadebesluit. Op dat moment is het niet meer mogelijk om bij de civiele rechter succesvol de schadevergoedingeis aanhangig te maken.47

44

Parl. Gesch. Awb, Tweede Tranche, p. 473-480. Zie ook Buuren, P.J.J. (van), ‘Groningen/Raatgever’, AB klassiek, Deventer: Kluwer, 2003, nr. 44, p. 440-447. 45 HR 17 december 1999, NJ 2000, 87 (Groningen/Raatgever). De formele rechtskracht wordt eiser niet tegengeworpen omdat met art. 8:73 Awb de wetgever de bedoeling zou hebben gehad om een extra mogelijkheid te creëren om te kunnen kiezen om een procedure te starten bij de bestuursrechter of bij de civiele rechter. Zie hierover ook: HR 19 november 2002, AB 2003, 95 (Sevenbergen/Staat). 46 Buuren, P.J.J. (van), ‘Groningen/Raatgever’, AB klassiek, Deventer: Kluwer, 2003, nr. 44, p. 441. Deze keuzevrijheid geldt uiteraard niet voor het toekennen van nadeelcompensatie op basis van een zuiver schadebesluit gegrond op égalité devant les charges publiques. Dan vindt de Hoge Raad dat er wel een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan. Zie hierover: HR 28 maart 2008, NJ 2008, 475, m.nt. M.R. Mok waarin eiser zijn schade probeerde te verhalen via de burgerlijke rechter veroorzaakt door zowel feitelijk handelen en appellabele besluiten. Voor zover de schade wordt veroorzaakt door appellabele besluiten is aldus slechts de bestuursrechter bevoegd. 47 Berkel-Kikkert, G.M.T., e.a., ‘Schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten; de jurisprudentie op een rij (deel 1)’, JBplus 2009, p. 34-53. Zie hierover ook: Ravels, B.P.M. (van), ‘Kronieken Schadevergoeding’, NTBR 2009 nr.1, p. 17. - 20 -

II. Er stond geen bestuursrechtelijke weg open. In de bovenstaande situaties ging het om een appellabel besluit en was de eiser belanghebbende. In veel gevallen is dit echter niet zo. De burgerlijke rechter treedt dan op als restrechter zodat de burger toch een rechtsforum tot zijn beschikking heeft.48 II.a. Het besluit is niet appellabel. Besluiten tot het vaststellen van een algemeen verbindend voorschrift (avv) of het tot stand brengen van een wet in formele zin zijn niet appellabel krachtens de Awb.49 Dit betekent dat de civielrechtelijke rechtsgang openstaat. Voorwaarde is dan wel dat niet – indirect - via een appellabel besluit tegen de avv kan worden opgekomen. Van belanghebbenden kan niet worden verwacht dat ze ten koste van alles een appellabel besluit bij het bestuursorgaan uitlokken. Bijvoorbeeld kan van een belanghebbende niet worden verwacht dat hij een strafrechtelijke vervolging moet riskeren om zo een appellabele beschikking te krijgen waartegen bestuurrechtelijke rechtsmiddelen kunnen worden aangewend.50 Ook voor de schade veroorzaakt door feitelijk handelen ter uitvoering van een besluit van een bestuursorgaan, geldt dat hiervoor niet de bestuursrechtelijke weg openstaat. Toch zal voor veel feitelijke handelingen van het bestuursorgaan de bestuursrechter bevoegd zijn. Dit komt omdat deze handelingen zo nauw samenhangen met het eraan voorafgaande, wel appellabele besluit, dat deze feitelijke handelingen toch vallen onder het bereik van de formele rechtskracht. Dit samenhangcriterium zorgt ervoor dat voor vergoeding van de schade bezwaar moet worden gemaakt tegen het appellabele besluit dat aan de feitelijke handelingen voorafging. Op deze materie wordt in het volgende hoofdstuk dieper ingegaan. Ten derde zijn ook privaatrechtelijke handelingen van een publiekrechtelijke rechtspersoon niet appellabel.51 Soms is het echter door toedoen van het bestuursorgaan heel moeilijk te bepalen of iets een privaatrechtelijke overeenkomst is of dat tegen het daaraan vastliggend besluit bezwaar moet worden gemaakt om eventuele schade te verhalen.52 Dit zal tevens in het volgende hoofdstuk worden besproken.

48

Ravels, B.P.M. (van), ‘Het nadeelcompensatiedoolhof’, JBplus 2009, p. 143. Artikel 8.2 Awb. 50 HR 11 oktober 1996, AB 1997, 1, m.nt. ThGD (Leenders Levensmiddelen/Ubbergen). 51 Ravels, B.P.M. (van), ‘Het nadeelcompensatiedoolhof’, JBplus 2009, p. 149. 52 HR 16 mei 1986, AB 1986 m.nt. FHvdB (Heesch/van de Akker). - 21 49

II.b. Eiser is geen belanghebbende. Afgezien van de situatie dat het besluit niet appellabel is en er daarom geen rechtsgang openstaat, kan het ook zo zijn dat de eiser geen belanghebbende is bij het schadeveroorzakend besluit.53 Eiser kan dan niet bestuursrechtelijk opkomen tegen het besluit. In deze situatie biedt de burgerlijke rechter de mogelijkheid om de schade van eiser te verhalen.54

53

Berkel-Kikkert, G.M.T., e.a., ‘Schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten; de jurisprudentie op een rij (deel 1)’, JBplus 2009, p. 34-53. 54 Het gaat dan niet om het zijn van belanghebbende bij een mogelijk uitgelokt zuiver schadebesluit maar de eiser moet bij het schadeveroorzakende besluit niet belanghebbende zijn. Konijnenbelt, W., e.a., Hoofdstukken van het bestuursrecht, Den Haag: Elsevier 2008, p. 724. Zie ook: HR 3 februari 2006, NJ 2006 325, m.nt. MRM, AB 2006, 225, m.nt. GAvdV, (Staat/Stichting The European Club Support Foundation-Rijnmond). Angeren, J.A.M. (van), De gewone rechter en de bestuursrechtspraak, Deventer: Kluwer, 2008, p. 29-32. - 22 -

2. Het doorbreken van de formele rechtskracht In het vorige hoofdstuk heb ik aan de hand van een voorbeeldcasus laten zien welke wegen iemand kan bewandelen om zijn schade te verhalen en waar het begrip formele rechtskracht de weg naar de burgerlijke rechter beperkt. In het leerstuk van de formele rechtskracht bestaan echter ook uitzonderingen en onduidelijkheden. In dit hoofdstuk bespreek ik de reikwijdte van de formele rechtskracht en laat ik zien welke situaties in de rechtspraak hebben geleid tot het accepteren van het doorbreken van de formele rechtskracht.55 In dit hoofdstuk laat ik de voorbeeldcasus even rusten en zal ik de onduidelijkheden rondom de formele rechtskracht bespreken aan de hand van voorbeelden uit de jurisprudentie.

Figuur 3: Uitzonderingen op de formele rechtskracht. 55

Fruytier, P.A., ‘Een herformulering van de formele rechtskracht’, NTBR 2008, nr. 22. - 23 -

§ 2.1 De reikwijdte van het besluit. Het vorige hoofdstuk is beperkt gebleven tot de verschillende wegen die leiden naar de bestuursrechter of de civiele rechter. De grens tussen een appellabel besluit en een niet appellabel besluit is daar duidelijk getrokken. In de praktijk blijkt dit in veel gevallen helemaal niet zo duidelijk. Welke handelingen vallen samen met het besluit en wat gebeurt er met de toegangsweg naar de burgerlijke rechter als de rechtspraak nieuwe bestuursrechtelijke wegen opent? I. Handelingen van het bestuursorgaan volgend op het besluit Ter uitvoering van een besluit, verricht een bestuursorgaan in veel gevallen uitvoeringshandelingen. Een voorbeeld van een uitvoeringshandeling is het daadwerkelijk terugvorderen van een uitkering verkregen op basis van de Wet Werkloosheidsvoorziening (WWV)56 nadat het bevoegde orgaan van de gemeente een beslissing heeft genomen om de uitkering met terugwerkende kracht in te trekken en deze beslissing onherroepelijk is geworden.57 Valt het privaatrechtelijk terugvorderen dan onder het bereik van het besluit dat eraan vooraf ging of is de civiele rechter bevoegd hierover te oordelen? De eerste vraag die de civiele rechter moet beantwoorden is of eiser ontvankelijk is. Immers, bij een besluit waartegen een bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, zorgt de formele rechtskracht ervoor dat eiser door de civiele rechter niet-ontvankelijk wordt verklaard. Hier gaat het echter niet om het besluit maar om de feitelijke handelingen volgend op het besluit en zal eiser ontvankelijk zijn bij de burgerlijke rechter omdat voor feitelijk handelen geen bestuursrechtelijke weg openstaat. De civiele rechter is vervolgens wel beperkt in zijn beoordeling van het geschil. Hij moet uitgaan van de rechtmatigheid van het besluit nu daar wel een bestuursrechtelijke rechtsgang voor open stond. Eiser kan daarom alleen maar (nieuwe) omstandigheden aandragen die hij niet bij de toetsing door de bestuursrechter heeft kunnen aanvoeren. Aldus kan worden gesteld dat handelingen volgend op het besluit toch onder de formele rechtskracht van het eerder genomen besluit vallen, in die zin dat de rechtmatigheid van dit eerdere besluit vaststaat. Via het aanvechten van deze

56 57

Deze regeling is niet meer geldig. Dit voorbeeld is afkomstig van HR 10 augustus 1992, NJ 1993, 636 m.nt. MS (M-Roosendaal en Nispen). - 24 -

handelingen kan niet de rechtmatigheid van het daaraan vooraf genomen besluit ter discussie komen.58 II. Handelingen van het bestuursorgaan die voorafgaan aan het besluit. Handelingen die voorafgaand aan het besluit plaatsvinden zijn voornamelijk het geven van inlichtingen. Vallen deze onder het bereik van het besluit of staat hier een aparte rechtsgang bij de civiele rechter voor open? Ook hier zal de civiele rechter eiser ontvankelijk verklaren. Immers, ook hier staat geen bestuursrechtelijke weg voor open. Rest de vraag of de rechter toekomt aan een inhoudelijke toetsing van het geschil of dat ook dit onder het bereik van de formele rechtskracht van het besluit valt. De Hoge Raad heeft bepaald dat sommige van deze inlichtingen wel onder de formele rechtskracht vallen van het daarop volgend besluit en andere inlichtingen niet. Als leidraad heeft de Hoge Raad in het arrest Kuijpers/Valkenswaard59 het samenhangcriterium ontwikkeld. Dit criterium houdt in dat “inlichtingen die zozeer samenhangen met het beoogde besluit, dat zij ten opzichte daarvan een onzelfstandig karakter dragen, hoezeer zij ook onjuist zijn, in beginsel worden ‘gedekt’ door de formele rechtskracht van dat besluit.”60 Kort gezegd komt het erop neer dat de inlichtingen, onafhankelijk van het besluit, onrechtmatig moeten zijn.61 De burgerlijke rechter moet aldus een oordeel kunnen vellen over de schade die is veroorzaakt door de inlichtingen zonder te oordelen over de rechtmatigheid van het op de inlichtingen volgend besluit.62 Het lijkt erop dat de Hoge Raad sneller aanneemt dat inlichtingen niet onder de formele rechtskracht vallen als deze inlichtingen niet overeenstemmen met het naderhand genomen besluit.63 Dit blijkt uit Staat/Bolsius64 en Staat/Van Benten65. Voor inlichtingen

58

Schueler, B.J., Schadevergoeding en de Awb; aansprakelijkheid voor appellabele besluiten, Kluwer: Deventer 2005, p. 105-106. 59 HR 9 september 2005, AB 2006, 286, m.nt. F.J. van Ommeren (Kuijpers/Valkenswaard). 60 HR 9 september 2005, AB 2006, 286, m.nt. F.J. van Ommeren (Kuijpers/Valkenswaard), r.o. 3.4. 61 Grinten, J.H.A., (van der), ‘Het samenhangcriterium van Kuijpers/Valkenswaard’, Overheid en Aansprakelijkheid 2008, nr. 5, p. 233. 62 Scheltema, M.W., ‘Rechtsmachtverdeling en formele rechtskracht; een heldere afbakening?’, NTBR 2009, p. 186-187. 63 Veen, G.Z. (van der), ‘De Hoge Raad en de formele rechtskracht de stand van zaken’, JBplus 2009, p. 6-8. 64 HR 2 februari 1990, NJ 1993, 635, m.nt. Kleijn (Staat/Bolsius). In deze zaak had de gemeente onjuiste inlichtingen verstrekt aan Bolius over het in aanmerking komen voor verhuiskosten. De aanvraag voor verhuiskosten wordt daarop afgewezen door de nieuwe gemeente en Bolsius stelt de Staat aansprakelijk via de civiele rechter. De Hoge Raad bepaalde dat in dit geval geen formele rechtskracht was en dat Bolsius zowel naar de bestuursrechter (o.g.v. vertrouwensbeginsel) als de burgerlijke rechter (o.g.v. onrechtmatige daad wegens het onzorgvuldig verstrekken van inlichtingen) kon gaan. - 25 -

die overeenstemmen met het later te nemen besluit lijkt het moeilijker te zijn om, onafhankelijk van het later te nemen besluit, de onrechtmatigheid aan te nemen.66 Deze inlichtingen zullen dus gelijktijdig met het besluit bij de bestuursrechter moeten worden aangevochten. III. De veranderde reikwijdte van de begrippen ‘bestuursorgaan’ en ‘belanghebbende’. Zoals uit paragraaf 1.3 blijkt, staat de bestuursrechtelijke weg alleen open voor burgers die belanghebbende zijn bij het besluit genomen door een bestuursorgaan. Is men geen belanghebbende dan bestaat alleen de mogelijkheid om schade te verhalen via de burgerlijke rechter. Maar wat als de rechtspraak hangende de civiele procedure verandert? Wordt de burger dan getroffen door de formele rechtskracht van het besluit? Immers, er staat (of stond) dan een bestuursrechtelijke weg open.67 De Hoge Raad is niet meegegaan met deze redenering. Hij stelt dat de formele rechtskracht van het besluit niet kan worden tegengeworpen aan de eiser, die pas hangende de procedure belanghebbende wordt.68 Hij overweegt hierover in het DNB-arrest: “Een andere opvatting zou leiden tot het uit een oogpunt van billijkheid en rechtszekerheid onaanvaardbare gevolg dat, zonder dat de zwaarwegende belangen die door het beginsel van de formele rechtskracht worden gediend daartoe nopen, een wijziging van de rechtspraak van de bestuursrechters die klaarblijkelijk ertoe strekte de rechtsbescherming van de bij een besluit betrokkenen uit te breiden, hier juist het tegendeel zou bewerkstelligen.”69

65

HR 7 oktober 1994, NJ 1997, 174, m.nt. MS, AB 1996, 125, m.nt. B.J.P.G. Roozendaal (Staat/Van Benten). Deze zaak betrof het schadeloosstellen van Van Benten door de Staat door de koop van zijn Swill-machine. Echter, naderhand bleek dat het niet een vergoeding van de af te dragen BTW betrof. Hierop stelde Van Benten de Staat aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad bij de civiele rechter. Volgens de Hoge Raad gold ook hier niet de formele rechtskracht omdat de onvolledige informatie onafhankelijk van de bestreden beschikking onrechtmatig is. 66 Als voorbeeld: HR 11 april 2008, NJ 2008, 519 (Gelderse zandwinning); De goedkeuring of in dit geval de te laat verstuurde onthouding van goedkeuring door Gedeputeerde Staten, hangt hier zo zeer samen met het besluit tot wijziging van het bestemmingsplan dat dit handelen gedekt werd door de formele rechtskracht van het besluit tot wijziging van het bestemmingsplan. 67 De redenering zou dan zijn dat de bestuursrechtelijke weg nog steeds openstaat omdat de burger weliswaar te laat is met het indienen van het bezwaar of beroep maar dat deze termijnoverschrijding verschoonbaar is (artikel 6:11 Awb). 68 Scheltema, M.W., ‘Rechtsmachtverdeling en formele rechtskracht; een heldere afbakening?’, NTBR 2009, p. 188. 69 HR 23 februari 2007, NJ 2007, 503, m.nt. M.R. Mok (DNB), r.o. 3.4. In deze zaak was een werknemer volgens vaste jurisprudentie geen belanghebbende maar nadat de bezwaar- en beroeptermijnen zijn verstreken komt de rechtspraak hierop terug. Het kan dan niet meer van de werknemer worden verwacht dat hij de bestuursrechtelijke weg alsnog bewandelt en aldus wordt hij niet geraakt door de formele rechtskracht van het besluit. - 26 -

In deze lijn redenerend zal de formele rechtskracht de burger ook niet worden tegengeworpen als de omvang van het begrip ‘bestuursorgaan’ verandert waardoor bezwaar en beroep mogelijk wordt.70 IV. Het besluit in primo blijft bestaan. De meest gebruikte bestuursrechtelijke weg is die van bezwaar en beroep. Op het bezwaar wordt in deze procedure een besluit op bezwaar genomen. Als een burger het niet eens is met dit besluit op bezwaar, kan hij in beroep gaan. De bestuursrechter kan dan, als hij het beroep gegrond verklaart, het besluit op bezwaar vernietigen. Het bestuursorgaan zal dan een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen. Het besluit in primo is echter niet vernietigd en blijft bestaan tot dat het bestuursorgaan een nieuw besluit op bezwaar heeft genomen. Soms laat het bestuursorgaan dit echter na.

Geldt voor dit besluit in primo dan vervolgens weer de formele rechtskracht of wordt de formele rechtskracht van dit besluit aangetast door de vernietiging van het besluit op bezwaar? Met andere woorden: kan een burger op het moment dat het besluit op bezwaar is vernietigd naar de burgerlijke rechter om zijn schade te verhalen of geldt de formele rechtskracht van het besluit in primo en zal hij eerst hiertegen moeten opkomen? De Hoge Raad gaat van dit laatste uit en heeft in het arrest Lanser/Haarlemmermeer71 bepaald dat de formele rechtskracht van het besluit in primo aan de burger kan worden tegengeworpen in het geval dat het bestuursorgaan geen nieuw besluit op bezwaar heeft genomen. De burger kan immers via de bestuursrechtelijke weg opkomen tegen het stilzitten van het bestuursorgaan. Laat hij dit na dan gaat de burgerlijke rechter uit van de rechtmatigheid van het besluit in primo.72

70

Fruytier, P.A., ‘Een herformulering van de formele rechtskracht’, NTBR 2008, nr. 22, p. 167. Een voorbeeld van het veranderen van het begrip ‘bestuursorgaan’ is het arrest ABRvS 30 november 1995, AB 1996, 136 m.nt. Zijlstra (Stichting Silicose). 71 HR 13 november 1992, NJ 1993, 639, m.nt. MS (Lanser/Haarlemmermeer). 72 Veen, G.Z. (van der), ‘De Hoge Raad en de formele rechtskracht de stand van zaken’, JBplus 2009, p 11-13. - 27 -

§ 2.2 Het niet volgen van de bestuursrechtelijke weg kan in redelijkheid niet worden tegengeworpen. De vorige paragraaf had betrekking op de reikwijdte van een besluit en daarmee van de formele rechtskracht. In deze paragraaf staan de uitzonderingen op de formele rechtskracht centraal en dan met name wanneer door toedoen van het bestuursorgaan een burger niet de bestuursrechtelijke weg heeft gevolgd. I. Het vertrouwen is gewekt dat de gemeente privaatrechtelijk handelt. In het standaardarrest Heesch/Van de Akker neemt de Hoge Raad een uitzondering op de formele rechtskracht aan. Voordat de Hoge Raad deze uitzondering aanneemt benadrukt hij dat formele rechtskracht uitgangspunt is. Maar “de aan dit beginsel verbonden bezwaren kunnen evenwel door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat hierop, gezien de bijzonderheden van het gegeven geval een uitzondering moet worden gemaakt”.73 In casu heeft het bestuursorgaan er alles aan gedaan om de burger te overtuigen dat er sprake is van een privaatrechtelijke rechtshandeling. De burger hoeft dan, aldus de Hoge Raad, geen rekening te houden met het feit dat het toch een beschikking is waarbij de bestuursrechtelijke weg van bezwaar en beroep moet worden gevolgd.74 II. Erkenning van fout door het bestuursorgaan. De Hoge Raad heeft ook een uitzondering aangenomen in het geval dat het bestuursorgaan aan de burger erkend heeft dat het genomen besluit onrechtmatig is. Het bestuursorgaan wekt zo de schijn dat het terugkomt op zijn besluit en aldus dat bezwaar en beroep door de burger niet meer nodig is. Hierdoor beperkt het bestuursorgaan de mogelijkheid tot het gebruik van de rechtsmiddelen van de burger en het is dan niet juist om het niet volgen van deze rechtsgang de burger in een civiele vordering tegen te werpen.

73

HR 16 mei 1986, AB 1986 m.nt. FHvdB (Heesch/van de Akker), r.o. 3.3.2. In casu werd door het bestuursorgaan een bijdrage gevraagd voor het verkrijgen van een uitwegvergunning. Deze bijdrage was voor het verstrekken van de vergunning overeengekomen in een privaatrechtelijke overeenkomst. In latere rechtspraak was dit handelen van het bestuursorgaan niet toegestaan omdat het een verkapte heffing zou zijn. Van de Akker probeerde vervolgens het betaalde geld van het bestuursorgaan terug te vorderen. Echter, hoewel het alle uiterlijke kenmerken had van een privaatrechtelijke rechtshandeling was de overeenkomst te categoriseren als beschikking en aldus werd Van de Akker de formele rechtskracht van de beschikking tegengeworpen. 74 Gelpke, M.E., ‘De toepassing van het leerstuk van de formele rechtskracht door de burgerlijke rechter’, Overheid en Aansprakelijkheid 2006, nr 1-2, p. 2-5. Zie ook: Valk, S.N. (de), Aansprakelijkheid van leidinggevende (proefschrift), Deventer: Kluwer 2009, p. 75-79. - 28 -

De Hoge Raad verwoordt in het arrest Sint Oedenrode/Van Aarle de erkenning als volgt: Het is “voldoende dat de burger zich op het standpunt stelt dat van onrechtmatigheid sprake is en hij uit de verklaringen en gedragingen van het overheidslichaam begrijpt en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mag begrijpen dat het overheidslichaam die onrechtmatigheid erkent, zodat op dit punt geen geschil bestaat, dat voor de beslissing door een administratieve rechter in aanmerking komt.”75

Door handelen van het bestuursorgaan moet aldus de indruk bij de burger zijn ontstaan dat het bestuursorgaan de onrechtmatigheid erkent. Het is echter onvoldoende als het bestuursorgaan gewoonweg geen actie onderneemt.76 Het tijdstip van erkenning door het bestuursorgaan speelt ook een belangrijke rol in de vraag of de formele rechtskracht van het besluit wordt doorbroken. De erkenning moet namelijk plaatsvinden in de periode waarin de bezwaar en beroepstermijnen nog openstaan.77 Deze beperking is ook logisch. Komt de erkenning op het moment dat de rechtsgang niet meer openstaat dan is de burger ook niet door toedoen van het bestuursorgaan beperkt in het gebruik van zijn rechtsmiddelen. Hij had op dat moment geen bestuursprocesrechtelijke mogelijkheden meer.78 Wel kan echter betwijfeld worden of het geval van erkenning door het bestuursorgaan een echte doorbreking van de formele rechtskracht is. De Hoge Raad stelt immers dat van erkenning sprake is op het moment dat de burger er van uit mocht gaan dat de onrechtmatigheid vaststaat en dit geen geschilpunt meer is. In dat geval speelt de formele rechtskracht eigenlijk ook geen rol meer omdat het besluit dan niet meer geldt.79 III. Gelijkheidsbeginsel. In het verlengde van punt I ligt de uitzondering die de Hoge Raad heeft aangenomen in het Ekro arrest80. In casu heeft de Staat zich beroepen op het feit dat de aangevochten 75

HR 18 juni 1993, NJ 1993, 642, m.nt. MS (St. Oedenrode/Van Aarle), r.o. 3.2. Een voorbeeld hiervan is HR 13 november 1992, NJ 1993, 639, m.nt. MS (Lanser/Haarlemmermeer). 77 HR 24 januari 2003, NJ 2003, 629, m.nt. MRM (Maple tree/Staat). 78 Zie hierover: - Angeren, J.A.M. (van), De gewone rechter en de bestuursrechtspraak, Deventer: Kluwer, 2008, p. 44-46 - Scheltema, M.W., ‘Rechtsmachtverdeling en formele rechtskracht; een heldere afbakening?’, NTBR 2009, p. 188. 79 Angeren, J.A.M. (van), De gewone rechter en de bestuursrechtspraak, Deventer: Kluwer, 2008, p. 46. 80 HR 11 november 1988, NJ 1990, 563, AB 1989, 81 m.nt. F.H. van de Burg (Ekro). - 29 76

vordering een beschikking is en dat aldus de bestuursrechtelijke weg had moeten worden gevolgd. Nu dat niet is gebeurd, is het besluit onherroepelijk geworden en geldt de formele rechtskracht. De Staat heeft in alle andere gevallen dergelijke conflicten echter privaatrechtelijk afgehandeld.81 Het is voor het eerst dat de Staat zich beroept op het bestuursrechtelijk karakter van de vordering. De Hoge Raad oordeelt dat de bijkomende omstandigheden in casu zo klemmend zijn dat er een uitzondering op de formele rechtskracht moet worden gemaakt en overweegt als volgt: “Niet kan worden aanvaard dat de Staat, die in de op dit punt ondoorzichtige juridieke situatie in een groot aantal gevallen tegenover de betrokken bedrijven het vaste beleid voerde dat niet een beroep werd gedaan op het beschikkingskarakter van de onderhavige heffingen van keurlonen, in een door een bedrijf aangespannen procedure zonder grond van die beleidslijn zou kunnen afwijken en met succes het verweer zou kunnen voeren dat het hier wel om, in de visie van de Staat inmiddels onherroepelijk geworden, beschikkingen gaat.”82

De Hoge Raad oordeelt dat de Staat niet zonder reden van het beleid kan afwijken ten nadele van de burger. De overheid heeft zelf een ondoorzichtige situatie gecreëerd en het is aldus te wijten aan het bestuursorgaan dat eiser geen gebruik heeft gemaakt van de bestuursrechtelijke weg.83 IV. Informatieplicht niet voldaan: rechtsgang wordt beperkt door gebrek aan informatie van het bestuursorgaan. Het laatste voorbeeld van het doorbreken van de formele rechtskracht doordat door toedoen van het bestuursorgaan de burger geen gebruik heeft gemaakt van de bestuursrechtelijke weg, is gelegen in het gebrek aan informatieverstrekking door het bestuursorgaan over zijn bestuursrechtelijk handelen. Het gaat hier niet om onduidelijkheden omtrent het openstaan van de bestuursrechtelijke weg maar om het feit dat het bestuursorgaan de burger hierover niet heeft geïnformeerd.

Het ging in casu om een factuur van keurlonen opgelegd door de Veterinaire Dienst van het Ministerie van Landbouw en Visserij. De Staat stelde zich op het standpunt dat dit een beschikking was en aldus de bestuursrechtelijke weg had moeten worden gevolgd. De Hoge Raad ziet hier echter een klemmende reden om de formele rechtskracht te doorbreken omdat dit voor het eerst was dat de Staat hier een beroep op deed en in alle andere gevallen dit privaatrechterlijk oploste. 81 Buuren, P.J.J. (van), ‘Groningen/Raatgever’, AB klassiek, Deventer: Kluwer, 2003, nr. 44, p. 187-188. 82 HR 11 november 1988, NJ 1990, 563, AB 1989, 81 m.nt. F.H. van de Burg (Ekro), r.o. 3.5. 83 Konijnenbelt, W., e.a., Hoofdstukken van het bestuursrecht, Den Haag: Elsevier 2008, p. 720. - 30 -

In het arrest Barneveld/Gasunie84 is er een bouwvergunning verstrekt voor het bouwen van een schuur. Het staat vast dat deze bouwvergunning in strijd met artikel 164 van de Planvoorschriften85 is verstrekt maar omdat er geen rechtsmiddelen tegen dit besluit zijn aangewend, verkrijgt het besluit formele rechtskracht. Op grond van artikel 164 Planvoorschriften had de gemeente namelijk Gasunie op de hoogte moeten stellen van het verlenen van deze bouwvergunning zodat deze hieromtrent advies kon geven. De gemeente heeft dit nagelaten. Gasunie komt er anderhalf jaar na het verstrekken van de bouwvergunning achter dat er bij een aardgastransportleiding is gebouwd en als gevolg hiervan moet zij deze leiding verleggen. De kosten voor het verleggen wil zij op de gemeente verhalen via de civiele rechter op grond van onrechtmatige daad. De bouwvergunning is immers in strijd met het bestemmingsplan verstrekt, nu de gemeente heeft nagelaten bij Gasunie advies in te winnen voordat de bouwvergunning werd verstrekt. De gemeente werpt nu tegen dat de Gasunie maar bezwaar had moeten maken tegen het besluit destijds. Dit is immers de gangbare weg om dit soort besluiten te vernietigen. Gasunie heeft dit niet gedaan en dus heeft het besluit formele rechtskracht gekregen. De civiele rechter moet Gasunie aldus niet-ontvankelijk verklaren. De Hoge Raad stelt dat een uitzondering op de formele rechtskracht hier gepast is omdat de gemeente niet aan haar informatieplicht heeft voldaan. Voor een uitzondering op de formele rechtskracht is niet alleen plaats als er redelijkerwijs onduidelijkheid bestaat over het openstaan van de bestuursrechtelijke rechtsbescherming en dit aan de overheid is toe te rekenen maar ook in casu. De gemeente heeft een bijzondere wettelijke plicht om Gasunie te informeren voordat een bouwvergunning wordt afgegeven.

84

HR 13 juni 2007, NJ 2007, 504 m.nt. M.R. Mok, AB 2008, 155 m.nt. F.J. van Ommeren (Barneveld/Gasunie). HR 13 juni 2007, NJ 2007, 504 m.nt. M.R. Mok, AB 2008, 155 m.nt. F.J. van Ommeren (Barneveld/Gasunie), r.o. 3.1: Artikel 164 Planvoorschriften: Lid 1: “Daar waar op de plankaart een aardgastransportleiding is aangeduid mogen de gronden, als bedoeld in dit plan, in afwijking van het overigens in deze voorschriften bepaalde, binnen een afstand van 5 meter ter weerszijden van de leiding, tevens worden gebruikt voor de instandhouding van de aldaar voorkomende leidingen.” Lid 2: “OP of in de gronden, als bedoeld in het eerste lid, mag, in afwijking van het overigens in deze voorschriften bepaalde niet worden gebouwd.” Lid 3: “Burgemeester en wethouders zijn bevoegd vrijstelling te verlenen van het bepaalde in het tweede lid, ten behoeven van het bouwen van andere bouwwerken, indien uit een daartoe ingewonnen advies van de desbetreffende leidingbeheerder blijkt, dat daartegen uit het oogpunt van exploitatie van de leiding geen overwegende bezwaren bestaan.” - 31 85

De omvang van deze uitzondering is echter tamelijk beperkt. De uitzondering beperkt zich tot gevallen waarbij de overheid een bijzondere wettelijke plicht tot informatieverstrekking heeft. In andere gevallen is het aan de derdebelanghebbenden zelf om zich op de hoogte te stellen omtrent genomen besluiten.

§ 2.3 Schending van een fundamenteel rechtsbeginsel. In de voorgaande paragraaf heb ik de gevallen besproken waarbij een uitzondering op de formele rechtskracht werd aangenomen omdat het aan de overheid is te wijten dat er geen gebruik is gemaakt van de bestuursrechtelijke weg. In deze paragraaf zal ik onderzoeken of het mogelijk is om de formele rechtskracht te doorbreken door een beroep te doen op schending van een fundamenteel rechtsbeginsel. Uitgangspunt bij de formele rechtskracht is, dat op het moment dat er een bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan die met voldoende waarborgen is omkleed, er voor de civiele rechter geen plaats meer is om over hetzelfde onderwerp tevens een oordeel te vellen.86 Dit recht tot toegang op een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang is vastgelegd in artikel 6 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Nu de huidige bestuursrechtelijke weg voldoet aan de eisen van artikel 6 EVRM zou hieruit kunnen worden afgeleid dat, als deze weg is doorlopen, de weg naar de civiele rechter volledig is afgesloten. Toch heeft de Hoge Raad in zijn uitspraak Paul/Den Haag87 bepaald dat er op dit punt ruimte is voor het aannemen van een uitzondering op de formele rechtskracht. Hij overweegt: “Voor een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht in een geval als het onderhavige is alleen dan plaats indien moet worden geoordeeld dat in de procedure bij de bestuursrechter die het bestreden besluit in stand heeft gelaten, is gehandeld in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel waardoor niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.”88

86

HR 16 mei 1986, AB 1986 m.nt. FHvdB (Heesch/van de Akker), r.o. 3.3.2. HR 7 mei 2004, NJ 2005, 131, AB 2004, 439, m.nt. GAvdV (Paul/Den Haag). 88 HR 7 mei 2004, NJ 2005, 131, AB 2004, 439, m.nt. GAvdV (Paul/Den Haag), r.o. 3.4.2. - 32 87

Een uitzondering op deze grond wordt echter niet snel aangenomen. Zo is er in bovengenoemd arrest geen uitzondering aangenomen op de formele rechtskracht. In casu heeft de bestuursrechter in overeenstemming met het bestuursprocesrecht afgezien van het horen van getuigen.89 Een voorbeeld waarin het Europees Hof van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EHRM) heeft geoordeeld dat de bestuursrechtelijke rechtsgang niet met voldoende waarborgen omkleed is, is het arrest Benthem.90 Dit arrest heeft ertoe geleid dat het Kroonberoep is afgeschaft omdat het Kroonberoep niet leidde tot een beslissing van het geschil door een “onafhankelijk en onpartijdig gerecht”.91 Het Kroonberoep was aldus in strijd met artikel 6 EVRM en bood geen met voldoende waarborgen omklede rechtsgang. Tot doorbreking van de formele rechtskracht heeft deze uitspraak niet geleid omdat het Kroonberoep als gevolg van deze EHRM-uitspraak is afgeschaft. De mogelijkheid om op basis van schending van een fundamenteel rechtsbeginsel een uitzondering op de formele rechtskracht aan te nemen, bestaat. De maatstaf hiervoor is echter zeer strikt en zal niet snel worden aangenomen.

89

Fruytier, P.A., ‘Een herformulering van de formele rechtskracht’, NTBR 2008, nr. 22, p. 168. EHRM 23 oktober 1985, AB 1986, 1, m.nt. E.M.H. Hirsch Ballin, M&R 1985, 85, m.nt. D. Samkalden (Benthem). 91 Art. 6, lid 1, EVRM. - 33 90

3. Wetsvoorstel nadeelcompensatie en schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten. In de vorige hoofdstukken heb ik een overzicht gegeven van het leerstuk formele rechtskracht en de onduidelijkheden hieromtrent. Het leerstuk is, door de aanpassingen die de Hoge Raad in verschillende uitspraken heeft gedaan, uitgegroeid tot een onoverzichtelijk en moeilijk te doorgronden leerstuk. De wetgever heeft dit probleem onderkend en het wetsvoorstel “Nadeelcompensatie en schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten” ingediend.92 In dit hoofdstuk zal ik het nieuwe systeem rondom de rechtsmachtsverdeling van het wetsvoorstel beschrijven. Ik zal hiervoor gebruik maken van de voorbeeldcasus die ik in hoofdstuk 1 heb geschetst.93 § 3.1 De gang naar de bestuursrechter. In de voorbeeldcasus wordt Piet Elckerlijc geconfronteerd met schade die hij op de overheid wil verhalen. Vervolgens blijkt dat hij hiervoor verschillende opties heeft. want hij kan via verschillende wegen naar de bestuursrechter of naar de civiele rechter. De Studiegroep Schadevergoeding bij rechtmatige en onrechtmatige overheidsdaad (hierna Studiegroep) heeft getracht deze keuzes eenvoudiger en overzichtelijker te maken.94 In deze paragraaf zal ik opnieuw kijken naar de mogelijkheden voor Piet om toegang te krijgen tot de bestuursrechter. Daarbij maak ik, zoals hiervoor, een onderscheid tussen een rechtmatig en een onrechtmatig besluit. Bij de bespreking van het wetsvoorstel beperk ik me tot de behandeling van de mogelijke wegen waarlangs de burger schade kan verhalen en de rechtsmachtsverdeling tussen de bestuursrechter en de civiele rechter. De wijzigingen in het materiële bestuursprocesrecht blijven buiten beschouwing of worden slechts zijdelings besproken.

92

Het Pdf-bestand van het wetsvoorstel is te vinden op de volgende site: http://www.justitie.nl/onderwerpen/wetgeving/awb/Wetsvoorstelen/nadeelcompensatie_schadevergoeding-bijonrechtmatige-overheidsdaad.aspx. Op 1 juli 2010 lag het wetsvoorstel voor advies bij de Raad van State. http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/wetgevingskalender/2010/07/05/wetsvoorstel-nadeelcompensatie-enschadevergoeding-bij-onrechtmatige-besluiten-jus.html. 93 Zie hiervoor p. 12. 94 Deze Studiegroep stond onder leiding van prof. mr. M. Scheltema, regeringscommissaris voor de algemene regels van bestuursrecht. - 34 -

Figuur 4: Schadevergoeding via de bestuursrechter volgens het wetsvoorstel.

I. Rechtmatig besluit. Zoals uit paragraaf 1.3 blijkt, kan Piet ervoor kiezen om zijn schade te verhalen uitgaande van een rechtmatig besluit. Dit betekent dat hij niet het schadeveroorzakend besluit (het verstrekken van de vergunning) aanvecht, maar, los daarvan, een verzoek indient bij het bestuursorgaan tot vergoeding van de geleden schade. In het huidige systeem heeft Piet twee mogelijkheden. Of er is een bijzondere wettelijke regeling waarop hij een beroep kan doen, of hij kan een zuiver schadebesluit95 uitlokken bij het bestuursorgaan. Bij het uitlokken van het zuiver schadebesluit kan Piet zijn vordering baseren op het ongeschreven beginsel van égalité devant les charges publiques. Het feit dat het beginsel niet is gecodificeerd en in de rechtspraak tot ontwikkeling is gekomen, maakt het tot een ongrijpbaar beginsel. Daarnaast bestaan er in bijzondere wetgeving allerlei specifieke nadeelcompensatieregelingen die zijn gebaseerd op het égalité-beginsel. De 95

ABRS 6 mei 1997, JB 1997, 118 (van Vlodrop). Op het moment dat het bestuursorgaan een beslissing neemt betreffende de aanvraag van de burger tot vergoeding van zijn schade door een appellabel besluit, dan is dit een besluit in de zin van de Awb. Hiertegen staat de bestuursrechtelijke weg van bezwaar en beroep open. Dit wordt een zuiver schadebesluit genoemd. Zie hierover: Timmermans, L.J.M., ‘Zuiver schadebesluit. ABRS 6 mei 1997, JB 1997/118 (Van Vlodrop)’ p. 401420 in: Blok, A.J. e.a., Jurisprudentie Bestuursrecht Select, SDU uitgevers, 2009. - 35 -

procedures zijn inhoudelijk niet gelijk aan elkaar. Zo verschilt bijvoorbeeld de invulling van de voorwaarden waaraan voldaan moet worden om schadevergoeding te krijgen.96 Nadeelcompensatieregeling. Om de procedure tot het verkrijgen van nadeelcompensatie op basis van het égalitébeginsel te stroomlijnen en het toetsingskader van dit algemene rechtsbeginsel te verhelderen, wordt in het wetsvoorstel het algemene, ongeschreven égalité-beginsel gecodificeerd. Er ontstaat zo een algemene wettelijke regeling waarop de burger een beroep kan doen. De burger hoeft dus geen gebruik meer te maken van het uitlokken van een zuiver schadebesluit om een beroep te kunnen doen op het ongeschreven égalité-beginsel. Bij deze nieuwe wettelijke procedure is ervoor gekozen om aansluiting te zoeken bij het besluitbegrip van de Awb. Dit betekent dat de burger geen rechtstreekse toegang krijgt tot de bestuursrechter maar dat hij via een aanvraag bij het bestuursorgaan een besluit kan uitlokken en via bezwaar en beroep toegang kan krijgen tot de bestuursrechter. De reikwijdte en inhoud van de regeling. De omvang van het publiekrechtelijke handelen van het bestuursorgaan waarvoor deze regeling geldt, is in het wetsvoorstel aanzienlijk uitgebreid. In het huidige systeem kan alleen een zuiver schadebesluit worden uitgelokt als de schade het gevolg is van een appellabel besluit. Voor feitelijke handelingen is de burgerlijke rechter de aangewezen rechter. Dit heeft tot gevolg dat schade die deels is veroorzaakt door een appellabel besluit en deels door feitelijk handelen door twee verschillende rechters moet worden beoordeeld. In de nadeelcompensatieregeling van het wetsvoorstel komt hier een einde aan. De regeling geldt dan voor schade die is veroorzaakt in de rechtmatige uitoefening van een “publiekrechtelijke bevoegdheid of taak”.97 Hierdoor vallen ook andere handelingen onder de regeling.

96

Zo verschilt wanneer is voldaan aan het vereiste van ‘abnormale last’ ofwel de vraag of de schade groter is dan het normaal maatschappelijk risico. In artikel 6.2 Wro is bijvoorbeeld een minimumforfait opgenomen van 2% van de waarde van het onroerend goed. De nieuwe richtlijn hanteert hier een open norm. Zie hierover: Broek, G.M. (van den), ‘Het wetsvoorstel voor een algemene nadeelcompensatieregeling in de Awb’, Overheid en Aansprakelijkheid 2007, p. 121. 97 Artikel 4.5.1, lid 1 van het wetontwerp en pagina 17 van de Toelichting. - 36 -

De toelichting op het wetsvoorstel omschrijft het als volgt: “Zowel feitelijke handelingen, beschikkingen, besluiten van algemene strekking, beleidsregels als algemeen verbindende voorschriften, kunnen een schadeoorzaak vormen naar aanleiding waarvan een schadeverzoek … kan worden ingediend.”98 Dit betekent echter niet dat alle mogelijke handelingen van de overheid onder de regeling vallen. De regeling geldt bijvoorbeeld niet voor wetgeving in formele zin en voor schade veroorzaakt door strafvorderlijk handelen van de overheid. Hier blijft de civiele rechter c.q. strafrechter bevoegd. Om te voorkomen dat aanvragen al te lichtzinnig worden ingediend heeft het bestuursorgaan de mogelijkheid een drempel op te werpen om de toestroom van aanvragen tot nadeelcompensatie in de hand te houden. Het kan bij wettelijk voorschrift bepalen dat de aanvrager een recht van ten hoogste € 500,- verschuldigd is.99 Piet Elckerlijc kan aldus volgens het wetsvoorstel nog steeds een beroep doen op schadevergoeding op grond van égalité devant les charges publiques. Hij zal de aanvraag dan echter moeten baseren op de nieuwe titel 4.5 van de Awb en niet meer op het algemene rechtsbeginsel. Daarbij komt dat het uitlokken van een zuiver schadebesluit in de nieuwe regeling niet meer mogelijk is. Krachtens een aanvulling op artikel 8:4 Awb staat niet langer bezwaar en beroep open tegen deze besluiten. Bijzondere nadeelcompensatieregelingen. Naast het ongeschreven égalité-beginsel heeft de codificatie ook gevolgen voor de verschillende nadeelcompensatieregelingen in bijzondere wetten. Deze kunnen op basis van de codificatie worden geüniformeerd en geharmoniseerd. De nadeelcompensatieregelingen in bijzondere wetgeving zijn namelijk een uitwerking van het beginsel van égalité devant les charges publiques. Door de algemene regeling in de Awb kan bij deze regelingen aansluiting worden gezocht bij de algemene regeling. Het helemaal afschaffen van de verschillende regelingen lijkt een brug te ver omdat de regelingen in de bijzondere wetten van toepassing zijn op een specifiek deel van het

98 99

Toelichting p. 18. Toelichting p. 27. - 37 -

bestuursrecht. Hierin kan het noodzakelijk zijn dat bijvoorbeeld termijnen of de toetsingscriteria100 anders worden ingevuld. Zoals in hoofdstuk 1 al opgemerkt, bestaat er voor Piet geen specifieke nadeelcompensatieregeling in bijzondere wetgeving en biedt dit hem ook in de nieuwe regeling geen (extra) mogelijkheid om zijn schade te verhalen. II. Onrechtmatig besluit. Een andere bestuursrechtelijke weg voor Piet is de mogelijkheid om de rechtmatigheid van het besluit aan te vechten en vervolgens, als het besluit is vernietigd, schadevergoeding te vorderen. Zoals uit paragraaf 1.3 blijkt, kan hij hierom verzoeken gelijktijdig met het beroep waarin hij de rechtmatigheid aanvecht. Hij doet dan een beroep op artikel 8:73 Awb. Daarnaast kan hij op basis van artikel 3:4, lid 2, Awb stellen dat het besluit onrechtmatig is omdat zijn schade niet is vergoed. Als derde optie kan hij, nadat de bestuursrechter het schadeveroorzakend besluit onrechtmatig heeft geoordeeld, een zuiver schadebesluit uitlokken bij het bestuursorgaan en vervolgens via bezwaar en beroep, dit beroep voorleggen aan de bestuursrechter. Deze mogelijkheden zijn niet subsidiair aan elkaar maar kunnen in veel gevallen naast elkaar worden gebruikt.101 De Studiegroep heeft de verschillende regelingen in samenspraak met deskundige uit de praktijk102 kritisch bekeken en is vervolgens tot de conclusie gekomen dat de veelheid aan mogelijkheden om tot schadevergoeding te komen bij een onrechtmatige overheidsdaad moet worden beperkt. Dit moet ervoor zorgen dat de schadevergoedingsmogelijkheden overzichtelijker worden. Verzoekschriftprocedure. In het wetsvoorstel is gekozen voor de introductie van een schadeverzoekschriftprocedure. Deze procedure vindt plaats nadat de onrechtmatigheid van het besluit is vastgesteld. Er vindt aldus een definitieve splitsing plaats tussen de beoordeling van de rechtmatigheid van het schadeveroorzakend

100

Een voorbeeld hiervan is de abnormale en speciale last. Zo kan de burger eerst een verzoek indienen op grond van artikel 8:73 Awb. Mocht dit verzoek door de bestuursrechter niet inhoudelijk worden behandeld dan kan hij alsnog een zuiver schadebesluit uitlokken. 102 Toelichting p. 10. In 2004 is er een bijeenkomst georganiseerd waarbij de knelpunten van de huidige situatie in de praktijk werden besproken. Hier waren vooral deskundigen uit de rechterlijke macht, de advocatuur, de departementen en de wetenschap aanwezig. - 38 101

besluit en het oordeel over de aansprakelijkheid voor de geleden schade.103 Het verzoekschrifttraject is zo altijd een aparte procedure. Reikwijdte en inhoud van de regeling. De procedure kan worden gebruikt bij schade geleden door een onrechtmatig besluit, bij een onrechtmatige handeling ter voorbereiding van een onrechtmatig besluit of bij het niet tijdig nemen van een besluit.104 De vorm van de verzoekschriftprocedure is een andere dan de standaard besluitprocedure in de Awb. Hier zit een duidelijk verschil met het huidige zelfstandige schadebesluit. De aanvrager vraagt niet aan het bestuursorgaan om een besluit waarna hij in bezwaar en beroep kan gaan tegen dit besluit. Het verzoekschrift wordt dan direct ingediend bij de bestuursrechter. Om toch het bestuursorgaan de mogelijkheid te geven het geschil met de burger in der minne te beslechten, moet de burger acht weken voor het indienen van het verzoekschrift, het bestuursorgaan op de hoogte stellen van zijn vordering. De termijn van acht weken geldt niet in het geval dat, hangende het beroep of hoger beroep, een verzoekschrift tot schadevergoeding wordt ingediend.105 In dat geval kan het direct bij de bestuursrechter worden ingediend. Het is bij deze nieuwe procedure nog steeds noodzakelijk dat de schade is veroorzaakt door een onrechtmatig appellabel besluit. De nieuwe procedure staat niet open voor schade die door ander onrechtmatig overheidshandelen is veroorzaakt.106 De Studiegroep maakt hierbij een duidelijke keuze om niet de bevoegdheid van de bestuursrechter op te rekken zodat ook feitelijke handelingen onder de bevoegdheid vallen. Bij de hiervoor besproken nadeelcompensatieregeling heeft men hier wel voor gekozen. Opgemerkt dient verder te worden dat de bestuursrechter bij deze nieuwe procedure beperkt wordt in zijn bevoegdheid om te oordelen over deze schadeverzoekschriften. Hij is alleen bevoegd in vorderingen met een beloop tot € 5000,- of zaken waarbij de Centrale Raad van Beroep of de Belastingkamer van de Hoge Raad in enige of hoogste instantie oordeelt.107 Deze beperkingen worden in paragraaf 3.2 verder besproken. 103

Toelichting p. 38-39. Artikel 8:88 van het wetsvoorstel. 105 Toelichting p. 40. 106 Uitgezonderd onrechtmatige handelingen ter voorbereiding van een onrechtmatig besluit. Zie hierover art. 8:88 Wetsvoorstel. 107 Zie artikel 8:89 Wetsvoorstel. - 39 104

Met de invoering van de verzoekschriftprocedure komt een einde aan de mogelijkheid om via artikel 8:73 Awb en het zuiver schadebesluit een schadevergoeding te krijgen. Deze twee wegen blijken namelijk in de praktijk lastig toepasbaar. Zo is het bereik van artikel 8:73 Awb in de praktijk vrij beperkt. Dit komt doordat de beslissing omtrent de schadevordering samenvalt met het oordeel over de rechtmatigheid van het schadeveroorzakend besluit. De omvang van de schade is echter in de meeste gevallen op dat moment nog niet duidelijk.108 Daarbij betekent een beroep op artikel 8:73 Awb vaak dat de belanghebbende kosten moet maken voor de vaststelling van de omvang van de schade nog voordat het besluit onrechtmatig is geoordeeld. De benadeelde loopt zo het risico onnodig kosten te maken.109 Als immers het schadeveroorzakend besluit niet wordt vernietigd dan is er ook geen plek voor schadevergoeding. Genoemde problemen met artikel 8:73 Awb hebben ertoe geleid dat het zuiver schadebesluit tot ontwikkeling is gekomen. Ook deze weg ondervindt echter veel problemen. Zo is het vaak niet duidelijk of een burger het bestuursorgaan civielrechtelijk of bestuursrechtelijk aanspreekt. Ook leidt het gebruik van de besluitprocedure tot moeilijkheden en wordt het vaak als “omslachtig en onnodig tijdrovend” ervaren.110 Dit komt ondermeer doordat het zuiver schadebesluit in de vorm van een besluit wordt gedrukt waardoor eerst de bezwaarfase moet worden doorlopen voordat het geschil aan de bestuursrechter kan worden voorgelegd. Door middel van een toevoeging aan artikel 8:4 Awb verdwijnt de mogelijkheid om via het uitlokken van een zuiver schadebesluit in bezwaar en beroep te gaan. Het zuiver schadebesluit zal daardoor verdwijnen als mogelijkheid voor de burger om zijn schade vergoed te krijgen. De mogelijkheid om via artikel 3:4, lid 2 van de Awb een besluit onrechtmatig te laten verklaren door een beroep te doen op het evenredigheidsbeginsel, blijft in het nieuwe systeem wel bestaan. Het artikel speelt in het huidige systeem echter al geen grote rol en het is niet te verwachten dat dit anders zal zijn in het nieuwe systeem. Zoals besproken in paragraaf 1.3 kan namelijk in de meeste gevallen een beroep op dit

108

Toelichting p. 34. Toelichting p. 34. Zie ook: Graaf, K.J. (de), e.a., ‘Bestuursrechtelijke Schade Verzoekschrift Procedure: niet doen svp’, Gemeentestem 2007, nr. 7265, p. 2. 110 Toelichting p. 36. - 40 109

artikel worden ‘doorgeschoven’ naar een beroep op het ongeschreven égalité devant les charges publiques.111 Dit zal in het nieuwe stelsel de grondslag van artikel 4.5.1 zijn. De bestuursrechter zal dan ook alleen in uitzonderingssituaties een besluit onrechtmatig verklaren op grond van artikel 3:4, lid 2 van de Awb. Piet wordt dus in de nieuwe situatie beperkt in het aantal manieren waarop hij zijn schade kan verhalen op het bestuursorgaan. Zo kan hij een schadeverzoekschrift indienen bij de bestuursrechter. Het schadeveroorzakend besluit moet dan wel zijn vernietigd en daarbij mag zijn schadevordering niet hoger zijn dan € 5000,-. In hoogste instantie beslist immers de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State (ABRS) over het schadeveroorzakend besluit. Dit betekent dat voor vorderingen boven de € 5000,de burgerlijke rechter bevoegd is.112 In de volgende paragraaf komt deze verdeling meer uitgebreid aan de orde. Voor Piet blijft er ook nog een mogelijkheid over om op grond van artikel 3:4, lid 2 van de Awb het besluit onrechtmatig te laten verklaren vanwege het feit dat zijn schade niet vergoed is en aldus dat het besluit niet voldoet aan het evenredigheidsbeginsel. Toch acht ik de kans van slagen op grond van dit artikel klein, gelet op hetgeen overwogen is in paragraaf 1.3.

111

De burger zal dan op deze grond een zuiver schadebesluit bij het bestuursorgaan ontlokken. Echter, de rechtmatigheid van het besluit staat dan niet meer ter sprake. 112 Zie hierover ook figuur 6. - 41 -

§ 3.2 De gang naar de civiele rechter. In deze paragraaf komen de veranderingen aan bod die het wetsvoorstel heeft op de gang naar de civiele rechter. Hierbij zal met name de verandering in de bevoegdheidsverdeling tussen de civiele rechter en de bestuursrechter worden besproken. In de vorige paragraaf is dit ook al kort aan bod gekomen.

Figuur 5: schadevergoeding via de civiele rechter volgens het Wetsvoorstel.

In grote lijnen verandert het wetsvoorstel niet veel aan het schema zoals besproken in paragraaf 1.3. Zo blijft de formele rechtskracht gelden ingeval voor het besluit een bestuursrechtelijke weg heeft opengestaan maar eiser hier geen gebruik van heeft gemaakt. Of als het volgen van deze weg niet tot vernietiging van het besluit heeft geleid. Tevens verandert het wetsvoorstel niets aan de mogelijkheden om toegang tot de civiele rechter te krijgen op het moment dat het onrechtmatige overheidshandelen niet bestaat uit een appellabel besluit. In het geval dat de eiser geen belanghebbende is bij het schadeveroorzakend appellabel besluit, blijft hij ook toegang tot de civiele rechter behouden in het nieuwe wetsvoorstel. Waar het wetsvoorstel wel verandering in brengt, is de mogelijkheid om de schade te verhalen via de bestuursrechter nadat het schadeveroorzakend besluit door de bestuursrechter is vernietigd. - 42 -

De nieuwe verdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter. In de huidige situatie kan de burger, nadat het schadeveroorzakend besluit is vernietigd, kiezen of hij naar de civiele rechter gaat of naar de bestuursrechter. Hij kan direct naar de burgerlijke rechter gaan, maar hij kan ook een zuiver schadebesluit uitlokken bij het bestuursorgaan en zo via de bestuurlijke weg van bezwaar en beroep zijn vordering aan de bestuursrechter voorleggen. Tot het moment waarop de bestuursrechter uitspraak heeft gedaan omtrent de vordering, kan de burger er nog voor kiezen om zijn vordering bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken. De Studiegroep heeft deze keuzemogelijkheid willen beperken om zo tot een duidelijker systeem te komen.113 In het systeem verdwijnt de mogelijkheid van het uitlokken van een zuiver schadebesluit. Zoals in paragraaf 3.1 is beschreven komt hier het schadeverzoekschrift voor in de plaats. Er wordt in het wetsvoorstel een nieuwe scheiding gemaakt in schadevorderingen ten gevolge van appellabele onrechtmatige besluiten waarbij de bestuursrechter exclusief bevoegd is en van appellabele onrechtmatige besluiten waarbij de burgerlijke rechter exclusief bevoegd is. Daarnaast bestaat er nog een gedeelde bevoegdheid van appellabele onrechtmatige besluiten op het moment dat de vordering niet hoger is dan € 5000,-. De bestuursrechter heeft een exclusieve bevoegdheid om te oordelen over een vordering voor schade veroorzaakt door een onrechtmatig appellabel besluit als de Centrale Raad van Beroep (CRvB) of de Belastingkamer van de Hoge Raad de hoogste of enige instantie is. De exclusieve bevoegdheid van de bestuursrechter bevat ondermeer het financiële bestuursrecht, het ambtenarenrecht, het belastingrecht, het sociale zekerheidsrecht en het recht inzake studiefinanciering.114

113 114

Toelichting p. 31-34. Toelichting p. 36. - 43 -

Figuur 6: De bevoegdheidsverdeling tussen de civiele rechter en de bestuursrechter bij onrechtmatig overheidshandelen in het wetsvoorstel.

Kenmerkend voor deze terreinen van het bestuursrecht is dat het meestal conflicten betreft waar alleen de belangen van eiser en het bestuursorgaan een rol spelen. Er zijn doorgaans geen derdebelanghebbenden bij betrokken. Daarnaast gaat de Studiegroep ervan uit dat deze zaken processueel minder complex zijn, doordat de causaliteit vaak eenvoudig is vast te stellen.115 De Studiegroep acht het om deze redenen dan ook beter als deze zaken aan de exclusieve bevoegdheid van de bestuursrechter worden toevertrouwd. Voor de overige zaken waar niet de CRvB of de Belastingkamer als hoogste of enige instantie bevoegd is, is de burgerlijke rechter bevoegd. Hier kan echter wel sprake zijn van een gedeelde bevoegdheid met de bestuursrechter. Het moet dan gaan om vorderingen met een beloop tot maximaal € 5000,- inclusief rente. Voor deze kleine vorderingen wil de Studiegroep de eiser de mogelijkheid geven om te kunnen kiezen waar hij zijn vordering aanbrengt. Dit zorgt ervoor dat de burger kan voorkomen dat er voor een relatief lage schadevordering bij twee verschillend rechters moet worden geprocedeerd.116 115 116

Toelichting p. 36-37. Toelichting p. 37. - 44 -

In het geval de vordering hoger is dan € 5000,- of als de schade is veroorzaakt door ander overheidshandelen dan een appellabel besluit, is de burgerlijke rechter exclusief bevoegd. Piet wordt aldus in het wetsvoorstel beperkt in zijn keuze tot het volgen van een rechterlijke weg om zijn schade vergoed te krijgen die hij ten gevolge van onrechtmatig overheidshandelen heeft geleden. Hij zal in de eerste plaats moeten nagaan of het overheidshandelen is te herleiden tot een appellabel besluit waar hij tegen kan opkomen omdat hij belanghebbende is. In zijn geval gaat het om het verstrekken van een vergunning en dit is een appellabel besluit waarbij hij, nu het gericht is tegen hem, belanghebbende is. Hij zal vervolgens het schadeveroorzakend besluit moeten aanvechten bij de bestuursrechter en deze zal dan het besluit onrechtmatig moeten verklaren. Tot dit punt blijft de procedure van het huidige systeem en van het wetsvoorstel gelijk. Vervolgens zal Piet moeten achterhalen welke rechterlijke instantie in enige of hoogste instantie bevoegd is te beslissen over het schadeveroorzakend besluit. Dit is voor het verstrekken van de vergunning aan Piet de ABRS. Dit betekent dat er voor de bestuursrechter geen exclusieve bevoegdheid is om te oordelen over de schadevordering van Piet. Vervolgens komt de vraag aan bod of er een gedeelde bevoegdheid is van de bestuursrechter en de civiele rechter. Hiervoor dient de schadevordering van Piet niet meer dan € 5000,- te bedragen. Bij een vordering boven de € 5000,- is alleen de burgerlijke rechter bevoegd. Voor Piet zal de schade bestaan uit het geldbedrag dat hij ten onrechte aan het bestuursorgaan heeft betaald en de rente over dit bedrag tot aan de dag van het verzoek. Naar verwachting zal dit bedrag lager zijn dan € 5000,-. Er is dan een gedeelde bevoegdheid en Piet kan dus kiezen of hij zijn vordering aanhangig maakt bij de burgerlijke rechter of dat hij een schadeverzoekschrift indient bij de bestuursrechter. Echter, hij kan geen zuiver schadebesluit meer uitlokken waarbij hij kan wisselen van rechter totdat een rechter uitspraak in zijn zaak heeft gedaan.

- 45 -

4. Lost het wetsvoorstel de problemen op? In het vorige hoofdstuk is het wetsvoorstel Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten besproken aan de hand van de voorbeeldcasus uit Hoofdstuk 1. In het voorliggende hoofdstuk bespreek ik de voors en tegens van het wetsvoorstel. Eerst zal de nieuwe nadeelcompensatieregeling worden besproken. Deze regeling heeft betrekking op schadevergoeding tengevolge van rechtmatig overheidshandelen. Vervolgens zal in paragraaf 4.2 het nieuwe schadeverzoekschrift worden besproken en de nieuwe bevoegdheidsverdeling tussen de civiele rechter en de bestuursrechter. Bij de bespreking van de merites van het wetsvoorstel zal ik me richten op de verschillende wegen waarlangs schadevergoeding gevorderd kan worden en de bevoegdheidsverdeling tussen de civiele rechter en de bestuursrechter. Gelet op mijn onderzoeksvraag zal ik de voors en tegens van de materiële wetgeving grotendeels buiten beschouwing laten.

§ 4.1 De nadeelcompensatieregeling. Nadelen huidige regeling voor het verkrijgen van nadeelcompensatie. Op dit moment is de nadeelcompensatie verspreid over verschillende bijzondere bestuursrechtregelingen. Zo kan schadevergoeding worden verkregen op basis van een bepaling in bijzondere bestuurswetgeving, ofwel op basis van het uitlokken van een zuiver schadebesluit dat is gebaseerd op het ongeschreven beginsel van égalité devant les charges publiques. De verschillende regelingen in de bijzondere wetgeving sluiten niet goed op elkaar aan doordat een algemene regeling ontbreekt.117 De weg van het zuiver schadebesluit is volledig vormgegeven door de jurisprudentie. Daarnaast zorgt de bevoegdheidsverdeling tussen de civiele rechter en bestuursrechter voor problemen. Problemen doen zich vooral voor als de schade het gevolg is van een samenstel van oorzaken die zowel zijn terug te leiden tot een appellabel besluit als tot feitelijk handelen door het bestuursorgaan. De burger moet dan voor schade veroorzaakt door feitelijk handelen naar de burgerlijke rechter en voor

117

Toelichting p. 13-14. Hoitink, J.E., e.a., ‘Nadeelcompensatie: waarom, wanneer en hoeveel? Wetsvoorstel Studiegroep Schadevergoeding biedt rechtspraktijk onvoldoende houvast’, NTBR 2007, p. 335. - 46 -

de schade veroorzaakt door het appellabele besluit naar de bestuursrechter. Het volgen van twee verschillende procedures is erg belastend voor de burger. Dit komt niet alleen door de kosten voor beide procedures maar de burger moet ook kunnen aangeven welke schade door welk handelen is veroorzaakt.118 Dit probleem kan deels door de burger worden voorkomen als hij zich bijtijds realiseert dat niet alle kosten veroorzaakt door feitelijk handelen en een onrechtmatig appellabel besluit door de bestuursrechter kunnen worden vergoed en dat hij dus maar beter beide vorderingen meteen aan de civiele rechter kan voorleggen. De onoverzichtelijkheid van het huidige stelsel maakt het echter moeilijk voor een burger om tot deze conclusie te komen zonder juridische bijstand. Voordelen nieuwe regeling. De nieuwe regeling wordt in de toelichting op het wetsvoorstel bejubeld om de grote voordelen die zij teweeg zou brengen. Ik heb de veronderstelde voordelen verwoord als stellingen die ik vervolgens zal bespreken. De regeling heeft een uniformerende en harmoniserende werking. Het wetsvoorstel bevat het voorstel tot het opnemen van een algemene regeling voor nadeelcompensatie op basis van égalité-beginsel in het Awb. Op deze manier ontstaat er een wettelijk grondslag voor schadevergoeding en kunnen de in de jurisprudentie ontwikkelde voorwaarden worden gecodificeerd. Ook bevordert deze regeling de harmonisatie van de verschillende regelingen en zorgt het voor eenheid en uniformiteit binnen het nadeelcompensatie leerstuk.119 Het wetsvoorstel regelt namelijk de belangrijkste samenhangende aspecten van de verschillende nadeelcompensatieregelingen.120 Dit heeft tot gevolg dat de procedures bij de bijzondere regelingen kunnen worden afgestemd op de algemene regeling. De regeling heeft tot gevolg dat de toegang tot de bestuursrechter wordt vergroot. De burger kan in het nieuwe stelsel een aanvraag indienen tot nadeelcompensatie bij het bestuursorgaan als hij schade heeft geleden tengevolge van de “rechtmatige

118

Toelichting p. 11-14. Hoitink, J.E., e.a., ‘Nadeelcompensatie: waarom, wanneer en hoeveel? Wetsvoorstel Studiegroep Schadevergoeding biedt rechtspraktijk onvoldoende houvast’, NTBR 2007, p. 335. 119 Toelichting p. 9-19. Schlössels, R.J.N., ‘Het wetsvoorstel Nadeelcompensatie en schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten’, Gemeentestem 2007, nr. 7281, p. 504-508. 120 Loon, S.M.I. (van), ‘Een nieuw overheidsaansprakelijkheidsrecht’, NTBR 2008, p. 80. - 47 -

uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheid of taak” van het bestuursorgaan.121 Het wetsvoorstel breidt door deze bepaling het toepassingsgebied uit waarop de bestuursrechter bevoegd is te oordelen. Bij het huidige zuiver schadebesluit kan de burger via de bestuursrechtelijke weg alleen maar schade verhalen veroorzaakt door rechtmatige appellabele besluiten van een bestuursorgaan. In de nieuwe regeling staat de bestuursrechtelijke weg ook open voor “feitelijke handelingen, beschikkingen, besluiten van algemene strekking, beleidsregels als ook algemeen verbindende voorschriften”.122 De formele connexiteitseis vervalt aldus bij de nieuwe regeling.123 Dit heeft als voordeel dat de burger niet langer hoeft uit te zoeken of de schade is veroorzaakt door een appellabel besluit of door bijvoorbeeld feitelijk handelen. In het huidige stelsel kan hij voor het eerste geval naar de bestuursrechter en voor het tweede niet. Zoals blijkt uit hoofdstuk 2.2 is het moeilijk te bepalen wanneer feitelijk handelen onder het bereik van een appellabel besluit valt. Voor het nieuwe stelsel is dit onderscheid niet meer belangrijk en dat maakt het voor de burger veel gemakkelijker om nadeelcompensatie van het bestuursorgaan te vorderen. De regeling leidt tot meer finale geschilbeslechting. Met deze nieuwe regeling wordt ook definitief een ontkoppeling gerealiseerd in de rechtsbescherming tegen een schadeveroorzakende gedraging en de beslissing omtrent nadeelcompensatie.124 Dit zal naar verwachting ertoe leiden dat de bestuursrechter vaker aan finale geschilbeslechting kan doen door zelf in de zaak te voorzien. Het gaat bij een beroep op de nadeelcompensatieregeling immers enkel nog om de aansprakelijkheid. De rechtmatigheid van het schadeveroorzakend besluit staat niet ter discussie.125 Toch loopt de finale geschilbeslechting ook in de nieuwe regeling gevaar. De algemene regeling nadeelcompensatie bevat een zekere discretionaire ruimte voor het bestuursorgaan om de regeling toe te passen op een concreet gebied. De invulling van de discretionaire ruimte is bij uitstek een taak voor het bestuursorgaan en de

121

Deze regeling is opgenomen in artikel 4.5.1, lid 1, van het Wetsvoorstel en houdt in: “Indien een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijun publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normaal maatschappelijk risico en een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, kent het bestuursorgaan de benadeelde op zijn aanvraag een vergoeding toe.” 122 Toelichting p. 18. 123 Broek, G.M. (van den), ‘Het wetsvoorstel voor een algemene nadeelcompensatieregeling in de Awb’, Overheid en Aansprakelijkheid 2007, p. 125. 124 Loon, S.M.I. (van), ‘Een nieuw overheidsaansprakelijkheidsrecht’, NTBR 2008, p. 80. 125 Toelichting p. 23. - 48 -

bestuursrechter zal dit dan ook moeten overlaten aan het bestuursorgaan. In geschillen hierover kan de bestuursrechter dan ook meestal niet definitief beslissen.126 De nadeelcompensatieregeling zal steeds meer de enige weg voor schadevergoeding voor rechtmatig overheidshandelen worden. Door deze nieuwe regeling zal naar verwachting de bijzondere wetgeving omtrent nadeelcompensatie langzaam verdwijnen. Het kan echter soms noodzakelijk zijn om toch bijzondere wetgeving te houden om bijvoorbeeld invulling te geven aan begrippen die specifieker zijn dan de algemene regeling. In de bijzondere wetgeving zal dan wel aansluiting worden gezocht bij deze nieuwe algemene regeling. Het is de vraag of hiervoor specifieke wetgeving nodig is, dan wel dat deze toespitsing op specifieke onderdelen in beleidsregels kan worden vastgelegd. De opstellers van het wetsvoorstel verwachten verder dat het gebruik van artikel 3:4, lid 2 Awb127 verder zal afnemen door de regeling.128 Op dit moment kunnen al veel beroepen op dit artikel worden ‘doorgeschoven’ naar de procedure van nadeelcompensatie door het uitlokken van een zuiver schadebesluit. En hoewel er niets aan de regeling van 3:4, lid 2, Awb verandert, verwachten de opstellers dat deze trend zich zal voorzetten als de nadeelcompensatie wettelijk is geregeld. Ik kom hierop terug bij de bespreking van de nadelen van de nieuwe regeling. Nadelen nieuwe regeling Afgezien van de veronderstelde voordelen is er in de juridische wetenschappelijke kringen ook de nodige kritiek geuit op de nadeelcompensatieregeling. Uitzonderingen van de nadeelcompensatieregeling. Hoewel in de nieuwe regeling de omvang van het rechtmatige overheidshandelen waarvoor de regeling openstaat, is uitgebreid, vallen niet alle rechtmatige overheidshandelingen onder het bereik van de regeling. Zo valt schade veroorzaakt door een wet in formele zin of door strafvorderlijk handelen niet onder het bereik van

126

Tieman, J.R.C., e.a., ‘Nogmaals nadeelcompensatie; Het Wetsvoorstel nadeelcompensatie bezien vanuit overheidsperspectief’, NTBR 2010, p. 77-80. 127 Artikel 3:4, lid 2 van de Awb is al eerder aan bod gekomen. Een beroep op het evenredigheidsbeginsel van dit artikel wordt gedaan bij het aanvechten van de rechtmatigheid van het schadeveroorzakend besluit. Zie hierover p. 13-15. 128 Toelichting p. 16. - 49 -

de regeling. Dit is af te leiden uit artikel 4.5.1, lid 1 van het wetsvoorstel.129 Dit artikel stelt namelijk dat de schade moet zijn veroorzaakt door handelen van een bestuursorgaan. Bij een wet in formele zin en strafvorderlijk handelen is het niet een bestuursorgaan dat het schadeveroorzakend handelen verricht. Het gevolg is dat als bij dit overheidshandelen schade is veroorzaakt, alleen de weg naar de burgerlijke rechter openstaat. De reden voor deze keuze is dat de burgerlijke rechter veel meer ervaring heeft in het toetsen van wetten in formele zin aan verdragen.130 De houdbaarheid van dit argument vind ik twijfelachtig. Ik acht het logischer aan te nemen dat getracht is te voorkomen dat er bij elke wet in formele zin een ongebreidelde stroom aan aanvragen voor nadeelcompensatie wordt ingediend. Ik vind het beperken van de nadeelcompensatieregeling voor deze gevallen ook niet bezwaarlijk. Het is naar mijn mening namelijk niet nodig om voor dit overheidshandelen een bestuursrechtelijke gang te creëren. De kans dat de burger succesvol nadeelcompensatie kan vorderen is namelijk heel klein omdat niet vaak zal zijn voldaan aan de vereisten van abnormale last en onevenredige schade. Daarbij komt dat er nu ook al een mogelijkheid is om op te komen tegen wetgeving in formele zin. Een meer laagdrempelige toegang voor de burger door toevoeging van wetten in formele zin aan de nadeelcompensatieregeling acht ik niet wenselijk. Onduidelijk is of privaatrechtelijk handelen van een bestuursorgaan onder de nadeelcompensatieregeling valt.131 Naar mijn mening valt dit niet onder de regeling. Het is immers niet een bestuursorgaan dat privaatrechtelijke rechtshandelingen verricht maar de publiekrechtelijke rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan behoort. De rol van schadevergoeding via de weg van artikel 3:4, lid 2 van de Awb blijft onderbelicht. Terugkomend op de mogelijkheid om via artikel 3:4, lid 2 van de Awb schade voor rechtmatig overheidshandelen vergoed te krijgen, wil ik een kritische noot plaatsen bij de gedachtegang van de opstellers van het wetsvoorstel. Deze gaan ervan uit dat het 129

De opstellers hebben ervoor gekozen om aansluiting te zoeken bij de Awb en geen uitzondering te creëren voor dit overheidshandelen. 130 Het toetsingsverbod in artikel 120 Gw. zorgt er voor dat wetten in formele zin alleen maar aan verdragen kunnen worden getoetst. Zie omtrent het uitzonderen van de wet in formele zin van de nadeelcompensatieregeling: - Toelichting p. 18. - Schlössels, R.J.N., ‘Het wetsvoorstel Nadeelcompensatie en schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten’, Gemeentestem 2007, nr. 7281, p. 505. 131 Schlössels, R.J.N., ‘Het wetsvoorstel Nadeelcompensatie en schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten’, Gemeentestem 2007, nr. 7281, p. 505. - 50 -

gebruik van artikel 3:4, lid 2 van de Awb verder zal afnemen onder het nieuwe wetsvoorstel. Echter, door deze weg open te laten staan en niets omtrent de toepassing van dit artikel te vermelden, is het nog maar zeer de vraag of het gebruik van deze weg zal afnemen.132 De opstellers hadden er beter aan gedaan om in de toelichting van het wetsvoorstel duidelijkheid te verschaffen over de vraag wanneer artikel 3:4, lid 2 van de Awb de aangewezen weg is voor schadevergoeding. De huidige jurisprudentie betreffende het ‘doorschuiven’ is bijvoorbeeld niet verwerkt in het wetsvoorstel of de toelichting. Het is wel te verwachten dat deze jurisprudentie ook bij deze nieuwe nadeelcompensatieregeling geldt, maar het ontbreekt de opstellers aan helderheid.133 Burgers zullen, zeker in het begin, eerst het schadeveroorzakend besluit zelf aanvechten en pas als dit niet succesvol blijkt een beroep doen op de nadeelcompensatieregeling. Het schaadt de belangen van de burger namelijk niet om eerst de weg van artikel 3:4, lid 2 van de Awb te bewandelen, maar het zorgt wel voor een extra bestuurlijke druk. Schade is veroorzaakt door verschillende bestuursorganen.134 De regeling voorziet niet in het geval dat de schade tengevolge van rechtmatig overheidshandelen is veroorzaakt door meerdere bestuursorganen. Het betreft hier bijvoorbeeld grote infrastructurele projecten waarbij het voor de schadelijdende burger moeilijk is vast te stellen welke schade door welk bestuursorgaan is veroorzaakt. In de huidige jurisprudentie met betrekking tot artikel 49 WRO is elk bestuursorgaan hoofdelijk aansprakelijk voor de geleden schade. De burger kan dan kiezen bij welk bestuursorgaan hij zijn vordering indient.135 Het wetsvoorstel en de toelichting zwijgen over dit probleem. Het was beter geweest als het wetsvoorstel bij artikel 4.5.1 een extra lid had toegevoegd om deze gevallen te regelen. Er kan dan worden aangesloten bij de jurisprudentie van artikel 49 WRO.

132

Hoitink, J.E., e.a., ‘Nadeelcompensatie: waarom, wanneer en hoeveel? Wetsvoorstel Studiegroep Schadevergoeding biedt rechtspraktijk onvoldoende houvast’, NTBR 2007, p. 336-339. 133 Zie hierover: - Broek, G.M. (van den), ‘Het wetsvoorstel voor een algemene nadeelcompensatieregeling in de Awb’, Overheid en Aansprakelijkheid 2007, p. 125. - Schlössels, R.J.N., ‘Het wetsvoorstel Nadeelcompensatie en schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten’, Gemeentestem 2007, nr. 7281, p.508-509. 134 Zie hierover: - Loon, S.M.I. (van), ‘Een nieuw overheidsaansprakelijkheidsrecht’, NTBR 2008, p..80. - Tieman, J.R.C., e.a., ‘Nogmaals nadeelcompensatie; Het Wetsvoorstel nadeelcompensatie bezien vanuit overheidsperspectief’, NTBR 2010, p. 83-84. 135 Hoitink, J.E., e.a., ‘Nadeelcompensatie: waarom, wanneer en hoeveel? Wetsvoorstel Studiegroep Schadevergoeding biedt rechtspraktijk onvoldoende houvast’, NTBR 2007, p. 343. Naar verwachting wordt deze lijn ook in het nieuwe artikel 6.1 Wro doorgetrokken. - 51 -

Maar het is ook mogelijk om één bestuursorgaan bij deze grote projecten aan te wijzen dat verantwoordelijk is voor het betalen van de schadevergoeding tengevolge van het rechtmatig handelen. In de regeling kan dan ook een verhaalrecht tussen de verschillende bestuursorganen worden opgenomen. De uitbreiding van de zaken waartegen via de bestuursrechter nadeelcompensatie kan worden verkregen, kan tot een overvloed van aanvragen leiden. Bij de nieuwe nadeelcompensatieregeling wordt een mogelijkheid gecreëerd om op grond van deze regeling nadeelcompensatie te vragen voor algemeen verbindende voorschriften (avv’s) en beleidsregels. Dit betekent dat voor de meeste regels op gemeentelijk, provinciaal en rijksniveau de nadeelcompensatieregeling open staat. Zo kan men bijvoorbeeld via de bestuursrechtelijke weg opkomen tegen de vaststelling van de eigen bijdrage in de zorg. De meeste aanvragen zullen overigens niet succesvol zijn omdat niet is voldaan aan de vereisten van abnormale en specifieke last. Toch zorgt het afdoen van deze aanvragen voor extra werkdruk bij het bestuursorgaan.136 Om een mogelijke overvloed aan aanvragen te voorkomen geeft het wetsvoorstel de mogelijkheid om een drempel in te bouwen van ten hoogste € 500,-.137 Dit ‘recht’ zal de aanvrager bij het indienen van zijn aanvraag moeten betalen; het wordt terugbetaald op het moment dat zijn aanvraag geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen. De toepassing van deze drempel zal het bestuursorgaan wel moeten vastleggen. De vraag is echter of deze drempel hoog genoeg is om de te verwachten aanwas van aanvragen te beperken. Een meer principiële vraag is of het invoeren van een drempel wel past binnen het bestuursrecht. Immers, het bestuursrecht is bedoeld om laagdrempelige toegang tot de bestuursrechter te bieden. Deze laagdrempeligheid wordt nu beperkt.138 Daarnaast is het de vraag of de civiele rechter niet beter in staat is om over avv’s te oordelen. De kans dat een aanvraag op grond van de nadeelcompensatieregeling succesvol is, is namelijk klein. Waarom zou de huidige gang naar de burgerlijke rechter hiervoor niet volstaan? Daarbij heeft de burgerlijke rechter als voordeel dat deze in

136

Tieman, J.R.C., e.a., ‘Nogmaals nadeelcompensatie; Het Wetsvoorstel nadeelcompensatie bezien vanuit overheidsperspectief’, NTBR 2010, p. 80-81. 137 Toelichting p. 22. 138 Backes, Ch.W., Suum cuique? – enkele opmerkingen over de rechtsmachtverdeling tussen bestuursrechter en burgerlijke rechter (oratie Maastricht), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008. - 52 -

dezelfde procedure ook uitspraak kan doen over de rechtmatigheid van de avv. De burger kan dan primair onverbindendheid van de avv eisen en subsidiair nadeelcompensatie. Het wetsvoorstel zorgt ervoor dat deze eisen worden gesplitst en dat voor de nadeelcompensatie de bestuursrechtelijke weg moet worden gevolgd.139 Onduidelijke begrippen leiden tot rechtsonzekerheid. Tot slot een kritische noot over de nieuwe scheidslijn van bevoegdheden. Als er een nieuwe regeling komt waarbij een nieuwe afbakeningsgrens wordt getrokken, leidt dit in de meeste gevallen in het begin tot rechtsonzekerheid. Een nieuwe grens betekent immers ook nieuwe grensgevallen. Dit gevaar dreigt ook voor de nadeelcompensatieregeling. Een voorbeeld van een niet goed afgelijnde grens is het begrip feitelijke handeling. Wat valt nu precies onder feitelijk handelen? Uit artikel 4.5.1 van het wetsvoorstel blijkt dat de handeling moet samenhangen met de publiekrechtelijke bevoegdheid of taak van het bestuursorgaan maar wat is dat precies? Valt daar ook het feitelijk optreden na een ongeluk onder? En hoe zit het met circulaires en nota’s?140 De toelichting geeft hier geen helderheid over. De afbakening van de reikwijdte van de regeling zal zich dan ook mijns inziens in de jurisprudentie moeten uitkristalliseren. Tot die tijd zal de regeling voor deze grensgevallen leiden tot rechtsonzekerheid. Conclusie: Het bovenstaande in ogenschouw genomen, denk ik dat al met al de nieuwe nadeelcompensatieregeling een aanwinst is voor het nadeelcompensatierecht. De voorgestelde algemene regeling zal naar mijn mening zorgen voor harmonisatie en uniformiteit doordat het ongeschreven beginsel een wettelijke basis krijgt en de bijzondere wetgeving kan aansluiten bij de nieuwe algemene regeling. De uitbreiding van de bevoegdheid van de bestuursrechter door de regeling ook open te stellen voor ander handelen van het bestuursorgaan, maakt de regeling voor de burger een stuk klantvriendelijker. Toch is niet alles goud dat er blinkt. De Studiegroep had er goed aan gedaan om de verhouding tussen de nieuwe regeling en schadevergoeding via de weg van de artikel 3:4, lid 2 van de Awb te beschrijven. Daarnaast moet de Studiegroep misschien heroverwegen om de nadeelcompensatieregeling ook open te stellen voor avv’s. De meerwaarde hiervan is mij namelijk niet duidelijk geworden. 139

Tieman, J.R.C., e.a., ‘Nogmaals nadeelcompensatie; Het Wetsvoorstel nadeelcompensatie bezien vanuit overheidsperspectief’, NTBR 2010, p. 80-81. 140 Tieman, J.R.C., e.a., ‘Nogmaals nadeelcompensatie; Het Wetsvoorstel nadeelcompensatie bezien vanuit overheidsperspectief’, NTBR 2010, p. 80-81. - 53 -

§ 4.2 Het schadeverzoekschrift bij onrechtmatig overheidshandelen. In de vorige paragraaf heb ik de problemen van de huidige nadeelcompensatieregelingen besproken en tevens aangegeven welke voor- en nadelen te verwachten zijn bij de nieuwe regeling. In deze paragraaf zal ik op dezelfde manier het gedeelte van het wetsvoorstel bespreken dat betrekking heeft op schade veroorzaakt door onrechtmatig overheidshandelen. Nadelen huidige regeling. In het huidige systeem zijn er vier mogelijke wegen waarlangs schadevergoeding kan worden gevorderd wegens onrechtmatig overheidshandelen.141 Deze mogelijkheden staan naast elkaar en dragen bij tot het ingewikkelde huidige systeem voor schadevergoeding.142 De verschillende wegen zijn bovendien niet altijd even succesvol. Schadevergoeding via artikel 8:73 Awb kan alleen maar gelijktijdig met het vernietigen van het besluit maar dan is vaak de omvang van de schade nog niet goed zichtbaar. Bij het uitlokken van een zuiver schadebesluit is het voor het bestuursorgaan vaak lastig te bepalen of het nu privaatrechterlijk of bestuursrechtelijk wordt aangesproken. Verder wordt het zuiver schadebesluit in een besluit-vorm geperst. Dit wordt vaak ervaren als tijdrovend en omslachtig omdat na het uitlokken van het besluit eerst nog de bezwaarperiode moet worden afgewacht voordat het probleem aan de bestuursrechter kan worden voorgelegd.143 Daarnaast ondervindt de burger moeilijkheden op het moment dat de schade is veroorzaakt door een onrechtmatig besluit en feitelijk handelen. Hij zal dan via het zuiver schadebesluit de schade voor het onrechtmatige besluit kunnen verhalen via de bestuursrechter maar moet voor de schade als gevolg van het feitelijk handelen naar de burgerlijke rechter. Hij kan er echter ook voor kiezen om alle schade via de burgerlijke rechter te verhalen. Deze keuzemogelijkheid voor de burger kan leiden tot

141

Deze mogelijkheden zijn besproken in paragraaf 1.3. Het betreft hier schadevergoeding via artikel 8:73 Awb, via artikel 3:4, lid 2 Awb, via het uitlokken van een zuiver schadebesluit en via de burgerlijke rechter. 142 Toelichting p. 33. 143 Toelichting p. 34-36. Graaf, K.J. (de), e.a., ‘Bestuursrechtelijke Schade Verzoekschrift Procedure: niet doen svp’, Gemeentestem 2007, nr. 7265, p. 2. Schlössels, R.J.N., ‘Het wetsvoorstel Nadeelcompensatie en schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten’, Gemeentestem 2007, nr. 7281, p. 510. - 54 -

forum shopping en concurrerende rechtsmacht nu de burger de voor hem meest gunstige weg zal volgen.144 Het gebruik van het zuiver schadebesluit leidt tot slot niet altijd tot finale geschilbeslechting. De rechter toets immers het besluit en kijkt daarbij eerst naar mogelijke formele gebreken. Een besluit kan bijvoorbeeld onzorgvuldig zijn voorbereid of onvoldoende draagkrachtig zijn gemotiveerd. De rechter vernietigt dan het besluit en verwijst het terug naar het bestuursorgaan zonder dat inhoudelijk het geschil is beslecht.145 Voordelen nieuwe regeling. Het nieuwe wetsvoorstel wil het aantal manieren beperken waarop schadevergoeding kan worden gekregen en zorgen voor een duidelijke competentieverdeling.146 Het schadeverzoekschrift. Met het schadeverzoekschrift is getracht een combinatie te maken tussen het voordeel van artikel 8:73 Awb (directe toegang tot de rechter) en de mogelijkheid tot het wachten met het indienen van het schadeverzoek totdat de omvang van de schade duidelijk is zoals bij het zelfstandig schadeverzoek.147 De verzoekschriftprocedure is een snelle en eenvoudige manier om de schadevordering aan de bestuursrechter voor te leggen. De burger hoeft niet meer eerst een besluit uit te lokken, waartegen bezwaar moet worden gemaakt voordat hij naar de bestuursrechter kan. Hij moet echter wel acht weken voor het aanhangig maken van het verzoekschrift het bestuursorgaan hebben verzocht om vergoeding van de schade. Dit heeft als voordeel dat het bestuursorgaan toch een kans heeft om het geschil in der minne te schikken. Door sommige auteurs wordt gesteld dat deze vorm van betutteling achterweg gelaten moet worden omdat het bestuursorgaan altijd nog hangende het verzoekschrift kan schikken.148 Ik acht het echter logischer dat de burger

144

Schlössels, R.J.N., ‘Het wetsvoorstel Nadeelcompensatie en schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten’, Gemeentestem 2007, nr. 7281, p. 510. 145 Graaf, K.J. (de), e.a., ‘Bestuursrechtelijke Schade Verzoekschrift Procedure: niet doen svp’, Gemeentestem 2007, nr. 7265, p. 2. 146 Zie hierover paragraaf 3.2. 147 Kortmann, C.N.J., ‘Het wetsvoorstel schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten: een probaat middel tegen procespijn’, Overheid en Aansprakelijkheid 2007, p. 132. 148 Loon, S.M.I. (van), ‘Een nieuw overheidsaansprakelijkheidsrecht’, NTBR 2008, p. 79. Schlössels, R.J.N., ‘Het wetsvoorstel Nadeelcompensatie en schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten’, Gemeentestem 2007, nr. 7281, p. 515. Schueler, B.J., ‘De onrechtmatige overheidsdaad in het Wetsvoorstel Schadevergoeding’, NTBR 2007, p. 292. - 55 -

eerst contact opneemt met het bestuursorgaan over zijn schadevordering. Mocht dit niks opleveren, dan staat meteen de gang naar de bestuursrechter open. De verzoekschriftprocedure heeft verder als voordeel dat zij bijdraagt aan finale geschilbeslechting.149 De bestuursrechter hoeft niet meer te toetsen aan de formele vereisten van een besluit en kan direct inhoudelijk toetsen. Het schrappen van de bezwaarprocedure leidt daarnaast tot een vermindering van de bestuurlijke kosten.150 Het loslaten van het besluitbegrip heeft ook gevolgen voor de termijnen waarbinnen bezwaar en beroep moet zijn ingesteld. Deze korte termijnen zorgen in de praktijk voor problemen. Het vragen aan het bestuursorgaan om vergoeding van de schade gaat vaak gepaard met een briefwisseling met het bestuursorgaan. Hierbij moet goed worden opgelet wanneer een bestuursorgaan een definitieve beslissing neemt. Vanaf dan begint immers de termijn voor het indienen van bezwaar te lopen. Reageert de burger niet binnen deze korte termijn dan wordt het besluit onherroepelijk en wordt daarmee de bestuursrechtelijke weg afgesneden.151 De schadeverzoekschriftprocedure kent deze termijnen niet omdat het verzoek rechtstreeks bij de bestuursrechter wordt ingediend. Andere competentieverdeling tussen de civiele rechter en de bestuursrechter. De competentieverdeling tussen de burgerlijke en de bestuursrechter wordt in het nieuwe wetsvoorstel bepaald door het materiële rechtsgebied waarop het schadeveroorzakend besluit betrekking heeft.152 In hoofdstuk 3 is deze verdeling reeds behandeld. De opstellers van het wetsvoorstel hebben met deze regeling een strikte verdeling willen maken waardoor ofwel de bestuursrechter ofwel de civiele rechter bevoegd is. Dit moet de transparantie en duidelijkheid ten goede komen. In grote lijnen komt het erop neer dat de bestuursrechter exclusief bevoegd is in geschillen waar alleen de belangen van twee partijen een rol spelen en waarbij de causaliteit tussen het onrechtmatig schadeveroorzakend besluit en de geleden schade eenvoudig is vast te stellen. De opstellers achten de civiele rechter meer geschikt om de moeilijkere zaken met derdebelanghebbenden te behandelen. 149

Graaf, K.J. (de), e.a., ‘Bestuursrechtelijke Schade Verzoekschrift Procedure: niet doen svp’, Gemeentestem 2007, nr. 7265, p. 4. 150 Schlössels, R.J.N., ‘Het wetsvoorstel Nadeelcompensatie en schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten’, Gemeentestem 2007, nr. 7281, p. 514. Toelichting p. 38-39. 151 Graaf, K.J. (de), e.a., ‘Bestuursrechtelijke Schade Verzoekschrift Procedure: niet doen svp’, Gemeentestem 2007, nr. 7265, p. 2. 152 Kortmann, C.N.J., ‘Het wetsvoorstel schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten: een probaat middel tegen procespijn’, Overheid en Aansprakelijkheid 2007, p. 132. - 56 -

Er is echter wel een uitzondering gemaakt voor kleine vorderingen van maximaal € 5000,-. Hiervoor geldt een gedeelde bevoegdheid omdat de opstellers het niet doenlijk vonden om de burger dan ook te verplichten de schadevordering voor te leggen aan een nieuwe rechter. Dit is wel een merkwaardige zet. Met de strikte scheiding willen de opstellers duidelijkheid geven over welke rechter bevoegd is en door de gedeelde bevoegdheid ontstaan er niettemin weer twee wegen voor de burger. Ten tweede valt de gedeelde bevoegdheid moeilijk te rijmen met het gedachtegoed van de opstellers dat de burgerlijke rechter meer geschikt is voor moeilijke vragen omtrent het vaststellen van de causaliteit. Immers, een kleine schadevordering zegt niets over de moeilijkheid van de zaak.153 Ten slotte gaat naar mijn mening de redenering mank dat het voor kleine schadevorderingen ondoenlijk is om nog een tweede procedure bij de civiele rechter te starten. Voor grote schades is het naar mijn mening even ondoenlijk om nog een dure procedure te starten bij de civiele rechter als het besluit reeds is vernietigd door de bestuursrechter.154 Opmerkelijk is verder dat in de nieuwe verdeling onrechtmatige subsidiebesluiten niet onder de exclusieve bevoegdheid vallen van de bestuursrechter. Dit komt omdat de Centrale Raad van Beroep voor subsidiegeschillen niet de hoogst bevoegde rechter is. Toch zouden volgens de redenering van de opstellers van het wetsvoorstel deze zaken beter passen bij de bevoegdheid van de bestuursrechter omdat in deze zaken ook de belangen van slechts twee partijen een rol spelen.155 Uit de toelichting blijkt dat de opstellers ervoor hebben gekozen om desondanks geen uitzondering te maken in de nieuwe verdeling. Als rechtvaardiging stellen zij dat dit niet nodig is nu onrechtmatige subsidiebesluiten niet zo vaak voorkomen.156 Nadelen nieuwe regeling De nieuwe regeling heeft in de juridische wetenschappelijke kring geleid tot de nodige kritiek. Ik zal hieruit de kritiek distilleren die betrekking heeft op het afsluiten van wegen waarlangs schadevergoeding kan worden verkregen en de gevolgen die het wetsvoorstel heeft voor de formele rechtskracht.157

153

Loon, S.M.I. (van), ‘Een nieuw overheidsaansprakelijkheidsrecht’, NTBR 2008, p. 82. Zie hierover ook: Schueler, B.J., ‘De onrechtmatige overheidsdaad in het Wetsvoorstel Schadevergoeding’, NTBR 2007, p. 287. 155 Schlössels, R.J.N., ‘Het wetsvoorstel Nadeelcompensatie en schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten’, Gemeentestem 2007, nr. 7281, p. 513. 156 Toelichting p. 38. 157 De gevolgen die het wetsvoorstel heeft op het ambtenarenrecht laat ik buiten beschouwing. - 57 154

De schadeverzoekschriftprocedure bevat toch nog veel restjes van het besluitmodel. Zo staat de procedure alleen open voor belanghebbenden bij het schadeveroorzakend onrechtmatig besluit. Dit volgt uit artikel 8:88 van het wetsvoorstel.158 Daarnaast kan het vasthouden aan de regel dat eerst met het bestuursorgaan contact opgenomen moet worden voordat het verzoekschrift kan worden ingediend, worden gezien als een restje van het besluitmodel.159 Het vereiste van formele connexiteit blijft ook overeind in de nieuwe regeling. Dit betekent dat de verzoekschriftprocedure van de bestuursrechter alleen maar openstaat voor onrechtmatige appellabele besluiten.160 De oneigenlijke formele rechtskracht blijft hierdoor bestaan. Op het moment dat in de bestuursrechtelijke procedure tegen het schadeveroorzakend besluit de onrechtmatigheid is vastgesteld door de bestuursrechter, gaat de civiele rechter tevens uit van de onrechtmatigheid en dus van de toerekening aan het bestuursorgaan. Wordt het besluit niet vernietigd dan is daarmee ook de rechtmatigheid van het besluit gegeven.161 Het probleem met het handhaven van het vereiste van formele connexiteit is dat dit kan leiden tot versnippering van de schadeprocedures als gevolg van het feit dat een deel van de schade is veroorzaakt door een onrechtmatig besluit en een (ander) deel veroorzaakt door feitelijk handelen van het bestuursorgaan. Dit is in de huidige praktijk ook het geval. De burger kan de schade als gevolg van het onrechtmatig besluit verhalen door het uitlokken van een zuiver schadebesluit maar voor schade tengevolge van feitelijke handelingen moet hij naar de burgerlijke rechter. Dit probleem wordt jammer genoeg niet opgelost in het wetsvoorstel. Niettemin zal dit probleem bij het wetsvoorstel minder groot zijn dan nu. Dit komt omdat de vermenging tussen schade veroorzaakt door een onrechtmatig besluit, en schade veroorzaakt door feitelijk handelen voornamelijk voorkomt in het omgevingsrecht.162 In het nieuwe systeem staat alleen nog maar de weg naar de burgerlijke rechter open tenzij de vordering kleiner is dan € 5000,-. De burger wordt aldus gedwongen zijn schade bij de civiele rechter te verhalen. Via deze weg kan hij dan natuurlijk wel tegelijkertijd de schade door feitelijk handelen vorderen. 158

Toelichting p. 40. Zie hierover p. 57. 160 Toelichting p. 40. 161 Schlössels, R.J.N., ‘Het wetsvoorstel Nadeelcompensatie en schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten’, Gemeentestem 2007, nr. 7281, p. 511. Loon, S.M.I. (van), ‘Een nieuw overheidsaansprakelijkheidsrecht’, NTBR 2008, p. 78. 162 Kortmann, C.N.J., ‘Het wetsvoorstel schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten: een probaat middel tegen procespijn’, Overheid en Aansprakelijkheid 2007, p. 132. - 58 159

Het wegvallen van het besluitmodel als basis voor een schadevergoeding kan ook grote nadelen hebben voor de burger. In het huidige systeem van het zuiver schadebesluit vraagt de burger iets van het bestuursorgaan. Het antwoord op dit verzoek is een besluit. Dit betekent dat bij het bestuursorgaan de zwaarste verantwoordelijkheid ligt. Het moet immers het besluit goed onderbouwen en motiveren. Het nieuwe verzoekschrift wordt ingediend bij de bestuursrechter. Het is dan aan de burger om het verzoek goed te onderbouwen en te motiveren. Het bestuursorgaan hoeft zich alleen maar te verdedigen.163 Hoe zwaar deze verantwoordelijkheid drukt op de burger, is echter naar mijn mening moeilijk in te schatten. Het hangt af van de rol van de bestuursrechter. Als deze krachtens artikel 8:69 Awb actief de rechtsgronden en feiten aanvult, dan is de last voor de burger minder groot. Het wetsvoorstel maakt het mogelijk dat twee verschillende rechters over hetzelfde geschil oordelen. Dit probleem is ontstaan doordat de toegang tot een schadeverzoekschrift beperkt blijft tot onrechtmatige appellabele besluiten, maar de toegang tot nadeelcompensatie via de bestuursrechter wel wordt verruimd. Dit opent de mogelijkheid voor het ‘overulen’ van de civiele rechter door de bestuursrechter. Voor het aanvechten van de rechtmatigheid van niet-appellabele besluiten staat de gang naar de civiele rechter open. De burger kan het besluit aanvechten op de grond dat het besluit onrechtmatig is omdat hij onevenredig veel schade lijdt. Als deze weg niets oplevert, kan hij vervolgens de bestuursrechtelijke weg volgen door nadeelcompensatie te vragen. De bestuursrechter zal dan ook een oordeel moeten vellen over de vraag of de burger onevenredig veel schade heeft geleden. Zo bestaat het gevaar dat de bestuursrechter de burgerlijke rechter overrulet.164 Dit probleem is te voorkomen door te bepalen dat, als de civiele rechter al een inhoudelijk oordeel heeft geveld over de evenredigheid van de geleden schade aan het besluit, de bestuursrechter zich dan spiegelt aan dit oordeel.165 Deze oplossing is echter niet opgenomen in het wetsvoorstel of de toelichting.

163

Graaf, K.J. (de), e.a., ‘Bestuursrechtelijke Schade Verzoekschrift Procedure: niet doen svp’, Gemeentestem 2007, nr. 7265, p. 6. 164 Broek, G.M. (van den), ‘Het wetsvoorstel voor een algemene nadeelcompensatieregeling in de Awb’, Overheid en Aansprakelijkheid 2007, p. 126. 165 Dit is een soort omgekeerde werking van de leer van de toerekening van de onrechtmatige daad zoals blijkt uit HR 31 mei 1991, AB 1992, 290, m.nt. FHvdB, NJ 1993, 112, m.nt. CHJB (Van Gog/Nederweert). - 59 -

Een andere mogelijkheid dat twee verschillende rechters over dezelfde zaak oordelen is gelegen in de gedeelde bevoegdheid van de bestuursrechter en de civiele rechter. De bestuursrechter is bevoegd om te oordelen over een schadevordering van maximaal € 5000,-. Krachtens artikel 8:89, lid 2 van het wetsvoorstel geldt de bevoegdheid van de bestuursrechter “onverminderd het recht van de belanghebbende om op grond van andere wettelijke bepalingen schadevergoeding te vragen”. Dit betekent dat, wanneer tijdens de bestuursrechtelijke procedure blijkt dat de schade hoger uitvalt dan € 5000,-, de schade boven dit bedrag kan worden verhaald via de burgerlijke rechter nadat de bestuursrechtelijke procedure is doorlopen.166 De civiele rechter is dan genoodzaakt een oordeel te vellen over de aansprakelijkheid van het bestuursorgaan, nadat de bestuursrechter hier al een oordeel over heeft gegeven. Een mogelijke oplossing voor dit probleem is dat de bestuursrechter de vorderingen met een groter beloop dan € 5000,- verplicht verwijst naar de civiele rechter. Het wetsvoorstel zal moeten worden aangepast om dit mogelijk te maken. De ‘onverminderd’-clausule van artikel 8:89, lid 2 van het wetsvoorstel verdient mijns inziens aanpassing om dit probleem te voorkomen. De Hoge Raad hecht veel belang aan het respecteren van het oordeel van de bestuursrechter. Hij heeft immers om het ‘overrulen’ van de bestuursrechter te voorkomen destijds de formele rechtskracht ontwikkeld. De mogelijkheden die het wetsvoorstel daartoe biedt, moeten dan ook naar mijn mening voorkomen worden. Om de onduidelijkheden omtrent de formele rechtskracht niet groter te maken, zal het wetsvoorstel en de toelichting heel helder moeten verwoorden hoe dit probleem wordt voorkomen. De onduidelijkheden rondom de leer van de formele rechtskracht blijven bestaan. Voor de opheldering van de onduidelijkheden rondom het leerstuk van de formele rechtskracht, belooft het wetsvoorstel niet veel goeds. In de toelichting staat namelijk dat wetsvoorstel “het leerstuk van de formele rechtskracht ongemoeid” laat.167 Helaas moet ik constateren dat het inderdaad geen oplossing biedt. Zo geeft het wetsvoorstel bijvoorbeeld zelf al aan dat het geen oplossing aanreikt voor gevallen zoals in het arrest Kuijpers/Valkenswaard.168 Dit betekent dat bij een besluit 166

Schlössels, R.J.N., ‘Het wetsvoorstel Nadeelcompensatie en schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten’, Gemeentestem 2007, nr. 7281, p. 513. Loon, S.M.I. (van), ‘Een nieuw overheidsaansprakelijkheidsrecht’, NTBR 2008, p. 78. Toelichting p. 46. 167 Toelichting p. 42. 168 Toelichting p. 42. - 60 -

dat niet is aangevochten, maar waarbij uit latere jurisprudentie blijkt dat het besluit onrechtmatig is, geen schadevergoeding kan worden gevorderd. Het besluit is onherroepelijk geworden en valt dus onder de formele rechtskracht, waardoor de (civiele) rechter geen oordeel meer mag vellen over de rechtmatigheid van het besluit.169 Problemen rondom het samenhangscriterium zoals besproken in paragraaf 2.1, worden ook niet opgelost. Het in de jurisprudentie ontwikkeld criterium houdt in dat handelingen voorafgaand aan het besluit “die zozeer samenhangen met het beoogde besluit, dat zij ten opzichte van daarvan een onzelfstandig karakter dragen, hoezeer zij ook onjuist zijn, in beginsel worden ‘gedekt’ door de formele rechtskracht van dat besluit”.170 Op het eerste gezicht lijkt het wetsvoorstel helderheid te geven omtrent deze voorbereidingshandelingen. Het doet dat door in artikel 8:88, sub b het schadeverzoekschrift open te stellen voor handelingen ter voorbereiding van een onrechtmatig besluit. Toch zit hier een addertje onder het gras. Een belangrijke voorwaarde voor deze regeling is namelijk dat het besluit reeds is vernietigd.171 Terugkijkend naar paragraaf 2.1 is dit bezwaar echter niet het heikele punt bij de vraag of voorbereidende handelingen door de formele rechtskracht worden geraakt. Het gaat meer om de vraag of de rechtmatigheid van voorbereidingshandelingen moet worden aangevochten via het daarop volgend besluit, of dat deze voorbereidingshandelingen een zelfstandige grond geven voor toegang tot de civiele rechter. Het nieuwe wetsvoorstel gaat ervan uit dat, op het moment dat is komen vast te staan dat het besluit onrechtmatig is (mede) door de voorbereidende handelingen aan het besluit, op dat moment de schadeverzoekschriftprocedure openstaat. De problematiek rondom het samenhangcriterium wordt aldus niet opgelost in het wetsvoorstel. Een lichtpuntje in het wetsvoorstel is, dat is komen vast te staan dat op het moment dat een bestuursorgaan de onrechtmatigheid van het schadeveroorzakend besluit erkent, dit betekent dat de burger mag uitgaan van de onrechtmatigheid van het besluit. De

HR 9 september 2005, AB 2006, 286, m.nt. F.J. van Ommeren (Kuijpers/Valkenswaard). 169 Schlössels, R.J.N., ‘Het wetsvoorstel Nadeelcompensatie en schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten’, Gemeentestem 2007, nr. 7281, p. 512. 170 HR 9 september 2005, AB 2006, 286, m.nt. F.J. van Ommeren (Kuijpers/Valkenswaard). 171 Schlössels, R.J.N., ‘Het wetsvoorstel Nadeelcompensatie en schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten’, Gemeentestem 2007, nr. 7281, p. 512. Schueler, B.J., ‘De onrechtmatige overheidsdaad in het Wetsvoorstel Schadevergoeding’, NTBR 2007, p. 296. - 61 -

opstellers van het wetsvoorstel sluiten hierbij aan bij de rechtspraak van de Hoge Raad afgeleid uit het arrest St. Oedenrode/Van Aarle.172

Conclusie: De regeling van het wetsvoorstel voor onrechtmatige besluiten bevat veel nadelen. Zo zorgt de inconsistentie in het wetsvoorstel ervoor dat de ene rechter de andere kan overrulen. Het wetsvoorstel lost niets op van de huidige onduidelijkheden rondom de formele rechtskracht. En tot slot blijft de Studiegroep toch nog erg hangen aan het besluitmodel. Toch bevat dit ontwerp ook goede punten. Zo lijkt mij de invoering van het schadeverzoekschrift een grote stap voorwaarts. Hierdoor kan de burger sneller zijn geschil voorleggen aan de bestuursrechter. Over de nieuwe competentieverdeling tussen de bestuursrechter en de civiele rechter ben ik gematigd optimistisch. Door de invoering van de gedeelde bevoegdheid voor kleine schadeposten mislukt naar mijn mening de poging van de Studiegroep om een heldere en duidelijke scheiding te maken. De rechtvaardiging hiervoor overtuigt niet. De moeilijkheid van de zaak valt niet samen met de hoogte van de schade. De last om een nieuwe procedure bij de civiele rechter te beginnen wordt ondervonden door alle burgers, dus ook door degene met een grotere schadepost.

172

HR 18 juni 1993, NJ 1993, 642, m.nt. MS (St. Oedenrode/Van Aarle). Zie hierover ook paragraaf 2.2 en Toelichting p. 41. - 62 -

§ 4.3 Geen perfect eindstation maar wel een aanvaardbaar tussenstation?173 Een antwoord op de vraag of invoering van het wetsvoorstel een goed idee is, is niet eenduidig te geven. Aan de bezwaren tegen het wetsvoorstel en met name tegen het stuk dat de schadevergoeding voor onrechtmatige besluiten regelt, kan niet zomaar voorbij worden gegaan. Voor een aantal problemen zal wel, met een kleine aanpassing aan het wetsvoorstel, een oplossing te vinden zijn. Met één principieel punt blijf ik echter zitten. Is de nieuwe verdeling logisch? Is het aan een burger uit te leggen waarom een rechter wel bevoegd is om te oordelen over de rechtmatigheid van een besluit, maar vervolgens niet over de schade die dit besluit teweeg heeft gebracht? Ik begrijp de redenering achter de nieuwe verdeling en ik begrijp ook nog wel waarom deze verdeling pragmatisch gezien een goede oplossing biedt, maar toch kan ik het niet uitleggen aan een bestuursrechtelijke leek. Ik kan de nieuwe verdeling wel proberen te verdedigen door te stellen dat de burgerlijke rechter meer ervaring heeft met schadeverzoeken, maar daar kan tegenin worden gebracht dat de bestuursrechter deze ervaring en kennis kan opbouwen. Vervolgens kan ik nog komen met het argument dat de civiele rechter over meer procesrecht beschikt om de procedure in betere banen te leiden. Maar kunnen de lacunes en het bestuursprocesrecht niet beter worden opgevuld? Ook de stelling dat dit wetsvoorstel een tussenstation is en geen eindstation kan mij niet overtuigen. Het wetsvoorstel legt namelijk een nieuwe verdeling van bevoegdheden op, die ertoe leidt dat dit onderwerp weer voor veel jaren verankert in een richting die niet logisch is. Waarom zou je immers als je van Den Haag naar Amsterdam moet, eerst naar Rotterdam gaan? Je bent wel op weg, maar je gaat aanvankelijk de verkeerde kant uit. Kan het hele ontwerp dan naar de prullenmand? Nee, de nadeelcompensatieregeling is over het algemeen een goede regeling en mag wat mij betreft blijven bestaan, zij het dat hier en daar wat kreukels uit de regeling moeten worden gestreken. Het gedeelte over de schadevergoeding voor onrechtmatige besluiten is een ander verhaal. Ik denk dat we moeten streven naar een systeem waarbij de bestuursrechter bevoegd is te oordelen over al het onrechtmatig handelen van een bestuursorgaan. De beperking dat alleen appellabele onrechtmatige besluiten toegang hebben tot de bestuursrechter moet verdwijnen.

173

Loon, S.M.I. (van), ‘Een nieuw overheidsaansprakelijkheidsrecht’, NTBR 2008, p. 77. - 63 -

Het grote voordeel van deze voorgestelde rigide scheiding is dat de onduidelijkheden rondom de formele rechtskracht dan eindelijk van tafel zijn. Immers, als de bestuursrechter volledig bevoegd is te oordelen over al het handelen van een bestuursorgaan dan is er geen rol meer weggelegd voor de civiele rechter als restrechter. Het leerstuk van de formele rechtskracht is dan niet meer nodig. Ik ben me er terdege van bewust dat zo’n wetsvoorstel veel meer terreinen zal beslaan dan alleen de bevoegdheidsregeling die nu wordt voorgesteld. Er zal veel moeten worden geïnvesteerd in het bestuursprocesrecht om de lacunes in bijvoorbeeld het bewijsrecht op te vullen. Ook zal moeten worden gekeken of laagdrempeligheid van het bestuursrecht nog wel geschikt is voor vorderingen voor schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen. De omvang van de groep die een dergelijke vordering mag indienen, zal ook kritisch onder de loep moeten worden genomen. Maar dat is altijd nog meer vooruitgang dan de tussenoplossing die het wetsvoorstel nu biedt. Immers, zachte heelmeesters maken stinkende wonden. Als er nu een halfslachtige regeling wordt ingevoerd dan is het nog maar de vraag of er binnen afzienbare tijd een andere regeling is die een betere scheiding in bevoegdheid brengt.

- 64 -

Conclusie Ik heb in de inleiding van deze scriptie een probleemstelling geformuleerd, welke aan de hand van een aantal deelvragen werd beantwoord. Mijn probleemstelling luidt: “Worden de onduidelijkheden rondom de formele rechtskracht opgelost door de invoering van het wetsvoorstel Nadeelcompensatie en schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten?” Voordat ik me kon richten op de inhoud van het wetsvoorstel, heb ik eerst de problematiek rondom de formele rechtskracht besproken. Aan de hand van een voorbeeldcasus heb ik laten zien dat schade door overheidshandelen zowel via de bestuursrechter als via de civiele rechter kan worden verhaald. Hierbij dient een onderscheid te worden gemaakt tussen onrechtmatig en rechtmatig overheidshandelen. De civiele rechter kan alleen maar oordelen over een vordering tot vergoeding van de schade veroorzaakt door een appellabel besluit, als dit besluit eerst door de bestuursrechter is vernietigd. Bij appellabele besluiten die niet zijn vernietigd, verklaart de civiele rechter de burger niet-ontvankelijk. Dit is in het kort het leerstuk van de formele rechtskracht. Het mag misschien op het eerste gezicht een goed afgebakend leerstuk lijken, maar als men dieper erop inzoomt, blijkt het een onoverzichtelijk leerstuk met veel uitzonderingen. Zo wordt de reikwijdte van een besluit vormgegeven door het in de jurisprudentie ontwikkelde samenhangcriterium. En is eveneens in de jurisprudentie bepaald hoe wordt omgegaan met een gewijzigd belanghebbendebegrip of met een besluit in primo. Daarnaast heeft de Hoge Raad een aantal uitzonderingen op de formele rechtskracht aangenomen op het moment dat het niet volgen van de bestuursrechtelijke weg de burger in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen. Schending van een fundamenteel rechtsbeginsel kan ook grond zijn voor doorbreking van de formele rechtskracht. Vervolgens heb ik mijn pijlen gericht op het nieuwe wetsvoorstel ‘Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten”.174 Aan de hand van de voorbeeldcasus uit hoofdstuk 1 heb ik opnieuw de mogelijkheden beschreven waarlangs schadevergoeding kan worden verkregen via de bestuursrechter en de 174

Artikel VIII, wetsvoorstel Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten. - 65 -

civiele rechter. Hierbij heb ik stilgestaan bij de invoering van de algemene nadeelcompensatieregeling en de nieuwe bevoegdheidsverdeling tussen de bestuursrechter en de civiele rechter. De nadeelcompensatieregeling is een codificatie van het ongeschreven rechtsbeginsel égalité devant les charges publiques. Deze codificatie leidt tot harmonisering en uniformering van het ongeschreven égalitébeginsel en van geschreven varianten in de bijzondere bestuurswetgeving. Bij de bestuursrechter wordt voor de schadevergoeding wegens onrechtmatig overheidshandelen een nieuwe schadeverzoekschriftprocedure geïntroduceerd. Hierbij kan direct bij de bestuursrechter een verzoek voor vergoeding worden ingediend. Ook komt voor de geleden schade bij onrechtmatige appellabele besluiten een nieuwe bevoegdheidsverdeling tussen de bestuursrechter en de civiele rechter tot stand. In grote lijnen wordt de bestuursrechter exclusief bevoegd in het financiële bestuursrecht, het ambtenarenrecht, het belastingrecht, het sociale zekerheidsrecht en het recht inzake studiefinanciering. Voor het overige is de burgerlijke rechter bevoegd. De civiele rechter moet zijn bevoegdheid delen bij kleine vorderingen tot € 5000,-. De nieuwe regelgeving heeft derhalve naar mijn mening voor- en nadelen. Ik heb deze in hoofdstuk 4 aan de hand van stellingen besproken. Wat betreft de nadeelcompensatieregeling is de slotsom positief. Weliswaar bestaat er onduidelijkheid over de rol die artikel 3:4, lid 2 van de Awb speelt in de nieuwe regeling, maar de regeling is naar mijn mening een grote stap vooruit voor het leerstuk van de nadeelcompensatie. Mijn oordeel over de schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten is minder positief. Het wetsvoorstel lost niets op van de huidige onduidelijkheden rondom de formele rechtskracht. Een meer principieel bezwaar is bovendien gelegen in de nieuwe verdeling tussen de bestuursrechter en de civiele rechter. Het is naar mijn mening niet te verkopen waarom een bestuursrechter wel goed genoeg is om te oordelen over de rechtmatigheid van een besluit, maar niet over de daarop volgende schadevordering. Daarnaast is het vreemd dat de competentie van de bestuursrechter in de nadeelcompensatieregeling wordt uitgebreid tot alle handelingen van het bestuursorgaan, terwijl dit niet is gebeurd bij de onrechtmatige besluiten. Daar staat de gang naar de bestuursrechter (nog steeds) slechts open voor appellabele onrechtmatige besluiten. Door deze constateringen ben ik de mening toegedaan dat dit deel van het wetsvoorstel niet moet worden ingevoerd.

- 66 -

In een nieuwe regeling zou de bestuursrechter bevoegd moeten zijn om te oordelen over al het onrechtmatig handelen van een bestuursorgaan. Hiermee verdwijnt voor een groot deel de onduidelijkheid rondom het leerstuk van de formele rechtskracht. Het is echter nog maar zeer de vraag of er verandering komt in het huidige voorstel. Immers, voor een verdere uitbreiding van de bevoegdheid van de bestuursrechter zal nieuwe wetgeving noodzakelijk zijn die de huidige lacunes in het bestuursprocesrecht opvangt. Het is nog maar de vraag of de wetgever hiertoe bereid is. Hiervoor zijn immers omvangrijke veranderingen in het bestuursprocesrecht noodzakelijk.

- 67 -

Aangehaalde en geraadpleegde literatuur: Literatuur: -

Angeren, J.A.M. (van), De gewone rechter en de bestuursrechtspraak, Deventer: Kluwer, 2008.

-

Backes, Ch.W., Suum cuique? – enkele opmerkingen over de rechtsmachtverdeling tussen bestuursrechter en burgerlijke rechter (oratie Maastricht), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008.

-

Baetsen, K., e.a., jurisprudentie aansprakelijkheidsrecht, Rotterdam: Stadermann Luiten advocaten, 2008.

-

Berkel-Kikkert, G.M.T., e.a., ‘Schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten; de jurisprudentie op een rij (deel 1)’, JBplus 2009, p. 34-53.

-

Broek, G.M. (van den), ‘Het wetsvoorstel voor een algemene nadeelcompensatieregeling in de Awb’, Overheid en Aansprakelijkheid 2007, p. 119-128.

-

Buuren, P.J.J. (van), e.a., AB Klassiek, Deventer: Kluwer 2003.

-

Buuren, P.J.J. (van), ‘Groningen/Raatgever’, AB klassiek, Deventer: Kluwer, 2003, nr. 44, p. 440-447.

-

Ettekoven, B.J. (van), ‘De formele rechtskracht vanuit bestuursrechtelijk perspectief’, Overheid en Aansprakelijkheid 2006, p. 10-23.

-

Fruytier, P.A., ‘Een herformulering van de formele rechtskracht’, NTBR 2008, nr. 22.

-

Gelpke, M.E., ‘De toepassing van het leerstuk van de formele rechtskracht door de burgerlijke rechter’, Overheid en Aansprakelijkheid 2006, nr 1-2, p. 2-9.

-

Graaf, K.J. (de), e.a., ‘Bestuursrechtelijke Schade Verzoekschrift Procedure: niet doen svp’, Gemeentestem 2007, nr. 7265, p. 1-7.

-

Grinten, J.H.A., (van der), ‘Het samenhangcriterium van Kuijpers/Valkenswaard’, Overheid en Aansprakelijkheid 2008, nr. 5, p. 226-238.

-

Hoitink, J.E., e.a., ‘Nadeelcompensatie: waarom, wanneer en hoeveel? Wetsvoorstel Studiegroep Schadevergoeding biedt rechtspraktijk onvoldoende houvast’, NTBR 2007, p. 334-343.

-

Huisman, P.J., ‘De bestuursrechtelijke schadeverzoekschriftprocedure’, NTBR 2006, p. 76-84.

-

Jurgens, G.T.J.M., ‘Schadevergoeding als pilot voor differentiatie in het bestuursrecht’, NTBR 2007, p. 257-259.

- 68 -

-

Konijnenbelt, W., e.a., Hoofdstukken van het bestuursrecht, Den Haag: Elsevier 2008.

-

Kortmann, C.N.J., ‘Het wetsvoorstel schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten: een probaat middel tegen procespijn’, Overheid en Aansprakelijkheid 2007, p. 129-135.

-

Kortmann, C.N.J., Onrechtmatige overheidsbesluiten, Deventer: Kluwer 2006.

-

Linden, E.C.H.J., (van der), Formele en materiële rechtskracht de kleren van de keizer (proefschrift), Den Haag: Sdu Uitgevers 1998.

-

Loon, S.M.I. (van), ‘Een nieuw overheidsaansprakelijkheidsrecht’, NTBR 2008, p. 77-82.

-

Maanen, G.E. (van), e.a., Onrechtmatige overheidsdaad (Monografieën privaatrecht), Deventer: Kluwer 2005.

-

Polak, J.E.M. e.a., ‘Overheidsaansprakelijkheid anno 2008: de stand van de rechtsontwikkeling’, Overheid en Aansprakelijkheid 2008, p. 101-126.

-

Ravels, B.P.M. (van), ‘Kronieken Schadevergoeding (w.o. onrechtmatige overheidsdaad)’, NTBR 2010, p. 34-47.

-

Ravels, B.P.M. (van), ‘Het nadeelcompensatiedoolhof’, JBplus 2009, p. 130-161.

-

Ravels, B.P.M. (van), ‘Kronieken Schadevergoeding’, NTBR 2009 nr.1, p. 16-28.

-

Ravels, B.P.M. (van), ‘Kronieken Schadevergoeding (w.o. onrechtmatige overheidsdaad)’, NTBR 2008, p. 134-146.

-

Ravels, B.P.M. (van), ‘Kronieken Schadevergoeding’, NTBR 2007, p. 24-39.

-

Schans, E. (van der), ‘Nadeelcompensatie en schadebegroting: de rekening en het recht’, Overheid en Aansprakelijkheid 2007, p. 201-208.

-

Scheltema, M.W., ‘Rechtsmachtverdeling en formele rechtskracht; een heldere afbakening?’, NTBR 2009, p. 182-190.

-

Schlössels, R.J.N., ‘Het wetsvoorstel Nadeelcompensatie en schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten’, Gemeentestem 2007, nr. 7281, p. 503-517.

-

Schlössels, R.J.N., ‘Ongehoorzame bestuursrechters?’, p. 119-135 in: Groot, L.E., (de) e.a., De ongehoorzame rechter; rechters versus andere rechters, de wetgever, de bevolking en het Europees recht, Deventer: Kluwer 2006.

-

Schueler, B.J., ‘De onrechtmatige overheidsdaad in het Wetsvoorstel Schadevergoeding’, NTBR 2007, p. 287-297.

-

Schueler, B.J., ‘Een doolhof met vertakkingen. Naar een verbeterde rechtsbescherming tegen schadeveroorzakende besluiten?’, Overheid en Aansprakelijkheid 2007, p. 55-63. - 69 -

-

Schueler, B.J., Schadevergoeding en de Awb; aansprakelijkheid voor appellabele besluiten, Kluwer: Deventer 2005.

-

Schueler, B.J., ‘Het labyrint rond de schatkist. De verhouding tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter’, JBplus 2004, p. 83-102.

-

Tjepkema, M.K.G., Nadeelcompensatie op basis van het égalitébeginsel, Deventer: Kluwer 2010.

-

Tieman, J.R.C., e.a., ‘Nogmaals nadeelcompensatie; Het Wetsvoorstel nadeelcompensatie bezien vanuit overheidsperspectief’, NTBR 2010, p. 77-84.

-

Timmermans, L.J.M., ‘Zuiver schadebesluit. ABRS 6 mei 1997, JB 1997/118 (Van Vlodrop)’ p. 401-420 in: Blok, A.J. e.a., Jurisprudentie Bestuursrecht Select, SDU uitgevers, 2009.

-

Valk, S.N. (de), Aansprakelijkheid van leidinggevende (proefschrift), Deventer: Kluwer 2009.

-

Veen, G.Z. (van der), ‘De Hoge Raad en de formele rechtskracht de stand van zaken’, JBplus 2009, p. 3-17.

-

Verheij, N., Bevoegdheidsverdeling tussen burgerlijke rechter en bestuursrechter (preadvies Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking, nr. 50), Deventer: Kluwer 1994.

Jurisprudentie: -

EHRM 23 oktober 1985, AB 1986, 1, m.nt. E.M.H. Hirsch Ballin, M&R 1985, 85, m.nt. D. Samkalden (Benthem).

-

HR 16 mei 1986, AB 1986 m.nt. FHvdB (Heesch/van de Akker).

-

HR 11 november 1988, AB 1989, 81 m.nt. F.H. van de Burg (Ekro).

-

HR 2 februari 1990, NJ 1993, 635, m.nt. Kleijn (Staat/Bolsius).

-

HR 31 mei 1991, AB 1992, 290, m.nt. FHvdB, NJ 1993, 112, m.nt. CHJB (Van Gog/Nederweert).

-

HR 28 februari 1992, AB 1992, 301 (Changoe/Staat).

-

HR 10 augustus 1992, NJ 1993, 636 m.nt. MS (M-Roosendaal en Nispen).

-

HR 13 november 1992, NJ 1993, 639, m.nt. MS (Lanser/Haarlemmermeer).

-

HR 18 juni 1993, NJ 1993, 642, m.nt. MS (St. Oedenrode/Van Aarle).

-

HR 7 oktober 1994, NJ 1997, 174, m.nt. MS, AB 1996, 125, m.nt. B.J.P.G. Roozendaal (Staat/Van Benten).

-

HR 17 december 1999, AB 2000, 89 m.nt. P.J.J. van Buren (Groningen/Raatgever). - 70 -

-

HR 30 maart 2001, NJ 2003/615, m.nt. MS (Lavrijsen).

-

HR 6 december 2002, NJ 2003, 616, AB 2004, 17 (Pannenkoekenhuis De Kabouter).

-

HR 24 januari 2003, NJ 2003, 629, m.nt. MRM (Maple tree/Staat).

-

HR 7 mei 2004, NJ 2005, 131, AB 2004, 439, m.nt. GAvdV (Paul/Den Haag).

-

HR 9 september 2005, AB 2006, 286, m.nt. F.J. van Ommeren (Kuijpers/Valkenswaard).

-

HR 3 februari 2006, NJ 2006 325, m.nt. MRM, AB 2006, 225, m.nt. GAvdV, (Staat/Stichting The European Club Support Foundation-Rijnmond).

-

HR 23 februari 2007, NJ 2007, 503, m.nt. M.R. Mok (DNB).

-

HR 13 juni 2007, NJ 2007, 504 m.nt. M.R. Mok, AB 2008, 155 m.nt. F.J. van Ommeren (Barneveld/Gasunie).

-

HR 28 maart 2008, NJ 2008, 475 (Asha/Amersfoort).

-

HR 11 april 2008, NJ 2008, 519 (Gelderse zandwinning).

-

ABRS 30 november 1995, AB 1996, 136 m.nt. Zijlstra (Stichting Silicose).

-

ABRS 6 mei 1997, AB 1997, 229 m.nt. P.J.J. van Buren ( Vlodrop).

Wetgeving: -

Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

-

Algemene wet bestuursrecht, (Awb).

-

Wet ruimtelijke ordening (Wro).

-

Wegenwet.

-

Grondwet (Gw).

-

Wetsvoorstel Nadeelcompensatie en schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten, 2007.

-

Toelichting wetsvoorstel Nadeelcompensatie en schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten, 2007.

- 71 -

Bijlage: Wetsvoorstel Nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige overheidsdaad.

VOORONTWERP VAN WET

Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz. Allen die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is om de Algemene wet bestuursrecht aan te vullen met algemene bepalingen over schadevergoeding bij rechtmatig overheidshandelen alsmede met procedurele bepalingen inzake schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten. Zo is het, dat Wij, de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze:

ARTIKEL I De Algemene wet bestuursrecht, zoals deze komt te luiden indien het bij koninklijke boodschap van 22 juli 2004 ingediende voorstel van wet tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht) (Kamerstukken 29 702) tot wet is verheven en in werking treedt, wordt gewijzigd als volgt: A Na artikel 4.4.5.1 wordt een nieuwe titel ingevoegd, luidende:

Titel 4.5 Nadeelcompensatie Artikel 4.5.1 1. Indien een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normaal maatschappelijk risico en een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, kent het bestuursorgaan de benadeelde op zijn aanvraag een vergoeding toe. 2. Schade blijft in elk geval voor rekening van de aanvrager voor zover: a. hij het risico van het ontstaan van de schade heeft aanvaard, b. hij heeft nagelaten redelijke maatregelen ter voorkoming of beperking van schade te nemen, of c. de vergoeding van de schade anderszins is verzekerd. 3. Indien een schadeoorzaak als bedoeld in het eerste lid tevens voordeel voor de benadeelde heeft opgeleverd, wordt dit bij de vaststelling van de te vergoeden schade in aanmerking genomen. Artikel 4.5.2 De aanvraag bevat mede: a. een aanduiding van de schadeoorzaak, en b. een opgave van de aard van de geleden of te lijden schade en, voor zover redelijkerwijs mogelijk, het bedrag van de schade en een specificatie daarvan.

- 72 -

Artikel 4.5.3 1. Bij wettelijk voorschrift kan worden bepaald dat van de aanvrager een recht van ten hoogste € 500 kan worden geheven. 2. Het in het eerste lid genoemde bedrag kan bij algemene maatregel van bestuur worden gewijzigd voor zover het consumentenprijsindex daartoe aanleiding geeft. Artikel 4.5.4 1. De schade als bedoeld in artikel 4.5.1 omvat mede de redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade. 2. Indien het bestuursorgaan een vergoeding als bedoeld in artikel 4.5.1 toekent, vergoedt het tevens: a. redelijke kosten ter zake van deskundige bijstand bij de vastststelling van de schade, b. indien voor de indiening van de aanvraag een recht is geheven, het betaalde recht; c. de wettelijke rente vanaf de ontvangst van de aanvraag, of indien de schade op een later tijdstip ontstaat, vanaf dat tijdstip. Artikel 4.5.5 1. Het bestuursorgaan beslist binnen acht weken of - indien een adviseur als bedoeld in afdeling 3.3 is ingeschakeld - binnen zes maanden na de ontvangst van de aanvraag. 2. Het bestuursorgaan kan de beslissing eenmaal voor ten hoogste acht weken of - indien een adviseur als bedoeld in afdeling 3.3 is ingeschakeld - zes maanden verdagen. Van de verdaging wordt schriftelijk mededeling gedaan. Artikel 4.5.6 1. Het bestuursorgaan kan de aanvraag afwijzen indien vijf jaren zijn verstreken na aanvang van de dag na die waarop de benadeelde bekend is geworden zowel met de schade als met het voor de schadeveroorzakende gebeurtenis verantwoordelijke bestuursorgaan, en in ieder geval na verloop van twintig jaren nadat de schade is veroorzaakt. 2. Indien een aanvraag betrekking heeft op schade veroorzaakt door een besluit waartegen beroep kan worden ingesteld, vangt de in het eerste lid genoemde termijn van vijf jaren niet aan voordat dit besluit in rechte onaantastbaar is geworden. Artikel 4.5.7 Indien hoger beroep is ingesteld tegen een uitspraak over een besluit omtrent nadeelcompensatie als bedoeld in deze titel, verwijst de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State de behandeling naar een andere hogerberoepsrechter, indien de behandeling van het hoger beroep door deze rechter naar haar oordeel gewenst is. Artikel 8:13, tweede en derde lid, is van overeenkomstige toepassing.

B Artikel 8:4 wordt gewijzigd als volgt: 1. Aan het eind van onderdeel m wordt de punt vervangen door een komma. 2. Toegevoegd wordt een nieuw onderdeel n, luidende: n. inzake vergoeding van schade wegens onrechtmatig bestuurshandelen.

- 73 -

C De artikelen 8:73 en 8:73a vervallen.

D Artikel 8:75a wordt gewijzigd als volgt: 1. Het tweede lid komt te luiden: 2. De rechtbank stelt de verzoeker zo nodig in de gelegenheid het verzoek schriftelijk toe te lichten en stelt het bestuursorgaan in de gelegenheid een verweerschrift in te dienen. Zij stelt hiervoor termijnen vast. Indien het verzoek mondeling wordt gedaan, kan de rechtbank bepalen dat het toelichten van het verzoek en het voeren van verweer onmiddellijk mondeling geschieden. 2. Aan het artikel wordt een nieuw derde lid toegevoegd, luidende: 3. Indien het toelichten van het verzoek en het voeren van verweer mondeling zijn geschied, sluit de rechtbank het onderzoek. In de overige gevallen zijn de afdelingen 8.2.4 en 8.2.5 van overeenkomstige toepassing.

E In artikel 8:76 wordt “of artikel 8:87, derde lid,” vervangen door: 8:87, derde lid, of artikel 8:95, eerste lid.

F Onder vernummering van titel 8.4 tot titel 8.5 en van artikel 8:88 tot 8:96 wordt na artikel 8:87 een titel ingevoegd, luidende: Titel 8.4 Schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten Artikel 8:88 De bestuursrechter is bevoegd op verzoek een bestuursorgaan te veroordelen tot vergoeding van schade die de belanghebbende lijdt als gevolg van: a. een onrechtmatig besluit, b. een onrechtmatige handeling ter voorbereiding van een onrechtmatig besluit, of c. het niet tijdig nemen van een besluit. Artikel 8:89 1. In geval de schade wordt veroorzaakt door een besluit waarover de Centrale Raad van Beroep of de belastingkamer van de Hoge Raad in enige of hoogste instantie oordeelt, is de bestuursrechter bij uitsluiting bevoegd. 2. In de overige gevallen is de bestuursrechter bevoegd voor zover de gevraagde vergoeding ten hoogste € 5.000 bedraagt met inbegrip van de tot aan de dag van het verzoek verschenen rente, en onverminderd het recht van de belanghebbende om op grond van andere wettelijke bepalingen schadevergoeding te vragen.

- 74 -

Artikel 8:90 1. Het verzoek wordt schriftelijk ingediend bij de bestuursrechter die bevoegd is kennis te nemen van het beroep tegen het besluit. 2. Ten minste acht weken voor het indienen van het in het eerste lid bedoelde verzoekschrift vraagt de belanghebbende het betrokken bestuursorgaan schriftelijk om vergoeding van de schade, tenzij dit redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Artikel 8:91 1. Het verzoek kan ook worden gedaan gedurende het aanhangig zijn van het beroep of hoger beroep tegen het schadeveroorzakende besluit. 2. Indien het verzoek wordt gedaan in hoger beroep kan de hogerberoepsrechter op het verzoek beslissen, tenzij het verzoek naar zijn oordeel behandeling door de rechtbank behoeft. Artikel 8:92 Het verzoekschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: a. de naam en het adres van de verzoeker, b. de dagtekening, c. een aanduiding van de schadeoorzaak, d. een opgave van de aard van de geleden of de te lijden schade en, voor zover redelijkerwijs mogelijk, het bedrag van de schade en een specificatie daarvan, en e. de gronden van het verzoek. Artikel 8:93 Artikel 310 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek is van overeenkomstige toepassing op verzoeken om schadevergoeding op grond van deze titel. De verjaringstermijn vangt evenwel niet eerder aan dan de dag na die waarop: a. de rechterlijke uitspraak waarbij het schadeveroorzakende besluit is vernietigd, onherroepelijk is geworden, of b. het bestuursorgaan de onrechtmatigheid van het besluit heeft erkend. Artikel 8:94 Op de behandeling van het verzoek zijn de artikelen 6:5, tweede en derde lid, 6:6, 6:14, 6:15, 6:17, 6:21 en 8:7 tot en met 8:87 van overeenkomstige toepassing. Artikel 8:95 Indien de bestuursrechter het verzoek geheel of gedeeltelijk toewijst, veroordeelt hij het bestuursorgaan tot vergoeding van schade. Artikel 8:96 Tegen de uitspraak van de rechtbank kan hoger beroep worden ingesteld bij de hogerberoepsrechter die bevoegd zou zijn te oordelen over een uitspraak van de rechtbank omtrent het schadeveroorzakende besluit.

ARTIKEL II De Algemene wet inzake rijksbelastingen wordt gewijzigd als volgt: A

- 75 -

In artikel 27h, eerste lid, wordt na “afdeling 8.2.6” ingevoegd: of artikel 8:95, eerste lid,. B In artikel 28, eerste lid, onderdeel a, en derde lid, wordt na “afdeling 8.2.6” ingevoegd: of artikel 8:95, eerste lid,. C In artikel 29 wordt “en titel 8.4” vervangen door: en de titels 8.4 en 8.5.

ARTIKEL III In artikel 18, eerste lid, van de Beroepswet wordt na “afdeling 8.2.6” ingevoegd: of artikel 8:95, eerste lid,.

ARTIKEL IV In artikel 37, eerste lid, Wet op de Raad van State wordt na “afdeling 8.2.6” ingevoegd: of artikel 8:95, eerste lid,.

ARTIKEL V In artikel 20, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie wordt na “afdeling 8.2.6” ingevoegd: of artikel 8:95, eerste lid,.

ARTIKEL VI PM Overgangsrecht nadeelcompensatie PM Overgangsrecht onrechtmatige overheidsdaad

ARTIKEL VII De artikelen van deze wet treden in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip, dat voor de verschillende artikelen of onderdelen daarvan verschillend kan worden vastgesteld. ARTIKEL VIII Deze wet wordt aangehaald als: Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten.

- 76 -

Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren wie zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.

Gegeven,

De minister van Justitie,

De minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties,