F.J. Vonck, ‘Vergoedingen bij de overgang van (korte agrarische erf)pachtrechten’, WPNR (2008) 6779, p. 964-971 (964) Vergoedingen
bij de overgang van (korte agrarische erf)pachtrechten
Mr. F.J. Vonck* 1. Inleiding Wie op grond van een reguliere pachtovereenkomst landbouwgronden in gebruik heeft, geniet de nodige dwingendrechtelijke bescherming. Zo heeft hij een vrij sterk recht op verlenging van een geëindigde pacht (art. 7:368 e.v. BW) of op overneming van zijn recht door één van de in de wet genoemde personen (art. 7:363 BW). Belangrijk is ook dat het de verpachter verboden is om een vergoeding te bedingen die hoger is dan de pachtnormen toelaten: de hoogte van de periodiek te betalen pachtprijs is wettelijk gelimiteerd. Inherent aan die pachtnormen is dat ook een pachtrecht als zodanig een bepaalde waarde heeft. In de literatuur staat ter discussie of de pachter, in geval van overgang van zijn recht, een vergoeding voor die waarde (sleutelgeld) mag bedingen. In deze bijdrage ga ik in op die vraag. Interessant is verder wat de betekenis van het antwoord op deze vraag is voor kortdurende agrarische erfpachtrechten. Op die rechten is op grond van art. 7:399d lid 1 BW de pachtwetgeving immers van overeenkomstige toepassing.1 Zou men de pachter dus verbieden (965) om bij overgang van zijn recht een vergoeding van de waarde van het pachtrecht te bedingen, dan kan men zich afvragen of deze erfpachters hun recht wel tegen vergoeding van de hand mogen doen. En zou men die vraag negatief beantwoorden, dan komt de vraag op of op dergelijke erfpachten hypotheek gevestigd kan worden of beslag kan worden gelegd. Ook die vragen stel ik in deze bijdrage aan de orde. 2. De (handels)waarde van een pachtrecht 2.1. ‘Sleutelgeld’ bij het totstandkomen van de pacht De (aankomende) gebruiker van een stuk grond zal in de regel bereid zijn een marktconforme vergoeding te betalen voor het betreffende gebruiksrecht. Afhankelijk van het soort recht dat hij krijgt zal die vergoeding ineens (zoals bij eigendom) of in termijnen (zoals bij huur) worden voldaan. Tussenvormen zijn eveneens mogelijk. Wie een erfpachtrecht koopt zal vaak zowel een eenmalige aanschafprijs als periodieke vergoedingen verschuldigd zijn. Naarmate het periodiek te betalen bedrag lager wordt, zal het gebruiksrecht zelf een grotere waarde krijgen. De ‘beste koper’ zal bereid zijn het verschil tussen een marktconforme periodieke vergoeding en de feitelijke periodieke canon, bij aanvang van de rechtsverhouding voor de gehele looptijd te voldoen (gecorrigeerd met het rentenadeel dat het gevolg is van de vroege betaling). In een geheel vrije markt kan degene die de erfpacht aanbiedt (dus een grondeigenaar of een erfpachter), deze prijs dus ook van een (opvolgende) erfpachter vragen. Bij pacht is de hoogte van de periodiek te betalen vergoeding wettelijk gelimiteerd door de zogeheten ‘pachtnormen’. De maximale periodieke vergoeding is daardoor (in de regel) beneden marktconform. Dat betekent dat ook het pachtrecht als zodanig een bepaalde waarde *
Promovendus bij de vakgroep Privaatrecht en Notarieel recht van de Rijksuniversiteit Groningen (
[email protected]). 1 Art. 7:399d BW is inhoudelijk gelijk aan het vroegere art. 59 Pw. De andere wetsbepaling die in deze bijdrage uitvoerig aan de orde komt, art. 7:399c BW, komt overeen met het vroegere art. 71 Pw. Kort voor de invoering van het nieuwe pachtrecht (titel 7.5 BW) heeft men beide bepalingen nog van een nieuw artikelnummer voorzien. In sommige recente wetsedities is die wijziging niet doorgevoerd. In die edities vindt men de tekst van art. 7:399c BW bij art. 7:402 BW en de tekst van art. 7:399d BW bij art. 7:403 BW.
1
vertegenwoordigt. Zou men nu echter toestaan dat de pachter die waarde bij aanvang van de pachtverhouding, in de vorm van sleutelgeld, ook feitelijk betaalt, dan zou daarmee het pachtnormenstelsel worden doorkruist: waar de wetgever de pachter heeft willen beschermen tegen een prijs die het wettelijke maximum te boven gaat, zou hij die hogere prijs via een omweg alsnog moeten betalen. Art. 7:399c lid 1 BW verbiedt de verpachter dan ook uitdrukkelijk om op enigerlei wijze vergoedingen te bedingen voor het pachtrecht, die de pachtwetgeving niet mogelijk maakt. 2.2. ‘Sleutelgeld’ bij de overgang van de pacht Pachtrechten zijn niet overdraagbaar in de eigenlijke betekenis van dat woord. Zoals in de inleiding al aan de orde kwam is echter niet uitgesloten dat een pachtrecht overgaat door indeplaatsstelling in de zin van art. 7:363 BW. Indien de verpachter daaraan zijn medewerking wil verlenen, is ook contractsoverneming door anderen dan de in art. 7:363 BW genoemde personen niet uitgesloten. In hoeverre de afgaande pachter de waarde van zijn pachtrecht bij die gelegenheid mag verzilveren hangt af van de wijze waarop men art. 7:399c lid 2 BW interpreteert: “Een beding in een overeenkomst tussen een afgaande en een opgaande pachter, verband houdende met de overgang van het bedrijf, waarin meer is bedongen dan een redelijke vergoeding voor de verrichte prestatie, is nietig.”
De wetgever heeft zijn bedoelingen wel eens in duidelijkere taal prijsgegeven. Wat bedoelt hij hier met de term ‘bedrijf’? De overgang van een pachtrecht zal niet steeds met de overgang van de rest van de onderneming samengaan. Voorts kan men zich afvragen wat moet worden begrepen onder de ‘verrichte prestatie’. Valt daaronder de medewerking aan de overgang van de pacht? En wanneer is de vergoeding dan ‘redelijk’? De Hoge Raad heeft zich enkel in 1958 over deze regel, die toen nog was opgenomen in art. 77 van het Pachtbesluit 1941, uitgelaten. Hij oordeelde toen: “dat tot bedoelde [prestaties] onder meer kunnen behoren de overdracht van inventarisgoederen en levende have door den afgaanden pachter aan den opkomenden en het bewerken en inzaaien van de gronden door eerstgenoemde, maar niet diens afstand van bestaande pachtrechten; dat zodanige afstand tegen vergoeding niet verenigbaar zou zijn met doel en strekking van het Pachtbesluit, dat beoogt den pachter zo veel mogelijk een redelijke bedrijfsopbrengst te waarborgen en te dien einde pachtprijzen aan een preventieve overheidscontrole heeft onderworpen, hetgeen uitsluit, dat een pachter, zonder voorafgaande goedkeuring van overheidswege, zou mogen worden belast met een betalingsverplichting, welke hij op zich neemt om pachter te kunnen worden.”2
Zo geïnterpreteerd mag men bij de overgang van een landbouwbedrijf dus wel een vergoeding bedingen voor de van eigenaar wisselende koeien en tractoren, maar niet voor de overgang van de pacht zelf. In de redenering van de Hoge Raad valt de medewerking aan die overgang niet onder de verrichte prestatie. Men kan zich afvragen of de Hoge Raad terecht zo geoordeeld heeft en of hij deze uitspraak – die op 4 februari jl. vijftig jaar oud was – thans opnieuw zo zou (moeten) doen. In het losbladige commentaar op het pachtrecht heeft Houwing die vraag negatief beantwoord. In zijn latere bewerkingen heeft Heisterkamp de betreffende passsage overgenomen: (966) “[de pachtwetgeving] beoogt niet in het algemeen, de pachter een redelijke bedrijfsopbrengst te waarborgen; zij beoogt de pachter te beschermen tegen de verpachter die een hogere pachtprijs bedingt dan hem uit maatschappelijk oogpunt als eigenaar toekomt. Bij een te hoge pachtprijs staat tegenover de prestatie van de pachter geen voldoende tegenprestatie van de verpachter. De pachter echter, die zijn pachtrecht aan een ander overdraagt, staat een waarde af, die de wetgever de pachter heeft willen 2
Hoge Raad 4 februari 1958, NJ 1958, 293.
2
waarborgen. De pachtwetgeving zelf maakt nu eenmaal dat pachtrechten een zekere waarde hebben, zij geeft de pachter bij elke ontneming ervan aanspraak op schadevergoeding. Het is niet redelijk dat de pachter voor afstand van deze rechten aan een derde niets zou mogen bedingen. Men stelle zich het geval voor, dat na de overdracht, de pachtovereenkomst met de nieuwe pachter beëindigd wordt door onteigening, of door ontbinding ingevolge art. 51, of door niet-verlenging ingevolge art. 40, of door een beëindigingsovereenkomst tussen verpachter en nieuwe pachter.* Laatstgenoemde heeft dan ingevolge de wet aanspraak op – of kan bij de ontbindingsovereenkomst bedingen – grote bedragen aan schadevergoeding. Is het gerechtvaardigd dat de oude pachter voor de overdracht van deze aanspraak of mogelijkheid niets heeft mogen bedingen en dat zij zonder tegenprestatie de nieuwe pachter toevallen?”3
Onlangs heeft de pachtkamer van het Arnhemse gerechtshof zich bij deze opvatting aangesloten.4 In de zaak die aan het hof was voorgelegd was de vergoeding evenwel niet aan de afgaande pachter, maar aan de verpachter betaald. Omdat deze de vergoeding vervolgens echter heeft aangewend om aan de afgaande pachter een beëindigingsvergoeding te betalen, besteedt het hof ook enige aandacht aan de betekenis van art. 7:399c lid 2 BW: “[i]n dit verband is van belang dat volgens het tweede lid van art. 7:399c Burgerlijk Wetboek (voorheen het tweede lid van art. 71 Pachtwet) toelaatbaar is dat een opgaande pachter aan de afgaande pachter in verband met de overgang van het bedrijf een vergoeding betaalt, mits niet meer is bedongen dan een redelijke vergoeding voor de verrichte prestatie. Tegen dezelfde achtergrond als hiervoor bedoeld, is het beding waarbij de opgaande pachter zich tegenover de afgaande pachter verplicht tot het betalen van een marktconforme vergoeding voor het prijsgeven van diens pachtrechten niet nietig, omdat niet meer is bedongen dan een redelijke vergoeding voor de verrichte prestatie. Het onderhavige geval onderscheidt zich wat betreft het economisch resultaat niet van het geval dat Van der Eijk (dit is de opgaande pachter; FJV) inderdaad rechtstreeks aan Van de Pol (dit is de afgaande pachter; FJV) een vergoeding zou hebben betaald.”
De heersende leer lijkt op het moment te zijn dat het niet bezwaarlijk is wanneer de afgaande pachter van een opgaande pachter de vergoeding bedingt die hij – in geval van een beëindiging van de pacht – ook van de eigenaar van de grond had mogen bedingen. 2.3. Kritiek op de ‘heersende leer’ De betekenis die zowel door Houwing als door het Arnhemse hof aan art. 7:399c lid 2 BW gegeven wordt, ziet er mijns inziens te veel aan voorbij dat de bepaling strekt tot bescherming van de pachter die zijn recht niet van de eigenaar, maar van een eerdere pachter heeft gekregen.5 Deze zou – indien toegestaan zou zijn om bij die overgang een vergoeding te bedingen – slechter af zijn dan zijn rechtsvoorganger. Waar degene die zijn pachtrecht van de eigenaar verkrijgt, ten volle de bescherming geniet van de pachtnormen, dient de opvolgende pachter naast de (maximale) periodieke pachtprijs nog een vergoeding te betalen aan zijn rechtsvoorganger. Nu stelt Houwing dat de pachtwetgeving er niet toe strekt de pachter een redelijke bedrijfsopbrengst te waarborgen, maar hem in plaats daarvan beoogt te beschermen 3
Houwing/Heisterkamp (2007), aant. 603 bij art. 71 lid 2 Pw, p. 702d. Op de plaats van de asterisk wordt verwezen naar Hof Arnhem, 24 maart 1969, P 1971, 3001. Buiten het hier geciteerde gedeelte van zijn betoog haalt Houwing nog Hoge Raad 21 mei 1958, BNB 1958/213 aan, waarin de aanschaf van een pachtrecht fiscaal wél werd erkend. Uit dat arrest kan m.i. echter niets worden afgeleid over de civielrechtelijke geldigheid van zo’n aanschaf, nu voor de winstbelastingen in het Nederlandse belastingrecht het beginsel van ‘fiscale neutraliteit’ geldt, wat inhoudt “dat in het algemeen de vraag, of inkomsten rechtmatig dan wel onrechtmatig zijn toegevloeid, voor de heffing van de inkomstenbelasting, welke het feitelijk genoten inkomen wil treffen, irrelevant is”. Zie Hoge Raad 20 juni 1951, B 9055 en recenter, over de belastbaarheid van het bij een bankoverval of door verduistering ‘verdiende’ geld: Hoge Raad 24 juni 1992, BNB 1993/18 en 19, m.nt. F.W.G.M. van Brunschot. Zie voorts nog L.W. Sillevis en M.L.M. van Kempen (red.), Cursus Belastingrecht (Inkomstenbelasting), losbladig, onderdeel 3.4.3.B.b3.V. Vgl. ook D.W. Bruil, TAR 2008, p. 394, die – kort en krachtig – opmerkt: “[f]iscaal recht is nog geen pachtrecht”. 4 Hof Arnhem 19 augustus 2008, LJN BE8606 en TAR 2008, 5455, m.nt. D.W. Bruil. 5 Vgl. D.W. Bruil, t.a.p., p. 393.
3
tegen de verpachter die een hogere pachtprijs bedingt dan hem uit maatschappelijk oogpunt als eigenaar toekomt. In die redenering gaat het er niet in de eerste plaats om te voorkomen dat de pachter meer betaalt dan redelijk is, maar is veeleer relevant dat de verpachter niet meer ontvangt dan redelijk is. Niet het beschermen van de pachter, maar het tegengaan van ontoelaatbaar gedrag van de verpachter staat dan voorop. Wanneer het niet de eigenaar is, maar een vorige pachter die bovenop de maximum pachtprijs nog een bijkomende vergoeding bedingt, dan is dat geen probleem. Ik heb moeite met een dergelijke redenering.6 Kern van de bepaling is te voorkomen dat de verpachter een hogere vergoeding bedingt dan door de wetgever redelijk wordt geacht. Dat strekt ertoe de pachter te beschermen tegen een te hoge prijs.7 Niet valt in te zien waarom degene die (967) zijn pachtrecht van een eerdere pachter krijgt, niet dezelfde bescherming zou verdienen als degene aan wie het pachtrecht door de eigenaar van de grond is verleend. Daarbij wijs ik erop dat de verhouding tussen de grondeigenaar en de pachter bij totstandkoming van de pacht niet wezenlijk verschilt van de verhouding tussen een afgaande en een opgaande pachter. Nu zou men kunnen stellen dat bij pachtoverneming – anders dan bij de totstandkoming van de pacht – de bescherming van de opgaande pachter ten koste gaat van de bescherming van de afgaande pachter. Laatstgenoemde staat, zoals Houwing stelt, een waarde af die de wetgever hem heeft willen waarborgen. Daarbij wijst hij erop dat de pachter bij iedere ontneming daarvan (onteigening, ontbinding, niet-verlenging en beëindiging) grote bedragen aan schadevergoeding zal ontvangen. Houwing stelt dat het ongerechtvaardigd zou zijn wanneer de afgaande pachter voor die (latente) aanspraak geen vergoeding zou mogen bedingen bij de overneming van zijn recht. Zo ongerechtvaardigd is dat echter niet. Bedacht moet worden dat de betreffende aanspraak de eerste pachter ook zelf – gratis en voor niets – in de schoot geworpen is. Tegen die achtergrond kan ik niet inzien waarom het zonder meer redelijk zou zijn dat hij, ongeacht de verdere omstandigheden, bij iedere beëindiging van zijn recht aanspraak op vergoeding dient te hebben. Compensatie acht ik redelijk in geval van een gedwongen einde, omdat de pachter bij een dergelijke beëindiging de keuze ontnomen wordt om de waarde van zijn recht op andere wijze (lees: door de grond als productiefactor aan te wenden in zijn landbouwbedrijf) te verzilveren. In de meeste van de door Houwing genoemde voorbeelden van gevallen waarin de pachter een aanspraak op een vergoeding krijgt, is van zo’n gedwongen einde sprake. Voor alle voorbeelden geldt bovendien dat het einde van het recht van de pachter samenvalt met het einde van het pachtrecht als zodanig. Dat betekent niet op zichzelf dat het gewenst is om de afgaande pachter financieel te compenseren, maar impliceert wel dat er geen noodzaak bestaat om het bedingen van betalingen tegen te gaan. De pachtwetgeving beoogt immers pachters te beschermen tegen te hoge financiële verplichtingen,8 terwijl een vergoeding voor de beëindiging van een pachtrecht nooit door een pachter hoeft te worden betaald. Een en ander is anders in geval van pachtoverneming. De noodzaak om de eerste pachter te compenseren voor het (vrijwillige) einde van zijn recht ontbreekt, terwijl de positie van diens rechtsopvolger niet relevant verschilt van die van een pachter die zijn recht gekregen heeft bij de totstandkoming van de pachtovereenkomst. In zoverre kan ik dan ook niet inzien wat er 6
Vgl. andermaal D.W. Bruil, t.a.p., p. 394. Vgl. ook Asser/Snijders (2001) 5-IIb, nr. 3: “[d]e wet bedoelt agrarische ondernemers in staat te stellen een landbouwbedrijf te exploiteren zonder de hoge kosten te hoeven maken die zijn verbonden aan het in eigendom verwerven van gronden en gebouwen”. 8 Onder vigeur van de Wet Vervreemding Landbouwgronden waren ook de verkoopprijzen van landbouwgrond gereguleerd. Deze wet is echter op 1 januari 1963 afgeschaft. Thans voorziet alleen de pachtwetgeving in dwingendrechtelijke prijsbescherming. 7
4
mankeert aan het oordeel dat de Hoge Raad in 1958 geveld heeft. Wel heb ik mijn aarzelingen bij diens stelling dat de afstand van een pachtrecht niet onder ‘de verrichte prestatie’ kan worden begrepen. Het ligt mijns inziens niet erg voor de hand om het verschaffen van een pachtrecht, anders dan het verschaffen van een tractor of bijvoorbeeld het verlenen van medewerking aan de overneming van een contract met een melkfabriek, niet als een prestatie te beschouwen. Het lijkt mij meer in de rede te liggen om de bescherming van de opgaande pachter in het begrip ‘een redelijke vergoeding’ te zoeken. De wetgever beschouwt de maximale pachtprijzen als een redelijke vergoeding voor het pachten van andermans grond: de verplichting om een vergoeding te betalen die deze normen te boven gaat is daarmee in de systematiek van de pachtwetgeving onredelijk, of die vergoeding nu aan een verpachter of aan een afgaande pachter verschuldigd wordt. In een dergelijke interpretatie van art. 7:399c lid 2 BW komt ook duidelijker tot uitdrukking dat de bepaling zowel in geval van overneming van een complete onderneming, als in geval van overneming van slechts het pachtrecht toegepast moet worden. Bovendien laat ze ruimte voor een vergoeding ten behoeve van de afgaande pachter indien de periodieke pachtprijs lager is dan het wettelijke maximum. Wanneer de nieuwe pachter in die situatie een vergoeding betaalt voor het verschil, verliest hij niets van de waarde die hem dwingendrechtelijk gewaarborgd is, zodat met een dergelijke betaling niets mis is. Men zou mij nog kunnen tegenwerpen dat de omstandigheid dat de pachtwetgeving in het algemeen een steeds grotere vrijheid laat aan contractspartijen, noopt tot een minder stringente interpretatie van art. 7:399c lid 2 BW. Echter, dat argument overtuigt niet omdat de wetgever – alle liberale tendensen ten spijt – steeds heeft vastgehouden aan het dwingende pachtnormenstelsel bij reguliere pacht. Men kan zich uiteraard afvragen of het terecht is dat de wetgever daar zo strak aan dat stelsel vasthoudt, terwijl hij voor andere gebruiksrechten (zoals eigendom of kortdurende geliberaliseerde pacht9) de teugels heeft laten vieren. Echter, dát de reguliere pacht aan het pachtnormenstelsel is onderworpen staat buiten kijf. Het ligt dan niet voor de hand om art. 7:399c lid 2 BW, de bepaling die de verkrijger van een regulier pachtrecht nu juist tegen een te hoge betalingsverplichting beoogt te beschermen, soepeler te interpreteren dan de Hoge Raad in 1958 deed. 2.4. Gevolgen van overtreding van het gebod van art. 7:399c lid 2 BW Is eenmaal vastgesteld dat een sleutelgeldbeding nietig is, dan rijst de vraag naar de consequenties van die constatering. Art. 3:41 BW regelt dat wanneer ‘een grond van (968) nietigheid, slechts een deel van een rechtshandeling [betreft], […] deze voor het overige in stand [blijft], voor zover dit, gelet op de inhoud en strekking van de handeling niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat’. Het slot van deze bepaling doet het ergste vrezen voor de pachter die het betaalde sleutelgeld terug wil. De betaling van het sleutelgeld kan immers worden beschouwd als de kernprestatie die tegenover de afstand van het pachtrecht staat. Beide prestaties lijken zo in onverbrekelijk verband met elkaar te staan, zodat het nietige prijsbeding ook de pachtoverneming zélf in zijn val meesleurt. De nieuwe pachter krijgt zo niet alleen zijn sleutelgeld terug, maar moet tevens van de grond vertrekken. Een dergelijke interpretatie van art. 3:41 BW zou bepalingen als art. 7:399c lid 2 BW echter volstrekt zinledig maken. In de literatuur wordt er dan ook terecht voor gepleit om niet te snel tot algehele nietigheid te concluderen wanneer de nietigheid van een beding juist strekt ter bescherming van een van de contractspartijen. Zo betoogt W. Snijders, in het kader van vernietigingsgronden in het arbeidsrecht: 9
De geliberaliseerde pacht is de opvolger van de eenmalige pacht. Zie uitgebreid: D.L. Rodrigues Lopes, Pacht, Deventer 2007, p. 322 e.v.
5
“[z]ij (het slot van art. 3:41 BW, FJV) suggereert dat de werkgever die wordt geconfronteerd met een beroep van de werknemer op een vernietigingsgrond die ter bescherming van de werknemer is opgenomen, naar gelang van de omstandigheden zou kunnen antwoorden met het betoog dat tussen het beding en de rest van de overeenkomst een ‘onverbrekelijk verband’ bestaat en dat de werknemer dus in feite de hele overeenkomst vernietigd heeft. Naar mijn mening moet men aannemen dat de ‘inhoud en strekking’ van de arbeidsovereenkomst een dergelijk betoog uitsluiten. Wanneer de wet een beding in een arbeidsovereenkomst ter bescherming van de werknemer vernietigbaar verklaart, ligt daarin besloten dat de rest van de overeenkomst niet geacht kan worden ‘in onverbrekelijk verband met het vernietigbare beding te staan en dus in stand blijft. In de bescherming van de werknemer die art. 7.10 BW aan de werknemer beoogt te geven, zou anders een onaanvaardbare bres worden geschoten. Gaat het om een nietig beding, dan zal men hetzelfde moeten aannemen.”10
Ook Hartkamp pleit voor terughoudendheid: “[m]eer in het algemeen moet de strekking van de overtreden wetsbepaling die tot nietigheid of vernietiging van een contractueel beding leidt, bij de beslissing over partiële of algehele nietigheid in aanmerking worden genomen. Indien de overtreden norm strekt tot bescherming van een der contractanten (men denke bijv. aan het huurrecht, het arbeidsrecht en aan de vernietigbaarheid van onredelijk bezwarende algemene voorwaarden) moet voorzichtigheid worden betracht met het aannemen van algehele nietigheid, daar deze de beschermde partij ook van de voordelen van de overeenkomst zou beroven en zelfs onder omstandigheden zou beletten dat zij de prestatie zonder de voor haar bezwarende contractsbepaling kan bedingen.”11
Hijma heeft in zijn dissertatie daarentegen, met onder meer een beroep op de parlementaire behandeling die voorafging aan de invoering van de Prijzenwet en op enkele uitspraken van de Hoge Raad, aangegeven dat de algehele nietigheid van de overeenkomst hoofdregel is in geval van overschrijding van een maximumprijs. Hij heeft er daarbij voor gepleit om aan te nemen dat enkel het gedeelte van de koopprijs dat het maximum overschrijdt nietig is, en dat aan die nietigheid voor de verkoper een vernietigingsbevoegdheid met betrekking tot de gehele overeenkomst wordt gekoppeld.12 Bij bepalingen die anders dan door middel van een maximumprijs dwingendrechtelijke bescherming bieden, bestaat evenwel ook in Hijma’s standpunt enige ruimte voor de zienswijze van Snijders en Hartkamp. Dat blijkt uit zijn annotatie bij Hoge Raad 14 januari 2000, NJ 2000, 273, waar hij opmerkt “dat een beschermingsregel slechts effectief kan en zal zijn, indien de beschermde partij deze kan benutten zonder voor repercussies […] te moeten vrezen”. Om dat laatste gaat het naar mijn mening, ook in geval van prijsbeschermende bepalingen. Men kan er mijns inziens moeilijk omheen dat het beding dat verplicht tot betaling van het sleutelgeld in onverbrekelijk verband staat met de verplichting om mee te werken aan de overgang van het pachtrecht, echter de toepassing van art. 3:41 BW zou de bescherming van art. 7:399c lid 2 BW illusoir maken. In wezen botst art. 3:41 BW met de dwingendrechtelijke bescherming van het pachtrecht. Het ligt dan naar mijn opvatting in de aard van art. 7:399c lid 2 BW besloten dat deze regeling voor gaat op art. 3:41 BW. Mijns inziens kan de pachter het door hem betaalde sleutelgeld dus terugvorderen zonder daarbij zijn gebruiksrecht te verliezen. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan dat uiteraard anders zijn. Men denke daarbij in de eerste plaats aan de situatie waarin iemand die, in de veronderstelling dat hij de geboden vergoeding achteraf toch weer terug kan vorderen, de pachter middels het bieden van een exorbitante vergoeding beweegt tot medewerking aan de overgang van de pacht. 3. De (handels)waarde van een kortdurend agrarisch erfpachtrecht 3.1. Algemeen 10
W. Snijders, Sociaal Recht 2002, p. 140. Asser/Hartkamp (2005) 4-II, nr. 491. 12 Jac. Hijma, Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen (diss. Leiden), Deventer 1988, p. 272-275. Zie ook Asser/Hijma (2007) 5-I, nr. 210. 11
6
Aangenomen dat het de pachter verboden is om sleutelgeld te bedingen van de opvolger in zijn recht, komt de vraag op of art. 7:399d lid 1 BW ertoe noopt die regel van overeenkomstige toepassing te achten in de situatie waar- (969) in een erfpachter zijn recht overdraagt. De Haan, die eveneens verdedigd heeft dat de afgaande pachter de waarde van zijn recht niet mag verzilveren, wil zo ver niet gaan: “[e]en eigenaar, die thans een recht van erfpacht voor korter dan 25 jaar zou verlenen, zou niet alleen als gevolg van de lage canon gelijktijdig de vermogenswaarde van zijn eigendom zien teruglopen. Neen, hij zou het bovendien moeten aanzien dat de erfpachter geheel ongerechtvaardigd te zijnen koste werd verrijkt met een door overdracht onmiddellijk realiseerbare, vermogenswaarde van diens erfpachtsrecht.”13
Maar waarom zou de erfpachter die vergoeding wel mogen bedingen? Aangenomen dat art. 7:399d lid 1 BW ertoe strekt de erfpachter van een kortdurende agrarische erfpacht dezelfde bescherming te geven als de pachter, lijkt het niet redelijk om hem wél een vergoeding te laten betalen bij de verkrijging van zijn recht. Anderzijds lijken de woorden van de bepaling niet zozeer bij het recht als zodanig aan te knopen, maar bij de totstandkoming van dat recht. Art. 7:399d BW verklaart de pachtregels immers van ‘overeenkomstige toepassing op overeenkomsten waardoor of krachtens welke tegen een vergoeding ineens of in termijnen zakelijke genotsrechten voor 25 jaar of korter, dan wel voor onbepaalde tijd op hoeven of los land worden gevestigd’ (mijn curss., FJV). Wellicht moet worden aangenomen dat de bepaling niet verder strekt dan te voorkomen dat de eigenaar de pachtregels omzeilt door een erfpacht te vestigen in plaats van een pachtovereenkomst te sluiten. De reikwijdte van de bepaling is dus niet aanstonds duidelijk. Daarom zal ik allereerst nader ingaan op de betekenis van art. 7:399d BW. 3.2. De reikwijdte van art. 7:399d BW Art. 7:399d BW lijkt er op het eerste oog dus primair op te zijn gericht de vestigingsovereenkomst tussen de eigenaar en de erfpachter, en daarmee de verhouding tussen hen, te treffen. Niettemin is beoogd de pachtregels van overeenkomstige toepassing te verklaren op het erfpachtrecht als zodanig. Een voorloper van art. 7:399d BW, opgenomen in art. 14 van de Pachtwet 1937 gaf dat duidelijker aan dan de huidige regel: “[d]e bepalingen van deze wet, waarvan bij overeenkomst niet of slechts in bepaalden zin mag worden afgeweken, vinden overeenkomstige toepassing wanneer tegen eene vergoeding in eens of in termijnen zakelijke genotsrechten voor 25 jaar of korter op landerijen gevestigd zijn.”14
In de toelichting op deze bepaling, verwees de minister terug naar de toelichting op art. 1628 van het in de Eerste Kamer gesneuvelde Ontwerp 1929.15 Daarin was aangegeven dat dergelijke kortdurende zakelijke rechten weliswaar in juridische zin van pachtrechten verschilden, maar niettemin eenzelfde economische betekenis hadden.16 Dat laatste rechtvaardigde een gelijke behandeling met pacht. In de Pachtwet van 1959 werd deze materie vervolgens geregeld in art. 59, waarvan de tekst nagenoeg gelijk is aan die van het vigerende art. 7:399d BW. Met de wijziging ten opzichte van art. 14 Pw 1937 is blijkens de parlementaire toelichting op de nieuwe bepaling slechts beoogd de reikwijdte van de regel te 13
P. de Haan, De Pacht 1963, p. 37. Aan deze door De Haan gesignaleerde wonderlijke verhouding tussen enerzijds prijsbescherming met betrekking tot de periodiek te betalen prijs en anderzijds de vrije handel in zakelijke rechten, werd onlangs door P.A. de Hoog, TBR 2008/120, p. 616-623 voorbij gezien. Hij stelde voor om ook niet-agrarische erfpachters wettelijke bescherming te geven tegen te hoge canons. 14 Stb. 1937, nr. 205, p. 5. 15 Kamerstukken II, 1934/35, 403, nr. 3, p. 10 (MvT). 16 Kamerstukken II, 1928/29, 437, nr. 3, p. 11 (MvT).
7
verduidelijken. Men heeft duidelijk willen maken dat zowel de obligatoire als de goederenrechtelijke overeenkomst onder het bereik van de bepaling valt. Het gevolg daarvan is dat de bepalingen van toepassing worden op het erfpachtrecht zelf: “[d]it artikel, dat beoogt te voorkomen, dat de Pachtwet zal worden ontdoken door het vestigen van zakelijke genotsrechten voor een tijdsduur van 25 jaar of korter, is nagenoeg gelijkluidend aan artikel 14 van de Pachtwet 1937 en artikel 2 van het Pachtbesluit. De redactie is in die zin verruimd, dat de wet niet alleen op de zakelijke overeenkomst, maar ook op de obligatoire overeenkomst van toepassing zal worden. Voorts is het juister te zeggen, dat door of krachtens een overeenkomst rechten “gevestigd worden” in plaats van “gevestigd zijn”; de redactie is in deze zin verbeterd.”17
In de jurisprudentie wordt tot nog toe ook steeds aangenomen dat art. 59 Pw – en dus ook art. 7:399d BW – de pachtregels van overeenkomstige toepassing maakt op het erfpachtrecht zelf.18 Als gevolg van deze bepaling bepalen de pachtregels, op dezelfde manier als de regels van titel 5.7 BW dat doen, mede de inhoud van het zakelijke recht van erfpacht.19 Nu zou men nog kunnen aannemen dat – gelet op de sterk bij de overeenkomst aanknopende bewoordingen van art. 7:399d BW – slechts de verhouding tussen de erfpachter en de eigenaar door de overeenkomstige toepassing getroffen wordt. Betoogd zou kunnen worden dat de bepaling niet verder strekt dan te voorkomen dat de eigenaar de pachtregels omzeilt door een zakelijk recht te vestigen. Mijns inziens wordt met zo’n redenering evenwel de strekking van de regeling tekortgedaan. De bepaling zal weliswaar geschreven zijn met de gedachte van een misbruikmakende eigenaar in het achterhoofd, echter het zal de wetgever niettemin in de eerste plaats te doen zijn geweest om dat misbruik zelf. (970) Dat kan ook worden afgeleid uit de besproken parlementaire behandeling, waarin de doelstelling om de erfpachter van een kortlopende erfpacht dezelfde behandeling te geven als een pachter voorop staat. Dat doel wordt enkel gerealiseerd wanneer ook de erfpachter van zo’n kortdurend recht er niet ten koste van zijn rechtsopvolger van mag profiteren dat hij geen pachtrecht heeft maar een recht van erfpacht. De strekking van art. 7:399d BW gebiedt mijns inziens dan ook dat alle bepalingen betreffende pacht van overeenkomstige toepassing zijn op het erfpachtrecht als zodanig, inclusief de onderdelen daarvan die slechts de verhouding tussen de opgaande en afgaande pachter betreffen. Dat impliceert dat het de erfpachter van een korte erfpacht niet is toegestaan om zijn recht tegen een vergoeding over te dragen. 3.3. ‘Een redelijke vergoeding’ voor een erfpachtrecht Art. 7:399c lid 2 BW verbiedt de pachter om bij de overgang van zijn pachtrecht een vergoeding te vragen die hoger is dan redelijk. Hiervoor gaf ik al aan dat deze redelijkheidsnorm mijns inziens primair moet worden ingevuld aan de hand van de doelstellingen van het pachtnormenstelsel. De wetgever acht de maximale pachtprijzen een redelijke vergoeding voor het pachten van andermans grond, dus de verplichting om een vergoeding te betalen die deze normen te boven gaat is in de systematiek van de pachtwetgeving onredelijk. Om die reden mag de pachter geen vergoeding bedingen van degene die het pachtrecht overneemt wanneer de betreffende pachtverhouding hem al verplicht om de maximaal toelaatbare vergoeding aan de verpachter te betalen. Nu kan men zich afvragen of de redelijkheidsnorm van art. 7:399c lid 2 BW een andere invulling zou moeten krijgen in geval van een erfpachtrecht waarop de regels van pacht van overeenkomstige toepassing zijn. Kan, met andere woorden, met een beroep op de eigen aard van het erfpachtrecht worden verdedigd dat een redelijke vergoeding voor het verkrijgen van
17
Kamerstukken II, 1954/55, 3 884, nr. 3, p. 47-48 (MvT). Zie o.a. Hof Arnhem 7 februari 1994, Agr. R. 1994, 4704 en 4706. 19 In deze zin o.a. D.L. Rodrigues Lopes, Agr. R. 1993, p. 285. 18
8
zo’n erfpachtrecht hoger is dan een redelijke vergoeding voor het verkrijgen van een pachtrecht? Het voornaamste verschil tussen een pachtrecht en een erfpachtrecht zit hem in de overdraagbaarheid. Een erfpachtrecht kan eenvoudig worden overgedragen en heeft daardoor in principe een bepaalde geldwaarde, die de erfpachter bij verkoop relatief gemakkelijk kan verzilveren. Men zou kunnen zeggen dat er in deze situatie niets op tegen is om ook toe te staan dat die handelswaarde bedongen wordt. Zou men dat vinden, dan ontkomt men er mijns inziens niet aan om ook de redelijkheid in te zien van een vergoeding die niet door een eerdere erfpachter, maar door de erfverpachter is bedongen, bij de vestiging. Het product dat de eerste erfpachter van hem krijgt, verschilt immers niet van het product dat de tweede erfpachter krijgt van zijn rechtsvoorganger. Een extra vergoeding bij de vestiging is echter in strijd met de bewoordingen van art. 7:399c lid 1 BW. Ik denk dat het ook terecht is dat hier dezelfde regel geldt als bij de totstandkoming van een pachtverhouding. De pachtwetgeving beoogt erfpachters met een kortdurende erfpacht ertegen te beschermen dat van hen een te hoge vergoeding bedongen wordt. Voor de erfpachter maakt het weinig uit of hij die vergoeding bij aanvang van de erfpacht moet betalen of periodiek. Men kan stellen dat de bij aanvang betaalde vergoeding ziet op de aanschaf van een vermogensobject dat de erfpachter zelf op zijn beurt ook weer kan doorverkopen, maar dan ziet men er mijns inziens te gemakkelijk aan voorbij dat die vermogenswaarde lager wordt naarmate het einde van het kortdurende erfpachtrecht dichterbij komt. De erfpachter die deze vermogenswaarde heeft moeten betalen, zal daarop periodiek moeten afschrijven. Uiteindelijk zit hij dan dus alsnog met de hoge periodieke kosten waartegen de wetgever hem heeft willen beschermen. Het lijkt mij dan ook niet zo vreemd dat art. 7:399c lid 1 BW jo. art. 7:399d BW de grondeigenaar verbiedt om een hogere vergoeding te bedingen dan de pachtwetgeving toelaat, ook indien die vergoeding voor een kortlopende erfpacht wordt bedongen in plaats van voor een pachtrecht. Art. 7:399c lid 2 BW is voor vergoedingen bedongen door een afgaande (erf)pachter minder duidelijk, nu die bepaling slechts spreekt over een ‘redelijke vergoeding’. Ook in die situatie geldt echter dat het voor de nieuwe erfpachter weinig uitmaakt of hij de vergoeding ineens of in termijnen betaalt. In beide gevallen heeft hij, ofwel doordat hij periodiek betalen moet, ofwel doordat hij periodiek moet afschrijven op de waarde van zijn recht, periodiek dezelfde kosten. Ik zie dan ook geen reden om aan het begrip ‘een redelijke vergoeding voor de verrichte prestatie’ in geval van een erfpachtrecht een andere invulling te geven dan in geval van een ‘normale’ pachtverhouding. 3.4. Denaturatie van het erfpachtrecht? Men kan zich afvragen of nog kan worden gesproken van een ‘recht van erfpacht’, wanneer het de rechthebbende niet is toegestaan om dat recht tegen een vergoeding van de hand te doen. Kan een recht waarvoor bij de overdracht geen vergoeding mag worden bedongen, nog wel worden beschouwd als een ‘zakelijk recht dat […] de bevoegdheid geeft eens anders onroerende zaak te houden en te gebruiken’ (mijn curs., FJV)? Mijns inziens wel. Allereerst volgt uit art. 3:83 lid 1 BW dat beperkte (zakelijke) rechten niet per definitie overdraagbaar zijn. In beginsel wel, maar niet zonder meer. Bedacht moet verder worden dat art. 7:399c lid 2 BW de overdraagbaarheid als zodanig niet beperkt; het verbiedt slechts om bij die overdracht een vergoeding te bedingen. Overdracht blijft ondanks deze bepaling gewoon mogelijk en – gelet op hetgeen ik hiervoor in paragraaf 2.3 heb uiteengezet – indien ondanks het verbod van art. 7:399c lid 2 BW toch een vergoeding bedongen is, zal de overdracht zelf bovendien gewoon in stand blijven. Als toepasselijkheid van art. 7:399c lid 2 BW al af zou doen aan het zakelijke karakter (971) van de betreffende erfpachtrechten, dan zou die beperking mijns
9
inziens in ieder geval onvoldoende verstrekkend zijn om aan te nemen dat van een zakelijk recht geen sprake meer is. Hierbij wijs ik erop dat bij sommige andere zakelijke rechten, bijvoorbeeld een recht van gebruik en bewoning, de overdracht zelfs geheel onmogelijk is. Zij worden niettemin als zakelijke rechten aangemerkt. Mijns inziens is er dan ook geen reden om aan te nemen dat overeenkomstige toepassing van art. 7:399c lid 2 BW de erfpacht zou denatureren. 4. Verhaal op kortdurende agrarische erfpachtrechten Wat zijn de gevolgen van overeenkomstige toepassing van art. 7:399c lid 2 BW voor beslagleggers en hypotheekhouders op een kortdurende agrarische erfpacht. Zijn zij evenmin bevoegd een vergoeding te bedingen voor de overdracht van deze rechten? Deze vraag vind ik lastig te beantwoorden. Enerzijds kan men betogen dat de hypotheekhouder op grond van art. 3:8 BW een recht heeft dat is afgeleid van het meeromvattende recht van de erfpachter. In beginsel zou men dan moeten aannemen dat aan de hypotheekhouder geen bevoegdheden verleend kunnen zijn die de erfpachter zelf niet heeft. In die redenering moet ervan worden uitgegaan dat ook de hypotheekhouder aan het vervreemdingsverbod gebonden is.20 Art. 7:399c lid 2 BW voorziet niet (zoals art. 5:91 lid 1 BW dat bijvoorbeeld wel doet) in een afwijkend regime voor executerende schuldeisers en dat zou, gelet op de strekking van art. 7:399d BW, ook bepaald niet in de rede liggen. Voor de koper van een erfpachtrecht maakt het immers niet uit van wie hij zijn recht koopt, terwijl niet valt in te zien waarom diens dwingende bescherming zou moeten wijken voor het belang van de hypotheekhouder. Die zou in de situatie die de wetgever met de regel van art. 7:399d BW beoogt te benaderen (dus de situatie waarin een pachtovereenkomst gesloten was) immers ook geen verhaalsmogelijkheden hebben gehad. Met deze redenering kan mijns inziens goed verdedigd worden dat de hypotheekhouder op een kortdurende agrarische erfpacht niet de bevoegdheid heeft om zijn onderpand uit te winnen. Met die conclusie staat mijns inziens evenzeer vast dat het bestaan van een hypotheekrecht op een dergelijke erfpacht onmogelijk is. Het verkoopverbod denatureert het hypotheekrecht naar mijn mening. Tegen de stelling dat de hypotheekhouder, net als de erfpachter, niet de bevoegdheid heeft om een vergoeding te bedingen voor de waarde van een kortlopend agrarisch erfpachtrecht kan echter wel het een en ander worden ingebracht. Gesteld kan worden dat de hypotheekhouder zijn bevoegdheden niet ontleent aan het recht van de erfpachter, maar aan zijn eigen hypotheekrecht. De erfpachter, die een overdraagbaar recht heeft, is bevoegd zijn recht te verhypothekeren (art. 3:228 BW) en dat hypotheekrecht geeft onder meer de bevoegdheid om het onderpand te vervreemden en uit te winnen. In die redenering vormt de mogelijkheid om een hypotheekrecht te vestigen het uitgangspunt en wordt de inhoud van dat recht (primair) bepaald door het regime van titel 3.9 BW. Op grond van deze redenering is verdedigbaar dat de hypotheekhouder juist wel bevoegd is om een vergoeding te vragen voor de waarde van het erfpachtrecht. Ik zou echter niettemin willen aannemen dat de hypotheekhouder die mogelijkheid niet heeft. Doorslaggevend acht ik daarbij de hiervoor gereleveerde strekking van de besproken bepalingen uit het pachtrecht: art. 7:399c lid 2 en 399d lid 1 BW. Met een beroep op die strekking moet mijns inziens ook aan eventuele beslagleggers de mogelijkheid
20
Volgens J.J. Valkhoff, WPNR (1960) 4650, p. 475, werd onder het BW(oud) echter wel aangenomen dat erfverpachters weliswaar de mogelijkheid hadden om te bedingen dat de overdraagbaarheid van het erfpachtrecht (goederenrechtelijk) beperkt was, maar dat executerende schuldeisers niet gebonden waren aan dergelijke regelingen. Thans is zulks uitdrukkelijk geregeld in art. 5:91 BW.
10
worden ontzegd om het erfpachtrecht tegen een vergoeding van de hand te doen.21 Ook beslag op een kortdurende erfpacht lijkt me daarmee onbestaanbaar, nu het verbod om deze erfpacht tegen een vergoeding van de hand te doen het beslagrecht denatureert. 5. Conclusie Hierboven heb ik betoogd dat de reguliere pachter de waarde van het pachtrecht niet mag verzilveren bij de overgang van zijn recht. Art. 7:399c lid 2 BW staat daaraan in de weg. Mijns inziens heeft dit tot gevolg dat ook de rechthebbende tot een agrarische erfpacht met een kortere looptijd dan 25 jaren de bevoegdheid mist om de waarde van die erfpacht te verzilveren bij de overgang van zijn recht. Naar mijn opvatting moet worden aangenomen dat de regel van art. 7:399c lid 2 BW op grond van de schakelbepaling van art. 7:399d BW mede de inhoud bepaalt van het betreffende erfpachtrecht. Ook schuldeisers van de erfpachter hebben mijns inziens niet de bevoegdheid om te executeren. Daarbij is onder meer gewezen op de strekking van art. 7:399d BW, welke bepaling beoogt te bewerkstelligen dat de pachter en de agrarische erfpachter van een kortdurend recht gelijk worden behandeld.
21
Waar voor de hypotheekhouder nog het argument kan worden gebruikt dat hij rechtsverkrijger is van de erfpachter, lijkt dit voor de beslaglegger niet goed mogelijk. In ieder geval bestaat over de aard van het recht van de beslaglegger (is hij rechtsverkrijger van de beslagene of niet?) grote discussie in de literatuur. Zie recent nog F.M.J. Verstijlen, WPNR (2008) 6742, p. 133, met verwijzing naar D.J. van der Kwaak, Het rechtskarakter van het beslagrecht (diss. Groningen), Deventer 1990, p. 58-62. Laatstgenoemde auteur zet de verschillende opvattingen uiteen en komt (mijns inziens terecht) tot de conclusie dat van een rechtsverkrijging geen sprake kan zijn.
11
