Faculteit Rechtsgeleerdheid Academiejaar 2012-13
FISCALE SUCCESSIEPLANNING IN EXTREMIS Het voorbereiden van een georganiseerde successieplanning in extremis
Masterproef van de opleiding ‘Master in de Rechten’
Ingediend door
Kevin Willems (studentennummer: 00805644)
Promotor: prof. dr. M. Maus Commissaris: C. Chevalier 1
“Nothing is certain but death and taxes.”
(Benjamin Franklin, 17/01/1706 – 17/04/1790)
I
WOORD VOORAF
Het schrijven van deze masterproef is tot stand gekomen tijdens een boeiende tocht doorheen verschillende materies van het recht, waarvan het familiaal vermogensrecht en het registratie- en successierecht de belangrijkste zijn. Enkele recente wijzigingen in de materie, zoals de vernieuwde antimisbruikbepaling, maakten het schrijfproces enkel maar boeiender en illustreren dat het topic aangaande successieplanning (in extremis) meer dan ooit brandend actueel is. In deze thesis is het de bedoeling na te gaan wat de verschillende stappen en methodes zijn om een georganiseerde successieplanning in extremis te kunnen realiseren. Er wordt hierbij getracht de meest recente ontwikkelingen weer te geven.
Traditioneel worden in een woord vooraf ook enkele mensen bedankt die op een of andere manier hebben bijgedragen aan de totstandkoming van een schrijven. In deze masterproef wilde ik eveneens graag van die gelegenheid gebruik maken.
Allereerst ben ik prof. dr. Nicolas Geelhand de Merxem dankbaar omdat hij mij de kans heeft gegeven om over dit uiterst brede en boeiende onderwerp te schrijven. Prof. dr. Michel Maus bedank ik omdat hij de functie van promotor op zich wilde nemen, nadat prof. dr. Nicolas Geelhand de Merxem besliste om zijn academische activiteiten aan de faculteit rechtsgeleerdheid van de Universiteit Gent te beëindigen.
Verder ben ik dankbaar voor de fijne mensen die ik heb ontmoet tijdens mijn opleiding en voor de vele mooie momenten die ik met hen beleefd heb. Zij hebben er mede voor gezorgd dat ik deze vijf jaar zal blijven herinneren en koesteren als één van de prachtigste periodes uit mijn leven.
Last but not least ben ik dank verschuldigd aan mijn ouders, omdat zij mij de mogelijkheid hebben gegeven om rechten te studeren.
Brugge, 13 mei 2013
I
Inhoud DEEL I. ALGEMENE INLEIDING ................................................................................................ 1 HOOFDSTUK 1. BEGRIP EN INVALSHOEK .......................................................................... 1 Afdeling 1. Wat is fiscale successieplanning in extremis? Een korte begripsomschrijving. .... 1 §1. Algemeen: wat is successieplanning? ............................................................................. 1 §2. Specifiek: wat is successieplanning in extremis? ............................................................ 2 Afdeling 2. Invalshoek in deze masterproef ............................................................................. 4 HOOFDSTUK 2. EEN VERNIEUWDE ANTIMISBRUIKBEPALING .................................... 6 Afdeling 1. Wat houdt de vernieuwde antimisbruikbepaling in? ............................................. 6 Afdeling 2. Enkele algemene bedenkingen bij de vernieuwde antimisbruikbepaling ............ 11 Afdeling 3. Gevolgen voor de successieplanning (in extremis) ............................................. 15 De “zwarte lijst” .................................................................................................................. 17 1.
De huidige “zwarte lijst” .......................................................................................... 17
2.
Geschrapte technieken van de “zwarte lijst” ............................................................ 24
De “witte lijst” ..................................................................................................................... 27
DEEL II. VOORBEREIDENDE MAATREGELEN BIJ EEN SUCCESSIEPLANNING IN EXTREMIS .................................................................................................................................... 30 HOOFDSTUK 1. INLEIDING................................................................................................... 30 Afdeling 1. Het belang van een goede voorbereiding ............................................................. 30 Afdeling 2. Vier soorten voorbereidende maatregelen ........................................................... 31 HOOFDSTUK 2. HET INWINNEN VAN INFORMATIE EN HET VOORLOPIG VASTLEGGEN VAN EEN SUCCESSIEPLANNING ............................................................. 33 Afdeling 1. Het inwinnen van informatie ............................................................................... 33 1.
Familiale gegevens ..................................................................................................... 34
2.
Gegevens over het patrimonium van de betrokkene .................................................. 34
3.
De wensen van de betrokkene .................................................................................... 35
4.
De toepasselijke rechtsregels ..................................................................................... 35
Afdeling 2. Het voorlopig vastleggen van een successieplanning .......................................... 37
I
§1. Het wijzigen van het huwelijkscontract ........................................................................ 38 a)
Algemeen ................................................................................................................. 38
b) Huwelijksstelsel met gemeenschappelijk vermogen ................................................ 41 c)
Stelsel van scheiding van goederen .......................................................................... 45
§2. De schenking ................................................................................................................. 53 a)
Het schenken van onroerende goederen ................................................................... 53
b) Het schenken van roerende goederen en het regulariseren van niet verplicht registreerbare schenkingen van roerende goederen ......................................................... 55 §3. Het testament ................................................................................................................. 60 a)
Definitie en voorwaarden ......................................................................................... 60
b) Het eigenhandig testament ....................................................................................... 64 c)
Het openbaar testament ............................................................................................ 65
d) Het internationaal testament ..................................................................................... 66 HOOFDSTUK 3. CONCRETE VOORBEREIDENDE MAATREGELEN ............................. 67 Afdeling 1. De betrokkene is bekwaam .................................................................................. 67 §1. Algemeen ...................................................................................................................... 67 §2. Enkele aandachtspunten bij volmachten in het kader van een successieplanning in extremis ............................................................................................................................... 69 a)
De vorm van de volmacht ........................................................................................ 69
b) De omvang van de volmacht .................................................................................... 71 c)
De toestemming en bekwaamheid van de lastgever en de lasthebber ...................... 75
d) Wie kan aangeduid worden als lasthebber? ............................................................. 80 e)
Wanneer moet de lastgevingsovereenkomst uitgevoerd worden? ........................... 82
§3. De toekomst: een wettelijke omkadering voor de lastgeving voor vermogensrechtelijke handelingen ......................................................................................................................... 83 a)
Algemeen kader van de nieuwe regeling ................................................................. 83
b) Gevolgen voor de successieplanning in extremis .................................................... 86 Afdeling 2. De betrokkene is onbekwaam .............................................................................. 87 §1. Het voorlopig bewind .................................................................................................... 88 §2. De gerechtelijke onbekwaamverklaring ........................................................................ 95 §3. Bijstand van een gerechtelijk raadsman ........................................................................ 97 §4. Minderjarigheid en verlengde minderjarigheid ............................................................. 98 II
a)
Minderjarigheid ........................................................................................................ 98
b) Verlengde minderjarigheid ..................................................................................... 101 §5. Alternatieve mogelijkheden voor gehuwden ............................................................... 102 §6. De toekomst: een nieuw, gecoördineerd beschermingsstatuut .................................... 104 a)
Algemeen ............................................................................................................... 105
b) Het bewind: bijstands- of vertegenwoordigingsregime ......................................... 106 c)
Organisatie van het bewind .................................................................................... 107
d) Werking van het bewind ........................................................................................ 108 e)
Conclusie ................................................................................................................ 112
HOOFDSTUK 4. ENKELE PRAKTISCHE VOORBEREIDENDE MAATREGELEN ....... 117 Afdeling 1. Praktische maatregelen bij het wijzigen van het huwelijkscontract .................. 117 Afdeling 2. Praktische maatregelen bij (de regularisatie van informele) schenkingen ........ 119 §1. Het in extremis schenken............................................................................................. 119 §2. Het regulariseren van informele schenkingen ............................................................. 120 a)
Neerlegging ter registratie ...................................................................................... 120
b) Neerlegging van de akte onder de minuten van een Belgisch notaris .................... 121 HOOFDSTUK 5. HET TESTAMENT ALS REDDER IN NOOD ......................................... 124 Afdeling 1. Inleiding ............................................................................................................. 124 Afdeling 2. Enkele testamentaire clausules .......................................................................... 125 §1. Het (omgekeerd) duo-legaat ........................................................................................ 125 §2. Het fideï-commis de residuo ........................................................................................ 127 §3. Het “ik opa”-testament ................................................................................................ 129
DEEL III. CONCLUSIE .............................................................................................................. 132
BIBLIOGRAFIE. ......................................................................................................................... 134 Wetgeving (sensu lato).............................................................................................................. 134 Administratieve documenten..................................................................................................... 136 Rechtspraak .............................................................................................................................. 137 Rechtsleer ................................................................................................................................. 141
III
DEEL I. ALGEMENE INLEIDING HOOFDSTUK 1. BEGRIP EN INVALSHOEK Afdeling 1. Wat is fiscale successieplanning in extremis? Een korte begripsomschrijving.
§1. Algemeen: wat is successieplanning? 1. Successieplanning is de laatste jaren steeds meer en meer een prominentere rol gaan spelen. Dat hoeft ook geen verwondering te verwekken gezien de torenhoge successierechten in Vlaanderen, en meer algemeen in gans België. Bovendien worden successierechten door de burger aangevoeld als een onrechtvaardige belasting. Op het vermogen dat de decuius nalaat werden tijdens zijn leven immers al belastingen betaald. Bij het overlijden wordt dit vermogen dus eigenlijk voor een tweede keer belast. Met behulp van de techniek van fiscale successieplanning wordt dan ook gepoogd om een fiscale nachtmerrie voor de erfgenamen te vermijden en de successierechten tot een minimum te herleiden. Dit gebeurt door een planning op te stellen die de optimale grootte van het vermogen bepaalt tegen de overlijdensdatum.
2. Om een doeltreffende fiscale successieplanning op te stellen zal echter ook rekening moeten gehouden worden met de specifieke wensen van de betrokkene. Het fiscaalrechtelijke luik van de successieplanning hangt zeer nauw samen met het civielrechtelijke luik: welk deel van het vermogen moet naar welke bestemmeling gaan? Het kan bijvoorbeeld gebeuren dat de relatie tussen de betrokkene en (sommige van) zijn kinderen volledig verzuurd is. In dergelijk geval zal de betrokkene veelal wensen dat deze kinderen slechts het absolute minimum erven. De kwestie van de civielrechtelijke successieplanning zal dan ook vaak primeren op die van de fiscale successieplanning. Door de wensen van de betrokkene te kennen moet de fiscale successieplanner op zoek gaan naar die technieken die deze wensen op de fiscaal gunstigste manier kunnen 1
realiseren. Successieplanning is dus maatwerk1 en veronderstelt openheid inzake de samenstelling van de familie en het vermogen. Er zal immers tijdens het leven van de betrokkene ingegrepen worden op de devolutie en/of de omvang van de nalatenschap die bij het overlijden onherroepelijk vaststaan.
3. Successieplanning kan kernachtig worden omschreven als “het organiseren van de overgang van vermogen naar aanleiding van het overlijden”.2 Het gaat er dus over dat een persoon (de betrokkene) een organisatie wenst te bewerkstelligen om bij zijn overlijden zijn vermogen te laten vererven volgens zijn persoonlijke wensen en dit op de fiscaal best mogelijke manier. De organisatie zelf verloopt door het gebruik van welbepaalde technieken die verder aan bod zullen komen.3 Deze technieken worden onder andere geput uit het familiaal vermogensrecht. De klassieke tools van de estate planner zijn dan ook het huwelijkscontract, de schenking en het testament. Successieplanning is bovendien een voortdurend evoluerende materie, zodat estate planners steeds de recentste ontwikkelingen in het recht moeten opvolgen. Hiertoe behoren niet alleen het familiaal vermogensrecht en het fiscaal recht, maar ook het verbintenissenrecht, zakenrecht, familierecht… Successieplanning heeft aldus een multidisciplinair karakter en zal raakvlakken hebben met vele takken van het recht.
§2. Specifiek: wat is successieplanning in extremis? 4. Successieplanning in extremis is een bijzondere vorm van successieplanning. De kwestie van de fiscale successieplanning in extremis probeert een antwoord te vinden op de vraag hoe een toekomstige erflater zijn vermogen vlak vóór zijn overlijden fiscaal zo gunstig mogelijk kan overdragen aan zijn erfgenamen. In een in extremis-situatie gaat het over een situatie waarin de betrokkene er zich van bewust is dat de dood op korte termijn kan intreden (omwille van een aftakelende gezondheid, een risicovolle heelkundige ingreep die de betrokkene moet ondergaan, 1
P. DELNOY, “Conclusion: quelques directives générales pour bien planifier sa succession” in N. BAUGNIET en J.-F. TAYMANS (eds.), Planification successorale. Aspects civils et fiscaux, Louvain-la-Neuve, Bruylant-Academia, 2008, (517) 519. 2 N. GEELHAND, “Enkele algemeenheden inzake successieplanning”, Not.Fisc.M. 2002, (287) 287. 3 Sinds juni 2012 wordt echter getracht sommige technieken buitenspel te zetten met behulp van de nieuwe antimisbruikbepaling. In het volgende hoofdstuk wordt hier iets dieper op ingegaan.
2
een terminale ziekte…). Het moment waarop de betrokkene zijn successieplanning in extremis voorbereidt staat echter volledig los van de vraag of hij nog een korte dan wel langere termijn in leven zal blijven. Hij kan zijn successieplanning in extremis immers al dan niet op lange termijn voorbereiden: de georganiseerde respectievelijk ongeorganiseerde vorm van successieplanning.4
5. Wanneer een successieplanning in extremis op voorhand wordt voorbereid, spreekt men aldus van een
georganiseerde successieplanning
in
extremis. Typisch
bij
een dergelijke
successieplanning is dat er gebruik gemaakt wordt van voorbereidende maatregelen opdat de successieplanning in extremis kan uitgevoerd worden zoals de betrokkene wil. Men kan bijvoorbeeld denken aan dementie die bij de betrokkene op het einde van zijn leven optreedt waardoor hij niet langer feitelijk bekwaam en/of handelingsbekwaam is om de nodige (rechts)handelingen te stellen. In dergelijk geval biedt een volmacht dé oplossing. Het verlenen van een volmacht is één van de meest efficiënte voorbereidende maatregelen die genomen kan worden en zal dan ook uitvoerig besproken worden naast enkele andere voorbereidende maatregelen in het volgende deel.
6. De niet-georganiseerde successieplanning in extremis wordt niet op voorhand voorbereid. Er wordt pas aan successieplanning gedaan wanneer de betrokkene bijna overleden is. Deze vorm van successieplanning wordt ook wel de primitieve vorm van successieplanning genoemd. 5 In deze masterproef zal deze vorm verder niet besproken worden aangezien ze buiten het bestek ervan valt.
4
C. DECKERS, J. DE HERDT en N. GEELHAND, (Fiscale) Successieplanning “in extremis” in Vlaanderen. Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning in Handboek Estate Planning (bijzonder deel 1), Gent, Larcier, 2008, 17-18, nr. 18. 5 N. GEELHAND, “(Fiscale) Successieplanning “in extremis” in Vlaanderen. Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning – Algemeen deel”, TEP 2007, (6) 23, nr. 18.
3
Afdeling 2. Invalshoek in deze masterproef 7. Fiscale successieplanning in extremis is een zeer ruim en omvangrijk onderwerp. Het is dan ook onmogelijk om de volledige materie ervan in een masterproef te behandelen. Daarom wordt er voor geopteerd om dit onderwerp vanuit een specifieke invalshoek te bestuderen. In deze masterproef zal onderzocht worden hoe men een fiscale successieplanning in extremis zo maximaal mogelijk kan voorbereiden. Wat zijn de verschillende stappen die doorlopen moeten worden bij een georganiseerde successieplanning in extremis en welke zijn hierbij de voorbereidende maatregelen die genomen kunnen worden om alles te kunnen regelen op een zo kort mogelijke tijd? Wanneer iemand zijn laatste uur geslagen heeft, moeten deze voorbereidende maatregelen ervoor zorgen dat de vooraf opgestelde successieplanning op stel en sprong kan uitgevoerd worden.
8. In het tweede deel van deze masterproef worden de verschillende voorbereidende maatregelen besproken. Eerst wordt nagegaan welke informatie allemaal dient ingewonnen te worden om een voorlopige successieplanning vast te leggen. Hierbij worden op een niet-exhaustieve manier de verschillende successieplanningstechnieken in extremis besproken. In deze masterproef zal enkel aandacht besteed worden aan de drie klassieke successieplanningstechnieken, zijnde de wijziging van het huwelijkscontract, de schenking en het testament. Andere technieken zoals het sluiten van een huwelijk, het erkennen van een kind, emigratie… worden hier buiten beschouwing gelaten. Vervolgens wordt onderzocht welke maatregelen er genomen kunnen worden om allerlei mogelijke “hindernissen” bij het uitvoeren van de planning uit de weg te ruimen. De lastgeving is hierbij het instrument bij uitstek en zal dan ook uitvoerig besproken worden. In een volgend hoofdstuk wordt gezocht naar enkele praktische maatregelen die genomen kunnen worden om de daadwerkelijke uitvoering in extremis zo vlot mogelijk te laten verlopen. Ten slotte wordt nagegaan welke back-upmaatregelen er genomen kunnen worden. Het kan immers gebeuren dat de betrokkene overlijdt alvorens de planning uitgevoerd werd. In dergelijk geval zou de volledige of een belangrijk deel van de planning voor niks geweest zijn. Door back-upmaatregelen te nemen wordt de fiscale schade toch wat beperkt. Het belangrijkste instrument is hier het testament. 4
9. Als afsluitende opmerking van dit inleidend hoofdstuk wordt hierbij vermeld dat dit onderwerp volledig zal behandeld worden vanuit een Vlaams fiscaal oogpunt. De aangehaalde bepalingen uit het Wetboek der Registratierechten en Wetboek der Successierechten zijn deze die gelden in het Vlaams Gewest.
5
HOOFDSTUK 2. EEN VERNIEUWDE ANTIMISBRUIKBEPALING Afdeling 1. Wat houdt de vernieuwde antimisbruikbepaling in? 10. Vooraleer met het eigenlijke corpus van deze masterproef te beginnen is het niet overbodig om even stil te staan bij de nieuwe antimisbruikbepaling inzake registratie- en successierechten die uitgaat van de regering-Di Rupo en die van kracht is geworden sedert 1 juni 2012.6 Vooreerst valt op te merken dat er niet werd voorzien in een bepaling met terugwerkende kracht. Dit betekent dat rechtshandelingen gesteld vóór deze datum van inwerkingtreding niet aangetast kunnen worden door de nieuwe bepaling, tenzij die rechtshandelingen deel uit maken van een geheel van rechtshandelingen die samen een volstrekt kunstmatige constructie vormen en waarvan de laatste rechtshandeling ervan gesteld is na 1 juni 20127. In beginsel speelt de nieuwe bepaling echter enkel voor rechtshandelingen gesteld na 1 juni 2012.
11. Het nieuwe art. 18, §2 W.Reg. luidt als volgt: “Aan de administratie kan niet worden tegengeworpen, de rechtshandeling noch het geheel van rechtshandelingen dat een zelfde verrichting tot stand brengt, wanneer de administratie door vermoedens of door andere in artikel 185 bedoelde bewijsmiddelen en aan de hand van objectieve omstandigheden aantoont dat er sprake is van fiscaal misbruik. Er is sprake van fiscaal misbruik wanneer de belastingschuldige door middel van de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen één van de volgende verrichtingen tot stand brengt:
6
Art. 168 jo. art. 169, tweede lid Programmawet (I) 29 maart 2012, BS 6 april 2012, 22.143. Dit laatste wordt ook wel de “step stone-doctrine” genoemd. Het gaat om een reeks handelingen die van meet af aan zijn opgevat als behorend tot een ondeelbare keten. Er moet tussen de rechtshandelingen een eenheid van bedoeling zijn. 7
6
1. een verrichting waarbij hij zichzelf in strijd met de doelstellingen van een bepaling van dit Wetboek of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten buiten het toepassingsgebied van die bepaling plaatst; of 2. een verrichting waarbij aanspraak wordt gemaakt op een belastingvoordeel voorzien door een bepaling van dit Wetboek of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten en de toekenning van dit voordeel in strijd zou zijn met de doelstellingen van die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dit voordeel heeft. Het komt aan de belastingplichtige toe te bewijzen dat de keuze voor zijn rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen door andere motieven is verantwoord is dan het ontwijken van registratierechten. Indien de belastingschuldige het tegenbewijs niet levert, dan wordt de verrichting aan een belastingheffing overeenkomstig het doel van de wet onderworpen alsof het misbruik niet heeft plaatsgevonden.”
Art. 106, tweede lid W.Succ. bepaalt dat “paragraaf 2 van artikel 18 van het Wetboek der Registratie-, Hypotheek- en Griffierechten mutatis mutandis van toepassing is”.
12. In tegenstelling tot de oude antimisbruikbepaling viseert de nieuwe antimisbruikbepaling nu ook handelingen die gesteld worden in het kader van het privévermogen. De oude antimisbruikbepaling daarentegen viseerde enkel verrichtingen die tot de economische sfeer behoren waardoor handelingen die gesteld werden in het kader van het beheer van het privévermogen buiten het toepassingsgebied van deze bepaling vielen.8 In de praktijk kon dan ook geen toepassing gemaakt worden van de antimisbruikbepaling in het kader van een successieplanning.
8
Zie aanschrijving nr. 11 (E.E./E.L. 118 – E.E./Parl. 8) dd. 20 november 1996 (nu opgeheven bij circ. nr. 4/2012 dd. 4 mei 2012), www.fisconet.fgov.be.
7
13. Zoals gezegd lijken sinds juni 2012 de zaken veranderd te zijn. De nieuwe bepaling heeft nu ook handelingen op het oog die gesteld worden in het kader van het beheer van het privévermogen.9 Opdat de Administratie zich kan beroepen op de antimisbruikbepaling zal ze wel moeten aantonen dat er sprake is van fiscaal misbruik aan de hand van objectieve omstandigheden. Wat er precies moet verstaan worden onder “fiscaal misbruik”, wordt uitgelegd in het tweede lid van art. 18, §2 W.Reg. In de circulaire nr. 4/2012 van 4 mei 2012 wordt de term verder verduidelijkt. Fiscaal misbruik bestaat uit een objectief en subjectief element. Het objectieve element van het misbruik betekent dat de gestelde verrichting in strijd is met de doelstellingen van de fiscale wet. Dit kan zich onder twee vormen voordoen: 1. men stelt zich buiten het toepassingsgebied van een belasting vermeerderende bepaling doordat het gaat om een toestand die niet aan de wettelijke voorwaarden voldoet om belastbaar te zijn, maar die er zeer dicht in de buurt komt, terwijl er voor die keuze geen andere wezenlijke verklaring is dan belastingbesparing; 2. men stelt zich binnen het toepassingsgebied van een belasting verminderende bepaling terwijl er voor die keuze geen andere wezenlijke verklaring is dan belastingbesparing. De aanspraak op dit fiscaal voordeel druist in tegen de bedoeling van de wet. Het subjectieve element van het misbruik houdt in dat de belastingplichtige met zijn gestelde verrichtingen als wezenlijk doel het verkrijgen van een belastingvoordeel heeft.
14. Het begrip fiscaal misbruik moet overeenkomstig de memorie van toelichting en de circulaire van 4 mei 2012 gezien worden in het licht van “volstrekt kunstmatige constructies”, zijnde rechtshandelingen die louter worden uitgevoerd om belastingen te ontwijken.10 Er moet desalniettemin wel altijd een strijdigheid met een doelstelling van de fiscale wet aangetoond worden om de antimisbruikbepaling toe te passen. Zo niet, kan er geen belasting geheven worden
9
Memorie van toelichting bij ontwerp van Programmawet (I), Parl.St. Kamer 2011-12, nr. 53K2081/001, 113-116; Circ. nr. 4/2012 dd. 4 mei 2012 (AFZ nr. 3/2012, AAF nr. 17/2012, AAPD nr. 4/2012), www.fisconet.fgov.be. 10 Memorie van toelichting bij ontwerp van Programmawet (I), Parl.St. Kamer 2011-12, nr. 53K2081/001, 114. Overeenkomstig de memorie van toelichting en de circulaire van 4 mei 2012 is er van dergelijke constructie sprake, “wanneer de verrichting niet de economische doelstellingen onderliggend aan de fiscale wetgeving nastreeft of geen verband houdt met de economische werkelijkheid, of niet aan commerciële of financiële marktvoorwaarden plaatsvindt”.
8
overeenkomstig art. 170 GW. Het begrip “volstrekt kunstmatige constructie” impliceert dit laatste echter niet noodzakelijkerwijze.11
15. Belangrijk is nu wat de Administratie dient te bewijzen om de antimisbruikbepaling toe te kunnen passen. Art. 18, §2 W.Reg. stelt dat ze het fiscaal misbruik moet aantonen aan de hand van objectieve omstandigheden. In tegenstelling tot de circulaire van 4 mei 2012 ben ik echter van oordeel dat dit niet betekent dat de fiscus enkel het objectieve element van het misbruik moet bewijzen.12 De wettekst stelt immers duidelijk dat het fiscaal misbruik moet bewezen worden en dit misbruik bestaat uit zowel een objectief als subjectief element. 13 Zoals reeds gesteld houdt het subjectieve element in dat de belastingplichtige als wezenlijk (en dus niet uitsluitend) doel heeft om een belastingvoordeel te verkrijgen. De fiscus heeft hiertoe een ruim arsenaal aan bewijsmiddelen waaronder zelfs vermoedens, maar uitgezonderd de eed. Deze stelling kan ook worden verzoend met de bedoeling van de wetgever.14,15 Overeenkomstig de memorie van toelichting “wordt van de administratie dus niet gevraagd dat hij aantoont dat de vormkeuze uitsluitend door fiscale motieven bepaald is geworden”.16 Verder staat in de memorie te lezen dat “door de toepassing van het eerste lid de administratie in de eerste plaats het bewijs moet leveren dat de keuze van de juridische vormgeving aan de definitie van fiscaal misbruik beantwoordt”.17 De Administratie moet dus geenszins bewijzen dat de belastingplichtige uitsluitend fiscale intenties had, hetgeen een onmogelijke bewijslast zou vormen. Ze moet enkel aan de hand van objectieve omstandigheden die eigen zijn aan de concrete situatie kunnen aantonen dat de belastingplichtige door zijn rechtshandelingen te stellen als wezenlijke bedoeling had om een belastingvoordeel te verkrijgen.
11
J. VAN GOMPEL, “Hide and seek: zoektocht naar de doelstelling”, TFR 2012, (739) 740. L. DE BROE, “Regering herschrijft ontwerp van antimisbruikbepaling: wordt bazooka scherpschutterswapen?”, Fisc.Act. 2012, afl. 7, (1) 2-3; W. PANIS, “Quick start guide voor een bazooka”, TFR 2012, (563) 563-564. 13 Supra, nr. 13. 14 Memorie van toelichting bij ontwerp van Programmawet (I), Parl.St. Kamer 2011-12, nr. 53K2081/001, 114. 15 De in het Belgisch fiscaal recht toegepaste interpretatiemethode bestaat er in dat men eerder moet zoeken naar wat de wetgever heeft willen zeggen dan naar wat hij op een onhandige wijze tekstueel gezegd heeft. (S. VAN CROMBRUGGE, De grondregels van het Belgisch fiscaal recht, Kalmthout, Biblo, 2011, 21, randnr. 8). 16 Eigen onderlijning. 17 Eigen onderlijning. 12
9
16. Wanneer de Administratie er in geslaagd is om het fiscale misbruik te bewijzen, ligt de bal in het kamp van de belastingplichtige. Hij zal dan, overeenkomstig het derde lid van art. 18, §2 W.Reg. jo. art. 106, tweede lid W.Succ., het tegenbewijs moeten leveren dat de keuze voor zijn rechtshandeling of geheel van rechtshandelingen verantwoord is door andere motieven dan het ontwijken van registratie- of successierechten. De belastingplichtige zal dus moeten aantonen dat er voor zijn handelingen ook niet-fiscale motieven bestaan. Noch de wet of memorie van toelichting noch de circulaire verduidelijken tot hoever deze niet-fiscale motieven kunnen strekken. De term mag overeenkomstig het adagium in dubio contra fiscum dan ook worden uitgelegd in de voor de belastingplichtige meest voordelige (in dit geval ruime) zin. Alle nietfiscale motieven komen dus in aanmerking als tegenbewijs, waaronder onder andere patrimoniale, persoonlijke en ook affectieve motieven. Voorwaarde is wel dat deze niet-fiscale motieven
wezenlijke,
niet-verwaarloosbare
motieven
zijn.18
Concreet
viseert
de
antimisbruikbepaling de volgende toestanden19: 1. rechtshandelingen waarbij een zuiver fiscaal voordeel wordt nagestreefd; 2. rechtshandelingen waarbij de niet-fiscale motieven in niets specifiek zijn, maar zo algemeen dat ze aanwezig zijn bij elke verrichting van hetzelfde type; 3. rechtshandelingen waarbij de niet-fiscale motieven wel specifiek zijn, maar een heel beperkt belang hebben waardoor die motieven niet de werkelijke motieven zijn voor de verrichting. In successieplanning zullen dergelijke niet-fiscale motieven nagenoeg altijd aanwezig zijn. De component van de fiscale successieplanning hangt immers in de regel samen met de component van de civielrechtelijke successieplanning. Successieplanning zal in de toekomst dus nog steeds mogelijk blijven, althans voor zover de gehanteerde successieplanningstechnieken geen kunstmatige constructies zijn die niet gemotiveerd kunnen worden door niet-fiscale motieven.
18
Memorie van toelichting bij ontwerp van Programmawet (I), Parl.St. Kamer 2011-12, nr. 53K2081/001, 115; P. DE PAGE, “Réflexions sur l’abus fiscal et la gestion du patrimoine familial”, Rec.gén.enr.not. 2013, (144) 146; A. VAN HECKE, “Quelques réflexions relatives à la preuve d’une donation préalable à un achat d’immeuble en usufruit/nue-propriété: méfions-nous des “fausses bonnes idée”” (noot onder Brussel 8 september 2011), Rev.trim.dr.fam. 2013, (300) 303. 19 Memorie van toelichting bij ontwerp van Programmawet (I), Parl.St. Kamer 2011-12, nr. 53K2081/001, 115; Circ. nr. 4/2012 dd. 4 mei 2012 (AFZ nr. 3/2012, AAF nr. 17/2012, AAPD nr. 4/2012), www.fisconet.fgov.be.
10
17. Wanneer de belastingplichtige er echter niet in zou slagen om de niet-fiscale motieven aan te tonen, dan voorziet art. 18, §2, vierde lid W.Reg. jo. art. 106, tweede lid W.Succ. dat de verrichting aan een belastingheffing overeenkomstig het doel van de wet wordt onderworpen alsof het misbruik niet heeft plaatsgevonden. Dit houdt in dat de belastbare grondslag en de belastingberekening zodanig worden hersteld dat de belasting wordt geheven overeenkomstig de doelstellingen van de wet, alsof het misbruik niet heeft plaatsgevonden.20 De doelstelling van de fiscale bepaling dient gezocht te worden in de bepaling zelf en, indien deze niet helder is uit haar parlementaire voorbereiding. Wanneer men zich gaat steunen op andere elementen om de doelstelling te achterhalen, dan zondigt men tegen het grondwettelijk legaliteitsbeginsel.21 Alles is immers vrij van belasting, tenzij de wet (sensu lato) anders bepaalt.
Afdeling 2. Enkele algemene bedenkingen bij de vernieuwde antimisbruikbepaling
18. Momenteel is het nog spannend uitkijken hoe de rechtspraak op deze nieuwe bepaling zal reageren. In deze afdeling is het de bedoeling om enkele kritische bedenkingen bij de nieuwe antimisbruikbepaling te geven.
19. Opvallend bij de nieuwe antimisbruikbepaling is de verschuiving van de bewijslast. Zoals reeds hierboven vermeld, gaat de Administratie er van uit dat ze enkel het objectieve element van het fiscaal misbruik hoeft aan te tonen. Dit bewijs moet geleverd worden aan de hand van objectieve omstandigheden. Waarom de Administratie enkel het objectieve element zou moeten aantonen is een raadsel. De wettekst is immers duidelijk door te stellen dat “aan de administratie niet kan worden tegengeworpen, de rechtshandeling noch het geheel van rechtshandelingen dat een zelfde verrichting tot stand brengt, wanneer de administratie door vermoedens of door andere in artikel 185 vermelde bewijsmiddelen aan de hand van objectieve omstandigheden
20 21
Memorie van toelichting bij ontwerp van Programmawet (I), Parl.St. Kamer 2011-12, nr. 53K2081/001, 116. J. VAN GOMPEL, “Hide and seek: zoektocht naar de doelstelling”, TFR 2012, (739) 739.
11
aantoont dat er sprake is van fiscaal misbruik”.22 De Administratie dient dus aan te tonen dat er sprake is van fiscaal misbruik en dit bestaat uit zowel een objectief als subjectief element23.
20. Het is in elk geval zonneklaar dat de wettekst niet uitblinkt in duidelijkheid. Het gevolg is dan ook dat er op het moment van het schrijven van deze masterproef nog grote rechtsonzekerheid heerst welke (combinatie van) rechtshandelingen al dan niet fiscaal misbruik kunnen uitmaken.24 Op 19 juli 2012 was er wel een circulaire verschenen die enige duidelijkheid poogt te brengen.25 Intussen is reeds een nieuwe circulaire door de Administratie uitgevaardigd op 10 april 2013 die de vorige vervangt.26 Bij deze circulaires zijn echter enkele bedenkingen te maken, waarover meer in de volgende afdeling. Bovendien is het uiterst bedenkelijk of het verduidelijken van de nieuwe antimisbruikbepaling wel toekomt aan de Administratie.27 De fiscale Administratie beslist blijkbaar naar eigen goeddunken of iets al dan niet als fiscaal misbruik kan beschouwd worden. Zij bepaalt op een discretionaire wijze of zij een bepaalde constructie al dan niet gaat belasten. Het gevaar op willekeur met deze nieuwe antimisbruikbepaling is bijgevolg vrij reëel, aangezien de ene ontvanger kan oordelen dat een bepaalde rechtshandeling (of combinatie van rechtshandelingen) onder het toepassingsgebied van deze bepaling valt, terwijl een andere ontvanger in tegengestelde zin kan oordelen. Op die manier ontstaat een gebrek aan homogeniteit, wat in een rechtsstaat uit den boze is. De uitvoerende macht heeft immers niet de bevoegdheid het belastbaar feit te bepalen. Dit is een essentieel element van de heffing dat door de wet moet geregeld worden. Bij delegatie van die bevoegdheid aan de uitvoerende macht ontstaat er een fundamentele strijdigheid met het grondwettelijk legaliteitsbeginsel in art. 170 GW.28 Het komt dan ook aan de wetgever toe om in deze materie zo snel mogelijk duidelijkheid
22
Eigen onderlijning. W. PANIS, “Quick start guide voor een bazooka”, TFR 2012, (563) 563. 24 R. BOONE, “De nieuwe antimisbruikbepaling brengt geen rechtszekerheid”, Juristenkrant 2012, afl. 251, 8-9. 25 Circ. nr. 8/2012 dd. 19 juli 2012, www.fisconet.fgov.be. 26 Circ. nr. 5/2013 dd. 10 april 2013, www.fisconet.fgov.be. 27 Ook het Grondwettelijk Hof, zoals aangehaald in de memorie van toelichting stelt dat “de antimisbruikmaatregel niet kan beschouwd worden als een algemene machtigingsbepaling die de Administratie zou toestaan bij algemene maatregel zelf de belastbare materie te laten vaststellen” (Memorie van toelichting bij ontwerp van Programmawet (I), Parl.St. Kamer 2011-12, nr. 53K2081/001, 241). 28 Zie hierbij o.a.: Arbitragehof 3 juli 2002, nr. 117/2002, overw. B.4.; Arbitragehof 21 februari 2007, nr. 32/2007, overw. B.6.-B.7; GwH 30 maart 2010, nr. 32/2010, overw. B.11.2; L. DE BROE en J. BOSSUYT, “Interpretatie en toepassing van de algemene antimisbruikbepalingen in de inkomstenbelasting, registratie- en successierechten”, AFT 2012, afl. 11, (4) 17, nr. 36. 23
12
te brengen; doet hij dit niet, dan riskeert de antimisbruikbepaling in de praktijk mijns inziens onbruikbaar te zijn, het adagium in dubio contra fiscum indachtig.29
21. Een andere kwestie is of de nieuwe antimisbruikbepaling verzoenbaar is met de Brepolsdoctrine. Met de nieuwe antimisbruikbepaling worden er immers grenzen gesteld aan het recht van de keuze van de minst belaste weg, maar de memorie van toelichting stelt dat de bepaling niet de bedoeling heeft om het principe van de vrije keuze van de minst belaste weg fundamenteel aan te tasten.30 Het lijkt er in elk geval wel op dat de theorie van de wetsontduiking of fraus legis wettelijk werd verankerd in de nieuwe antimisbruikbepaling. 31 De theorie van de wetsontduiking komt er in het fiscaal recht op neer dat “een door de belastingplichtige met ontduikingsopzet geschapen rechtstoestand, die de door de wet belastbaar gestelde toestand zo dicht benadert dat doel en strekking van de wet zouden worden miskend, op dezelfde wijze door de belasting moet worden getroffen”.32 In de meerderheid van de rechtspraak is deze theorie echter steeds verworpen. Ook gezaghebbende rechtsleer had grondwettelijke bezwaren tegen de invoering van dit leerstuk in de fiscale wet.33 Het Grondwettelijk Hof heeft al deze argumenten echter van tafel geveegd bij toetsing van de oorspronkelijke antimisbruikbepaling in artikel 344, §1 WIB aan de Grondwet en oordeelde dat de antimisbruikbepaling niet ongrondwettig is. 34 VAN CROMBRUGGE stelt dat gelet op de rechtspraak over de oorspronkelijke versie van de antimisbruikbepaling het uitgesloten lijkt dat het Grondwettelijk Hof deze introductie van de theorie van de fraus legis nu wel ongrondwettig zou bevinden.35
29
Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens erkent dit principe overigens als mensenrecht (EHRM, Serkov v. Ukraine, 2011). 30 Memorie van toelichting bij ontwerp van Programmawet (I), Parl.St. Kamer 2011-12, nr. 53K2081/001, 111. 31 Contra: E. SPRUYT, “Fiscale antirechtsmisbruikbepaling in het registratie- en successierecht: alles kan beter!”, TEP 2012, (300) 301, nr. 396. SPRUYT meent dat de invoering van de fraus legis-leer slechts mogelijk is door een expliciete wettekst, en niet kan afgeleid worden uit enkele passages in de parlementaire voorbereiding. 32 S. VAN CROMBRUGGE, De grondregels van het Belgisch fiscaal recht, Kalmthout, Biblo, 2011, 27, nr. 12. 33 S. VAN CROMBRUGGE, “De invoering van het leerstuk van fraus legis of wetsontduiking in het Belgisch fiscaal recht”, TRV 1993, (271) 275-278. 34 Arbitragehof 24 november 2004, nr. 188/2004. 35 S. VAN CROMBRUGGE, “Fraus legis of wetsontduiking in het Belgisch fiscaal recht anno 2012”, TRV 2012, (537) 559.
13
22. Als bijkomende bedenking bij deze nieuwe bepaling kan hierbij ook nog GEELHAND aangehaald worden36. Het is immers niet ondenkbeeldig dat de federale wetgever zijn boekje te buiten is gegaan door deze nieuwe antimisbruikbepaling in te voeren. Door het invoeren van de nieuwe antimisbruikbepaling raakt de wetgever ook meteen aan de toepassingsvoorwaarden van de fictiebepalingen uit het W.Succ. De federale wetgever heeft echter geen bevoegdheid om deze fictiebepalingen aan te passen, hetgeen hij met de nieuwe antimisbruikbepaling onrechtstreeks wel doet. Die bevoegdheid behoort toe aan de decreetgever. Sedert de bijzondere wet van 13 juli 2001 tot herfinanciering van de gemeenschappen en uitbreiding van de fiscale bevoegdheden van de gewesten37, zijn de successie- en registratierechten immers gewestelijke belastingen geworden38. Een vernietiging van de antimisbruikbepaling wegens bevoegdheidsoverschrijding (althans in de materie der successierechten) is dus niet ondenkbaar. Ondertussen heeft het Grondwettelijk
Hof
twee
verzoeken39
tot
vernietiging
ontvangen
van
de
nieuwe
antimisbruikbepaling waarbij onder andere de schending van de bevoegdheidsverdeling wordt opgeworpen. Volgens de staatssecretaris voor bestrijding van de sociale en fiscale fraude John Crombez is de nieuwe antimisbruikbepaling echter een procedureregel die niet raakt aan de heffingsgrondslag
van
de
registratie-
bevoegdheidsoverschrijding aldus geen sprake.
en
successierechten
en
is
er
van
een
40
23. Ten slotte rijst nog de fundamentele vraag of de nieuwe antimisbruikbepaling überhaupt wel toegepast kan worden in het kader van successieplanning. Ratione personae stelt art. 18, §2 W.Reg. immers dat het fiscaal misbruik door de belastingschuldige moet begaan zijn en overeenkomstig art. 70 W.Succ. zijn “de erfgenamen, legatarissen en begiftigden aansprakelijk voor de rechten van successie”. Wanneer de decuius dus alle rechtshandelingen zelf heeft gesteld en de erfgenamen, legatarissen en begiftigden daar voor niks hebben tussen gezeten, kan de
36
N. GEELHAND, “Antimisbruikbepaling in successierechten in strijd met de wet?”, Fisc.Act. 2012, afl. 17, 1-3; N. GEELHAND, “La disposition anti-abus et les droits de donation et de succession”, Rev.not.b. 2012, 511-514. 37 Deze bijzondere wet is tot stand gekomen na het zogenaamde Lambermontakkoord van 16 oktober 2000. 38 Art. 5 bijzondere wet 13 juli 2001 tot herfinanciering van de gemeenschappen en uitbreiding van de fiscale bevoegdheden van de gewesten, BS 3 augustus 2001, 26.615. 39 Een eerste verzoek werd door het Hof ontvangen op 28 september 2012 (zie BS 8 november 2012 (ed. 2)); een tweede verzoek werd ontvangen op 5 oktober 2012. 40 Vraag van de heer Carl Devlies aan de staatssecretaris voor de Bestrijding van de sociale en fiscale fraude, toegevoegd aan de eerste minister, over de “bevoegdheidsverdeling inzake de antimisbruikbepaling in registratie- en successierechten” (nr. 13898), Hand. Kamer 2012-13, 13 november 2012, nr. CRIV 53 COM 577, 6-8.
14
antimisbruikbepaling niet toegepast worden. Het lijkt er dus op dat alle testamentaire clausules, zoals het “ik opa”-testament en het duo-legaat, nooit onder de nieuwe antimisbruikbepaling kunnen vallen.41 Onlangs heeft de Administratie dit ook bevestigd. In haar circulaire van 10 april 201342 staat te lezen dat “in het kader van successierechten en testamenten de testator niet de belastingplichtige is. Bijgevolg kunnen, op basis van de geldende wetteksten, testamentaire bepalingen niet onder de toepassing vallen van de in artikel 106 W.Succ. voorziene antimisbruikbepaling.”.
Afdeling 3. Gevolgen voor de successieplanning (in extremis) 24. Het vervelende en frustrerende gevolg van de nieuwe antimisbruikbepaling is dat het fenomeen van de fiscale successieplanning (in extremis) in het gedrang dreigt te komen. Fiscale successieplanning (in extremis) heeft immers net als doel om een fiscaal voordeel te bekomen en heeft aldus fiscale motieven. Wil dit dan zeggen dat elke vorm van successieplanning voortaan een fiscaal misdrijf wordt, zoals in sommige pers werd verkondigd? Zeer zeker niet! Eind mei 2012 werd dit bevestigd door toenmalig vicepremier Vincent Van Quickenborne en professor fiscaal recht Axel Haelterman van de KU Leuven. Sommige successieplanningstechnieken zullen nog altijd mogelijk blijven, andere meer gekunstelde daarentegen zullen niet meer aanvaard worden. Maar welke zijn dan die successieplanningstechnieken die niet meer mogelijk zijn?
Op het moment van het schrijven van deze masterproef kan deze vraag nog niet met volledige zekerheid beantwoord worden. De tijd zal uitwijzen tot welke technieken de fiscus zich richt met de nieuwe antimisbruikbepaling, maar het is meer dan waarschijnlijk dat de fiscus de nieuwe bepaling zo ruim mogelijk zal interpreteren. De Minister van Financiën had eind mei 2012 wel laten weten dat de antimisbruikbepaling als doel heeft fiscaal misbruik tegen te gaan en dat eenvoudige hand- en bankgiften evenals duo-legaten geen fiscaal misbruik vormen.43 Deze 41
V.-A. DE BRAUWERE en G. DE FOY, “Abus fiscale en ingénierie patrimoniale: le tigre de papier”, Rec.gén.enr.not. 2012, (297) 300-301. 42 Circ. nr. 5/2013 dd. 10 april 2013, www.fisconet.fgov.be. 43 Vragen van mevrouw Kattrin Jadin en mevrouw Veerle Wouters aan de vice-eersteminister en minister van Financiën en Duurzame Ontwikkeling, belast met Ambtenarenzaken, over “de antimisbruikbepaling en de impact
15
successieplanningstechnieken zullen in de toekomst dus zeker mogelijk blijven. De Minister heeft echter geen uitspraak willen doen over technieken die volgens hem zeker in de vergeetput zullen belanden.
25. Op 19 juli 2012 verscheen een eerste aanvullende circulaire met daarin commentaar op de circulaire van 4 mei 2012.44 In de omzendbrief wordt gesteld dat het onmogelijk is een exhaustieve lijst op te stellen met daarin welke rechtshandelingen als veilig worden bestempeld en welke als verdacht. Er zal telkens geval per geval moeten beoordeeld worden of er al dan niet sprake is van fiscaal misbruik. Niettemin werd toch een niet-limitatieve lijst opgesteld met rechtshandelingen die fiscaal geen misbruik uitmaken en een lijst met rechtshandelingen die wel als fiscaal misbruik worden beschouwd, tenzij de belastingplichtige bij deze laatste lijst kan aantonen dat er ook niet-fiscale motieven aanwezig zijn.
26. Een nieuwe aanvullende circulaire dateert van 10 april 201345 en vervangt de vorige circulaire van 19 juli 2012. Deze circulaire toont vele gelijkenissen met de circulaire van 19 juli 2012, maar op bepaalde punten geeft de Administratie toe dat ze te ver is gegaan in haar voorgaande circulaire. Opvallend is dat de Administratie in deze nieuwe circulaire haar standpunt uitgebreider
toelicht
waarom
ze
een
bepaalde
rechtshandeling
of
constructie
van
rechtshandelingen op de zwarte lijst plaatst. Hieronder worden de technieken die op de “zwarte lijst” staan opgesomd en kort besproken in de mate dat ze relevant zijn voor deze masterproef. Ook de technieken die vroeger op de zwarte lijst stonden, maar in de meest recente circulaire werden geschrapt, worden vermeld. Niet onbelangrijk is dat de Administratie in deze circulaire (net zoals in haar circulaire van 19 juli 2012) stelt dat het onmogelijk is om een limitatieve lijst van veilige of onveilige technieken op te stellen.
ervan op de handgiften (nrs. 1004 en 1018), Hand. Kamer 2011-12, 31 mei 2012, CRIV 53 PLEN 089, 31-33; Vraag van mevrouw Nele Lijnen aan de vice-eersteminister en minister van Financiën en Duurzame Ontwikkeling over “de successieplanning” (nr. 5-568), Hand. Senaat 2011-12, 31 mei 2012, nr. 5-61, 29-31. 44 Circ. nr. 8/2012 dd. 19 juli 2012, www.fisconet.fgov.be. 45 Circ. nr. 5/2013 dd. 10 april 2013, www.fisconet.fgov.be.
16
De “zwarte lijst” 1. De huidige “zwarte lijst”
a) De sterfhuisclausule
27. De sterfhuisclausule is de meest opvallende techniek die onder vuur komt te liggen en verdient dan ook een iets uitvoerigere behandeling. In een notendop wordt hier de evolutie geschetst van de houding van de fiscus tegenover dit beding. Reeds geruime tijd is deze constructie immers een doorn in het oog van de fiscus. Deze clausule is een typisch voorbeeld van een successieplanningstechniek in extremis om belastingen te besparen. Krachtens dit beding komen echtgenoten overeen in hun huwelijkscontract dat het volledige gemeenschappelijk vermogen bij ontbinding van het huwelijk zal toebedeeld worden aan een met naam en toenaam vermelde echtgenoot, ongeacht de reden van die ontbinding.46 In de praktijk werd van deze clausule gretig gebruik gemaakt in situaties waarin één van de echtgenoten terminaal ziek was. Wanneer de zieke echtgenoot dan overleed, ging de volledige huwelijksgemeenschap in volle eigendom over naar de langstlevende echtgenoot zonder dat daarop successierechten betaald moesten worden. Art. 5 W.Succ. vindt immers geen toepassing, gezien het gebrek aan overlevingsvoorwaarde in de clausule.
28. In een eerste fase aanvaardde de fiscus deze constructie voor zover er geen combinatie was met een inbreng in het gemeenschappelijk vermogen. Dit was de eerste aanval van de fiscus tegen de sterfhuisclausule die erin bestond dat de fiscus het bezwarend karakter van deze clausule niet langer aanvaardde wanneer de toebedeling civielrechtelijk als een schenking werd beschouwd (i.e. in de gevallen van art. 1458, tweede lid, art. 1464, tweede lid en art. 1465 BW). In dergelijke gevallen belastte de fiscus dan ook de sterfhuisclausule. De wettelijke grondslag zocht de fiscus in een analogische toepassing van art. 2 W.Succ.47
46 47
C. DECLERCK, “Sterfhuisclausule” (noot onder Cass. 10 december 2010), NJW 2011, 546. L. WEYTS, “De sterfhuisclausule: plechtig ten grave gedragen”, RW 2011-12, (929) 930, nr. 3.
17
29. In een arrest van 10 december 201048 kreeg de fiscus echter het deksel op de neus en oordeelde het Hof van Cassatie dat er geen sprake kan zijn van een contractuele erfstelling en dat de sterfhuisclausule dan ook niet belastbaar is. De sterfhuisclausule vormt volgens het Hof van Cassatie een huwelijksvoordeel dat geacht wordt onder bezwarende titel te zijn. Een agressieve tegenaanval bleef niet lang uit en in een administratieve beslissing van 15 juli 201149 stelde de Administratie dat ze ervan uitgaat dat “de kwalificatie als huwelijksvoordeel onder bezwarende titel van een beding van toebedeling van het gemeenschappelijk vermogen noodzakelijk afhangt van het bestaan van een overlevingsvoorwaarde”. Bijgevolg heeft de fiscus beslist dat hij de sterfhuisclausule nu in alle omstandigheden kan belasten, ondanks het cassatiearrest van 10 december 2010. In de doctrine ontstond hieromtrent heel wat commotie.50 Ook de rechtspraak keerde zich af van dit kafkaiaanse standpunt van de fiscus.51
Nu is deze discussie echter niet meer van belang in de praktijk, gezien de fiscus nu een doeltreffend nieuw wapen heeft gekregen van de wetgever in de vorm van een verruimde antimisbruikbepaling. En hoewel er zich tot op heden nog altijd geen concreet geval heeft voorgedaan waarbij de fiscus een nieuwe aanval heeft ingezet op deze clausule, lijkt het zeer waarschijnlijk dat dit beding dankzij deze nieuwe bepaling voortaan tot het verleden behoort. De sterfhuisclausule is immers een zeer kunstmatige constructie, wat onder meer geïllustreerd wordt door haar inlassing in het huwelijkscontract in extremis. Ze is dus in een zeer ruime mate fiscaal geïnspireerd waarbij men zich in eerste instantie niet meteen bekommert om niet-fiscale motieven.52 De sterfhuisclausule lijkt dan ook geviseerd te worden door de antimisbruikbepaling, aangezien het gaat om een rechtshandeling waarbij de niet-fiscale motieven wel specifiek kunnen
48
Cass. 10 december 2010, Not.Fisc.M. 2011, 168. Besl. nr. S 5/04-05 (E.E./103.490) dd. 15 juli 2011, www.fisconet.fgov.be. 50 Zie o.a.: N. GEELHAND DE MERXEM, “De ‘sterfhuisclausule’, het Hof van Cassatie, de commentaren in de rechtsleer en de Fiscale Administratie”, TEP 2011, 210-263. 51 Zie bvb. recentelijk: Rb. Nijvel 6 januari 2012, JT 2012, 219 en Rb. Bergen 6 september 2012, Rec.gén.enr.not. 2012, 367 en zie hierbij: R. BARBAIX en A.-L. VERBEKE, “Nijvelse rechtbank bevestigt de onbelastbaarheid van het sterfhuisbeding”, TEP 2012, 21-32. Ook de rechtbank van eerste aanleg te Brussel oordeelde in haar vonnis van 5 maart 2013 dat de sterfhuisclausule perfect rechtsgeldig is (JVD, “Morele schadevergoeding voor weigering sterfhuisclausule”, Fiscoloog 2013, afl. 1335, 5-7). Er weze echter opgemerkt dat deze vonnissen allemaal handelen over situaties die dateren voor de inwerkingtreding van de nieuwe antimisbruikbepaling. 52 C. DE WULF, “Het recente cassatie-arrest in verband met de sterfhuisclausule. Duidelijkheid op fiscaal gebied – Cruciale vragen van burgerlijk recht blijven buiten beschouwing”, T.Not. 2011, 3-10; L. WEYTS, “De sterfhuisclausule: plechtig ten grave gedragen”, RW 2011-12, (929) 931. 49
18
zijn, maar een heel beperkt belang hebben waardoor die motieven niet de werkelijke motieven zijn voor de verrichting.53 De belastingplichtige heeft natuurlijk altijd het recht om te bewijzen dat het sterfhuisbeding door andere wezenlijke motieven is gerechtvaardigd dan het ontwijken van successierechten. Men kan bijvoorbeeld argumenteren dat men de langstlevende echtgenoot wil beveiligen, hetgeen een familiaal motief is.
30. Ten slotte is het nog opmerkelijk dat de Administratie in de circulaire stelt dat zij een aantal rechtshandelingen en constructies belastbaar acht op basis van de bestaande wettelijke bepalingen zonder beroep te hoeven doen op de antimisbruikbepaling. Als voorbeeld wordt de sterfhuisclausule gegeven. Ondanks het feit dat de rechtspraak en rechtsleer dit standpunt van de Administratie afkeuren, blijft de Administratie dus hardnekkig vasthouden aan haar administratieve beslissing van 15 juli 2011. Een voorzichtig successieplanner en notaris zal zich dus moeten hoeden om deze clausule aan te wenden. Minstens zal de notaris de betrokkene moeten inlichten over de risico’s van deze clausule.54
b) Erfpachtconstructie
31. De circulaire verstaat hieronder het volgende: een gesplitste aankoop van onroerend goed door gelieerde vennootschappen. Deze constructie wordt in het kader van deze masterproef niet verder besproken.55 Voor meer informatie wordt verwezen naar het toegelichte standpunt van de Administratie in de circulaire van 10 april 2013.
53
Supra, nr. 16. J.-F. TAYMANS, “Le notaire et la planification patrimoniale”, Rec.gén.enr.not. 2006, (305) 307. 55 Voor een kritische noot omtrent deze constructie, zie: L. VANHEESWIJCK, “Erfpachtconstructie: wie betaalt nog (te veel) registratierechten?”, TFR 2010, 59-64. 54
19
c) Inbreng van een goed in het gemeenschappelijk vermogen door één echtgenoot onmiddellijk of binnen een korte tijdspanne gevolgd door de schenking van dit goed door beide echtgenoten
32. Overeenkomstig art. 1452 BW kunnen echtgenoten overeenkomen dat de tegenwoordige en toekomstige roerende of onroerende goederen, bedoeld in art. 1399 BW (i.e. de goederen uit het eigen vermogen56), geheel of ten dele tot het gemeenschappelijk vermogen zullen behoren. Een eigen goed kan dus ingebracht worden in het gemeenschappelijk vermogen. Wanneer dat goed dan geschonken wordt door beide echtgenoten, drukt dat de schenkingsrechten, aangezien deze laatste worden berekend per schenker en per begiftigde (art. 131 W.Reg.).
33. Volgens de circulaire kan er vermoed worden dat deze techniek enkel aangewend wordt om de progressiviteit van het schenkingsrecht te ontwijken en op die manier dus een aanzienlijke belastingbesparing te realiseren, voor zover er “eenheid van opzet” aanwezig is. Wat onder dit laatste begrepen moet worden, wordt echter niet verduidelijkt. MELIS stelt dat dit wil zeggen dat de inbreng gebeurt met het oog op de opvolgende schenking.57 Uiteraard zal de fiscus hier het bewijs van moeten leveren (actori incumbit probatio). Indien dit lukt, stelt de circulaire dat het aan de belastingplichtige is om te bewijzen dat er andere motieven voorhanden zijn dan het ontwijken van hogere schenkingsrechten.
34. Wanneer de Administratie uiteindelijk oordeelt dat er sprake is van fiscaal misbruik, zal zij abstractie maken van de voorafgaande inbreng en de schenkingsrechten heffen alsof de schenking uitging van de oorspronkelijke eigenaar, waardoor er toch hogere schenkingsrechten verschuldigd zijn.58
56
Tot het eigen vermogen behoren de tegenwoordige goederen die aan de echtgenoot toebehoren op de dag van het huwelijk én die welke hij tijdens het huwelijk verkrijgt door schenking, erfenis of testament (art. 1399 BW). 57 T. MELIS, “Fiscaal misbruik inzake registratie- en successierechten”, Registratierechten 2012, afl. 3, (6) 12. 58 Circ. nr. 5/2013 dd. 13 april 2013, www.fisconet.fgov.be; B. CARDOEN, “Kruis over verschillende optimalisatieconstructies”, Fiscoloog 2012, afl. 1304, (5) 8.
20
d) Uitbreng uit de huwelijksgemeenschap van roerende goederen, gevolgd door een wederzijdse schenking tussen echtgenoten
35. Echtgenoten die gehuwd zijn onder het wettelijk stelsel of een stelsel met gemeenschap van goederen en die een omvangrijk gemeenschappelijk roerend vermogen hebben, kunnen die roerende goederen uit het gemeenschappelijk vermogen halen en overhevelen naar de eigen vermogens voor elk de helft. Deze uitbreng dient te geschieden aan de hand van een wijzigingsakte. Het fiscale voordeel van deze uitbreng bestaat erin dat er geen evenredige registratierechten verschuldigd zijn, aangezien ze betrekking heeft op roerende goederen.
36. Vervolgens doen de echtgenoten een wederzijdse schenking aan elkaar bij afzonderlijke akte overeenkomstig art. 1097 BW.59 Bij deze schenking wordt verder telkens een conventioneel recht van terugkeer bedongen dat in werking treedt bij vooroverlijden van de begiftigde echtgenoot (art. 951 BW). Dit conventioneel recht van terugkeer moet onmiddellijk bij het aangaan van de schenking bedongen worden. Gebeurt dit pas na de schenking, dan is dit beding niet rechtsgeldig.60 Wanneer de echtgenoten tot die wederzijdse schenking overgaan, zal slechts één schenkingsrecht opeisbaar zijn – namelijk dat op de hoogste schenking – tegen het tarief van 3% (art. 14 jo. art. 131, §2, 1° W.Reg.).61 Door het conventioneel recht van terugkeer keert de geschonken helft immers terug naar de langstlevende echtgenoot en zo worden de hogere successierechten ontweken. Fiscaal wordt dit beding gelijkgesteld met een ontbindende voorwaarde waardoor geen bijkomend recht verschuldigd is bij de terugkeer van het goed. De langstlevende echtgenoot erft op die manier de roerende goederen uit het gemeenschappelijk vermogen tegen een fiscaal zeer gunstig regime.
59
Deze schenking is bovendien ad nutum herroepbaar overeenkomstig art. 1096 BW. A. VAN DOORSLAER DE TEN RYEN, “Successieplanning voor (kinderloze) echtgenoten: wederzijdse schenkingen – twee vliegen in één klap!”, Not.Fisc.M. 2011, (38) 41. 61 Voorafgaande besl. nr. 2010.256 dd. 14 december 2010, www.fisconet.fgov.be; Voorafgaande besl. nr. 2011.360 dd. 22 november 2011, www.fisconet.fgov.be; H. DE SAEGER, N. LABEEUW, N. GEELHAND en T. DUMONT, “Schenkingen en registratie – Schenkingen van tegenwoordige goederen” in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., (1) 19, nr. 29. 60
21
37. Ook deze successieplanningstechniek komt nu dus onder vuur te liggen. De Administratie is van mening dat dit een vorm van fiscaal misbruik is, omdat art. 5 W.Succ. gefrustreerd wordt. Volgens de circulaire “brengt de belastingplichtige zichzelf in een toestand waar zijn nagestreefd fiscaal voordeel het ontwijken van art. 5 W.Succ. is, terwijl hij de facto zijn echtgenoot, die zal overleven, bevoordeelt op korte termijn”. Het lijkt het er dan ook naar dat de Administratie van plan is om de verkrijging in hoofde van de langstlevende echtgenoot fiscaalrechtelijk als een legaat te beschouwen.62
38. Het is op zijn minst opmerkelijk te noemen dat de Administratie zich steunt op een frustratie van art. 5 W.Succ., aangezien de Administratie in haar beslissing van 21 februari 2011 nog meende dat een dergelijke uitbreng voor de helft een schenking betreft waarop het schenkingsrecht verschuldigd is bij de wijziging van het huwelijkscontract. 63 Vervolgens stelt de Administratie in fine in haar beslissing dat vermits het schenkingsrecht op de dag van het overlijden aan de Staat verworven was (ook al is het nog niet daadwerkelijk betaald), er geen successierechten meer verschuldigd kunnen zijn.64 Of de Administratie al dan niet terecht deze uitbreng kwalificeert als schenking, laat ik in het midden65, maar met de laatste opmerking in fine kan men niet anders dan akkoord gaan. Er kunnen geen successierechten meer geheven worden (op grond van art. 7 W.Succ.), wanneer de fiscus meent dat het schenkingsrecht moet geheven worden. Door aldus te stellen dat art. 5 W.Succ. gefrustreerd wordt, probeert de fiscus m.i. uit twee ruiven eten door eerst schenkingsrechten te innen en daarna successierechten omwille van een zogenaamde frustratie van art. 5 W.Succ. Art. 5 W.Succ. heeft het echter duidelijk over een “huwelijksovereenkomst, die niet aan de regelen betreffende de schenkingen onderworpen is”, wat hier wel zal gebeurd zijn. Dit standpunt van de Administratie kan aldus niet bijgetreden
62
B. CARDOEN, “Kruis over verschillende optimalisatieconstructies”, Fiscoloog 2012, afl. 1304, (5) 8. Besl. nr. R 131/21-01 (E.E./103.994) dd. 21 februari 2011, www.fisconet.fgov.be. 64 In de beslissing wordt verwezen naar art. 7 W.Succ. 65 Een kritische noot hierover kan men lezen bij CASIER (H. CASIER, “Uitbreng uit de huwelijksgemeenschap naar het eigen vermogen van één van de echtgenoten: een schenking? Volgens de fiscus wel…”, Registratierechten 2012, afl. 4, 1-3). 63
22
worden en het toont opnieuw aan dat men niet altijd even grondig nagedacht heeft waarom bepaalde technieken op de blacklist werden geplaatst.66
e) Verzaking aan vruchtgebruik op een onroerend goed gevolgd door een schenking
39. Deze techniek is nieuw op de zwarte lijst sinds 10 april 2013; in de circulaire van 19 juli 2012 kwam zij niet voor. Het gaat hier om “de verrichting waarbij de langstlevende echtgenoot verzaakt aan het wettelijk vruchtgebruik dat hij bekwam uit de nalatenschap van zijn echtgenoot op een onroerend goed dat afhing van het gemeenschappelijk vermogen en waarbij hij in dezelfde notariële akte (of binnen een korte tijdspanne) zijn helft volle eigendom in dat onroerend goed aan zijn kinderen schenkt”, aldus de circulaire. De Administratie is van oordeel dat art. 131 W.Reg. hierdoor gefrustreerd wordt. Ze vermoedt dat de eenzijdige verzaking aan het vruchtgebruik ook gebeurt met begiftigingsinzicht en vermoedelijk enkel wordt gedaan om hogere schenkingsrechten te ontwijken.
40. De Administratie spreekt in haar circulaire echter opnieuw over vermoedens. Zoals altijd zal de fiscale Administratie eerst moeten bewijzen dat er inderdaad wel een begiftigingsinzicht aanwezig is, hetgeen geen evidentie is. In haar beslissing van 9 november 199367 aangaande verzaking van een vruchtgebruik stelt de Administratie wel dat het haar vrij staat om de ware aard van de te belasten verrichting te bewijzen, zelfs met elementen die vreemd zijn aan de akte. Ze behoudt zich dus het recht voor om zelfs op basis van vermoedens het begiftigingsinzicht te bewijzen.68 Maar zelfs al zou het bewijs van een animus donandi kunnen geleverd worden, dan nog zal de antimisbruikbepaling mijns inziens niet toegepast kunnen worden. Bij de verzaking van het vruchtgebruik op een onroerend goed zullen er immers gemakkelijk niet-fiscale motieven voorhanden zijn. De vruchtgebruiker kan argumenteren dat hij niet langer wil instaan voor de
66
Ook inzake de gesplitste aankoop veranderde de fiscus plots het geweer van schouder met de nieuwe antimisbruikbepaling (infra, nrs. 41 e.v.). 67 Besl. nr. R 131/13-01 (E.E./93.689) dd. 9 november 1993, www.fisconet.fgov.be. 68 X., “Verzaking aan vruchtgebruik: schenkingsrecht i.p.v. vast recht”, Fisc.Act. 1997, afl. 32, 6.
23
verplichtingen gedurende het vruchtgebruik, zoals het onroerend goed onderhouden en herstellen (art. 605-607 BW) of het dragen van de schulden en lasten (art. 608-612 BW).69
2. Geschrapte technieken van de “zwarte lijst”
a) Gesplitste aankoop
41. Ook de gesplitste aankoop is een welgekende successieplanningstechniek. Kort omschreven komt de gesplitste aankoop erop neer dat bij de aankoop van een nieuw onroerend goed de ouders het vruchtgebruik kopen en hun kinderen de blote eigendom. Bij het overlijden van de ouders erven de kinderen dan de volle eigendom van het onroerend goed zonder daarop successierechten verschuldigd te zijn70, voor zover tenminste de verkrijging hiervan geen “bedekte bevoordeling” uitmaakt (art. 9 W.Succ.). Dit wil zeggen dat de blote eigenaar over de nodige fondsen moest beschikken om zijn deel te betalen bij de aankoop en dat hij die fondsen ook daartoe heeft gebruikt.71
42. In tegenstelling tot de circulaire van 19 juli 2012 aanvaardde de fiscus voorheen wel dat de benodigde gelden geschonken werden door de verkrijger van het vruchtgebruik aan de verkrijger van de blote eigendom. Het was bovendien irrelevant of deze schenking de onderhandse of de authentieke verkoopakte voorafging. De enige vereiste was dat de gelden op het ogenblik van de betaling eigen zijn; zo niet, dan vond art. 9 W.Succ. toepassing en werd het onroerend goed geacht in de nalatenschap te zitten.72 Met de nieuwe antimisbruikbepaling verscherpte de fiscus aanvankelijk blijkbaar de toelatingsvoorwaarden voor deze constructie zonder dat daarvoor een wettelijke grondslag bestaat. Wanneer de aankoop zou voorafgegaan worden door een (al dan 69
E. SPRUYT, “De schenking: het paradepaard van de successieplanning – Deel I. De juridische invalshoek”, AFT 2008, afl. 8-9, (17) 59, nr. 116. 70 Het vruchtgebruik wast burgerrechtelijk immers aan bij de blote eigendom en zo komt het onroerend goed niet in de nalatenschap. 71 J. DECUYPER en J. RUYSSEVELDT, Successierechten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2010, 240, nr. 323. 72 T. DEGRYSE, “Gesplitste aankoop: recent standpunt van de Administratie m.b.t. voorafgaande schenking”, TBO 2008, 64-66; E. SPRUYT, ““En Eva zeide: “Ik heb met des Heren hulp een man verkregen” (boek Genesis 4.1.)” … Omtrent “gesplitst” kopen na een schenking, luchtbelasting in het W.Succ. (art. 9) en de “weledelgestrenge” fiscus die tot inkeer komt”, Notariaat 2008, afl. 5, 1-8.
24
niet geregistreerde73) schenking van de benodigde gelden door de verkrijger van het vruchtgebruik aan de verkrijger van de blote eigendom, werd dit onder de circulaire van 19 juli 2012 wel aanzien als fiscaal misbruik mits er eenheid van opzet aanwezig is. Er wordt in de circulaire wel niet verduidelijkt wat onder het begrip “eenheid van opzet” moet begrepen worden. De fiscus veranderde hiermee blijkbaar het geweer van schouder en maakte een bocht van 180 graden. Dit tastte echter de rechtszekerheid aan: wat voorheen voor de fiscus geen problemen opleverde, was plots een vorm van fiscaal misbruik.74 De fiscus kon bovendien geen enkele rechtsgrond geven waarop hij zich steunt om de gesplitste aankoop als fiscaal misbruik aan te merken.75
43. In de nieuwe circulaire van 10 april 2013 krabbelt de fiscale Administratie terecht terug en schrapte ze de techniek van de gesplitste aankoop van de zwarte lijst. Men kan vandaag dus nog altijd gesplitst aankopen zonder dat dit automatisch zal uitmonden in een toepassing van de antimisbruikbepaling. Dit wil echter niet zeggen dat deze techniek kan rekenen op de volledige goedkeuring van de Administratie. Uiteraard zal rekening moeten gehouden worden met de voorwaarden die vóór de inwerkingtreding van de nieuwe antimisbruikbepaling golden. Bovendien breidde de Administratie in haar beslissing van 19 april 2013 76 het toepassingsveld uit van art. 9 W.Succ.77 Zo zal vanaf 1 september 2013 een voorafgaande schenking door de verkrijger van het vruchtgebruik aan de toekomstige verkrijger van de blote eigendom van de nodige geldmiddelen om zijn aandeel in de verwerving te financieren niet langer aanvaard worden als tegenbewijs van art. 9 W.Succ. Een geregistreerde schenking zal daar evenmin iets aan kunnen verhelpen, aldus de beslissing. De grondslag voor dit strengere standpunt heeft de fiscus gezocht in de memorie van toelichting van de huidige art. 9 en 11 W.Succ. Conclusie: de 73
J. DECUYPER, “Artikel 9 W.Succ. en de antimisbruikbepaling”, Successierechten 2012, afl. 7, (2) 4-5. Een goede administratie zou rechtszekerheid in de hand moeten werken (P. HAUTFENNE en T. AFSCHRIFT, “La réforme de l’impôt des sociétés par la loi du 24 décembre 2002”, JT 2003, (393) 405, nr. 51). 75 W. VERMEULEN en T. MELIS, “De nieuwe antimisbruikbepaling inzake schenkings- en successierechten: storm in een glas water?”, Registratierechten 2012, afl. 2, (13) 18; V.-A. DE BRAUWERE en G. DE FOY, “Abus fiscale en ingénierie patrimoniale: le tigre de papier”, Rec.gén.enr.not. 2012, (297) 310. 76 Besl. nr. S 9/06-07 (E.E./98.937) dd. 19 april 2013, www.fisconet.fgov.be. 77 Overeenkomstig haar beslissing van 13 december 2007 (Besl. nr. S9/06-03 en S9/06-05 (E.E./101.855) dd. 13 december 2007, www.fisconet.fgov.be) was het voor de Administratie voldoende dat de verkrijger van de blote eigendom eigenaar was van de geldmiddelen op het ogenblik van betaling van zijn aandeel in de prijs. In dergelijk geval paste de Administratie art. 9 W.Succ. niet toe. Hoe en hoelang van tevoren deze geldmiddelen zouden geschonken zijn door de verkrijger van het vruchtgebruik, was irrelevant. Wat daarentegen wel leidde tot de toepassing van art. 9 W.Succ., was de gelijktijdigheid van een handgift en de betaling. 74
25
techniek werd misschien dan wel geschrapt van de blacklist, maar de facto is het standpunt van de fiscus hetzelfde gebleven. Het enige dat veranderd is, is de rechtsgrond waarop men zich steunt. Er dient dus nog altijd enige voorzichtigheid aan de dag gelegd te worden.
b) “Ik opa”-testament
44. Tenslotte kwam ook het “ik opa”-testament in het vizier van de fiscus. Deze vorm van testament vindt zijn oorsprong in Nederland en is een manier van generation skipping om kleinkinderen in de nalatenschap te betrekken. In een notendop komt het er bij een “ik opa” (of “ik oma”)-testament op neer dat de grootvader (of grootmoeder) in zijn (of haar) testament zijn (of haar) kinderen aanstelt als algemene legataris, maar aan dit legaat een last koppelt waarbij zijn (of haar) kinderen een schuld erkennen jegens hun eigen kinderen, zijnde de kleinkinderen van de testator.78 In het algemeen zal bedongen worden dat de schuldvordering die de kleinkinderen op deze manier erven pas opeisbaar is vanaf het moment dat hun ouder overlijdt. Doordat er een spreiding van de nalatenschap is gebeurd over meerdere erfgenamen, worden bovendien de successierechten gedrukt. De progressiviteit van de successierechten wordt immers gebroken door meer erfgenamen in de nalatenschap te betrekken. De schuld die de kinderen hebben is bovendien aftrekbaar van hun erfdeel (fiscaal motief). Bijkomend voordeel van het “ik opa”-testament is dat de kleinkinderen in de nalatenschap worden betrokken bij wie een financieel steuntje in de rug in het algemeen nuttiger is dan bij de kinderen die reeds een redelijk vermogen hebben opgebouwd (civielrechtelijk motief). Verderop komt het “ik opa”-testament nog uitgebreider aan bod.
45. Het leek mij vóór de nieuwe circulaire van 10 april 2013 al zeer onwaarschijnlijk dat het “ik opa”-testament voortaan tot het verleden zou behoren. Naast fiscale motieven bestaan er immers ook nagenoeg altijd niet-fiscale motieven om voor deze successieplanningstechniek te kiezen. De kleinkinderen hebben, in tegenstelling tot de kinderen, meestal immers nog geen vermogen kunnen opbouwen en kunnen een financieel duwtje in de rug dan ook goed gebruiken. Met het 78
M. BAERT en M. GONISSEN, Minder successierechten betalen: patrimoniumbeheer en successieplanning, Brussel, Verbruikersunie Test-Aankoop, 2008, 106-107.
26
“ik opa”-testament kan de grootvader dus zowel een civielrechtelijke als een fiscale successieplanning uitwerken gespreid over twee generaties.79 Tot voor kort was het, zoals in voorgaande afdeling reeds gesteld, bovendien maar al te zeer de vraag of de antimisbruikbepaling ratione personae wel toegepast kon worden op het “ik opa”-testament. De Administratie heeft haar vergissing in deze toegegeven en in de circulaire van 10 april 201380 komt het “ik opa”testament niet meer voor op de zwarte lijst.
De “witte lijst” 46. In de circulaire staat echter ook een opsomming van “veilige” technieken. De handgift is zo’n veilige techniek, zelfs wanneer deze in extremis zou geschieden.81 Dit is ook logisch, aangezien het hier immers gaat om een zuivere toepassing van de fiscale wet. Er wordt immers voorzien in een vrijstelling van de successierechten wanneer die handgift in het Vlaamse Gewest geregistreerd wordt tegen het lage tarief van 3% of 7%, zelfs al gebeurt dit op de vooravond van het overlijden (art. 131, §2 W.Reg. jo. art. 7 W.Succ.). Kortom, met een geregistreerde handgift kan men, net zoals vóór 1 juni 2012, op beide oren blijven slapen.
47. Ook het schenken van onroerende goederen in schijven zou sowieso mogelijk blijven. Ook hier gaat het immers om een zuivere toepassing van de fiscale wet.82 Bij deze techniek verloopt tussen het schenken van de onroerende goederen aan dezelfde begiftigde telkens minstens drie jaar. Wanneer die schenking gebeurt binnen de drie jaar na de voorafgaande onroerende schenking, speelt het progressievoorbehoud waardoor er hogere schenkingsrechten verschuldigd zijn (art. 137 W.Reg.). Bovendien moet de laatste onroerende schenking ook minstens drie jaar voor het overlijden van de schenker geschieden. Zo niet, dan speelt opnieuw het progressievoorbehoud en wordt de waarde van het geschonken goed opgeteld bij de waarde van
79
N. GEELHAND, “La clause dite “du grand-père” ou “de la grand-mère”, Rec.gén.enr.not. 2011, 349-350. Circ. nr. 5/2013 dd. 10 april 2013, www.fisconet.fgov.be. 81 M. VAN MOLLE, “Le fisc s’invite dans la programmation patrimoniale: la mesure anti-abus fiscal s’applique aux planifications successorales depuis le 1er juin 2012”, Immobilier 2012, afl. 4, (1) 4. 82 M. VAN MOLLE, “Le fisc s’invite dans la programmation patrimoniale: la mesure anti-abus fiscal s’applique aux planifications successorales depuis le 1er juin 2012”, Immobilier 2012, afl. 4, (1) 4. 80
27
de nalatenschap zodat er hogere successierechten verschuldigd zullen zijn (art. 66bis W.Succ.). Men dient dus zeker op tijd te beginnen aan het schenken van onroerende goederen!
48. In de circulaire van 19 juli 2012 stond het duo-legaat ook op de witte lijst, op voorwaarde dat dit legaat resulteerde in een substantiële nettobevoordeling voor de vereniging (en dus na verrekening van de last). Was de nettobevoordeling van de vereniging onbeduidend of onbestaand, dan beschouwde de Administratie dit als een fiscaal misbruik, omdat er louter fiscale bedoelingen zouden zijn. M.i. ging dit een brug te ver. De bewijslast van fiscaal misbruik ligt immers nog altijd bij de fiscus. Deze laatste moet hiertoe zowel het objectief als subjectief element van het fiscaal misbruik aantonen. Gebeurt dit niet, dan geldt nog altijd het principe van de minst belaste weg (dat zijn grondslag vindt in het grondwettelijk legaliteitsbeginsel). Bovendien was het koffiedik kijken wat er dan precies moest begrepen worden onder een “substantiële nettobevoordeling” van de vereniging. SEGIER was van oordeel dat de Administratie in ieder geval het duo-legaat zou moeten aanvaarden wanneer de nettobevoordeling van de vereniging minstens gelijk was aan de waarde van het legaat dat de erfgenaam verkrijgt. Er zou echter altijd in concreto moeten gekeken worden naar de waarde van de nettobevoordeling van de vereniging, zelfs al zou de erfgenaam een bedrag van een (veel) grotere orde krijgen.83
Vandaag kan men echter met een gerust geweten de voordelen van het duo-legaat benutten. Zoals reeds hierboven gesteld, heeft de Administratie in haar circulaire van 10 april 201384 immers toegegeven dat testamentaire bepalingen niet onder de antimisbruikbepaling kunnen vallen. In deze circulaire vinden we het duo-legaat dan ook niet meer terug, noch op de witte noch op de zwarte lijst. Verderop komt deze successieplanningstechniek nog uitgebreider aan bod.
49. In de circulaire staat verder nog een hele lijst van andere rechtshandelingen die op zichzelf beschouwd (d.w.z. voor zover ze geen deel uitmaken van een gecombineerde constructie, aldus
83
S. SEGIER, “Abus fiscal: commentaire autour des deux premières circulaires ministérielles et essai d’approche méthodologique”, RGF 2012, afl. 7, (14) 22-23. 84 Circ. nr. 5/2013 dd. 10 april 2013, www.fisconet.fgov.be.
28
de circulaire) niet als fiscaal misbruik bestempeld worden. Het gaat om vrij evidente rechtshandelingen waarbij fiscaal misbruik niet te motiveren valt, zoals de schenking onder last, de schenking met voorbehoud van vruchtgebruik of ander levenslang recht, de schenking die een in het wetboek registratierechten voorziene vrijstelling geniet85…
50. Uiteindelijk zal de rechtspraak moeten oordelen bij welke rechtshandelingen en constructies er sprake is van fiscaal misbruik. De circulaire stelt immers enkel hoe de Administratie over dit alles denkt. Het lijkt mij echter zeer onwaarschijnlijk dat de rechtspraak het roerend eens zal zijn met het standpunt van de Administratie. Wordt ongetwijfeld vervolgd…
85
Er kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de vrijstelling van de schenking van familiale ondernemingen en vennootschappen die sinds 1 januari 2012 in werking is getreden (art. 140bis e.v. W.Reg.).
29
DEEL II. VOORBEREIDENDE MAATREGELEN BIJ EEN SUCCESSIEPLANNING IN EXTREMIS
HOOFDSTUK 1. INLEIDING Afdeling 1. Het belang van een goede voorbereiding 51. Zoals reeds in de algemene inleiding gesteld is de invalshoek van deze masterproef vooral het onderzoeken hoe men een fiscale successieplanning in extremis zo maximaal mogelijk kan voorbereiden. “Before anything else, preparation is the key to success”, zoals Alexander Graham Bell reeds stelde.86 Een treffende quote die het belang van een goede voorbereiding benadrukt en die zeker bij een georganiseerde successieplanning in extremis altijd in het achterhoofd moet gehouden worden. Immers, hoe beter men voorbereid is, hoe efficiënter de planning uitgevoerd zal worden wanneer de tijd daarvoor rijp is. Voorbereidende maatregelen zullen ervoor zorgen dat alles reeds in gereedheid kan worden gebracht, want vaak is het niet interessant om tijdens het leven al de planning uit te voeren.87 Wanneer de laatste uren van de betrokkene uiteindelijk hebben geslagen, dan moeten de voorbereidende maatregelen er voor zorgen dat de successieplanning in extremis kan uitgevoerd worden.
52. Voorbereidende maatregelen zijn overigens niet duur en bovendien kunnen ze steeds aangepast worden wanneer de aspirant-erflater dit wenst (in zoverre hij uiteraard nog bekwaam daartoe is). Ze zijn met andere woorden steeds herroepelijk, dit in tegenstelling tot de daadwerkelijke uitvoeringsmaatregelen van de successieplanning. Een goede voorbereiding bij
86
S. MBELLA, Sophia’s Fire, Pittsburgh, G&V Publishing, 2005, 133. Enkele voorbeelden: schenkingen hebben in de regel een onvoorwaardelijke en onmiddellijke overdracht tot gevolg samen met een principiële onherroepelijkheid (donner et retenir ne vaut) waardoor de schenker zich dadelijk verarmd heeft met de schenking (art. 894 BW); bij het wijzigen van het huwelijkscontract ten voordele van de andere echtgenoot loopt men het risico dat deze laatste de echtscheiding aanvraagt waardoor de ene echtgenoot ernstig verarmd kan worden… 87
30
een successieplanning in extremis is dus zeker geen overbodige luxe en kan vele kopzorgen wegnemen.
Afdeling 2. Vier soorten voorbereidende maatregelen 53. De voorbereidende maatregelen kunnen worden ingedeeld in vier categorieën.88 In de hiernavolgende hoofdstukken zullen deze maatregelen elk afzonderlijk besproken worden.
54. In het tweede hoofdstuk worden de eerste twee voorbereidende maatregelen onderzocht. De eerste maatregel bestaat uit het inwinnen van informatie. Zonder enkele essentiële informatie van de betrokkene is het immers onmogelijk om überhaupt een successieplanning op te stellen. Nadat de estate planner alle nuttige informatie heeft, kan hij een voorlopige planning opstellen. Om een doeltreffende planning op te stellen, moet de planner kiezen uit het arsenaal van successieplanningstechnieken. De belangrijkste worden in deze masterproef behandeld.
Vervolgens wordt de belangrijkste categorie der maatregelen besproken, namelijk deze om voorbereid te zijn op toekomstige “hindernissen” (vb. dementie, seniliteit, comateuze toestand…) bij het uitvoeren van de planning. Het is aldus de bedoeling om te anticiperen op gebeurtenissen in het menselijk leven die tot gevolg hebben dat de betrokkene (juridisch) niet meer in staat is om de nodige rechtshandelingen te stellen, omdat hij lichamelijk en/of psychisch niet langer over het daartoe vereiste vermogen beschikt. De lastgevingsovereenkomst is de juridische figuur bij uitstek die hierbij een oplossing biedt. In het derde hoofdstuk wordt hier dieper op ingegaan.
Ten slotte worden de mogelijke maatregelen behandeld die een tijdsbesparing kunnen opleveren wanneer de planning moet uitgevoerd worden. Wat kan reeds gedaan worden om de effectieve uitvoering van de successieplanning in extremis zo vlot mogelijk te laten verlopen? Het gaat hier 88
C. DECKERS, J. DE HERDT en N. GEELHAND, (Fiscale) Successieplanning “in extremis” in Vlaanderen. Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning in Handboek Estate Planning (bijzonder deel 1), Gent, Larcier, 2008, 441-442, nrs. 613-617.
31
vooral om praktische zaken. Dergelijke maatregelen zullen enkel maar genomen kunnen worden bij de wijziging van het huwelijkscontract en bij het doen van schenkingen. Bij testamenten zullen deze maatregelen niet voorkomen, aangezien een testament toch maar volle uitwerking zal krijgen bij de dood.
32
HOOFDSTUK 2. HET INWINNEN VAN INFORMATIE EN HET VOORLOPIG VASTLEGGEN VAN EEN SUCCESSIEPLANNING Afdeling 1. Het inwinnen van informatie 55. Zonder het inwinnen van enkele essentiële, persoonlijke informatie is het onbegonnen werk om een successieplanning op maat te ontwerpen. Zoals reeds gezegd in de algemene inleiding is successieplanning geen bandwerk, maar maatwerk. Een successieplanning moet toegespitst worden op de persoonlijke situatie en de persoonlijke wensen van de aspirant-erflater. Een dergelijke planning opstellen is dus geen sinecure en gebeurt niet met zevenmijlslaarzen. Bovendien wordt in ruime mate openheid inzake de samenstelling van de familie en het vermogen verwacht, waar veel mensen het moeilijk mee hebben. Vlamingen zijn over het algemeen geen vlotte praters over hun persoonlijke zaken en al zeker niet over een emotioneel beladen onderwerp als hun erfenis. Op het onderwerp rust een taboe, hoewel dat recent blijkbaar toch op de terugweg aan het gaan is.89 De betrokkenen moeten daarom eerst overtuigd worden van het belang open kaart te spelen.
56. Door het verzamelen van informatie moet de planner een profiel kunnen opmaken van de aspirant-erflater. Vier soorten gegevens zijn onontbeerlijk om een successieplanning die naam waardig op te stellen: familiale gegevens, gegevens over het vermogen, toepasselijke rechtsregels en de wensen van de betrokkene.90
89
Volgens de krant De Tijd blijkt uit een enquête dat 43% het niet eens is met de stelling dat ouders beter niet vertellen aan hun kinderen wat ze van plan zijn met de erfenis. Nog eens 34% had er geen uitgesproken mening over (W. DE BROECK, “4 op de 10 willen praten over hun erfenis”, De Tijd, 26 oktober 2012, 30-31). 90 N. GEELHAND, “Enkele algemeenheden inzake successieplanning”, Not.Fisc.M. 2002, (287) 294-297; E. DE WILDE D’ESTMAEL, “Transférer son patrimoine dans le cadre d’une planification successorale”, Rev.dr.ULB 2003, (341) 341-349; E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, Praktijkgids successierecht &-planning, Kapelle-op-den-bos, Toth, 2003, 438-442, nrs. III/1040-III/1090; N. GEELHAND, “Introduction à la planification successorale belge anno 2011”, C&FP 2011, afl. 10, (2) 5-6.
33
1. Familiale gegevens 57. Een eerste zeer belangrijk gegeven om aan successieplanning te kunnen doen is het kennen van de familiale gegevens. Deze gegevens zijn van belang voor een veelvoud aan redenen. Zo hangen deze gegevens nauw samen met de toepasselijke rechtsregels, een ander gegeven waar bij het opstellen van een successieplanning rekening moet mee gehouden worden. 91 De meest duidelijke illustratie van samenhang van deze twee elementen is te vinden in de erfrechtelijke reserve van drie categorieën erfgenamen: de afstammelingen, de echtgeno(o)t(e) en de bloedverwanten in opgaande lijn. Deze wettelijke reserve zal men in principe niet kunnen negeren.
58. Naast het opstellen van een stamboom om zo de relevante familieverhoudingen te kennen, moet geïnformeerd worden naar minder persoonlijke gegevens zoals o.a. de leeftijd (zijn de kinderen minder- of meerderjarig) en de burgerlijke staat (van zowel de betrokkene als zijn kinderen) en daarbij horend het huwelijksstelsel dat van toepassing is, maar ook naar zeer persoonlijke gegevens, zoals de gezondheidstoestand van de betrokkene92 of de relatie met en de persoonlijkheid of het karakter93 van de kinderen. Bij een successieplanning moeten dus ook zeer delicate gegevens ingewonnen worden, hetgeen geen evidentie is.
2. Gegevens over het patrimonium van de betrokkene 59. Een volgend gegeven dat de estate planner zal moeten onderzoeken om een doeltreffende successieplanning op te stellen is vernemen hoe het patrimonium van de betrokkene is opgebouwd. Het gaat er onder andere over om te weten welk huwelijksvermogensstelsel van toepassing is94, welke aard de goederen hebben (roerend of onroerend), waar de goederen gelegen 91
Infra, nrs. 62 e.v. Dit kan bijvoorbeeld van belang zijn om te weten of handgiften nog wel nuttig kunnen zijn. 93 Een ouder die weet dat één van zijn kinderen vrij spilzuchtig is, zal immers niet veel zin hebben om dat kind veel extra toe te stoppen. 94 Bij het wettelijk stelsel moet dan nagegaan worden welke goederen in het eigen vermogen zitten en welke in het gemeenschappelijk vermogen. Bij het stelsel van scheiding der goederen moet enkel onderzocht worden wat er in het eigen vermogen zit. 92
34
zijn, welk recht men heeft op de goederen95… Hiertoe wordt best een lijst opgemaakt waarin al deze gegevens worden opgenomen.
60. Verder zal ook moeten getracht worden bij al deze goederen een reële waarde te schatten. Ook schenkingen die gedaan werden in het verleden zullen in rekening moeten gebracht worden om op die manier de fictieve massa samen te stellen.96 Dit alles zal er toe leiden te berekenen wat het erfdeel is van de reservataire erfgenamen. Over dit erfdeel zal de erflater immers in principe niet vrij kunnen beschikken en hiermee moet dan ook rekening worden gehouden bij het voorlopig vastleggen van een successieplanning.
3. De wensen van de betrokkene 61. Uiteraard kan een successieplanning op maat niet opgesteld worden zonder te weten wat de betrokkene daarmee wil realiseren. Niet-fiscale motieven zullen hierbij vaak de doorslag geven (bvb. het beveiligen van de langstlevende echtgenoot, zorgen dat het erfdeel van het gehandicapt kind bij zijn overlijden toekomt aan zijn broers/zussen…). Wat wil de betrokkene precies realiseren en in hoeverre zijn zijn wensen juridisch realistisch? Aan wie wil de betrokkene iets extra geven en wie mag slechts het absolute minimum erven? Opdat de betrokkene zo waarheidsgetrouw en gedetailleerd mogelijk zijn wensen weergeeft, zal de estate planner best een persoonlijk gesprek voeren met hem.
4. De toepasselijke rechtsregels 62. Nadat alle voorgaande gegevens werden ingewonnen, is het aan de successieplanner om een planning op maat van de betrokkene te maken. Hiertoe zal hij wel nog rekening moeten houden met de toepasselijke rechtsregels, zowel de civielrechtelijke als de fiscale. Bepalingen van
95
Heeft de betrokkene de volle eigendom over het goed of is hij mede-eigenaar, vruchtgebruiker, blote eigenaar…? E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, Praktijkgids successierecht &-planning, Kapelle-op-den-bos, Toth, 2003, 439, nr. III/1050. 96
35
dwingend recht of van openbare orde zullen immers gerespecteerd moeten worden, maar er zal ook rekening moeten gehouden worden met de regels die van toepassing zijn op het huwelijksstelsel waaronder de betrokkene (eventueel) gehuwd is. Eventueel zal ook de buitenlandse wetgeving in acht moeten genomen worden.
63. Indien de wettelijke bepaling van openbare orde is, dan kan en moet de niet-naleving ervan ambtshalve door de rechter opgeworpen worden. Ook de fiscale Administratie zal als belanghebbende de nietigheid gesteund op de schending van een bepaling van openbare orde kunnen opwerpen. Er is met andere woorden sprake van een absolute nietigheid. Werpt de rechter de nietigheid niet op, dan kan het middel dat hierop gesteund is voor het eerst voor het Hof van Cassatie worden opgeworpen. Gezaghebbende rechtspraak en rechtsleer stelt dat de fiscale wetgeving (in tegenstelling tot de civielrechtelijke rechtsregels) van openbare orde is.97 Dit wil echter niet zeggen dat de volledige fiscale wetgeving van openbare orde is. 98 DE PAGE stelt dat “il ne suffit qu’une matière déterminée se rattache, dans son principe, à l’ordre public pour qu’on puisse en déduire que toutes les règles qui la composent soient d’ordre public, et déclanchent la nullité absolue […]”.99 Bepalingen van dwingend recht daarentegen zijn er ter bescherming van bepaalde categorieën personen (nl. onbekwamen, economisch zwakkeren en personen wiens wilsuiting niet vrij is geweest).100 Bij bepalingen die van dwingend recht zijn is er daarentegen slechts sprake van een relatieve nietigheid: enkel de beschermde persoon kan de nietigheid inroepen of bevestigen.101 Bepalingen van louter dwingend recht kunnen in een fiscale
97
Cass. 24 mei 1978, Arr.Cass. 1978, 1127; Cass. 15 mei 2003, Arr.Cass. 2003, 1186; Antwerpen 24 december 1996, FJF 1997, 73; Gent 11 mei 2000, FJF 2001, 212; Bergen 26 januari 2010, Fiscoloog 2010, afl. 1210, 14; Rb. Bergen 13 november 2002, FJF 2003, afl. 8, 745; J. VAN HOUTTE, Beginselen van het Belgisch belastingrecht, Antwerpen, Standaard, 1956, 37, nrs. 39-40; M. MAUS en A. SPRUYT, Basisbegrippen fiscaal recht, Brugge, die Keure, 2010, 43; S. VAN CROMBRUGGE, De grondregels van het Belgisch fiscaal recht, Kalmthout, Biblo, 2011, 6162, nr. 41. 98 Antwerpen 1 april 2008, Fisc.Koer. 2008, 694; A. BARTHOLOMEEUSEN, “Du caractère d’ordre public ou impératif des lois fiscales”, JDF 1987, (216) 220; B. WESTEN, “Akkoord met de fiscus: buiten de rechter gerekend?”, TFR 2007, (406) 410, nr. 10-12; ADVOCATEN TIBERGHIEN, Tiberghien - Handboek voor fiscaal recht 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2010, 25-26, nrs. 0191-0194. 99 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil, I, Introduction, théorie générale des droits et des lois, les personnes – la famille, Brussel, Bruylant, 1962, 118. 100 R. DEKKERS en A. WYLLEMAN, Handboek burgerlijk recht, I, Personen en familierecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, 25. 101 De vrijwillige uitvoering van een akte die getroffen is door een niet van openbare orde zijnde nietigheid, brengt stilzwijgende bevestiging mee, wanneer hij die uitvoert het gebrek kent (Cass. 9 december 1948, Arr.Cass. 1948, 615).
36
successieplanning dus genegeerd worden, in zoverre de beschermde partij de nietigheid niet opwerpt. Indien de belanghebbende partij dus afziet van de mogelijkheid tot inroeping van de nietigheid, dan zal de eigen regeling van de partijen gelden. De Administratie zal in dat geval ook nooit de relatieve nietigheid kunnen vorderen, aangezien er geen schending is van openbare orde.102 Bij het opstellen van een successieplanning zal dus telkens moeten nagegaan worden of de planning bepalingen die de openbare orde raken, zal schenden. Doet men dit niet, dan loopt men het risico dat de hele planning voor niks is geweest… Het is evenwel niet altijd duidelijk of een bepaalde rechtshandeling zal behept zijn met een relatieve dan wel met een absolute nietigheid103, wat de successieplanning niet zal vergemakkelijken.
Afdeling 2. Het voorlopig vastleggen van een successieplanning 64. Nadat de planner alle gegevens heeft verzameld die hij nodig heeft, kan hij beginnen aan het opstellen van een voorlopige successieplanning op maat van de betrokkene. Belangrijk om op te merken is dat de planning up-to-date zal moeten gehouden worden in functie van de wijzigende omstandigheden. Wanneer de estate planner de planning heeft opgesteld, kan het bijvoorbeeld gebeuren dat de echtgenoot van de betrokkene vóór laatstgenoemde komt te overlijden, dat de relatie met één van zijn kinderen in het slop geraakt, dat de wetgeving aangepast wordt… De vooropgestelde planning zal dan ook regelmatig bijgewerkt moeten worden.
65. Klassiek gezien bestaan er in hoofdorde drie technieken die gebruikt kunnen worden bij een fiscale successieplanning in extremis: het wijzigen van het huwelijkscontract, het doen van 102
N. GEELHAND, “Beschouwingen, denkpistes en valkuilen van de successierechten bij familiale vermogensplanning” in X., Familiale vermogensplanning 2003-2004, Mechelen, Kluwer, 2004, (275) 292, nrs. 2223. 103 Er kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de erfrechtelijke reserve. Sommige auteurs menen dat deze van openbare orde is (zie o.a.: A. MAELFAIT, “Testamentaire schikkingen burgerrechtelijke en fiscaal bekeken in L. WEYTS en C. CASTELEIN (eds.), Capita Selecta Notarieel Recht, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2006, (117) 143, nr. 60; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal Vermogensrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 978, nr. 1903), andere auteurs verdedigen dan weer dat deze reserve van louter dwingend recht is (zie o.a.: N. GEELHAND, “Beschouwingen, denkpistes en valkuilen van de successierechten bij familiale vermogensplanning” in X., Familiale vermogensplanning 2003-2004, Mechelen, Kluwer, 2004, (275) 292, nr. 21; P. DELNOY “Conclusion: quelques directives générales pour bien planifier sa succession” in N. BAUGNIET en J.-F. TAYMANS (eds.), Planification successorale. Aspects civils et fiscaux, Louvain-la-Neuve, Bruylant-Academia, 2008, (517) 526).
37
schenkingen en het opstellen van een testament. In een op maat gemaakte successieplanning zal men uiteraard niet het volledige vermogen concentreren op één techniek, maar wordt onderzocht wat de (onder meer fiscaal) meest optimale planning is die dan uiteindelijk zal bereikt worden met een combinatie van voorgaande technieken. Naast deze technieken uit het familiaal vermogensrecht bestaan er nog andere technieken (bijvoorbeeld emigratie), maar die vallen buiten het bestek van deze masterproef. In deze afdeling is het de bedoeling dat elk van de drie klassieke technieken wat van dichterbij wordt bekeken, doch summier. Het betreft dus geen diepgaande studie over deze technieken.104
§1. Het wijzigen van het huwelijkscontract a) Algemeen
66. Met de wijziging van het huwelijkscontract wil men de positie van de langstlevende echtgenoot zo regelen dat deze na het overlijden van de eerst stervende echtgenoot comfortabel verder kan leven. Bij het wijzigen van het huwelijkscontract tijdens het huwelijk moet een onderscheid gemaakt worden naargelang de betrokkene gehuwd is onder het gemeenschapsstelsel dan wel onder het stelsel van scheiding van goederen. Elk van deze stelsels heeft immers zijn eigen kenmerken en vereist dan ook een eigen set aan maatregelen om een successieplanning in extremis op te stellen.
67. Sinds de wet van 18 juli 2008 is de procedure tot wijziging van het huwelijkscontract sterk vereenvoudigd.105 Zo is de voorwaarde van homologatie door de rechtbank van eerste aanleg afgeschaft (en daarmee eveneens de vereiste van persoonlijke verschijning door de echtgenoten). Ook de opdeling tussen de grote, middelgrote en kleine wijziging is weggevallen. Dit alles maakt het dan ook zeer eenvoudig om in extremis wijzigingen aan het huwelijkscontract te brengen. 104
Voor een uitgebreide analyse, zie: C. DECKERS, J. DE HERDT en N. GEELHAND, (Fiscale) Successieplanning “in extremis” in Vlaanderen. Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning in Handboek Estate Planning (bijzonder deel 1), Gent, Larcier, 2008, XI+467 p. 105 Wet 18 juli 2008 tot wijziging van de wetgeving wat betreft de wijziging van het huwelijksvermogensstelsel zonder tussenkomst van de rechtbank en tot wijziging van artikel 9 van de wet van 16 maart 1803 tot regeling van het notarisambt, BS 14 augustus 2008, 43.560.
38
Voortaan is er enkel nog maar sprake van een grote en kleine wijziging. Het verschil tussen beide wijzigingen is procedureel van aard. Bij een kleine wijziging van de huwelijksvermogensregeling is in principe enkel een notariële wijzigingsakte vereist; bij een grote wijziging is naast een notariële wijzigingsakte ook een notariële inventaris of boedelbeschrijving vereist (art. 1394, §2 BW) en een akte houdende regeling van de wederzijdse rechten van de echtgenoten106.107 Daarnaast zijn er bij beide wijzigingen ook enkele bekendmakingen vereist (art. 1395-1396 BW). De grote wijziging is dus een veel omslachtigere procedure en zal iets meer tijd in beslag nemen dan
de
kleine
wijziging.
Fiscaal
wordt
de
akte
houdende
wijziging
van
het
huwelijksvermogensstelsel in principe onderworpen aan het algemeen vast recht (art. 11, al. 2 en 3 W.Reg.). Overeenkomstig art. 1394, §2 BW is er sprake van een grote wijziging wanneer die “de vereffening van het vorige stelsel tot gevolg heeft”. Wat onder dit laatste precies moet begrepen worden wordt echter betwist in de rechtsleer.
68.a. Een eerste strekking gaat er van uit dat er slechts sprake kan zijn van een vereffening van het vorig stelsel wanneer echtgenoten een “ander” stelsel aannemen dat fundamenteel verschilt van het vorige stelsel. Hiertoe moeten minstens de kenmerkende elementen verdwenen zijn. Volgens SIBIET betekent dit dat moet nagegaan worden wat het lot is van de beroepsinkomsten. Wordt dit gewijzigd, dan is sprake van een grote wijziging.108 In deze optiek zouden verrekenbedingen in huwelijkscontracten bij scheiding van goederen en de toevoeging van een intern gemeenschappelijk vermogen moeten beschouwd worden als grote wijzigingen in zoverre de beroepsinkomsten dus niet langer tot het eigen vermogen behoren.
106
Sinds de wetswijziging in 2008 is de regelingsakte niet meer wettelijk voorgeschreven. Toch zal in de praktijk een regelingsakte vereist zijn. Die akte zal opgesteld worden ná de wijzigingsakte. (X., “Suppression de l’homologation judiciaire des actes de modification de régime matrimonial”, Act.dr.fam. 2008, (170) 170; S. DEVOS, “De vereisten voor de wijziging van huwelijksvermogensstelsels – boedelbeschrijving – bekendmaking – toepassing en gevolgen”, T.Not. 2010, (2) 4-5, nrs. 6-7) 107 De vereiste van een notariële wijzigingsakte is een geldigheidsvoorwaarde (forma dat esse rei). Wanneer de notariële akte aldus nietig is, dan is ook de overeenkomst zelf nietig (Rb. Luik 30 november 2011, FJF 2012, 588; S. DEVOS, “De vereisten voor de wijziging van huwelijksvermogensstelsels – boedelbeschrijving – bekendmaking – toepassing en gevolgen”, T.Not. 2010, (2) 4, nr. 4; C. VAN HEUVERSWYN, “Het huwelijkscontract als instrument van vermogensplanning” in A. VERBEKE, H. DERYCKE en F. BUYSSENS (eds.) Vermogensplanning met effect na overlijden – langstlevende in Handboek Estate Planning (algemeen deel 4), Gent, Larcier, 2010, (3) 4, nr. 3). 108 A. SIBIET, “Conventionele wijzigingen aan het huwelijksvermogensstelsel voortaan zonder tussenkomst van de rechtbank!”, Not.Fisc.M. 2008, (267) 272-273, nr. 19.
39
68.b. Een tweede strekking verdedigt de stelling dat er sprake is van een vereffening wanneer de wijziging de filosofie en de organisatie van de vermogensrechtelijke relatie tussen de echtgenoten ingrijpend beïnvloedt.109 Volgens deze opvatting zou zowel de overgang van een gemeenschapsstelsel naar een stelsel van scheiding van goederen als de overgang van een stelsel van scheiding van goederen naar een gemeenschapsstelsel moeten beschouwd worden als een grote wijziging. Ook het toevoegen van een intern gemeenschappelijk vermogen bij een stelsel van scheiding van goederen moet onder deze opvatting beschouwd worden als een grote wijziging.
68.c. De beste opvatting lijkt inderdaad die te zijn van DEVOS.110 DEVOS pleit ervoor om het begrip “vereffening” in zijn gewone, normale juridische betekenis te begrijpen, i.e. het aflijnen van een te verdelen massa. De vereffening is aldus een verrichting die de verdeling van een massa voorafgaat. Eerst moeten de rechten en schulden van elke echtgenoot vastgesteld worden ten aanzien van het gemeenschappelijk vermogen en de rechten en schulden van het gemeenschappelijk vermogen ten aanzien van derden (en omgekeerd). 111 Pas daarna kan het vermogen verdeeld worden. In deze optiek is bijvoorbeeld de overgang van een gemeenschapsstelsel naar een stelsel van scheiding van goederen een grote wijziging, omdat het gemeenschappelijk vermogen hiertoe verdeeld moet worden.112 De overgang van een (zuiver) stelsel van scheiding van goederen naar het wettelijk stelsel of het toevoegen van een intern gemeenschappelijk vermogen houdt echter geen vereffening is en is aldus geen grote wijziging.113
109
Dit is de stelling die K. BOONE aanhangt (zie: J. GERLO en M. MASSCHELEIN, “Art. 1394 B.W.” in X., Personenen familierecht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., 180, nr. 8). 110 S. DEVOS, “De vereisten voor de wijziging van huwelijksvermogensstelsels – boedelbeschrijving – bekendmaking – toepassing en gevolgen”, T.Not. 2010, (2) 8-11, nrs. 13-16. 111 N. VANDEBEEK, “Onroerend goed en het huwelijksvermogen” in X., Het onroerend goed in de praktijk, Mechelen, Kluwer, losbl., (XV.A-268) XV.A-268. 112 Bij de overgang van een gemeenschapsstelsel naar een stelsel van scheiding van goederen zal de notariële akte houdende verdeling tussen echtgenoten ten gevolge van een wijziging van het huwelijksvermogensstelsel onderworpen zijn aan het verdelingsrecht van 1% wat betreft de onroerende goederen, op voorwaarde dat de verdeling definitief is (art. 109 W.Reg. jo. art. 1396, §2 BW). Wanneer het gemeenschappelijk vermogen wordt ontbonden, ontstaat immers een onverdeeldheid. 113 Zie m.b.t. het toevoegen van een intern gemeenschappelijk vermogen: Gent 15 november 2007, TEP 2008, 176. Reeds voor de nieuwe wet in werking trad werd dergelijke wijziging beschouwd als een kleine wijziging. De visie
40
b) Huwelijksstelsel met gemeenschappelijk vermogen
69. Wanneer de betrokkene gehuwd is onder het wettelijk stelsel kan gebruik gemaakt worden van bepaalde technieken in extremis die ervoor zorgen dat de langstlevende echtgenoot goederen op een zo fiscaal gunstig mogelijke manier verkrijgt. Niettemin lijken een aantal van deze technieken die vroeger in de praktijk gebruikt werden te verdwijnen door de hierboven besproken nieuwe antimisbruikbepaling.114
70. Een eerste klassieke techniek die in extremis aangewend kan worden, bestaat in de inbreng van eigen goederen in de huwelijksgemeenschap. Deze techniek bestaat erin dat een echtgenoot een goed uit zijn eigen vermogen inbrengt in het gemeenschappelijk vermogen overeenkomstig art. 1452 BW. Hiertoe zal enkel een algemeen vast recht van 25 euro worden geheven (art. 11 W.Reg.). Wanneer de inbrengende echtgenoot dan sterft, zullen er slechts successierechten worden geheven op de helft van het ingebrachte goed, aangezien de nalatenschap van de eerst stervende echtgenoot bestaat uit zijn eigen vermogen en de helft van het gemeenschappelijk vermogen. Deze techniek is interessant bij kinderloze echtparen, maar ook bij echtparen met kinderen. De progressiviteit van de successierechten wordt namelijk doorbroken en de kinderen zullen twee keer belast worden telkens slechts op de helft van het ingebrachte goed: een eerste keer bij het overlijden van de ene ouder, een andere keer bij het overlijden van de tweede ouder. Er wordt dus een optimale spreiding over de toekomstige nalatenschappen van beide echtgenoten gerealiseerd. Vooral bij onroerende goederen is het doorbreken van deze progressiviteit een belangrijk fiscaal motief om te kiezen voor de inbreng van een eigen goed. Deze techniek zal m.i. in de toekomst nog zeker altijd mogelijk zijn en niet onder het toepassingsgebied vallen van de nieuwe antimisbruikbepaling in zoverre het ingebrachte goed achteraf niet geschonken wordt door beide echtgenoten (dit zou immers een vorm van fiscaal misbruik uitmaken – althans volgens de mening van de Administratie).115
van K. BOONE lijkt mij dan ook niet de juiste te zijn, daar de bedoeling van de nieuwe wet het zoveel als mogelijk vereenvoudigen van de procedure was. 114 Supra, nrs. 10 e.v. 115 Supra, nrs. 32-34.
41
71. Een andere clausule die zeer frequent werd gebruikt in een in extremis situatie was de sterfhuisclausule. Zoals reeds gesteld116 lijkt het mij eerder onwaarschijnlijk dat deze techniek nog in de toekomst toegepast zal worden door de notariële praktijk. Zelfs al zou de nieuwe antimisbruikbepaling om een of andere reden vernietigd worden, dan nog houdt de Administratie halsstarrig vast aan de administratieve beslissing van 15 juli 2011117, hoewel ze daarvoor geen juridische argumenten heeft. Niettemin heeft dit foute standpunt van de Administratie grote gevolgen voor de praktijk van de successieplanning (in extremis), aangezien er een lange en dure juridische calvarietocht wacht om de fiscus in het ongelijk te stellen. De sterfhuisclausule behoort m.i. (voorlopig?) dan ook tot het verleden (althans in de praktijk).118
72. Een laatste manier die hier besproken wordt om in extremis successierechten te besparen in het kader van een huwelijkscontract waarin voor een gemeenschapsstelsel werd gekozen is het schrappen van het verblijvingsbeding. Verblijvingsbedingen – ook wel “langst leeft, al heeft”bedingen in de volksmond genoemd – komen nog vaak voor in oude huwelijkscontracten die opgesteld werden voor de wet van 14 mei 1981.119 Deze bedingen werden in het huwelijkscontract ingevoegd om de langstlevende echtgenoot te beschermen. Met een verblijvingsbeding wordt het volledige gemeenschappelijke vermogen in volle eigendom toegekend aan de langstlevende echtgenoot. Sinds voornoemde wet echter in werking is getreden, is deze clausule echter in een groot aantal gevallen achterhaald en bovendien valt ze fiscaal zeer zwaar uit, zowel voor de langstlevende echtgenoot als voor de kinderen. De langstlevende echtgenoot heeft dankzij de wet van 14 mei 1981 het vruchtgebruik op de helft van de nalatenschap (abstracte reserve) waarbij minstens het vruchtgebruik op de voornaamste gezinswoning en de huisraad (concrete reserve) (art. 915bis BW). Schrijnende situaties waarbij kinderen de gezinswoning konden verkopen en de langstlevende echtgenoot op straat zou belanden behoren aldus tot het verleden. Het waren o.a. dergelijke situaties die echtgenoten 116
Supra, nrs. 27-30. Dit stelde de Administratie letterlijk in haar circulaire van 19 juli 2012 (Circ. nr. 8/2012 dd. 19 juli 2012, www.fisconet.fgov.be), en meer recent ook in haar circulaire van 10 april 2013 (Circ. nr. 5/2013 dd. 10 april 2013, www.fisconet.fgov.be). 118 Contra: N. GEELHAND, “Antwoord op het artikel “De sterfhuisclausule plechtig ten grave gedragen”. De sterfhuisclausule is niet dood, tot spijt van wie het benijdt.”, RW 2011-12, 1314, nr. 9. GEELHAND meent dat een notaris die een cliënt niet op de hoogte brengt van het bestaan van de sterfhuisclausule geen goed advies geeft (deze stelling werd wel geformuleerd toen er nog geen sprake was van de vernieuwde antimisbruikbepaling). 119 Wet 14 mei 1981 tot wijziging van het erfrecht van de langstlevende echtgenoot, BS 27 mei 1981, 6908. 117
42
wilden vermijden door een “langst leeft, al heeft”-beding in te lassen. Fiscaal zorgt het verblijvingsbeding er echter voor dat alles geconcentreerd wordt op één persoon (zijnde de langstlevende echtgenoot) wat zorgt voor een taxatie in progressief hogere schijven. Immers, overeenkomstig de fictiebepaling in art. 5 W.Succ. zal de helft van de toegekende gemeenschap als fictief120 legaat worden beschouwd. Bovendien zal dit vermogen bij de kinderen nog eens een tweede maal belast worden wanneer de langstlevende echtgenoot komt te overlijden.
73. Het valt dan ook vanuit fiscaal oogpunt ten stelligste aan te raden om het verblijvingsbeding te schrappen en een keuzebeding in de plaats in te lassen.121 De langstlevende echtgenoot kan dan na het overlijden van de andere echtgenoot vrij kiezen welke goederen hij in volle eigendom of in vruchtgebruik zal erven uit de nalatenschap. Van een eventuele toepassing van art. 68 W.Succ. hoeft men geen schrik te hebben, aangezien er geen verwerping plaatsvindt.
In de clausule zal een lijst van mogelijkheden opgenomen worden tussen dewelke gekozen kan worden.122 Belangrijk is om uitdrukkelijk te bedingen dat het keuzerecht toekomt aan de langstlevende echtgenoot; gebeurt dit niet, dan mogen de erfgenamen van de decuius kiezen (art. 1190 BW).123 Verder zal ook de wijze moeten bepaald worden waarop de keuze gemaakt moet worden en de termijn binnen dewelke die keuze moet gemaakt worden. In de praktijk zal meestal een kleine notariële akte gevraagd worden om de keuze te maken, maar de keuze kan ook
120
In principe zijn huwelijksvoordelen immers ten bezwarende titel waardoor ze geen aanleiding kunnen geven tot de heffing van successierechten; dit vloeit voort uit art. 1458 en 1464 BW en wordt ook algemeen aangenomen door de rechtsleer (zie o.a.: L. VOISIN, “Les avantages matrimoniaux dans le régime de séparation de biens” in J.-L. RENCHON en F. TAINMONT (eds.), Le statut patrimonial du conjoint survivant, Brussel, Bruylant, 2004, (337) 341342; J. DU MONGH, “Huwelijksvoordelen en successieplanning. Voorzichtigheid blijft geboden”, T.Not. 2007, (492) 493, nr. 3; R. BARBAIX, N. GEELHAND DE MERXEM en A. VERBEKE, Huwelijksvoordelen in Handboek Estate Planning (bijzonder deel 4), Larcier, Gent, 2010, 13, nr. 24; A. VAN DEN BROECK, “De artikelen 1458, 1464 en 1465 BW in het licht van het gelijkheidsbeginsel en de theorie van de huwelijksvoordelen”, Not.Fisc.M. 2011, (94) 95, nr. 4). De fiscale wetgever heeft echter willen verhinderen dat het volledige gemeenschappelijke vermogen belastingvrij zou overgeheveld worden naar de langstlevende echtgenoot door enkele fictiebepalingen in te voeren. 121 A. VERBIST, “Planning en overdracht van vermogen”, NJW 2008, (466) 471, nr. 37. 122 Voor een voorbeeldclausule, zie: D. MICHIELS, “Fiscale aspecten van huwelijkscontracten”, T.Not. 2007, (431) 463-464, nr. 41. 123 W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 345, nr. 632.
43
gemaakt worden in de aangifte van de nalatenschap, hoewel dat laatste af te raden valt.124 Het kan echter ook gebeuren dat de langstlevende echtgenoot niet langer handelingsbekwaam is en bijgevolg niet langer een volwaardige op de totstandkoming van rechtsgevolgen gerichte wil kan uiten. In dat geval zullen ook hier voorbereidende maatregelen moeten getroffen worden, waarover in het volgende hoofdstuk meer.
74. Verblijvingsbedingen en keuzebedingen kunnen echter ook onder last bedongen worden. Bij een verblijvingsbeding onder last wordt een voorwaarde gehecht aan de toebedeling van het ganse gemeenschappelijke vermogen: de langstlevende echtgenoot zal aan de nalatenschap “de tegenwaarde moeten betalen van hetgeen aan de eerststervende zou zijn toegekomen bij een gelijke verdeling van het gemeenschappelijk vermogen”125. Vaak zal bedongen worden dat deze schuld pas opeisbaar zal worden bij het overlijden van de langstlevende echtgenoot.126 Wanneer de waarde van de last gelijk is aan de helft van het gemeenschappelijk vermogen, zal de langstlevende echtgenoot niet belast worden op het surplus, i.e. het deel dat hij verkrijgt boven de helft van het gemeenschappelijk vermogen.127 Dit geldt evenwel slechts in zoverre er afstammelingen tot de nalatenschap komen, want anders zal art. 5 W.Succ. toch spelen, aangezien krachtens de wettelijke devolutie de langstlevende echtgenoot de volle eigendom verkrijgt over het ganse gemeenschappelijk vermogen (art. 745bis, §1, tweede en derde lid BW).128 De Administratie aanvaardt het verblijvingsbeding onder last, zodat het een goed alternatief kan zijn voor het zuivere verblijvingsbeding.129 Groot fiscaal nadeel is echter dat de
124
In principe hebben vermeldingen in de aangifte van nalatenschap immers geen burgerrechtelijk gevolg, maar volgens WEYTS zou het mogelijk moeten zijn voor de langstlevende echtgenoot om daarin zijn keuze op te nemen, aangezien er geen bijzondere vormvereisten zijn voorgeschreven (L. WEYTS, “Civielrechtelijke betekenis van een aangifte van nalatenschap”, T.Not. 2007, (110) 112, nr. 4). 125 J. DU MONGH, “Huwelijksvoordelen en successieplanning”, Themis 2006-07, afl. 40, (77) 81, nr. 8; D. MICHIELS, “Fiscale aspecten van huwelijkscontracten”, T.Not. 2007, (431) 465, nr. 43. 126 Het nadeel hiervan is dat de afstammelingen dan wel successierechten zullen moeten betalen op een vordering die nog niet opeisbaar is. 127 De schuldvordering t.a.v. de langstlevende echtgenoot zal moeten geschat worden rekening houdend met het feit dat deze slechts op termijn opeisbaar zal zijn. Om de nettowaarde van deze vordering te bepalen zal fiscaal rekening gehouden worden met de berekeningswijze in art. 21 W.Succ. Het toegepast disconto wordt beschouwd als een voordeel voor de langstlevende echtgenoot waarop art. 5 W.Succ. wel van toepassing zal zijn (J. VERSTRAETE, “Verblijvingsbedingen. Verblijvingsbedingen onder last. Keuzebedingen onder last.” in C. BIQUET-MATHIEU, A. DELIÈGE, P. LECOCQ, Y.-H. LELEU, M. VANWIJCK-ALEXANDRE (eds.), Liber amicorum Paul Delnoy, Brussel, Larcier, 2005, (549) 554). 128 Tenzij de decuius de wettelijke devolutie heeft uitgeschakeld, zoals door middel van een testament. 129 Vr. en Antw. Kamer, 8 september 2005, 19.924 (Vr. nr. 914 L. VAN BIESEN).
44
splitsing in het Vlaams Gewest tussen roerende en onroerende goederen in de successierechten verloren zal gaan, want de schuldvordering die de overige erfgenamen hebben op de langstlevende echtgenoot is roerend van aard.
Ook het keuzebeding kan onder last bedongen worden. In dat geval is de langstlevende echtgenoot een opleg verschuldigd aan de nalatenschap, indien de waarde van de door hem gekozen goederen de helft van de waarde van het gemeenschappelijk vermogen overtreft.130 Wanneer de langstlevende echtgenoot ervoor kiest om bepaalde gemeenschappelijke onroerende goederen in zijn kavel terecht te laten komen, dan moet rekening gehouden worden dat het verdelingsrecht van 1% verschuldigd zal zijn (art. 109 W.Reg.). Net als bij het verblijvingsbeding onder last zal ook hier vaak overeengekomen worden dat de betaling pas opeisbaar wordt bij overlijden van de langstlevende echtgenoot. Nadeel voor de erfgenamen van de eerst stervende echtgenoot is dat zij de schuld niet in mindering zullen kunnen brengen van het actief van de nalatenschap van de langstlevende echtgenoot, in zoverre zij ook erfgenamen, legatarissen of begiftigden zijn van de langstlevende echtgenoot (art. 33, eerste lid W.Succ.). Dit geldt echter niet in zoverre de echtheid van de schuld wordt bewezen (art. 33, laatste lid, 1° W.Succ.) of wanneer de gemeenschapsgoederen nog in natura in de nalatenschap van de langstlevende aanwezig zijn (art. 33, laatste lid, 2° W.Succ.).131 De Administratie aanvaardt ook deze clausule.132
c) Stelsel van scheiding van goederen
75. Ook echtgenoten die gehuwd zijn onder het stelsel van scheiding van goederen kunnen in extremis aan successieplanning doen. Er worden twee manieren besproken: het toevoegen van een intern gemeenschappelijk vermogen en het inlassen van verrekenbedingen. Dit zijn twee 130
H. CASMAN, geactualiseerd door S. SLAETS, “Keuzebeding/Keuzebeding onder last” in A. VERBEKE, H. DERYCKE en F. BUYSSENS (eds.) Vermogensplanning met effect na overlijden – langstlevende in Handboek Estate Planning (algemeen deel 4), Gent, Larcier, 2010, (89) 90, nr. 139. 131 J. VERSTRAETE, “Verblijvingsbedingen. Verblijvingsbedingen onder last. Keuzebedingen onder last.” in C. BIQUET-MATHIEU, A. DELIÈGE, P. LECOCQ, Y.-H. LELEU en M. VANWIJCK-ALEXANDRE (eds.), Liber amicorum Paul Delnoy, Brussel, Larcier, 2005, (549) 558-559. 132 Vr. en Antw. Kamer, 8 september 2005, 19.924 (Vr. nr. 914 L. VAN BIESEN).
45
correctiemechanismen die trachten de strenge toepassing van het stelsel van scheiding van goederen te milderen. Het grote nadeel van het stelsel van scheiding van goederen bestaat er immers in dat er bij ontbinding van het huwelijksstelsel vaak onbillijke consequenties aan verbonden zijn, m.n. voor de echtgenoot die geen professionele carrière heeft uitgebouwd of bij afwezigheid van een groot vermogen binnen zijn familie.
76. Wanneer echtgenoten gehuwd zijn onder een stelsel van scheiding van goederen, dan kunnen ze beslissen om een beperkte gemeenschap van goederen toe te voegen aan hun stelsel. Het toevoegen
van
een
intern
gemeenschappelijk
vermogen
(TIGV)
is
een
extern
correctiemechanisme, d.w.z. dat het statuut van de goederen wordt gewijzigd. Het TIGV heeft dus een zakenrechtelijke en geen verbintenisrechtelijke uitwerking, dit in tegenstelling tot het verrekenbeding133.134 Echtgenoten kunnen met behulp van dit correctiemechanisme eigen goederen in een oneigenlijke gemeenschap inbrengen. Ten aanzien van derden zal deze oneigenlijke gemeenschap echter beschouwd worden als een onverdeeldheid.135 Derden mogen dus niet benadeeld worden door deze constructie.136 De fiscale kost voor het creëren van een intern gemeenschappelijk vermogen zal beperkt zijn; er zal slechts een algemeen vast recht verschuldigd zijn wanneer men (onroerende) goederen hier zal inbrengen. 137 Vervolgens worden verdelingsbedingen in het huwelijkscontract ingelast waardoor bij overlijden goederen kosteloos verschoven worden naar het vermogen van de langstlevende echtgenoot. De voordelen die voortspruiten uit een TIGV kunnen m.i. beschouwd worden als huwelijksvoordelen 138, die in principe niet belastbaar zijn. Niettemin zal artikel 5 W.Succ. hier zijn werking kunnen laten gelden, hoewel er gehuwd is onder een stelsel van scheiding van goederen en niet onder een 133
Infra, nr. 77. A.-L. VERBEKE, “Scheiding van goederen en onverdeeldheden. Over de rechtsgeldigheid van een TIGV”, T.Not. 2011, (179) 180, nr. 3. 135 C. GIMENNE, “Indivison entre patrimoine personnel et communauté d’acquêts adjointe à un régime de séparations de biens” (noot onder Brussel 17 mei 2001), JLMB 2002, (149) 149, nr. 4; C. DECKERS, J. DE HERDT en N. GEELHAND, (Fiscale) Successieplanning “in extremis” in Vlaanderen. Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning in Handboek Estate Planning (bijzonder deel 1), Gent, Larcier, 2008, 267-268, nr. 365-366. 136 N. VANDEBEEK, “Bedongen scheiding van goederen”, in X., Het onroerend goed in de praktijk, Mechelen, Kluwer, losbl., (XV.A-409) XV.A-432; A. DEFRAITEUR, “Avantages matrimoniaux en droit fiscal et en droit civil: comment réconcilier l’inconciliable? Incidences de l’arrêt de la Cour de Cassation du 10 décembre 2010”, Rec.gén.enr.not. 2012, (149) 157. 137 E. SPRUYT, “Fiscaal statuut van huwelijkscontracten, wijzigingen van huwelijkscontracten, samenlevingscontracten, testamenten en gelijkaardige akten” in F. WERDEFROY, Registratierechten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, (1729) 1730-1731. 138 Infra, nr. 78 e.v. 134
46
gemeenschapsstelsel139: alles wat verkregen wordt boven de helft van de goederen in het TIGV, zal onderworpen worden aan successierechten. Dit fiscaal nadelige neveneffect kan evenwel gemilderd worden door een keuzebeding onder last in te voegen.140,141 Op die manier kan de langstlevende echtgenoot kiezen welke goederen hij wenst, terwijl hij wel een vordering verschuldigd is aan de nalatenschap (die pas opeisbaar wordt bij zijn overlijden).
77. Met een verrekenbeding hebben echtgenoten de bedoeling om bij ontbinding van het huwelijksstelsel door overlijden of door echtscheiding een afrekening te maken tussen beide eigen vermogens: de aanwinsten en/of niet-aanwinsten worden volgens een bepaalde verdeelsleutel verrekend tussen beide eigen vermogens.142 Het verrekenbeding is – in tegenstelling tot het TIGV – een intern correctiemechanisme, d.w.z. dat de correctie verbintenisrechtelijk en niet zakenrechtelijk werkt. De goederen blijven dus eigen aan de echtgenoot die er voordien eigenaar van was, maar de echtgenoten hebben een vordering op elkaar bij ontbinding van het huwelijksstelsel.143 De verrekening zelf kan voldaan worden in geld, maar ook door het leveren van bepaalde goederen.144 Wanneer de rijkere echtgenoot weldra komt te overlijden, kan het interessant zijn dergelijk beding op te nemen in het huwelijkscontract om op die manier een deel van het vermogen belastingvrij te versassen naar het eigen vermogen van de armere langstlevende echtgenoot. Verrekenbedingen kunnen zowel periodiek als finaal zijn. Bij een periodiek verrekenbeding gebeurt de verrekening na een bepaalde periodiciteit tijdens het huwelijk; bij een finaal verrekenbeding145 geschiedt de verrekening bij de ontbinding van het 139
S. VANDUFFEL en A. VAN GEEL, “Fiscale gevolgen van verdelingsbedingen: huwelijksvoordelen” in A. VERBEKE, H. DERYCKE en F. BUYSSENS (eds.) Vermogensplanning met effect na overlijden – langstlevende in Handboek Estate Planning (algemeen deel 4), Gent, Larcier, 2010, (95) 97, nr. 153. 140 Supra, nr. 74. 141 A. VERBEKE, “Scheiding van goederen met toegevoegd intern gemeenschappelijk vermogen” in A. VERBEKE, H. DERYCKE en F. BUYSSENS (eds.) Vermogensplanning met effect na overlijden – langstlevende in Handboek Estate Planning (algemeen deel 4), Gent, Larcier, 2010, 119-120, nr. 182. 142 N. GEELHAND DE MERXEM, “Het finaal verrekenbeding. Weerlegging van een onterechte kritiek”, Not.Fisc.M. 2009, (103) 104, nr. 4; R. BARBAIX, N. GEELHAND DE MERXEM en A. VERBEKE, Huwelijksvoordelen in Handboek Estate Planning (bijzonder deel 4), Gent, Larcier, 2010, 210-211. 143 P. DE PAGE en I. STEFANI, “La liquidation et le partage du régime de participation aux acquêts” in X., Liquidation et partage. Commentaire pratique, Waterloo, Kluwer, losbl., III.3.1. – 1, nr. 294. 144 W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 388, nr. 714. 145 Het finaal verrekenbeding 50/50 wordt ook wel “alsof-beding” genoemd, omdat de verrekening gebeurt alsof partijen gehuwd waren onder een stelsel beperkt tot de aanwinsten of onder een stelsel van algehele gemeenschap, naargelang enkel de aanwinsten dan wel de aanwinsten én niet-aanwinsten worden verrekend. Het finaal verrekenbeding 0/100 noemt men ook wel het “dubbel alsof-beding”, omdat de verrekening gebeurt alsof de
47
stelsel. Het praktische nadeel van verrekenbedingen is de vereiste dat er een overzichtelijke en nauwgezette boekhouding zal moeten bijgehouden worden tijdens het huwelijk.146 In het kader van een successieplanning in extremis kan het inlassen van een finaal verrekenbeding een nuttig fiscaal instrument zijn. Een dergelijke verschuiving zal immers niet belastbaar zijn in de successierechten, aangezien onder het toepassingsgebied van de fictiebepaling in art. 5 W.Succ. enkel gemeenschapsstelsels vallen en geen stelsels van scheiding van goederen.147 Dit vindt zijn grondslag in het feit dat fictiebepalingen in het Wetboek Successierechten restrictief dienen geïnterpreteerd te worden.148 Het verrekenbeding moet echter ook gekwalificeerd kunnen worden als een huwelijksvoordeel149 of een andere overeenkomst ten bezwarende titel, zoals een kanscontract, om te kunnen ontsnappen aan enige fiscale heffing.150 De kwalificatie van huwelijksvoordeel werd echter hevig betwist in de rechtsleer.
78. In de rechtsleer zijn in globo twee strekkingen terug te vinden omtrent de kwalificatie van een verrekenbeding. Een kleine minderheidsstrekking stelt dat een verrekenbeding moet gekwalificeerd worden als een schenking, in zoverre het niet gaat om een kanscontract151,152; de
echtgenoten onder een gemeenschapsstelsel zijn gehuwd en de gehele gemeenschap aan de langstlevende echtgenoot wordt toebedeeld (N. GEELHAND DE MERXEM, “Het finaal verrekenbeding. Weerlegging van een onterechte kritiek”, Not.Fisc.M. 2009, (103) 104, nr. 6). 146 L. HAYEZ, F. SOHET en B. REMY, “La séparation de biens avec participation aux acquêts”, Rev.not.b. 1990, (438) 454-455. 147 Behoudens wanneer gebruik wordt gemaakt van een TIGV bij een stelsel van scheiding van goederen; supra nr. 76. 148 N. GEELHAND DE MERXEM, “De fictiebepalingen uit het Wetboek Successierechten en de fiscale successieplanning” in X., Familiale Vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2009, (125) 130, nr. 21. 149 Huwelijksvoordelen worden immers aanzien als overeenkomsten onder bezwarende titel. 150 Er moet wel opgemerkt worden dat wanneer het verrekenbeding de verschuiving van een onroerend goed van het ene vermogen naar het andere tot gevolg heeft, het verkooprecht van tien procent verschuldigd zal zijn (art. 44 W.Reg.) (D. MICHIELS, “Huwelijkscontracten als instrumenten van vermogensplanning”, Not.Fisc.M. 2005, (267) 286, nr. 57). Een finaal verrekenbeding dat volledig belastingvrij is, zal zich met andere woorden in de praktijk zelden voordoen. 151 C. DE WULF, “Een kritische doorlichting van recente rechtspraak en rechtsleer in verband met de sterfhuisclausule”, T.Not. 2008, (467) 470-472; C. DE WULF, “De nieuwe theorie van de huwelijksvoordelen – Recht of wishful thinking?”, T.Not. 2009, 523-532; W. PINTENS, J. DU MONGH en C. DECLERCK, “Huwelijksvoordelen in scheidings- en participatiestelsels. Tussen droom en daad” in W. PINTENS, J. DU MONGH en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2009, Antwerpen, Intersentia, 2009, 395-398; W. PINTENS, C. DECLERCK en V. ALLAERTS, “Stelsels van scheiding van goederen”, TPR 2010, (1547) 1564, nr. 260. 152 Volgens GEELHAND DE MERXEM zijn er echter ook nog andere kwalificaties mogelijk. Zo kan een verrekenbeding ook gesteund worden op de bijdrageplicht die bestaat in het huwelijk of kan haar grondslag gevonden worden in een natuurlijke verbintenis (N. GEELHAND DE MERXEM, Huwelijksvoordelen: geen verboden erfovereenkomst en nog adviseerbaar in Handboek Estate Planning (bijzonder deel 6), Gent, Larcier, 2011, 73, nr. 39).
48
meerderheidsstrekking stelt dat het wel degelijk om een huwelijksvoordeel gaat153. Deze discussie is geen zuiver academische discussie, maar heeft een grote invloed op de praktijk. Immers, wanneer men gaat kwalificeren als schenking, dan kan die belast worden in de schenkings- of successierechten. Bij een kwalificatie als huwelijksvoordeel is er sprake van een overeenkomst onder bezwarende titel en is een belasting in de successierechten hier niet mogelijk, aangezien art. 5 W.Succ. niet zal spelen154.155 Toch is de kous niet helemaal af wanneer besloten wordt tot de kwalificatie van huwelijksvoordeel. Er bestaat namelijk ook nog discussie of deze niet-belasting ook geldt in geval van een overschrijding van de grenzen zoals bepaald in art. 1458, tweede lid, 1464, tweede lid en 1465 BW. Civielrechtelijk wordt de overschrijding uit de zopas genoemde artikelen immers beschouwd als een schenking. De Administratie ziet in dit surplus alvast een contractuele erfstelling en meent – in tegenstelling tot de rechtsleer156 – dat dit dan ook kan belast worden op grond van art. 2 W.Succ.157 Gelet op onder meer het arrest van het Hof van Cassatie van 10 december 2010158, kan m.i. echter heden ten dage gesteld worden dat het surplus onbelastbaar is, tenzij er een daadwerkelijke inkorting door de erfgenamen heeft plaatsgevonden.159,160
153
Zie o.a.: P. DE PAGE en I. STEFANI, “La liquidation et le partage du régime de participation aux acquêts” in X., Liquidation et partage. Commentaire pratique, Waterloo, Kluwer, losbl., III.3.1. – 3, nr. 295; H. CASMAN en A. VERBEKE, “Wat is een huwelijksvoordeel?”, Not.Fisc.M. 2005, (292) 296-297; R. DEBLAUWE, “Successieplanning tussen echtgenoten”, Themis 2005, afl. 35, (21) 26-30, nr. 14-19; N. GEELHAND DE MERXEM, “Het finaal verrekenbeding. Weerlegging van een onterechte kritiek”, Not.Fisc.M. 2009, 103-147. 154 De fictiebepalingen in het Wetboek Successierechten moeten immers (uiterst) restrictief en zo strikt mogelijk geïnterpreteerd worden. Bijgevolg kan art. 5 W.Succ. enkel toegepast worden op echtgenoten gehuwd onder een gemeenschapsstelsel. 155 H. CASIER, “Successierechten” in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., 17. 156 Zie o.a.: A. VERBEKE, “Scheiding van goederen met verrekenbeding. Fiscale analyse” in A. VERBEKE, H. DERYCKE en F. BUYSSENS (eds.) Vermogensplanning met effect na overlijden – langstlevende in Handboek Estate Planning (algemeen deel 4), Gent, Larcier, 2010, (137) 140-141, nr. 222; A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Hof van Cassatie bevestigt sterfhuisclausule” (noot onder Cass. 10 december 2010), RW 2010-11, (1438) 1443; A. VAN DEN BROECK, “De artikelen 1458, 1464 en 1465 BW in het licht van het gelijkheidsbeginsel en de theorie van de huwelijksvoordelen”, Not.Fisc.M. 2011, (94) 96, nr. 5. Bepaalde auteurs menen dat deze redenering ook opgaat voor de verkrijgingen door een echtgenoot krachtens een vordering uit een finaal verrekenbeding. 157 Besl. nr. S 2/08-01 en S 5/05-01 (E.E./98.470), www.fisconet.fgov.be. In deze beslissing staat het volgende te lezen: “Er kan enkel sprake zijn van een schenking, wanneer het in artikel 1464 B.W. voorzien plafond, zij het zakenrechtelijk via de gemeenschap, zij het economisch via een verreken-vordering wordt overschreden. […] De verreken-vordering is […] onbelast in de mate dat zij op niet meer betrekking heeft dan de waarde van alle aanwinsten en de helft van de inbreng van de man.”. Uit deze beslissing kan overigens impliciet afgeleid worden dat de Administratie de kwalificatie van huwelijksvoordeel erkent wat betreft het verrekenbeding. 158 Cass. 10 december 2010, Not.Fisc.M. 2011, 168. 159 In casu ging het arrest over de al dan niet toepasbaarheid van art. 2 W.Succ. op de sterfhuisclausule.In het arrest stelt het Hof onder andere dat artikel 1464, tweede lid, Burgerlijk Wetboek “er niet toe leidt dat het ‘surplus’ een schenking is, maar slechts tot gevolg heeft dat dit voordeel bij het overlijden van de echtgenoot die eigen goederen
49
79. De preliminaire hamvraag is of er überhaupt sprake kan zijn van huwelijksvoordelen in een stelsel van scheiding van goederen. Er lijkt mij geen enkele overtuigende reden voorhanden te zijn waarom dit niet het geval zou zijn. Het argument van de contra-rechtsleer161 dat de wetgever uitdrukkelijk moet bepalen dat huwelijksvoordelen ook toepasbaar zijn bij stelsels van scheiding van goederen162 lijkt mij weinig persuasief. Het gaat hier om een verschil in behandeling tussen vergelijkbare categorieën (zijnde echtgenoten gehuwd onder een gemeenschapsstelsel en echtgenoten gehuwd onder een stelsel van scheiding van goederen) en m.i. bestaat er geen enkele redelijke verantwoording voor dat verschil.163 Ook onder meer BARBAIX, CASMAN, GEELHAND en VERBEKE menen dat de kwalificatie als huwelijksvoordeel ook bestaat bij verkrijgingen in een stelsel van scheiding van goederen, ook al bestaan er daarover geen uitdrukkelijke wettelijke bepalingen.164,165
80. Ook de hoven van beroep te Antwerpen en te Gent oordelen dat verrekenbedingen wel degelijk huwelijksvoordelen uitmaken. Op 5 oktober 2004 velde het hof van beroep te Antwerpen heeft ingebracht in het gemeenschappelijke vermogen, aan inkorting kan worden onderworpen”. Het Hof besluit uiteindelijk het volgende: “Hieruit volgt dat het bestreden arrest wettig heeft geoordeeld dat het bedoelde verblijvingsbeding en het ‘surplus’ geen contractuele erfstelling is en dat het ‘surplus’ niet belastbaar is op grond van artikel 2 Wetboek Successierechten”. Kortom, civielrechtelijk heeft de kwalificatie van (fictieve) schenking zijn gevolgen, maar dit mag zich niet uiten op fiscaalrechtelijk vlak. Gezien de algemeenheid van de bewoordingen die het Hof gebruikt, kan deze redenering ook doorgetrokken worden naar de plafonds in de artikelen 1458, tweede lid en 1465 BW. Ook voor het finaal verrekenbeding gaat deze redenering op (in de veronderstelling dat het finaal verrekenbeding gekwalificeerd wordt als huwelijksvoordeel) (N. GEELHAND DE MERXEM en H. CASIER, “Het mijlpaalarrest van het Hof van Cassatie inzake de sterfhuisclausule”, Successierechten 2011, afl. 2, (1) 5, nr. 11). Zo niet, dan zou er sprake zijn van een verschil in behandeling tussen vergelijkbare categorieën wat in strijd is met het grondwettelijk beginsel van gelijkheid en non-discriminatie. 160 Contra: F. BUYSSENS, “De sterfhuisclausule na het arrest van 10 december 2010” (noot onder Cass. 10 december 2010), T.Fam. 2011, (139) 144-145, nr. 17. BUYSSENS stelt dat het Hof expliciet uitspraak moet doen of de gevolgtrekkingen uit dit arrest ook van toepassing zijn op verrekenbedingen. 161 Zie o.a.: A. VAN GEEL en C. DECLERCK, “Actuele planningstechnieken in vraag gesteld”, Not.Fisc.M. 2011, (178) 188, nrs. 19 en 22. 162 J. DU MONGH, “Huwelijksvoordelen en successieplanning. Voorzichtigheid blijft geboden”, T.Not. 2007, (492) 509. 163 Zie hierbij ook Antwerpen 24 juni 2008, TEP 2008, 365. Daarin stelt het Hof o.a. het volgende: “Huwelijksvoordelen zijn voordelen die een echtgenoot verkrijgt uit de werking, samenstelling of verdeling van het huwelijksvermogensstelsel, waarmee hem aanwinsten worden toegekend, ook al zouden dat alle aanwinsten zijn. Dit geldt voor elk huwelijksvermogensstelsel, zowel van gemeenschap als scheiding van goederen.” (eigen onderlijning). 164 H. CASMAN en A. VERBEKE, “Wat is een huwelijksvoordeel?”, Not.Fisc.M. 2005, (292) 293-294; R. BARBAIX en A.-L. VERBEKE, “Finaal verrekenbeding: civielrechtelijk en fiscaalrechtelijk performant bevonden!”, Not.Fisc.M. 2012, (209) 214, nr. 11; N. GEELHAND, “Het hof van beroep te Gent aanvaardt het finaal verrekenbeding 50/50”, TEP 2012, (33) 34, nr. 49. 165 Voor meer argumenten van de tegenstanders en de weerlegging van deze argumenten, zie: R. BARBAIX, N. GEELHAND DE MERXEM en A. VERBEKE, Huwelijksvoordelen in Handboek Estate Planning (bijzonder deel 4), Gent, Larcier, 2010, 224-265, nrs. 46-155.
50
een eerste arrest waarin werd geoordeeld dat de verrekenvordering uit een verrekenbeding dat opgenomen is in een huwelijkscontract wordt beschouwd als een huwelijksvoordeel, althans wat de waarde betreft die gelijk is aan maximaal de totaliteit van de aanwinsten van beide echtgenoten samen.166 In casu ging het hier om een finaal verrekenbeding. De verrekenvordering die uit dit beding voortspruit, blijft volgens het Hof onbelast “in de mate dat zij niet op meer betrekking heeft dan de waarde van alle aanwinsten en de helft van de inbreng van de man”. Ook het hof van beroep te Gent heeft onlangs impliciet bevestigd dat een finaal verrekenbeding wel degelijk een huwelijksvoordeel is.167 Op 24 april 2012 velde het hof van beroep te Antwerpen opnieuw een arrest waarin ze het finaal verrekenbeding impliciet erkent als huwelijksvoordeel.168
De aandacht moet hier evenwel ook gevestigd worden op een recent arrest van het Grondwettelijk Hof van 7 maart 2013.169 In casu behandelde dit arrest een prejudiciële vraag met betrekking tot de grondwettigheid van art. 1447 BW, dat gaat over de preferentiële toewijzing van de gezinswoning. In de overwegingen valt onder andere het volgende te lezen: “Het loutere feit dat een wetsbepaling een recht toekent of een verplichting oplegt aan echtgenoten gehuwd onder sommige huwelijksvermogensstelsels, maar niet aan echtgenoten gehuwd onder andere stelsels, houdt op zichzelf geen discriminatie in, aangezien het een gevolg is van het bestaan van verschillende huwelijksvermogensstelsels. Het Hof moet evenwel nagaan […] of de beperking ervan tot bepaalde huwelijksvermogensstelsels bestaanbaar is met het beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie. Hierbij moet aan de wetgever evenwel een ruime appreciatiebevoegdheid worden toegekend, temeer daar de gehuwden steeds over het recht beschikken om, […], in hun huwelijkscontract van de bestaande wettelijke stelsels af te wijken of te kiezen voor een stelsel waarin de wet niet voorziet.” (overw. B.5.). In een andere overweging valt dan weer te lezen dat “de echtgenoten die kiezen voor een stelsel van scheiding van goederen, uit vrije wil afwijken van 166
Antwerpen 5 oktober 2004, Not.Fisc.M. 2004, 268.Het Hof stelt onder meer in haar overwegingen “dat er, inderdaad, sprake is van een huwelijksvoordeel, ongeacht het huwelijksvermogensstelsel, telkens een echtgenoot een voordeel bekomt, uit de werking, samenstelling of verdeling van het huwelijksvermogensstelsel, waarbij deze echtgenoot huwelijkse aanwinsten verkrijgt, ook al zijn dit alle aanwinsten (voor zover er geen kinderen zijn uit een vorig huwelijk, in welk geval de kwalificatie huwelijksvoordeel bij toepassing van artikel 1465 B.W. tot de helft der aanwinsten beperkt wordt) of ook al vallen deze aanwinsten niet in een gemeenschappelijk vermogen”. 167 Gent 4 oktober 2011, TEP 2012, 36. Zie hierbij: N. GEELHAND, “Het hof van beroep te Gent aanvaardt het finaal verrekenbeding 50/50”, TEP 2012, (33) 35, nr. 52. 168 Antwerpen 24 april 2012, Not.Fisc.M. 2012, 216. 169 GwH 7 maart 2013, nr. 28/2013.
51
het wettelijk huwelijksvermogensstelsel, zodat zij ook moeten worden geacht de gevolgen van die keuze te aanvaarden” (overw. B.6.2.). Uit deze bewoordingen zou afgeleid kunnen worden dat het wel degelijk aan de wetgever toekomt om duidelijkheid te scheppen of de theorie der huwelijksvoordelen ook van toepassing is op stelsels van scheiding van goederen. Als echtgenoten die gehuwd zijn onder het stelsel van scheiding van goederen maar de gevolgen moeten aanvaarden van hun keuze waarbij zij uit vrije wil afwijken van het wettelijk huwelijksvermogensstelsel, dan zou geredeneerd kunnen worden dat de artikelen 1458, 1464 en 1465 BW a fortiori ook niet van toepassing zijn op hen. Het Hof oordeelde m.b.t. art. 1447 BW uiteindelijk dat “gelet op de ruime appreciatiebevoegdheid die hem te dezen moet worden toegekend, de wetgever door de toewijzing bij voorrang niet principieel toepasselijk te verklaren op het stelsel van scheiding van goederen, geen maatregel zonder redelijke verantwoording heeft genomen” (overw. B.8.). Hoewel in casu dus geen uitspraak werd gedaan over de theorie der huwelijksvoordelen, kan dit arrest wel een indicatie zijn voor de manier van redeneren van het Grondwettelijk Hof. Mijns inziens zal het echter zo’n vaart niet lopen, aangezien de kwalificatie van huwelijksvoordeel draait rond het begrip aanwinsten, los van het huwelijksstelsel dat van toepassing is.170 De aanwinsten moeten hiertoe niet eerst in een gemeenschap ingebracht geweest zijn opdat er van een huwelijksvoordeel sprake zou zijn.171
Niettegenstaande het voorgaande arrest als argument kan aangegrepen worden door de tegenstanders, kan er m.i. heden ten dage toch met een vrij grote zekerheid gesteld worden dat verrekenbedingen aanzien moeten worden als huwelijksvoordelen. Er is vandaag slechts een kleine minderheid van auteurs die een tegenovergestelde mening is toegedaan. Zelfs de Administratie erkent impliciet dat een verrekenbeding een huwelijksvoordeel is (en ze erkent a fortiori daarmee ook dat huwelijksvoordelen mogelijk zijn in stelsels van scheiding van goederen).172 Het gevolg van deze kwalificatie is dat verschuivingen van aanwinsten en nietaanwinsten tussen vermogens omwille van deze bedingen in geen geval belastbaar zullen zijn in de successierechten, noch op grond van art. 5 W.Succ. noch op grond van art. 2 W.Succ. noch op 170
Antwerpen 5 oktober 2004, Not.Fisc.M. 2004, 268; H. CASMAN, Het begrip huwelijksvoordelen, Berchem, Kluwer, 1976, 264-265, nr. 220; J. RUYSSEVELDT, “Recente ontwikkelingen in het Vlaamse successierecht”, Not.Fisc.M. 2007, (1) 7; R. BARBAIX, N. GEELHAND DE MERXEM, en A. VERBEKE, Huwelijksvoordelen in Handboek Estate Planning (bijzonder deel 4), Gent, Larcier, 2010, 19-20, nr. 40. 171 A. VERBEKE, “Het alsof-beding in gevaar?”, Not.Fisc.M. 2003, (199) 202-203, nrs. 17 en 20. 172 Supra, voetnoot 157.
52
grond van een andere bepaling uit het Wetboek Successierechten. Wordt het surplus echter daadwerkelijk ingekort, dan wordt algemeen aangenomen dat dit wel belastbaar zal zijn.173,174
81. De nieuwe antimisbruikbepaling zal overigens geen soelaas bieden voor de Administratie, aangezien er voor verrekenbedingen ook altijd niet-fiscale motieven voorhanden zijn (bvb. het beveiligen van de langstlevende echtgenoot) en bovendien wordt er geen enkele fiscale bepaling gefrustreerd.175 Zolang er geen wettelijke bepaling in het leven wordt geroepen door dewelke het verrekenbeding wordt belast, geldt het principe dat alles vrij is van belasting. 176 Het verrekenbeding was en is dus een uiterst geschikt instrument om in extremis aan successieplanning te doen.
§2. De schenking 82. De schenking is één van de eenvoudigste en doeltreffendste instrumenten om in extremis aan successieplanning te doen. Hierna wordt een onderscheid gemaakt naargelang de schenking betrekking heeft op onroerende dan wel roerende goederen.
a) Het schenken van onroerende goederen
83. Het schenken van onroerende goederen in extremis zal in de regel fiscaal weinig zin hebben. Het progressievoorbehoud uit art. 66bis W.Succ. zal immers spelen: de waarde van het geschonken onroerend goed zal gevoegd worden bij de waarde van de nalatenschap en het 173
A. NIJS, “Huwelijksvoordelen. Maken twee zwaluwen dan de lente?”, Successierechten 2008, afl. 9, (1) 5. Enkele auteurs merken evenwel op dat hiertoe de wettelijke grondslag ontbreekt en dat het onlogisch is om de heffing van de al dan niet inkorting te laten afhangen (V. DEHALLEUX, “La clause (dite) de la “mortuaire” a encore de beaux jours devant elle” (noot onder Cass. 10 december 2010), Act.dr.fam. 2011, (117) 123, nr. 15; N. GEELHAND DE MERXEM en H. CASIER, “Het mijlpaalarrest van het Hof van Cassatie inzake de sterfhuisclausule”, Successierechten 2011, afl. 2, (1) 5, nr. 12). 175 R. BARBAIX en A.-L. VERBEKE, “Finaal verrekenbeding: civielrechtelijk en fiscaalrechtelijk performant bevonden!”, Not.Fisc.M. 2012, (209) 215, nr. 14-15; P. DE PAGE en N. GEELHAND DE MERXEM, “[Modification pour des époux sans enfants, d’un régime de communauté en un régime le séparation avec participation aux acquêts]”, Rev.not.b. 2012, 886-888. 176 S. VAN CROMBRUGGE, De grondregels van het Belgisch fiscaal recht, Kalmthout, Biblo, 2011, 19. 174
53
onroerend goed zal vervolgens onderworpen worden aan de successierechten, mits de schenker overlijdt binnen de drie jaar nadat hij zijn schenking deed.177 Wanneer men wil dat onroerende goederen ontsnappen aan de successierechten, dan moet men zeker op tijd beginnen met het schenken van dergelijke goederen. Fiscaal gezien doet men er best aan onroerende goederen in schijven te schenken om de drie jaar. Schenkt men de volgende schijf van het onroerend goed toch binnen de drie jaar volgend op de laatste schenking, dan zal het progressievoorbehoud uit art. 137 W.Reg. spelen.178 Voorwaarde opdat het progressievoorbehoud zou spelen is wel dat de schenking gebeurt tussen dezelfde partijen. Het is dus bijvoorbeeld perfect mogelijk dat een vader de helft van een onroerend goed aan zijn ene kind schenkt en een maand later de andere helft aan zijn ander kind zonder dat het progressievoorbehoud speelt. In de praktijk zal men schenken in schijven waarbij het toepasbaar tarief telkens gelijk is aan ten hoogste 14% (i.e. de schijf tot € 200 000).
84. Niettemin kan het schenken van onroerende goederen in extremis vanuit fiscaal oogpunt toch soms zinvol zijn. Zo geldt het progressievoorbehoud in art. 66bis W.Succ. niet wanneer percelen bouwgrond worden geschonken (art. 66bis, tweede lid, eerste streepje W.Succ.). Ook wanneer er een discrepantie bestaat tussen het schenkings- en successierecht kan het fiscaal gezien lonen om in extremis onroerende schenkingen te doen.179 Het schenken van onroerende goederen in extremis kan bijvoorbeeld fiscaal zeer voordelig zijn om de turboprogressiviteit180 in de successierechten te doorbreken. Er zal in al deze gevallen telkens in concreto moeten berekend worden hoeveel de schenkingsrechten respectievelijk de successierechten bedragen. Op die manier kan een geïnformeerde en bewuste keuze worden gemaakt. Het spreekt voor zich dat een dergelijke berekening en vergelijking geen evidente zaak is, aangezien vrij nauwkeurig ingeschat moet kunnen worden wat de waarde van het onroerend goed is. Ook over de gezinswoning in het Vlaams Gewest moet de betrokkene zich geen zorgen maken, aangezien de “verdriettaks” op de
177
Hetgeen bij een schenking in extremis in principe altijd het geval zal zijn. Art. 137 W.Reg. werd ingevoerd om niet aan de progressiviteit te ontsnappen door schenkingen te splitsen. 179 Zie voor een uitgebreide analyse hiervan: C. DECKERS, “(Fiscale) successieplanning “in extremis” in Vlaanderen. Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning – Bijzonder deel: De schenkingen als techniek van fiscale successieplanning in extremis”, TEP 2008, (7) 13-23, nrs. 11-30. 180 De turboprogressiviteit houdt in dat de erfdelen eerst worden geglobaliseerd, waarop vervolgens de progressieve tarieven der successie worden toegepast (art. 48, §3 W.Succ.). 178
54
Vlaamse gezinswoning sinds 1 januari 2007 afgeschaft is.181 De langstlevende echtgenoot, wettelijk samenwonende partner of feitelijk samenwonende die ten minste één jaar ononderbroken met de erflater samenwoonde en er een gemeenschappelijke huishouding mee voerde, zal dus geen successierechten verschuldigd zijn op de gezinswoning (zie art. 48, §2 W.Succ. voor alle wettelijke voorwaarden en zie hierbij ook de administratieve circulaire nr. 4/2007 van 21 februari 2007182).
85. Een andere fiscaal interessante mogelijkheid kan er in bestaan om onroerende goederen in extremis te verkopen. Op die manier komen roerende goederen in de plaats van onroerende goederen in het vermogen van de betrokkene die dan geschonken kunnen worden. Onder puntje b) wordt hier dieper op ingegaan.
b) Het schenken van roerende goederen en het regulariseren van niet verplicht registreerbare schenkingen van roerende goederen
86. Het op notariële wijze schenken van roerende goederen is één van de meest agressieve en doeltreffendste methodes om in extremis zijn vermogen over te maken. In principe kan eenieder om het even wanneer zijn roerende goederen bij notariële akte wegschenken tegen de fiscaal verwaarloosbare kost van het vlakke tarief van 3% of 7% over het bruto-aandeel van elk der begiftigden (art. 131, §2 W.Reg.). Het tarief van 3% geldt voor schenkingen in rechte lijn en tussen echtgenoten, wettelijk samenwonenden en feitelijk samenwonenden die minstens één jaar ononderbroken samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voeren (art. 1321 W.Reg.); het tarief van 7% geldt voor alle andere schenkingen. De bedoeling van de Vlaamse decreetgever van deze lage tarieven lijkt duidelijk te zijn: een prikkel geven aan de burger om roerende goederen voor de nationale notaris te schenken en op die manier een halt proberen te roepen aan de praktijk waarin roerende goederen geschonken werden voor een buitenlandse (veelal
181
Decr. Vl. 7 juli 2006 houdende vrijstelling van successierechten ten voordele van de langstlevende partner voor de nettowaarde van de gezinswoning, BS 20 september 2006, 47.859. 182 Circ. nr. 4/2007 dd. 21 februari 2007 (AFZ 2/2007 – Dos. E.E./L.158), www.fisconet.fgov.be.
55
Nederlandse of Zwitserse) notaris.183,184 Ook handgiften probeert men hierdoor te ontmoedigen, aangezien men slechts een kleine “prijs” zal moeten betalen voor gemoedsrust, namelijk het uitschakelen van art. 7 W.Succ. Bovendien is het ook niet onbelangrijk dat het progressievoorbehoud ex art. 66bis W.Succ. wettelijk uitgeschakeld is, waardoor de weg naar het in extremis schenken van roerende goederen helemaal open ligt. Desalniettemin moet de schenker – op straffe van relatieve nietigheid185 – gezond van geest zijn (art. 901 BW) opdat hij rechtsgeldig kan schenken, hetgeen een probleem kan opleveren bij de schenking op het sterfbed. Deze vereiste wordt bovendien volgens de klassieke opvatting streng geïnterpreteerd.186,187 Werken met volmachten kan dit euvel verhelpen…188
De vormvereisten bij de notariële schenking zijn tijdens het leven van de schenker voorgeschreven op straffe van absolute nietigheid (art. 1339 BW).189 Wanneer de schenker echter overlijdt, dan neemt de nietigheidssanctie een relatief karakter aan (art. 1340 BW). De vordering tot nietigverklaring kan dan nog enkel ingeroepen worden door de erfgenamen, algemene rechtsopvolgers en rechtsopvolgers onder algemene titel, en niet langer door de fiscale Administratie.190
183
Memorie van toelichting bij het ontwerp van decreet houdende bepalingen tot begeleiding van de begroting 2004, Parl.St. Vl.Parl. 2003-04, nr. 1948/1, 20. Niettemin zijn er toch successierechten verschuldigd op grond van de fictiebepaling in art. 7 W.Succ. wanneer de schenker binnen de drie jaar na de schenking voor de buitenlandse notaris overlijdt, in zoverre de buitenlandse notariële akte niet ter registratie aangeboden werd. 184 Volgens WEYTS probeert de fiscus dankzij deze lage schenkingsrechten ook een zicht te krijgen op de roerende goederen die de burger bezit. Wanneer een schenking wordt geregistreerd, wordt de fiscus hier namelijk op de hoogte van gebracht. De vraag rijst of deze kennis uiteindelijk zal resulteren in een vermogensbelasting… (L. WEYTS, “Grensoverschrijdende schenkingen. Standpunt: Vlucht niet naar Nederland, loop naar uw notaris: een herbekijken van een roerende schenking, om fiscale redenen over de grens getild”, T.Not. 2010, (387) 387, nr. 1) 185 E. DE WILDE D’ESTMAEL en B. DELAHAYE, “Schenkingen” in H. CASMAN en M. VAN LOOCK (eds.), Huwelijksvermogensrecht, Mechelen, Kluwer, losbl., (TXIX.-1) TXIX.3-3. 186 Infra, nr. 91. 187 Brussel 19 december 2001, RW 2002-03, 547; E. DE WILDE D’ESTMAEL en B. DELAHAYE, “Schenkingen” in H. CASMAN en M. VAN LOOCK (eds.), Huwelijksvermogensrecht, Mechelen, Kluwer, losbl., (TXIX.-1) TXIX.3-1; contra: H. CASMAN, “Actualia schenkingen – deel 1”, NJW 2011, (558) 565, nr. 47. 188 Infra, nrs. 99 e.v. 189 N. GEELHAND, “Beschouwingen, denkpistes en valkuilen van de successierechten bij familiale vermogensplanning” in X., Familiale vermogensplanning 2003-2004, Mechelen, Kluwer, 2004, (275) 293, nr. 24. 190 R. BARBAIX, “Notariële akte/België” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Vermogensplanning met effect bij leven – schenking in Handboek Estate Planning (algemeen deel 2), Gent, Larcier, 2009, (113) 126, nr. 232; E. DE WILDE D’ESTMAEL, en B. DELAHAYE, “Schenkingen” in H. CASMAN en M. VAN LOOCK (eds.), Huwelijksvermogensrecht, Mechelen, Kluwer, losbl., (TXIX.-1) TXIX.11-4.
56
87. In het kader van een successieplanning in extremis is het niet alleen fiscaal zinvol om te schenken in extremis, maar ook om niet verplicht registreerbare roerende schenkingen (de handgift, de onrechtstreekse schenking, de vermomde schenking en de buitenlandse notariële schenking191) te regulariseren. Men moet er zich immers van vergewissen of art. 7 W.Succ. al dan niet zal spelen op eventuele schenkingen die gedaan werden tijdens de drie jaar voorafgaand aan het nakende overlijden.
88. Regularisatie kan geschieden op twee manieren: enerzijds kan de akte ter registratie worden aangeboden, anderzijds kan de akte neergelegd worden onder de minuten van een Belgisch notaris192.193 Werden dergelijke schenkingen niet geregulariseerd vóór het overlijden194, dan zullen zij terecht komen in de nalatenschap en daar belast worden. Het is dus van zeer groot belang om in extremis nog schenkingen te regulariseren door ze ter registratie aan te bieden of door de akte neer te leggen onder de minuten van een Belgische notaris opdat ze niet onderworpen zouden worden aan de duurdere successierechten. Toch zal ook hier in concreto moeten nagegaan worden of het in extremis schenken daadwerkelijk fiscaal een betere optie is dan vererven (rekening houdende met de graad van verwantschap van de begiftigde, met de eventuele vrijstellingen in het W.Succ….).
191
H. DE SAEGER, N. LABEEUW, N. GEELHAND en T. DUMONT, “Schenkingen en registratie – Schenkingen van tegenwoordige goederen” in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., (1) 6, nr. 9. 192 Bij de neerlegging onder de minuten van een notaris worden oude schenkingsdocumenten aan de notaris overhandigd die vervolgens een akte van depot verlijdt (E. SPRUYT, “De schenking: het paradepaard van de successieplanning – Deel 2. De fiscale invalshoek”, AFT 2008, afl. 10, (20) 122, nr. 491). 193 C. DECKERS, “(Fiscale) successieplanning “in extremis” in Vlaanderen. Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning – Bijzonder deel: De schenkingen als techniek van fiscale successieplanning in extremis”, TEP 2008, (7) 51, nr. 76. 194 Een regularisatie van de schenking ná het overlijden zal zinloos zijn om alsnog aan de successierechten te ontsnappen; art. 66bis W.Succ. doet geen afbreuk aan art. 7 W.Succ. (Gent 3 januari 2012, www.fisconet.fgov.be). Enkel schenkingen die verplicht registreerbaar zijn (m.n. de ondertekende notariële schenkingsakte) en ná het overlijden van de schenker worden geregistreerd, zullen aan dit zwaard van Damocles kunnen ontsnappen. Ook informele en buitenlandse schenkingen waarbij de aanbieding ter registratie is gebeurd vóór het overlijden, maar waarbij de eigenlijke registratie pas geschiedt ná het overlijden zijn veilig uit de buurt van de grijparmen der successierechten. Het schenkingsrecht zal in die gevallen immers reeds “verworven” zijn zonder dat het daarbij ook reeds werkelijk betaald is (E. SPRUYT, “De schenking: het paradepaard van de successieplanning – Deel 2. De fiscale invalshoek”, AFT 2008, afl. 10, (20) 25, nr. 230).
57
Er bestaan enkele belangrijke verschillen tussen de regularisatie door registratie en de regularisatie door neerlegging onder de minuten van een Belgisch notaris, waarmee men zeker in het kader van een successieplanning in extremis rekening mee moet houden. Zo kan op de notariële akte tot neerlegging onder de minuten van een notaris het exacte uur vermeld worden, wat bij registratie niet zal kunnen gebeuren.195 Dit kan van zeer groot belang zijn wanneer de betrokkene op dezelfde dag overlijdt als die waarop de registratie plaatsvindt. Daarenboven is het nadeel van regularisatie door registratie dat de registratiekantoren vaste openingsdagen en -uren hebben.196 In een in extremis-situatie zal het dan ook eenvoudiger en efficiënter zijn om een notaris in te schakelen. Art. 3 van de Organieke Wet Notariaat197 beveelt de notaris zijn dienst te verlenen wanneer hij daartoe verzocht wordt. Ook art. 3, eerste lid van de Deontologische Code der notarissen198 bepaalt dat “de notaris zijn ambt verleent telkens wanneer hij daartoe verzocht wordt”, maar art. 19, tweede lid, 5° van de Deontologische Code der notarissen verbiedt de notaris dan weer dat hij “zijn kantoor regelmatig opent voor het cliënteel buiten de werkdagen en –uren, behoudens uitzondering toegelaten door de kamer van notarissen”. Dit betekent dat bij hoogdringendheid en absolute noodzaak de notaris dus op zon- en feestdagen en zelfs ’s nachts kan opgeroepen worden om zijn ambt te verlenen.199 De Deontologische Code der notarissen verbiedt enkel dat de notaris dit op regelmatige basis zou doen om zo cliënten aan te trekken die anders een andere notaris zouden kiezen. In een (prangende) in extremis-situatie verdient de neerlegging onder de minuten van een Belgisch notaris dan ook de voorkeur.
Bij de regularisatie door middel van registratie van niet verplicht registreerbare roerende schenkingen moet ook nog rekening worden gehouden met de Administratieve beslissing van 28 juli 2004.200 De Administratie stelt allereerst dat “het voorwerp van de schenking dient 195
De registratieformaliteit verschaft immers enkel een vaste datum (J. GRILLET, “De registratieformaliteit” in F. WERDEFROY, Registratierechten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, (67) 79, nr. 93). 196 Art. 9, eerste lid W.Reg. jo. KB 12 februari 1960 tot vaststelling van de openingsuren der ontvangkantoren van het bestuur der Registratie en Domeinen, BS 22 februari 1960, 1122. De registratiekantoren zijn geopend tussen 8 uur en 12 uur van maandag tot en met vrijdag. 197 Wet 16 maart 1803 van 25 ventôse jaar XI op het notarisambt, BS 16 maart 1803 (hierna: Organieke Wet Notariaat, met inachtneming van alle wetten die nadien de wet van 16 maart 1803 hebben gewijzigd). 198 De deontologische code werd door de algemene vergadering van de Nationale Kamer van notarissen aangenomen op 22 juni 2004 en goedgekeurd bij KB op 21 september 2005 (BS 3 november 2005, 47.389). Ze werd gewijzigd door de algemene vergadering van 22 april 2008. 199 J. RENS, “Notaris” in X., Het onroerend goed in de praktijk, Mechelen, Kluwer, losbl., (III.H-1) III.H.5.-2. 200 Besl. nr. R 133/06-01 (E.E./100.379) dd. 28 juli 2004, www.fisconet.fgov.be.
58
beoordeeld te worden op de datum van de schenking”. Wijzigingen aan het voorwerp die zich voordoen tussen de schenking en de registratie zijn aldus irrelevant. Ten tweede dient de verkoopwaarde bepaald te worden op de datum waarop het geschrift ter registratie wordt aangeboden. Bij de aanbieding ter registratie van een handgift volstaat het verder om een geschrift voor te leggen waarin de begiftigde erkent de schenking te hebben ontvangen.201 De begiftigde zal hiertoe best een aangetekende bedankingsbrief naar de schenker hebben gestuurd.202 Op die manier kunnen bewijsproblemen omtrent de datum waarop de schenking plaatsvond, vermeden worden.203 De registratie van dergelijk geschrift zal dan gebeuren tegen betaling van het evenredig schenkingsrecht.204 Ook een gezamenlijk opgesteld onderhands geschrift door de schenker en begiftigde kan geregistreerd worden. Een document echter waarin alleen de schenker erkent een handgift te hebben gedaan, zal daarentegen niet volstaan voor de verschuldigdheid van het schenkingsrecht.205 De nodige fiscale verklaringen bij de registratie kunnen door de begiftigde alleen gedaan worden; een tussenkomst van de schenker is niet vereist.206
89. Ten slotte verdient ook het verkopen van onroerende goederen in extremis hier een vermelding. Het gaat er hier vooral om om onroerende goederen om te zetten in roerende goederen, de zogenaamde ‘roerendmaking’. Het fiscale voordeel is duidelijk: men ontsnapt aan de successierechten en kan de verkoopopbrengst schenken aan een gunstig fiscaal tarief van 3% of 7% (art. 131, §2 W.Reg.). Zelfs als de gezondheidstoestand zodanig zou verslechteren dat een overlijden van de verkoper-schenker naar alle waarschijnlijkheid zich eerder zal voordoen dan het moment waarop de koopprijs door de koper daadwerkelijk wordt betaald, dan nog hoeft dit geen probleem te vormen. De verkoper beschikt bij het ondertekenen van de onderhandse verkoopovereenkomst immers over een schuldvordering en deze kan perfect in extremis 201
Cass. 29 juni 1989, Pas. 1989, I, 1193. Het loutere feit dat een akte werd opgesteld en ondertekend door de schenker en begiftigde, volstaat niet om het schenkingsrecht te vorderen. Enkel de aanbieding ter registratie kan voor de heffing van dit recht zorgen en bijgevolg voor de regularisatie (Besl. nr. R 131/05-03 (E.E./95.609) dd. 13 november 1996, www.fisconet.fgov.be). 203 Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat de aangetekende brief slechts aanleiding geeft tot een semi-vaste datum en niet tot een vaste datum bedoeld in art. 1328 BW. 204 Besl. nr. R. 131/05-01 (E.E./79.524) dd. 1 augustus 1966, www.fisconet.fgov.be. 205 H. DE SAEGER, N. LABEEUW, N. GEELHAND en T. DUMONT, “Schenkingen en registratie – Schenkingen van tegenwoordige goederen” in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., (1) 6, nr. 9. 206 Besl. nr. R 202/02-01 (E.E./L 137) dd. 26 juli 2004, www.fisconet.fgov.be. 202
59
geschonken worden tegen het schenkingsrecht dat in casu van toepassing zal zijn op roerende schenkingen. Schuldvorderingen zijn immers principieel roerende goederen.207 Bij de verkoop zal wel het mutatierecht van 10% verschuldigd zijn (art. 44 en 45 W.Reg.). Overeenkomstig art. 35, eerste lid, 6° W.Reg. rust deze verplichting ondeelbaar op de partijen. Voorwaarde bij deze fiscale techniek is wel dat de verkoop en de schenking niet tussen dezelfde partijen gebeurt. In het andere geval zal er sprake zijn van simulatie en zal de antimisbruikbepaling ex art. 18, §2 W.Reg. toegepast kunnen worden. De belastingplichtige zal immers het bestaan van niet-fiscale motieven niet kunnen aantonen.
§3. Het testament a) Definitie en voorwaarden
90. De laatste klassieker onder de successieplanningsinstrumenten is het testament. In de rechtsleer werden verschillende clausules ontwikkeld om dankzij het testament een fiscale besparing te realiseren, waarover in het laatste hoofdstuk meer. Het testament heeft echter ook de functie van een vangnet: wanneer de voorbereidende maatregelen uiteindelijk niet ten uitvoer zijn gebracht, zorgt het testament er voor dat de fiscale schade beperkt blijft. In deze paragraaf worden slechts enkele algemene beginselen en discussiepunten aangehaald.
91. Art. 895 BW definieert het testament als “een akte waarbij de erflater voor de tijd dat hij niet meer in leven zal zijn, over het geheel of een deel van zijn goederen beschikt, en die hij kan herroepen”. Net zoals bij de schenking moet ook hier aan de grondvereiste van een gezonde geest voldaan zijn (art. 901 BW), op straffe van relatieve nietigheid.208 Hieronder moet begrepen worden dat de testator “zowel over de nodige vrijheid van wil beschikt als over de nodige 207
E. SPRUYT, “De schenking: het paradepaard van de successieplanning – Deel 2. De fiscale invalshoek”, AFT 2008, afl. 10, (20) 118, nr. 484. Schuldvorderingen die echter betrekking hebben op het verkrijgen van de eigendom of een ander zakelijk recht op een onroerend goed zijn onroerend van aard, op voorwaarde dat de overdracht van de eigendom of het zakelijk recht niet geschiedt bij het sluiten van de overeenkomst (F. VAN NESTE, Beginselen van Belgisch privaatrecht, V, Zakenrecht. Boek I: Goederen, bezit en eigendom, Brussel, Story-Scientia, 1990, 138-139, nr. 67). 208 Cass. 25 november 1960, Arr.Cass. 1961, 285.
60
helderheid van geest”.209 Deze vereiste moet volgens de klassieke leer (vandaag nog vooral aanhang bij de rechtspraak en Franstalige rechtsleer) strenger beoordeeld worden dan wanneer men een rechtshandeling onder bezwarende titel zou stellen.210 Net zoals bij schenkingen zal de testator immers geen economische tegenprestatie verkrijgen. Rechtsgeleerden (vooral Nederlandstalige) die de klassieke leer niet (langer) geneigd zijn menen dan weer dat de grondvereiste van een gezonde geest geen strengere betekenis vergt.211
Uiteindelijk zal de rechter soeverein moeten oordelen over het al dan niet aanwezig zijn van een gezonde geest. De testator zal op het moment dat het testament wordt opgesteld de zin en de draagwijdte van het testament moeten begrijpen en er vrijwillig in toestemmen.212 Inderdaad, de vereiste van gezondheid van geest moet gekoppeld worden aan de toestemmingsvereiste en staat los van de bekwaamheidsvereiste.213 Het bewijs dat de testator niet gezond van geest was op het ogenblik dat hij het testament opstelde kan door alle middelen bewezen worden, maar zal in praktijk – terecht – niet snel door rechters aanvaard worden.214 Het bewijs moet nauwkeurig, positief en omstandig zijn.215 Medische verslagen en attesten kunnen wel helpen bij deze
209
Cass. 18 maart 1909, Pas. 1909, I, 184; Brussel 22 januari 2008, 2007AR1832, www.juridat.be; Brussel 19 mei 2009, 2007AR3068, www.juridat.be. 210 Brussel 10 februari 1987, JT 1987, 525; Bergen 15 september 1995, RRD 1996, 249; Bergen 9 april 2001, JT 2002, 409; Luik 19 mei 2004, TBBR 2006, 483; Gent 27 mei 2004, NJW 2005, 208; Bergen 13 april 2006, JLMB 2007, 519; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/1, Les libéralités et les donations, Brussel, Bruylant, 1962, 130, nr. 82; L. RAUCENT, Les libéralités, Brussel, Bruylant, 1991, 54, nr. 77; L. STERCKX, “La démonstration de la santé mentale à l’épreuve de la théorie du consentement renforcé”, Rev.not.b. 2008, 78-87. 211 F. SWENNEN, “Het misverstand van de ‘theorie van de versterkte toestemming’ bij giften, AJT 1998-99, 569-574; R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarenden titel?”, Not.Fisc.M. 2003, (37) 38-41, nrs. 8-12; J. BAEL, “Schenkingen en testamenten” in UGENT FACULTEIT RECHTSGELEERDHEID (RE) INSTITUUT NOTARIEEL RECHT (ed.) , Rechtskroniek voor het Notariaat. Deel 10, Brugge, die Keure, 2007, (139) 146; M. GOVAERTS, “Het bewijs in rechte van de wils(on)geschiktheid van de testator” (noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, (245) 246-247, nr. 3. 212 Brussel 15 juni 2010, 2008/AR/46, www.juridat.be. 213 F. SWENNEN, “Grondvereisten/toestemming/schenker” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Vermogensplanning met effect bij leven – schenking in Handboek Estate Planning (algemeen deel 2), Gent, Larcier, 2009, (3) 3, nr. 2. 214 Gent 15 maart 2007, RW 2007-08, 1083; M. MASSCHELEIN, “Gezondheid van geest” (noot onder Gent 14 februari 2008), TBBR 2009, (463) 468, nr. 9. 215 Gent 18 maart 2004, RABG 2005, 753; Brussel 28 oktober 2010, Rev.not.b. 2011, 342; A. VERBEKE, Knelpunten Familiaal Vermogensrecht 2003, Brussel, De Boeck & Larcier, 2003, 86-87, nr. 84; E. DE WILDE D’ESTMAEL en B. DELAHAYE, “Schenkingen” in H. CASMAN en M. VAN LOOCK (eds.), Huwelijksvermogensrecht, Mechelen, Kluwer, losbl., (TXIX.-1) TXIX.3-2.
61
beoordeling.216 Wanneer de notaris twijfelt aan iemands geestestoestand, doet hij er best aan om bij het verlijden van een notarieel testament een medisch attest te vragen aan de testator die dit op zijn beurt vraagt aan zijn arts.217 Op die manier wordt het beroepsgeheim van de arts niet geschonden en bestaat er een medische zekerheid dat de testator inderdaad voldoet aan de vereiste uit art. 901 BW. De notaris heeft echter geen wettelijke verplichting om een dergelijk attest aan de testator te vragen; wel is hij deontologisch verplicht om de gezondheid van geest te onderzoeken.218 De notaris zal deontologisch verplicht zijn te weigeren zijn ambt te verlenen als hij oordeelt dat de testator niet gezond van geest is.
In een in extremis-situatie zal de testator echter niet altijd meer in de mogelijkheid verkeren om een regelmatig medisch attest af te leveren aan de notaris, en dan bestaat er een reële kans dat malcontente nabestaanden het testament zullen aanvechten op grond van de afwezigheid van een gezonde geest. De nabestaanden zouden zich hierbij zelfs kunnen steunen op medische attesten voor zover die op regelmatige wijze werden afgeleverd.219 Het Hof van Cassatie oordeelt immers dat het medisch beroepsgeheim niet absoluut is220: er zal een belangenafweging moeten gebeuren door de feitenrechter tussen het belang van het beroepsgeheim en het belang dat het testament werd opgemaakt door iemand die gezond van geest is. Bovendien riskeert de aansprakelijkheid van de notaris in het gedrang te komen wanneer hij twijfelt aan de geestesgesteldheid van de testator en zich geen medisch getuigschrift heeft laten voorleggen.221 Omwille van deze redenen
216
Rb. Brussel 1 oktober 2010, Rev.not.b. 2011, 348. In een arrest van 15 juni 2010 stelt het hof van beroep te Brussel echter het volgende: “Het is zeer onwaarschijnlijk dat een notaris, die zich zeker bewust was van de rechtspraak aangaande de notariële aansprakelijkheid bij het opstellen van testamenten (inzonderheid het ontbreken van een medisch getuigschrift aangaande de geestestoestand van de testator), een tekst zou hebben voorgelegd zonder de nodige voorzorgen te nemen aangaande de geestestoestand van de testator.” (Brussel 15 juni 2010, 2008/AR/46, www.juridat.be). Het hof gaat er dus van uit dat als een notaris de gezondheid van geest zou nagegaan hebben, hij een medisch attest zou hebben gevraagd. Dergelijke rechtspraak lijkt in de praktijk niet realiseerbaar en is dan ook bijzonder streng. 218 W. DELVA, “De verplichte ambtsuitoefening bij het opmaken van openbare testamenten en de notariële tucht” (noot onder Cass. 27 juni 1961), T.Not. 1961, (209) 214; M. GOVAERTS, “Het bewijs in rechte van de wils(on)geschiktheid van de testator” (noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, (245) 249, nr. 7. 219 Post mortem-attesten (dit zijn attesten die na het overlijden van de patiënt-testator werden afgeleverd) moeten volgens een meerderheidsstrekking in de rechtspraak echter geweerd worden uit de debatten (B. VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not.Fisc.M. 2007, (71) 79; A. GABRIËLS, Schenken onder levenden en testeren door personen onder voorlopig bewind: een analyse, Mechelen, Kluwer, 2011, 37, nr. 54). 220 Cass. 19 januari 2001, Pas. 2001, I, 138; Cass. 7 maart 2002, Pas. 2002, I, 661. 221 Het Hof van Cassatie meent dat een dergelijke notaris ernstig tekort is gekomen aan zijn plicht van voorzichtigheid (Cass. 27 juni 1961, T.Not. 1961, 219). Deze rechtspraak wordt wel bekritiseerd (zie o.a.: W. 217
62
lijkt het mij in in extremis-situaties gerechtvaardigd dat de notaris rechtstreeks naar de arts van de testator stapt om medische zekerheid te bekomen omtrent de geestestoestand van de betrokkene. Dit wil echter niet zeggen dat de notaris zich in elk (in extremis-)geval een medisch attest moet laten voorleggen. Wanneer hij er redelijkerwijze van mag uitgaan dat de betrokkene prima facie gezond van geest is en er geen enkele aanwijzing waarneembaar is die anders doet vermoeden, is hij niet verplicht een medisch attest te vragen.
92. Het testament is een strikt persoonlijke akte222 en kan dus nooit bij volmacht worden opgesteld.223 Niets belet echter dat een testament op het sterfbed geschreven wordt, althans voor zover de grondvereiste van een gezonde geest ex art. 901 BW vervuld is, en het is net deze vereiste die op het einde van het leven de testator wel eens roet in het eten kan gooien. Het moment waarop de
testator zijn testament moet opstellen is dus een moeilijke
evenwichtsoefening. Enerzijds mag het niet te vroeg gebeuren daar de persoonlijke, familiale en juridische omstandigheden mettertijd kunnen evolueren waardoor het testament niet meer zou beantwoorden aan de wensen van de betrokkene.224 Anderzijds mag het ook niet te laat worden opgesteld, want dan bestaat het risico dat de betrokkene reeds dement, seniel… is geworden en aldus niet langer gezond van geest. In de praktijk zal het eerder gebeuren dat de testator op het einde van zijn leven zijn testament zal opmaken, aangezien de psychologische blokkade hier ook geen onbelangrijk gegeven is.
93. Naast een rechtsgeldige toestemming, moeten ook de overige klassieke geldigheidvereisten vervuld worden. De testator moet in principe handelingsbekwaam zijn om te kunnen beschikken
DELVA, “De verplichte ambtsuitoefening bij het opmaken van openbare testamenten en de notariële tucht” (noot onder Cass. 27 juni 1961), T.Not. 1961, 209-219), maar niettemin zal er wel rekening mee dienen gehouden te worden. De urgentie waarbij de notaris in een in extremis-situatie moet optreden, zal echter ook meespelen bij de beoordeling van zijn aansprakelijkheid (S. DEVOS, “Notariële aansprakelijkheid” in S. DEVOS, J. BAECK, G. VAN HOORICK, E. VAN TRICHT en K. BROECKX, Rechtskroniek voor het Notariaat. Deel 19, Brugge, die Keure, 2011, (1) 12, nr. 12). 222 W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 843, nrs. 1604-1606. 223 Cass. 21 februari 1884, Pas. 1884, I, 61. 224 Het testament kan natuurlijk nog altijd herroepen worden of inhoudelijk gewijzigd worden in een codicil, maar dit kan eventueel weer nodeloze kosten met zich meebrengen. Dit codicil zal ook aan de voorwaarden van een testament moeten voldoen.
63
over zijn vermogen, behoudens de wet anders bepaalt (zie o.a. art. 488bis h., §2, eerste lid BW en art. 904 BW). Verder moet het testament een geldig voorwerp hebben en een geoorloofde oorzaak225.
94. Er zijn drie soorten testamenten te onderscheiden: het eigenhandig testament, het openbaar of notarieel testament en het internationaal testament. Elk van deze testamentsvormen zal hierna kort besproken worden in het licht van de successieplanning in extremis.
b) Het eigenhandig testament
95. Het eigenhandig testament heeft drie vormvereisten die alle voorgeschreven zijn op straffe van nietigheid226,227 (art. 1001 BW): het moet volledig eigenhandig geschreven zijn door de testator, het moet eigenhandig gedagtekend zijn en de handtekening moet eigenhandig geplaatst worden (art. 970 BW). Andere vereisten zijn er niet.228 Het eigenhandig testament moet ook niet geregistreerd worden, maar het kan wel worden neergelegd onder de minuten van een notaris opdat het niet verloren zou gaan of vernietigd zou worden. In dat geval zal een registratie wel vereist zijn.229 In het kader van de successieplanning in extremis zal deze testamentsvorm weinig baten, aangezien de redactie van dergelijk testament meestal een ware ramp is. Testators beseffen niet altijd wat precies de consequenties zullen zijn van wat ze neerschrijven en het eigenhandig testament zal meestal ook voor velerlei interpretatie vatbaar zijn. Bovendien zullen ze van fiscale spitstechnologie weinig kaas gegeten hebben om een goed juridisch-fiscaal testament op te 225
De vraag rijst of een testament nog kan uitgevoerd worden bij verdwijning van de oorzaak. In haar arrest van 21 januari 2000 (Cass. 21 januari 2000, Arr.Cass. 2000, 168) stelde het Hof van Cassatie dat wanneer de beweegreden die voor het legaat doorslaggevend is geweest verdwenen is, de bodemrechter kan vaststellen dat het legaat vervallen is mits de oorzaak verdwenen is vóór het overlijden van de testator. Recentelijk lijkt het Hof hier toch op teruggekomen te zijn. In haar arrest van 12 december 2008 (Cass. 12 december 2008, Pas. 2008, I, 2934) stelt het Hof dat de oorzaak moet beoordeeld worden op het ogenblik van de totstandkoming van de rechtshandeling en dat de latere verdwijning ervan geen gevolgen heeft voor de geldigheid van de rechtshandeling. 226 Cass. 13 december 2010, Rev.trim.dr.fam. 2011, 532; P. MOREAU, “Le testament olographe ne sera point valable, s’il n’est signé de la main du testator” (noot onder Luik 30 juni 2010), JLMB 2011, 1318-1319. 227 Recent worden deze vereisten iets soepeler geïnterpreteerd (H. CASIER, “Panta rhei, ook inzake testamenten: eigenhandig testament zonder datum toch geldig?”, Notariaat 2010, afl. 17, 1-3; P. MOREAU, “La solennité des testaments à l’épreuve de la jurisprudence”, TBBR 2010, 484-493). Het eerbiedigen van de laatste wil van de testator komt – m.i. terecht – voorzichtig aan meer op de voorgrond. 228 Gent 18 maart 2004, RABG 2005, 753. 229 E. DEBRUYNE en K. DE TROEYER, Praktisch registratierecht, Antwerpen, De Boeck, 2009, 38.
64
stellen. Een eigenhandig testament kan ten slotte gemakkelijk door de erfgenamen aangevochten worden door de handtekening van de testator te ontkennen.230
c) Het openbaar testament
96. De nadelen van het eigenhandig testament in het achterhoofd houdend, is het ten zeerste aan te raden om het testament voor de notaris te verlijden. De notaris zal immers meer oog hebben voor de redactie van het testament en bovendien zal de bewaring van het testament verzekerd zijn231. Ook bij de uitvoering van het testament zullen geen bijzondere uitvoeringsmodaliteiten vereist zijn. De authentieke vorm van het openbaar testament biedt tenslotte ook een sterkere bewijskracht.232
97. Het grootste nadeel van het openbaar testament is dat er meer en strengere vormvereisten zijn. Zo zijn de vormvereisten in art. 971-973 BW233 voorgeschreven op straffe van absolute nietigheid (art. 1001 BW).234 Daarnaast staan er ook nog enkele vormvereisten in de Organieke Wet Notariaat. In een in extremis-situatie loopt men het risico dat deze niet altijd ten volle gerespecteerd zullen worden omwille van de korte tijdsspanne en de daarbij horende snelheid waarmee alles moet gebeuren. Toch hoeven deze nietigheden niet de doodsteek te geven aan het testament.235 Verder zal bij het openbaar testament – in tegenstelling tot het eigenhandig 230
A. VERBEKE, Knelpunten Familiaal Vermogensrecht 2003, Brussel, De Boeck & Larcier, 2003, 885, nr. 81. Hetgeen bij een eigenhandig testament niet het geval zal zijn, als het niet bij de notaris in bewaring werd gegeven. 232 W. PINTENS, “Vormvereisten en nietigheden van het openbaar testament”, TEP 2009, (201) 201-202, nr. 269. 233 In tegenstelling tot vroeger, moet de notaris het testament overigens niet langer schrijven met de hand (art. 972 BW). Dankzij de wet van 29 december 2010 werd art. 972 BW aangepast waardoor het notarieel testament nu “op papier moet worden opgemaakt overeenkomstig artikel 13, van de wet van 16 maart 1803 tot regeling van het notarisambt” (art. 22 Wet 29 december 2010 houdende diverse bepalingen (I), BS 31 december 2010, 83.506). Het blijft echter wel vereist dat het openbaar testament wordt verleden op papier. Dit komt er op neer dat de notaris het dictaat kan noteren met behulp van een computer of laptop, maar dat het nadien zal moeten afgedrukt worden. Verder is het nu ook mogelijk dat een medewerker van de notaris het testament typt, zoals dit voor alle andere papieren akten reeds mogelijk is (S. VANMAELE, “Over het getypte openbaar testament”, Notariaat 2011, afl. 11-12, (1) 2). Volgens BAEL is het nu zelfs mogelijk om een vooropgesteld testament te gebruiken, waarop de notaris dan verbeteringen aanbrengt die overeenstemmen met de laatste wil van de testator (J. BAEL, “Erfrecht, schenkingen, testamenten en een aantal andere materies uit het familiaal vermogensrecht” in J. BAEL (ed.), Rechtskroniek voor het Notariaat. Deel 22, Brugge, die Keure, 2013, (1) 66-67, nr. 148). Dergelijke zienswijze zou in in extremis-situaties een belangrijke tijdsbesparing kunnen opleveren, maar wordt heden ten dage (nog) niet algemeen aanvaard. 234 W. PINTENS, “Vormvereisten en nietigheden van het openbaar testament”, TEP 2009, (201) 202, nr. 270. 235 Infra, nr. 98. 231
65
testament – vereist zijn dat naast de notaris ook twee getuigen aanwezig zijn (art. 971 BW jo. art. 10 Organieke Wet Notariaat). Het is evenwel ook mogelijk dat de akte wordt verleden door twee notarissen zonder bijkomende getuigen. In een in extremis-situatie hoeft dit echter geen onoverkomelijke hinderpaal te vormen.
d) Het internationaal testament
98. De laatste testamentsvorm is het internationaal testament. De bepalingen van het internationaal testament komen voort uit het Verdrag houdende eenvormige wet nopens de vorm van een internationaal testament en bijlage, opgemaakt te Washington op 26 oktober 1973. Sedert de wet van 2 februari 1983236 werd het ook in de Belgische wetgeving ingevoerd. Naast de aanwezigheid van één of meer notarissen, zullen hier ook twee getuigen moeten aanwezig zijn (art. 4 Wet Internationaal Testament jo. art. 10 Organieke Wet Notariaat). In de praktijk wordt deze testamentsvorm eerder zelden gebruikt, maar het kan in bepaalde gevallen een handig opvangnet zijn voor nietige openbare testamenten. Worden in het openbaar testament bepaalde vormvereisten niet nageleefd (zoals bijvoorbeeld de identiteit van de aanwezige getuigen die niet vermeld wordt (art. 972 BW)), dan kan dit testament geconverseerd worden naar een internationaal testament, op voorwaarde dat de artikelen 2 tot en met 5 Wet Internationaal Testament werden nageleefd.237,238 Op die manier komt de aansprakelijkheid van de notaris niet in het gedrang én kan de laatste wens van de erflater toch gerespecteerd worden.
236
Wet 2 februari 1983 tot invoering van een testament in de internationale vorm en tot wijziging van een aantal bepalingen betreffende het testament, BS 11 oktober 1983, 12.614 (hierna: Wet Internationaal Testament). 237 Overeenkomstig art. 1 Wet Internationaal Testament zijn de artikel 2 tot en met 5 Wet Internationaal Testament immers voorgeschreven op straffe van nietigheid. 238 M. PUELINCKX-COENE, “Is conversie van een openbaar testament naar een internationaal testament mogelijk? Naar een verdere deformalisering van het testament?” (noot onder Brussel 12 oktober 1993), Not.Fisc.M. 1995, 1620.
66
HOOFDSTUK 3. CONCRETE VOORBEREIDENDE MAATREGELEN Afdeling 1. De betrokkene is bekwaam 99. Zoals reeds enkele malen gezinspeeld, is het gebruik maken van volmachten één van de beste voorbereidende maatregelen die men kan nemen om de vooropgestelde successieplanning uit te voeren wanneer de betrokkene binnenkort komt te overlijden en hij niet langer beschikt over een gezonde geestestoestand. Sommige rechtshandelingen zullen immers meteen rechtsgevolgen ressorteren wanneer zij gesteld worden (bvb. schenkingen) en de betrokkene zal daarom dergelijke rechtshandelingen zo lang mogelijk willen uitstellen. Wanneer iemand bij zijn estate planner vraagt om een op maat gemaakte successieplanning te ontwerpen, doet hij er dus goed aan om meteen ook een lasthebber aan te duiden die de vooropgestelde successieplanning kan uitvoeren wanneer de betrokkene niet langer in een normale, gezonde geestestoestand verkeert. Dankzij het verlenen van een volmacht kan dus geanticipeerd worden op een ongezonde geestesen/of lichamelijke toestand. Een volmacht kan echter ook een nuttig instrument zijn wanneer de betrokkene onbereikbaar is (bijvoorbeeld omdat hij op reis is). Het verschaffen van een volmacht zal echter niet bij elke rechtshandeling in de successieplanning in extremis een oplossing bieden, zoals hieronder zal blijken.
100. Hierna volgen eerst enkele algemene principes en begrippen over de lastgeving voor een beter begrip van wat volgt. Vervolgens worden in een volgende paragraaf enkele belangrijke aandachtspunten bij het gebruik van volmachten in het kader van een successieplanning in extremis onder de loep genomen.
§1. Algemeen 101. Overeenkomstig art. 1984, eerste lid BW is de lastgeving of volmacht “een handeling waarbij een persoon aan een ander de macht geeft om iets voor de lastgever en in zijn naam te 67
doen”. Deze wettelijke definitie is een vrij gebrekkige definitie en duidt niet op een goede manier aan wat lastgeving precies inhoudt. Lastgeving kan daarom beter omschreven worden als “een overeenkomst waarbij de lastgever de lasthebber belast met het verrichten van een rechtshandeling in zijn naam en voor zijn rekening”.239 Essentieel is dat de lastgeving een rechtshandeling als voorwerp heeft; materiële handelingen zijn uitgesloten. 240 De lasthebber moet de lastgeving uitdrukkelijk of stilzwijgend aanvaarden; zo niet, dan komt de lastgeving niet rechtsgeldig tot stand (art. 1984, tweede lid jo. art. 1985, tweede lid BW). Deze aanvaarding kan bovendien schriftelijk of mondeling gebeuren, maar het spreekt voor zich dat een mondeling aanvaarde lastgeving achteraf bewijsproblemen kan opleveren. Het begrip “lastgeving” moet trouwens goed onderscheiden worden van het begrip “volmacht”. Terwijl “lastgeving” duidt op de overeenkomst, moet onder “volmacht” enerzijds het instrumentum van de lastgeving (volmacht sensu stricto) en anderzijds de vertegenwoordigingsmacht (volmacht sensu lato) begrepen worden.241
102. De lastgevingsovereenkomst is een consensuele overeenkomst.242 Er zal dus moeten voldaan zijn
aan
de
vier
klassieke
geldigheidsvereisten
in
art.
1108
BW
(toestemming,
handelingsbekwaamheid, geldig voorwerp en geoorloofde oorzaak). In het kader van deze masterproef zal hierna enkel iets dieper ingegaan worden op de vereisten inzake toestemming en handelingsbekwaamheid.
103. Ten slotte zal ook de omvang van de lastgeving bepaald moeten worden. Er moet hiertoe een onderscheid gemaakt worden tussen een bijzondere lastgeving tegenover een algemene lastgeving en een uitdrukkelijke lastgeving tegenover een lastgeving in algemene bewoordingen. Wat betreft het eerste onderscheid, heeft een bijzondere lastgeving betrekking op het stellen van 239
J. HERBOTS, S. STIJNS, E. DEGROOTE, W. LAUWERS en I. SAMOY, “Lastgeving”, TPR 2002, (724) 725-726. Zie ook: A. VERBEKE en I. VERVOORT, “Comparant bij volmacht” in J. BAEL, H. BOCKEN, S. DEVOS, C. ENGELS, P. VANDENBERGHE, A. WYLLEMAN en C. DE WULF, Liber Amicorum Christian De Wulf, Brugge, die Keure, 2003, (475) 477, nr. 8. 240 Cass. 7 oktober 1974, Arr.Cass. 1975, 169; Cass. 25 maart 1993, RW 1994-95, 1293; Brussel 5 april 2006, 2003AR710, www.juridat.be. 241 A. VERBEKE en I. VERVOORT, “Comparant bij volmacht” in J. BAEL, H. BOCKEN, S. DEVOS, C. ENGELS, P. VANDENBERGHE, A. WYLLEMAN en C. DE WULF in Liber Amicorum Christian De Wulf, Brugge, die Keure, 2003, (475) 477-480, nrs. 7-12 242 Brussel 29 oktober 2008, FJF 2009, afl. 7, 742.
68
één of meer rechtshandelingen m.b.t. één of meer bepaalde zaken van de lastgever. Een algemene lastgeving daarentegen heeft betrekking op alle zaken van de lastgever (art. 1987 BW). Het onderscheid tussen een bijzondere en algemene lastgeving is dus relevant voor de vraag of de lasthebber alle of slechts beperkte handelingen mag stellen.243 Wat betreft het tweede onderscheid, heeft een uitdrukkelijke lastgeving betrekking op het verrichten van (bepaalde) daden van beschikking; met een lastgeving in algemene bewoordingen wordt de aard van de handelingen waarvoor de lasthebber bevoegd is, niet gespecificeerd (art. 1988 BW).244 Een lastgeving, in algemene bewoordingen gesteld, sluit in principe alleen daden van beheer in.245
§2. Enkele aandachtspunten bij volmachten in het kader van een successieplanning in extremis
a) De vorm van de volmacht
104. In principe kan de lastgeving schriftelijk (bij onderhands geschrift of authentieke akte) of mondeling verleend worden (art. 1985 BW), tenzij de wet een geschrift verlangt. Lastgeving is dus in beginsel geen plechtig contract, maar een consensueel contract.246
243
B. TILLEMAN, “Lastgeving (in de recente rechtspraak)” in J. HERBOTS en A. VERBEKE (eds.), Bijzondere overeenkomsten. Themis, Brugge, die Keure, 2002, (75) 81, nr. 18. 244 B. TILLEMAN, “Lastgeving (in de recente rechtspraak)” in J. HERBOTS en A. VERBEKE (eds.), Bijzondere overeenkomsten. Themis, Brugge, die Keure, 2002, (75) 82-83, nrs. 20-24. 245 Cass. 12 september 1977, Arr.Cass. 1978, 38; Cass. 13 april 1984, Arr.Cass. 1983-84, 1078. Het Hof van Cassatie breidde het begrip “uitdrukkelijke lastgeving” in een recent arrest schijnbaar uit (Cass. 16 februari 2012, Pas. 2012, I, 360). Volgens het Hof is een lastgeving uitdrukkelijk “zodra er geen twijfel bestaat over de wil van de lastgever om de handelingen, zelfs van beschikking, aan de lastgever (lees: lasthebber; slip of the pen van het Hof) op te dragen”. Het Hof preciseert vervolgens dat de houder van een volmacht die in algemene bewoordingen is uitgedrukt in principe ook daden van beschikking kan stellen. Dit arrest verwart m.i. de begrippen “algemene lastgeving” en “bijzondere lastgeving” met de begrippen “lastgeving in algemene bewoordingen” en “uitdrukkelijke lastgeving”. Wat betreft de eerste twee begrippen, ligt het onderscheid – zoals reeds vermeld – in de kwestie of de lasthebber alle of slechts beperkte handelingen mag stellen. Hier kunnen deze handelingen inderdaad zowel daden van beheer als daden van beschikking betreffen. Het onderscheid tussen de begrippen “lastgeving in algemene bewoordingen” en “uitdrukkelijke lastgeving” ligt echter in de aard van de rechtshandelingen. Daar kan m.i. geen twijfel over bestaan: de wet is daarin immers zonneklaar (interpretatio cessat in claris). Art. 1988, eerste lid BW stelt duidelijk dat “lastgeving, in algemene bewoordingen uitgedrukt, alleen de daden van beheer omvat” (eigen onderlijning). Het Hof wilde naar mijn mening dan ook enkel een vroeger arrest aanvullen en bevestigen waarin werd gesteld dat een bijzondere lastgeving in algemene bewoordingen kan uitgedrukt worden (Cass. 2 april 1981, Pas. 1981, I, 833). Een algemene volmacht kan ook uitdrukkelijk zijn, en dus niet enkel in algemene bewoordingen uitgedrukt worden. 246 Supra, nr. 102.
69
Een authentieke volmacht is evenwel vereist wanneer de wet dit oplegt of wanneer de lastgeving een rechtshandeling betreft waarvan de wet vereist dat het negotium in een authentieke akte opgenomen moet worden, omwille van de rechtszekerheid, ter bescherming van de partijen of omdat de overeenkomst slechts geldig tot stand komt door een authentieke akte. 247 In het kader van een successieplanning in extremis zal een onderhandse volmacht en zeker een mondelinge volmacht echter weinig tot geen houvast bieden. De technieken die aangewend kunnen worden in een successieplanning in extremis zullen immers maar mogelijk zijn mits er een notariële akte verleden wordt.248 Zo zal het wijzigen van een huwelijkscontract en het doen van een schenking door een lasthebber moeten gebeuren met een notariële volmacht, omdat de te stellen rechtshandeling in de volmacht ook aan die vorm moet voldoen (i.e. de regel van het vormparallellisme).249 Ook het aanvaarden van een schenking zal enkel kunnen gebeuren met een notariële volmacht, omdat de wet dit vereist in art. 933 BW.250 Zoals reeds eerder vermeld in het vorige hoofdstuk, zal een testament nooit door een lasthebber geschreven kunnen worden, aangezien het schrijven van een testament een strikt persoonlijke rechtshandeling is.251 Het herroepen van een testament kan echter wel via lastgeving gebeuren252, maar dit zal opnieuw moeten gebeuren door een notariële volmacht (art. 1035 BW) omwille van de regel van het vormparallelisme. Ook het sluiten van een huwelijk in extremis zal nooit via vertegenwoordiging kunnen gebeuren, omdat dit een strikt persoonlijke rechtshandeling is.253
247
B. TILLEMAN, Lastgeving, Deurne, Kluwer Rechtswetenschappen, 1997, 79, nr. 143; A. VERBEKE en I. VERVOORT, “Comparant bij volmacht” in J. BAEL, H. BOCKEN, S. DEVOS, C. ENGELS, P. VANDENBERGHE, A. WYLLEMAN en C. DE WULF, Liber Amicorum Christian De Wulf, Brugge, die Keure, 2003, (475) 483, nr. 19-22; C. ENGELS m.m.v. M. DAMBRE, Bijzondere overeenkomsten. Syllabus, Brugge, die Keure, 2010, 392-393. 248 Supra, nrs. 65 e.v. 249 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/1, Les libéralités et les donations, Brussel, Bruylant, 1962, 557, nr. 460; C. DECKERS, J. DE HERDT en N. GEELHAND, (Fiscale) Successieplanning “in extremis” in Vlaanderen. Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning in Handboek Estate Planning (bijzonder deel 1), Gent, Larcier, 2008, 137, nr. 173 en 179; C. ENGELS m.m.v. M. DAMBRE, Bijzondere overeenkomsten. Syllabus, Brugge, die Keure, 2010, 393. 250 De reden hiervoor dient gezocht te worden in de tijdsgeest van het ontstaan van het Burgerlijk Wetboek. De Napoleontische wetgever stond in 1804 zeer wantrouwig tegenover schenkingen, aangezien de vrijgevigheidsgedachte helemaal niet paste in de liberale maatschappijopvatting van het begin van de negentiende eeuw. 251 Cass. 21 februari 1884, Pas. 1884, I, 61; H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, V, Les principaux contrats usuels; Les biens. Complément, Brussel, Bruylant, 1975, 369, nr. 365. 252 P. WÉRY, Droit des contrats: le mandat, Brussel, Larcier, 2000, 87, nr. 25; N. GEELHAND, “(Fiscale) Successieplanning “in extremis” in Vlaanderen. Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning – Algemeen deel”, TEP 2007, (6) 158, nr. 172. 253 H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, V, Les principaux contrats usuels; Les biens. Complément, Brussel, Bruylant, 1975, 369, nr. 365; G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, die
70
b) De omvang van de volmacht 105. Wat betreft de omvang van de volmacht254 in het kader van een successieplanning in extremis, bestaan er vaak geen uitdrukkelijke wettelijke bepalingen. Daardoor is het niet altijd duidelijk wat de omvang van het mandaat precies kan of moet zijn bij de verschillende rechtshandelingen.
106. Men dient ook rekening te houden met art. 1989 aanhef BW dat bepaalt dat “de lasthebber niets mag doen buiten hetgeen in zijn lastgeving begrepen is”. De uitdrukkelijke lastgeving moet dus restrictief geïnterpreteerd worden, maar dit principe mag niet overdreven streng toegepast worden. Men moet het principe met redelijkheid toepassen.255 Of de lasthebber al dan niet binnen de perken van zijn lastgeving is gebleven, zal uiteindelijk door de rechter soeverein beoordeeld moeten worden.256 Hij moet er echter voor zorgen dat de draagwijdte altijd verenigbaar is met de bewoordingen van de volmacht.257 Er zal dus in ieder geval best geopteerd worden voor een dwingende volmacht. Aangezien in het kader van een (fiscale) successieplanning in extremis zeer vaak gebruik zal moeten gemaakt worden van notariële volmachten, zal de notaris in zijn hoedanigheid van openbaar ambtenaar er voor zorgen dat de volmacht zo nauwkeurig mogelijk wordt opgesteld, beantwoordend aan de wensen van de partijen.
107. Hierna volgt een poging tot synthese welke omvang de volmacht bij het wijzigen van het huwelijkscontract en bij de schenking moet hebben.
Keure, 2010, 415, nr. 989. Het huwelijk in extremis op zich wordt overigens overwegend wel als geldig beschouwd, hoewel van een duurzame levensgemeenschap geen sprake zal zijn. 254 Supra, nr. 103. 255 C. ENGELS m.m.v. M. DAMBRE, Bijzondere Overeenkomsten. Syllabus, Brugge, die Keure, 2010, 402. 256 Cass. 20 juli 1899, Pas. 1899, I, 347. 257 Cass. 24 januari 1961, Pas. 1961, I, 558.
71
i.
Het wijzigen van het huwelijkscontract
108. Het Burgerlijk Wetboek zwijgt in alle talen over volmachten tot wijziging van het huwelijkscontract. We moeten ons dan ook baseren op de algemene regels der lastgeving om af te leiden tot waar de omvang van de volmacht zal strekken. M.i. zal een bijzondere lastgeving vereist zijn, aangezien het wijzigen van het huwelijkscontact een aanzienlijke invloed heeft op het patrimonium van de lastgever. Een algemene lastgeving lijkt uit den boze, aangezien de mandataris met de volmacht tot wijziging van het huwelijkscontract niet de bedoeling heeft dat al zijn zaken eronder vallen. Dergelijke lastgeving zou de deur naar misbruiken openen. In de volmacht zal dus nauwkeurig omschreven moeten worden welke rechtshandeling er gesteld moet worden m.b.t. het bepaalde huwelijkscontract (inbrengen van een onroerend goed in het gemeenschappelijk vermogen, toevoeging van een intern gemeenschappelijk vermogen…). Ook GEELHAND meent dat de volmacht best bijzonder is.258 Er kan echter geen discussie bestaan over het feit dat de lastgeving uitdrukkelijk moet zijn, gezien de wijziging van het huwelijkscontract een daad van beschikking inhoudt. Een daad van beschikking is immers een rechtshandeling waarbij de samenstelling van het vermogen wordt gewijzigd.259 Een lastgeving in algemene bewoordingen is dus uitgesloten.
109. Er dient opgemerkt te worden dat het gebruik van volmachten niet altijd een even zaligmakend effect zal hebben. Wanneer de wijziging van het huwelijksvermogensstelsel een grote wijziging inhoudt, dient vooraf een boedelbeschrijving opgemaakt te worden die wordt afgesloten met een eedaflegging (art. 1394, §2 jo. art. 1183, 11° Ger.W.). De eedaflegging is echter een zuiver persoonlijke rechtshandeling die principieel niet bij vertegenwoordiging kan gesteld worden.260,261 Het is daarentegen wel mogelijk dat partijen bij volmacht kunnen
258
N. GEELHAND, “(Fiscale) Successieplanning “in extremis” in Vlaanderen. Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning – Algemeen deel”, TEP 2007, (6) 160, nr. 174. 259 Dit in tegenstelling tot een daad van beheer die de normale toekomstige vruchtdraging van het vermogen beoogt te verzekeren. 260 Rb. Marche-en-Famenne 9 februari 2012, Rev.not.b. 2012, 384; J.L. RENS en L. RENS, “Notarissen en notariële akten sedert 1 januari 2000”, T.Not. 2000, (59) 61; T. VAN SINAY, Het draaiboek van een boedelbeschrijving, Gent, Larcier, 2010, 39, nr. 84. 261 Een lasthebber kan evenwel toch soms de voorgeschreven eed afleggen, wanneer hij zich in de wettelijke situatie daartoe bevindt, meer in het bijzonder indien hij de gelegenheid had goederen aan de boedel te onttrekken of indien
72
verschijnen voor de andere verrichtingen die nodig zijn voor de boedelbeschrijving. De eedaflegging die volgt op de (voorlezing van de) boedelbeschrijving kan daarna afgelegd worden door de echtgenoot die zich niet kan verplaatsen (bijvoorbeeld omdat hij door ziekte vastgekluisterd is aan zijn bed of omwille van een handicap). In dit geval zal het de notaris toegestaan zijn om buiten zijn arrondissement op te treden (art. 5, §2 Organieke Wet Notariaat).
ii.
De schenking
Het doen van een schenking
110. Een schenking doen wordt niet gezien als een strikt persoonlijke rechtshandeling. Bijgevolg is het mogelijk om hier met een volmacht te werken. Het Burgerlijk Wetboek dicteert ook hier geen enkele bepaling met betrekking tot de omvang van het mandaat die nageleefd moet worden indien geschonken wordt via vertegenwoordiger (dit in tegenstelling tot het aanvaarden van een schenking via volmacht262). Ook hier kan echter gesteld worden dat de volmacht zowel bijzonder als uitdrukkelijk moet zijn, net zoals bij de wijziging van het huwelijkscontract. 263 In principe zou een algemene volmacht tot schenken juridisch ook mogelijk zijn, maar deze valt ten zeerste af te raden omdat de lasthebber hier opnieuw misbruik van kan maken. De schenking zal dus best nauwkeurig omschreven worden in de volmacht (identiteit begiftigde, beschrijving van het te schenken voorwerp…) en het is opnieuw duidelijk dat het hier gaat om een daad van beschikking. De volmacht zal bovendien authentiek moeten zijn, verleden in minuut.264 Of een uitgifte van de akte van de volmacht tot schenken zal moeten gehecht worden aan de akte van de schenking, zoals het geval is bij de aanneming van een schenking bij volmacht (art. 933, tweede lid BW)265, is onduidelijk. De wet bepaalt er in elk geval niks over. Veiligheidshalve wordt hij daarvan kennis zou kunnen gehad hebben (T. VAN SINAY, Het draaiboek van een boedelbeschrijving, Gent, Larcier, 2010, 39, nr. 84). 262 Infra, nr. 112. 263 N. GEELHAND, “(Fiscale) Successieplanning “in extremis” in Vlaanderen. Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning – Algemeen deel”, TEP 2007, (6) 161, nr. 174; C. DE WULF m.m.v. J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, 304, nr. 459. 264 R. BARBAIX, “Notariële akte/België” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Vermogensplanning met effect bij leven – schenking in Handboek Estate Planning (algemeen deel 2), Gent, Larcier, 2009, (113) 115, nr. 216. 265 Infra, nr. 112.
73
aangeraden om de volmacht tot schenking aan de minuut te hechten, hoewel dit overeenkomstig de Organieke Wet Notariaat niet altijd verplicht is.266,267 Bij een schenking van roerende goederen zal ook nog – op straffe van absolute268 nietigheid269 – een staat van schatting moeten opgemaakt worden overeenkomstig art. 948 BW die dan aan de minuut van de schenking wordt gehecht. In deze staat van schatting worden de roerende goederen omschreven en geschat. Een uitzondering geldt voor de roerende goederen die onroerend zijn geworden door incorporatie of door bestemming op voorwaarde dat ze tezelfdertijd met de onroerende goederen worden geschonken.270 In de praktijk wordt aanvaard dat de staat van schatting wordt opgenomen in de schenkingsakte zelf.
111. Wanneer de lasthebber uiteindelijk gebruik maakt van zijn schenking, zal in de notariële schenkingsakte het uur vermeld worden waarop de akte werd ondertekend271, zeker wanneer de successieplanning in extremis wordt uitgevoerd. Een notariële akte kan op die manier een cruciaal bewijsstuk vormen wanneer de lastgever enkele uren later komt te overlijden.
Het aanvaarden van een schenking
112. Het aanvaarden van een schenking zal ook vaak bij volmacht gebeuren. De begiftigden zullen niet altijd bereikbaar zijn (bvb. omdat ze in het buitenland zitten) en dan kunnen gevolmachtigden de schenking tijdig aanvaarden opdat op die manier van het gunstig fiscaal
266
R. BARBAIX, “Commentaar bij art. 933 B.W.” in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., 1-8. 267 Art. 12, derde lid Organieke Wet Notariaat bepaalt dat “in het geval de instrumenterende notaris de minuut van gezegde volmacht bewaart, of indien hij het brevet of de uitgifte ervan reeds aan een akte van zijn ambt gehecht heeft, de volmacht niet aan de minuut moet worden gehecht”. In dergelijk geval is een verwijzing naar de volmacht die in het archief van de notaris ligt dan ook mogelijk (J.L. RENS en L. RENS, “Notarissen en notariële akten sedert 1 januari 2000”, T.Not. 2000, (59) 68). 268 De nietigheid is absoluut van aard in zoverre de schenker nog in leven is en kan niet verholpen worden door een latere akte (art. 1339 BW). Na het overlijden van de schenker wordt de nietigheid afgezwakt tot een relatieve nietigheid (art. 1340 BW). 269 Cass. 1 maart 2007, Not.Fisc.M. 2008, 131. 270 M. MASSCHELEIN, “De staat van schatting bij de schenking van roerende goederen” (noot onder Cass. 1 maart 2007), Not.Fisc.M. 2008, (135) 136, nr. 3; F. BLONTROCK, “De staat van schatting (art. 948 BW): reden, vorm, inhoud en noodzaak” (noot onder Cass. 1 maart 2007), T.Not. 2009, (391) 392. 271 C. DECKERS, “(Fiscale) Successieplanning “in extremis” in Vlaanderen. Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning – Bijzonder deel: De schenkingen als techniek van fiscale successieplanning in extremis”, TEP 2008, (7) 43, nr. 62.
74
regime voor schenkingen kan genoten worden. Overeenkomstig art. 933, tweede lid BW is een notariële volmacht vereist “en moet een uitgifte daarvan worden gehecht aan de minuut van de schenking, of aan de minuut van de aanneming, wanneer deze bij afzonderlijke akte geschiedt”. Hieruit vloeit voort dat de authentieke akte van de volmacht tot aanvaarding van een schenking nooit in brevet kan worden opgemaakt, aangezien van een brevet geen uitgifte kan worden gemaakt, niettegenstaande art. 20, tweede lid Organieke Wet Notariaat bepaalt dat volmachten in brevet kunnen worden verleden.272 Het is in principe mogelijk dat de lasthebber een volmacht krijgt tot het aanvaarden van schenkingen in concreto of in abstracto, maar een algemeen mandaat volstaat hiertoe niet.273 Ook hier moet het dus gaan om bijzondere en uitdrukkelijke volmacht.
c) De toestemming en bekwaamheid van de lastgever en de lasthebber
113. Bij het sluiten van een lastgevingsovereenkomst moet de lastgever overeenkomstig de klassieke verbintenisrechtelijke regels niet alleen handelingsbekwaam, maar ook feitelijk bekwaam274 zijn om de overeenkomst te sluiten, op straffe van nietigheid. Een voorwaarde voor de rechtsgeldige totstandkoming van de lastgevingsovereenkomst is immers dat beide partijen een rechtsgeldige toestemming hebben gegeven. Is de wil van een partij echter aangetast en ontbreekt
hierdoor
de
aanwezigheid
van
een
vrije
en
bewuste
wil,
dan
is
de
lastgevingsovereenkomst vernietigbaar. Wanneer een partij nu feitelijk onbekwaam is, dan is zij zich niet bewust van de zin en de draagwijdte van de overeenkomst en kan er geen rechtsgeldige
272
B. TILLEMAN, Lastgeving, Deurne, Kluwer Rechtswetenschappen, 1997, 82, nr. 148. R. BARBAIX, “Notariële akte/België” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Vermogensplanning met effect bij leven – schenking in Handboek Estate Planning (algemeen deel 2), Gent, Larcier, 2009, (113) 117, nr. 220. 274 De handelingsbekwaamheid duidt op de mogelijkheid om de rechten en plichten waarvan men drager is, zelf en zelfstandig uit te oefenen en vrij aan het rechtsverkeer deel te nemen. De handelingsbekwaamheid moet onderscheiden worden van de feitelijke bekwaamheid (of wilsbekwaamheid) die de feitelijke mogelijkheid betreft om een bepaalde daad (materiële handeling, rechtshandeling…) te stellen. De feitelijke bekwaamheid is in tegenstelling tot de handelingsbekwaamheid (en rechtsbekwaamheid) geen juridische categorie (B. CLAESSENS, “Totstandkoming en bewijs van overeenkomsten: algemene beginselen en contractuele modalisering” in K. BROECKX, B. CLAESSENS, D. COUNYE e.a., Privaatrecht in de reële en virtuele wereld 2000-2001, Antwerpen, Kluwer, 2002, (1) 16, nr. 20). 273
75
toestemming gegeven worden.275 Er is aldus geen sprake van een vrij en bewuste wil. Het beoordelen of een persoon al dan niet feitelijk onbekwaam is, is in de praktijk een moeilijke kwestie. De rechter zal zich bij zijn beoordeling in concreto moeten plaatsen op het ogenblik van totstandkoming van de lastgevingsovereenkomst.
114. Ook de lasthebber moet logischerwijze zowel handelingsbekwaam als feitelijk bekwaam zijn op het ogenblik van de totstandkoming van de lastgeving (i.e. op het moment waarop de lasthebber
de
lastgeving
heeft
aanvaard).276
Is
dit
niet
het
geval,
dan
is
de
lastgevingsovereenkomst nietig. Wanneer de lasthebber een rechtshandeling stelt op een moment waarop hij feitelijk onbekwaam is geworden, terwijl hij dat nog niet was op het moment van zijn aanstelling als lasthebber, is de rechtshandeling relatief nietig277; dit laatste in tegenstelling tot de lastgever die niet feitelijk bekwaam hoeft te zijn op het moment van uitvoering van de lastgevingsovereenkomst278. De lasthebber hoeft echter niet handelingsbekwaam zijn om de rechtshandelingen die overeengekomen werden in de lastgevingsovereenkomst te stellen op het moment dat hij de lastgeving uitvoert. De rechtshandeling wordt immers gesteld in naam en voor rekening van de lastgever: alle rechten en plichten die de lasthebber in de uitvoering van zijn lastgeving verkrijgt of opneemt komen terecht in het patrimonium van de lastgever.279,280 In rechte wordt de rechtshandeling gesteld door de lastgever, en niet door de lasthebber. De lasthebber blijft een derde ten aanzien van die overeenkomst.281
115. Verder is het eveneens essentieel dat de lastgever de bekwaamheid moet bezitten om de rechtshandeling die het voorwerp uitmaakt van de lastgeving, zelf te stellen. Juridisch gezien stelt hij immers de rechtshandeling en niet de lasthebber.282 Hij moet aldus handelingsbekwaam zijn 275
S. VAN LOOCK, “De feitelijke bekwaamheid en de handelingsbekwaamheid van een lasthebber” (noot onder Cass. 7 januari 2010), RW 2011-12, (1594) 1596, nr. 5 276 B. TILLEMAN, Lastgeving, Deurne, Kluwer Rechtswetenschappen, 1997, 54, nr. 90. 277 Cass. 7 januari 2010, RW 2011-12, 1593. 278 Infra, nr. 116.b. 279 C. ENGELS m.m.v. M. DAMBRE, Bijzondere Overeenkomsten. Syllabus, Brugge, die Keure, 2010, 374. 280 De lasthebber moet uiteraard binnen de perken van de lastgeving blijven opdat een rechtshandeling gebeurt voor rekening van de lastgever (Cass. 22 september 2011, Pas. 2011, I, 2018). 281 Gent 10 maart 2008, DAOR 2008, 221. 282 H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, V, Les principaux contrats usuels; Les biens. Complément, Brussel, Bruylant, 1975, 386, nr. 382.
76
om de rechtshandelingen te stellen waarmee hij de lasthebber wil belasten. Deze bekwaamheid moet in principe beoordeeld worden op het moment van totstandkoming van de lastgeving.283 Wordt de lastgever achteraf echter onbekwaam verklaard, dan zal de lastgeving van rechtswege een einde nemen (art. 2003 BW).284 Is de lastgever echter juridisch onbekwaam en wordt hij onder een beschermingsstatuut geplaatst, dan kan hij niet langer zelfstandig rechtshandelingen stellen. In dat geval zullen in het raam van een beschermingsstatuut machtigingen moeten bekomen worden om rechtshandelingen uit te oefenen.285
Wanneer de lastgever echter niet langer feitelijk bekwaam is na het verlenen van de volmacht (bvb. omdat zijn geestesvermogen aan het afnemen is), zal de rechtshandeling die de lasthebber stelt toch nog uitwerking kunnen hebben (in zoverre de lastgeving nog bestaat286). Een latere feitelijke onbekwaamheid van de lastgever leidt dus volgens mij niet tot het einde van de lastgevingsovereenkomst.287
Problematisch
wordt
het
enkel
wanneer
de
betrokkene
handelingsonbekwaam is geworden, want dan kan een lastgeving inderdaad geen soelaas meer bieden. De handelingsonbekwame kan immers enkel vertegenwoordigd worden op de door de wet bepaalde wijze en zal onderworpen worden aan een beschermingsstatuut.288
116.a. Er moet bij dit alles ook rekening gehouden worden met art. 2003 BW dat bepaalt dat “lastgeving eindigt door […] de onbekwaamverklaring […], hetzij van de lastgever, hetzij van de lasthebber”. Onder “onbekwaamverklaring” moet begrepen worden: “elke verandering in de staat van de lasthebber die tot gevolg heeft dat de lasthebber/lastgever onbekwaam is om zich te verbinden voor de rechtshandelingen die het voorwerp uitmaken van het mandaat”289. Het begrip “onbekwaamverklaring” moet volgens de heersende rechtspraak en rechtsleer290 ruim opgevat 283
C. ENGELS m.m.v. M. DAMBRE, Bijzondere Overeenkomsten. Syllabus, Brugge, die Keure, 2010, 387-388. Infra, nr. 116.a. 285 Infra, nrs. 128 e.v. 286 Cass. 16 maart 1846, Pas. 1847, I, 79. 287 Hierover bestaat echter geen eensgezindheid (infra, nr. 115). 288 Infra, nrs. 128 e.v. 289 B. TILLEMAN, Lastgeving, Deurne, Kluwer Rechtswetenschappen, 1997, 336-337, nr. 591. 290 B. TILLEMAN, Lastgeving, Deurne, Kluwer Rechtswetenschappen, 1997, 336-337, nr. 591; A. WYLLEMAN, Contracteren en procederen met wilsonbekwamen en wilsgestoorden, Mechelen, Kluwer, 2005, 354, nr. 797; F. GEORGE, “Vice de consentement, absence de consentement et incapacité du mandataire” (noot onder Cass. 7 januari 2010), RGDC 2011, 27, nr. 9. 284
77
worden, zodat ook het onder gerechtelijk raadsman plaatsen van de lasthebber of lastgever of de toevoeging van een voorlopig bewindvoerder zorgen voor een van rechtswege beëindiging van de lastgeving. Wat betreft het voorlopig bewind, dient echter een nuance gemaakt te worden. Indien de lastgevingsovereenkomst geen betrekking heeft op de bevoegdheden van de voorlopig bewindvoerder van de lastgever, dan blijft de lastgevingsovereenkomst behouden.291 Er moet in geval van een beschermingsstatuut dus telkens in concreto onderzocht worden of de lastgever nog wel handelingsbekwaam is om de rechtshandeling waarvoor hij een mandaat gaf, te stellen. Het is dus perfect mogelijk dat een lastgevingsovereenkomst behouden blijft nadat de beschermde persoon onder voorlopig bewind werd geplaatst, tenzij de handeling valt onder de bevoegdheden van de voorlopig bewindvoerder.
116.b. Of onder art. 2003 BW ook de feitelijke onbekwaamheid moet begrepen worden, wordt betwist in de rechtsleer. In de rechtsleer zijn drie strekkingen terug te vinden.292 Een eerste stelling, die aanhang vindt bij C. DE WULF en H. DE DECKER gaat er van uit dat ook de feitelijke onbekwaamheid ertoe leidt dat de lastgeving van rechtswege een einde neemt. Deze stelling wordt enigszins genuanceerd in een tweede standpunt: de feitelijke onbekwaamheid leidt slechts tot een beëindiging van de lastgeving, mits ze gepaard gaat met een juridische onbekwaamheid (en het daarbij horend beschermingsstatuut). Volgens een derde visie moet enkel de feitelijke onbekwaamheid van de lasthebber in aanmerking genomen worden, en niet die van de lastgever.
Deze laatste stelling geniet mijn persoonlijke voorkeur. De feitelijke bekwaamheid moet, zoals gezegd, in principe beoordeeld worden op het moment van totstandkoming van de (lastgevings)overeenkomst. Zijn beide partijen feitelijk bekwaam op dat moment, dan hebben beide partijen rechtsgeldig hun toestemming gegeven en kan de overeenkomst uitgevoerd worden. Dat een partij achteraf feitelijk onbekwaam is op het moment van de uitvoering van de overeenkomst is in principe irrelevant. Determinerend is het tijdstip van het ontstaan van de 291
S. BRUSSELMANS, “Het voorlopig bewind in de praktijk: knelpunten en aanbevelingen”, T.Fam. 2009, (165) 168, nr. 19; S. VAN LOOCK, “De feitelijke bekwaamheid en de handelingsbekwaamheid van een lasthebber” (noot onder Cass. 7 januari 2010), RW 2011-12, (1594) 1596, nr. 5. 292 De drie stellingen worden nauwkeurig beschreven in P. WÉRY, Droit des contrats: le mandat, Brussel, Larcier, 2000, 306-308, nr. 276.
78
overeenkomst: wanneer bij beide partijen op dat moment een vrije en bewuste wil aanwezig was, is de overeenkomst rechtsgeldig tot stand gekomen. Art. 2003 BW spreekt overigens duidelijk over “onbekwaamverklaring”. De persoon moet dus onder een beschermingsstatuut geplaatst zijn waaruit kan afgeleid worden dat hij (gedeeltelijk) handelingsonbekwaam is geworden. Ook enkele gezaghebbende auteurs menen dat onder art. 2003 BW geen feitelijke onbekwaamheid mag begrepen worden.293 Het is vereist dat de betrokkene juridisch handelingsonbekwaam wordt op grond van de toepassing van een beschermingsregeling.
Volmachten zouden overigens bijzonder weinig nut hebben in het kader van een successieplanning in extremis, wanneer ze niet langer bruikbaar zouden zijn bij de feitelijke onbekwaamheid van de lastgever. Het is net deze situatie die de betrokkene-lastgever met behulp van volmachten immers wil voorkomen… Ook kan men moeilijk verwachten dat de derdemedecontractant te goeder trouw telkens zou moeten nagaan of de lastgever, zijn werkelijke contractpartij, feitelijk wel bekwaam is om de beoogde rechtshandeling te stellen. In de praktijk is dit nagenoeg onmogelijk. Anders oordelen zou de nuttigheid van volmachten sterk onderuit halen.294
Enkel bij een latere feitelijke onbekwaamheid van de lasthebber kan er inderdaad een probleem rijzen. In dat geval is de lasthebber immers onbekwaam om zich te verbinden en kan hij geen rechtsgeldige toestemming geven. Daarenboven kan hij geen rekenschap meer geven aan de lastgever over de lastgeving (art. 1993 BW).295
293
B. TILLEMAN, Lastgeving, Deurne, Kluwer Rechtswetenschappen, 1997, 337, nr. 592; F. SWENNEN, Geestesgestoorden in het burgerlijk recht, Antwerpen-Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 2000, 318-319, nrs. 402-403; P. WÉRY, Droit des contrats: le mandat, Brussel, Larcier, 2000, 308, nr. 276; A. WYLLEMAN, Contracteren en procederen met wilsonbekwamen en wilsgestoorden, Mechelen, Kluwer, 2005, 365, nr. 817; F. GEORGE, “Vice de consentement, absence de consentement et incapacité du mandataire” (noot onder Cass. 7 januari 2010), RGDC 2011, (24) 27, nr. 9; A. VAN GEEL en C. DECLERCK, “Actuele planningstechnieken in vraag gesteld”, Not.Fisc.M. 2011, (178) 182, nr. 7. 294 M. VAN MOLLE, “Sort du mandat en cas d’incapacité de fait d’une des parties”, Immobilier 2012, afl. 16, (4) 6. 295 C. ENGELS m.m.v. M. DAMBRE, Bijzondere Overeenkomsten. Syllabus, Brugge, die Keure, 2010, 437.
79
Omdat er bijgevolg geen eensgezindheid bestaat inzake de situatie van feitelijke onbekwaamheid, is het aan te raden om in de volmacht uitdrukkelijk te vermelden dat de lastgeving geen einde zal nemen bij feitelijke onbekwaamheid van de lastgever. Op die manier stelt de betrokkene van de successieplanning in extremis zich volledig veilig tegen eventuele betwistingen achteraf. Bovendien zal deze vermelding ook de notaris een veiliger gevoel geven om de notariële akte (tot schenking, tot wijziging van het huwelijkscontract…) te verlijden. De notaris zal immers zijn ambt moeten weigeren indien een partij over onvoldoende verstandelijke vermogens beschikt om de desbetreffende rechtshandeling te stellen.296
116.c. Als afsluitende opmerking worden de artikelen 2008-2009 BW in herinnering gebracht. Heeft de lasthebber geen kennis van de onbekwaamverklaring van de lastgever, dan is hetgeen hij in die onwetendheid verricht heeft, toch geldig (art. 2008 BW). Ook t.a.v. derden te goeder trouw geldt dit principe (art. 2009 BW).
d) Wie kan aangeduid worden als lasthebber?
117. Een volgende cruciale vraag is wie de betrokkene als lasthebber kan en wil aanstellen. Dit is één van de belangrijkste vragen die beantwoord moet worden. Het spreekt voor zich dat deze persoon een vertrouwenspersoon van de betrokkene moet zijn, iemand die de betrokkene vele jaren kent en op wie hij kan bouwen. Op zijn schouders rust immers de zeer belangrijke taak om de vooropgestelde successieplanning uit te voeren wanneer de tijd daar rijp voor is. In principe kan eenieder aangeduid worden als lasthebber, zelfs ontvoogde minderjarigen (art. 1990 BW). Rechtspraak en rechtsleer zijn het er echter over eens dat niet alleen ontvoogde minderjarigen tot lasthebber aangesteld kunnen worden, maar dat dit mogelijk is voor elkeen die juridisch onbekwaam is.297 Dit principe is niet zo onlogisch: in rechte is het immers niet de lasthebber, maar de lastgever die contracteert.298 Toch mag dit beginsel niet in de meest ruime zin opgevat worden om eender wie als lasthebber te kunnen aanstellen. De lasthebber moet dan wel niet per 296
C. DE WULF m.m.v. J. BAEL, S. DEVOS en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten - deel 1, Mechelen, Kluwer, 2005, 98-99, nr. 114. 297 B. TILLEMAN, Lastgeving, Deurne, Kluwer Rechtswetenschappen, 1997, 52-54, nrs. 87-90. 298 Rb. Brussel 24 november 1920, Rev.prat.not.b. 1921, 668.
80
se handelingsbekwaam zijn om de rechtshandeling vervat in de lastgeving, te stellen, maar hij moet wel nog altijd feitelijk bekwaam zijn.299 Minderjarigen die de jaren des onderscheids nog niet bereikt hebben, kunnen bijgevolg onmogelijk als lasthebber optreden.
118. De betrokkene zal er meestal vanuit rationeel en emotioneel standpunt voor opteren om zijn echtgenoot300 of één van zijn kinderen aan te duiden als lasthebber. Het zijn immers deze personen met wie de betrokkene een groot deel van zijn leven heeft doorgebracht, en in wie hij logischerwijze een groot vertrouwen heeft. Ondanks de principiële ruime scope aan personen die gekozen kunnen worden als lasthebber, moet de betrokkene niettemin altijd indachtig zijn dat de gekozen lasthebber niet als zijn tegenpartij mag optreden. In dergelijk geval sluit de lasthebber immers een contract met zichzelf, waardoor een belangenconflict ontstaat. De lasthebber kan dan niet op een onafhankelijke wijze de belangen van de lastgever behartigen. Het Hof van Cassatie heeft geoordeeld dat dit verbod een algemeen rechtsbeginsel is; treedt de lasthebber toch op als tegenpartij, dan is dergelijke handeling uit haar aard nietig. 301 De lasthebber zal slechts kunnen optreden als tegenpartij van de lastgever, nadat de lastgeving is beëindigd. 302 Het gaat hier echter terecht om een relatieve nietigheid, die bevestigd kan worden door de lastgever. Wanneer de betrokkene dus bijvoorbeeld een volmacht tot wijziging van het huwelijkscontract aan zijn echtgenoot geeft, dan kan dit aanleiding geven tot nietigheid, tenzij de betrokkene hieromtrent geen bezwaren heeft geuit. In ieder geval zal de notaris moeten wijzen op het belangenconflict dat in dergelijke situatie zal ontstaan bij het verlijden van een authentieke volmacht (art. 9, §1 Organieke Wet Notariaat). Een dwingende lastgeving zal er voor zorgen dat dit belangenconflict tot een minimum beperkt wordt.
299
Supra, nr. 116.b. Art. 219 BW bepaalt ten overvloede dat “iedere echtgenoot tijdens het huwelijk aan de andere een algemene last kan geven om hem te vertegenwoordigen in de uitoefening van de bevoegdheden die zijn huwelijksvermogensstelsel hem laat of toekent”. De wetgever wilde echter met deze bepaling nog eens onderstrepen dat lastgeving tussen echtgenoten steeds mogelijk moet zijn en niet kan uitgesloten worden bij huwelijkscontract (H. CASMAN, “Commentaar bij art. 219 B.W.” in H. CASMAN en M. VAN LOOCK (eds.)., Huwelijksvermogensrecht, Mechelen, Kluwer, losbl.). 301 Cass. 7 december 1978, Pas. 1979, I, 408; Cass. 18 maart 2004, Arr.Cass. 2004, 482. 302 Cass. 13 september 2012, C110730F. 300
81
e) Wanneer moet de lastgevingsovereenkomst uitgevoerd worden?
119. Een ander zeer delicaat probleem bij volmachten in het kader van een successieplanning in extremis is de vraag wanneer de lasthebber de lastgeving mag uitvoeren. Een ideale oplossing zou er in kunnen bestaan te bedingen dat de lasthebber slechts de lastgevingsovereenkomst mag uitvoeren na het overlijden van de lastgever, i.e. de lastgeving post mortem. Dit biedt als groot voordeel dat er bij de lasthebber geen twijfel zal rijzen omtrent het moment waarop hij de lastgeving moet uitvoeren. Het Hof van Cassatie is van oordeel dat art. 2003 BW krachtens hetwelk “lastgeving eindigt […] door de dood […], hetzij van de lastgever, hetzij van de lasthebber” niet van openbare orde is en dat van deze bepaling kan afgeweken worden door een strijdig beding.303 Volgens DE PAGE echter is dergelijke lastgeving nietig, aangezien het vrije beschikkingsrecht van de goederen van de lastgever voor zijn erfgenamen in het gedrang komt.304 Bovendien is een lastgevingsovereenkomst een overeenkomst intuitu personae. Bij het overlijden van één van de partijen bij een dergelijke overeenkomst zou de overeenkomst dus in principe automatisch moeten eindigen (art. 1122 BW).305 Verder kan geargumenteerd worden dat men op deze manier de testamentaire vormvereisten ontwijkt, aangezien met een mandaat post mortem de lastgever-erflater over zijn goederen beschikt voor de tijd dat hij niet meer in leven zal zijn. Ten slotte verhindert de wet soms zelf de toepassing van mandaten post mortem in het kader van successessieplanningen. Zo moet de schenking aanvaard worden tijdens het leven van de schenker overeenkomstig art. 932 BW. Na de dood van de schenker vervalt het schenkingsaanbod van rechtswege. De meerderheid der Belgische rechtspraak en rechtsleer meent overigens eveneens dat mandaten post mortem in het algemeen ongeoorloofd zijn.306,307 Lastgevingen post mortem zullen bij successieplanningen dus geen oplossing kunnen bieden.
303
Cass. 23 maart 1860, Pas. 1860, I, 211; Cass. 2 juni 1887, Pas. 1887, I, 285; Cass. 17 juni 1957, Arr.Cass. 1957, 867. 304 H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, V, Les principaux contrats usuels; Les biens. Complément, Brussel, Bruylant, 1975, 454-455, nr. 460A. 305 Onder voorbehoud van art. 2008 en 2009 BW. Krachtens deze artikelen is hetgeen de lasthebber heeft verricht in onwetendheid over de dood van de lastgever toch geldig. Hetzelfde geldt voor derden te goeder trouw. 306 Brussel 1 februari 1963, Pas. 1963, II, 199; Rb. Mechelen 28 februari 2001, RW 2003-04, 30; B. TILLEMAN, Lastgeving, Deurne, Kluwer Rechtswetenschappen, 1997, 345. 307 Dit in tegenstelling tot de Franse rechtsleer die geen graten ziet in het mandaat post mortem, op voorwaarde dat hiermee het wettelijk erfrecht niet omzeild wordt (P. WÉRY, Droit des contrats: le mandat, Brussel, Larcier, 2000, 304, nr. 274).
82
120. Het komt er dus op aan dat de lastgever in de overeenkomst met de lasthebber zeer precies beschrijft in welke omstandigheden de volmacht moet gebruikt worden. Enerzijds mag dit niet te vroeg gebeuren, anderzijds moet het gebeuren vóór het overlijden van de lastgever. De lastgever zal in de volmacht dan ook best bedingen dat de volmacht pas mag gebruikt worden wanneer hij zelf fysiek of juridisch niet langer in staat is om de rechtshandeling te stellen. Er kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de omstandigheid waarin de betrokkene-lastgever in het ziekenhuis in comateuze toestand ligt, de omstandigheid waarin er een medische zekerheid bestaat dat de betrokkene-lastgever dement of seniel is geworden, de situatie waarbij de betrokkene-lastgever per (aangetekende) brief laat weten dat hij op reis is en niet zal terugkeren en waarbij hij vraagt aan de lasthebber om gebruik te maken van de verleende volmachten…308 Er wordt in de lastgevingsovereenkomst dus best uitdrukkelijk aangegeven hoe de onmogelijkheid tot het stellen van een rechtshandeling wordt vastgesteld. De lasthebber riskeert zijn aansprakelijkheid in het gedrang te brengen wanneer hij de lastgeving foutief uitvoert (art. 1992, tweede lid BW).
§3. De toekomst: een wettelijke omkadering voor de lastgeving voor vermogensrechtelijke handelingen
a) Algemeen kader van de nieuwe regeling 121. Op 28 februari 2013 werd door de Kamer een wetsontwerp goedgekeurd 309 waarbij het de bedoeling is om de bestaande privaatrechtelijke beschermingsstatuten samen te brengen in één statuut dat op maat van de betrokkene wordt gemaakt. Voortaan zal een onderscheid moeten gemaakt worden tussen buitengerechtelijke en rechterlijke beschermingsmaatregelen. De personen die onder een beschermingsmaatregel kunnen vallen worden omschreven in de nieuwe artikelen
488/1
en
488/2
BW310.
Het
gaat
om
meerderjarigen
die
wegens
hun
gezondheidstoestand geheel of gedeeltelijk, zij het tijdelijk, niet in staat zijn zonder bijstand of 308
Er weze nogmaals benadrukt om in dit geval uitdrukkelijk in de volmacht te bepalen dat de lastgevingsovereenkomst geen einde neemt bij de feitelijke onbekwaamheid van de lastgever. 309 Wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/019. 310 Art. 30-31 wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018.
83
andere
beschermingsmaatregel
hun
belangen
van
vermogensrechtelijke
of
niet-
vermogensrechtelijke aard zelf behoorlijk waar te nemen (nieuw art. 488/1 BW) of om meerderjarigen die zich in staat van verkwisting311 bevinden (nieuw art. 488/2 BW).
122.
Het
opleggen
van
een
rechterlijke
beschermingsmaatregel
(bijstand
of
vertegenwoordiging)312 zal pas mogen gebeuren in de mate dat een buitengerechtelijke beschermingsmaatregel niet langer de noodzakelijke bescherming biedt.313 Wanneer er dus lastgevingsovereenkomsten bestaan die de belangen van de betrokkene voldoende behartigen, zullen deze gerespecteerd moeten worden. Het feit dat de lastgever zich bevindt in een toestand als bedoeld in (het nieuwe) artikel 488/1 of 488/2 BW, betekent evenmin dat de lastgeving van rechtswege eindigt (nieuw art. 490/1, §1, eerste lid BW314). In de nieuwe wet wordt de lastgeving voor vermogensrechtelijke handelingen in het bijzonder omkaderd (nieuw art. 489 BW315).316 Hierna wordt de nieuwe regeling inzake de buitengerechtelijke beschermingsmaatregel kort bekeken, waarbij wordt onderzocht wat de precieze impact zal zijn op de successieplanning in extremis. De nieuwe wet zal in werking treden op de eerste dag van de twaalfde maand na haar bekendmaking in het Belgisch Staatsblad.317,318
311
In het oorspronkelijke wetsvoorstel werd het begrip “verkwisting” gedefinieerd, maar uiteindelijk is deze definitie niet opgenomen in het finaal goedgekeurde wetsontwerp. Men wilde vermijden dat het toepassingsgebied te beperkt zou worden (Amendement (M. GERKENS) op het wetsvoorstel tot invoering van een globaal beschermingsstatuut voor meerderjarige wilsonbekwame personen, Parl.St. Kamer 2010-11, nr. 53K1009/02, 5). 312 Infra, nrs. 159 e.v. 313 Memorie van toelichting bij wetsvoorstel tot invoering van een globaal beschermingsstatuut voor meerderjarige wilsonbekwame personen, Parl.St. Kamer 2010-11, nr. 53K1009/001, 33. 314 Art. 35 wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018. 315 Art. 33 wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018. 316 T. WUYTS, “Een nieuw wettelijk kader voor wilsonbekwamen”, Juristenkrant 2013, 2. 317 Art. 233 wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018. 318 De wet werd reeds bekrachtigd en afgekondigd op 17 maart 2013, maar moet op het moment van dit schrijven nog gepubliceerd worden. De reden hiervoor is dat het de wens van de wetgever is om deze nieuwe regeling op hetzelfde moment in werking te laten treden als de familierechtbank en de hertekening van het gerechtelijk landschap. Op die manier wil men vermijden dat de vrederechter te zwaar belast zou worden (T. WUYTS, “Een nieuw wettelijk kader voor wilsonbekwamen”, Juristenkrant 2013, (1) 2).
84
123. Overeenkomstig een nieuw art. 490 BW319 “wordt de bijzondere of algemene lastgeving, verleend door een wilsbekwame meerderjarige […] waarvoor geen enkele rechterlijke beschermingsmaatregel werd getroffen, en die in het bijzonder tot doel heeft om voor hem een buitenrechterlijke bescherming te regelen, geregistreerd in het centraal register dat wordt bijgehouden door de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat”. Dit verzoek tot registratie gebeurt door de neerlegging van een voor eensluidend verklaard afschrift van de overeenkomst ter griffie van het vredegerecht van de verblijfplaats van de lastgever en subsidiair van zijn woonplaats, of door tussenkomst van de notaris die de lastgevingsovereenkomst heeft opgesteld. In de overeenkomst kunnen een aantal beginselen worden opgenomen die de lasthebber in acht moet nemen. Onder “beginselen” moeten wensen en instructies met betrekking tot de uitoefening van de lastgeving begrepen worden.
124. Ontstaat er betwisting omtrent de uitvoering van de lastgeving, dan is de vrederechter bevoegd om een beslissing te nemen, hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van de lastgever, de lasthebber, de procureur des Konings en iedere andere belanghebbende (nieuw art. 490/1, §2, eerste lid BW). Bij het verzoekschrift zal een omstandige geneeskundige verklaring moeten worden gevoegd die ten hoogste vijftien dagen oud is en die de gezondheidstoestand van de te beschermen persoon beschrijft, op straffe van niet-ontvankelijkheid (nieuw art. 1241 Ger.W.320). Ingeval de vrederechter vaststelt dat de lastgever zich bevindt in de toestand als bedoeld in artikel 488/1 of 488/2 BW, dat de lastgeving beantwoordt aan het belang van de lastgever en dat de lasthebber zijn opdracht heeft aanvaard, beveelt hij dat de lastgeving wordt uitgevoerd (nieuw art. 490/1, §2, tweede lid BW). Is aan deze voorwaarden niet voldaan, dan kan de vrederechter een rechterlijke beschermingsmaatregel opleggen die de lastgeving geheel of gedeeltelijk beëindigt of daarbovenop komt (nieuw art. 490/1, §2, derde lid BW).
125. Op de lastgevingsovereenkomst die fungeert als buitengerechtelijke bescherming, blijven verder de gemeenrechtelijke regels inzake lastgeving van toepassing (nieuw art. 490/2, §1, eerste 319
Art. 34 wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018. 320 Art. 183 wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018.
85
lid BW321). Verder moet de lasthebber de lastgever (en de eventueel in de overeenkomst aangewezen derden) op de hoogte brengen van de handelingen die hij verricht. Daarnaast moet hij op regelmatige tijdstippen overleg plegen met de lastgever bij de uitvoering van zijn opdracht. Bij een belangenconflict zal de vrederechter ambtshalve of op verzoek van de lastgever of iedere andere belanghebbende een lasthebber ad hoc moeten aanduiden. De vrederechter kan een einde maken aan de lastgeving wanneer hij oordeelt dat de belangen van de lastgever in gevaar worden gebracht bij uitvoering van de lastgeving, of de lastgeving (geheel of gedeeltelijk) moet vervangen worden door een rechterlijke beschermingsmaatregel (nieuw art. 490/2, §2 BW).
126. De buitengerechtelijke beschermingsmaatregel kan overeenkomstig het nieuwe art. 490/2, §3 BW op verschillende manieren een einde nemen. Een eerste mogelijkheid is de situatie waarin de lastgever zich niet meer bevindt in de toestand als bedoeld in het nieuwe art. 488/1 of 488/2 BW. De lasthebber kan de overeenkomst ook altijd opzeggen, net zoals de lastgever de overeenkomst kan herroepen. Door zijn aard van overeenkomst intuitu personae kan de lastgeving eveneens een einde nemen bij overlijden van één van de partijen. Wanneer de lasthebber
geplaatst
wordt
onder
een
rechterlijke
beschermingsmaatregel,
zal
de
buitengerechtelijke beschermingsmaatregel eveneens een einde nemen. Dit is logisch, aangezien de lasthebber die de rechtshandeling(en) moet stellen zelf niet langer over de vereiste bekwaamheid zal beschikken. Tot slot kan een beëindigingsmogelijkheid gevonden worden in een beslissing van de vrederechter overeenkomstig het nieuwe art. 490/1, §2, derde lid of art. 490/2, §2 BW.
b) Gevolgen voor de successieplanning in extremis
127. Naar mijn mening is de nieuwe wettelijke regeling ten zeerste welkom. Niet alleen worden de bestaande beschermingsstatuten omgezet naar een hedendaags, minder complex statuut. Bovendien
wordt
eindelijk
een
wettelijke
regeling
voorzien
waarmee
de
nodige
voorzorgsmaatregelen (in de vorm van de lastgevingsovereenkomst) genomen kunnen worden 321
Art. 36 wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018.
86
om een latere onbekwaamheid te kunnen opvangen. Heeft de betrokkene in dergelijke maatregelen voorzien, dan zullen deze gerespecteerd worden en voorrang krijgen op rechterlijke beschermingsmaatregelen. Tevens worden dankzij de nieuwe wet een aantal betwistingen en onduidelijkheden die vroeger bestonden inzake het gebruik van volmachten opgelost. Er wordt met andere woorden veel meer duidelijkheid geschapen.
Zo lijkt de discussie of een lastgeving nog kan uitgevoerd worden bij feitelijke onbekwaamheid van de lastgever322 mij beslecht te zijn.323 Het bestaande art. 2003 BW zal immers aangepast worden: de woorden “de onbekwaamverklaring” zullen verdwijnen en in de plaats daarvan wordt het artikel aangevuld met de woorden “ingeval de lastgever komt te verkeren in een staat bedoeld in artikel 488/1 of 488/2 en de lastgeving niet voldoet aan de eisen bepaald in de artikelen 490 en 490/1, §1 BW”.324 Bij feitelijke onbekwaamheid van de lastgever zal de lastgevingsovereenkomst dus geen einde nemen, op voorwaarde dat is voldaan aan de nieuwe artikelen 490 en 490/1, §1 BW.325
Afdeling 2. De betrokkene is onbekwaam
128. Op het einde van het leven van de betrokkene is de kans reëel dat hij omwille van een aftakelende gezondheid niet langer feitelijk bekwaam is en daardoor niet langer een geldige wil kan uiten. Indien hij geen volmachten in het verleden heeft verleend om die situatie op te vangen, rijst er een probleem aangezien hij in principe geen rechtsgeldige toestemming meer kan verlenen tot het verrichten van rechtshandelingen. De enige oplossing om dan aan successieplanning in extremis te doen is om de betrokkene onder een “beschermingsstatuut” te plaatsen, waardoor het toch nog mogelijk wordt om de nodige rechtshandelingen te stellen. Het belangrijkste statuut dat hierbij zal helpen is het voorlopig bewind, waarover zo dadelijk meer. 322
Supra, nr. 116.b. Ook uit de memorie van toelichting blijkt dat het de bedoeling is om aan die bestaande betwisting een einde te maken (Memorie van toelichting bij wetsvoorstel tot invoering van een globaal beschermingsstatuut voor meerderjarige wilsonbekwame personen, Parl.St. Kamer 2010-11, nr. 53K1009/001, 38). 324 Art. 143 wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018. 325 Supra, nrs. 123-124. 323
87
Het kan overigens ook zo zijn dat de betrokkene reeds onder een beschermingsstatuut geplaatst werd wanneer hij bijna komt te overlijden, terwijl hij in het verleden volmachten verleend had. In dergelijke situatie zullen die verleende volmachten vaak niet langer een oplossing kunnen bieden om een fiscale successieplanning in extremis te realiseren. De conventionele lastgevingen die hij afsloot vóór hij onder een beschermingsstatuut werd geplaatst, kunnen in dat geval beëindigd worden overeenkomstig art. 2003 BW.326
129. Er dient een onderscheid gemaakt te worden tussen de publiekrechtelijke maatregelen houdende vrijheidsberoving en de privaatrechtelijke beschermingsstatuten. In het kader van deze masterproef wordt enkel laatstgenoemde categorie onder de loep genomen. Meer bepaald zal het voorlopig bewind, de gerechtelijke onbekwaamverklaring en de bijstand van een gerechtelijk raadsman hierna aan bod komen. Ook de (verlengde) minderjarigheid zal kort even aan bod komen, waarbij de bespreking hoofdzakelijk gebeurt vanuit het oogpunt van begunstigde van de successieplanning.
§1. Het voorlopig bewind 130. Het voorlopig bewind is één van de meest succesvolle beschermingsstatuten in vergelijking met de gerechtelijke onbekwaamverklaring en de bijstand van een gerechtelijk raadsman. Overeenkomstig art. 488bis a. BW kan dit statuut toegepast worden op “de meerderjarige die, geheel of gedeeltelijk, zij het tijdelijk, wegens zijn gezondheidstoestand, niet in staat is zijn goederen te beheren, als hem nog geen wettelijke vertegenwoordiger werd toegevoegd”. Voor dit statuut komen heel wat personen in aanmerking, nl. alle meerderjarigen die wegens hun lichamelijke of geestelijke gezondheidstoestand niet in staat zijn hun goederen te beheren (bvb. comateuze patiënten, demente en seniele bejaarden…).327 Het voorlopig bewind kan gevorderd worden door de betrokkene zelf, door elke belanghebbende of door de Procureur des Konings (art. 488bis b., §1 BW). Ook de latere erfgenamen van de betrokkene kunnen dus dergelijke
326 327
Supra, nr. 116.b. G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, die Keure, 2010, 383, nr. 914.
88
vordering instellen, bijvoorbeeld wanneer ze een groot wantrouwen hebben t.o.v. een door de betrokkene eerder aangeduid lasthebber en de betrokkene-lastgever feitelijk niet langer in de gelegenheid verkeert om de lasthebber te controleren.
131. Afhankelijk van de omvang van de bevoegdheden die de voorlopig bewindvoerder kan uitoefenen, zal de betrokkene getroffen worden door een handelingsonbekwaamheid met betrekking
tot
het
beheer
van
zijn
goederen328
(art.
488bis
f.,
§2
BW).
De
handelingsonbekwaamheid is dus niet noodzakelijk volledig.329 De bevoegdheid van de voorlopig bewindvoerder
kan
variëren
van
algemene
vertegenwoordigingsbevoegdheid,
over
vertegenwoordigingsbevoegdheid voor bepaalde rechtshandelingen tot loutere bijstand bij één of meerdere categorieën van rechtshandelingen.330 Er moet aldus geval per geval door de rechter onderzocht worden welke rechtshandelingen de betrokkene nog alleen kan stellen en voor welke rechtshandelingen bijstand van de voorlopig bewindvoerder vereist is.
132. In principe kan de voorlopig bewindvoerder de goederen van de beschermde persoon beheren zonder telkens machtiging te moeten vragen aan de vrederechter, maar voor bepaalde zwaarwichtige rechtshandelingen zal dit wettelijk toch vereist zijn. De vrederechter moet in die gevallen geadieerd worden bij “eenvoudig verzoekschrift” (art. 488bis f., §3, derde lid BW), dit wil zeggen dat het verzoekschrift aan geen enkele vormvereiste onderworpen is en dat het verzoek niet kan afgewezen worden omwille van een niet-naleving van de wettelijke vormvereisten.331 Zo moet de voorlopig bewindvoerder bijvoorbeeld een machtiging vragen aan de vrederechter wanneer hij roerende en onroerende goederen van de beschermde persoon wil vervreemden (art. 488bis f., §3, tweede lid, b) BW).332 Ook bij het wijzigen van het 328
Het voorlopig bewind slaat dus niet op de persoon van de betrokkene. A. WYLLEMAN, “Het voorlopig bewind” in E. GULDIX, P. DE HERT, A. WYLLEMAN, K. SWERTS, C. DECLERCK, F. DE BOCK, M. MASSCHELEIN en R. SAELENS, “Overzicht van rechtspraak in het personenrecht”, TPR 2009, (980) 981, nr. 261. 330 G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, die Keure, 2010, 392, nr. 937. 331 A. WITTENS, “Voorlopig bewind: “Le beaujolais nouveau est arrivé”… maar kan nog niet gedronken worden”, Not.Fisc.M. 2003, (283) 286. 332 Dergelijke machtiging is evenwel niet vereist wanneer de onderhandse verkoopakte van het onroerend goed nog werd getekend vóór het voorlopig bewind (G. VERSCHELDEN, “Het contentieux inzake de machtiging bij voorlopig bewind” in P. LECOCQ en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor de Vrede- en Politierechters, deel 15, Brugge, die Keure, 2011, (1) 18, nr. 27). 329
89
huwelijkscontract zal de beschermde persoon moeten optreden met bijstand van zijn voorlopig bewindvoerder en zal voorafgaand machtiging moeten gevraagd worden aan de vrederechter op basis van het door de notaris opgestelde ontwerp.333 In bijzondere gevallen kan de vrederechter de voorlopig bewindvoerder echter machtigen om alleen op te treden (art. 488bis h., §3 BW).
133. Niet alleen door de voorlopig bewindvoerder van de betrokkene van de successieplanning zelf moeten soms machtigingen gevraagd worden, ook door de eventuele voorlopig bewindvoerders van de begunstigden van de successieplanning moet soms een bijzondere machtiging aan de vrederechter gevraagd worden. Dit is bijvoorbeeld het geval om een nalatenschap, algemeen legaat of legaat onder algemene titel te verwerpen of te aanvaarden, wat slechts onder voorrecht van boedelbeschrijving kan geschieden (art. 488bis f., §3, tweede lid, e) BW) of om een schenking of een legaat onder bijzondere titel te aanvaarden (art. 488bis f., §3, tweede lid, f) BW). In het kader van een georganiseerde successieplanning in extremis zal dan ook rekening moeten gehouden worden met het feit dat bijzondere machtigingen om schenkingen te aanvaarden zeker tijdig moeten aangevraagd worden. Wordt de schenking niet aanvaard vóór het overlijden van de schenker, dan komt het goed immers terecht in de nalatenschap en zal het onderworpen worden aan de successierechten.
134. Indien geen bijzondere machtiging werd gevraagd voor de handelingen bepaald in art. 488bis f. BW, worden deze handelingen overeenkomstig art. 488bis i. BW gesanctioneerd met de relatieve nietigheid. Deze nietigheid kan uitsluitend door de beschermde persoon of de voorlopig bewindvoerder worden ingeroepen. Een wettelijke nietigheidssanctie bestaat dus strikt gezien niet voor schenkingen en testamenten die door de beschermde persoon werden verricht zonder voorafgaande machtiging.334 Het hof van beroep te Luik heeft echter geoordeeld dat dergelijk testament dat werd opgesteld door een onbekwaam persoon toch voor relatieve nietigheid vatbaar 333
Telkens (en enkel) wanneer van het wettelijk stelsel wordt afgeweken, ongeacht in welke richting, is de bijstand en machtiging vereist. Zowel de uitbreiding als de beperking van de gemeenschap zijn aan de regeling onderworpen (Vred. Zottegem-Herzele 3 juni 2011, RW 2012-13, 30; W. PINTENS, “De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003” in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Brugge, die Keure, 2004, (1) 42, nr. 95; N. GEELHAND, “(Fiscale) Successieplanning “in extremis” in Vlaanderen. Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning – Algemeen deel”, TEP 2007, (6) 136, nr. 145). 334 Infra, nrs. 135 e.v.
90
is.335 Ook de schenking die gedaan werd door de beschermde persoon zonder voorafgaande machtiging door de vrederechter is volgens de rechtbank van eerste aanleg te Brussel vatbaar voor nietigverklaring.336 Dit blijkt uit de bewoordingen van art. 488bis h., §2, eerste lid BW, namelijk uit de woorden “slechts geldig”. Ook de rechtsleer meent dat de sanctie van relatieve nietigheid moet toegepast worden.337 De nietigverklaring kan enkel gevorderd worden door de beschermde persoon of door de voorlopig bewindvoerder. In geval van overlijden, kunnen de algemene rechtsopvolgers of rechtsopvolgers ten algemenen titel de nietigverklaring vorderen. 338
135. Wat het schenken en testeren betreft door een persoon die onder voorlopig bewind is geplaatst, wordt hierna iets dieper ingegaan op beide situaties.
135.a. Overeenkomstig art. 488bis h., §2, eerste lid BW “kan de beschermde persoon slechts geldig schenken onder levenden […] na machtiging, op zijn verzoek, door de vrederechter”. Niettemin wordt de voorlopig bewindvoerder in geval van schenking opgeroepen en gehoord (art. 488bis h., §2, vijfde lid in fine BW). Het initiatief tot schenken kan echter enkel uitgaan van de beschermde persoon en niet van de voorlopig bewindvoerder.339 In het andere geval ontstaat m.i. een probleem met het eigendomsrecht van de beschermde persoon: de voorlopig bewindvoerder heeft immers als taak de goederen van de beschermde persoon als een goed huisvader te beheren of hem in dat beheer bij te staan (art. 488bis f., §1, eerste lid BW). Hij kan dus niet naar eigen goeddunken over deze goederen beschikken.
335
Luik 7 maart 2007, Rev.trim.dr.fam. 2009, 145. Rb. Brussel 17 juni 2011, Rev.not.b. 2012, 201. 337 W. PINTENS, “De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003” in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Brugge, die Keure, 2004, (1) 38, nr. 87; T. WUYTS, “Het machtigingssysteem tot testeren bij voorlopig bewind niet strijdig bevonden met de Grondwet”, Not.Fisc.M. 2010, (312) 328, nr. 44; A. GABRIËLS, “Schenken onder levenden en testeren door personen onder voorlopig bewind: een analyse”, Not.Fisc.M. 2012, (2) 6. 338 N. GEELHAND “(Fiscale) Successieplanning “in extremis” in Vlaanderen. Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning – Algemeen deel”, TEP 2007, (6) 144, nr. 152. 339 Contra: Vred. Geel 15 januari 2008, Rev.trim.dr.fam. 2011, 231. Het vredegerecht te Geel oordeelt dat een machtiging tot schenken aan de kinderen van de beschermde persoon ook kan verleend worden aan de voorlopig bewindvoerder, wanneer het animus donandi van de beschermde persoon voldoende blijkt uit schenkingen die de beschermde persoon eerder heeft gedaan, hoewel hij dergelijke wil zelf niet meer kan uiten. 336
91
De vrederechter zal moeten uitmaken of de betrokkene over de vereiste wilsgeschiktheid beschikt om de schenking te doen. Het feit dat iemand volledig handelingsonbekwaam is betekent niet dat die persoon niet wilsgeschikt kan zijn om een schenking te doen. 340 Het begrip “wilsgeschiktheid” staat volledig los van de term “handelingsbekwaamheid”. De beschermde persoon moet beseffen dat het gaat om een rechtshandeling om niet 341 en moet hiertoe over een vrije en heldere wil beschikken. Bij de beoordeling van de wilsgeschiktheid moet onder andere rekening worden gehouden met de gezondheidselementen die een rechtstreeks effect hebben op deze geschiktheid, inzonderheid ernstige fysieke beperkingen.342 Het is hierbij irrelevant of de beschermde persoon reeds in het verleden gelijkaardige schenkingen deed op grond van een familiale traditie.343
Het feit dat de vrederechter een machtiging verleent aan de beschermde persoon om een gift te doen betekent vanzelfsprekend niet dat hij opnieuw in staat is zijn goederen te beheren en het voorlopig bewind kan beëindigd worden.344 Evenmin betekent het dat de notaris bij het opmaken van een schenkingsakte (of testament) niet hoeft te kijken of de schenker (of testator) wel gezond van geest is. Verder zal overeenkomstig art. 488bis h., §2, laatste lid jo. art. 488bis b., §6 BW een omstandige geneeskundige verklaring bij het verzoekschrift moeten gevoegd worden van ten hoogste vijftien dagen oud, op straffe van niet-ontvankelijkheid. Een probleem zal wel rijzen wanneer de beschermde persoon een schenking wil doen aan de voorlopig bewindvoerder. Een belangenconflict verhindert dat deze rechtshandeling plaats zal kunnen vinden, aangezien de voorlopig bewindvoerder zou schenken aan zichzelf.
Er bestaat bovendien betwisting of de machtiging tot schenken in abstracto dan wel in concreto kan verleend worden. In de wet naar een antwoord zoeken zal tevergeefs zijn. Bepaalde auteurs menen dat de machtiging in concreto moet verleend worden, opdat de rechter controle kan 340
Contra: Vred. Westerlo 27 augustus 2004, RW 2005-06, 36. W. PINTENS, “De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003” in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Brugge, die Keure, 2004, (1) 36, nr. 84. 342 Vred. Brugge 19 december 2007, TGR-TWVR 2008, 93. 343 Vred. Nijvel 9 oktober 2008, T.Vred. 2010, 149. 344 Vred. Zomergem 3 maart 2006, RW 2006-07, 1776. 341
92
uitoefenen om te zien of de voorgenomen schenking de schenker en zijn erfgenamen zou schaden.345 Andere auteurs verdedigen dan weer dat de machtiging in abstracto door de vrederechter kan verleend worden.346 Naar mijn mening moet de machtiging inderdaad in concreto verleend worden. Art. 488bis h., §2, tweede lid BW bepaalt immers dat de rechter de machtiging om te schenken mag weigeren indien de beschermde persoon of zijn onderhoudsgerechtigden door de schenking behoeftig dreigen te worden. De enige manier waarop de rechter dit kan weten is m.i. door kennis te nemen van een ontwerp van de schenkingsakte. Op die manier kan hij met kennis van zaken de juiste beslissing nemen.
135.b. Ook wanneer de beschermde persoon een testament wil opstellen zal voorafgaand347 aan de vrederechter een machtiging moeten gevraagd worden (art. 488bis h., §2, eerste lid BW).348 Net zoals bij de schenking, zal ook hier de wilsgeschiktheid van de testator beoordeeld moeten worden door de vrederechter.349 Hier bestaat evenmin duidelijkheid of de machtiging in abstracto dan wel in concreto dient verleend te worden. De vrederechter te Zottegem oordeelt m.i. terecht dat de machtiging in abstracto moet verleend worden, gelet op de inperking van de testeervrijheid en het zeer persoonlijk karakter van het testament.350 Een machtiging in concreto
345
Zie o.a.: T. WUYTS, “Recente ontwikkelingen inzake het vermogensbeheer door ouder(s), voogd en voorlopig bewindvoerder. Capita selecta” in X. (ed.), Recht in beweging. 13de VRG Alumnidag 2006, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2006, (157) 177; C. DE WULF m.m.v. J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, 223, nr. 340. 346 Zie: F. SWENNEN, “Het voorlopig bewind hervormd”, RW 2004-05, (1) 10, nr. 52. 347 Contra: Vred. St.-Pieters-Woluwe 25 juli 2006, Act.dr.fam. 2010, 72. In dit arrest werd geoordeeld dat een machtiging tot testeren ook a posteriori kan verleend worden. Naar mijn mening is dergelijke machtiging onmogelijk. Art. 488bis h., §2, eerste lid BW stelt duidelijk dat “de beschermde persoon slechts geldig […] een uiterste wilsbeschikking kan maken, na machtiging, op zijn verzoek, door de vrederechter” (eigen onderlijning). 348 Dit staat lijnrecht tegenover de situatie vóór de wet van 3 mei 2003 die het regime van het voorlopig bewind wijzigde (Wet 3 mei 2003 tot wijziging van de wetgeving betreffende de bescherming van de goederen van personen die wegens hun lichaams- of geestestoestand geheel of gedeeltelijk onbekwaam zijn die te beheren, BS 31 december 2003, 62.266). De persoonlijke rechtshandeling van het testeren werd niet getroffen door onbekwaamheid wat testamenten betreft die vóór 31 december 2003 werden opgemaakt (Cass. 10 januari 2008, RW 2008-09, 496). 349 Het feit dat de beschermde persoon volledig blind is, is irrelevant. Enkel de wilsgeschiktheid moet beoordeeld worden (Vred. Overijse-Zaventem 3 juni 2004, T.Vred. 2005, 494). 350 Vred. Zottegem 12 maart 2010, RW 2010-11, 74; T. WUYTS, “Het machtigingssysteem tot testeren bij voorlopig bewind niet strijdig bevonden met de Grondwet”, Not.Fisc.M. 2010, (312) 320, nr. 21. Contra: Vred. Lier 15 maart 2007, T.Vred. 2007, 230; W. PINTENS, “De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003” in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Brugge, die Keure, 2004, (1) 40, nr. 91; C. DE WULF m.m.v. J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, 223, nr. 340; A. GABRIËLS, Schenken onder levenden en testeren door personen onder voorlopig bewind: een analyse, Mechelen, Kluwer, 2011, 33, nr. 50.
93
waarbij de vrederechter beslist wat de precieze inhoud van het testament mag zijn is inderdaad een brug te ver. Een testament moet de laatste wens van een persoon belichamen. Dit kan onmogelijk het geval zijn wanneer een derde zich daarin mengt, hetzij rechtstreeks, hetzij onrechtstreeks (door een “goedkeuring” te geven). De voorlopig bewindvoerder kan evenmin de nietigverklaring van het notarieel testament van de beschermde persoon vorderen.351 Het testament is en blijft dus een strikt persoonlijke rechtshandeling.
135.c. Een belangrijke kwestie is of de machtiging tot schenken en testeren kan verleend worden onder bepaalde voorwaarden op straffe van verval van de machtiging, waarbij in het kader van deze masterproef dan gedacht wordt aan het opleggen van een bepaalde tijdsspanne waarin de machtiging kan gebruikt worden. Indien dit niet mogelijk is, is het van groot belang om reeds zeer vroeg de nodige machtigingen te vragen om de successieplanning in extremis zo vlot en efficiënt mogelijk te laten verlopen. De wet zelf zegt niks over de mogelijkheid om een beperking in de tijd aan de machtiging te koppelen, maar ze verbiedt het ook niet. Er bestaat dan ook geen juridische zekerheid of dit al dan niet mogelijk is. De meerderheid der auteurs meent dat dit moet kunnen, gezien het mogelijk is dat de wilsgeschiktheid niet langer aanwezig is op de datum dat het testament zal opgesteld worden.352,353 Ook naar mijn mening kan de vrederechter zeker beslissen om een tijdsvoorwaarde aan de toegekende machtiging te koppelen. Vraag blijft evenwel hoe die tijdsvoorwaarde dan in concreto bepaald moet worden en of dit wel degelijk zoden aan de dijk brengt. Het is onmogelijk om met volledige zekerheid te voorspellen op welk moment de beschermde persoon niet langer wilsgeschikt zal zijn, zelfs niet met behulp van adviezen en attesten van geneesheren. Niets garandeert dus dat de beschermde persoon gedurende de volledige termijn tijdens dewelke van de machtiging kan gebruik gemaakt worden voortdurend wilsgeschikt zal zijn. Een termijn bepalen zal ook een zuivere appreciatiekwestie
351
Rb. Gent 6 december 2011, RABG 2012, 838. W. PINTENS, “De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003” in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Brugge, die Keure, 2004, (1) 40, nr. 91; T. VAN HALTEREN, “Le testament d’une personne sous administration provisoire”, Act.dr.fam. 2010, (41) 45, nr. 13; A. GABRIËLS, Schenken onder levenden en testeren door personen onder voorlopig bewind: een analyse, Mechelen, Kluwer, 2011, 30, nr. 46; G. VERSCHELDEN, “Het contentieux inzake de machtiging bij voorlopig bewind” in P. LECOCQ en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor de Vrede- en Politierechters, deel 15, Brugge, die Keure, 2011, (1) 38, nr. 74. 353 Ook in de rechtspraak werd reeds beslist dat een machtiging in de tijd kan beperkt worden (zie: Vred. Aarschot 12 februari 2004, RW 2004-05, 516). 352
94
zijn, waarbij de vrederechter vaak gewoon in het duister tast. Ik ben dan ook van mening dat tijdsvoorwaarden in machtigingen – hoewel opgelegd met de beste bedoelingen – zeer vaak een maat voor niets zullen zijn, zeker in het geval bij mensen met een snel wisselende helderheid van geest.
Niettemin zal bij een successieplanning in extremis wel rekening moeten gehouden worden met het feit dat de rechter eventueel zijn machtiging in de tijd kan beperken, hetgeen zal beletten om reeds geruime tijd op voorhand een machtiging aan de vrederechter te vragen. We staan dus opnieuw voor een zeer moeilijke evenwichtsoefening, zoals zeer vaak het geval is bij georganiseerde successieplanningen (in extremis). Aan de ene kant mag de machtiging niet te vroeg gevraagd worden, opdat de betrokkene niet dadelijk verarmd wordt en rekening houdend met eventueel wijzigende omstandigheden, maar aan de andere kant mag de machtiging niet te laat gevraagd worden, want dan loopt men het risico dat de betrokkene niet langer wilsgeschikt is en dreigt de volledige successieplanning in het water te vallen.
§2. De gerechtelijke onbekwaamverklaring 136. Dit beschermingsstatuut wordt, net zoals de bijstand van een gerechtelijk raadsman nog maar eerder zelden toegepast354. Beide statuten worden om die reden slechts zeer beknopt aangeraakt in deze masterproef.
137. Art. 489 BW luidt als volgt: “Een meerderjarige die zich in een aanhoudende staat van onnozelheid of krankzinnigheid bevindt, moet worden onbekwaam verklaard, zelfs wanneer in die staat heldere tussenpozen voorkomen.”.355 Het gevolg van de gerechtelijke onbekwaamverklaring is een volledige handelingsonbekwaamheid, zowel wat de persoon als de goederen betreft. De gerechtelijk onbekwaamverklaarde zal dus geen enkele rechtshandeling zelfstandig kunnen stellen.
Dergelijke
rechtshandelingen
zullen
rechtens
nietig
zijn
(art.
502
BW).
354
In 2009 en 2010 werden vier respectievelijk zes beslissingen tot onbekwaamverklaring genomen (Vr. en Antw. Kamer, 23 maart 2011, 176 (Vr. nr. 384 S. LAHAYE-BATTHEU)). 355 De procedure tot gerechtelijke onbekwaamverklaring kan gevonden worden in art. 1238-1253 Ger.W.
95
Rechtshandelingen die werden verricht vóór de onbekwaamverklaring blijven rechtsgeldig356, tenzij de oorzaak van de onbekwaamverklaring kennelijk bestond ten tijde dat die handelingen zijn verricht (art. 503 BW). Dit laatste dient soeverein door de feitenrechter beoordeeld te worden.357 De nietigheid van de rechtshandeling is telkens betrekkelijk van aard.358
De gerechtelijk onbekwaamverklaarde zal dus alle rechtshandelingen moeten stellen met de bijstand van een raadsman, zijnde een voogd (art. 509, eerste lid BW). Hij wordt immers juridisch gelijkgesteld met een (niet-ontvoogde) minderjarige. Er zal dus moeten rekening gehouden worden met de wettelijke beperkingen die een minderjarige heeft bij het stellen van rechtshandelingen. Zo zal er een bijzondere machtiging van de vrederechter nodig zijn om een nalatenschap, een algemeen legaat of een legaat onder algemene titel te verwerpen of te aanvaarden, wat slechts onder voorrecht van boedelbeschrijving kan geschieden (art. 378, §1, eerste lid jo. art. 410, §1, 5° BW) of om een schenking of legaat onder bijzondere titel te aanvaarden (art. 378, §1, eerste lid jo. art. 410, §1, 6° BW). Ook om een onroerend goed te verkopen zal een bijzondere machtiging vereist zijn (art. 378, §1, eerste lid jo. art. 410, §1, 1° BW).
138. Toegespitst op het onderwerp van de successieplanning, rijst de vraag of de gerechtelijk onbekwaamverklaarde gebruik kan maken van de klassieke technieken, zijnde de wijziging van het huwelijkscontract, de schenking en het testament. Naar mijn mening zal een gerechtelijk onbekwaamverklaarde zijn huwelijkscontract niet kunnen wijzigen, aangezien hij niet zelf kan toestemmen in de wijziging. Ook art. 1397 BW zal geen soelaas kunnen bieden, aangezien deze bepaling restrictief moet geïnterpreteerd worden en niet mag toegepast worden op meerderjarige onbekwamen.359 Ook wat het schenken betreft, kan de beschermde persoon m.i. in principe niks
356
Het vonnis van onbekwaamverklaring heeft geen terugwerkende kracht (Cass. 10 februari 1853, Pas. 1853, I, 215). 357 Cass. 9 juni 1904, Pas. 1904, I, 257. 358 G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, die Keure, 2010, 399, nr. 964. 359 K. VANWINCKELEN, “Art. 1397 B.W.” in X., Personen- en familierecht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl.
96
ondernemen.360,361 Indien de gerechtelijk onbekwaamverklaarde toch een schenking zou doen, dan is deze rechtshandeling rechtens doch relatief nietig (art. 502 BW). Dat de nietigheidssanctie relatief van aard is, is echter niet onbelangrijk. De rechtshandeling kan immers bevestigd worden wanneer de nietigheidssanctie niet gevorderd wordt.362 Ook een testament dat wordt opgesteld ná het vonnis van gerechtelijke onbekwaamverklaring, zal vernietigd kunnen worden, maar ook hier geldt de opmerking dat aan de relatieve nietigheid kan verzaakt worden.
§3. Bijstand van een gerechtelijk raadsman 139. Het beschermingsstatuut dat bestaat uit de bijstand van een gerechtelijk raadsman kan toegepast worden bij twee categorieën personen. Een eerste situatie waarin een gerechtelijk raadsman kan toegevoegd worden is bij mensen die geestesziek of geesteszwak zijn, maar niet zodanig gestoord zijn dat ze gerechtelijk onbekwaam verklaard kunnen worden (art. 1247 Ger.W.).363 Een aanhoudende staat van onnozelheid of krankzinnigheid is dus niet vereist.364 Een tweede categorie van personen die een gerechtelijk raadsman toegevoegd kunnen krijgen, zijn de hardnekkige verkwisters (art. 513 BW).
140. Overeenkomstig art. 513 BW wordt de onder gerechtelijk raadsman gestelde gedeeltelijk handelingsonbekwaam wat zijn goederen betreft. Voor welke rechtshandelingen de betrokkene handelingsonbekwaam wordt, moet nagegaan worden in het vonnis. Het kan onder andere gaan over een verbod om zijn goederen te vervreemden, tenzij mits bijstand van zijn toegevoegd raadsman. Stelt de beschermde persoon toch een rechtshandeling zonder bijstand van zijn gerechtelijk raadsman, dan is de rechtshandeling rechtens en betrekkelijk nietig.365 Wat
360
S. MOSSELMANS, Het machtigingsvereiste in de zin van art. 410 B.W., Gent, Larcier, 2003, 19, nr. 34; R. MARYNISSEN, “Zelf uw vermogen niet willen of kunnen beheren”, OCMW Visies 2005, (43) 56. 361 Behoudens de wettelijke uitzondering in art. 511 BW, waarbij de voogd een schenking mag doen van de goederen van de gerechtelijk onbekwaamverklaarde aan een kind van hem dat een huwelijk wenst aan te gaan. 362 Supra, nr. 63. 363 K. OOSTERLINCK, W. VERCRUYSSEN en J. VANDE MOORTEL, Beschermingsstatuten, Mechelen, Kluwer, 2002, 22-23; G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, die Keure, 2010, 400, nr. 967. 364 Cass. 2 april 1976, Pas. 1976, I, 852. 365 Cass. 17 februari 1881, Pas. 1881, I, 119; Cass. 24 juni 1897, Pas. 1897, I, 233; G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, die Keure, 2010, 401, nr. 970.
97
rechtshandelingen die betrekking hebben op zijn persoon betreffen, blijft hij volledig handelingsbekwaam.
§4. Minderjarigheid en verlengde minderjarigheid a) Minderjarigheid
141. Minderjarigen zullen slechts zeer sporadisch aan successieplanning doen. Meestal zullen zij immers nog geen (groot) vermogen opgebouwd hebben waardoor de behoefte aan een op maat gemaakte successieplanning in het algemeen niet zal spelen. Er wordt in de volgende randnummers dan ook niet zeer diep ingegaan op de situatie waarin een minderjarige de betrokkene is van een successieplanning, aangezien dergelijke situaties zich slechts uitzonderlijk zullen voordoen. Wat meer in de praktijk zal gebeuren, is dat een minderjarige op een of andere manier begunstigd zal worden door een successieplanning, waarbij de betrokkene één van zijn ouders is, een (suiker)oom/tante… Het is deze laatste situatie die hierna voornamelijk zal bestudeerd worden.
142. In principe is de minderjarige handelingsonbekwaam om zelfstandig rechtshandelingen te stellen. Voor sommige rechtshandelingen zal hij dan ook toestemming nodig hebben van zijn wettelijke vertegenwoordiger366 (zijnde zijn ouders of zijn voogd) of vervangende machtiging moeten bekomen van de rechtbank (bijvoorbeeld om in het huwelijk te treden (art. 148 BW)). Er bestaan daarnaast ook rechtshandelingen waarvoor de minderjarige bijstand nodig heeft (bijvoorbeeld het sluiten of wijzigen van een huwelijkscontract (art. 1397 BW)). Niettemin bestaan er ook een aantal rechtshandelingen die de minderjarige alleen mag verrichten (bijvoorbeeld bij testament beschikken over de helft van de goederen waarover de wet de meerderjarige toelaat te beschikken (art. 904 BW)) of die hij mag stellen behoudens verzet (bijvoorbeeld het afhalen van maximaal 125 euro per maand van zijn spaarboekje door de niet366
Er bestaan echter een aantal zwaarwichtige rechtshandelingen waarvoor de vrederechter voorafgaand machtiging moet verlenen, wanneer deze handelingen door de ouders namens hun kinderen worden gesteld (art. 378, §1, eerste lid jo. art. 410, §1 BW). De ouders moeten 27 euro rolrecht betalen voor een verzoek tot machtiging (G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, die Keure, 2010, 318, nr. 747).
98
ontvoogde minderjarige die minstens 16 jaar oud is367). Indien zij toch alleen rechtshandelingen verrichten zonder de vereiste toestemming of bijstand, dan is de gestelde handeling relatief nietig. De nietigheid kan enkel gevorderd worden door de wettelijke vertegenwoordiger of de meerderjarig geworden minderjarige (of zijn erfgenamen na zijn overlijden).368
143. In een successieplanning kan het, zoals gezegd, nu gebeuren dat een minderjarige de begiftigde is van een schenking, of dat hij wordt begunstigd in een testament.369 In deze gevallen zal de vrederechter in principe een bijzondere machtiging moeten verlenen opdat de minderjarige de schenking of het legaat onder bijzondere titel kan aanvaarden (art. 935 jo. art. 378, §1, eerste lid jo. art. 410, §1, 6° BW) of om een nalatenschap, een algemeen legaat of een legaat onder algemene titel te verwerpen of te aanvaarden, wat slechts onder voorrecht van boedelbeschrijving kan geschieden (art. 378, §1, eerste lid jo. art. 410, §1, 5° BW). Bij een georganiseerde successieplanning in extremis resulteert dit opnieuw in een efficiëntie belemmerend effect wat schenkingen betreft. De schenking moet tijdens het leven aanvaard worden en omdat een machtiging vereist is opdat een minderjarige kan aanvaarden, bestaat er een reële kans dat in een in extremis-situatie de machtiging te laat wordt verstrekt. Opnieuw speelt hier de zeer delicate evenwichtsoefening omtrent het tijdstip waarop de betrokkene tot een schenking moet overgaan.
144. Het belang van het op tijd verkrijgen van een machtiging moet echter genuanceerd worden. Een twistpunt vroeger in de rechtsleer was of de sanctie een relatieve of absolute nietigheid van de schenking inhoudt. Een relatieve nietigheid kan immers enkel ingeroepen worden door de begiftigde zelf. Als men daarentegen uitgaat van een absolute nietigheidssanctie, dan kan de nietigheid gevorderd worden door eenieder die daar belang bij heeft, zo ook door de fiscus. Zelfs de rechter kan in dat geval ambtshalve de nietigheid opwerpen. Heden ten dage kan echter
367
Art. 2, vierde lid wet 30 april 1958 betreffende de handelingsbekwaamheid van de minderjarige voor sommige spaarverrichtingen, BS 10 mei 1958, 43.004. 368 N. GEELHAND “(Fiscale) Successieplanning “in extremis” in Vlaanderen. Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning – Algemeen deel”, TEP 2007, (6) 139-140, nr. 148; G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, die Keure, 2010, 297, nr. 694. 369 Overeenkomstig art. 906 BW volstaat het reeds dat de begiftigde of de testamentair aangeduide begunstigde verwerkt was op het ogenblik van de schenking respectievelijk op het ogenblik van de dood van de erflater. Het verwekte kind moet echter wel nadien levensvatbaar geboren worden.
99
gesteld worden dat het om een relatieve nietigheid gaat.370 Een tweede nuancering is dat de machtiging niet noodzakelijkerwijze a priori dient gevraagd te worden. Het is perfect mogelijk dat de aanvaarding tijdens het leven van de schenker gebeurt, maar dat de daarbij horende machtiging a posteriori bekomen wordt. Deze machtiging a posteriori maakt de (relatieve) vernietigbaarheid van de schenking ongedaan.371
145. Gelukkig zal er vaak ook geen machtiging gevraagd moeten worden aan de vrederechter. Zo bepaalt art. 378, §1, eerste lid jo. art. 935, derde lid BW dat “de vader en de moeder van de ontvoogde of niet ontvoogde minderjarige, of, zelfs gedurende het leven van de vader en de moeder, de andere bloedverwanten in de opgaande lijn, ook al zijn zij noch voogd noch curator over de minderjarige, de schenking voor hem kunnen aannemen”. Wanneer de minderjarige aldus onder ouderlijk gezag staat, kunnen zijn ouders (of andere ascendenten) de schenking372 aanvaarden zonder dat de vrederechter daarvoor een machtiging moet geven.373 Dit levert een serieuze tijdsbesparing op en bespoedigt de uitvoering van de vooropgestelde successieplanning in extremis wat schenkingen betreft. Bij belangenconflicten tussen de ouders die voor de minderjarige willen aanvaarden, en de minderjarige zelf, moet bekeken worden of een andere ascendent kan optreden. Zijn die er echter niet en blijft de belangentegenstelling aldus bestaan tussen de minderjarige en zijn ouders, dan moet een voogd ad hoc aangewezen worden door de vrederechter, hetzij op verzoek van enig belanghebbende, hetzij ambtshalve (art. 378, §1, laatste lid BW). Het aanstellen van een voogd ad hoc kan opnieuw problematisch zijn in een in extremissituatie. Ook hier moet enige nuance aangebracht worden, daar de aanstelling van een voogd ad
370
S. MOSSELMANS, Het machtigingsvereiste in de zin van art. 410 B.W., Gent, Larcier, 2003, 71, nr. 135; J. VERSTRAETE, “Aanvaarding van schenkingen en bijzondere legaten gedaan aan minderjarigen”, Not.Fisc.M. 2007, (17) 18-19, nrs. 3-5. 371 F. DEBUCQUOY, “De bijzondere vrederechterlijke machtiging tot aanvaarding van een schenking onder levenden aan een niet-ontvoogde minderjarige (art. 378, 410, §1, 6° en 935 BW)” (noot onder Vred. Houthalen-Helchteren 28 november 2001), AJT 2001-02, afl. 27, (720) 724, nr. 1; J. VERSTRAETE, “Aanvaarding van schenkingen en bijzondere legaten gedaan aan minderjarigen”, Not.Fisc.M. 2007, (17) 20-21, nrs. 10-11. 372 Over het algemeen meent men dat art. 935, derde lid BW ook mag toegepast worden op de aanneming van bijzondere legaten (J. VERSTRAETE, “Aanvaarding van schenkingen en bijzondere legaten gedaan aan minderjarigen”, Not.Fisc.M. 2007, (17) 26, nrs. 24-25). 373 Een machtiging zal wel moeten gevraagd worden door de voogd, tenzij een andere ascendent de schenking kan aanvaarden overeenkomstig art. 935, derde lid BW.
100
hoc moet gebeuren op straffe van rechtens doch relatieve nietigheid 374; de nietigheid kan enkel gevorderd worden door de minderjarige.
b) Verlengde minderjarigheid
146. Overeenkomstig art. 487bis, eerste en derde lid BW kunnen zowel minderjarigen als meerderjarigen van wie is gebleken dat zij wegens ernstige geestelijke achterlijkheid ongeschikt zijn en zullen blijven om zichzelf te leiden en hun goederen te beheren, in staat van verlengde minderjarigheid worden verklaard. Het gaat aldus om mensen die geesteszwak zijn, en niet om geesteszieken. VERSCHELDEN stelt dat er drie voorwaarden bestaan opdat van een “geestelijke achterlijkheid” kan gesproken worden: ze moet aangeboren zijn of in de vroege kinderjaren zijn ontstaan, ze moet ernstig zijn (IQ minder dan 50) en ze moet (naar alle vooruitzichten) blijvend zijn.375
147. Het gevolg van de verlengde minderjarigheid is dat de beschermde persoon zowel ten aanzien van zijn persoon als ten aanzien van zijn goederen wordt gelijkgesteld met een minderjarige beneden de vijftien jaar (art. 487bis, vierde lid BW). Personen die in staat van verlengde minderjarigheid worden verklaard, blijven in principe onderworpen aan het ouderlijk gezag, zolang de ouders in leven zijn. Evenwel kan de rechtbank van eerste aanleg in het belang van degene die in staat van verlengde minderjarigheid verkeert, op verzoek van de ouders of van één van hen, dan wel op vordering van de procureur des Konings, gelasten dat het ouderlijk gezag wordt vervangen door de voogdij (art. 487quater, eerste lid BW).
148. Wat de techniek van het wijzigen van het huwelijkscontract betreft, kan men zeer kort zijn. Omdat de verlengd minderjarige geacht wordt de leeftijd van vijftien jaar niet te hebben bereikt,
374
S. MOSSELMANS, “Ouderlijk goederenbeheer na de nieuwe voogdijwetgeving”, Not.Fisc.M. 2003, (177) 187, nr. 23. 375 G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, die Keure, 2010, 379, nr. 900.
101
kan hij niet huwen376 en dus kan er van een huwelijkscontract ook geen sprake zijn. Ook schenkingen doen ligt niet in de mogelijkheid.377 Evenmin zal de verlengd minderjarige een testament kunnen opmaken, aangezien hij volgens een juridische fictie geacht wordt de leeftijd van zestien jaar niet te hebben bereikt. Wat betreft het aanvaarden van schenkingen en het aanvaarden van een legaat, wordt verwezen naar de uiteenzetting hierboven onder puntje a).
§5. Alternatieve mogelijkheden voor gehuwden 149. Ten slotte verdient ook art. 220, §2 BW nog een vermelding in deze afdeling. Deze bepaling kan
namelijk
een
efficiënte
manier
zijn
om
de
feitelijke
onbekwaamheid
of
handelingsonbekwaamheid van de ene echtgenoot op te vangen, indien er geen lasthebber in het verleden werd aangesteld en de betrokkene evenmin reeds onder een privaatrechtelijk beschermingsstatuut is geplaatst. Concreet laat art. 220, §2 BW toe dat de andere, handelingsbekwame echtgenoot aan de rechtbank van eerste aanleg kan vragen om in de plaats te worden gesteld van zijn echtgenoot die in de onmogelijkheid verkeert zijn wil te kennen te geven voor de uitoefening van al zijn bevoegdheden of een gedeelte ervan. Procedureel moet hiertoe enkel een eenzijdig verzoekschrift worden ingediend overeenkomstig art. 1253ter et seq. jo. art. 1026-1034 Ger.W.
150. Het toepassingsgebied van deze bepaling is ruim: het kan gaan om zowel een mentale als fysieke (feitelijke378) onmogelijkheid379 om zijn wil te kennen te geven, maar ook om een onmogelijkheid ten gevolge van afwezigheid (bvb. omdat de betrokkene op reis is).380 De
376
N. GEELHAND “(Fiscale) Successieplanning “in extremis” in Vlaanderen. Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning – Algemeen deel”, TEP 2007, (6) 135, nr. 144. 377 R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarenden titel?”, Not.Fisc.M. 2003, (37) 53, nr. 56; R. MARYNISSEN, “Zelf uw vermogen niet willen of kunnen beheren”, OCMW Visies 2005, (43) 56. 378 Rb. Namen 14 oktober 1981, RRD 1982, 32. 379 Rb. Hasselt 28 december 1977, RW 1978-79, 229; Rb. Oudenaarde 30 oktober 1990, RW 1991-92, 1264. 380 B. VAN DER MEERSCH, “De rechterlijke machtiging en de gerechtelijke indeplaatsstelling (art. 220, § 1 en § 2, B.W.)”, RW 1991-92, (1077) 1078, nr. 8; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 108-109, nr. 172; G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, die Keure, 2010, 495, nr. 1181.
102
rechtbank van eerste aanleg te Hasselt legt als bijkomende voorwaarde op dat deze onmogelijkheid duurzaam moet zijn.381 Deze strenge houding kan onder andere gerechtvaardigd worden door het feit dat de rechter overeenkomstig de wet geen a posteriori-controle heeft, dit in tegenstelling tot het voorlopig bewind (art. 488bis c., §3 BW). De rechtbank zal dus bij de toekenning van de gerechtelijke indeplaatsstelling zeer voorzichtig zijn. Dit laatste geldt des te meer, aangezien de gerechtelijke indeplaatsstelling ex art. 220, §2 BW in het belang van het gezin moet zijn.382 Staat de rechtbank de gerechtelijke indeplaatsstelling toe, dan kan de ‘gezonde’ echtgenoot handelingen stellen met betrekking tot de persoonlijke goederen, zijnde de goederen uit het eigen vermogen, van de ‘niet-gezonde’ echtgenoot.
151. De gerechtelijke indeplaatsstelling kan evenwel ook slaan op de bevoegdheden met betrekking tot het gemeenschappelijk vermogen. Er bestaat een eensgezindheid dat deze indeplaatsstelling mogelijk is voor rechtshandelingen met betrekking tot het gemeenschappelijk vermogen die onderworpen zijn aan het concurrentieel en exclusief bestuur. Wat daarentegen wel betwist wordt, is of de gerechtelijke indeplaatsstelling ook betrekking heeft op handelingen die onder het gezamenlijk bestuur vallen (zie art. 1417, tweede lid, 1418 en 1419 BW).383 Is dit laatste niet het geval, dan is een bijkomende machtiging ex art. 1420 BW vereist 384. In het kader van de successieplanning kan gedacht worden aan bijvoorbeeld het vervreemden van onroerende goederen die in het gemeenschappelijk vermogen zitten (art. 1418, 1.a) BW), of het aanvaarden/verwerpen van een legaat of schenking wanneer bedongen is dat de vermaakte of geschonken goederen gemeenschappelijk zullen zijn (art. 1418, 2.c) BW). Volgens VAN DER MEERSCH is een machtiging ex art. 1420 BW enkel vereist “indien de rechtbank uitdrukkelijk in haar beslissing vermeldde dat de handelingen die onderworpen zijn aan het gemeenschappelijk bestuur niet behoren tot de bevoegdheden welke zij toekende op basis van art. 220, §2 BW, of 381
Rb. Hasselt 6 september en 8 november 1977, Rev.trim.dr.fam. 1978, 285; contra: W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 109, nr. 172. 382 Y.-H. LELEU, “L’absence, l’interdiction ou l’impossibilité pour un des époux de manifester sa volonté” in L. RAUCENT en Y.-H. LELEU (eds.), Les régimes matrimoniaux, 1, Les droits et devoirs des époux, Brussel, Larcier, 1997, (145) 156, nr. 191. 383 In bevestigende zin, zie o.a.: A. WYLLEMAN, Contracteren en procederen met wilsonbekwamen en wilsgestoorden, Mechelen, Kluwer, 2005, 178, nr. 418; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 109, nr. 173 384 Deze machtiging zal eveneens gevraagd moeten worden aan de rechtbank van eerste aanleg door middel van een eenzijdig verzoekschrift (art. 1253ter et seq. jo. art. 1026-1034 Ger.W.).
103
indien de specifieke rechtshandeling die onderworpen is aan het gemeenschappelijk bestuur niet impliciet begrepen is in de verleende bevoegdheden”.385 Gaat het dus om één bepaalde rechtshandeling met betrekking tot het gemeenschappelijk vermogen waarbij beide echtgenoten cumulatief
moeten
toestemmen,
zonder
dat
deze
begrepen
is
in
een
ruimere
bevoegdheidstoekenning, dan moet een machtiging op grond van art. 1420 BW gevraagd worden.
152. De gerechtelijke indeplaatsstelling kan slaan op bepaalde rechtshandelingen, maar kan ook algemeen zijn.386 Er dient wel in acht genomen te worden dat de gerechtelijke indeplaatsstelling het niet mogelijk maakt om rechtshandelingen om niet te verrichten.387 Dit moet de ‘nietgezonde’ echtgenoot zelfstandig doen, mits hij gezond van geest is (art. 901 BW)388. In bepaalde situaties zal dit opnieuw problematisch zijn, bijvoorbeeld wanneer de betrokkene in een coma ligt of volledig dement of seniel is geworden. De gerechtelijke indeplaatsstelling leidt bovendien niet tot de handelingsonbekwaamheid van de betrokkene389, waardoor een gevaar bestaat op conflicten.
§6. De toekomst: een nieuw, gecoördineerd beschermingsstatuut 153. Zoals reeds aangehaald in de vorige afdeling van dit hoofdstuk werd op 28 februari 2013 door de Kamer een wetsontwerp goedgekeurd390 waarbij het de bedoeling is om de bestaande beschermingsstatuten van het voorlopig bewind, de gerechtelijke onbekwaamverklaring, de verlengde minderjarigheid en de bijstand van een gerechtelijk raadsman samen te brengen in één algemeen beschermingsstatuut dat op maat van de te beschermen persoon kan worden gemaakt. 385
B. VAN DER MEERSCH, “De rechterlijke machtiging en de gerechtelijke indeplaatsstelling (art. 220, § 1 en § 2, B.W.)”, RW 1991-92, (1077) 1080, nr. 15. Zie in dezelfde zin: G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, die Keure, 2010, 495, nr. 1182. 386 B. VAN DER MEERSCH, “De rechterlijke machtiging en de gerechtelijke indeplaatsstelling (art. 220, § 1 en § 2, B.W.)”, RW 1991-92, (1077) 1081, nr. 17. 387 B. VAN DER MEERSCH, “De rechterlijke machtiging en de gerechtelijke indeplaatsstelling (art. 220, § 1 en § 2, B.W.)”, RW 1991-92, (1077) 1081, nr. 17; H. CASMAN, “Commentaar bij art. 220 B.W.” in H. CASMAN en M. VAN LOOCK (eds.)., Huwelijksvermogensrecht, Mechelen, Kluwer, losbl. 388 Supra, nr. 91. 389 Dit in tegenstelling tot het plaatsen van de betrokkene onder voorlopig bewind. 390 Wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/019.
104
De uitwerking van deze nieuwe regeling is vooral gebaseerd op de regeling die geldt voor het voorlopig bewind, zoals hierna zal blijken. De nieuwe wet zal in werking treden op de eerste dag van de twaalfde maand na die waarin ze is bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad.391 In deze paragraaf is het de bedoeling de nieuwe wettelijke regeling kort te bespreken om daarna af te leiden wat hiervan de precieze gevolgen zullen zijn bij (fiscale) successieplanning in extremis. Het weze nogmaals benadrukt dat op het moment van schrijven van deze masterproef de onderstaande regeling dus nog niet in werking getreden is.392
a) Algemeen
154. Het uitgangspunt van de nieuwe regeling is de principiële handelingsbekwaamheid van de te beschermen persoon. In de vorige afdeling werd reeds aangehaald dat een buitengerechtelijke bescherming (zijnde een lastgevingsovereenkomst) de voorkeur zal verdienen. Het is pas wanneer en in de mate dat de vrederechter vaststelt dat een rechterlijke beschermingsmaatregel noodzakelijk is en de bestaande wettelijke of buitengerechtelijke bescherming niet volstaat, dat hij een rechterlijke beschermingsmaatregel zal kunnen opleggen (nieuw art. 492 BW393). De buitengerechtelijke beschermingsmaatregel blijft echter van toepassing in de mate dat hij verenigbaar
is
met
de
rechterlijke
beschermingsmaatregel.
Wordt
een
rechterlijke
beschermingsmaatregel hetzij met betrekking tot de persoon, hetzij met betrekking tot de goederen, hetzij met betrekking tot de persoon en de goederen inderdaad bevolen, dan moet de vrederechter in zijn beschikking uitdrukkelijk bepalen voor welke handelingen de beschermde persoon onbekwaam is (nieuw art. 492/1, §1, eerste lid jo. nieuw art. 492/1, §2, eerste lid jo. nieuw art. 492/1, §3 BW394). De vrederechter zal wel aanwijzingen395 moeten vinden om een persoon onbekwaam te verklaren. Zijn die er niet, dan blijft de beschermde persoon handelingsbekwaam (nieuw art. 492/1, §1, tweede lid jo. nieuw art. 492/1, §2, tweede lid BW). 391
Art. 233 wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018. 392 Supra, nr. 122. 393 Art. 41 wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018. 394 Art. 42 wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018. 395 De vrederechter moet onder andere rekening houden met de persoonlijke omstandigheden, de gezondheidstoestand, de aard en de samenstelling van de te beheren goederen… van de persoon.
105
155. Voor een bepaalde in de wet opgesomde reeks rechtshandelingen zal de vrederechter uitdrukkelijk moeten oordelen of de beschermde persoon al dan niet bekwaam is (nieuw art. 492/1, §1, derde lid jo. nieuw art. 492/1, §2, derde lid BW). In het kader van een fiscale successieplanning (in extremis) verdienen onder andere volgende rechtshandelingen een vermelding: het geven van de toestemming tot huwen (nieuw art. 492/1, §1, derde lid, 1° BW), het erkennen van een kind (nieuw art. 492/1, §1, derde lid, 7° BW), de aflegging van een verklaring van wettelijke samenwoning (nieuw art. 492/1, §1, derde lid, 10° BW), het vervreemden van zijn goederen (nieuw art. 492/1, §2, derde lid, 1° BW), het aanvaarden of verwerpen van een nalatenschap, een algemeen legaat of een legaat onder algemene titel (nieuw art. 492/1, §2, derde lid, 5° BW), het aanvaarden van een schenking of een legaat onder bijzondere titel (nieuw art. 492/1, §2, derde lid, 6° BW), het schenken onder levenden (nieuw art. 492/1, §2, derde lid, 13° BW), het aangaan of wijzigen van een huwelijkscontract (nieuw art. 492/1, §2, derde lid, 14° BW) en het maken of herroepen van een uiterste wilsbeschikking (nieuw art. 492/1, §2, derde lid, 15° BW).
b) Het bewind: bijstands- of vertegenwoordigingsregime
156. De onbekwaamheid zal opgevangen worden door ofwel een bijstands- ofwel een vertegenwoordigingsregime.396 Het bijstandsregime zal toegepast worden wanneer de beschermde persoon zelf, maar niet zelfstandig een bepaalde handeling397 mag stellen (nieuw art. 491, f) BW398); het initiatiefrecht blijft aldus liggen bij de beschermde persoon. Het vertegenwoordigingsregime daarentegen zal gebruikt worden indien de beschermde persoon niet zelfstandig noch zelf een bepaalde handeling mag stellen (nieuw art. 491, g) BW). Vertegenwoordiging is dus een strengere rechterlijke beschermingsmaatregel en zal enkel opgelegd mogen worden ingeval de bijstand niet zal volstaan (nieuw art. 492/2, eerste lid BW399).
396
Infra, nrs. 159 e.v. Hieronder worden materiële handelingen, rechtshandelingen of proceshandelingen begrepen (nieuw art. 491, b) BW). 398 Art. 39 wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018. 399 Art. 43 wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018. 397
106
Bij bijstand treedt de bewindvoerder op ter vervolmaking van de rechtsgeldigheid van een handeling die de beschermde persoon zelf heeft gesteld (nieuw art. 494, e) BW 400); bij vertegenwoordiging treedt de bewindvoerder in naam en voor rekening van de beschermde persoon op (nieuw art. 494, f) BW). Stelt de beschermde persoon toch handelingen die in strijd zijn met het opgelegd bijstandsregime (nieuw art. 493, §4 BW jo. nieuw art. 498/1 BW401), dan zijn die handelingen vatbaar voor relatieve nietigheid. De nietigheid kan uitsluitend gevorderd worden door de beschermde persoon en zijn bewindvoerder (nieuw art. 493, §3 BW402).
Er dient wel een nuance gemaakt te worden indien de onbekwaamheid betrekking heeft op de persoon dan wel op de goederen van de beschermde persoon. In het eerste geval gaat het altijd om een relatieve nietigheid die rechtens is, d.w.z. dat er geen benadeling zal moeten bewezen worden (nieuw art. 493, §1 BW). In het tweede geval zal in principe de benadeling wel moeten bewezen worden (nieuw art. 493, §2, tweede lid BW), tenzij het gaat om de in het nieuwe art. 499/7, §2 BW bedoelde handelingen403 (nieuw art. 493, §2, eerste lid BW). De vordering tot nietigverklaring verjaart na vijf jaar. Het startpunt van de termijn verschilt naargelang wie de nietigheidsvordering kan instellen (nieuw art. 493/1 BW404).
c) Organisatie van het bewind
157.
De
organisatie
van
het
bewind
(zijnde
een
bijstands-
dan
wel
een
vertegenwoordigingsregime) wordt in het kader van deze masterproef niet verder besproken. Het volstaat hier te vermelden dat een onderscheid moet gemaakt worden tussen de bewindvoerder over de persoon en de bewindvoerder over de goederen. Bij voorkeur vallen deze hoedanigheden samen, tenzij dit strijdig is met het belang van de te beschermen persoon of er geen 400
Art. 54 wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018. 401 Art. 79 wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018. 402 Art. 48 wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018. 403 Infra, nr. 162. 404 Art. 49 wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018.
107
vertrouwenspersoon werd aangewezen. Bovendien kan in principe slechts één persoon tot bewindvoerder over de persoon aangewezen worden, terwijl er meerdere bewindvoerders over de goederen aangesteld kunnen worden in het belang van de te beschermen persoon. Voor meer gedetailleerde bepalingen wordt verwezen naar het goedgekeurde wetsontwerp met betrekking tot deze regels (zie de nieuwe art. 496-496/7 BW405).
158. De beschermde persoon zal tijdens het bewind ook een vertrouwenspersoon krijgen die door hemzelf gekozen wordt. Zijn belangrijkste taak bestaat erin de beschermde persoon te ondersteunen (nieuw art. 501/2, eerste lid BW406). Hierbij zal de vertrouwenspersoon soms zelfs de wensen van de beschermde persoon moeten uiten wanneer deze niet in staat is om deze zelf te uiten. Dit kan echter enkel gebeuren in de gevallen die de wet bepaalt (nieuw art. 501/2, derde lid BW).
d) Werking van het bewind
159. Wat van groter belang is, is de werking van het bewind dat hier in een notendop besproken wordt. Overeenkomstig een nieuw art. 497/2 BW407 zullen bepaalde handelingen niet vatbaar zijn noch voor bijstand noch voor vertegenwoordiging. Wanneer de beschermde persoon dus voor die handelingen onbekwaam wordt verklaard, kan in principe niks meer ondernomen worden. Het gaat onder andere over het geven van de toestemming tot huwen, het erkennen van een kind, het afleggen van een verklaring van wettelijke samenwoning, het schenken onder levenden (met uitzondering van de gebruikelijke geschenken in verhouding tot het vermogen van de beschermde persoon) en het maken of herroepen van een uiterste wilsbeschikking. Het aangaan of wijzigen van een huwelijkscontract valt dus niet onder deze lijst van handelingen, hoewel deze rechtshandeling toch ook een aanzienlijke invloed kan hebben op het patrimonium van de
405
Art. 58-65 wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018. 406 Art. 116 wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018. 407 Art. 70 wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018.
108
beschermde persoon. Overeenkomstig een nieuw art. 1397/1 BW408 kan de beschermde persoon een huwelijkscontract aangaan en zijn huwelijksvermogensstelsel wijzigen na daartoe te zijn gemachtigd door de vrederechter op basis van het door de notaris gestelde ontwerp. Hiertoe dient wel, op straffe van niet-ontvankelijkheid, een omstandige geneeskundige verklaring te worden gevoegd die ten hoogste vijftien dagen oud is en die de gezondheidstoestand van de te beschermen persoon beschrijft (nieuw art. 1241 Ger.W.). In bijzondere gevallen kan de vrederechter de bewindvoerder echter machtigen alleen op te treden of hem toestaan de beschermde persoon bij te staan.
In het geval er een belangentegenstelling bestaat tussen de beschermde persoon en de bewindvoerder, moet de rechter een bewindvoerder ad hoc aanwijzen, hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van de vertrouwenspersoon, van iedere belanghebbende of van de procureur des Konings (nieuw art. 497/4 BW409).
i.
160.
Bijstandsregime
Een
bijstandsregime
is,
zoals
gezegd,
de
eerste
vorm
van
rechterlijke
beschermingsmaatregel die opgelegd kan worden. Het nieuwe art. 498, tweede lid BW410 stelt evenwel dat een bijstandsregime in ieder geval van toepassing is in het geval van hardnekkige verkwisters. De vrederechter moet in zijn uitspraak concretiseren wat precies onder de bijstand zal moeten begrepen worden. Het kan gaan om de voorafgaande toestemming van de bewindvoerder tot het verrichten van één welbepaalde handeling, van een categorie van welbepaalde handelingen of van handelingen die gericht zijn op een welbepaald doel. De toestemming tot het verrichten van handelingen die gericht zijn op een welbepaald doel moet in
408
Art. 137 wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018. 409 Art. 72 wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018. 410 Art. 78 wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018.
109
ieder geval schriftelijk worden verleend (nieuw art. 498/1, eerste lid BW411). De bewindvoerder moet verder trachten de beschermde persoon zoveel mogelijk te betrekken bij de uitoefening van zijn opdracht en dit in verhouding tot diens begripsvermogen (nieuw art. 498/2, derde lid BW412). Hij mag echter geen bijstand verlenen aan de voorgenomen handeling indien dit de belangen van de beschermde persoon zou schaden (nieuw art. 498/2, eerste en tweede lid BW). Omdat het echter niet altijd gemakkelijk is te beoordelen of een handeling m.b.t. de persoon de belangen van de beschermde persoon dient, moet de bewindvoerder enkel onderzoeken of deze voorgenomen handeling de belangen van de beschermde persoon kennelijk niet schaadt.413 Ingeval de bewindvoerder bij de uitvoering van zijn opdracht de beschermde persoon schade berokkent, is hij aansprakelijk voor zijn bedrog en zijn zware schuld (nieuw art. 498/2, laatste lid BW). Er zal door de bewindvoerder(s) ook geregeld verslag uitgebracht worden bij onder andere de vrederechter (nieuw art. 498/3 BW414).
ii.
Vertegenwoordigingsregime
161. De tweede, meer verregaande vorm van rechterlijke beschermingsmaatregel is de vertegenwoordiging. De bewindvoerder moet bij de uitoefening van zijn opdracht zoveel mogelijk de beginselen in acht nemen waarvoor de beschermde persoon heeft gekozen. Verder moet de bewindvoerder ook hier trachten de beschermde persoon zoveel mogelijk te betrekken bij de uitoefening van zijn opdracht in verhouding tot diens begripsvermogen (nieuw art. 499/1, §3, eerste en tweede lid BW415). Ook hier zal door de bewindvoerder(s) geregeld verslag moeten uitgebracht worden bij onder andere de vrederechter (nieuw art. 499/14 BW416).
411
Art. 79 wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018. 412 Art. 80 wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018. 413 Memorie van toelichting bij wetsvoorstel tot invoering van een globaal beschermingsstatuut voor meerderjarige wilsonbekwame personen, Parl.St. Kamer 2010-11, nr. 53K1009/001, 52-53. 414 Art. 81 wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018. 415 Art. 85 wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018. 416 Art. 98 wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018.
110
162. Belangrijk bij de vertegenwoordiging is evenwel dat de bewindvoerder niet elke rechtshandeling zomaar zal kunnen stellen. Soms zal bijzondere machtiging van de vrederechter bekomen moeten worden (nieuw art. 499/7 BW417). Het gaat onder andere om volgende rechtshandelingen: het vervreemden van de goederen van de beschermde persoon; een nalatenschap, algemeen legaat of legaat onder algemene titel verwerpen of aanvaarden (wat slechts onder voorrecht van boedelbeschrijving kan geschieden418); een schenking of legaat onder bijzondere titel aanvaarden. Ingeval een rechtshandeling zowel de persoon als het vermogen van de beschermde persoon betreft, kan de vrederechter de bewindvoerder machtigen om alleen op te treden. De bewindvoerder die de machtiging verkrijgt, moet de andere bewindvoerder onverwijld op de hoogte brengen van zijn optreden.
163. Opmerkelijk is dat – overeenkomstig het nieuwe art. 499/7, §4 BW – de vrederechter de bewindvoerder over de goederen een bijzondere machtiging kan verlenen om te schenken ingeval de beschermde persoon daar zelf wilsonbekwaam toe is en uit vroegere verklaringen van de beschermde persoon, geuit op een tijdstip waarop hij wilsbekwaam was, de wil tot schenken uitdrukkelijk blijkt. De schenking moet wel in verhouding staan tot zijn vermogen en mag de beschermde persoon of zijn onderhoudsgerechtigden niet behoeftig dreigen te maken. Op straffe van niet-ontvankelijkheid moet bovendien een omstandige geneeskundige verklaring worden afgeleverd die ten hoogste vijftien dagen oud is en die de gezondheidstoestand van de te beschermen persoon beschrijft (nieuw art. 1241 Ger.W.). Het is duidelijk dat de wetgever hiermee de deur heeft opengezet voor plaatsvervangende schenkingen, wat betwist werd bij het voorlopig bewind419. De mogelijkheid voor de bewindvoerder om plaatsvervangend schenkingen te doen wordt wel onderworpen aan een aantal voorwaarden, zoals uit de wetsbepaling blijkt. Niettemin kan dankzij deze bepaling nog aan vermogensplanning gedaan worden op een moment
417
Art. 91 wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018. 418 De vrederechter kan evenwel machtiging verlenen om zuiver te aanvaarden, rekening houdende met de aard en de omvang van het geërfde vermogen en voor zover de baten kennelijk de lasten van het geërfde vermogen overschrijden. Op die manier dienen geen nutteloze kosten gemaakt te worden om een boedelbeschrijving op te maken (Memorie van toelichting bij wetsvoorstel tot invoering van een globaal beschermingsstatuut voor meerderjarige wilsonbekwame personen, Parl.St. Kamer 2010-11, nr. 53K1009/001, 55). 419 Supra, nr. 135.a.
111
dat de betrokkene niet langer bekwaam is om zelf te schenken. De machtigingsvereiste zal wel roet in het eten gooien om alles in extremis te regelen…
164. Indien voor één van de handelingen vermeld in het nieuwe art. 499/7 BW geen bijzondere machtiging werd gevraagd, is de rechtshandeling relatief doch rechtens nietig. De nietigheid kan uitsluitend gevorderd worden door de beschermde persoon of een bewindvoerder ad hoc. De vordering tot nietigverklaring verjaart opnieuw door verloop van vijf jaren (nieuw art. 499/13 BW420).
165. Indien de roerende of onroerende goederen van de beschermde persoon verkocht worden, dan dient deze verkoop te gebeuren overeenkomstig de (nieuwe421) bepalingen in art. 11861204bis Ger.W. (nieuw art. 499/8 BW422). De bewindvoerder (met uitzondering van de echtgenoot) kan echter geen goederen van de beschermde persoon verkrijgen, behalve na bijzondere machtiging verleend door de vrederechter (nieuw art. 499/10 BW423).
e) Conclusie
163. De nieuwe wet is, zoals ik reeds hierboven stelde, m.i. ten zeerste welkom. De indeling tussen
het
voorlopig
bewind,
de
gerechtelijke
onbekwaamverklaring,
de
verlengde
minderjarigheid en de bijstand van een gerechtelijk raadsman was achterhaald en complex. Bovendien kwamen in de praktijk de gerechtelijke onbekwaamverklaring en de bijstand van een gerechtelijk raadsman heel zelden voor. Met de coördinering van de beschermingsstatuten wordt dan ook tegemoetkomen aan de kritiek in de rechtsleer.424 De nieuwe regeling die volledig kan
420
Art. 97 wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018. 421 Art. 165-170 wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018. 422 Art. 92 wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018. 423 Art. 94 wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018. 424 F. SWENNEN, Het personen- en familierecht, Antwerpen-Cambridge, Intersentia, 2012, 194-195, nr. 318.
112
gemaakt worden op maat van de persoon kan m.i. een betere bescherming garanderen. Het toepassingsgebied van de beschermingsregeling werd met de nieuwe regeling ook uitgebreid en kan nu zowel rechtshandelingen die betrekking hebben op het vermogen omvatten als rechtshandelingen die betrekking hebben op de persoon zelf. De wetgever heeft zich overduidelijk laten inspireren door de wettelijke regeling die geldt voor het voorlopig bewind, met hier en daar enkele aanpassingen, uitbreidingen en opvullingen van lacunes in de wet. Een aantal betwistingen die bestonden worden dankzij de nieuwe wet ook uitgedoofd. Er zijn dus geen al te drastische veranderingen gebeurd, wat de rechtszekerheid ten goede komt. Door onder andere op geregelde tijdstippen verslag uit te brengen wordt ook getracht meer transparantie te creëren. De vrederechter is bij de nieuwe wet terecht een zeer belangrijk spilfiguur. Hij staat immers het dichtst bij de bevolking.
167. Wat betekent de nieuwe regeling nu concreet voor de (fiscale) successieplanning in extremis, en meer bepaald voor de drie klassieke successieplanningstechnieken? Belangrijk is te beseffen dat de nieuwe regeling vertrekt van het principiële uitgangspunt dat de te beschermen persoon handelingsbekwaam blijft. Indien de vrederechter dus niet uitdrukkelijk heeft bepaald dat de persoon handelingsonbekwaam wordt voor een welbepaalde handeling, dan kan de beschermde persoon aldus de handeling zelf en zelfstandig blijven stellen. Niettemin zal de vrederechter in zijn beslissing uitdrukkelijk moeten oordelen of de beschermde persoon al dan niet handelingsbekwaam is om te schenken onder levenden, zijn huwelijkscontract te wijzigen of een testament te maken (nieuw art. 492/1, §2, derde lid, 13°-15° BW)425. De mogelijkheid en snelheid waarmee in extremis aan successieplanning zal kunnen gedaan worden hangt dus af van de beslissing van de vrederechter. Indien hij immers oordeelt dat de beschermde persoon aan een rechterlijke
beschermingsmaatregel
buitengerechtelijke
zal
beschermingsmaatregel
onderworpen niet
worden
verenigbaar
is
en
de
(eventuele)
met
de
rechterlijke
beschermingsmaatregel, kan nog bitter weinig aan successieplanning gedaan worden door middel van schenkingen of testamenten. Deze twee handelingen zijn immers niet vatbaar voor bijstand of vertegenwoordiging (nieuw art. 497/2, 24°-25° BW)426. Wijzigingen aanbrengen in het huwelijkscontract zal wel mogelijk blijven, maar dan is een machtiging van de vrederechter 425 426
Supra, nr. 155. Supra, nr. 159.
113
vereist en moet een omstandige geneeskundige verklaring van ten hoogste vijftien dagen oud bij het machtigingsverzoek gevoegd worden op straffe van niet-ontvankelijkheid (nieuw art. 1397/1 BW jo. nieuw art. 1241 Ger.W.), hetgeen zeer veel tijd kan kosten wat in extremis niet voorhanden is. Het verzoek tot wijziging van het huwelijkscontract dient uit te gaan van de beschermde persoon zelf, maar in bijzondere gevallen kan de vrederechter de bewindvoerder machtigen alleen op te treden of hem toestaan de beschermde persoon bij te staan. Bovendien moet het door de notaris opgestelde ontwerp voorgelegd worden. De machtiging wordt hier dus in concreto verleend.
Wil dit dan zeggen dat personen die aan een rechterlijke beschermingsmaatregel werden onderworpen niks meer kunnen ondernemen? Niet helemaal. Een nieuw art. 905 BW427 laat de beschermde persoon toe om te schenken of een testament op te maken indien hij daartoe zelf een verzoek richt tot de vrederechter, vergezeld – op straffe van niet-ontvankelijkheid – van een omstandige geneeskundige verklaring
die ten hoogste vijftien dagen oud is en die de
gezondheidstoestand van de te beschermen persoon beschrijft. De vrederechter zal moeten oordelen over de wilsbekwaamheid van de beschermde persoon. Indien de vrederechter oordeelt dat de persoon wilsbekwaam is om te schenken of te testeren, zal hij een machtiging verlenen zodat de beschermde persoon de betreffende rechtshandeling mag stellen. Of deze machtiging beperkt kan worden in de tijd, wordt – net zoals bij het voorlopig bewind – niet door de wet verduidelijkt.
Indien de machtiging de beschermde persoon toestaat te testeren, dan vereist de wet dat het testament bij authentieke akte wordt opgesteld. Een uitzondering wordt gemaakt voor beschermde personen die omwille van hun lichamelijke ongeschiktheid de vormvereisten ex art. 972 BW niet kunnen naleven. Voor deze personen kan de vrederechter toestaan dat een internationaal testament wordt opgesteld. Verder moet de machtiging tot testeren overeenkomstig de wet in abstracto worden verleend. De discussie die bestond bij het regime van het voorlopig
427
Art. 125 wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018.
114
bewind, lijkt aldus beslecht428, althans wat de machtiging tot testeren betreft. Of de machtiging tot schenken in abstracto dan wel in concreto moet worden verleend, blijft onduidelijk. De wet hult zich in stilzwijgen, zodat de vroegere discussie hier zal blijven bestaan. Bekijken we de parlementaire voorbereiding, dan zou gepleit kunnen worden voor een in abstracto-machtiging. In het nieuwe art. 497/2 BW wordt immers bepaald dat onder andere het schenken onder levenden en het maken van een testament niet vatbaar zijn voor bijstand of vertegenwoordiging. De memorie van toelichting geeft hiervoor als reden dat dit “zeer gewichtige handelingen zijn die een hoogstpersoonlijke keuze van de beschermde persoon vereisen en waarover niemand in zijn plaats kan beslissen laat staan kan oordelen of de voorgenomen handeling wel strookt met zijn belang. Het betreffen handelingen die een uitdrukking vormen van de diepste gevoelens en wensen van de beschermde persoon.”429. Maar wanneer we de wettekst van het nieuwe art. 905 BW bestuderen, dan stellen we in het vijfde lid vast dat de vrederechter de machtiging om te schenken
mag
weigeren
“indien
de
schenking
de
beschermde
persoon
of
zijn
onderhoudsgerechtigden behoeftig dreigt te maken”. Opdat de vrederechter dit zou kunnen controleren, lijkt een machtiging in concreto aangewezen. Mijn voorkeur gaat uit naar deze laatste stelling. Op die manier wordt bovendien continuïteit met het vigerende recht, waarbij de meeste auteurs eveneens pleiten voor een machtiging in concreto, gewaarborgd.430
De bewindvoerder noch zijn bloedverwanten in rechte lijn noch zijn echtgenoot of wettelijk samenwonende partner kunnen overigens een schenking of legaat ontvangen van de beschermde persoon (nieuw art. 908 BW431). Er speelt in deze situatie een belangenconflict.
Het is duidelijk dat deze a priori-machtigingsvereiste opnieuw een successieplanning in extremis kan belemmeren. Desalniettemin kunnen volgens mij wijzigingen aan het huwelijkscontract, schenkingen en testamenten die gedaan werden zonder voorafgaande machtiging toch uitwerking krijgen. Zoals reeds aangehaald in de algemene bespreking, zullen handelingen die door de 428
Supra, nrs. 135 e.v. Memorie van toelichting bij wetsvoorstel tot invoering van een globaal beschermingsstatuut voor meerderjarige wilsonbekwame personen, Parl.St. Kamer 2010-11, nr. 53K1009/001, 48-49. 430 Supra, nr. 135.a. 431 Art. 126 wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018. 429
115
beschermde persoon zijn verricht in strijd met zijn onbekwaamheid met betrekking tot zijn goederen slechts vatbaar zijn voor relatieve nietigheid in geval van benadeling, waarbij de nietigheid uitsluitend kan ingeroepen worden door de beschermde persoon en zijn bewindvoerder (nieuw art. 493, §§ 2-3 BW).432 Aangezien het niet om een absolute nietigheid gaat, zullen noch de rechter noch de fiscus kunnen opwerpen dat geen a priori-machtiging werd gevraagd.
432
Supra, nr. 156.
116
HOOFDSTUK 4. ENKELE PRAKTISCHE VOORBEREIDENDE MAATREGELEN 168. Niet alleen wat de rechtshandeling zelf betreft, dienen voorbereidende maatregelen te worden genomen, ook zullen in de mate van het mogelijk zoveel mogelijk praktische zaken op voorhand geregeld worden. In dit korte hoofdstuk wordt onderzocht wat zoal praktisch kan voorbereid worden bij het wijzigen van het huwelijkscontract en bij het doen van schenkingen of het regulariseren van niet verplicht registreerbare schenkingen. Het betreft geen exhaustieve studie van praktische maatregelen. Bij testamenten zijn voorbereidende maatregelen overbodig, aangezien ze toch pas uitwerking zullen krijgen bij de dood van de testator. Bovendien kunnen testamentaire beschikkingen tijdens het leven van de testator nog herroepen worden.
Afdeling 1. Praktische maatregelen bij het wijzigen van het huwelijkscontract 169. Zoals reeds aangehaald in het tweede hoofdstuk, moet een onderscheid gemaakt worden naargelang de wijziging in het huwelijkscontract een grote of kleine wijziging inhoudt.433 Bij een kleine wijziging zal enkel een notariële akte vereist zijn, maar bij een grote wijziging zal daarnaast ook nog vooraf een notariële boedelbeschrijving (art. 1394, §2, tweede lid BW) en een akte houdende regeling van de wederzijdse rechten van de echtgenoten nodig zijn.434 Het doel van de boedelbeschrijving is duidelijk: vermijden dat er goederen zouden “verdwijnen” uit de huwelijksgemeenschap. De vereiste van boedelbeschrijving is voorgeschreven op straffe van absolute nietigheid.435
433
Supra, nrs. 67 e.v. Niets belet echter dat een boedelbeschrijving wordt opgemaakt bij een kleine wijziging, maar dit is niet verplicht. Bijkomend voordeel is dat de facultatieve boedelbeschrijving bij een kleine wijziging kan worden opgemaakt op grond van verklaringen, voor zover beide echtgenoten hiermee akkoord gaan (art. 1394, §2, derde lid BW). Indien zij niet akkoord zijn, zal de boedelbeschrijving geschieden ten huize van de echtgenoten. 435 W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 434-435, nr. 814. 434
117
170. De boedelbeschrijving is onderworpen aan de art. 1175-1184 Ger.W. en houdt in dat er moet nagegaan worden welke roerende en onroerende goederen de echtgenoten bezitten en welke schulden zij hebben (art. 1394, §2, eerste lid BW), met andere woorden de actief- en passiefbestanddelen moeten in kaart gebracht worden. Dit betekent dat een inventaris moet worden opgemaakt van zowel de eigen vermogens van de echtgenoten als het gemeenschappelijk vermogen, en dus niet enkel van het gemeenschappelijk vermogen.436 Overeenkomstig art. 1182 Ger.W. geschiedt de boedelbeschrijving principieel in de plaatsen waar de te beschrijven voorwerpen zich bevinden, zijnde ten huize van de echtgenoten.
171. Om tijd te besparen bij de in extremis-uitvoering, kan het nuttig zijn om deze boedelbeschrijving reeds voor te bereiden.437 Echtgenoten kunnen ervoor kiezen om op voorhand een beschrijving met schatting op te maken van hun vermogen. Kort vóór het overlijden moet de notaris dan afstappen ten huize van de echtgenoten om de op voorhand opgemaakte beschrijving aan het notarieel proces-verbaal van boedelbeschrijving te hechten. Vervolgens kan het procesverbaal ondertekend worden en kan meteen erna de wijzigingsakte worden verleden. Uiteraard zal een regelmatige update van het voorbereide proces-verbaal noodzakelijk zijn.
172. Het gaat hier evenwel om een boedelbeschrijving sensu stricto, d.w.z. een boedelbeschrijving die opgesteld wordt in uitvoering van de wet, met name in de gevallen waarin de wet het opstellen van een inventaris beveelt of minstens toelaat. Enkel deze boedelbeschrijving kan afgesloten worden met een eedaflegging (art. 1183, 11° Ger.W.).438 Het is dankzij de eedaflegging dat de waarachtigheid van de boedelbeschrijving wordt gewaarborgd. Dit kan eventueel problemen opleveren bij in extremis-planning, want de eed is een uiterst persoonlijke rechtshandeling, zodat ze in principe niet bij vertegenwoordiging kan afgelegd
436
W. PINTENS, “Wijziging van het huwelijksvermogensstelsel. Een commentaar op de wet van 18 juli 2008”, RW 2008-09, (946) 949, nr. 11; F. TAINMONT, “La modification conventionelle du régime matrimonial à la lumière de la loi du 18 juillet 2008”, Rev.not.b. 2009, (6) 24. 437 N. GEELHAND, “(Fiscale) Successieplanning “in extremis” in Vlaanderen. Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning – Bijzonder deel – het huwelijkscontract en de akte houdende wijziging van het huwelijkscontract als techniek van (fiscale) successieplanning in extremis”, TEP 2008, 5, (377) 391, nr. 443. 438 T. VAN SINAY, “Enkele actuele topics inzake boedelbeschrijving”, T.Not. 2005, (239) 257, nr. 32.
118
worden. Het zal de opdracht van de instrumenterende notaris zijn om te oordelen of de partij die de eed moet afleggen al dan niet daartoe bekwaam is.439
Afdeling 2. Praktische maatregelen bij (de regularisatie van informele440) schenkingen
§1. Het in extremis schenken 173. Wat de rechtshandeling van het schenken van roerende goederen in extremis (bij authentieke akte of bij onderhandse akte die onmiddellijk geregistreerd wordt) zelf betreft, zullen bitter weinig praktische voorbereidende maatregelen genomen kunnen worden. In een in extremissituatie valt het wel aan te raden om te schenken bij notariële akte. Om te bepalen of art. 7 W.Succ. zal spelen, zal immers gekeken worden naar het tijdstip wanneer de notariële akte verleden is. Overlijdt de schenker tussen het verlijden van de notariële akte en de aanbieding ter registratie, dan zal art. 7 W.Succ. dus niet toegepast kunnen worden aangezien het schenkingsrecht geacht wordt verworven te zijn op het ogenblik van het overlijden.441 Men doet er dus goed aan om de notaris op voorhand in te lichten en te vragen om alles reeds voor te bereiden zodat de schenkingsakte in extremis zo snel mogelijk kan verleden worden. Ook de staat van schatting (art. 948 BW) kan reeds op voorhand voorbereid worden en een tijdsbesparing in extremis opleveren, mits regelmatige actualisering.
174. Niet elke schenking in extremis moet echter praktisch voorbereid worden. Zo bestaan er ook bepaalde schenkingen die genieten van een vrijstelling van de schenkingsrechten, zoals bijvoorbeeld het schenken van familiale ondernemingen en vennootschappen (art. 140bis e.v. W.Reg.). Deze schenkingen kunnen zeer vlot in extremis geschonken worden, aangezien men zich geen zorgen hoeft te maken over de aanbieding ter registratie. 439
T. VAN SINAY, Het draaiboek van een boedelbeschrijving, Gent, Larcier, 2010, 47, nr. 99. Hiermee worden schenkingen bedoeld die niet verplicht registreerbaar zijn (supra, nrs. 86 e.v.). 441 E. SPRUYT, “De schenking: het paradepaard van de successieplanning – Deel 2. De fiscale invalshoek”, AFT 2008, afl. 10, (20) 25, nr. 230. 440
119
175. In hoofdstuk 2 van dit deel werd de mogelijkheid aangehaald om onroerende goederen in extremis te verkopen).442 Ook deze rechtshandeling kan reeds op voorhand voorbereid worden. Zo kan een makelaar ingeschakeld worden om de verkoop van het onroerend goed in extremis zo vlot mogelijk te laten verlopen. De taak van een makelaar bestaat er dan onder andere in om op voorhand op zoek te gaan naar een kandidaat-koper.
§2. Het regulariseren van informele schenkingen a) Neerlegging ter registratie
176. Wanneer de betrokkene informeel een schenking heeft gedaan, moet dit bij hem meteen de pavloviaanse reactie teweegbrengen om te denken aan art. 7 W.Succ. 443 Het is daarom van groot belang om op het moment van de informele schenking reeds zoveel als mogelijk op punt te stellen opdat een eventuele latere registratie zo vlot mogelijk kan verlopen.
177. Zo doet men er bij de informele schenkingen best aan om een geschrift op te stellen met daarin alle voor de registratie vereiste elementen. Rekening houdend met de grondvereisten voor een schenking, zal de identificatie van beide partijen vermeld moeten, evenals een omschrijving van het voorwerp van de schenking. Bovendien zal het begiftigingsinzicht van de schenker en de aanvaarding van de schenking door de begiftigde uit het geschrift moeten blijken. 444 Veiligheidshalve zal het onderhandse geschrift ook de handtekening van beide partijen bevatten. Om volledig op veilig te spelen geeft men het best in bewaring bij een betrouwbare derde. Op die manier raakt men het geschrift zeker niet verloren.
442
Supra, nr. 89. Supra, nrs. 87-88. 444 E. SPRUYT, “De schenking: het paradepaard van de successieplanning – Deel 2. De fiscale invalshoek”, AFT 2008, afl. 10, (20) 26, nr. 231. 443
120
Het grote voordeel is dat bij de aanbieding ter registratie het volstaat om een geschrift voor te leggen waarin de begiftigde erkent de schenking te hebben ontvangen.445 Ook een gezamenlijk opgesteld onderhands geschrift door de schenker en begiftigde kan evenwel geregistreerd worden. De nodige fiscale verklaringen bij de registratie kunnen door de begiftigde alleen gedaan worden; een tussenkomst van de schenker is niet vereist.446 Het valt ten zeerste aan te raden om met volmachten te werken om de regularisatie zo vlot mogelijk te laten verlopen. Men denke bijvoorbeeld aan de volmacht tot het afleggen van de nodige fiscale verklaringen in het geval de partij niet langer gezond van geest is.447
178. Wat buitenlandse notariële akten betreft, zorgen partijen er best voor dat vooraf een echtverklaard afschrift, uitgifte of uittreksel van de schenkingsakte reeds is besteld bij de buitenlandse notaris (art. 2, tweede lid W.Reg.).448 Overeenkomstig art. 3 W.Reg. kan de ontvanger der registratie trouwens eisen dat, op de kosten van de persoon die de formaliteit vordert, een door een beëdigde vertaler voor echt verklaarde vertaling wordt toegevoegd aan het geschrift, indien dit in een andere taal dan één van de landstalen werd opgesteld. Partijen zorgen er dus best voor dat een dergelijke vertaling reeds gebeurd is, wanneer dit nodig is. Op die manier wordt opnieuw tijd bespaard.
b) Neerlegging van de akte onder de minuten van een Belgisch notaris
179. De tweede manier om informele schenkingen te regulariseren is door de akte neer te leggen onder de minuten van een Belgisch notaris. Deze manier van regularisatie verdient in extremis de voorkeur.449 De registratierechten zullen opeisbaar zijn vanaf de notariële akte houdende
445
Supra, nr. 88. Besl. nr. R 202/02-01 (E.E./L 137) dd. 26 juli 2004, www.fisconet.fgov.be. 447 C. DECKERS, “(Fiscale) successieplanning “in extremis” in Vlaanderen. Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning – Bijzonder deel: De schenkingen als techniek van fiscale successieplanning in extremis”, TEP 2008, (7) 55, nr. 81. 448 C. DECKERS, “(Fiscale) successieplanning “in extremis” in Vlaanderen. Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning – Bijzonder deel: De schenkingen als techniek van fiscale successieplanning in extremis”, TEP 2008, (7) 53-54, nr. 79. 449 Supra, nr. 88. 446
121
neerlegging wordt ondertekend (zie ook art. 35, eerste lid, 4° W.Reg.).450 Indien de schenker na de ondertekening overlijdt, dan is dit irrelevant, ook al werden de registratierechten nog niet daadwerkelijk betaald. Nadeel bij de neerlegging is dat alle partijen aanwezig moeten zijn om de hand- of bankgift te bevestigen451. Uiteraard kan ook hier met volmachten gewerkt worden om te voorzien in een rechtsgeldige vertegenwoordiging.
180. Verder doen partijen er verstandig aan om reeds de nodige provisie ter beschikking te stellen, opdat de notaris de nodige akten zou verlijden. Deontologisch mag een notaris immers geen akten verlijden zonder geprovisioneerd te zijn (art. 19, tweede lid, 4° Deontologische Code der notarissen). Op dit deontologisch verbod bestaan er wel enkele uitzonderingen, zoals voor akten die dringend dienen verleden te worden, maar dan dient de kamer van notarissen daarvan verwittigd te worden.
181. Tot slot nog een praktische tip, los van de regularisatie in extremis. Wil men volledig op beide oren kunnen slapen zonder te moeten registreren en zonder wakker te liggen van het risico dat de regularisatie te laat gebeurt, dan kan de schenker er nog altijd voor opteren om een kortlopende levensverzekering met een duurtijd van drie jaar af te sluiten. Het verzekerd hoofd is hierbij de schenker en de erfgenamen zijn de begunstigden, maar niets belet dat de erfgenamenbegiftigden de verzekering nemen. Sterft de schenker dan toch binnen de drie jaar, dan zal de verzekeraar de verschuldigde successierechten betalen. De premie die zal betaald moeten worden ligt in de praktijk tussen 1% en 1,5% van het geschonken bedrag, zodat een belangrijke besparing kan gerealiseerd worden bij hand- of bankgiften van een grote orde. Een bijkomend fiscaal voordeel
is
dat
de
betaalde
premies
in
aanmerking
kunnen
komen
voor
een
450
C. DECKERS, “(Fiscale) successieplanning “in extremis” in Vlaanderen. Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning – Bijzonder deel: De schenkingen als techniek van fiscale successieplanning in extremis”, TEP 2008, (7) 56, nr. 83. 451 Bij een buitenlandse notariële akte zal dit niet vereist zijn, aangezien dergelijke akte als titel zal gelden (art. 27 Wb. IPR).
122
belastingvermindering in de personenbelasting, in zoverre de schenker de verzekeringnemer is452. Hiertoe zal wel voldaan moeten zijn aan de voorwaarden in art. 1454 jo. art. 1456 WIB.
452
Indien de erfgenamen-begiftigden echter de verzekeringnemers zijn, dan zullen de premies fiscaal niet in aanmerking komen voor een belastingvermindering.
123
HOOFDSTUK 5. HET TESTAMENT ALS REDDER IN NOOD Afdeling 1. Inleiding 182. Soms loopt niet alles zoals gepland en wordt de vooropgestelde, georganiseerde (fiscale) successieplanning in extremis niet (volledig) uitgevoerd zoals men die voorbereid had. Men denke aan het plotse overlijden van de betrokkene (bijvoorbeeld in een verkeersongeval), het voortdurend onbereikbaar zijn van de betrokkene… In dergelijke gevallen is het uiteraard handig om een opvangnet, een back-up in de successieplanning in te bouwen om de fiscale schade te beperken.
183. Het opvangnet bij uitstek is het testament. Het testament overstijgt heden ten dage echter deze functie en kan ook als zelfstandige techniek gehanteerd worden. In het voorgaande hoofdstuk 2 werden reeds enkele basisbeginselen van het testament en de verschillende soorten besproken. In dit laatste hoofdstuk is het de bedoeling om enkele testamentaire clausules die een belastingbesparing kunnen opleveren van dichterbij te bekijken. Klassiek is het testament een ideaal instrument voor kinderloze erflaters, maar ook bij gehuwde erflaters met kinderen kunnen testamentaire clausules op fiscaal vlak een grote dienst bewijzen. Het belang van een degelijk testament met fiscale spitstechnologie is niet te onderschatten. Drie vrij populaire clausules worden hier in een notendop bestudeerd: het (omgekeerd) duo-legaat, het fideï-commis de residuo en het “ik opa”-testament. Er zijn vanzelfsprekend nog veel meer clausules ontworpen in de praktijk.453
453
Zie voor een uitgebreid arsenaal aan testamentaire clausules: J. DE HERDT, “(Fiscale) successieplanning “in extremis” in Vlaanderen. Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning – Bijzonder deel – het testament als techniek van (fiscale) successieplanning in extremis”, TEP 2007, 334-387.
124
Afdeling 2. Enkele testamentaire clausules §1. Het (omgekeerd) duo-legaat 184. Het duo-legaat is een eerste vorm van fiscaal geïnspireerd testament dat hier besproken wordt. Een gekende situatie waarin het duo-legaat gebruikt wordt, is om een goede vriend of een bepaald familielid (broer, zus, neef, nicht…) die onderworpen is aan hoge successierechten (zie art. 48 W.Succ.) te begunstigen zonder dat die daarbij van een kale kermis terugkomt. De gedachte is om de minst belaste begunstigde (in de regel een goed doel of een bepaalde openbare instelling, bedoeld in art. 55 of 59 W.Succ.) in het testament de successierechten van de hoger belaste begunstigde te laten betalen. Dit wordt gerealiseerd door in het testament een goed doel of openbare instelling als algemene legataris aan te wijzen, maar waarbij een last gekoppeld wordt aan het legaat om een bijzonder legaat uit te keren aan een andere begunstigde, en dit vrij van successierechten.454
185. Dankzij art. 64, tweede lid W.Succ. zal de last om de successierechten te dragen niet als een legaat worden beschouwd bij de andere begunstigde en bijgevolg niet onderworpen worden aan de successierechten. Daar staat uiteraard tegenover dat de successierechten die het goede doel of de openbare instelling zal moeten betalen op het bijzonder legaat niet in mindering kunnen gebracht worden van haar belastbare basis. De last die bestaat uit de uitkering van een kapitaal of rente aan de andere begunstigde zal wel beschouwd worden als een legaat waarop het successierecht geheven zal worden. Hier zal het voor het goede doel of de openbare instelling wel mogelijk zijn om de last in mindering te brengen (art. 65 W.Succ.).
186. Een variante op het duo-legaat is het omgekeerd duo-legaat, dat in de praktijk vaker aangewend zal worden. In tegenstelling tot het gewoon duo-legaat is het goede doel of de openbare instelling hier de bijzondere legataris, terwijl de andere begunstigde de algemene 454
J. DE HERDT, “(Fiscale) successieplanning “in extremis” in Vlaanderen. Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning – Bijzonder deel – het testament als techniek van (fiscale) successieplanning in extremis”, TEP 2007, (334) 376-377.
125
legataris is. Het verschil zit er hier in dat de andere begunstigde (zijnde een familielid of derdebegunstigde) in het testament de last heeft om een bepaald bedrag over te maken aan een goed doel of openbare instelling, die op zijn beurt de last opgelegd krijgt de successierechten van die erfgenamen of derde-begunstigden te betalen.455 Civielrechtelijk biedt deze techniek het voordeel dat de algemene legataris (zijnde een familielid of derde-begunstigde) de saisine verwerft (art. 1006 BW)456 en dus niet de afgifte van de goederen zal moeten vragen aan het goede doel of de openbare instelling. Indien het opgestelde testament eigenhandig of internationaal van aard is, zal de algemene legataris niettemin de afgifte moeten vragen aan de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg van het arrondissement waar de erfenis is opengevallen (art. 1008 BW). Ook voor het goed doel of de openbare instelling zal het omgekeerd duo-legaat fiscaal aantrekkelijker zijn. In haar hoedanigheid van bijzonder legataris zal zij immers kunnen ontsnappen aan de aansprakelijkheid met betrekking tot de betalingsplicht (art. 70, tweede lid W.Succ.). Rekening houdende met de fictiebepalingen uit het W.Succ. kan dit geen onbelangrijke factor zijn.457
187. Naast het gewone duo-legaat en het omgekeerde duo-legaat, bestaan nog vele andere varianten. Zo kan de testator er bijvoorbeeld voor opteren een intern duo-legaat op te stellen, of een opeenvolgend duo-legaat of een monolegaat458.459 De keuze voor welke vorm gekozen wordt, zal in functie staan van de (familiale, fiscale…) omstandigheden waarin de testator verkeert.
188. Het is niet evident om precies te bepalen hoeveel het legaat mag bedragen. Aan de ene kant zal het goede doel of de openbare instelling zeker genoeg moeten krijgen om aan de last te kunnen voldoen, maar aan de andere kant mag het ook niet te veel bedragen, want dan
455
N. GEELHAND, “Het duo-legaat. Hoezo (fiscaal) gevaarlijk?”, Notariaat 2011, afl. 4-5, (1) 4, nr. 11. Tenzij de decuius nog reservataire erfgenamen heeft nagelaten. In dat geval moet de algemene legataris de afgifte vragen aan de reservataire erfgenamen (art. 1004 BW). 457 Zo kan het bijvoorbeeld gebeuren dat de erflater tijdens de drie jaar voorafgaand aan zijn overlijden een aanzienlijke som bij handgift heeft overgemaakt. Wanneer de erflater dan uiteindelijk sterft, zal overeenkomstig art. 7 W.Succ. deze handgift geacht worden deel uit te maken van de nalatenschap, waarop bijgevolg successierechten verschuldigd zijn. Wanneer de begiftigde echter met de noorderzon is verdwenen of onvermogend is, zullen de erfgenamen en algemene legatarissen fiscaal aangesproken worden tot betaling (art. 70, tweede lid W.Succ.). 458 Bij een monolegaat wordt slechts een bijzondere legataris aangeduid en speelt voor de rest de wettelijke devolutie. 459 Voor een uitgebreide toelichting omtrent deze en andere varianten, zie: H. COOLS en K. VAN BOXSTAEL, “Onterf uw erfgenamen (gedeeltelijk) en laat ze meer overhouden: de paradox van het duolegaat”, TEP 2010, 241-280. 456
126
‘benadeelt’ de erflater de persoon die hij dankzij de constructie wilde begunstigen.460 Dit alles wordt bovendien nog moeilijker gemaakt doordat de waarde van het vermogen van de erflater geen vast gegeven is: het fluctueert voortdurend en daarom wordt het testament best ook niet te vroeg opgemaakt. Aan de andere kant moet in het achterhoofd gehouden worden dat een testament bij een georganiseerde fiscale successieplanning in extremis nog altijd als voornaamste functie een opvangnet probeert te zijn. Het is daarom beter om iets vroeger een duo-legaat op te stellen dan er te lang mee te wachten, ook al zal de fiscale besparing dan niet maximaal kunnen zijn.
§2. Het fideï-commis de residuo 189. Deze clausule kan gedefinieerd worden als “een uitdrukkelijke dubbele testamentaire beschikking waarbij de testator het geheel of een deel van zijn goederen vermaakt aan een eerste begunstigde (= de bezwaarde) en hetgeen van deze goederen overblijft bij het overlijden van de bezwaarde vermaakt aan een tweede begunstigde (= de verwachter)”.461 De klassieke situatie waarin deze clausule wordt aangewend is die waarbij ouders een gehandicapt kind hebben en willen verzekeren dat hun kind ook na hun overlijden nog verzorgd wordt. Wanneer het gehandicapt kind (= de bezwaarde) dan sterft, zal de verzorgende instelling als verwachter in het fideï-commis de residuo begunstigd worden voor de door hen verstrekte diensten aan het kind.
190. Civielrechtelijk biedt deze techniek heel wat voordelen. De bezwaarde zal allereerst het recht hebben om over de goederen die hij erft te beschikken, aangezien hij geen bewaarplicht heeft462. Daarenboven zal hetgeen onverteerd is of niet werd vervreemd463 door de bezwaarde 460
DEBLAUWE heeft een formule uitgewerkt waarmee een benaderend resultaat kan berekend worden dat minimaal moet worden gelegateerd aan het goede doel of de openbare instelling. Voor meer informatie hierover, zie: R. DEBLAUWE, “Het duo-legaat nader bekeken”, AFT 2009, afl. 2, (3) 9-11. 461 N. LABEEUW, “Last van fideïcommis de residuo als modaliteit van een testament” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Vermogensplanning met effect na overlijden: erfrecht en testament, Gent, Larcier, 2005, (197) 197, nr. 336; P. VAN DEN EYNDE, “Legs ou donation de residuo” in N. BAUGNIET en J.-F. TAYMANS (eds.), Planification successorale. Aspects civils et fiscaux, Louvain-la-Neuve, Bruylant-Academia, 2008, (449) 450. 462 Dit in tegenstelling tot de erfstelling over de hand (art. 896 BW). 463 De meerderheid der rechtsleer meent heden ten dage dat de theorie van de zakelijke subrogatie moet toegepast worden (zie: V. SAGAERT, “De rol van zaakvervanging in het testamentaire erfrecht”, Not.Fisc.M. 2005, (181) 187, nr. 19; R. JANSEN, “Verstrooide gedachten over zakelijke subrogatie bij het fideicommis de residuo” in W. PINTENS,
127
toekomen aan een tweede begunstigde die de oorspronkelijke erflater had aangeduid. Met andere woorden, de oorspronkelijke erflater dicteert vanuit zijn graf wat met het overschot zal gebeuren. Een testament door de bezwaarde zal hier geen afbreuk aan kunnen doen, behoudens andersluidend beding van de erflater.464 PUELINCKX-COENE geeft de goede raad om in het testament de verwachter niet (alleen) bij naam en toenaam te noemen, maar (ook) te werken met een omschrijving van de verwachter.465 Op die manier wordt geanticipeerd op de voortijdige dood van de verwachter die de testator voor ogen had.
191. Uiteraard wordt deze clausule in het kader van deze masterproef niet enkel besproken omwille van zijn civielrechtelijke kwaliteiten, maar eveneens omwille van zijn fiscale meerwaarde. Er zullen inderdaad tot twee maal toe successierechten worden geheven op de goederen, maar het fiscaal voordeel zit er hem hier in dat het toepasselijke tarief dat zal zijn wat op de dag van het overlijden gold tussen de oorspronkelijke erflater en de tweede begunstigde. Wanneer de erflater-ouder dus bijvoorbeeld als tweede begunstigde de (enige) broer van de (kinderloze) eerste begunstigde wordt aangeduid, zal ontsnapt kunnen worden aan de hogere tarieven die gelden tussen broers (zie art. 48 W.Succ.). Het spreekt voor zich dat dit voordeel zich nog meer manifesteert wanneer de verwachters uit meerdere begunstigden (bijvoorbeeld drie broers en twee zussen in plaats van één broer) bestaan. De successierechten die ieder dan moet dragen zullen immers veel lager komen te liggen.
J. DU MONGH en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2009, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2009, (353) 356-360, nrs. 7-12). Indien dus bepaalde goederen in de plaats komen van de oorspronkelijke fideï-commissaire goederen, dan kan de verwachter zijn recht op de in de plaats gekomen goederen uitoefenen. Dit leidt uiteraard tot een gunstigere positie van de verwachter. Voor een uitgebreide, recente analyse over dit twistpunt, zie: E. VANTHORRE, “De zakenrechtelijk aspecten van het fideïcommis de residuo in vergelijking met de Angelsaksische trust en het Franse erfrecht”, Jura Falc. 2011-12, 417-462. 464 Cass. 29 maart 1976, Arr.Cass. 1976, 870; Rb. Luik 10 februari 1992, Rev.trim.dr.fam. 1993, 543; R. BARBAIX en A.-L. VERBEKE, Kernbegrippen erfrecht en giften, Brugge, die Keure, 2012, 177, nr. 447. 465 M. PUELINCKX-COENE, “Het testament: het woord dat men na zijn dood laat klinken, een wapen van postume macht! Een treffend voorbeeld: het legaat de residuo” in C. CASTELEIN, A. VERBEKE en L. WEYTS (eds.), Notariële clausules: liber amicorum Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, (277) 285, nr. 11.
128
§3. Het “ik opa”-testament 192. Het “ik opa”-testament is de laatste fiscaal interessante testamenttechniek die hier aangehaald wordt. Dit testament hanteert de techniek van het legaat op termijn. Bij een “ik opa” (of “ik oma”)-testament stelt de grootvader (of grootmoeder) in zijn (of haar) testament zijn (of haar) kinderen aan als algemene legataris, maar aan dit legaat koppelt hij of zij een last waarbij zijn (of haar) kinderen een schuld erkennen jegens hun eigen kinderen, zijnde de kleinkinderen van de testator466. Meestal zal de schuld niet rentedragend zijn en de opeisbaarheid ervan zal uitgesteld worden tot op het moment van overlijden van de ouders. 467 Niet alleen kunnen grootouders op deze manier hun kleinkinderen een financieel steuntje in de rug geven, maar ook fiscaal zit er een bonus aan vast. Het kind van de grootouder zal successierechten moeten betalen op de waarde van het erfdeel verminderd met de waarde van de schuldvordering van het kleinkind (art. 65 W.Succ.), terwijl het kleinkind op zijn legaat (i.e. de contante waarde van de vordering468) successierechten zal moeten betalen (art. 64 W.Succ.). Wanneer het kind dan overlijdt, kan de reële waarde van de schuldvordering afgetrokken worden van het deel van de nalatenschap dat het kleinkind erft. Er gebeurt op deze manier een spreiding waardoor de totaal te betalen successierechten lager zullen komen te liggen.
193. Recent zag een nieuwe wet469 echter het levenslicht waarmee het mogelijk wordt om een vrijwillige erfenissprong te realiseren. Deze nieuwe wet is in werking getreden op 21 januari 2013. Concreet maakt de nieuwe wet het mogelijk dat kleinkinderen van hun grootouders erven, wanneer hun ouder (zijnde het kind van de grootouder) de erfenis verwerpt en er
466
M. BAERT en M. GONISSEN, Minder successierechten betalen: patrimoniumbeheer en successieplanning, Brussel, Verbruikersunie Test-Aankoop, 2008, 106-107. 467 G. DEKNUDT en C. CASTELEIN, “Last en modaliteit/Prestatie ten behoeve van een derde” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Vermogensplanning met effect na overlijden – erfrecht en testament, Gent, Larcier, 2005, (191) 195, nr. 335. 468 Dit is de waarde van de blote eigendom van de vordering (J. DE HERDT, “(Fiscale) successieplanning “in extremis” in Vlaanderen. Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning – Bijzonder deel – het testament als techniek van (fiscale) successieplanning in extremis”, TEP 2007, (334) 353, nr. 407). 469 Wet 10 december 2012 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Strafwetboek en het Gerechtelijk Wetboek met betrekking tot de onwaardigheid om te erven, de herroeping van giften, het verval van huwelijksvoordelen en de plaatsvervulling, BS 11 januari 2013, 997.
129
plaatsvervulling470 plaatsvindt (art. 786 BW471). Het gaat hier om een eerste generatiesprong. Het kind van de grootouder speelt een cruciale rol om de erfenissprong te doen slagen: als hij de nalatenschap niet verwerpt, zal de erfenissprong niet uitgevoerd kunnen worden. Er wordt op dit moment wel gewerkt aan een wettelijke constructie waarbij het mogelijk zou worden dat kleinkinderen rechtstreeks van hun grootouders erven472…
Met de nieuwe wet zou gesuggereerd kunnen worden dat het “ik opa”-testament op zijn laatste benen loopt en in de vergeetpunt dreigt te belanden, aangezien er nu een wettelijk, eenvoudig en goedkoop alternatief voorhanden is in de vorm van de vrijwillige erfenissprong. Mijns inziens zal het zo’n vaart niet lopen. Een pijnpunt van de vrijwillige erfenissprong is dat er nog altijd moet gerekend worden op de goodwill van de ouder (zijnde het kind van de grootouder). Niets kan de ouder verplichten om de nalatenschap te verwerpen. Contractuele afspraken daaromtrent zijn absoluut nietig, want ze zijn in strijd met het verbod van erfovereenkomsten (art. 1130 BW). Dergelijk verbod heeft – volgens een algemeen aanvaarde definitie – betrekking op bedingen die tot voorwerp hebben “loutere eventuele rechten in een nog niet opengevallen nalatenschap of een bestanddeel ervan, toe te kennen, te wijzigen of af te staan”.473 Het recht om een nalatenschap te verwerpen valt bijgevolg onder dit verbod. Overeenkomstig de traditionele zienswijze is dit verbod vatbaar voor absolute nietigheid, waardoor iedere belanghebbende, waaronder dus ook de Administratie, de nietigheid kan inroepen en de rechter de nietigheid zelfs ambtshalve kan en moet opwerpen.474 Informeel kan de ouder misschien beloven te verwerpen, maar niks garandeert dat hij dat ook zal doen.
470
Het begrip “plaatsvervulling” werd met de nieuwe wet uitgebreider ingevuld. Voortaan is plaatsvervulling niet alleen mogelijk wanneer de erfgerechtigde vooroverleden is, maar ook wanneer hij verwerpt of onwaardig is om te erven (art. 739, tweede lid BW). 471 Art. 26 wet 10 december 2012 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Strafwetboek en het Gerechtelijk Wetboek met betrekking tot de onwaardigheid om te erven, de herroeping van giften, het verval van huwelijksvoordelen en de plaatsvervulling, BS 11 januari 2013, 997. 472 Een wetsvoorstel werd hiertoe ingediend op 30 april 2013 (Wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de globale erfovereenkomst over een niet-opengevallen nalatenschap betreft, Parl St. Kamer 2012-13, nr. 53K2788/001). 473 Cass. 11 april 1980, Arr.Cass. 1979-80, 996; M. PUELINCKX-COENE, I. VERHAERT, N. GEELHAND en J. VERSTRAETE, “Overzicht van rechtspraak. Erfenissen 1996-2004”, TPR 2005, (449) 475-476, nr. 36. 474 Deze traditionele kwalificatie wordt echter steeds meer en meer betwist. Meerdere gezaghebbende auteurs verdedigen vandaag de stelling dat dergelijke bedingen wel strijdig zijn met de wet, maar niet met de openbare orde of goede zeden. Bepaalde auteurs menen zelfs dat het Hof van Cassatie in haar arrest van 31 oktober 2008 deze stelling impliciet erkend heeft (Cass. 31 oktober 2008, Pas. 2008, III, 2417; H. CASIER, N. GEELHAND DE MERXEM,
130
Fiscaal zal de erfenissprong overigens ook geen echte hoogvlieger zijn, zelfs al zijn er meerdere kleinkinderen. Art. 68 W.Succ. zal verhinderen dat successierechten worden berekend op het aandeel dat elk kleinkind zal ontvangen.475 De successierechten zullen dus nog altijd geheven worden op het volledige deel dat de ouder had geërfd indien hij de nalatenschap had aanvaard van zijn overleden ouder (i.e. de grootouder). Op lange termijn zal er natuurlijk wel een fiscale besparing gerealiseerd worden, aangezien het vermogen in één keer bij de kleinkinderen terecht is gekomen.476 BARBAIX en VERBEKE merken op dat het psychologisch ook niet evident is om de nalatenschap van een ouder te verwerpen.477 De huidige erfenissprong lijkt mij dan ook geen efficiënte techniek voor een (georganiseerde) successieplanning (in extremis)… Niettemin kan het toch een betekenisvolle laatste strohalm op termijn zijn waaraan men zich kan vasthouden indien er geen testamentaire back-up werd voorzien.
194. Zoals elke successieplanner behoort te weten is sinds 1 juni 2012 een nieuwe antimisbruikbepaling in werking getreden die nu ook rechtshandelingen in de privésfeer beoogt. Eerder werd reeds vermeld dat de fiscale Administratie in eerste instantie oordeelde dat het “ik opa”-testament op de zwarte lijst thuishoort. Uit de circulaire van 10 april 2013 blijkt dat de Administratie haar vergissing heeft ingezien en werd deze testamentaire clausule geschrapt van de blacklist.478 Successieplanners kunnen dus met een gerust hart deze techniek aan hun cliënten blijven adviseren.
I. SCHUERMANS en B. VERDICKT, “De erfovereenkomst is niet langer strijdig met de openbare orde. Een nieuw mijlpaalarrest inzake successieplanning”, TEP 2010, 126-146; contra: W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 964-966, nr. 1879). Hoewel ik er eveneens voor pleit dat erfovereenkomsten niet langer aangetast worden door absolute nietigheid, zal een voorzichtig successieplanner toch rekening moeten houden met de traditionele zienswijze, aangezien er tot op heden nog geen eensgezindheid bestaat in de rechtspraak en rechtsleer. 475 Voor een gunstigere heffing van successierechten voor de erfgenamen, zal art. 68 W.Succ. gewijzigd moeten worden (H. CASMAN, Wet erfonwaardigheid en plaatsvervulling: een eerste toelichting op basis van de parlementaire voorbereiding, Mechelen, Kluwer, 2012, 62, nr. 203). 476 Zie ook: Vr. en Antw. Vl.Parl. 2012-13, 8 januari 2013 (Vr. nr. 236 G. SMAERS). 477 R. BARBAIX en A.-L. VERBEKE, “Hervorming van het erfrecht. Een eerste commentaar bij de wet van 10 december 2012 inzake de onwaardigheid, de plaatsvervulling, de huwelijksvoordelen en de giften”, RW 2012-13, (1162) 1172, nr. 45. 478 Supra, nrs. 44-45.
131
DEEL III. CONCLUSIE 195. Een georganiseerde successieplanning in extremis bestaat ruw geschetst uit drie vaste luiken, welke hierboven in mindere of meerdere mate werden besproken: de voorbereiding, de planning zelf en het opvangnet. In deze masterproef werd de aandacht vooral toegespitst op het eerste luik (en in mindere mate op het tweede en derde luik), maar een successieplanner die naam waardig zal aan elk onderdeel van dit drieluik voldoende aandacht moeten besteden om een coherente en kwaliteitsvolle ‘triptiek’ te creëren. De invulling van deze drie luiken zal afhangen van een aantal factoren die bij elke persoon verschillend zullen zijn, zodat successieplanning altijd op maat zal gemaakt moeten worden. Successieplanners moeten hun best doen een degelijke en ambachtelijke planning te ontwerpen, daarmee beantwoordend aan de wensen van hun cliënten. Voortdurend moeten hierbij de meest recente ontwikkelingen in het juridisch-fiscaal landschap opgevolgd worden om nieuwe technieken te ontwerpen die de wensen van de cliënt zo goed mogelijk vervullen.
196. Dat successieplanning geen ‘statische’ discipline, maar een ‘dynamisch’ vakgebied is, hoeft geen verwondering te wekken, gezien de verwevenheid met vele takken van het recht. Zoals uit deze masterproef blijkt, is fiscale successieplanning geen zuiver fiscaal verhaal, maar zal met het burgerlijk recht ook rekening moeten gehouden worden. Voortdurend zijn er wijzingen aan de juridische kant van het verhaal (zij het door nieuwe wetten, zij het door nieuwe of gewijzigde standpunten die de Administratie inneemt…), zodat een goed successieplanner per definitie een oplettend successieplanner is. Daarenboven komt nog dat de persoonlijke en familiale situatie van de betrokkene van de successieplanning aan veranderingen onderhevig is. De successieplanner zal dus nooit op zijn lauweren kunnen rusten en er van uitgaan dat de georganiseerde successieplanning (in extremis) “af” is…
Een treffend voorbeeld van een dergelijke recente verandering in het wettelijk landschap, is terug te vinden in de vernieuwde antimisbruikbepaling. Onzekerheid maakt(e) zich daardoor onterecht meester bij vele successieplanners. Enkel voor zuiver fiscaal geïnspireerde constructies moet men 132
voortaan aandachtig zijn, aangezien deze niet meer door de beugel zullen kunnen. Zijn er echter niet-fiscale motieven voorhanden – welke die ook mogen zijn – dan kan de techniek nog altijd toegepast worden. Het gamma aan bestaande successieplanningstechnieken zal dus niet dramatisch of volledig ingeperkt worden, zoals aanvankelijk gevreesd werd.
197. Bij dit alles moet bovendien ook nog rekening gehouden worden met de niet onbelangrijke rol die de notaris in het hele verhaal te spelen heeft. Bij zeer vele technieken die bij een successieplanning in extremis gehanteerd worden zal immers de tussenkomst van een notaris vereist zijn. Ook van de notaris zal dus gevraagd worden om mee te werken aan het realiseren van een successieplanning. In de mate dat die planning geen afbreuk doet aan enigerlei wettelijke bepaling of deontologische verplichting van de notaris, komt het mij voor dat de notaris zonder enig bezwaar zijn ambt kan en moet verlenen wanneer daar om verzocht wordt. Er bestaat op die manier een voortdurende wisselwerking tussen de notaris en andere actoren die de successieplanning op punt stellen, waarbij de betrokkene als een kapitein op een schip aangeeft in welke richting het schip, zijnde de planning, moet varen.
198. Op zijn minst kan besloten worden dat een georganiseerde (fiscale) successieplanning in extremis ontwerpen geen sinecure is. De kwaliteit zal mede bepaald worden door de zorg die men besteedt aan de voorbereiding. Wie op tijd zijn voorbereiding zaait, zal daar later de (fiscale) vruchten van kunnen oogsten. Zoals aangetoond in deze masterproef kan met behulp van volmachten al zeer veel gerealiseerd worden. Desalniettemin moeten ook hier enkele spelregels in acht genomen worden. Ook wanneer er geen volmachten verleend werden, kan in sommige gevallen een oplossing gevonden worden in het verkrijgen van volmachten bij de vrederechter. Kortom, waar een wil is, is (meestal, maar niet altijd) een weg. Een goed successieplanner moet bijgevolg ook over de nodige creativiteit beschikken om oplossingen te kunnen uitdenken. Het spreekt voor zich dat deze creativiteit zich zal moeten manifesteren binnen de grenzen van de wet.
133
BIBLIOGRAFIE. Wetgeving (sensu lato) Bijzondere wet 13 juli 2001 tot herfinanciering van de gemeenschappen en uitbreiding van de fiscale bevoegdheden van de gewesten, BS 3 augustus 2001, 26.615. Wet 16 maart 1803 van 25 ventôse jaar XI op het notarisambt, BS 16 maart 1803. Wet 30 april 1958 betreffende de handelingsbekwaamheid van de minderjarige voor sommige spaarverrichtingen, BS 10 mei 1958, 43.004. Wet 14 mei 1981 tot wijziging van het erfrecht van de langstlevende echtgenoot, BS 27 mei 1981, 6908. Wet 11 januari 1983 houdende goedkeuring van het verdrag houdende eenvormige wet nopens de vorm van een internationaal testament, en van de bijlage, opgemaakt te Washington op 26 oktober 1973, BS 11 oktober 1983, 12.608. Wet 3 mei 2003 tot wijziging van de wetgeving betreffende de bescherming van de goederen van personen die wegens hun lichaams- of geestestoestand geheel of gedeeltelijk onbekwaam zijn die te beheren, BS 31 december 2003, 62.266 Wet 18 juli 2008 tot wijziging van de wetgeving wat betreft de wijziging van het huwelijksvermogensstelsel zonder tussenkomst van de rechtbank en tot wijziging van artikel 9 van de wet van 16 maart 1803 tot regeling van het notarisambt, BS 14 augustus 2008, 43.560. Wet 29 december 2010 houdende diverse bepalingen (I), BS 31 december 2010, 83.506. Programmawet (I) 29 maart 2012, BS 6 april 2012, 22.143. Wet 10 december 2012 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Strafwetboek en het Gerechtelijk Wetboek met betrekking tot de onwaardigheid om te erven, de herroeping van giften, het verval van huwelijksvoordelen en de plaatsvervulling, BS 11 januari 2013, 997.
Decr. Vl. 7 juli 2006 houdende vrijstelling van successierechten ten voordele van de langstlevende partner voor de nettowaarde van de gezinswoning, BS 20 september 2006, 47.859.
134
KB 12 februari 1960 tot vaststelling van de openingsuren der ontvangkantoren van het bestuur der Registratie en Domeinen, BS 22 februari 1960, 1122.
Memorie van toelichting bij het ontwerp van decreet houdende bepalingen tot begeleiding van de begroting 2004, Parl.St. Vl.Parl. 2003-04, nr. 1948/1. Vr. en Antw. Kamer, 8 september 2005, 19.924 (Vr. nr. 914 L. VAN BIESEN). Amendement (M. GERKENS) op het wetsvoorstel tot invoering van een globaal beschermingsstatuut voor meerderjarige wilsonbekwame personen, Parl.St. Kamer 2010-11, nr. 53K1009/02. Memorie van toelichting bij wetsvoorstel tot invoering van een globaal beschermingsstatuut voor meerderjarige wilsonbekwame personen, Parl.St. Kamer 2010-11, nr. 53K1009/001. Memorie van toelichting bij ontwerp van Programmawet (I), Parl.St. Kamer 2011-12, nr. 53K2081/001. Vr. en Antw. Kamer, 23 maart 2011, 176 (Vr. nr. 384 S. LAHAYE-BATTHEU). Vragen van mevrouw Kattrin Jadin en mevrouw Veerle Wouters aan de vice-eersteminister en minister van Financiën en Duurzame Ontwikkeling, belast met Ambtenarenzaken, over “de antimisbruikbepaling en de impact ervan op de handgiften (nrs. 1004 en 1018), Hand. Kamer 2011-12, 31 mei 2012, CRIV 53 PLEN 089, 31-33. Vraag van mevrouw Nele Lijnen aan de vice-eersteminister en minister van Financiën en Duurzame Ontwikkeling over “de successieplanning” (nr. 5-568), Hand. Senaat 2011-12, 31 mei 2012, nr. 5-61, 29-31. Vraag van de heer Carl Devlies aan de staatssecretaris voor de Bestrijding van de sociale en fiscale fraude, toegevoegd aan de eerste minister, over de “bevoegdheidsverdeling inzake de antimisbruikbepaling in registratie- en successierechten” (nr. 13898), Hand. Kamer 2012-13, 13 november 2012, nr. CRIV 53 COM 577, 6-8. Vr. en Antw. Vl.Parl. 2012-13, 8 januari 2013 (Vr. nr. 236 G. SMAERS).
Wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/018.
135
Wetsontwerp tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K1009/019. Wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de globale erfovereenkomst over een niet-opengevallen nalatenschap betreft, Parl St. Kamer 2012-13, nr. 53K2788/001.
Administratieve documenten Besl. nr. S 2/08-01 en S 5/05-01 (E.E./98.470), www.fisconet.fgov.be. Besl. nr. R. 131/05-01 (E.E./79.524) dd. 1 augustus 1966, www.fisconet.fgov.be. Besl. nr. R 131/13-01 (E.E./93.689) dd. 9 november 1993, www.fisconet.fgov.be. Besl. nr. R 131/05-03 (E.E./95.609) dd. 13 november 1996, www.fisconet.fgov.be. Aanschrijving nr. 11 (E.E./E.L. 118 – E.E./Parl. 8) dd. 20 november 1996, www.fisconet.fgov.be. Besl. nr. R 202/02-01 (E.E./L 137) dd. 26 juli 2004, www.fisconet.fgov.be. Besl. nr. R 133/06-01 (E.E./100.379) dd. 28 juli 2004, www.fisconet.fgov.be. Circ. nr. 4/2007 dd. 21 februari 2007 (AFZ 2/2007 – Dos. E.E./L.158), www.fisconet.fgov.be. Besl. nr. S9/06-03 en S9/06-05 (E.E./101.855) dd. 13 december 2007, www.fisconet.fgov.be. Voorafgaande besl. nr. 2010.256 dd. 14 december 2010, www.fisconet.fgov.be. Besl. nr. R 131/21-01 (E.E./103.994) dd. 21 februari 2011, www.fisconet.fgov.be. Besl. nr. S 5/04-05 (E.E./103.490) dd. 15 juli 2011, www.fisconet.fgov.be. Voorafgaande besl. nr. 2011.360 dd. 22 november 2011, www.fisconet.fgov.be. Circ. nr. 4/2012 dd. 4 mei 2012 (AFZ nr. 3/2012, AAF nr. 17/2012, AAPD nr. 4/2012), www.fisconet.fgov.be. Circ. nr. 8/2012 dd. 19 juli 2012, www.fisconet.fgov.be. Circ. nr. 5/2013 dd. 10 april 2013, www.fisconet.fgov.be. Besl. nr. S 9/06-07 (E.E./98.937) dd. 19 april 2013, www.fisconet.fgov.be.
136
Rechtspraak EHRM, Serkov v. Ukraine, 2011. Arbitragehof 3 juli 2002, nr. 117/2002. Arbitragehof 24 november 2004, nr. 188/2004. Arbitragehof 21 februari 2007, nr. 32/2007. GwH 30 maart 2010, nr. 32/2010. GwH 7 maart 2013, nr. 28/2013. Cass. 16 maart 1846, Pas. 1847, I, 79. Cass. 10 februari 1853, Pas. 1853, I, 215. Cass. 23 maart 1860, Pas. 1860, I, 211. Cass. 17 februari 1881, Pas. 1881, I, 119. Cass. 21 februari 1884, Pas. 1884, I, 61. Cass. 2 juni 1887, Pas. 1887, I, 285. Cass. 24 juni 1897, Pas. 1897, I, 233. Cass. 20 juli 1899, Pas. 1899, I, 347. Cass. 9 juni 1904, Pas. 1904, I, 257. Cass. 18 maart 1909, Pas. 1909, I, 184. Cass. 9 december 1948, Arr.Cass. 1948, 615. Cass. 17 juni 1957, Arr.Cass. 1957, 867. Cass. 25 november 1960, Arr.Cass. 1961, 285. Cass. 24 januari 1961, Pas. 1961, I, 558. Cass. 27 juni 1961, T.Not. 1961, afl. 12, 219. Cass. 29 maart 1976, Arr.Cass. 1976, 870. Cass. 2 april 1976, Pas. 1976, I, 852.
137
Cass. 12 september 1977, Arr.Cass. 1978, 38. Cass. 7 december 1978, Pas. 1979, I, 408. Cass. 24 mei 1978, Arr.Cass. 1978, 1127. Cass. 11 april 1980, Arr.Cass. 1979-80, 996. Cass. 2 april 1981, Pas. 1981, I, 833. Cass. 13 april 1984, Arr. Cass. 1983-84, 1078. Cass. 29 juni 1989, Pas. 1989, I, 1193. Cass. 25 maart 1993, RW 1994-95, afl. 58, 1293. Cass. 21 januari 2000, Arr.Cass. 2000, afl. 2, 168. Cass. 19 januari 2001, Pas. 2001, I, 138. Cass. 7 maart 2002, Pas. 2002, I, 661. Cass. 15 mei 2003, Arr.Cass. 2003, afl. 5, 1186. Cass. 18 maart 2004, Arr.Cass. 2004, afl. 3, 482. Cass. 1 maart 2007, Not.Fisc.M. 2008, afl. 4, 131. Cass. 10 januari 2008, RW 2008-09, afl. 12, 496. Cass. 31 oktober 2008, Pas. 2008, III, 2417. Cass. 12 december 2008, Pas. 2008, I, 2934. Cass. 7 januari 2010, RW 2011-12, afl. 36, 1593. Cass. 10 december 2010, Not.Fisc.M. 2011, 168. Cass. 13 december 2010, Rev.trim.dr.fam. 2011, afl. 2, 532. Cass. 22 september 2011, Pas. 2011, I, afl. 9, 2018. Cass. 16 februari 2012, Pas. 2012, I, 360. Cass. 13 september 2012, C110730F. Brussel 1 februari 1963, Pas. 1963, II, 199. Brussel 10 februari 1987, JT 1987, afl. 5432, 525. 138
Bergen 15 september 1995, RRD 1996, 249. Antwerpen 24 december 1996, FJF 1997, 73. Gent 11 mei 2000, FJF 2001, 212. Bergen 9 april 2001, JT 2002, afl. 6056, 409. Brussel 19 december 2001, RW 2002-03, afl. 14, 547. Gent 18 maart 2004, RABG 2005, afl. 8, 753. Luik 19 mei 2004, TBBR 2006, afl. 8, 483. Gent 27 mei 2004, NJW 2005, afl. 100, 208. Antwerpen 5 oktober 2004, Not.Fisc.M. 2004, afl. 10, 268. Brussel 5 april 2006, 2003AR710, www.juridat.be. Bergen 13 april 2006, JLMB 2007, afl. 13, 519. Luik 7 maart 2007, Rev.trim.dr.fam. 2009, afl. 1, 145. Gent 15 maart 2007, RW 2007-08, afl. 26, 1082. Gent 15 november 2007, TEP 2008, afl. 2, 176. Brussel 22 januari 2008, 2007AR1832, www.juridat.be. Gent 10 maart 2008, DAOR 2008, afl. 87, 221. Antwerpen 1 april 2008, Fisc.Koer. 2008, afl. 17, 694. Antwerpen 24 juni 2008, TEP 2008, afl. 4, 365. Brussel 29 oktober 2008, FJF 2009, afl. 7, 742. Brussel 19 mei 2009, 2007AR3068, www.juridat.be. Bergen 26 januari 2010, Fiscoloog 2010, afl. 1210, 14. Brussel 15 juni 2010, 2008/AR/46, www.juridat.be. Brussel 28 oktober 2010, Rev.not.b. 2011, afl. 3052, 342. Gent 4 oktober 2011, TEP 2012, afl. 1, 36. Gent 3 januari 2012, www.fisconet.fgov.be. 139
Antwerpen 24 april 2012, Not.Fisc.M. 2012, afl. 6, 216. Rb. Brussel 24 november 1920, Rev.prat.not.b. 1921, 668. Rb. Hasselt 6 september en 8 november 1977, Rev.trim.dr.fam. 1978, 285. Rb. Hasselt 28 december 1977, RW 1978-79, 229. Rb. Namen 14 oktober 1981, RRD 1982, 32. Rb. Oudenaarde 30 oktober 1990, RW 1991-92, 1264. Rb. Luik 10 februari 1992, Rev.trim.dr.fam. 1993, 543. Rb. Mechelen 28 februari 2001, RW 2003-04, afl. 1, 30. Rb. Bergen 13 november 2002, FJF 2003, afl. 8, 745. Rb. Brussel 1 oktober 2010, Rev.not.b. 2011, afl. 3052, 348. Rb. Brussel 17 juni 2011, Rev.not.b. 2012, afl. 3061, 201. Rb. Luik 30 november 2011, FJF 2012, afl. 5, 588. Rb. Gent 6 december 2011, RABG 2012, afl. 12, 838. Rb. Nijvel 6 januari 2012, JT 2012, afl. 6471, 219. Rb. Marche-en-Famenne 9 februari 2012, Rev.not.b. 2012, afl. 3063, 384. Rb. Bergen 6 september 2012, Rec.gén.enr.not. 2012, afl. 9, 367. Vred. Aarschot 12 februari 2004, RW 2004-05, afl. 13, 516. Vred. Overijse-Zaventem 3 juni 2004, T.Vred. 2005, afl. 8-9, 494. Vred. Westerlo 27 augustus 2004, RW 2005-06, afl. 1, 36. Vred. Zomergem 3 maart 2006, RW 2006-07, afl. 43, 1776. Vred. St.-Pieters-Woluwe 25 juli 2006, Act.dr.fam. 2010, afl. 3-4, 72. Vred. Lier 15 maart 2007, T.Vred. 2007, afl. 5-8, 230. Vred. Brugge 19 december 2007, TGR-TWVR 2008, afl. 2, 93. Vred. Geel 15 januari 2008, Rev.trim.dr.fam. 2011, afl. 1, 231. Vred. Nijvel 9 oktober 2008, T.Vred. 2010, afl. 5-6, 149. 140
Vred. Zottegem 12 maart 2010, RW 2010-11, afl. 2, 74. Vred. Zottegem-Herzele 3 juni 2011, RW 2012-13, afl. 1, 30.
Rechtsleer BAEL, J., “Schenkingen en testamenten” in UGENT FACULTEIT RECHTSGELEERDHEID (RE) INSTITUUT NOTARIEEL RECHT (ed.), Rechtskroniek voor het Notariaat. Deel 10, Brugge, die Keure, 2007, 139-202. BAEL, J., “Erfrecht, schenkingen, testamenten en een aantal andere materies uit het familiaal vermogensrecht” in J. BAEL (ed.), Rechtskroniek voor het Notariaat. Deel 22, Brugge, die Keure, 2013, 1-126. BAERT, M. en GONISSEN, M., Minder successierechten betalen: patrimoniumbeheer en successieplanning, Brussel, Verbruikersunie Test-Aankoop, 2008, 127 p. BARBAIX, R. “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarenden titel?”, Not.Fisc.M. 2003, 37-80. BARBAIX, R., GEELHAND DE MERXEM, N. en VERBEKE, A., Huwelijksvoordelen in Handboek Estate Planning (bijzonder deel 4), Gent, Larcier, 2010, XV+387 p. BARBAIX, R. en VERBEKE, A.-L., Kernbegrippen erfrecht en giften, Brugge, die Keure, 2012, XIV+201 p. BARBAIX, R. en VERBEKE, A.-L., “Nijvelse rechtbank bevestigt de onbelastbaarheid van het sterfhuisbeding”, TEP 2012, 21-32. BARBAIX, R. en VERBEKE, A.-L., “Finaal verrekenbeding: civielrechtelijk en fiscaalrechtelijk performant bevonden!”, Not.Fisc.M. 2012, 209-215. BARBAIX, R. en VERBEKE, A.-L., “Hervorming van het erfrecht. Een eerste commentaar bij de wet van 10 december 2012 inzake de onwaardigheid, de plaatsvervulling, de huwelijksvoordelen en de giften”, RW 2012-13, 1162-1179. BARBAIX, R., “Commentaar bij art. 933 B.W.” in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., 1-8. BARTHOLOMEEUSEN, A., “Du caractère d’ordre public ou impératif des lois fiscales”, JDF 1987, 216-221. 141
BLONTROCK, F., “De staat van schatting (art. 948 BW): reden, vorm, inhoud en noodzaak” (noot onder Cass. 1 maart 2007), T.Not. 2009, 391-392. BOONE, R., “De nieuwe antimisbruikbepaling brengt geen rechtszekerheid”, Juristenkrant 2012, afl. 251, 8-9. BRUSSELMANS, S., “Het voorlopig bewind in de praktijk: knelpunten en aanbevelingen”, T.Fam. 2009, 165-176. BUYSSENS, F., “De sterfhuisclausule na het arrest van 10 december 2010” (noot onder Cass. 10 december 2010), T.Fam. 2011, 139-146. CARDOEN, B., “Kruis over verschillende optimalisatieconstructies”, Fiscoloog 2012, afl. 1304, 59. CASIER, H., “Successierechten” in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl. CASIER, H., GEELHAND DE MERXEM, N., SCHUERMANS, I. en VERDICKT, B., “De erfovereenkomst is niet langer strijdig met de openbare orde. Een nieuw mijlpaalarrest inzake successieplanning”, TEP 2010, 126-146. CASIER, H., “Panta rhei, ook inzake testamenten: eigenhandig testament zonder datum toch geldig?”, Notariaat 2010, afl. 17, 1-3. CASIER, H., “Uitbreng uit de huwelijksgemeenschap naar het eigen vermogen van één van de echtgenoten: een schenking? Volgens de fiscus wel…”, Registratierechten 2012, afl. 4, 1-3. CASMAN, H., Het begrip huwelijksvoordelen, Berchem, Kluwer, 1976, 274 p. CASMAN, H., en VERBEKE, A. “Wat is een huwelijksvoordeel?”, Not.Fisc.M. 2005, 292-297. CASMAN, H., “Actualia schenkingen – deel 1”, NJW 2011, 558-567. CASMAN, H., “Commentaar bij art. 219 B.W.” in H. CASMAN en M. VAN LOOCK (eds.), Huwelijksvermogensrecht, Mechelen, Kluwer, losbl. CASMAN, H., “Commentaar bij art. 220 B.W.” in H. CASMAN en M. VAN LOOCK (eds.), Huwelijksvermogensrecht, Mechelen, Kluwer, losbl. CASMAN, H., Wet erfonwaardigheid en plaatsvervulling: een eerste toelichting op basis van de parlementaire voorbereiding, Mechelen, Kluwer, 2012, VIII+90 p. CLAESSENS, B., “Totstandkoming en bewijs van overeenkomsten: algemene beginselen en contractuele modalisering” in K. BROECKX, B. CLAESSENS, D. COUNYE e.a., Privaatrecht in de reële en virtuele wereld 2000-2001, Antwerpen, Kluwer, 2002, 1-42. 142
COOLS, H. en VAN BOXSTAEL, K., “Onterf uw erfgenamen (gedeeltelijk) en laat ze meer overhouden: de paradox van het duolegaat”, TEP 2010, 241-280. V.-A. en DE FOY, G., “Abus fiscal en ingénierie patrimoniale: le tigre de papier”, Rec.gén.enr.not. 2012, 297-314. DE BRAUWERE,
DE BROE, L., “Regering herschrijft ontwerp van antimisbruikbepaling: wordt bazooka scherpschutterswapen?”, Fisc.Act. 2012, afl. 7, 1-5. DE BROE, L. en BOSSUYT, J., “Interpretatie en toepassing van de algemene antimisbruikbepalingen in de inkomstenbelasting, registratie- en successierechten”, AFT 2012, afl. 11, 4-23. DE HERDT, J., “(Fiscale) successieplanning “in extremis” in Vlaanderen. Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning – Bijzonder deel – het testament als techniek van (fiscale) successieplanning in extremis”, TEP 2007, 334-387. DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, I, Introduction, théorie générale des droits et des lois, les personnes – la famille, Brussel, Bruylant, 1962, 1367 p. DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/1, Les libéralités et les donations, Brussel, Bruylant, 1962, 897 p. DE PAGE, H. en DEKKERS, R., Traité élémentaire de droit civil belge, V, Les principaux contrats usuels; Les biens. Complément, Brussel, Bruylant, 1975, 1166 p. DE PAGE, P. en STEFANI, I., “La liquidation et le partage du régime de participation aux acquêts” in X. Liquidation et partage. Commentaire pratique, Waterloo, Kluwer, losbl. DE PAGE, P. en GEELHAND DE MERXEM, N., “[Modification pour des époux sans enfants, d’un régime de communauté en un régime le séparation avec participation aux acquêts]”, Rev.not.b. 2012, 886-888. DE PAGE, P., “Réflexions sur l’abus fiscal et la gestion du patrimoine familial”, Rec.gén.enr.not. 2013, 144-154. DE SAEGER, H., LABEEUW, N., GEELHAND, N. en DUMONT, T., “Schenkingen en registratie – Schenkingen van tegenwoordige goederen” in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., 1-116. DE WILDE D’ESTMAEL,
E., “Transférer son patrimoine dans le cadre d’une planification successorale”, Rev.dr.ULB 2003, 341-396.
143
DE WILDE D’ESTMAEL, E. en DELAHAYE, B., “Schenkingen” in H. CASMAN en M. VAN LOOCK (eds.), Huwelijksvermogensrecht, Mechelen, Kluwer, losbl., TXIX.-1-TXIX.13-7. DE WULF, C. m.m.v. BAEL, J., DEVOS, S. en DE DECKER, H., Het opstellen van notariële akten deel 1, Mechelen, Kluwer, 2005, XXIV+959 p. DE WULF, C., “Een kritische doorlichting van recente rechtspraak en rechtsleer in verband met de sterfhuisclausule”, T.Not. 2008, 467-485. DE WULF, C., “De nieuwe theorie van de huwelijksvoordelen – Recht of wishful thinking?”, T.Not. 2009, 523-532. DE WULF, C., “Het recente cassatie-arrest in verband met de sterfhuisclausule. Duidelijkheid op fiscaal gebied – Cruciale vragen van burgerlijk recht blijven buiten beschouwing”, T.Not. 2011, 3-10. DE WULF, C. m.m.v. BAEL, J. en DEVOS, S., Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, XXXI+1341 p. DEBLAUWE, R., “Successieplanning tussen echtgenoten”, Themis 2005, afl. 35, 21-30. DEBLAUWE, R., “Het duo-legaat nader bekeken”, AFT 2009, afl. 2, 3-14. DEBRUYNE, E. en DE TROEYER, K., Praktisch registratierecht, Antwerpen, De Boeck, 2009, 275 p. DEBUCQUOY, F., “De bijzondere vrederechterlijke machtiging tot aanvaarding van een schenking onder levenden aan een niet-ontvoogde minderjarige (art. 378, 410, §1, 6° en 935 BW)” (noot onder Vred. Houthalen-Helchteren 28 november 2001), AJT 2001-02, 720-740. DECKERS, C., “(Fiscale) successieplanning “in extremis” in Vlaanderen. Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning – Bijzonder deel: De schenkingen als techniek van fiscale successieplanning in extremis”, TEP 2008, 7-60. DECKERS, C., DE HERDT, J. en GEELHAND, N., (Fiscale) Successieplanning “in extremis” in Vlaanderen. Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning in Handboek Estate Planning (bijzonder deel 1), Gent, Larcier, 2008, XI+467 p. DECLERCK, C., “Sterfhuisclausule” (noot onder Cass. 10 december 2010), NJW 2011, 546. DECUYPER, J. en RUYSSEVELDT, J., Successierechten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2010, XXI+1972 p. DECUYPER, J. “Artikel 9 W.Succ. en de antimisbruikbepaling”, Successierechten 2012, afl. 7, 2-5.
144
DEFRAITEUR, A., “Avantages matrimoniaux en droit fiscal et en droit civil: comment réconcilier l’inconciliable? Incidences de l’arrêt de la Cour de Cassation du 10 décembre 2010”, Rec.gén.enr.not. 2012, 149-165. DEGRYSE, T., “Gesplitste aankoop: recent standpunt van de Administratie m.b.t. voorafgaande schenking”, TBO 2008, 64-66. DEHALLEUX, V., “La clause (dite) de la “mortuaire” a encore de beaux jours devant elle” (noot onder Cass. 10 december 2010), Act.dr.fam. 2011, 117-124. DEKKERS, R. en WYLLEMAN, A., Handboek burgerlijk recht, I, Personen en familierecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, XVI+420 p. DELNOY, P., “Conclusion: quelques directives générales pour bien planifier sa succession” in N. BAUGNIET en J.-F. TAYMANS (eds.), Planification successorale. Aspects civils et fiscaux, Louvain-la-Neuve, Bruylant-Academia, 2008, 517-531. DELVA, W., “De verplichte ambtsuitoefening bij het opmaken van openbare testamenten en de notariële tucht” (noot onder Cass. 27 juni 1961), T.Not. 1961, 209-219. DEVOS, S., “De vereisten voor de wijziging van huwelijksvermogensstelsels – boedelbeschrijving – bekendmaking – toepassingen en gevolgen”, T.Not. 2010, 2-30. DEVOS, S., “Notariële aansprakelijkheid” in S. DEVOS, J. BAECK, G. VAN HOORICK, E. VAN TRICHT en K. BROECKX, Rechtskroniek voor het Notariaat. Deel 19, Brugge, Die Keure, 2011, 132. DU MONGH, J., “Huwelijksvoordelen en successieplanning”, Themis 2006-07, afl. 40, 77-92. DU MONGH, J., “Huwelijksvoordelen en successieplanning. Voorzichtigheid blijft geboden”, T.Not. 2007, 492-509. ENGELS, C. m.m.v. DAMBRE, M., Bijzondere overeenkomsten. Syllabus, Brugge, die Keure, 2010, 392-393. GABRIËLS, A., Schenken onder levenden en testeren door personen onder voorlopig bewind: een analyse, Mechelen, Kluwer, 2011, IV+50 p. GABRIËLS, A., “Schenken onder levenden en testeren door personen onder voorlopig bewind: een analyse”, Not.Fisc.M. 2012, 2-17. GEELHAND, N., “Enkele algemeenheden inzake successieplanning”, Not.Fisc.M. 2002, 287-311. GEELHAND, N., “Beschouwingen, denkpistes en valkuilen van de successierechten bij familiale vermogensplanning” in X., Familiale vermogensplanning 2003-2004, Mechelen, Kluwer, 2004, 275-348. 145
GEELHAND, N., “(Fiscale) Successieplanning “in extremis” in Vlaanderen. Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning – Algemeen deel”, TEP 2007, 6-181. GEELHAND, N., “(Fiscale) Successieplanning “in extremis” in Vlaanderen. Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning – Bijzonder deel – het huwelijkscontract en de akte houdende wijziging van het huwelijkscontract als techniek van (fiscale) successieplanning in extremis”, TEP 2008, 377-487. GEELHAND, N., “Het duo-legaat. Hoezo (fiscaal) gevaarlijk?”, Notariaat 2011, afl. 4-5, 1-5. GEELHAND, N., “La clause dite “du grand-père” ou “de la grand-mère”, Rec.gén.enr.not. 2011, 349-350. GEELHAND, N., “Introduction à la planification successorale belge anno 2011”, C&FP 2011, afl. 10, 2-15. GEELHAND, N., “Antwoord op het artikel “De sterfhuisclausule plechtig ten grave gedragen”. De sterfhuisclausule is niet dood, tot spijt van wie het benijdt.”, RW 2011-12, 1314. GEELHAND, N., “Het hof van beroep te Gent aanvaardt het finaal verrekenbeding 50/50”, TEP 2012, 33-35. GEELHAND, N., “Antimisbruikbepaling in successierechten in strijd met de wet?”, Fisc.Act. 2012, afl. 17, 1-3. GEELHAND, N., “La disposition anti-abus et les droits de donation et de succession”, Rev.not.b. 2012, 511-514. GEELHAND DE MERXEM, N., “Het finaal verrekenbeding. Weerlegging van een onterechte kritiek”, Not.Fisc.M. 2009, 103-147. GEELHAND DE MERXEM, N., “De fictiebepalingen uit het Wetboek Successierechten en de fiscale successieplanning” in X., Familiale Vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2009, 125-158. GEELHAND DE MERXEM, N. en CASIER, H., “Het mijlpaalarrest van het Hof van Cassatie inzake de sterfhuisclausule”, Successierechten 2011, afl. 2, 1-6. GEELHAND DE MERXEM, N., “De ‘sterfhuisclausule’, het Hof van Cassatie, de commentaren in de rechtsleer en de Fiscale Administratie”, TEP 2011, 210-263. GEELHAND DE MERXEM, N., Huwelijksvoordelen: geen verboden erfovereenkomst en nog adviseerbaar in Handboek Estate Planning (bijzonder deel 6), Gent, Larcier, 2011, V+94 p. GEORGE, F., “Vice de consentement, absence de consentement et incapacité du mandataire” (noot onder Cass. 7 januari 2010), RGDC 2011, 24-29.
146
GERLO, J. en MASSCHELEIN, M., “Art. 1394 B.W.” in X., Personen- en familierecht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl. GIMENNE, C., “Indivison entre patrimoine personnel et communauté d’acquêts adjointe à un régime de séparations de biens” (noot onder Brussel 17 mei 2001), JLMB 2002, 149-150. GOVAERTS, M., “Het bewijs in rechte van de wils(on)geschiktheid van de testator” (noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, 245-254. GRILLET, J., “Registratieverplichting” in F. WERDEFROY, Registratierechten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, 67-192. HAUTFENNE, P. en AFSCHRIFT, T., “La réforme de l’impôt des sociétés par la loi du 24 décembre 2002”, JT 2003, 393-413. HAYEZ, L., SOHET, F. en REMY, B., “La séparation de biens avec participation aux acquêts”, Rev.not.b. 1990, 438-455. HERBOTS, J., STIJNS, S., DEGROOTE, E., LAUWERS, W. en SAMOY, I. “Lastgeving”, TPR 2002, 724-784. JANSEN, R., “Verstrooide gedachten over zakelijke subrogatie bij het fideicommis de residuo” in W. PINTENS, J. DU MONGH en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2009, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2009, 353-365. JVD, “Morele schadevergoeding voor weigering sterfhuisclausule”, Fiscoloog 2013, afl. 1335, 57. LABEEUW, N., “Last van fideïcommis de residuo als modaliteit van een testament” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Vermogensplanning met effect na overlijden: erfrecht en testament, Gent, Larcier, 2005, 197-200. LELEU, Y.-H., “L’absence, l’interdiction ou l’impossibilité pour un des époux de manifester sa volonté” in L. RAUCENT en Y.-H. LELEU (eds.), Les régimes matrimoniaux, 1, Les droits et devoirs des époux, Brussel, Larcier, 1997, 145-163. MAELFAIT, A., “Testamentaire schikkingen burgerrechtelijke en fiscaal bekeken in L. WEYTS en C. CASTELEIN (eds.), Capita Selecta Notarieel Recht, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2006, 117-165. MARYNISSEN, R., “Zelf uw vermogen niet willen of kunnen beheren”, OCMW Visies 2005, 4357.
147
MASSCHELEIN, M., “De staat van schatting bij de schenking van roerende goederen” (noot onder Cass. 1 maart 2007), Not.Fisc.M. 2008, 135-140. MASSCHELEIN, M., “Gezondheid van geest” (noot onder Gent 14 februari 2008), TBBR 2009, 463-468. MAUS, M. en SPRUYT, A., Basisbegrippen fiscaal recht, Brugge, die Keure, 2010, 186 p. MELIS, T., “Fiscaal misbruik inzake registratie- en successierechten”, Registratierechten 2012, afl. 3, 6-12. MICHIELS, D., “Huwelijkscontracten als instrumenten van vermogensplanning”, Not.Fisc.M. 2005, 267-291. MICHIELS, D., “Fiscale aspecten van huwelijkscontracten”, T.Not. 2007, 431-491. MOREAU, P., “La solennité des testaments à l’épreuve de la jurisprudence”, TBBR 2010, 484-493. MOREAU, P., “Le testament olographe ne sera point valable, s’il n’est signé de la main du testator” (noot onder Luik 30 juni 2010), JLMB 2011, 1318-1319. MOSSELMANS, S., Het machtigingsvereiste in de zin van art. 410 B.W., Gent, Larcier, 2003, II+111 p. MOSSELMANS, S., “Ouderlijk goederenbeheer na de nieuwe voogdijwetgeving”, Not.Fisc.M. 2003, 177-198. NIJS, A. “Huwelijksvoordelen. Maken twee zwaluwen dan de lente?”, Successierechten 2008, afl. 9, 1-5. OOSTERLINCK, K., VERCRUYSSEN, W. en VANDE MOORTEL, J., Beschermingsstatuten, Mechelen, Kluwer, 2002, 80 p. PANIS, W., “Quick start guide voor een bazooka”, TFR 2012, 563-565. PINTENS, W., “De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003” in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Brugge, Die Keure, 2004, 1-45. PINTENS, W., “Wijziging van het huwelijksvermogensstelsel. Een commentaar op de wet van 18 juli 2008”, RW 2008-09, 946-954. PINTENS, W., “Vormvereisten en nietigheden van het openbaar testament”, TEP 2009, 201-218. PINTENS, W., DU MONGH, J. en DECLERCK, C. “Huwelijksvoordelen in scheidings- en participatiestelsels. Tussen droom en daad” in W. PINTENS, J. DU MONGH en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2009, Antwerpen, Intersentia, 2009, 395-398. 148
PINTENS, W., DECLERCK, C., DU MONGH, J. en VANWINCKELEN, K., Familiaal vermogensrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, LIV+1345 p. PINTENS, W., DECLERCK, C. en ALLAERTS, V. “Stelsels van scheiding van goederen”, TPR 2010, 1547-1566. PUELINCKX-COENE, M., “Is conversie van een openbaar testament naar een internationaal testament mogelijk? Naar een verdure deformalisering van het testament?” (noot onder Brussel 12 oktober 1993), Not.Fisc.M. 1995, 16-20. PUELINCKX-COENE, M., “Het testament: het woord dat men na zijn dood laat klinken, een wapen van postume macht! Een treffend voorbeeld: het legaat de residuo” in C. CASTELEIN, A. VERBEKE en L. WEYTS (eds.), Notariële clausules: liber amicorum Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 277-293. PUELINCKX-COENE, M., VERHAERT, I., GEELHAND, N. en VERSTRAETE, J., “Overzicht van rechtspraak. Erfenissen 1996-2004”, TPR 2005, 449-744. RAUCENT, L., Les libéralités, Brussel, Bruylant, 1991, 319 p. RENS, J.L. en RENS, L., “Notarissen en notariële akten sedert 1 januari 2000”, T.Not. 2000, 59-74. RENS, J., “Notaris” in X., Het onroerend goed in de praktijk, Mechelen, Kluwer, losbl., III.H-1III.H.Lit.-2. RUYSSEVELDT, J., “Recente ontwikkelingen in het Vlaamse successierecht”, Not.Fisc.M. 2007, 116. SAGAERT, V., “De rol van zaakvervanging in het testamentaire erfrecht”, Not.Fisc.M. 2005, 181190. SEGIER, S., “Abus fiscal: commentaire autour des deux premières circulaires ministérielles et essai d’approche méthodologique”, RGF 2012, afl. 7, 14-24. SIBIET, A., “Conventionele wijzigingen aan het huwelijksvermogensstelsel voortaan zonder tussenkomst van de rechtbank!”, Not.Fisc.M. 2008, 267-283. SPRUYT, E., RUYSSEVELDT, J. en DONS, P., Praktijkgids successierecht &-planning, Kapelle-opden-bos, Toth, 2003, 1032 p. SPRUYT, E., “De schenking: het paradepaard van de successieplanning – Deel I. De juridische invalshoek”, AFT 2008, afl. 8-9, 17-104. SPRUYT, E., “De schenking: het paradepaard van de successieplanning – Deel 2. De fiscale invalshoek”, AFT 2008, afl. 10, 20-138.
149
SPRUYT, E., ““En Eva zeide: “Ik heb met des Heren hulp een man verkregen” (boek Genesis 4.1.)” … Omtrent “gesplitst” kopen na een schenking, luchtbelasting in het W.Succ. (art. 9) en de “weledelgestrenge” fiscus die tot inkeer komt”, Notariaat 2008, afl. 5, 1-8. SPRUYT, E., “Fiscaal statuut van huwelijkscontracten, wijzigingen van huwelijkscontracten, samenlevingscontracten, testamenten en gelijkaardige akten” in F. WERDEFROY, Registratierechten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, 1729-1740. SPRUYT, E., “Fiscale antirechtsmisbruikbepaling in het registratie- en successierecht: alles kan beter!”, TEP 2012, 300-308. STERCKX, L., “La démonstration de la santé mentale à l’épreuve de la théorie du consentement renforcé”, Rev.not.b. 2008, 78-87. SWENNEN, F., “Het misverstand van de ‘theorie van de versterkte toestemming’ bij giften, AJT 1998-99, 569-574. SWENNEN, F., Geestesgestoorden in het burgerlijk recht, Antwerpen-Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 2000, XXVI+879 p. SWENNEN, F., “Het voorlopig bewind hervormd”, RW 2004-05, 1-17. SWENNEN, F., Het personen- en familierecht, Antwerpen-Cambridge, Intersentia, 2012, XXV+511 p. TAINMONT, F., “La modification conventionelle du régime matrimonial à la lumière de la loi du 18 juillet 2008”, Rev.not.b. 2009, 6-53. TAYMANS, J.-F., “Le notaire et la planification patrimoniale”, Rec.gén.enr.not. 2006, 305-310. TIBERGHIEN ADVOCATEN, Tiberghien - Handboek voor fiscaal recht 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2010, XLVII+1719 p. TILLEMAN, B., Lastgeving, Deurne, Kluwer Rechtswetenschappen, 1997, XVIII+396 p. TILLEMAN, B., “Lastgeving (in de recente rechtspraak)” in J. HERBOTS en A. VERBEKE (eds.), Bijzondere overeenkomsten. Themis, Brugge, Die Keure, 2002, 75-105. VAN CROMBRUGGE, S., “De invoering van het leerstuk van fraus legis of wetsontduiking in het Belgisch fiscaal recht”, TRV 1993, 271-286. VAN CROMBRUGGE, S., De grondregels van het Belgisch fiscaal recht, Kalmthout, Biblo, 2011, 74 p. VAN CROMBRUGGE, S., “Fraus legis of wetsontduiking in het Belgisch fiscaal recht anno 2012”, TRV 2012, 537-562. 150
VAN DEN BROECK, A., “De artikelen 1458, 1464 en 1465 BW in het licht van het gelijkheidsbeginsel en de theorie van de huwelijksvoordelen”, Not.Fisc.M. 2011, 94-111. VAN DEN EYNDE, P., “Legs ou donation de residuo” in N. BAUGNIET en J.-F. TAYMANS (eds.), Planification successorale. Aspects civils et fiscaux, Louvain-la-Neuve, Bruylant-Academia, 2008, 449-473. VAN DER MEERSCH, B., “De rechterlijke machtiging en de gerechtelijke indeplaatsstelling (art. 220, § 1 en § 2, B.W.)”, RW 1991-92, 1077-1082. VAN DOORSLAER DE TEN RYEN,
A., “Successieplanning voor (kinderloze) echtgenoten: wederzijdse schenkingen – twee vliegen in één klap!”, Not.Fisc.M. 2011, 38-50. VAN GEEL, A. en DECLERCK, C., “Actuele planningstechnieken in vraag gesteld”, Not.Fisc.M. 2011, 178-198. VAN GOMPEL, J., “Hide and seek: zoektocht naar de doelstelling”, TFR 2012, 739-740. VAN HALTEREN, T., “Le testament d’une personne sous administration provisoire”, Act.dr.fam. 2010, 41-55. VAN HECKE,
A., “Quelques réflexions relatives à la preuve d’une donation préalable à un achat d’immeuble en usufruit/nue-propriété: méfions-nous des “fausses bonnes idée”” (noot onder Brussel 8 september 2011), Rev.trim.dr.fam.2013, 300-306. VAN HOUTTE, J., Beginselen van het Belgisch belastingrecht, Antwerpen, Standaard, 1956, XXII+521 p. VAN LOOCK, S., “De feitelijke bekwaamheid en de handelingsbekwaamheid van een lasthebber” (noot onder Cass. 7 januari 2010), RW 2011-12, 1594-1597. VAN MOLLE, M., “Le fisc s’invite dans la programmation patrimoniale: la mesure anti-abus fiscal s’applique aux planifications successorales depuis le 1er juin 2012”, Immobilier 2012, afl. 4, 1-5. VAN MOLLE, M., “Sort du mandat en cas d’incapacité de fait d’une des parties”, Immobilier 2012, afl. 16, 4-6. VAN NESTE, F., Beginselen van Belgisch privaatrecht, V, Zakenrecht. Boek I: Goederen, bezit en eigendom, Brussel, Story-Scientia, 1990, XXIX+507 p. VAN ROY, B., “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not.Fisc.M. 2007, 71-82. VAN SINAY, T., “Enkele actuele topics inzake boedelbeschrijving”, T.Not. 2005, 239-267. VAN SINAY, T., Het draaiboek van een boedelbeschrijving, Gent, Larcier, 2010, II+51 p. 151
VANDEBEEK, N., “Onroerend goed en het huwelijksvermogen” in X., Het onroerend goed in de praktijk, Mechelen, Kluwer, losbl., XV.A-268 – XV.A-336. VANDEBEEK, N., “Bedongen scheiding van goederen”, in X., Het onroerend goed in de praktijk, Mechelen, Kluwer, losbl., XV.A-409 – XV.A-438. VANHEESWIJCK, L., “Erfpachtconstructie: wie betaalt nog (te veel) registratierechten?”, TFR 2010, 59-64. VANMAELE, S., “Over het getypte openbaar testament”, Notariaat 2011, afl. 11-12, 1-4. VANTHORRE, E., “De zakenrechtelijk aspecten van het fideïcommis de residuo in vergelijking met de Angelsaksische trust en het Franse erfrecht”, Jura Falc. 2011-12, 417-462. VANWINCKELEN, K., “Art. 1397 B.W.” in X., Personen- en familierecht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl. VERBEKE, A., Knelpunten Familiaal Vermogensrecht 2003, Brussel, De Boeck & Larcier, 2003, IX+109 p. VERBEKE, A., “Het alsof-beding in gevaar?”, Not.Fisc.M. 2003, 199-208. VERBEKE, A. en VERVOORT, I. “Comparant bij volmacht” in J. BAEL, H. BOCKEN, S. DEVOS, C. ENGELS, P. VANDENBERGHE, A. WYLLEMAN en C. DE WULF, Liber Amicorum Christian De Wulf, Brugge, die Keure, 2003, 475-491. VERBEKE, A., BUYSSENS, F. en DERYCKE, H. (eds.), Vermogensplanning met effect na overlijden – erfrecht en testament, Gent, Larcier, 2005, XVIII+371 p. VERBEKE, A., BUYSSENS, F. en DERYCKE, H. (eds.), Vermogensplanning met effect bij leven – schenking in Handboek Estate Planning (algemeen deel 2), Gent, Larcier, 2009, XXII + 612 p. VERBEKE, A., DERYCKE, H. en BUYSSENS, F. (eds.) Vermogensplanning met effect na overlijden – langstlevende in Handboek Estate Planning (algemeen deel 4), Gent, Larcier, 2010, XIV+155 p. VERBEKE, A. en BARBAIX, R., “Hof van Cassatie bevestigt sterfhuisclausule” (noot onder Cass. 10 december 2010), RW 2010-11, 1438-1443. VERBEKE, A.-L., “Scheiding van goederen en onverdeeldheden. Over de rechtsgeldigheid van een TIGV”, T.Not. 2011, 179-192. VERBIST, A., “Planning en overdracht van vermogen”, NJW 2008, 466-475. VERMEULEN, W. en MELIS, T., “De nieuwe antimisbruikbepaling inzake schenkings- en successierechten: storm in een glas water?”, Registratierechten 2012, afl. 2, 13-19. VERSCHELDEN, G., Handboek Belgisch Familierecht, Brugge, die Keure, 2010, LVI+840 p. 152
VERSCHELDEN, G., “Het contentieux inzake de machtiging bij voorlopig bewind” in P. LECOCQ en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor de Vrede- en Politierechters, deel 15, Brugge, Die Keure, 2011, 1-44. VERSTRAETE, J., “Verblijvingsbedingen. Verblijvingsbedingen onder last. Keuzebedingen onder last” in C. BIQUET-MATHIEU, A. DELIÈGE, P. LECOCQ, Y.-H. LELEU en M. VANWIJCKALEXANDRE (eds.), Liber amicorum Paul Delnoy, Brussel, Larcier, 2005, 549-560. VERSTRAETE, J., “Aanvaarding van schenkingen en bijzondere legaten gedaan aan minderjarigen”, Not.Fisc.M. 2007, 17-31. VOISIN, L., “Les avantages matrimoniaux dans le régime de séparation de biens” in J.-L. RENCHON en F. TAINMONT (eds.), Le statut patrimonial du conjoint survivant, Brussel, Bruylant, 2004, 337-369. WÉRY, P., Droit des contrats: le mandat, Brussel, Larcier, 2000, 341 p. WESTEN, B., “Akkoord met de fiscus: buiten de rechter gerekend?”, TFR 2007, 406-416. WEYTS, L., “Civielrechtelijke betekenis van een aangifte van nalatenschap”, T.Not. 2007, 110112. WEYTS, L., “Grensoverschrijdende schenkingen. Standpunt: Vlucht niet naar Nederland, loop naar uw notaris: een herbekijken van een roerende schenking, om fiscale redenen over de grens getild”, T.Not. 2010, 387-391. WEYTS, L., “De sterfhuisclausule: plechtig ten grave gedragen”, RW 2011-12, 929-931. WITTENS, A., “Voorlopig bewind: “Le beaujolais nouveau est arrivé”… maar kan nog niet gedronken worden”, Not.Fisc.M. 2003, 283-290. WUYTS, T., “Recente ontwikkelingen inzake het vermogensbeheer door ouder(s), voogd en voorlopig bewindvoerder. Capita selecta” in X. (ed.), Recht in beweging. 13de VRG Alumnidag 2006, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2006, 157-179. WUYTS, T., “Het machtigingssysteem tot testeren bij voorlopig bewind niet strijdig bevonden met de Grondwet”, Not.Fisc.M. 2010, 312-328. WUYTS, T., “Een nieuw wettelijk kader voor wilsonbekwamen”, Juristenkrant 2013, afl. 265, 12. WYLLEMAN, A., Contracteren en procederen met wilsonbekwamen en wilsgestoorden, Mechelen, Kluwer, 2005, XXII+586 p.
153
WYLLEMAN, A., “Het voorlopig bewind” in E. GULDIX, P. DE HERT, A. WYLLEMAN, K. SWERTS, C. DECLERCK, F. DE BOCK, M. MASSCHELEIN en R. SAELENS, “Overzicht van rechtspraak in het personenrecht”, TPR 2009, 980-1027. X., “Verzaking aan vruchtgebruik: schenkingsrecht i.p.v. vast recht”, Fisc.Act. 1997, afl. 32, 6. X., “Suppression de l’homologation judiciaire des actes de modification de régime matrimonial”, Act.dr.fam. 2008, 170-171.
154
