Fiscaal. Nieuwsbrief Vastgoed. Belastingplan 2014 aangenomen

27 januari 2014 - Editie 22

Nieuwsbrief Vastgoed

Fiscaal Belastingplan 2014 aangenomen In onze Nieuwsflash Vastgoed van 17 september 2013 hebben wij u op de hoogte gesteld van de wetsvoorstellen en regeringsplannen voor 2014, die op Prinsjesdag (17 september 2013) zijn gepubliceerd. Op 17 december 2013 heeft de Eerste Kamer ingestemd met het Belastingplan 2014. De voorgestelde wijzigingen zijn hiermee definitief. 1. Voor de behandeling van de eigen woning in de inkomstenbelasting geldt per 1 januari 2014 dat het maximale tarief waartegen hypotheekrente in de vierde schijf kan worden afgetrokken daalt van 52% naar 51,5%. Dit aangepaste tarief zal jaarlijks met 0,5% worden verlaagd tot 38% in 2042. Daarnaast zijn de in het kader van de crisis versoepelde ‘verhuisregelingen’ met één jaar verlengd. Voor belastingplichtigen die hun te koop staande eigen woning tijdelijk verhuren, betekent dit dat zij bij einde van de tijdelijke verhuur vóór 1 januari 2015 nog van herleving van de hypotheekrenteaftrek gebruik kunnen maken. Bovendien kan een sinds 2011 leegstaande, voor verkoop bestemde woning ook in 2014 nog als eigen woning worden aangemerkt. Ten slotte kwalificeert hierdoor ook de in 2011 aangekochte leegstaande woning of woning in aanbouw nog als eigen woning in 2014. 2. De btw-integratieheffing wordt met ingang van 1 januari 2014 afgeschaft. Voor een meer uitvoerige bespreking van de gevolgen wordt verwezen naar de nieuwsflash van 17 september 2013. 3. Met ingang van 1 januari 2014 is een verkrijging van een belang dat kleiner is dan 1/3 in een vastgoedentiteit zonder rechtspersoonlijkheid (zoals een commanditaire vennootschap) belast met overdrachtsbelasting. Voor beleggingsfondsen en fondsen voor collectieve belegging in effecten als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht geldt echter een uitzondering. In deze fondsen kan ook na 1 januari 2014 een belang dat kleiner is dan 1/3 worden verkregen zonder heffing van overdrachtsbelasting.

4. Voortaan mogen fiscale beleggingsinstellingen (fbi’s) bijkomstige activiteiten verrichten die dienstbaar zijn aan de exploitatie van door haar of een verbonden lichaam gehouden onroerende zaken. Vereist is dat de activiteiten worden ondergebracht in een afzonderlijke, normaal belaste dochtervennootschap, die met eigen vermogen wordt gefinancierd. Hierbij valt te denken aan schoonmaak- of receptiediensten. De fiscale waarde van de aandelen in de dochtermaatschappij(en) mag niet meer dan 15% van het fiscale eigen vermogen van de fbi bedragen en de omzet uit de bijkomstige werkzaamheden per beleggingsobject mag niet meer zijn dan 25% van de opbrengst uit een beleggingsobject. 5. Voor de koop-/aanneemovereenkomsten waarbij één partij zowel de grond levert als de bouw uitvoert, geldt dat dit als één (belaste) levering voor de btw moet worden gezien. Dit is in het geactualiseerde Vastgoedbesluit (zie het bericht hierna) vastgelegd. 6. De tijdelijke verlaging van het btw-tarief naar 6% voor het arbeidsloon bij de verbouwing en het herstel van woningen wordt verlengd tot 31 december 2014. Voor gebruikte materialen geldt echter het btw-tarief van 21%. Voor meer informatie verwijzen wij graag naar Nieuwsbrief Vastgoed 14 .

Nieuw Vastgoedbesluit Op 19 september 2013 heeft de staatssecretaris van Financiën het besluit ‘Omzetbelasting. Levering en verhuur van onroerende zaken’ (het zogenoemde Vastgoedbesluit) uit 2009 geactualiseerd. Dit geactualiseerde besluit is op 30 september gepubliceerd en de dag daarna in werking getreden. Het besluit van 14 juli 2009 is hiermee komen te vervallen. Hierna vindt u een opsomming van de voor de vastgoedpraktijk belangrijkste wijzigingen:

Koop-/aanneemovereenkomsten Wanneer een bouwondernemer een koop-/aannemingsovereenkomst sloot met een particuliere koper van een woning, was het gebruikelijk dat gekeken werd of het mogelijk was de grond met 6% overdrachtsbelasting over te dragen en de bouw in de btw (21%) te realiseren. Voorwaarde was dan wel dat de grond werd geleverd (notarieel overgedragen) voordat er bouwrijpmaak-werkzaamheden werden verricht, en er ook nog geen onherroeppelijke bouwvergunning (in de zin van de WABO) was verleend. In het Vastgoedbesluit wordt vermeld dat als gevolg van een arrest van de Hoge Raad van 22 maart 2013 (zie Nieuwsbrief Vastgoed 20) de grond in zo’n geval ook met btw moet worden overgedragen. Er moet dan wel sprake zijn van een overdracht van grond en aanneming van de bouw door dezelfde ondernemer (let op: meerdere betrokken entiteiten binnen een btw-fiscale eenheid worden ook als één ondernemer gezien). Een ‘echte’ derde (van het bedrijf dat de bouwwerkzaamheden verricht) zou onder omstandigheden de grond nog wel met overdrachtsbelasting kunnen overdragen. Hetzelfde geldt voor overdracht van (woon)appartementsrechten in een oud pand dat daarna door een bouwondernemer tot nieuwe (woon)appartementen wordt verbouwd. Er is in het Vastgoedbesluit een overgangsregeling getroffen voor ondernemers die de grond reeds in de overdrachtsbelastingsfeer hebben aangekocht. De grond kan nog vóór 1 januari 2016 in de overdrachtsbelastingsfeer worden overgedragen wanneer aan de in het besluit gestelde zeven voorwaarden wordt voldaan. Een ondernemer dient in ieder geval de beschikking over de grond al vóór 22 maart 2013 te hebben verkregen of zich voor deze datum te hebben gecommitteerd om de grond in het kader van een ABC-transactie te verkrijgen en door te verkopen.

2

Verhuur / verhuur plus Het onderscheid tussen verhuur en verhuur plus kan voor de heffing van btw van belang zijn. Verhuur van vastgoed is in beginsel vrijgesteld van btw. Verhuurder en huurder hebben onder voorwaarden de mogelijkheid om de verhuur met btw te belasten. Wanneer de terbeschikkingstelling van vastgoed slechts één element vormt van de prestatie waar het de afnemer om gaat, kan echter die gehele prestatie niet meer kwalificeren als (kale) verhuur en dus wel van rechtswege belast met btw zijn – in de vastgoedpraktijk ook wel verhuur plus genoemd. Daarbij valt naar onze mening te denken aan het bieden van tijdelijke werkfaciliteiten in niet-afgesloten ruimten, met internetverbindingen, laptop- en printmogelijkheden en cateringservice aan gebruikers die daarvoor per tijdseenheid betalen of een abonnement voor gebruik (veelal op diverse locaties) hebben afgesloten. De staatssecretaris geeft in het Vastgoedbesluit een voorbeeld van een verhuursituatie met bijkomende diensten (zoals schoonmaak, bewaking, ehbo-voorziening, catering, terbeschikkingstelling van schrijfmateriaal, beamer en geluidsinstallatie en de terbeschikkingstelling van kluisjes). De staatssecretaris concludeert dat ondanks die bijkomende prestaties, de verhuur voor btw-doeleinden verhuur blijft (en dus niet verhuur plus), alhoewel daar, naar onze mening, over te twijfelen valt. Voor de situatie dat sprake is van verhuur plus wordt in het Vastgoedbesluit wel een aantal voorbeelden uit de jurisprudentie opgesomd. Wij verwijzen in dit kader naar recente uitspraak van de Hoge Raad inzake de ter beschikking stelling van een kunstencentrum (zie Nieuwsbrief Vastgoed 20).

Kortdurende accommodatieverhuur Wel belast met btw (6%) is de verhuur van een onroerende zaak binnen het kader van het hotel- pension-, kamp- en vakantiebestedingsbedrijf. Het moet gaan om een verblijf in een accommodatie (gemeubileerd/ingericht) voor korte periode. De staatssecretaris geeft in dit Vastgoedbesluit aan dat hij onder ‘verblijf voor korte periode’ verstaat: - dat de verhuur niet langer duurt dan zes maanden; en - de gast het middelpunt van het maatschappelijk leven niet naar de betreffende accommodatie overbrengt. We kunnen ons echter situaties voorstellen waarin de periode van zes maanden wordt overschreden, maar nog steeds sprake kan zijn van verhuur in pensionbedrijf. Dit zou bij voorbeeld aan de orde kunnen zijn bij expats en buitenlandse studenten die tijdelijk in Nederland verblijven en wat langer dan zes maanden blijven, maar wel in pension-/ hotelaccomodaties verblijven en het middelpunt van hun maatschappelijk leven in het land van herkomst hebben aangehouden.

Referentieperiode bij leegstand Door aanhoudende leegstand zou volgens de wettelijke referentieperiode een optie btw-belaste levering/verhuur kunnen vervallen, waardoor de levering/verhuur alsnog met terugwerkende kracht vrijgesteld van btw wordt. Volgens die wettelijke referentieperiode moet een koper uiterlijk voor het einde van het jaar na de verkrijging de onroerende zaak (laten) gebruiken, en een huurder zou in het jaar van aanhuur het gehuurde in gebruik moeten nemen. In het ‘oude’ Vastgoedbesluit werd reeds onder bepaalde voorwaarden goedgekeurd dat ondanks een latere ingebruikname door een huurder de verhuur toch belast blijft. Die goedkeuring was echter beperkt tot ‘nieuw/ongebruikt’ vastgoed. In het geactualiseerde Vastgoedbesluit zijn de voorwaarden voor de goedkeuring iets aangepast en is er nu ook een vergelijkbare goedkeuring opgenomen voor een latere ingebruikname door een koper die heeft geopteerd voor een met btw belaste levering. De goedkeuringen zijn ook van toepassing op ‘oud/gebruikt’ vastgoed.

Servicekosten Voor de vastgoedpraktijk is het van groot belang om vast te stellen of eventueel aan de huurder in rekening te brengen servicekosten al dan niet belast zijn met btw. In het besluit geeft de staatssecretaris aan dat, over het algemeen genomen, servicekosten bij commerciële verhuur apart van de verhuur zullen moeten worden beoordeeld, en dus

3

van rechtswege belast met btw zijn. Ter zake van woningverhuur geeft de staatssecretaris aan dat servicekosten hier doorgaans het regime van de (vrijgestelde) verhuur volgen, dus doorgaans zonder btw doorberekend kunnen worden. Dan kan de btw op de door de verhuurder betaalde servicekosten niet in aftrek worden gebracht. Uitzondering hierop vormen de door verhuurder betaalde huurderslasten (klein onderhoud). Dat zijn kosten die volgens de huurovereenkomst en het Burgerlijk Wetboek voor rekening en risico van de huurder dienen te komen (te denken valt aan onderhoud aan de deurbel, de brievenbus, deurkrukken e.d.). Deze huurderslasten dienen volgens de staatssecretaris wel altijd met btw belast te zijn. De verhuurder kan de aan hem in rekening gebrachte btw op deze huurderslasten wel in aftrek brengen. Naar ons inzicht laat dit besluit de wijze waarop de vastgoedpraktijk doorgaans met de btw op servicekosten omgaat in stand.

Veilingregeling Bij verkoop over de veiling geldt een fictie dat de veilinghouder geacht wordt het goed zelf te kopen en door te verkopen. Het besluit bevat een goedkeuring om deze fictie niet toe te passen onder de volgende voorwaarden: - alle partijen (verkoper, veilinghouder én koper) moeten deze handelwijze volgen en accepteren; - veilinghouder draagt btw af over zijn provisie; - de koper (ondernemer) moet de btw over het aankoopbedrag afdragen gezien de verplichte verleggingsregeling bij executoriale leveringen. Meer informatie: Jérôme Germann e-mail: [email protected]; tel. +31 (0)20 578 59 71 Luca van Silfhout e-mail: [email protected]; tel. +31 (0)20 578 52 92

Bij de overdracht van een onderneming is de koper het volledige ‘jaarbedrag’ aan herzienings-btw verschuldigd Op 2 juli 2013 heeft de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad geconcludeerd dat de herzienings-btw van een onroerende zaak bij de overdracht van de onderneming niet tijdsevenredig aan de verkoper en de koper toegerekend wordt. De koper zal het volledige ‘jaarbedrag’ aan herzienings-btw van het jaar van de overdracht verschuldigd zijn, omdat deze btw pas aan het eind van het jaar verschuldigd is geworden.

Casus In de onderhavige casus werd in het kader van de overdracht van een onderneming, die kwalificeerde als de overgang van een algemeenheid van goederen voor btw-doeleinden, een onroerende zaak met een nog lopende herzieningstermijn overgedragen. De ter zake van de levering aan de verkoper in rekening gebrachte btw is door de verkoper volledig in aftrek gebracht. In het jaar van de overdracht wordt de onroerende zaak gedeeltelijk voor vrijgestelde doeleinden gebruikt, waardoor herziening van de eerder in aftrek gebrachte omzetbelasting aan de orde kwam.

Conclusie De Advocaat-Generaal concludeert dat de verschuldigdheid van de jaarlijkse herzienings-btw pas aan het eind van het jaar ontstaat, omdat op dat moment de hoogte van de herzienings-btw duidelijk wordt. Hierdoor is de koper het volledige ‘jaarbedrag’ aan herzienings-btw van het jaar van de overdracht verschuldigd en dient de herzienings-btw voor dat jaar niet tijdsevenredig aan de verkoper en de koper te worden toegerekend.

4

Belang voor de vastgoedpraktijk De overdracht van verhuurd vastgoed kwalificeert voor btw-doeleinden ook als de overgang van een algemeenheid van goederen. Voor een koper van verhuurd vastgoed is het ‘btw-verleden’ van dat vastgoed dus ook van belang. Indien het betreffende vastgoed in de herzieningstermijn zit, is het van belang om gegevens omtrent het gebruik van de onroerende zaak en de ter zake van de onroerende zaak in aftrek gebrachte btw van de overdrager te ontvangen om de resterende herzieningstermijn c.q. (potentiële) herzienings-btw vast te kunnen stellen. Meer informatie: Jérôme Germann e-mail: [email protected]; tel. +31 (0)20 578 59 71 Bernadette Nuijen e-mail: [email protected]; tel. +31 (0)20 578 57 78

Naheffing ‘herzienings- btw’ bij koper is niet verenigbaar met EU-recht Enige tijd geleden heeft de Hoge Raad aan het Europese Hof van Justitie de vraag voorgelegd of herzienings-btw ten gevolge van een onterechte optie tot btw-belaste levering kan worden nageheven bij de koper (zie Nieuwsbrief Vastgoed 16). Volgens het Europese Hof van Justitie mag dat niet.

Koper of verkoper Een koper kan opteren voor een btw-belaste levering indien de koper het pand gaat gebruiken voor doeleinden waarvoor zij ten minste voor 90% recht op aftrek heeft. Gedurende het jaar van aankoop en het daaropvolgende jaar moet de koper het gekochte voor die doeleinden gebruiken (de wettelijke referentieperiode). Als blijkt dat de koper in die periode toch niet voor 90% of meer belast gebruik maakt van het gekochte pand, dan is de eerdere optie voor btwbelaste levering dus niet terecht geweest, en is de overdracht (met terugwerkende kracht) vrijgesteld. De verkoper moet dan mogelijk btw op de oorspronkelijke aankoopprijs terugbetalen aan de belastingdienst of heeft dan ten onrechte btw op de verkoopkosten in aftrek gebracht. Volgens een bepaling in de Nederlandse wet, dient de koper die btw terug te betalen c.q. is de koper die btw verschuldigd. De gedachte achter die bepaling is dat de koper schuldig is aan het nietvoldoen aan de voorwaarde van de 90% aftrek en dus gestraft moet worden met de betaling van de herzienings-btw van de verkoper (die immers niets kan doen aan wat de koper met het pand doet, en alleen hoofdelijk mede-aansprakelijk is wanneer hij wist of kon vermoeden dat koper niet aan het 90% criterium zou voldoen).

In strijd met EU-recht De hiervoor bedoelde bepaling is volgens het Europese Hof van Justitie echter in strijd is met EU-recht. Dergelijke btw mag niet bij de koper worden nageheven; het is immers de btw die verkoper eerder in afrek heeft gebracht die herzien moet worden wegens de (achteraf blijkende) vrijgestelde levering.

Reactie van de staatssecretaris In reactie op het arrest van het Europese Hof van Justitie heeft de staatssecretaris aangekondigd dat het betreffende wetsartikel met terugwerkende kracht tot 1 oktober 2013 geschrapt wordt. De vraag is wat hiervan de gevolgen zijn. Naar onze mening is een wetswijziging nodig om dergelijke herzienings-btw te kunnen naheffen bij verkoper. Meer informatie: Jérôme Germann e-mail: [email protected]; tel. +31 (0)20 578 59 71 Luca van Silfhout e-mail: [email protected]; tel. +31 (0)20 578 52 92

5

Geen overdrachtsbelasting bij verwerving aandelen in een vennootschap met datacenters Op 25 september 2013 heeft Hof Arnhem-Leeuwarden in navolging van Rechtbank Leeuwarden geoordeeld dat een vennootschap met datacenters niet kwalificeert als een zogenoemd vastgoedlichaam. De verkrijging van aandelen in die vennootschap is derhalve niet belast met overdrachtsbelasting.

Kwalificatie als vastgoedlichaam Ter zake van de verkrijging van een belang van ten minste 1/3 in een vastgoedlichaam, is overdrachtsbelasting verschuldigd. De vennootschap kwalificeert pas als een vastgoedlichaam wanneer de onroerende bezittingen van die vennootschap als geheel genomen geheel of hoofdzakelijk dienstbaar zijn of waren aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken (de zogenoemde doeleis).

Casus Het Hof komt in de onderhavige zaak tot het oordeel dat een vennootschap met twee datacenters een bedrijf uitoefent dat niet wezenlijk verschilt van de exploitatie van een hotelbedrijf, dat naar de bedoeling van de wetgever niet onder de doeleis c.q de exploitatie van onroerende zaken valt. De vennootschap stelt haar klanten niet alleen ruimte ter beschikking, maar verleent ook andere diensten aan haar klanten waarvan het belang en de waarde die van het ter beschikking stellen van ruimte overtreffen. De vennootschap voldoet niet aan de doeleis, zodat de verkrijging van een belang/aandelen in die vennootschap niet tot de heffing van overdrachtsbelasting leidt. Meer informatie: Jérôme Germann e-mail: [email protected]; tel. +31 (0)20 578 59 71 Bernadette Nuijen e-mail: [email protected]; tel. +31 (0)20 578 57 78

Verhuurderheffing voor 2014 en verder Het kabinet heeft als onderdeel van de maatregelen voor de woningmarkt eerder al een verhuurderheffing geïntroduceerd die uitsluitend geldt voor het jaar 2013. In samenhang met het Belastingplan 2014 is nu een nieuw wetsvoorstel ingediend voor de invoer van een verhuurderheffing over 2014 en volgende jaren. Met de verhuurderheffing beoogt het kabinet voor (professionele) verhuurders een heffing in te voeren over de WOZ-waarde van de huurwoningen met een huur niet hoger dan de liberalisatiegrens (EUR 681,02 per maand voor 2013; dit bedrag kan jaarlijks worden aangepast).

Niet getroffen Woningen, die horen tot de zogenoemde vrije sector, worden niet door deze verhuurderheffing getroffen. Eveneens worden woningen die voor kortstondig verblijf in de hotel- en pensionsector worden gebruikt, niet door deze maatregel getroffen. Dat blijkt uit het gepubliceerde wetsvoorstel. De voorgestelde verhuurderheffing wordt effectief alleen geheven van verhuurders met meer dan 10 huurwoningen (zowel particulieren als rechtspersonen).

Heffing De heffingsgrondslag is de totale som van de WOZ-waarden van de bedoelde huurwoningen, verminderd met 10 maal de gemiddelde WOZ-waarde van die huurwoningen. Effectief wordt over de gemiddelde WOZ-waarde van 10 woningen niet geheven. Het belastingtarief voor 2014 bedraagt 0,381%. De belasting wordt jaarlijks op 1 januari verschuldigd en moet op aangifte binnen negen maanden na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan aan de Belastingdienst worden voldaan.

6

Vermindering Het wetsvoorstel voorziet onder voorwaarden in een tijdelijke mogelijkheid voor heffingsvermindering ter stimulering van de volgende maatschappelijk gewenste investeringen: 1. bouw van huurwoningen; 2. grootschalige verbouw van huurwoningen; 3. verbouw van niet voor bewoning bestemde ruimten tot huurwoningen; 4. sloop van huurwoningen; 5. kleinschalige verbouw van huurwoningen; 6. samenvoeging van huurwoningen teneinde een of meer huurwoningen te verkrijgen. Gerealiseerde investeringen worden voor de heffingsvermindering alleen in aanmerking genomen indien de investeringskosten ten minste EUR 25.000 per huurwoning bedragen voor de investeringen genoemd onder 3 en 5 en ten minste EUR 37.500 per huurwoning bedragen voor de investeringen genoemd onder 1, 2, 4 en 6. Voorts is de heffingsvermindering voor de investeringen genoemd onder 1, 2, 4, 5 en 6 geografisch beperkt. Een voorgenomen investering dient elektronisch te worden aangemeld. Bij ministeriële regeling worden nog regels gesteld omtrent de te verstrekken gegevens. Over twee jaar zullen de effecten van de verhuurdersheffing worden geëvalueerd en zullen mogelijke aanpassingen worden doorgevoerd. Meer informatie: Ynze van der Tempel e-mail: [email protected]; tel. +31 (0)10 224 66 64 Jérôme Germann e-mail: [email protected]; tel. +31 (0)20 578 59 71

Concernvrijstelling overdrachtsbelasting aangepast Met ingang van 1 juli 2013 heeft de staatssecretaris van Financiën een nieuw conceptueel kader gegeven voor toepassing van de zogenoemde concernvrijstelling in de overdrachtsbelasting. Eerdere goedkeuringen met betrekking tot de concernvrijstelling zijn onder één noemer gebracht en in de wetgeving opgenomen.

Concernvrijstelling Bij een overdracht van vastgoed binnen concern geldt als uitgangspunt dat de verkrijging is vrijgesteld van overdrachtsbelasting (‘concernvrijstelling’). Voor deze concernvrijstelling geldt als voorwaarde dat de verkrijgende vennootschap nog ten minste drie jaren na de verkrijging deel uit moet maken van het concern. Hierbij ging het bij de letterlijke wettekst om het gehele concern zoals dat bestond ten tijde van de overdracht.

Goedkeuringen De strikte wetstoepassing leidt in sommige situaties tot een onbillijkheid van overwegende aard. In aanloop naar een nieuw conceptueel kader had de Staatssecretaris van Financiën daarom voor een aantal specifieke situaties bij beleidsbesluit goedgekeurd dat de concernvrijstelling ook bij verbreking van het concern in stand bleef (zie onze BTW Special bij Nieuwsbrief Vastgoed 12). Voor andere (vergelijkbare) situaties kon om een goedkeuring worden verzocht. Deze goedkeuringen zijn zoveel mogelijk in de wetgeving opgenomen.

7

Nieuw conceptueel kader Met ingang van 1 juli 2013 is het goedkeurend beleid en het conceptueel kader opgenomen in het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (‘UBBR’). Op grond van het UBBR kan de concernvrijstelling bij verbreking van het concern bijvoorbeeld in stand blijven indien de overdracht van vastgoed heeft plaatsgehad binnen een bepaald deel van een concern, door een dochtervennootschap aan de moedervennootschap en bij fusie tussen de moeder- en dochtervennootschap. Het conceptueel kader lijkt uit te gaan van het bestaan van ‘sub-concerns’.

Afzonderlijk besluit Eén eerdere goedkeuring is echter niet gecodificeerd in het UBBR. Het betreft de volgende situatie. A BV houdt alle aandelen in B BV. B BV houdt alle aandelen in C BV. B BV draagt vastgoed over aan C BV onder toepassing van de concernvrijstelling. Binnen drie jaar na de overdracht verkoopt A BV alle aandelen in B BV. Dit heeft tot gevolg dat de overdrachtsbelasting die als gevolg van de concernvrijstelling niet is geheven alsnog verschuldigd wordt (A BV en C BV behoren immers niet meer tot hetzelfde concern). Voor deze situatie is bij afzonderlijke besluit van 10 juli 2013 (inwerkingtreding op 1 juli 2013) goedgekeurd dat de concernvrijstelling in stand blijft, onder de voorwaarden dat B BV de onroerende zaak niet zelf onder toepassing van de concernvrijstelling heeft verkregen in de drie jaren voorafgaand aan de overdracht, en dat B BV en C BV gedurende het restant van de drie-jaarstermijn onderdeel blijven uitmaken van hetzelfde concern.

Details De wijzigingen van de voorwaarden voor de toepassing van de concernvrijstelling c.q. het alsnog vervallen van die vrijstelling zijn ingrijpend gewijzigd. In dit bericht informeren wij u op hoofdlijnen. Het voert naar onze mening te ver om alle details/wijzigingen in dit bericht op te nemen. Meer informatie: Jérôme Germann e-mail: [email protected]; tel. +31 (0)20 578 59 71 Bart Heijnen e-mail: [email protected]; tel. +31 (0)20 578 53 77

Omzet van buitenlandse vaste inrichtingen telt niet mee voor de berekening van het aftrekrecht van het hoofdkantoor Ondernemers kunnen btw op ingekochte goederen en diensten in principe alleen in aftrek brengen voor zover goederen en diensten worden gebruikt voor activiteiten die recht geven op aftrek van btw. Ondernemers die zowel activiteiten verrichten die recht geven op aftrek van btw als activiteiten die geen recht geven op aftrek van btw, dienen een aftrekpercentage (‘pro rata’) vast te stellen om de aftrekbare btw te kunnen bepalen. In een op 12 september 2013 publiceerde uitspraak van het Hof van Justitie (‘HvJ’) is geoordeeld dat een hoofdkantoor bij het berekenen van de pro rata geen rekening mag houden met omzet die door buitenlandse vaste inrichtingen is gerealiseerd.

Uitspraak Hof van Justitie De in Frankrijk gevestigde bank Le Crédit Lyonnais (‘LCL’) beschikt in een aantal andere landen over bijkantoren. Deze bijkantoren werden aangemerkt als vaste inrichting voor de btw. Tussen LCL en de Franse belastingdienst is een geschil ontstaan over de door LCL toegepaste pro rata voor het bepalen van het recht op aftrek van btw. LCL heeft bij de berekening van de pro rata namelijk de omzet van buitenlandse bijkantoren meegenomen waardoor, in casu, een groter

8

deel van de aan LCL in rekening gebrachte btw aftrekbaar was. De Franse belastingdienst heeft echter het standpunt ingenomen dat de omzet van de buitenlandse bijkantoren niet meegenomen mocht worden bij de berekening van de pro rata. Uiteindelijk heeft het HvJ de Franse belastingdienst in het gelijk gesteld. Het maakt daarbij volgens het HvJ niet uit of de bijkantoren binnen of buiten de EU zijn gelegen.

Ons commentaar Tot op heden was het onduidelijk of de omzet van buitenlandse vaste inrichtingen meegenomen diende te worden bij het vaststellen van de pro rata voor het hoofdkantoor. De uitspraak van het HvJ heeft hier nu helderheid in gebracht. Dit geeft meer zekerheid voor de toekomst. Op basis van eerdere jurisprudentie was het nog verdedigbaar dat de omzet van de buitenlandse vaste inrichtingen meegenomen mocht worden bij het vaststellen van de pro rata. Dit standpunt is na de uitspraak van het HvJ niet langer houdbaar. De gevolgen van deze uitspraak hangen af van de concrete omstandigheden van het geval. De uitspraak kan zowel positieve als negatieve gevolgen met zich meebrengen. De uitspraak onderstreept het belang van een juiste beoordeling of een buitenlands bijkantoor als vaste inrichting kwalificeert. Immers, als geen sprake is van een vaste inrichting, worden de inkomsten wel meegenomen bij het bepalen van de pro rata voor het hoofdkantoor. Meer informatie: Bart Heijnen e-mail: [email protected]; tel. +31 (0)20 578 53 77

Civiel Principe-afspraken tussen het kabinet en Aedes Het Aedes-congres heeft op 3 oktober 2013 (met 68 % van de stemmen) ingestemd met de (eind augustus 2013 gemaakte) afspraken met het kabinet over het werkdomein van woningcorporaties, toezicht in de sector en investeringen.

De gemaakte afspraken • Het vrijkomen van gelden voor woningcorporaties. De integratieheffing btw komt te vervallen, hetgeen jaarlijks een voordeel van EUR 60 miljoen oplevert. Uit het Energieakkoord komt nog eens EUR 400 miljoen beschikbaar voor energiebesparende investeringen bestemd voor verhuurders in de sociale huursector (EUR 200 miljoen in 2010 en in 2019). • Er komt een splitsing van de activiteiten naar sociale activiteiten die gelden als een Dienst van Algemeen Economisch Belang (DEAB) en commerciële (niet-DEAB) activiteiten (vast te leggen in de Woningwet). Woningcorporaties dienen zich te concentreren op ontwikkeling van sociale woningbouw en dienen minstens 90% van hun gereguleerde woningen te verhuren aan huurders met een gecombineerd huishouden met een inkomen onder de ongeveer EUR 34.000.

9

• Woningcorporaties zullen ook bevoegd zijn om huurwoningen te bouwen in het geliberaliseerde middensegment op basis van market level-financiering, wanneer (i) het maatschappelijk woonbelang dit vereist en (ii) er geen commerciële partijen zij die willen investeren. Daarnaast dienen woningcorporaties een strikte scheiding te hanteren tussen sociale woningbouw en andere activiteiten. De woningcorporaties moeten zelf bepalen of deze splitsing administratief of wettelijk (of beide) is. Het onderscheid tussen sociale woningbouw en andere woningbouw vloeit voort uit de feitelijke huur op het niveau van de liberalisatiegrens (momenteel EUR 681 per maand). • Ten slotte is er een belangrijke rol weggelegd voor het Waarborgfonds Sociale Woningbouw (WSW) met betrekking tot reorganisatie (sanering) van woningcorporaties die in financieel zwaar weer verkeren. Het WSW zal de risico’s van woningcorporaties beoordelen die bij kredietverstrekkers leningen voor investeringen willen aangaan en zal daarnaast als belangenbehartiger optreden voor alle andere woningcorporaties die financieel bijdragen aan de sanering van andere woningcorporaties. Voormelde aanpassingen zullen worden geïncorporeerd door middel van een novelle van Minister Blok bij de aanpassing van de Woningwet.

De aanpassing van de Woningwet De Tweede Kamer stemde in juli 2012 unaniem in met een herziening van de Woningwet, waarna het wetsvoorstel bij de Eerste Kamer is ingediend. Minister Blok heeft eerder dit jaar aangegeven bepaalde wijzigingen aan het wetsvoorstel te willen doorvoeren, die later dit jaar bij wijze van een novelle aan de Tweede Kamer zullen worden voorgelegd. De herzieningen in de Woningwet zien op de volgende onderwerpen: • Woningcorporaties en gemeenten waarin zij werkzaam zijn zullen nauwer gaan samenwerken. De gemeente zal bijvoorbeeld de Minister adviseren in het geval van aanvraag voor de toetreding van een nieuwe woningcorporatie binnen haar gemeentegrenzen. Een ander voorbeeld is het jaarlijks verslag van woningcorporaties aan de gemeente over de voorgenomen bijdragen aan het verschaffen van woningen binnen de gemeente voor de komende vijf jaar. • Het financieel toezicht op woningcorporaties verandert. Thans wordt financieel toezicht op basis van de Woningwet uitgevoerd door de Minister en het Centraal Fonds Volkshuisvesting (CFV). Het CFV heeft daarbij de leiding over informatieverzameling en oordeelsvorming omtrent de informatie van woningcorporaties. De Minister is uitsluitend bevoegd om de woningcorporaties sancties op te leggen naar aanleiding van de beoordeling door het CFV. Het (aan te passen) wetsvoorstel bevatte een gezamenlijk financieel toezicht door de Minister en de Financiële Autoriteit Woningcorporaties (FAW) (als opvolger van het CFV). Naar aanleiding van het Rapport van de Commissie Hoekstra over Vestia dat in maart 2013 is gepubliceerd, is de Minister voornemens om het financieel toezicht alleen uit te voeren, waarbij hij het CFV kan vragen om een zienswijze over een voorgenomen verkoop. • Het CFV (of haar mogelijke opvolger FAW) gaat zich samen met het WSW concentreren op de sanering van woningcorporaties. • Ten slotte zullen, zoals hiervoor al uiteengezet, de Sociale (DAEB) en commerciële (niet-DAEB) activiteiten worden gescheiden.

10

Aanpassingen in de verkoop van niet-gereguleerde woningen door woningcorporaties Per 1 oktober 2013 is het voor woningcorporaties eenvoudiger om geliberaliseerde en te liberaliseren woningen te verkopen aan derden. Voorheen werd toestemming voor verkoop door de Minister alleen verleend indien de koopprijs gelijk was aan minstens 90% van de waarde van de woning in leegstand, dan wel, bij een lagere koopprijs, was de koper verplicht om de woning minimaal zeven jaar door te exploiteren en gedurende dertig jaar een eventuele verkoopwinst met de corporatie te delen. De nieuwe regelgeving bepaalt dat de koopprijs van geliberaliseerde of te liberaliseren woningen minstens gelijk moet zijn aan de marktwaarde. Het hiervoor genoemde systeem waarbij de koopprijs gerelateerd werd aan de leegwaarde blijft gelden voor verkoop van sociale huurwoningen, zij het dat het percentage verminderd is naar 75%. Daarnaast is een belangrijke verruiming dat het begrip ‘geliberaliseerd’ in dit verband niet alleen ziet op daadwerkelijke geliberaliseerde woningen (zoals voorheen het geval), maar ook op de sociale huurwoningen die op basis van het puntenstelsel als geliberaliseerd hebben te gelden en alle nieuwbouw koopwoningen. Meer informatie: Steven Lucas e-mail: [email protected]; tel. +31 (0)20 578 50 60

Nieuwe initiatieven De overheid en marktpartijen zijn in overleg over het oprichten van een Nederlandse Investeringsinstelling (NII). Dit instituut zal zich inspannen om investeringen op gang te krijgen op allerlei vlakken, waaronder woningbouw, infrastructuur en de zorg.

Nederlandse Investeringsinstelling Aan de overheidszijde betreft het een samenwerking tussen het Ministerie van Financiën, het Ministerie van Binnenlandse Zaken en het Ministerie voor Wonen en Rijksdienst onder leiding van Minister Blok. Onlangs is voormalig CFO van ABN-AMRO Jan van Rutte aangesteld om het NII op te zetten.

Nationaal Hypotheek Instituut Daarnaast wordt gekeken naar de mogelijkheid om een Nationaal Hypotheek Instituut op te richten, dat onder het NII gebracht zal worden. Dit instituut zal enkele miljarden euro’s aan bestaande hypotheken van banken overnemen en zal vervolgens obligaties uitgeven (verzekerd door Nederlandse staatsgaranties) aan institutionele beleggers. Doel is dat banken hierdoor in staat zullen zijn goedkopere financieringen aan te trekken, waarbij zij dit voordeel moeten doorsluizen naar consumenten door hen tegen gunstigere tarieven woningfinancieringen aan te bieden. Meer informatie: Steven Lucas e-mail: [email protected]; tel. +31 (0)20 578 50 60 Eileen van der Wiel e-mail: [email protected]; tel. +31 (0)20 578 58 63

11

Ontbinding van samenwerkingsovereenkomst door projectontwikkelaar vanwege kredietcrisis als onvoorziene omstandigheid? De rechter is terughoudend bij de toetsing aan de onvoorziene omstandighedenregeling van artikel 6:258 Burgerlijk Wetboek (BW). Tot op heden zijn er geen voorbeelden van rechtspraak ter zake van project- en gebiedsontwikkeling waarin een beroep van projectontwikkelaars op de wettelijke regeling vanwege de kredietcrisis is geslaagd. Op 11 september 2013 oordeelde de rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2013:3667) toch dat een projectontwikkelaar voortijdig onder zijn realiseringsovereenkomst met de Gemeente Almere uit kon komen met een beroep op de gevolgen van de woningmarktcrisis. Is de rechterlijke macht om?

Zaak Noorderplassen De zaak waarover de rechtbank Midden-Nederland zich moest uitlaten had betrekking op de stokkende gebiedsontwikkeling Noorderplassen. Op 27 juni 2002 hadden de Gemeente Almere en de projectontwikkelaar Noorderplassen West C.V. een realiseringsovereenkomst gesloten: de Gemeente verkoopt en levert de benodigde gronden aan de projectontwikkelaar, die daarop gefaseerd –in totaal– 876 woningen met de bijbehorende infrastructuur en civieltechnische werken zal realiseren. In 2003 volgde een economische terugval met gevolgen voor de woningmarkt in de daaropvolgende jaren. De woningmarkt kwam met de kredietcrisis vanaf september 2008 nog meer in een neerwaartse lijn terecht. In die periode daarop hebben partijen, op initiatief van de projectontwikkelaar, veelvuldig overleg gevoerd over de manier waarop met deze gewijzigde omstandigheden om te gaan wat betreft de resterende fasen van 364 woningen. Daarbij zijn onder meer mogelijkheden om af te wijken van het overeengekomen bouwprogramma en de overeengekomen fasering besproken, echter zonder resultaat. Om die reden heeft de projectontwikkelaar eind 2010 de realiseringsovereenkomst ontbonden op grond van artikel X.3, onder a (Onvoorziene omstandigheden) van de realiseringsovereenkomst. Deze hardheidsclausule luidt als volgt: “Tussentijdse beëindiging van deze overeenkomst is niet mogelijk dan met instemming van partijen, alsmede in de navolgende gevallen. Het inroepen der (gedeeltelijke) ontbinding van de onderhavige overeenkomst zal geschieden door middel van een aan de wederpartij gericht aangetekend schrijven. a. Onvoorziene omstandigheden Indien sprake is van dusdanig gewijzigde (markt-)omstandigheden welke een voortzetting van deze overeenkomst in de weg staan en ook niet na onderling overleg tot een voor partijen redelijkerwijs acceptabele oplossing kan worden gekomen. […]”

Uitspraak Rechtbank In de rechtszaak vordert de projectontwikkelaar van de Gemeente – kort en goed – terugbetaling van de betaalde koopprijs voor de resterende fasen en de verschuldigde wettelijke rente. De Gemeente betwist dat de projectontwikkelaar op basis van de contractuele regeling de ontbinding kon inroepen; de Gemeente verwijst naar artikel 6:258 BW inzake onvoorziene omstandigheden en stelt dat uit de jurisprudentie volgt dat de huidige woningmarktcrisis niet onder het begrip ‘onvoorziene omstandigheden’ valt. De rechtbank overweegt echter dat onder ‘onvoorziene omstandigheden’ als bedoeld in artikel 6:258 BW moet worden verstaan: omstandigheden, ingetreden na contractsluiting, die partijen niet (uitdrukkelijk of stilzwijgend) in hun overeenkomst hebben verdisconteerd. In de optiek van de rechtbank hebben partijen dat nu juist wel gedaan, namelijk in genoemde hardheidsclausule van artikel X.3. De daarin gebezigde terminologie “gewijzigde (markt-)omstandigheden” kan niet anders worden uitgelegd, in de setting van deze overeenkomst tussen twee professionele partijen, dan dat deze ook de woningmarktcrisis omvat, aldus de rechtbank. Anders gezegd, de wettelijke regeling is niet van toepassing maar de contractuele regeling. Daarmee resteert de beoordeling of aan de voorwaarden van de hardheidsclausule is voldaan.

12

Op basis van een rapport overgelegd door de projectontwikkelaar komt de rechtbank tot het oordeel dat er inderdaad sprake is van dusdanige gewijzigde (markt-)omstandigheden die een voortzetting van de realiseringsovereenkomst in de weg staan. Daarenboven heeft overleg tussen partijen geen voor beiden redelijkerwijs acceptabele oplossing opgeleverd. De rechtbank wijst de geldvordering van de projectontwikkelaar dan ook toe.

Belang van contractuele regeling Door het opnemen van artikel X.3 in de realiseringsovereenkomst bestaat er voor de projectontwikkelaar – en overigens ook voor de Gemeente – onder bepaalde voorwaarden een grond voor ontbinding of wijziging van de overeenkomst ingeval van gewijzigde omstandigheden. Zonder een dergelijke hardheidsclausule is men aangewezen op de regeling van artikel 6:258 BW, waarbij voor een succesvol beroep aan strenge voorwaarden moet worden voldaan. Deze wettelijke regeling vereist dat (i) sprake is van een toekomstige ‘onvoorziene omstandigheid’ (ii) welke van dien aard is dat de wederpartij instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten, en (iii) waarbij de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen meebrengen dat het betreffende risico niet voor rekening behoort te komen van de partij die zich op de omstandigheid beroept. Voor samenwerkingsovereenkomsten die zijn gesloten ná 2008, zal de woningmarktcrisis niet spoedig als onvoorziene omstandigheid worden aangemerkt. En als die hobbel wel kan worden genomen dan nog zal de projectontwikkelaar moeten onderbouwen waarom de gevolgen van de woningmarktcrisis niet uitsluitend voor zijn rekening behoren te komen. Zoals gezegd lijkt de rechterlijke macht er (vooralsnog) niet toe genegen een beroep van projectontwikkelaars op artikel 6:258 BW vanwege de kredietcrisis te honoreren.

Relatie gemeente-projectontwikkelaar De zaak Noorderplassen betreft dan ook geen koerswijziging in de jurisprudentie over artikel 6:258 BW maar onderstreept nog weer eens het belang van een hardheidsclausule in dergelijke contracten. Voor de toekomst is het zaak hier alert op te zijn bij het opstellen van samenwerkingsovereenkomsten. Overigens doet de hardheidsclausule ook recht aan de rechtsverhouding gemeente-projectontwikkelaar die doorgaans voor een langdurige periode van meerdere jaren wordt aangegaan. Tussentijdse wijziging in de markomstandigheden kan meebrengen dat de oorspronkelijke plannen niet meer aansluiten op de actuele marktvraag en de samenwerkingsovereenkomst dus niet langer uitvoerbaar is. Ingeval van een stokkende project- of gebiedsontwikkeling zal de eerste stap voor partijen zijn om na te gaan of er in de desbetreffende samenwerkingsovereenkomst een hardheidsclausule is opgenomen. Zo ja, dan is het van belang naar de voorwaarden van de contractuele regeling te handelen, wat meestal inhoudt dat partijen met elkaar in overleg moeten treden om te proberen tot een oplossing te komen. Maar ook als een dergelijke contractuele regeling ontbreekt is het zaak met elkaar in overleg te treden. Partijen hebben rekening te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. De gemeente kan niet zonder goede grond redelijk overleg uit de weg gaan. Mogelijk rechtvaardigt ook de wijze van totstandkoming van de overeenkomst enige mate van medewerking van de gemeente; dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien de projectontwikkelaar niet of nauwelijks invloed heeft kunnen uitoefen op de redactie van de overeenkomst. Bovendien heeft de gemeente er geen belang bij dat er binnen de eigen gemeentegrenzen wordt gebouwd voor de leegstand. Zeer wel mogelijk leidt overleg tot een oplossing die voor beide partijen acceptabel is. Uiteraard wel – mits van toepassing – met inachtneming van de spelregels van het aanbestedingsrecht en de staatssteunregels. Meer informatie: Timo Huisman e-mail: [email protected]; tel. +31 (0)20 578 58 71 Eileen van der Wiel e-mail: [email protected]; tel. +31 (0)20 578 58 63

13

Disclaimer De Nieuwsbrief Vastgoed is een uitgave van de praktijkgroep Vastgoed van Loyens & Loeff. Deze praktijkgroep bundelt de specialistische kennis op civiele deelgebieden als civiel bouwrecht, administratief recht en ruimtelijke ordening, mededingings- en aanbestedingsrecht, ondernemingsrecht, financieringen, alsmede directe en indirecte belastingen. De Nieuwsbrief Vastgoed wordt uitsluitend verzonden aan relaties van Loyens & Loeff. Hoewel deze publicatie met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaarden Loyens & Loeff N.V. en alle andere entiteiten, samenwerkingsverbanden, personen en praktijken die handelen onder de naam ‘Loyens & Loeff’, geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder hun medewerking. De aangeboden informatie is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies.

www.loyensloeff.com