FINANCIAL FAIR PLAY RULES & VRIJ VERKEER VAN WERKNEMERS. Een reden tot paniekvoetbal?

FINANCIAL FAIR PLAY RULES & VRIJ VERKEER VAN WERKNEMERS Een reden tot paniekvoetbal?

A.F. Dopmeijer Maart 2013

Financial Fair Play Rules & Vrij Verkeer van werknemers door Barry Dopmeijer

Masterscriptie Arbeidsrecht

Vrij verkeer van werknemers & Financial Fair Play Rules ‘In hoeverre zijn de Financial Fair Play Rules van de UEFA in strijd met het beginsel van het vrij verkeer van werknemers naar Europees recht?’

Naam: Studentnummer: E-mailadres: Telefoonnummer: Scriptiebegeleider: Universiteit: Opleiding: Cijfer scriptie:

A.F. Dopmeijer 10286748 [email protected] 06 510 27 320 mr. R. Branco Martins Universiteit van Amsterdam Master Arbeidsrecht 8


Voorwoord

Al van jongs af aan ben ik verslingerd aan de voetbalsport. Op het moment dat je, zoals ik, in de gloriejaren van Ajax (1994-1996) als jongetje de leeftijd van 8 tot 10 jaar hebt ontkom je bijna niet aan een voetbalverslaving. Ook tijdens mijn studie Rechtsgeleerdheid is deze verslaving niet opgehouden. Het volgen van mijn studie zorgde ervoor, zonder er eigenlijk bewust van te zijn, dat ik ook door een ‘juridische bril’ naar de sportwereld ben gaan kijken. Omdat voor mijn gevoel de master Arbeidsrecht de meeste raakvlakken met het sportrecht heeft, heb ik besloten deze opleiding te gaan volgen. Vragen als wat voor rechtsgevolgen schending van een dopingreglement voor de arbeidsovereenkomst tussen atleet en werkgever heeft, en of die atleet überhaupt op basis van een arbeidsovereenkomst ‘werkt’ wekten mijn interesse. Het volgen van het vak Arbeid & Sport heeft mijn enthousiasme alleen maar doen toenemen. Mede hierdoor heb ik besloten dat mijn scriptieonderwerp een raakvlak met de sportwereld zou moeten hebben. Na het lezen van tal van artikelen en het bijhouden van de recente ontwikkelingen sorteerde ik uiteindelijk twee onderwerpen; het verbod op het opdelen van de zogenoemde ‘economic rights’ van een speler en de eventuele strijdigheid van de Financial Fair Play Rules van de UEFA met het communautaire gemeenschapsrecht. Hoewel deze onderwerpen zeer actueel zijn was er bij aanvang van het schrijven van deze scriptie weinig literatuur voorhanden. Ik zag hierin echter een uitdaging en ben twee rechtsvragen gaan formuleren. Uiteindelijk heb ik voor het Financial Fair Play-onderwerp gekozen omdat ik middels deze scriptie bij wil dragen aan de discussie met betrekking tot de (rechts)gevolgen van de Financial Fair Play Rules. Er is een aantal personen dat ik wil bedanken omdat zij hun deskundigheid en tijd aan mijn scriptie beschikbaar hebben gesteld. Ik heb geprobeerd om vanuit zoveel mogelijk verschillende invalshoeken een mening te vergaren. Mijn ‘academische feedback’ heb ik te danken aan dr. mr. Steven Jellinghaus en prof. mr. Marjan Olfers. Hun inzichten en aanwijzingen hebben me geholpen het probleem juridisch te ‘ontleden’. Vanuit de praktijk heb ik bruikbare feedback gekregen van mr. Wouter van Zetten (jurist van voetbalclub A.Z. Alkmaar) en mr. Serge Rossmeisl (directeur van de Federatie Betaald voetbal Organisaties). Op het moment van schrijven loop ik stage bij de Federatie Betaald voetbal Organisaties en ervaar ik dagelijks hoe de praktijk en sportrechtelijke regels met elkaar omgaan. Mijn motivatie om ooit werkzaam te zijn in een sportrechtelijke omgeving blijft hierdoor toenemen. Ik hoop dat deze scriptie bijdraagt aan de huidige discussies omtrent de Financial Fair Play Rules. Ik wens U veel plezier tijdens het lezen van deze scriptie. A.F. Dopmeijer


Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 - Inleiding ............................................................................................................................................. 1.1 Aanleiding tot deze scriptie ...........................................................................................................................6 1.2 Onderzoeksvraag ...........................................................................................................................................8 Hoofdstuk 2 - Financial Fair Play Rules ................................................................................................................. 2.1 Ontstaan .........................................................................................................................................................9 2.2 Inhoud & reikwijdte .......................................................................................................................................9 2.3 Sancties ........................................................................................................................................................ 10 Hoofdstuk 3 - Europees recht ................................................................................................................................... 3.1 Europees recht van toepassing ..................................................................................................................... 12 3.2 Walrave/Koch .............................................................................................................................................. 13 3.3 Bosman-arrest .............................................................................................................................................. 14 3.4 Bernard-arrest .............................................................................................................................................. 15 3.5 Lehtonen-arrest ............................................................................................................................................ 16 3.6 Rechtvaardigingsgronden ............................................................................................................................ 17 Hoofdstuk 4 - Financial Fair Play Rules als obstakel............................................................................................. 4.1 Salary caps ................................................................................................................................................... 21 4.2 Financial Fair Play en salary caps ................................................................................................................ 22 4.3 Salary caps als beperking van het vrij verkeer ............................................................................................. 25 4.4 Financial Fair Play & mededinging ............................................................................................................. 26 4.5 Rechtvaardiging ........................................................................................................................................... 28 Hoofdstuk 5 - Sociale dialoog ................................................................................................................................... 4.1 Sociale dialoog in het Europese profvoetbal ................................................................................................ 35 4.2 Sociale dialoog en salary capping ................................................................................................................ 36 Conclusie................................................................................................................................................................ 38 Literatuurlijst.......................................................................................................................................................... 41

BIJLAGE: Court of Arbitration for Sport en UEFA’s financiële licentieregelgeving.


Lijst van afkortingen

A-G

Advocaat-Generaal

BW

Burgerlijk Wetboek

CAS

Court of Arbitration for Sports

CBA

Collective Bargaining Agreement

ECA

European Club Association

EEG

Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap

EFAA

European Football Agents Association

EPFL

Association of European Football Professional Leagues

EU

Europese Unie

FBO

Federatie Betaald voetbal Organisaties

FFPR

Financial Fair Play Rules

FIBA

Fédération Internationale de Basketball

FIFA

Fédération Internationale de Football Association

FIFPRO

Fédération Internationale des Footballeurs Professionnels

HvJ

Hof van Justitie

KNVB

Koninklijke Nederlandse Voetbal Bond

NBA

National Basketball Association

NFL

National Football League

NHL

National Hockey League

UCI

Union Cycliste Internationale

UEFA

Union Européenne de Football Association

UEFA CL&FFP

UEFA Club Licensing & Financial Fair Play Regulations

VVCS

Vereniging van Contractspelers

VWEU

Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie


Hoofdstuk 1

Inleiding

1.1 Aanleiding tot deze scriptie ‘Wie betaalt, bepaalt’ is een oud adagium, welke in tal van sectoren geldt. Dat dit adagium ook in de professionele sportsector van kracht is zal niemand verbazen. In veel verschillende sporten is een positief verband waar te nemen tussen het te besteden budget en de sportieve prestaties. De professionele voetbalwereld is hierop geen uitzondering. Het meest sprekende voorbeeld is de voetbalclub Manchester City. In 2008 werden de aandelen van Manchester City door de Abu Dhabi United Group voor 98 miljoen Britse ponden overgenomen.1 Van het vermogen van de familie achter de Abu Dhabi United Group werd £500 miljoen gebruikt voor het kopen van nieuwe spelers.2 Manchester City was in één klap de rijkste club ter wereld. Deze kapitaalinjectie zorgde ervoor dat vele topvoetballers de verleiding van een nog rianter salaris niet konden weerstaan en hun carrière in Manchester hebben vervolgd. Om een indruk van de bedragen te geven; het gemiddelde weeksalaris bij Manchester City bedraagt dit seizoen niet minder dan het duizelingwekkende bedrag van 86.280,Britse ponden.3 De kwalitatieve verrijking van de selectie leidde uiteindelijk tot het winnen van de Premier League (het Engelse clubkampioenschap) in het seizoen 2011/2012. Een prestatie die voor het laatst werd behaald in het seizoen 1967/1968. Het is evident dat niet elke club kan rekenen op de steun van een ´suikeroom´. Veel clubs, in binnen- en buitenland, zijn hun voortbestaan niet zeker. Als gevolg van de financiële crisis zijn de beschikbare sponsorgelden substantieel geslonken, waardoor verschillende clubs in financieel zwaar weer zijn geraakt. Zelfs een prachtige club als het Schotse Glasgow Rangers F.C. heeft haar hoofd niet boven water kunnen houden en is na 140 jaar voetbaltraditie in een faillissement geraakt. In Nederland zijn het roemruchte H.F.C. Haarlem, R.B.C. Roosendaal en A.G.O.V.V. Apeldoorn failliet verklaard.4 Naar aanleiding van de zorgwekkende financiële gezondheid van tal van clubs heeft de overkoepelende Europese voetbalbond Union Européenne de Football Association (hierna: UEFA) de Financial Fair Play Rules (hierna: FFPR) uitgevaardigd. Deze set van regels heeft als hoofddoel om financiële stabiliteit te genereren en te behouden, zo verklaren vice-president van de Europese

1

‘Abu Dhabi group buys Premier League club’, The National, 1 september 2008, www.thenational.ae/sport/footall/abu-dhabi-group-buys-premier-league-club 2 ‘Revealed: Sheikh Mansour's £500m Manchester City cash injection’, The Guardian, 26 augustus 2010, www.guardian.co.uk/football/2010/aug/26/manchester-city-sheikh-mansour. 3 ‘The world’s best paid teams, Man City close in on Barca and Real Madrid’, Sporting Intelligence, 1 mei 2012 ’www.sportingintelligence.com/2012/05/01/revealed-the-worlds-best-paid-teams-man-city-close-in-on-barcaand-real-madrid-010501. 4 ‘AGOVV verdwijnt per direct uit profvoetbal’, NOS, 8 januari 2011, http://www.nu.nl/sport/3001764/agovv-verdwijnt-per-direct-profvoetbal.html.


Commissie Joaquín Almunia en UEFA-voorzitter Michel Platini.5 Door middel van zware sancties, zoals het uitsluiten van deelname aan lucratieve UEFA-toernooien, probeert de UEFA haar regels te handhaven. Naast uitsluiting van deelname zijn een verbod op het aankopen van nieuwe spelers (transferembargo) of het niet uitgekeerd krijgen van prijzengelden mogelijke sancties. De grote geldstromen binnen de voetbalwereld brengen mee dat het leiding geven aan een club bestuurlijke deskundigheid vereist. Zo is een topsportorganisatie veelal ook werkgever van de aan die organisatie verbonden sporters. In de voetbalwereld is er bijvoorbeeld sprake van sportuitoefening op grond van een arbeidsovereenkomst ex art 7:610 Burgerlijk Wetboek.6 Dergelijke sportorganisaties krijgen daarmee ook alle (arbeidsrechtelijke) verantwoordelijkheden zoals het voldoen aan de eisen van goed werkgeverschap. Bij veel clubs vormt de factor ‘arbeid’ het grootste deel van het vermogen van de club. De hoogte van de zogenaamde ‘economic rights’ (het recht op de verkoopwaarde van een speler met een doorlopend contract) zijn sterk afhankelijk van de prestaties, leeftijd en resterende contractduur van die speler. ‘Het kapitaal staat op het veld’ is dan ook een regelmatig gebezigde uitspraak in de voetbalwereld. Dat de financiële gezondheid van de clubs nauw samenhangt met een verantwoord arbeidsbeleid lijdt dus geen twijfel. Zoals eerder gezegd hebben de FFPR, gezien de consequenties die schending ervan met zich meebrengt, een enorme invloed op het beleid van de clubs. De permanente controle op de balans, die zoals gezegd voor een groot deel uit de factor ‘arbeid’ bestaat, zal dus ontegenzeggelijk een rol spelen in de verhouding tussen werkgever (club) en werknemer (de contractspeler). Uit het beroemde Bosman-arrest is gebleken dat een verenigingsrechtelijke regel die strijdig is met het Europees recht de voetbalwereld op zijn kop kan zetten. Of de FFPR eenzelfde invloed zullen hebben kunnen we alleen maar afwachten. In hoofdstuk 2 zal ik dieper ingaan op de inhoud en de reikwijdte van de FFPR. Ook zal ik de sancties die de regelgeving moeten handhaven uiteenzetten. Om in strijd te zijn met het vrije verkeer van werknemers als verankerd in art. 45 VWEU is van het noodzakelijk dat de verenigingsrechtelijke regels van de UEFA onderhevig zijn aan het Europese gemeenschapsrecht. In hoofdstuk 3 behandel ik enkele belangrijke arresten van het Hof van Justitie waarin sprake is van de toepassing van het Europese recht op met de FFPR soortgelijke verenigingsrechtelijke regelgeving. Hierbij let ik met een scherp oog op de rechtvaardigingsgronden die door de betrokken partijen worden aangedragen. De rechtvaardigingsgronden die van toepassing kunnen zijn op de eventuele beperking van het vrije verkeer van werknemers destilleer ik om ze vervolgens toe te passen op de FFPR-casus. In hoofdstuk 4 zal ik dieper ingaan op de elementen van de FFPR die een beperking voor het vrije verkeer van werknemers vormen. De toepassing van de FFPR zou mijns inziens een verkapte vorm van een salary cap kunnen genereren. Ik zal derhalve de problematiek van een salary cap in combinatie met Europees 5

Zoals valt te lezen in een gezamenlijk statement van de UEFA en de Europese Commissie van 21 maart 2012 te raadplegen op ec.europa.eu/competition/sectors/sports/joint_statement_en.pdf. 6 Rechtbank Rotterdam, 5 april 1967 NJ 1967/418 (Laseroms).


recht uitvoerig aan de kaak stellen. In hoofdstuk 5 behandel ik kort de vraag of de sociale dialoog een geschikt juridisch instrument is om salary caps op centraal Europees niveau te reguleren, waarbij ik de me focus op de werkbaarheid in de praktijken en de mogelijkheid om juridische collectieve binding te bewerkstelligen.

1.2 Onderzoeksvraag Deze scriptie onderzoekt in hoeverre de invloed die de Financial Fair Play Rules op het beleid van de clubs heeft tevens van invloed is op de relatie tussen werkgever en werknemer en in hoeverre deze invloed strijdig is met het Europese recht in het algemeen en het vrij verkeer van werknemers in het bijzonder. Mijn onderzoeksvraag luidt; ‘In hoeverre zijn de Financial Fair Play Rules van de UEFA in strijd met het beginsel van het vrij verkeer van werknemers naar Europees recht?’


Hoofdstuk 2

Financial Fair Play Rules

2.1 Ontstaan Om een goed beeld te kunnen vormen van de gevolgen van de FFPR is het van essentieel belang om te weten wat de FFPR precies inhouden. In dit hoofdstuk zal ik dieper ingaan op de FFPR, te beginnen bij het ontstaan. In september 2009 heeft UEFA’s Uitvoerend Comité unaniem het concept van de FFPR aangenomen en in mei 2010 zijn de regels opgenomen in de UEFA Club Licensing & Financial Fair Play Regulations 2010 (hierna: UEFA CL&FFP). Juridisch betekent dit dat de FFPR onderdeel uitmaken van de criteria waaraan de leden van de UEFA (de Europese clubs) moeten voldoen teneinde lid te worden of te blijven, zoals vastgelegd in de UEFA CL&FFP. Artikel 14 lid 1 bepaalt dat voor UEFA-competities gekwalificeerde clubs een licentie moeten verkrijgen. Deze licentie verloopt aan het einde van het seizoen (lid 2) en kan op elke moment van het lopende seizoen worden ingetrokken, bijvoorbeeld bij een faillissement van de club (lid 3). De voetbalwereld is opgebouwd als een piramide met aan de top de FIFA (de wereldvoetbalbond), op Europees niveau de UEFA en op nationaal niveau de voetbalbonden zoals in Nederland de Koninklijke Nederlandse Voetbal Bond (hierna: KNVB). Om als Nederlandse club mee te mogen doen aan Europese clubcompetities dien je dus lid te zijn van de UEFA en derhalve aan de door de UEFA opgelegde criteria te voldoen. In artikel 57 lid 1 van de UEFA CL&FFP is uitdrukkelijk opgenomen dat clubs die niet voldoen aan de criteria van de Financial Fair Play niet in aanmerking komen voor een lidmaatschap van de UEFA.

2.2 Inhoud & reikwijdte In deze paragraaf zal ik de inhoud en reikwijdte van de FFPR kort bespreken. Zoals eerder gezegd zijn de FFPR een set van regels die zien op de financiële balans van Europese voetbalclubs. Een echte hoofdregel is echter niet aan te wijzen. Hieronder volgt een beknopte opsomming van de huidige regelgeving zoals opgenomen in hoofdstuk 3 van de UEFA CL&FFP: -

Clubs mogen in de seizoenen 2011/2012, 2012/2013 en 2013/2014 geen schuld hebben die hoger is dan 45 miljoen euro

-

Vanaf het seizoen 2013/2014 mogen de uitgaven aan transfers en salarissen niet hoger zijn dan de inkomsten (uitgaven aan de infrastructuur van het stadion en het ontwikkelen van jeugdvoetballers worden niet meegerekend). Een verschil van 5 miljoen euro wordt in de beginfase nog ‘gedoogd’.7

7

In artikel 58 van het UEFA-reglement worden de begrippen relevante inkomen en uitgaven die worden gehanteerd om te berekenen of de club het break-even resultaat behaalt nauwkeurig gedefinieerd.


Bovenstaande regels zullen de UEFA helpen haar doelstellingen, zoals geformuleerd in artikel 2 van de UEFA CL&FFP, te bereiken. Het verbeteren van de economische en financiële status van de clubs en het beschermen van het Europese clubvoetbal op lange termijn zijn de belangrijkste doelstellingen. Het break-even element lijkt, gezien de doelstelling de financiële status van clubs op de lange termijn te bewaken, een belangrijk speerpunt in UEFA’s regelgeving. Een positief en niet onbelangrijk bijgevolg van het break-even element is dat crediteuren (andere clubs, belastingdiensten enz.) van voetbalclubs een betere bescherming genieten. In overeenstemming met het eerdergenoemde principe dat alleen leden van de UEFA deel mogen nemen aan de door UEFA georganiseerde competities vloeit voort dat de FFPR ook alleen van toepassing zijn op door de UEFA gereguleerde competities. Er zijn echter redenen te bedenken waarom de reikwijdte van de regels toch ruimer is dan verwacht. De UEFA organiseert een tweetal grote competities; de Champions League en de Europa League. Deze competities zijn het neusje van de zalm van het Europese clubvoetbal en derhalve staat elke club te springen om deel te mogen nemen. Het totale prijzengeld van de Champions League dit seizoen, een slordige 910 miljoen euro, bevestigt dat deelname aan dit toernooi bijzonder lucratief kan zijn.8 Iedere club die gelooft goed genoeg te kunnen voetballen om zich te kwalificeren voor deze toernooien heeft een UEFA-licentie nodig en moet derhalve aan de eisen die zijn opgenomen in de UEFA-reglementen voldoen. Door de eerder genoemde piramide structuur hebben ook de nationale bonden de lidmaatschapscriteria ten aanzien van de financiële gezondheid van de clubs aangescherpt. De KNVB heeft in artikel 8 van haar licentiereglement een categoriesysteem gecreëerd. Clubs in categorie 1 staan onder verscherpt toezicht en moeten aan de hand van een plan van aanpak werken aan hun financiële herstel en binnen 3 jaar promotie hebben gemaakt naar een veilige categorie (2 of 3). De meer stabiele clubs bevinden zich in categorie 2 en tot categorie 3 behoren de financieel gezonde clubs. De aanscherping van de lidmaatschapscriteria van de nationale bonden is een mooi voorbeeld van het doorsijpelen van regelgeving van Europees naar nationaal niveau, kenmerkend voor de piramide structuur. De FFPR zijn dus geen middel om de arbeidsmarkt in het Europese topvoetbal te reguleren, maar zullen door hun doel en inhoud indirect wel van invloed zijn op de rechtspositie van de contractspeler. De verwachting is dat vooral het break-even principe van invloed zal zijn op zowel het salaris als de ‘free movement’ van de voetballer. 2.3 Sancties Handhaving van de FFPR zal gaan geschieden door het gebruik van sancties. Op het UEFA-congres in maart 2012 zijn de sancties definitief bepaald. De mogelijke sancties zijn als volgt:  8

Waarschuwing

‘Totaal prijzengeld Champions League bijna één miljard’, Voetbal International 19 september 2012, http://www.vi.nl/nieuws/227920/Totaal-prijzengeld-Champions-League-bijna-een-miljard.htm.




Boete



Puntenmindering



Inhouden van inkomsten gegenereerd uit een UEFA-competitie (prijzengeld)



Verbod tot het inschrijven van nieuwe spelers voor UEFA-competities



Een beperking op het aantal in te schrijven spelers voor UEFA-competities



Diskwalificatie voor een lopende competitie of uitsluiting voor een toekomstige competitie

Op grond van bepaling UEFA CL&FFP Annex II onder 4 sub vi is de UEFA gerechtigd om de uitvoerende taken die voortvloeien uit het licentiereglement te delegeren aan de nationale bonden. De UEFA heeft ervoor gekozen om de regels gefaseerd in te voeren. Hierdoor hebben de clubs enkele seizoenen de tijd om zich voor te bereiden en aan te passen. De verwachting is dat hierdoor een groter aantal clubs een sanctie zal ontlopen. Het is natuurlijk nog maar de vraag of de UEFA ook daadwerkelijk zal overgaan tot het (zwaar) sanctioneren van de clubs. Het uitsluiten van de absolute topclubs aan haar meest prestigieuze toernooi (de Champions League) is niet in het voordeel van de UEFA. De attractiviteit en daarmee de toeschouwersaantallen en kijkcijfers zullen bijgevolg afnemen. Platini zegt hierover het volgende: ‘There may be intermediate measures. We would have to ask why, maybe there would be a warning first, but certainly, we would have to bar clubs in breach of the rules from playing in the Champions League or the Europa League. Otherwise, we lose all credibility.’9 Recent is gebleken dat Platini de daad bij het woord voegt. De Spaanse club Málaga CF wordt uitgesloten van deelname aan UEFAcompetities voor de volgende vier seizoenen indien zij niet kan bewijzen dat zij op 31 maart 2013 nog niet voldoet aan hetgeen is bepaald in de UEFA CL&FFP.10 De Turkse clubs Besiktas en Bursaspor alsmede het Hongaarse FC Győri zijn reeds bestraft op grond van het niet voldoen van betalingsverplichtingen die voortvloeiden uit een transferovereenkomst. Het aanvechten van de door deze clubs geschonden norm (art. 65 UEFA CL&FFP) bij het Court of Arbitration for Sport (hierna: CAS), de hoogste instantie inzake sportgeschillen, bleek in twee van de drie gevallen weinig succesvol. Het CAS spreekt recht in de geest van de UEFA CL&FFP en lijkt daarmee de noodzaak tot meer transparantie in het Europese clubvoetbal te erkennen.11 Voor een toelichting op deze stelling heb ik een door mij geschreven juridische analyse van de betreffende CAS-zaken als bijlage toegevoegd.

9

‘Michel Platini will expel debt-laden clubs from the Champions League’, The Guardian, 26 augustus 2010, http://www.guardian.co.uk/football/2010/aug/26/michel-platini-champions-league. 10 ‘CFCB adjudicatory chamber decisions’, UEFA, 21 december 2012, http://www.uefa.com/uefa/footballfirst/protectingthegame/financialfairplay/news/newsid=1908817.html. 11 Zie uitspraken van het CAS in de zaken van Besiktas, Bursaspor & FC Győri respectievelijk onder zaaknummers: 2012/A/2824, CAS 2012/A/2821 & CAS 2012/A/2702.


Hoofdstuk 3

Europees recht

3.1 Europees recht van toepassing In eerste instantie zou je denken dat sport en de Europese Unie weinig met elkaar te maken hebben. De EU is ontstaan uit het bundelen van politieke en economische belangen, terwijl het overgrote deel van sportuitoefening op amateurbasis is en een lokaal karakter heeft. Bovendien bevat de enige ‘sportbepaling’ in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (art. 165 VWEU) dat de Europese Unie op het gebied van sport slechts een coördinerende en ondersteunende bevoegdheid heeft. Hier mag uit geconcludeerd worden dat regelgeving ten aanzien van sport een nationale aangelegenheid is gebleven. Door de toenemende commercialisering in de sportwereld zijn (top)sportorganisaties tegenwoordig eerder bedrijven dan verenigingen. In harmonie met deze ontwikkelingen heeft het Europees Hof van Justitie in tal van arresten bepaald dat Europees recht onder omstandigheden van toepassing kan zijn in de sportwereld. De arresten die ik hieronder behandel vormen het ontstaan van het specificiteits-concept van de sportwereld. Deze term omvat de inherente karakteristieken van de sportwereld ten opzichte van ‘gewone zaken’. Het volgende voorbeeld schept duidelijkheid om de vage term sport-specificiteit beter te begrijpen. In een gewone markt kunnen concurrerende bedrijven onafhankelijk van elkaar opereren. In de voetbalwereld hebben bedrijven (de clubs) elkaar nodig om te opereren. Hun core-business is immers het deelnemen aan competities. Competities bestaan uit wedstrijden en voor wedstrijden zijn twee teams nodig. De specificiteit van sport is een belangrijk argument om het EU-recht op een andere manier toe te passen op de sportwereld. Dat het Europese recht van toepassing is op de sport werd voor het eerst duidelijk in het arrest Walrave/Koch. Deze scriptie onderzoekt de vraag of de Financial Fair Play Rules in strijd zijn met het vrij verkeer van werknemers naar Europees recht. Het recht op vrij verkeer van werknemers is thans vastgelegd in artikel 45 VWEU en luidt als volgt:

Art. 45 VWEU 1. Het verkeer van werknemers binnen de Unie is vrij. 2. Dit houdt de afschaffing in van elke discriminatie op grond van de nationaliteit tussen de werknemers der lidstaten, wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden. 3. Het houdt behoudens de uit hoofde van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheidgerechtvaardigde beperkingen het recht in om, a) in te gaan op een feitelijk aanbod tot tewerkstelling; b) zich te dien einde vrij te verplaatsen binnen het grondgebied der lidstaten; c) in een der lidstaten te verblijven teneinde daar een beroep uit te oefenen overeenkomstig de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen welke voor de tewerkstelling van nationale werknemers gelden;


d) op het grondgebied van een lidstaat verblijf te houden, na er een betrekking te hebben vervuld, overeenkomstig de voorwaarden die zullen worden opgenomen in door de Commissie vast te stellen verordeningen. 4. De bepalingen van dit artikel zijn niet van toepassing op de betrekkingen in overheidsdienst.

3.2 Walrave/Koch De juridische inmenging vanuit Europa kan worden teruggevoerd tot 1974. In dat jaar kwam een klacht van de twee gangmakers12 Walrave en Koch tegen de UCI (de Internationale Wielerunie) terecht bij het Europese Hof van Justitie om vernieuwde regelgeving, waar de klacht tegen gericht was, te toetsen aan het Verdrag van Rome 1957. De regelgeving bepaalde dat de gangmakers dezelfde nationaliteit moesten bezitten als de wielrenners die zij ‘in gang trekken’. Walrave en Koch stelden dat deze regel in strijd was met het vrije verkeer van werknemers, destijds vastgelegd in de artikelen 7, 48 en 59 van het Verdrag van Rome 1957. Het Europese Hof van Justitie overwoog dat ‘gelet op de doelstellingen van de Gemeenschap, sportbeoefening slechts onder het Gemeenschapsrecht valt inzoverre zij een economische activiteit in de zin van artikel 2 van het verdrag vormt.’13 Deze overweging van het Hof heeft voor een tweedeling van het ‘Europese sportbegrip’ gezorgd. Wanneer de sport wordt beoefend binnen het kader van een arbeidsovereenkomst wordt het aangemerkt als een economische activiteit in de zin van het VWEU en is het gemeenschapsrecht wel van toepassing. Voor professionele sporters betekende het bovenstaande dat de deur naar het Hof van Justitie voor het eerst een heel stuk open ging. In het arrest Donà bevestigde het Hof de tweedeling van het begrip sport en voegde eraan toe dat uitsluiting van buitenlandse spelers aan bepaalde wedstrijden onder omstandigheden mogelijk is. Het moet dan wedstrijden betreffen waarbij buitenlandse spelers van deelneming worden uitgesloten ‘om niet-economische redenen die verband houden met het specifieke karakter en kader van deze wedstrijden en waarbij het dus uitsluitend om de sport als zodanig gaat.’14 Het kan bijna niet anders dan dat het Hof doelt op interlandsport, waarbij nationale teams het tegen elkaar opnemen. Vanuit het oogpunt van het specifieke karakter van interlandvoetbal is het inderdaad onwenselijk als ‘ons Oranje’ bijvoorbeeld voor een groot gedeelte uit Belgen of Duitsers zou kunnen bestaan. Het meest invloedrijke arrest van het Hof van Justitie met betrekking tot regelgeving van internationale voetbalbonden is het eerder aangehaalde Bosman-arrest uit 1995. Tot op de dag van vandaag zijn de invloeden van dit arrest duidelijk waar te nemen.

12

Een gangmaker is iemand die op een motor- of bromfiets vóór de baanwielrenner rijdt om hem op gang te helpen door de luchtweerstand voor hem te verminderen. 13 HvJ EG 15 januari 1974, nr. 36/74 r.o. 4(Walrave Koch). 14 HvJ EG 14 juli 1976, nr. 13/76 r.o. 14 (Donà).


3.3 Bosman-arrest Voor alle arresten die ik hieronder zal bespreken geldt dat er sprake is van sportuitoefening in loondienst of bezoldigde dienstverrichting. Uit Walrave/Koch vloeit voort dat in dergelijke gevallen het gemeenschapsrecht rechtstreeks van toepassing is, omdat er sprake is van een economische activiteit. Omdat het Bosman-arrest van zeer grote invloed is geweest voor het beleid van Europese voetbalclubs in het algemeen en het arbeidsbeleid in het bijzonder zal ik dit arrest uitgebreid behandelen. Dit arrest is eveneens belangrijk voor deze scriptie omdat regelgeving afkomstig van voetbalbonden in strijd werd geacht met het vrije verkeer van werknemers in de zin van het EGverdrag. Jean-Marc Bosman, destijds voetballer bij de Belgische club RC Liège, wilde na afloop van zijn contract van club veranderen. Het aanbod van RC Liège tot een nieuwe verbintenis met Bosman bevatte beduidend mindere arbeidsvoorwaarden dan de reeds verlopen arbeidsovereenkomst tussen beide partijen. Het Franse US Dunkerque toonde interesse in de diensten van Bosman. Krachtens het van toepassing zijnde UEFA-transferreglement 1990 zou US Dunkerque een transfersom aan RC Liège moeten betalen. Omdat RC Liège haar bedenkingen had bij de kredietwaardigheid van US Dunkerque is het echter nooit tot een transfer gekomen. Als gevolg hiervan besloot RC Liège Bosman voor een heel seizoen te schorsen, hetgeen de doodsteek voor Bosman’s professionele voetbalcarrière betekende. Bosman voelde zich door de regelgeving van de UEFA in het nauw gedreven en besloot de gang naar de rechter te maken. Hij beriep zich op artikel 48 EEG-verdrag, stellende dat de van kracht zijnde transferregels een schending van zijn recht op vrij verkeer van werknemers vormden. Anders dan artikel 48 EEG-Verdrag vereist, kan een voetballer op grond van de transferregels na afloop van zijn contract zich niet vrij naar een andere Lid-Staat verplaatsen, om daar voor een andere club te gaan voetballen, zo luidde de kern van het betoog van Bosman. De te betalen transfersom vormt immers een voorwaarde voor arbeid. Een voorwaarde die er in een vrije markt niet zou moeten zijn. Het Europese Hof van Justitie diende dus te oordelen over de rechtmatigheid van de collectieve regeling inhoudende dat na afloop van een verbintenis de nieuwe club aan de oude club een vergoeding verschuldigd is. Het Hof is van oordeel dat de UEFA-reglementen inderdaad een belemmering van het vrij verkeer van werknemers vormen. Zij overweegt dat ‘de transferregels het vrij verkeer van spelers, die hun activiteit in een andere Lid-Staat willen verrichten, beperken door hen te beletten of hen ervan te weerhouden hun club te verlaten, zelfs na het verstrijken van de arbeidsovereenkomst die hen aan die club bindt.’15 Het Hof spreekt van transferregels die ‘een rechtstreekse voorwaarde voor de toegang van spelers tot de arbeidsmarkt van andere Lid-Staten

15

HvJ EG 15 december 1995, zaak C-415/93, r.o. 99 (Bosman).


stellen.’16 Overigens laat het Hof wel ruimte voor rechtvaardiging van de belemmering van het vrije verkeer van personen. De belemmerende regels moeten dan een ‘rechtmatig, met het Verdrag verenigbaar doel nastreven en hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang.’17 Naast de in art. 45 VWEU lid 3 & 4 opgesomde rechtvaardigingsgronden zou de bekende rule of reason-doctrine van het Europese Hof van Justitie voor rechtvaardiging van de belemmering kunnen zorgen.18 De nationale maatregelen moet dan aan vier bijkomende voorwaarden voldoen: (I) zij moeten zonder discriminatie worden toegepast, (II) zij moeten hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, (III) zij moeten geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen, (IV) en zij mogen niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel.19 De UEFA en de Koninklijke Belgische Voetbal Bond hebben in de zaak Bosman tal van rechtvaardigingsgronden opgeworpen. Omdat deze rechtvaardigingsgronden ook van toepassing zouden kunnen zijn op een eventuele belemmering van het vrije verkeer van werknemers die voortvloeit uit de toepassing van de FFPR zal ik deze later in dit hoofdstuk uitgebreid behandelen. Na het Bosman-arrest is er veel veranderd in de voetbalwereld. Teneinde zich van een transfersom bij verkoop van een speler te verzekeren werd de duur van de contracten langduriger. Tussentijdse beëindiging van de arbeidsovereenkomst was op twee manieren mogelijk; het afkopen van het contract door een andere club (nieuwe werkgever van de betreffende speler) of het laten ontbinden van het contract op grond van gewichtige redenen als bedoeld in art. 7:685 BW bij de bevoegde instantie (in Nederland de arbitragecommissie van de KNVB).20 De afkoopsom wordt arbeidsrechtelijk ingekleurd als een voorwaarde voor het met wederzijds goedvinden van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Om er zeker van te zijn een transfersom voor een speler te ontvangen moeten de clubs voortaan zorgen dat het contract niet van rechtswege eindigt. Uit Bosman vloeit voort dat naarmate de einddatum van de arbeidsovereenkomst nadert de (economische) waarde van de speler voor de club als afneemt tot nihil. De speler is immers een ‘free agent’ en is nadien op geen enkele manier meer gebonden aan de arbeidsovereenkomst met zijn oude club en bovendien mag deze club geen transfersom meer voor hem vragen. Het bovenstaande toont aan dat strijdigheid van verenigingsrecht met het Europese recht een enorme impact op het (arbeids)beleid van clubs kan hebben.

3.4 Bernard-arrest Een tweede belangrijk arrest voor het Europese profvoetbal met betrekking tot het vrije verkeer van werknemers is het Bernard-arrest uit maart 2010. Deze zaak toont overeenkomsten met het Bosman16

HvJ EG 15 december 1995, zaak C-415/93, r.o. 103 (Bosman). HvJ EG 15 december 1995, zaak C-415/93, r.o. 104 (Bosman). 18 HvJ EG 30 november 1995 zaak C-55/94, r.o. 37 (Gebhard). 19 R. Barents, Grondlijnen van Europees recht, Deventer: Kluwer, 2006 p. 328. 20 Zulks is opgenomen in art. 9 lid 2 van de Bijlage bij de cao voor contractspelers betaald voetbal Nederland 2010-2014. 17


arrest in die zin dat de rechtmatigheid van een vergoeding die samenhangt met een transfer van een speler getoetst wordt aan het gemeenschapsrecht. Olivier Bernard is een jonge en talentvolle voetballer die de jeugdopleiding van de Franse topclub Olympique Lyon heeft doorlopen. Hoewel het in de lijn der verwachting lag dat Bernard zijn profdebuut in het eerste elftal van Olympique zou gaan maken was het Newcastle United uit Engeland waar hij zijn eerste profcontract tekende. Op basis van een collectieve arbeidsovereenkomst die van toepassing was op Franse voetballers werd Bernard verplicht om zijn eerste contract te tekenen bij de club die hem opleidde. Omdat Bernard geen gehoor gaf aan deze verplichting besloot Lyon een vordering tot schadevergoeding jegens Bernard in te stellen. Bernard & Newcastle United repliceerde door te stellen dat deze vergoeding in strijd was met het vrije verkeer van werknemers in de zin van artikel 39 EG-verdrag (thans art. 45 VWEU). Hoewel het bovenstaande zich afspeelde eind jaren ’90 van de vorige eeuw heeft het tot 2010 geduurd voordat het Hof van Justitie zich heeft uitgesproken over de kwestie. Het Hof moest de rechtmatigheid van regelgeving die bepaalde dat een jeugdspeler een schadevergoeding zou moeten betalen, in het geval dat bij afloop van zijn opleidingsperiode geen contract tekent bij de club die hem heeft opgeleid, maar bij een andere club uit een andere EU-lidstaat beoordelen. Net als in Bosman is het Hof van oordeel dat in de zaak Bernard sprake is van een beperking van het vrije verkeer van werknemers. Zij stelt over de bepaling uit de cao die van toepassing was op Bernard dat ‘een dergelijke regeling deze speler weliswaar niet formeel verbiedt een contract als beroepsspeler te tekenen bij een club uit een andere lidstaat, maar maakt zij niettemin de uitoefening van dit recht minder aantrekkelijk.’21 Bijgevolg vormt deze regel een beperking van het krachtens art. 45 VWEU binnen de Unie gewaarborgde vrije verkeer van werknemers. AdvocaatGeneraal Sharpston schrijft in haar conclusie dat het voor de beperking van het vrije verkeer niet van belang is op welke partij (de nieuwe werkgever of de werknemer) de betalingsverplichting ligt.22 In beide gevallen is sprake van een belemmering. De verplichte betaling van een geldbedrag is een directe en belangrijke overweging voor een werknemer die erover denkt een aanbod van werk af te wijzen om een ander aanbod aan te nemen, en is om die reden al een beperking. Evenals in Bosman stelt het Hof dat rechtvaardiging van deze belemmering mogelijk is, mits de beperkende maatregel ‘een legitieme, met het Verdrag verenigbare doelstelling nastreeft en zijn rechtvaardiging vindt in dwingende redenen van algemeen belang.’23 Ook in Bernard hanteert het Hof dus de rule of reason-doctrine met betrekking tot eventuele rechtvaardigingsgronden. 3.5 Lethonen-arrest In het Lehtonen-arrest was eveneens sprake van een mogelijke strijdigheid van regelgeving van een sportbond met het vrije verkeer van werknemers. In het basketbal is sprake van eenzelfde piramidale structuur als in de voetbalwereld. De Fédération Internationale de Basketball (FIBA) stelt regels die 21

HvJ, 16 maart 2010, zaak C-325/08, r.o. 36 (Bernard). HvJ, 16 maart 2010, zaak C-325/08, r.o. 41 (Bernard). 23 HvJ, 16 maart 2010, zaak C-325/08, r.o. 38 (Bernard). 22


de nationale bonden als leidraad moeten hanteren bij het vaststellen van hun eigen reglementen. Lehtonen is een Finse basketballer die aan het einde van het seizoen 1995/1996 een arbeidsovereenkomst met de Belgische club Castors Braine sluit. Nog datzelfde seizoen, tijdens de finales, wordt Lehtonen opgesteld in de basisopstelling van Castors Braine. Krachtens de destijds van toepassing zijnde FIBA-reglementen was het verboden buitenlandse spelers op te stellen die in dezelfde zone (in casu Europa) in datzelfde seizoen gespeeld hebben, wanneer de relevante transfer na 28 februari in datzelfde seizoen plaatsgevonden heeft. Op basis van deze regel werd Castors Braine tot tweemaal toe gestraft. Lehtonen en Castors Braine besloten hun gang naar de rechter te maken en vorderde dat de opgelegde sancties zouden worden ingetrokken. De Rechtbank van eerste aanleg te Brussel besloot hierop een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie te stellen. Het Hof moest antwoord geven op de vraag of bepalingen van een sportbond, die hun leden (de clubs) verbieden een speler die na een bepaalde datum is getransfereerd, te laten spelen, in strijd zijn met het vrije verkeer van werknemers. Volgens het Hof valt het niet te ontkennen dat voor spelers zoals Lehtonen ‘strengere transfertermijnen’ gelden.24 Verder gaat zij in op het feit dat de regels geen betrekking hebben op de feitelijke indienstneming van die spelers maar op de (on)mogelijkheid om hen op te stellen voor officiële wedstrijden. ‘Aangezien deelneming aan deze wedstrijden de essentie van de activiteit van een beroepsspeler is, is het duidelijk, dat een regeling die deze deelneming beperkt, ook de werkgelegenheid voor de betrokken speler beperkt’ luidt het oordeel.25 Bovenstaande arresten tonen aan dat het Hof regelgeving die eventuele beperkingen van het vrije verkeer van werknemers bevat niet terughoudend toetst. In zowel Bosman, Bernard als Lehtonen oordeelde het Hof dat er sprake was van een beperking van het vrije verkeer. Het is inmiddels vaste rechtspraak van het Hof dat er sprake is van een beperking wanneer de nationale maatregel de toegang tot arbeid in een andere Lid-Staat belemmert of minder aantrekkelijk maakt. Vervolgens moet van geval tot geval gekeken worden of er redenen zijn die de beperking van het vrije verkeer kunnen rechtvaardigen. 3.6 Rechtvaardigingsgronden Zoals gezegd dient van geval tot geval beoordeeld te worden of een beperking van het vrije verkeer van werknemers in de zin van het VWEU gerechtvaardigd kan worden. In Walrave/Koch werd al duidelijk dat het Hof een rechtvaardiging van een beperking die verband houdt met het specifieke karakter van wedstrijden en waarbij het uitsluitend om de sport als zodanig gaat mogelijk acht. Het maakt voor de werking van het vrije verkeer niet uit een of een wedstrijd 85 in plaats van 90 minuten duurt (een niet-economische puur sportieve maatregel) en het uitsluiten van buitenlandse voetballers in nationale teams is geoorloofd gezien het specifieke karakter van een interlandwedstrijd. 24 25

HvJ, 13 april 2000, zaak C-176/96, r.o. 48 (Lehtonen). HvJ, 13 april 2000, zaak C-176/96, r.o. 50 (Lehtonen).


In Bernard is een rechtsvraag aan de orde die meer van belang is voor de rechtspositie van de werknemer en zijn recht op vrij verkeer. Bovendien zou hetgeen er omtrent het vergoeden van de opleidingskosten bepaald wordt niet alleen voor arbeid in de sportsector kunnen gaan gelden, maar ook voor daarbuiten. Ook op de ‘gewone’ arbeidsmarkt worden, al dan niet jonge, werknemers opgeleid. In Bernard zijn alle partijen het er over eens dat het opleiden van jonge voetballers een rechtmatig, met het Verdrag verenigbaar doel is. Het opleiden van een jonge speler biedt echter geen garantie dat deze speler uit zal groeien tot een beroepsvoetballer die van grote (economische) waarde voor de club zal zijn. De ervaring leert dat slechts een klein percentage de uiteindelijke stap naar de top weet te maken. Hieraan liggen verschillende redenen ten grondslag. De meest voorkomende zijn het oplopen van een zware blessure, een gebrek aan discipline of simpelweg een te beperkte ontwikkeling van het talent. In haar conclusie haalt HvJ A-G Sharpston het grote maatschappelijke belang van de voetbalsport in Europa aan.26 Ook vanuit het oogpunt dat de voetbalsport een duidelijke maatschappelijke, educatieve en culturele waarde voor Europa vertegenwoordigt is het van belang dat clubs, ondanks de riskante investeringen die inherent zijn het opleiden, worden aangemoedigd om een gedegen jeugdopleiding te hebben en te behouden.27 Een vergoeding die enkel de opleidingskosten van die ene enkele jeugdspeler die wel weet door te breken als beroepsspeler dekt zou eerder ontmoedigend werken. Het risco dat er te weinig spelers het gewenste niveau gaan bereiken met als gevolg dat de jeugdopleiding (in een bepaalde periode) niet kostendekkend in stand gehouden kan worden is te groot. Het is daarom passend dat een opleidingsvergoeding voor een speler die voor een andere club gaat spelen dan door die waardoor hij is opgeleid uit een relevantie portie van de totale opleidingskosten van die club bestaat.28 Het Hof volgt de conclusie van de A-G Sharpston. Zij overweegt: ‘Hieruit volgt dat een regeling waarbij in de betaling van een opleidingsvergoeding wordt voorzien ingeval een jonge speler bij afloop van zijn opleiding een contract als beroepsspeler tekent bij een andere club dan de club die hem heeft opgeleid, in beginsel haar rechtvaardiging kan vinden in de doelstelling om de indienstneming en opleiding van jonge spelers aan te moedigen. Een dergelijke regeling moet echter daadwerkelijk geschikt zijn om deze doelstelling te verwezenlijken en moet hieraan evenredig zijn, rekening houdend met de kosten die de opleiding van zowel de toekomstige beroepsspelers als degenen die nooit beroepsspeler zullen worden, voor de clubs meebrengen.’29 De vergoeding in de onderhavige casus had het karakter van een schadevergoeding en het Hof achtte deze de regeling van Frans nationaal recht derhalve niet noodzakelijk om de legitieme doelstelling te verwezenlijken. De meest evidente sportgerelateerde beperking van het vrije verkeer speelt mijns inziens in de

26

HvJ EU, 16 maart 2010, zaak C-325/08, (concl. A-G Sharpston) r.o. 47 (Bernard). HvJ EU, 16 maart 2010, zaak C-325/08, (concl. A-G Sharpston) r.o. 47 (Bernard). 28 HvJ EU, 16 maart 2010, zaak C-325/08, r.o. 50 (Bernard). 29 HvJ EU, 16 maart 2010, zaak C-325/08, r.o. 45 (Bernard). 27


zaak Bosman. Zoals hierboven al is beschreven beperkten de van kracht zijnde transferregels het vrije verkeer rechtstreeks. De clubs waren bevoegd om zelfs na het aflopen van de arbeidsovereenkomst met een bepaalde speler een transfersom voor die speler te vragen. Die transfersom zou betaald moeten worden door de speler zelf of door zijn nieuwe werkgever en vormt een directe voorwaarde voor arbeid. In de conclusie van het Bosman-arrest bespreekt HvJ A-G Lenz enkele rechtvaardigingsgronden. Volgens HvJ A-G Lenz is de belangrijkste rechtvaardigingsgrond het creëren en handhaven van een zekere mate van financieel en sportief evenwicht tussen de clubs. Het stelsel van transferregels zou noodzakelijk zijn om de organisatie van het voetbal als zodanig te verzekeren door de kleine clubs van ‘leegroof’ van hun beste spelers te beschermen. Dit zou de rijke clubs rijker maken en de minder bedeelde clubs (nog) armer. Gezien het feit dat er een verband is tussen de financiële middelen en sportprestaties, zoals beschreven in hoofdstuk 1, zou dit een onwenselijke ontwikkeling zijn. Een te onevenwichtige competitie zou voor alle betrokken partijen ongunstig zijn. Het is eenvoudig te verklaren dat een spannende competitie meer toeschouwers trekt dan een competitie waarvan aan het begin al duidelijk is wie (zeer vermoedelijk) de winnaar zal zijn. Voor de nationale sportbonden is een attractieve competitie van belang omdat deze beter in de markt is te zetten en om de jeugd te enthousiasmeren om de voetbalsport te gaan beoefenen. Ook vanuit maatschappelijk oogpunt is een attractieve en spannende competitie wenselijk. Uit onderzoek is gebleken dat de Eredivisie jaarlijks ongeveer 6,5 miljoen toeschouwers trekt.30 Voor veel Nederlanders maakt het geliefde spelletje deel uit van hun vrijetijdsbesteding. Volgens Lenz zou het handhaven van een levensvatbare profcompetitie al een reden van algemeen belang, die beperkingen op het vrije verkeer zou rechtvaardigen, kunnen zijn.31 Het Hof is het met Lenz eens en overweegt dat ‘de handhaving van evenwicht tussen de clubs door een zekere gelijkheid van kansen en de onzekerheid van de resultaten veilig te stellen’ rechtmatige doelstellingen zijn.32 De toepassing van transferregels waren volgens het Hof echter niet geschikt om deze doelstelling te bereiken. Het Hof over de geschiktheid: ‘Deze regels beletten niet, dat de rijkste clubs de beste spelers in dienst nemen, noch dat de beschikbare geldmiddelen een beslissend element zijn in de sportcompetitie en dat het evenwicht tussen de clubs daardoor aanzienlijk wordt verstoord.’33 Het Hof erkent dat het evenwicht tussen geldmiddelen en prestaties een met het Verdrag verenigbaar en rechtmatig doel is. In haar boek Sport- en mededingingsrecht betoogt Marjan Olfers dat er ten onrechte vaak een te groot gewicht aan deze rechtvaardigingsgrond wordt toegekend. Olfers geeft aan dat er geen volkomen evenwicht tussen geldmiddelen en sportprestaties kan bestaan. Niet elke club kan immers terugvallen op dezelfde afzetmarkt, dezelfde kapitaalkrachtige hoofdsponsor of 30

‘Positionering van de Nederlandse Eredivisie’, SportInfo, 30 september 2012, http://sport.infonu.nl/voetbal/103378-positionering-van-de-nederlandse-eredivisie.html. 31 HvJ EG 15 december 1995, zaak C-415/93, (concl. A-G Lenz) r.o. 219 (Bosman). 32 HvJ EG 15 december 1995, zaak C-415/93, r.o. 106 (Bosman). 33 HvJ EG 15 december 1995, zaak C-415/93, r.o. 106 (Bosman).


toegeeflijke (lokale) overheid.34 Een volkomen evenwicht zou bovendien, volgens de economische theorie, betekenen dat er nooit een winnaar zou zijn. Voor de eventuele beperking van het vrije verkeer van werknemers door de FFPR zou mijns inziens de rechtvaardigingsgrond evenwicht geldmiddelen en sportprestaties van belang kunnen zijn. De FFPR hebben immers rechtstreeks invloed op de geldmiddelen van de clubs. In het volgende hoofdstuk ga ik dieper in op de elementen van de FFPR die een belemmerende werking op het vrije verkeer van werknemers kunnen hebben.

34

M. Olfers, Sport en Mededingingsrecht, Deventer: Kluwer, 2008 p. 352.


Hoofdstuk 4

Financial Fair Play als obstakel

4.1 Salary caps In Noord-Amerika zijn salary caps in de professionele sportwereld eerder regel dan uitzondering. Salary caps zijn maatregelen die een limiet stellen aan hoeveel geld clubs mogen uitgeven aan salarissen van spelers.35 Clubs in de topcompetities van het Amerikaanse basketbal (NBA), ijshockey (NHL) en American Football (NFL) zijn allen gebonden aan een salary cap.36 Aan het begin van het seizoen 1984/1985 implementeerde de NBA als eerste sportfederatie een salary cap. De NFL volgde in 1994 en ook de NHL creëerde een salary cap die voor het eerst van kracht was in het seizoen 2005/2006. Over het algemeen zijn er twee types salary caps te onderscheiden: een individuele en een teamgebonden cap. Bij een individuele cap is er een limiet gesteld aan het salaris wat iedere speler afzonderlijk maximaal mag verdienen uit zijn dienstverband met de club. Een teamgebonden cap houdt in dat het aan de club is om het door de salary cap gelimiteerde budget voor salarissen naar eigen inzicht onder de spelers te verdelen. Dit zal logischerwijs betekenen dat de betere spelers een hoger salaris kunnen verwachten dan de minder goede spelers. Dat is immers de enige manier voor clubs om de sterspelers te behouden. Een teamgebonden cap is te herverdelen in een absolute en een relatieve salary cap. Bij een absolute salary cap is het salarisplafond een vast percentage van de totale inkomsten die worden gegenereerd door alle teams uit de competitie (afbeelding 1). Een relatieve salary cap is afhankelijk van een clubgebonden kenmerk, doorgaans de hoogte van de inkomsten (afbeelding 2). Een ander onderscheid wat gemaakt kan worden is de ‘kracht’ van de cap. Een hard salary cap kent geen uitzonderingen, in tegenstelling tot een soft salary cap. Een voorbeeld van een uitzondering is de ‘Larry Bird exception’. Deze uitzonderingsregel bepaalt dat spelers die reeds 3 seizoenen onafgebroken bij dezelfde club hebben gespeeld en als gevolg van het aflopen van het contract free agent zijn geworden door hun ‘oude’ club een hoger salaris aangeboden mogen krijgen. Deze regel maakt het mogelijk om voor spelers om de status van ‘clubicoon’ te verwerven, zonder dat de salary cap regels dit verbieden. Juridisch is van belang dat de salary caps zijn opgenomen in CBA’s (Collective Bargaining Agreements), de Noord-Amerikaanse equivalent van onze cao. Salary caps vallen over het algemeen als mandatory subjects of bargaining onder de National Labor Relations Act hetgeen betekent dat de sociale partners hierover verplicht en in goed vertrouwen met elkaar moeten onderhandelen.37 Het gegeven dat de salary caps als mandatory subject aangemerkt moeten worden werd bevestigd in de zaak Wood/NBA. In Mackey/NFL is vervolgens bepaald dat er geen mededingingsrechtelijke vorderingen jegens een CBA ingesteld kan worden wanneer 1) de CBA ‘primair effect heeft op 35

Definitie van het begrip salary cap van de Europese Commissie, opgenomen in de White Paper on Sports 2007. 36 Olfers 2008, p. 354. 37 Olfers 2008, p. 375.


voornamelijk de contractspartijen’ 2) het gaat om ‘mandatory subjects’ en 3) er sprake is van ‘arms length bargaining’.38 Het is evident dat salary caps van nature op gespannen voet staan met het bestaan van een vrije markt, die in beginsel wordt beschermd door mededingingswetgeving. 39 Het feit dat de onderhandelingen in de Amerikaanse topleagues over de primaire arbeidsvoorwaarden op cao-niveau plaatsvinden heeft echter ook zijn nadelen. Moeizame onderhandelingen hebben in het recente verleden voor de nodige problemen gezorgd. De NBAcompetitie van het seizoen 2011/2012 is later dan gepland van start gegaan en ingekort als gevolg van zeer moeizame cao-onderhandelingen.40 De NHL-competitie van het seizoen 2004/2005 is, als gevolg van een zogenaamde lockout, in zijn geheel nooit gespeeld.41

Hieronder een afbeelding van de werking van een absolute salary cap, zoals die van kracht is in de NFL.

De totale inkomsten van alle teams worden gedeeld door het aantal teams (n) vermenigvuldigd met een factor (0,58 in dit geval). In een lockout is de hoogte van die factor doorgaans het onderwerp van discussie. De factor bepaalt welk percentage van de inkomsten aan spelerssalarissen mag worden uitgegeven. Zoals het stippellijntje in de grafiek laat zien is dit bedrag voor elke club hetzelfde.

38

United States Court of Appeals (Verenigde Staten van Amerika) 17 juni 1976, John Mackey vs National Football League, 543 F.2d 606. NB Arms length bargaining betekent dat partijen onafhankelijk en zo gelijkwaardig mogelijk onderhandelen. 39 Branco Martins, ‘Agenda for a social dialogue in the European professional football sector’, EU, Sport law and policy: regulation, re-regulation and representation, T.M.C. Asser Pres, 2009, p. 397 (paragraaf 6.10 Salary capping) 40 ‘NBA expects to lock out players after sides can't agree on money’, CNN, 30 juni 2011, edition.cnn.com/2011/SPORT/06/30/nba.negotiations/index.html. 41 ‘Lockout over salary cap shuts down NHL’, ESPN, 16 februari 2005, sports.espn.go.com/nhl/news/story?id=1992793.


4.2 Financial Fair Play en salary caps Mijns inziens vormen de FFPR een relatieve softe salary cap. Indien de clubs willen deelnemen aan de UEFA-competities moeten zij voldoen aan de vereisten die zijn opgenomen in de UEFA Club Licensing Fair Play Regulations 2010. De FFPR maken onderdeel uit van dit reglement. De kern van de FFPR is dat clubs vanaf het seizoen 2013/2014 een break-even resultaat moeten halen. Dit wil zeggen dat zij niet meer uit mogen geven dan er aan geld binnenkomt. Bij het overgrote deel van de clubs die deelnemen aan de grootste competities in Europa vormen de salarissen van de spelers veruit de grootste uitgavenpost. In 2011 werd 68% van de totale inkomsten van clubs deelnemend aan de Engelse Premier League uitgegeven aan spelerssalarissen.42 Dat de Engelse clubs geen uitzondering vormen bewijzen de Italiaanse clubs in de Serie A, waar de salaris/omzet ratio maar liefst 77% is. Het is aannemelijk dat toepassing van de FFPR zal zorgen voor inkrimping van de salarissen. Clubs zullen immers hun kosten stevig moeten reduceren om te voldoen aan de FFPR-vereisten, teneinde harde sancties te voorkomen en hun UEFA-licentie te behouden. Een toename van de inkomsten, waardoor er ook meer kan worden uitgegeven, is gezien de huidige financiële crisis onwaarschijnlijk. Het feit dat de FFPR niet als ‘labour market control’ zijn bedoeld wil nog niet zeggen dat zij niet hetzelfde effect hebben.43 Dit effect, een daling van de salarissen, vindt aansluiting bij de definitie van een salary cap die gegeven is door de Europese Commissie in haar White Paper on Sports 2007, namelijk maatregelen die een limiet stellen aan hoeveel geld clubs mogen uitgeven aan salarissen van spelers. Overigens heeft de UEFA in een verklaring zelf aangegeven dat het doel van de FFPR onder andere is het ‘beperken van de druk op salarissen en transfersommen het beperken van het inflatoir effect’.44 Hieronder een afbeelding van de werking van de relatieve salary cap die de FFPR mijns inziens vormen:

42

‘Deloitte’s Annual Review of Football Finance’ p. 9 gepubliceerd op 9 juni 2011. Dr. Chris Davies, ‘Labour Market Controls and Sport in Lights of UEFA’s Financial Fair Play Regulations’, European Competition Law Review, 2012, volume 33 p. 435 . 44 Onder punt 2 in de opsomming staat als ´principal objective´ van de financiële regelgeving het volgende doel: ´to decrease pressure on salaries and transfer fees and limit inflationary effect´ te vinden op: www.uefa.com/uefa/footballfirst/protectingthegame/financialfairplay/index.html. 43


De inkomsten van de teams zijn leidend voor de hoogte van de salary cap. Zoals het stippellijntje in de grafiek laat zien is dit bedrag voor elke club niet even hoog.

Als argument dat de FFPR geen relatieve salary cap construeren kan betoogd worden dat de reikwijdte van de FFPR zich beperkt tot clubs die de ambitie hebben om deel te nemen aan de UEFAcompetities. Zoals ik al eerder heb betoogd is deelname aan deze toernooien bijzonder lucratief. Minder goede clubs kunnen zich, dankzij de structuur van de nationale bekertoernooien, relatief eenvoudig kwalificeren voor de Europa League.45 Algemeen genomen betekent dit dat het overgrote deel van de Europese profclubs de FFPR serieus nemen en zich daadwerkelijk aan de eisen zullen gaan houden. Door zichzelf uit te sluiten van de Europese competities zullen zij uiteindelijk een dief van hun eigen portemonnee zijn. Zoals gezegd staan de FFPR deelname aan de nationale competities niet in de weg. Dit argument lijkt sterk, maar gezien de piramidale structuur van de organisatie van de voetbalbonden, lijkt het een kwestie van tijd voordat de nationale bonden hun regelgeving omtrent de financiën van de clubs (nog) verder aanscherpen. Bovendien zouden nationale bonden nauwe aansluiting kunnen zoeken bij de FFPR, of deze zelfs letterlijk overnemen.46 Dat de KNVB reeds waarde hecht aan een gezond beleid met betrekking tot de personeelskosten blijkt uit haar financieel rating-systeem. Dit systeem bepaalt in welke categorie (zie paragraaf 2.2 van deze scriptie) clubs worden ingedeeld. Clubs kunnen relatief veel punten verdienen indien zij een personeelskostenratio van onder de 60% kunnen aantonen. 45

In veel UEFA-landen mag de winnaar van het nationale bekerwinnaar rechtstreeks deelnemen aan de Europa League. Het bekertoernooi is een toernooi op basis van het knockout-systeem en moet worden onderscheiden van de nationale competitie. Het winnen van het bekertoernooi is eenvoudiger dan het winnen van de competitie omdat er beduidend minder wedstrijden gespeeld hoeven te worden om het toernooi te winnen. Het bekertoernooi wordt daarom ook wel ‘de kortste route naar Europees voetbal’ genoemd. 46

‘Premier League could adopt Uefa's financial fair-play regulations as early as the 2013-14 season’, The Telegraph, 12 september 2012, www.telegraph.co.uk/sport/football/competitions/premierleague/9542469/Premier-League-could-adopt-Uefas-financial-fair-play-regulations-as-early-as-the-2013-14season.html


4.3 Salary caps als beperking van het vrije verkeer Dat het gemeenschapsrecht van toepassing is op de regelgeving van de UEFA hebben we al kunnen afleiden uit de eerder besproken arresten. Er is geen reden om art. 45 VWEU uit te sluiten van toepassing op de FFPR. Art. 45 VWEU waarborgt het recht op vrij verkeer van EU-onderdanen binnen de Lid-Staten. Hoewel de regelgeving van de UEFA geen direct of indirect onderscheid maakt op grond van nationaliteit is art. 45 VWEU onverminderd van kracht. In Bosman bepaalde het Hof dat bepalingen die een onderdaan van een Lid-Staat beletten of ervan weerhouden zijn land van herkomst te verlaten om zijn recht van vrij verkeer uit te oefenen belemmeringen van die vrijheid opleveren zelfs wanneer zij onafhankelijk van de nationaliteit van de betrokken werknemers van toepassing zijn.47 In Bernard leidde deze test tot de conclusie dat het vragen van een opleidingsvergoeding een voorwaarde voor het aanbieden van arbeid was. Ook in Lehtonen werd het vrije verkeer door sportregels beperkt. In een zekere mate ‘weerhouden of beletten’ de FFPR, in het licht van de door mij behandelde jurisprudentie, het transfereren van voetballers in de Europese Unie. Dat deze beperking niet zo direct is als in Bosman wil nog niet zeggen dat er geen sprake is van een beperking. Om aan te tonen dat de relatieve salary cap die voortvloeit uit toepassing van de FFPR een belemmerende werking heeft op het vrije verkeer van werknemers zal ik een voorbeeld schetsen. Stel dat Christian Eriksen, speler van AFC Ajax, een arbeidsovereenkomst heeft tot 30 juni 2013. Wat voortvloeit uit het Bosman-arrest is dat Eriksen na afloop van zijn contract (vanaf 1 juli 2013) een ‘free-agent’ is. Hij mag gaan en staan waar hij wil en krachtens het EVRM-verdrag zou hij overal binnen de Europese Unie zijn beroep als profvoetballer vrij en zonder beperkingen uit mogen oefenen. F.C. Barcelona is overtuigd van de kwaliteiten van Christian Eriksen en wil deze speler toevoegen aan de selectie en biedt hem derhalve een arbeidsovereenkomst aan. Doordat ook F.C. Barcelona zal moeten blijven voldoen aan de FFPR-vereisten zal het wel of niet aan kunnen bieden van een contract mede afhankelijk zijn van voldoende ‘cap space’. De voorwaarde voor arbeid, voldoende cap space, wordt echter kunstmatig in het leven geroepen door toepassing van de FFPR. Zoals gezegd heeft het Europese Hof van Justitie in de arresten die ik besproken heb in hoofdstuk 3 bepaald dat schadevergoedingen bij transfers bij jeugdspelers en opleidingsvergoedingen (Bernard), transferwindows (Lehtonen) en het vragen van een transfersom na afloop van een contract (Bosman) het vrije verkeer van werknemers belemmeren (al dan niet gerechtvaardigd) doordat nationale of verenigingsrechtelijke regelgeving kunstmatige barrières opwerpen. De reikwijdte van art. 45 VWEU is ruim en het Hof lijkt niet terughoudend te zijn om beperkingen van het vrij verkeer aan te nemen. Mijns inziens werpt de toepassing van de FFPR een soortgelijke barrière op. Ruimte in het ‘salarishuis’ wordt een voorwaarde voor arbeid. Andersom kan het transfereren van een speler deze ruimte creëren, waardoor er nieuwe spelers aangetrokken kunnen worden. In een competitie waar de FFPR niet van kracht zouden zijn zou de toegang tot arbeid, door het niet bestaan van de kunstmatige

47

HvJ EG 15 december 1995, zaak C-415/93, r.o. 96 (Bosman).


barrière, vrijer zijn. Toepassing van de FFPR levert derhalve een beperking van het vrije verkeer van werknemers als vastgelegd in art. 45 VWEU op. Deze beperking zou er niet zijn als de regelgeving onverkort op alle belanghebbenden van toepassing zou zijn. In dat geval zou het vrije verkeer immers gelijkelijk vrij zijn. Dat dit niet het geval is blijkt uit het feit dat de FFPR alleen van toepassing is op de clubs die in aanmerking willen komen voor of het behouden van een UEFA-licentie. Gezegd moet worden dat soft salary caps mijns inziens minder beperkend zijn dan de harde variant, omdat er grond is voor uitzonderingen. Artikel 45 VWEU voorziet echter niet in derogatie voor minder beperkende maatregelen. Rechtvaardiging van de beperking van het vrije verkeer is mogelijk wanneer de FFPR een rechtmatig, met het Verdrag verenigbaar doel nastreven en hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang.

4.4 Financial Fair Play & mededinging Het is goed denkbaar dat de FFPR niet alleen in strijd zijn met art. 45 VWEU maar ook met art. 101 VWEU. Ondanks dat deze scriptie een arbeidsrechtelijk karakter heeft wil ik deze strijdigheid toch behandelen, omdat arbeidsrechtelijke instrumenten mededingingsrechtelijke acties uit kunnen sluiten. Hier zal ik in een later stadium van deze scriptie uitgebreider op terugkomen. Art. 101 VWEU verbiedt onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de handel tussen Lid-Staten ongunstig kan beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.48 Uit het arrest Meca-Medina van het Hof van Justitie volgt dat het verbod van art. 101 VWEU ook toepasbaar is op overeenkomsten of regelgeving die van kracht zijn in de sportwereld.49 David Meca Medina was een professionele langeafstandszwemmer die bij een dopingcontrole positief werd bevonden op nandrolon waarop de Internationale Zwemfederatie (FINA) hem voor 4 jaar heeft geschorst. Nadien is de duur van de schorsing door het Hof van arbitrage voor de sport verminderd tot twee jaar. Meca Medina heeft bij de Europese Commissie een klacht ingediend met het argument dat de antidopingregelgeving van het Internationaal Olympisch Comité indruiste tegen de communautaire regels inzake mededinging en het vrije verrichten van diensten. Uiteindelijk kwam de klacht bij het Hof van Justitie. Zij overwoog: ‘Al aangenomen dat deze regels het vrije verkeer niet beperken omdat zij vraagstukken betreffen die alleen verband houden met de sport en als zodanig buiten de economische activiteit staan (reeds aangehaalde arresten Walrave en Koch alsook Donà), zulks impliceert niet dat de sportieve activiteit noodzakelijkerwijze buiten de werkingssfeer van de artikelen 81 EG en 82 EG valt, noch dat deze regels de specifieke voorwaarden voor toepassing van deze artikelen niet vervullen.’50 Deze uitspraak van het Hof wekt enige vorm van verwarring, aangezien het afbreuk lijkt te doen aan de tweedeling van het sportbegrip die voortvloeide uit Walrave/Koch. Een sportregel die van niet-economische aard 48

L.A.D. Keus, Europees Privaatrecht, Deventer: Kluwer, 2010 p. 14. HvJ EU, 18 juli 2006, zaak C-519/04, (Meca Medina vs Europese Commissie). 50 HvJ EU, 18 juli 2006, zaak C-519/04, r.o. 31 (Meca & Medina vs Europese Commissie). 49


was kon klaarblijkelijk alsnog onder de bepalingen van het Verdrag vallen. Het feit dat de uitwerking van een sportieve regel een enorme economische impact kan hebben lijkt ten grondslag aan de gedachtegang van het Hof in deze zaak te liggen. Een schending van het dopingreglement, terecht of onterecht, brengt immers met zich mee dat atleten hun beroep niet meer mogen uitoefenen. Het verbod in artikel 101 VWEU om de handel tussen Lid-staten ongunstig te beïnvloeden is alleen van toepassing op regelingen tussen ondernemingen of ondernemersverenigingen. Het begrip ‘onderneming’ is door het Hof ruim geïnterpreteerd. Een onderneming is ‘elke eenheid omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd.’51 Gezien de overwegingen van het Hof in Bosman en Bernard is duidelijk dat voetbalclubs als contractspartijen bij een arbeidsovereenkomst (een economische activiteit) aan dit vereiste voldoen. Meer ingewikkeld is de vraag of de UEFA aan dit vereiste voldoet. Ik ben van mening dat de UEFA aan zowel de definitie als onderneming (als privaatrechtelijke partij) als aan ondernemingsvereniging (in de hoedanigheid waarvoor zij is opgericht) voldoet. In het Piau-arrest van het Gerechte van Eerste Aanleg rees de vraag of de FIFA kon worden aangemerkt als ondernemersvereniging in de zin van het thans geldende art. 81 EG. Het Gerecht heeft deze vraag ten aanzien van zowel de nationale bonden als de FIFA positief beantwoord: ‘De FIFA vormt een ondernemersvereniging in de zin van artikel 81 EG. Zij is immers een vereniging van nationale verenigingen, die zelf zowel ondernemersverenigingen zijn aangezien hun leden clubs zijn die een economische activiteit verrichten, als ondernemingen omdat zij zelf een economische activiteit verrichten doordat zij volgens de statuten van de FIFA verplicht zijn deel te nemen aan de door deze laatste georganiseerde competities, haar een percentage van de bruto-opbrengst van elke internationale match moeten afdragen en in dezelfde statuten samen met de FIFA worden erkend als eigenaar van de exclusieve rechten van uitzending en wederuitzending van de betrokken sportevenementen’. De UEFA voldoet ook aan deze definitie en derhalve kan regelgeving van de UEFA in beginsel in strijd zijn met artikel 101 VWEU. Voor strijdigheid met artikel 101 VWEU is van belang dat de regelgeving de handel tussen de Lid-Staten beïnvloedt of kan beïnvloeden. Doorgaans wordt aan deze eis relatief eenvoudig voldaan, omdat het Hof de drempel in het arrest Société Technique Minière/Maschinenbau laag heeft gehouden.52 De toepassingsvoorwaarde omvat twee elementen: een weerlegging van de handelsstroom (op basis van objectieve bestanddelen, feitelijk en rechtens, met een voldoende mate van waarschijnlijkheid doen verwachten, dat het ruilverkeer tussen de Lid-Staten, al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan beïnvloed worden) of de aantasting van de mededingingstructuur (waarbij een concurrent uitgeschakeld of dreigt uitgeschakeld te worden).53 Zoals al is aangegeven is het voornaamste gevolg van de salary cap die mijns inziens wordt veroorzaakt door toepassing van de 51

HvJ EU, 23 april 1991, zaak C-41/90, (Hofner). HvJ EU, 30 juni 1966, zaak C-56/65, (Société Technique Minière/Maschinenbau). 53 A. Vermeersch, Europese Spelregels voor sport, Apeldoorn: Maklu, 2009, p. 285. 52


FFPR het reduceren van salarissen. Als gevolg van FFPR’s break-even element zal enerzijds de hoogte van de transfersommen gaan dalen en anderzijds zullen spelers eerder verhuurd dan verkocht worden. In dit opzicht hebben de FFPR in zekere zin hetzelfde effect als prijsafspraken en beperken derhalve de vrije handel tussen Lid-Staten. Toepassing van de FFPR grijpt derhalve in op de vrije markt. Tegen de stelling dat de FFPR in strijd zijn met de Europese mededingingswetgeving zou de UEFA de volgende argumenten kunnen aanvoeren. Ten eerste kan zij refereren aan het arrest Wouters/Stichting Nederlandse Orde van Advocaten gewezen door het Hof van Justitie waarin een met de rule of reason-doctrine vergelijkbare rechtvaardigingsgrond is geaccepteerd in geval van een mededingingsbeperking.54 Het Hof overwoog in Meca-Medina: ‘Niet elke overeenkomst tussen ondernemingen of elk besluit van een ondernemersvereniging waardoor de handelingsvrijheid van de partijen of van een van hen wordt beperkt, valt noodzakelijkerwijs onder het verbod van artikel 81, lid 1 EG (thans art. 101 VWEU). Bij de toepassing van deze bepaling op een concreet geval moet namelijk in de eerste plaats rekening worden gehouden met de algehele context waarbinnen het betrokken besluit van de ondernemersvereniging is genomen of zijn werking ontplooit, en meer in het bijzonder met de doelstellingen ervan. Vervolgens moet worden onderzocht, of de daaruit voortvloeiende beperkende gevolgen voor de mededinging inherent zijn aan deze nagestreefde doeleinden en of zij evenredig zijn aan deze doeleinden.’55 Deze ‘Wouters-benadering’ is ook door het Hof gebruikt in Meca-Medina en is in beginsel dus ook van toepassing op sportregels. De UEFA zou dus kunnen betogen dat de FFPR niet onder de reikwijdte van art. 101 VWEU valt, omdat de doelstellingen van de FFPR strijdigheid rechtvaardigen. Ook biedt de rechtvaardigingsgrond van art. 101 lid 3 VWEU mogelijkheden. De door de UEFA beoogde ‘economische vooruitgang’ zou de werking van het verbod van lid 1 kunnen uitsluiten. Ook het feit dat de clubs, vertegenwoordigd door de European Club Association (ECA), nauw betrokken zijn bij het creëren van de FFPR maakt een challenge van de FFPR op basis van art. 101 VWEU door een club niet aannemelijk.56 Het tijdrovende karakter van een proces draagt bij aan de kracht van deze stelling.

4.5 Rechtvaardiging De aanname dat een relatieve salary cap de mobiliteit en de mededinging beperkt brengt niet mee dat zij strijdig is met het communautaire gemeenschapsrecht en bijgevolg onverbindend is. De verdragsrechtelijke rechtvaardigingsgronden uit art. 45 lid 3 VWEU zijn echter niet toepasbaar op de FFPR. Deze gronden zien op beperkingen met betrekking tot openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid. Krachtens de rule-of-reason doctrine zouden de FFPR hun rechtvaardiging moeten

54

Olfers 2008, p. 246. HvJ EU, 18 juli 2006, zaak C-519/04, r.o. 42 (Meca Medina vs Europese Commissie). 56 Daniel Geey, ‘The Financial Fair Play Rules; a difficult balancing act’, juni 2011, Entertainment and Sports Law Journal, volume 9. 55


vinden in dwingende redenen van algemeen belang, zij moeten vervolgens geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en zij mogen niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel. In artikel 2 lid 2 van de UEFA Club Licensing Fair Play Regulations 2010 zijn de doelstellingen voor de financiële component van de UEFA-reglementen opgenomen:

Furthermore, they aim to achieve financial fair play in UEFA club competitions and in particular: a) to improve the economic and financial capability of the clubs, increasing their transparency and credibility; b) to place the necessary importance on the protection of creditors by ensuring that clubs settle their liabilities with players, social/tax authorities and other clubs punctually; c) to introduce more discipline and rationality in club football finances; |d) to encourage clubs to operate on the basis of their own revenues; e) to encourage responsible spending for the long-term benefit of football; f) to protect the long-term viability and sustainability of European club football. Als hoofddoel kunnen we het doel onder a aanmerken; het verbeteren van de economische en financiële status van de clubs door hun transparantie en kredietwaardigheid te vergroten. De overige doelen hangen nauw samen met het hoofddoel. Het vergroten van de mate van kredietwaardigheid heeft verbeterde bescherming van crediteuren van de clubs tot gevolg. Het ontwikkelen van discipline met betrekking tot de financiën is een voorwaarde voor het behalen van een break-even resultaat. Om de beperking te rechtvaardigen moeten de FPPR ten eerste een met het Verdrag verenigbaar (dus rechtmatig) doel nastreven. Het verbeteren van de economische en financiële status van clubs is, zeker in deze economische roerige tijden, een rechtmatig doel. Het beschermen van het welzijn van het Europese clubvoetbal is, zeker gezien de invloed en de waarde van de sport in de maatschappij, eveneens een rechtmatig doel. Overigens zou in andere sectoren het beschermen van de economische stabiliteit mijns inziens niet zo snel als een legitiem doel aangemerkt worden. In tegenstelling tot andere sectoren heeft de voetbalsport het permanente bestaan van andere clubs nodig om een competitie mogelijk te maken. De Europese Commissie heeft in haar Witboek voor Sport aangegeven dat clubs, teams en atleten niet alleen belang hebben bij het bestaan van andere atleten maar ook bij de economische levensvatbaarheid van hun concurrenten.57 In een ‘gewone’ markt zou de insolventie van een concurrent koren op de molen zijn voor de overige deelnemers. De tweede voorwaarde voor eventuele rechtvaardiging van de schending van het vrije verkeer is dat de FFPR geschikt moeten zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen. Het is niet zeker of de FFPR geschikt zijn om economische stabiliteit te brengen, om de simpele reden 57

De ‘White Paper on Sports’ van de Europese Commissie verscheen op 11 juli 2007 en is een bijdrage van de Commissie aan het Europese debat over het belang van sport in ons dagelijks leven. Nog nooit eerder zijn sportthema’s in Europa op zo’n allesomvattende manier benaderd.


dat er nog nooit een gedegen (economisch) onderzoek is gedaan naar de invloed van de FFPR. In het geval dat alle clubs zich houden aan de FFPR is het echter wel aannemelijk dat er meer economische stabiliteit in de voetbalwereld zal komen. Interessant is de vraag in welke vorm een salary cap het meest bij zou dragen aan het bereiken van het doel. Ik ben van mening dat een harde salary cap meer geschikt zou zijn om een stabielere economische status te bewerkstelligen dan een softe salary cap. Wanneer de salariskosten voor elke team hetzelfde zijn, of in ieder geval de regelgeving eenduidiger, kan er op dat vlak immers niet meer geconcurreerd worden. Hoe meer uitzonderingen de salary cap bevat, hoe moeilijker het is om bij te dragen aan stabiliteit. Dat er voor het functioneren van een salary cap nog meer factoren van belang zijn dan alleen de kracht ervan zal ik verderop bespreken. Voorts is van belang dat de FFPR niet verder gaan dan noodzakelijk is voor het bereiken van dat doel en dat het doel niet te bereiken is middels minder vergaande maatregelen. Om aan te tonen dat een salary cap noodzakelijk is om financiële stabiliteit in de voetbalwereld te genereren is het van belang om te weten waarom de noodzaak voor stabiliteit hoog is. Met andere woorden; waarom geven clubs meer geld uit dan zij eigenlijk kunnen? Deze vraag is niet eenvoudig te beantwoorden. Volgens geleerden aan de Universiteit van Zurich ligt de competitieve verhouding tussen clubs ten grondslag aan wat de ‘overinvestment theory’ wordt genoemd.58 De enige manier om de beste spelers voor je club te laten spelen is om ze de meest lucratieve aanbieding te doen. Door betere spelers te hebben moet je dus, algemeen genomen, een hoger salaris betalen. Om tot sportieve successen, waarvan de economische opbrengsten de kosten overstijgen, te komen hebben clubs de beste en dus duurste spelers nodig. Omdat er heel veel clubs om dezelfde, kostendekkende, prijzen spelen en er slechts een kan winnen dragen zij een voor een bij aan het ontstaan en het in stand houden van de overinvestment theory. Ook in de onderste regionen van de competitie is deze theorie van kracht. Degradatie naar een lagere klasse betekent voor veel clubs een aanzienlijke inkrimping van het budget. Teneinde degradatie te voorkomen zijn clubs geneigd meer te investeren dan hun balans toelaat. Het overinvestment-probleem lijkt structureel te zijn en daarom is een oplossing wenselijk. Uit het onderzoek van de Universiteit van Zurich kan geconcludeerd worden dat er een aantal factoren aan te wijzen zijn die het bestaan van de overinvestment-problematiek voeden. Ten eerste de relatie tussen het investeren in spelers en het behalen van succes, ten tweede een relatie tussen de inkomsten van clubs en sportief succes, ten derde een open competitie (stelsel van promotie/degradatie) en tot slot een oneerlijke inkomstenverdeling van het geld die het organiseren van de competitie oplevert (voornamelijk de verkoop van uitzendrechten). Ondanks dat er een evidente, negatieve tendens in de financiën van de clubs is waar te nemen blijft het moeilijk om te beoordelen of (veel) strengere regelgeving daadwerkelijk noodzakelijk is. Zoals ik eerder in deze paragraaf al heb aangegeven is het onduidelijk of de toepassing van de FFPR in deze vorm een geschikt middel is om het beoogde doel, het creëren en behouden van 58

Helmut Dietl e.a., ‘Overinvestment in Team Sports Leagues: A Contest Theory Model’, 2 juni 2008, Scottish

Journal on Political Economy.


financiële stabiliteit, te bereiken. Ik zal me daarom beperken tot de geschiktheid van de relatieve salary cap die voortvloeit uit de toepassing van de FFPR. Zoals ik al eerder heb betoogd draagt een relatieve en softe salary cap in mindere mate bij aan stabiliteit dan een absolute en harde cap. Bij een relatieve cap is de hoogte van het salarisplafond voor elke club anders, zoals blijkt uit afbeelding 2. Een harde salary cap stelt een duidelijke grens aan de uitgaven aan salariskosten, de grootste uitgavenpost van voetbalclubs, en draagt om die reden meer bij aan stabiliteit dan een relatieve en softe cap. Ook de mogelijkheid tot uitzonderingen die softe salary cap kenmerken doet de stabiliserende werking ervan geweld aan. Elke uitzondering zou een effect kunnen die hebben die bijdraagt aan het niet of in mindere mate bereiken van het beoogde doel. Op basis van het bovenstaande zou een relatieve salary cap geen geschikt middel zijn om het met het Verdrag verenigbare doel te bereiken. Een ander belangrijk doel van de FFPR is het terugbrengen van de ‘competitive balance’.59 Dit competitieve evenwicht zou hersteld moeten worden door meer evenwicht in de geldmiddelen en de sportieve prestaties van clubs te creëren. Dit doel werd in de zaak Bosman door de voetbalbonden aangehaald als een belangrijke rechtvaardigingsgrond voor de destijds van kracht zijnde transferregels. In hun studie naar het Europees sportbeleid noemen vier sportrechtspecialisten het brengen en behouden van competitief evenwicht als mogelijke doelstelling van een salary cap.60 Het Hof van Justitie overwoog dat het doel rechtmatig is, maar dat de destijds van kracht zijnde transferregels niet geschikt waren om het doel te bereiken en oordeelde daarmee de transferregels in strijd met het vrije verkeer van werknemers.61 De schending van het vrije verkeer die voortvloeit uit toepassing van de FFPR zou in theorie gerechtvaardigd kunnen worden doordat zij geschikt en noodzakelijk zijn om voor evenwicht tussen de geldmiddelen en sportprestaties te zorgen. Derhalve zal onderzocht moeten worden in hoeverre salary caps bijdragen aan het herstellen van het competitieve evenwicht. Als die vraag in een zekere mate positief beantwoord kan worden zijn salary caps wellicht geschikt om het doel te bereiken. Antwoord op die vraag is mijns inziens alleen te verkrijgen na uitgebreid economisch onderzoek, hetgeen buiten het bereik van deze scriptie valt. Om toch enig inzicht te krijgen van de invloed van salary caps op de competitive balance in sportcompetities zal ik de resultaten van onderzoeken in Amerika behandelen. Evan Totty en Mark Owens, twee economen gelieerd aan de universiteit van Tenessee, hebben uitgebreid onderzoek gedaan naar de invloed van salary caps op de competive balance in de grote Amerikaanse sportleagues. In tegenstelling tot wat supporters en teameigenaren denken komen zij tot de conclusie dat salary caps in hun huidige vorm niet tot toename van het competitieve evenwicht

59

Henning Vopel, ‘Do we really need Financial Fair Play in European Football? An economic analysis’, maart 2012, Research Report, www.hwwi.org/fileadmin/hwwi/Publikationen/Externe_PDFs/1210201.pdf 60 Zulks valt te lezen in hun studie naar het Europees sportbeleid in paragraaf 3.6 http://www.asser.nl/upload/documents/9302010_40432EST32471.pdf. 61 HvJ EG 15 december 1995, zaak C-415/93, r.o. 105 (Bosman).


leidt.62 Sterker nog, Totty en Owens beweren dat er aanwijzingen zijn dat salary caps bijdragen tot een afname van die balans. Zij stellen dat het verschil in mogelijkheden tot het genereren van inkomsten de voornaamste reden is van een onevenwichtige competitieve balans. Verschil in mogelijkheden tot het genereren van inkomsten vloeit voort uit de grootte van de markt waarin de club actief is. Clubs met een grote supportersschare hebben een grotere afzetmarkt dan clubs met een kleine supportersschare. Teams die opereren in een grotere markt hebben meer baat bij het contracteren van topspelers dan clubs die in een kleinere markt actief zijn, omdat zij meer inkomsten kunnen genereren uit het vercommercialiseren van topspelers. Clubs in grotere markten hebben substantieel meer inkomsten uit de verkoop van merchandising, opbrengsten uit sponsorovereenkomsten en inkomsten die voortvloeien uit exploitatie van de uitzendrechten.63 Dat het contracteren van een sterspeler een enorme boost kan zijn voor de verkoop van merchandising heeft de transfer van David Beckham van Manchester United naar Real Madrid C.F. bewezen.64 Een salary cap lijkt dus geen geschikt middel om competitief evenwicht te creëren, omdat het geen invloed heeft op de voornaamste aanleiding van de onevenwichtigheid. Totty en Owens komen tot de conclusie dat het herverdelen van de inkomsten het enige middel is om meer evenwichtigheid in competitieve zin te bewerkstelligen. Met het herverdelen van de inkomsten wordt het verdelen van het geld onder de deelnemende clubs wat wordt verdiend door middel van exploitatie van de eerdergenoemde uitzendrechten bedoeld. In aanmerking moet genomen worden dat het onderzoek van Totty en Owens zich beperkt tot de Amerikaanse sportleagues. Omdat niet elke markt hetzelfde is, zijn de resultaten van het onderzoek slechts een indicatie voor de invloed van salary caps op de Europese competities. Een belangrijk verschil in competitiestructuur tussen de Noord-Amerikaanse sportleagues en de Europese voetbalwereld is dat de belangrijkste sportleagues in Amerika ‘gesloten’ zijn. Dit betekent dat de teams alleen actief zijn in de competitie die wordt georganiseerd door de nationale sportbond van de desbetreffende sport.65 Dat dit in het Europese topvoetbal anders is maakt het eerlijk herverdelen van de inkomsten met als doel meer competitief evenwicht minder efficiënt. AFC Ajax speelt zowel in de nationale Eredivisie, georganiseerd door de KNVB en de Eredivisie CV, als in de Europese Champions League, georganiseerd door de UEFA en is derhalve gebonden aan twee regimes van inkomstenverdeling. Herverdeling in een nationale competitie leidt tot meer onevenwichtigheid in de Europese competitie, doordat buitenlandse clubs die ook deelnemen in de Europese competitie niet 62

Evan Totty & Mark Owens, ‘Salary Caps and Competitive Balance in Professional Sports’, november 2011, Journal for Economic Educators, http://econpapers.repec.org/article/mtsjrnlee/v_3a11_3ay_3a2011_3ai_3a2_3ap_3a46-56.htm. 63 De uitzendrechten van de nationale Eredivisie zijn recentelijk overgenomen door de mediatycoon Rupert Murdoch. Het media-imperium van Murdoch heeft ook de uitzendrechten van de Engelse Premier League en de Italiaanse Serie A in eigendom. Voor de Nederlandse clubs betekent de overname een substantiële kapitaalinjectie. Voorafgaand aan het de overname hebben alle Eredivisieclubs ingestemd. 64 Volgens Forbes.com zijn er 1.000.000 Real Madrid-shirts over de toonbank gegaan in de eerste zes maanden dat David Beckham bij de club voetbalde. 65 Olfers 2008, p. 210.


profiteren van de nationale inkomstenherverdeling die ten bate is van hun tegenstanders in de Europese competitie. Dat deze problematiek ook geldt voor de invoering van salary caps is evident. Een Nederlandse voetballer heeft een arbeidsovereenkomst met zijn Nederlandse werkgever waar de cao voor contractspelers betaald voetbal 2010-2014 op van toepassing is maar speelt in een Europese competitie tegen een voetballer die in dienst is van bijvoorbeeld een Duitse club. Op de arbeidsovereenkomst van de speler in dienst van deze Duitse club is het Duitse arbeidsrecht van toepassing. Een salary cap opgenomen in een cao die alleen van toepassing is op spelers die in Nederland spelen zou een uitstroom van Nederlandse voetballers naar buitenlandse competities tot gevolg kunnen hebben, om de simpele reden dat daar meer geld te verdienen is.66 Voetballers realiseren zich dikwijls goed dat hun sportieve carrière (als voetballer) na hun 35e levensjaar ten einde komt en zullen algemeen genomen voor de meest lucratieve arbeidsovereenkomsten kiezen. Een salary cap zal dus in beginsel veel beter functioneren als deze wordt ingevoerd in een gesloten competitie, waar de organiserende sportbond geen concurrentie heeft van andere sportbonden op vergelijkbaar spelniveau. Concluderend kan ik stellen dat ik tot op heden geen rechtvaardiging van de beperking van de FFPR met het vrije verkeer van werknemers kan aantonen. De doelstellingen van de FFPR zijn dan wel met het Verdrag verenigbaar maar de FFPR in de huidige vorm zullen mijns inziens niet door de test van proportionaliteit komen. Het hoofddoel van de FFPR, het zorgen voor meer stabiliteit in de financiën van de clubs, wordt niet voldoende gediend door een relatieve en softe salary cap die voortvloeit uit de toepassing van de FFPR. Een harde en absolute salary cap heeft van nature een meer stabiliserende werking en is om die reden eerder te rechtvaardigen. Bovendien zijn er andere, minder ingrijpende middelen die voor meer stabiliteit zorgen, zoals het eerlijker herverdelen van de inkomsten van de competitie of het reduceren van de prijzengelden waardoor de overinvest-problematiek minder gevoed wordt. Een andere oorzaak van de overinvestment-theorie, het feit dat de Europese competities ‘open’ zijn, leent zich niet eenvoudig voor aanpassing. Om dit te bewerkstelligen is medewerking van alle nationale voetbalbonden nodig. Bovendien is de Champions League, het belangrijkste UEFAtoernooi, niet meer weg te denken uit het Europese topvoetbal. Het feit dat de KNVB de Topklasse heeft geïntroduceerd impliceert dat het bestaan van gesloten competities in de Nederlandse voetbalwereld vooralsnog uitgesloten is, zo vertelde mr. Serge Rossmeisl van de Federatie Betaald Voetbal Organisaties mij.67 Het herstellen van het competitieve evenwicht in de Europese competities is een ander doel

66

Op de officiële website van de Engelse voetbalbond verklaart de bond vooralsnog geen salary cap te zullen invoeren: ‘If The FA were to introduce an independent transfer setting or a wage capping system, we may well see English players (and English-based players) moving abroad to earn a (better) living, which would ultimately affect the English national game’. 67 De Topklasse is een competitie die een brug vormt tussen het betaalde profvoetbal en de hoogste amateurclubs. Promotie vanuit de Topklasse naar de Jupiler League (de laagste profcompetitie) is door de komst van de Topklasse mogelijk geworden.


van de FFPR en als rechtmatig doel erkend door het Hof van Justitie in Bosman. De maatschappelijke waarde van de voetbalsport voor de Europese Unie ligt hieraan mede ten grondslag. Een competitieve competitie betekent een spannende competitie en een competitie die bol staat van de spanning is beter te exploiteren dan een competitie waarvan de winnaar aan het begin al min of meer bekend is. Onderzoek naar het effect van salary capping op het competitieve evenwicht in de Amerikaanse sportleagues laat zien dat een salary cap niet per definitie een positieve impuls voor het competitieve evenwicht hoeft te betekenen. Totty en Owens stellen dat inkomstenherverdeling een geschikter middel is om competitieve evenwicht te bewerkstelligen. Mijns inziens is inkomstenherverdeling een veel mindere beperking van het vrije verkeer van werknemers dan een relatieve salary cap. Er is immers geen sprake van een kunstmatige barrière die bestaat uit het aanwezig zijn van voldoende cap space alvorens arbeid aan te kunnen bieden. Om met meer zekerheid te kunnen stellen dat het instellen van een salary cap een minder positieve uitwerking heeft op het competitieve evenwicht heeft dan gedacht is een uitgebreid economisch onderzoek gemodelleerd op de Europese voetbalmarkt, noodzakelijk. Zoals ik eerder heb betoogd zijn er belangrijke verschillen tussen de Amerikaanse sportleagues en de Europese voetbalcompetities waardoor de resultaten van een dergelijk onderzoek in vergelijking tot de resultaten van het onderzoek van Totty en Owens substantieel kunnen verschillen.


Hoofdstuk 5

Sociale dialoog

5.1 Sociale Dialoog in het Europese profvoetbal De sociale dialoog verwijst naar de onderhandelingen die sociale partners op centraal Europees niveau voeren om de belangen van hun leden te verdedigen. In 1985 werd de sociale dialoog door de Europese Commissie opgestart en vervolgens werd de werking in het Verdrag van Amsterdam (1999) verankerd. Artikel 152 VWEU stelt: ‘De Unie erkent en bevordert de rol van de sociale partners op het niveau van de Unie, en houdt daarbij rekening met de verschillen tussen de nationale stelsels. Zij bevordert hun onderlinge dialoog, met inachtneming van hun autonomie’. De Europese sociale dialoog kan worden gevoerd in verschillende samenstellingen, tripartiet (sociale partners aangevuld met de Europese instellingen) en bipartiet (alleen sociale partners). Overleg tussen de sociale partners kan uiteindelijk resulteren in een overeenkomst die, na implementatie op nationaal niveau, bindende kracht kan hebben. In het eerder genoemde Witboek voor Sport werd de instelling van een sociale dialoog voor de Europese voetbalwereld sterk aangemoedigd. Een onderzoek naar de wenselijkheid van een sociale dialoog in het Europese profvoetbal van mr. Roberto Branco Martins leidde ook tot een aanbeveling een sociale dialoog te ontwikkelen.68 Gezien het toenemende aantal uitdagingen voor het sportbestuur kan een sociale dialoog op Europees niveau de gemeenschappelijke vragen van werkgevers en atleten helpen oplossen, onder meer via akkoorden over arbeidsverhoudingen en voorwaarden in de sector overeenkomstig het Verdrag.69 De Europese Commissie pleit voor meer sociale dialogen in de sportwereld in het algemeen en voor het voetbal in het bijzonder. In 2008 is er een comité voor een sociale dialoog in het Europese professionele voetbal tot stand gekomen.70 Aan de kant van de werkgevers zijn European Club Association (ECA) en de Association of European Football Professional Leagues (EPFL) bij de sociale dialoog betrokken. De honneurs van de spelers worden waargenomen door de Fédération Internationale des Footballeurs Professionnels (FIFPro). Als gevolg van de specificiteit van de sport hebben de sociale partners de UEFA gevraagd om als voorzitter te fungeren. Het doel van het comité was het verbeteren van de arbeidsomstandigheden voor spelers en het reduceren van geschillen door middel van het aangaan van de dialoog.71 Als eerste resultaat van deze sociale dialoog is onlangs een overeenkomst aangaande de Minimum requirements for standard player contracts voor spelers in de Europese Unie en UEFA-

68

Roberto Branco Martins, ‘Agenda for a social dialogue in the European professional football sector’, EU, Sport law and policy: regulation, re-regulation and representation, T.M.C. Asser Pres, 2009. 69 Zie paragraaf 5.3 in de eerder genoemde ‘White Paper on Sports’ van de Europese Commissie. 70 Richard Parrish, Social Dialogue in European Professional Football, European Law Journal , maart 2011. 71 Footballers and Employers launch new EU forum for social Dialogue, 1 juli 2007, http://ec.europa.eu/social/main.jsp?langId=en&catId=89&newsId=371.


territorium verschenen.72 Vooral in het oosten van Europa was er sprake van veel arbeidsovereenkomsten waarin discutabele bepalingen eerder regel dan uitzondering vormden. FIFPro meldde dat contracten met clausules die regelden dat geblesseerde spelers geen recht op loon hebben of betalingen en bonusvoorwaarden die gedurende de looptijd enkelzijdig aangepast kunnen worden geen uitzondering vormen.73 De gesloten overeenkomst moet voor de cao-partijen in voetbalcao’s op nationaal niveau een leidraad vormen teneinde meer rechtszekerheid voor de contractspelers te garanderen. Ook vanuit het oogpunt van de arbeidsrechtelijke ongelijkheidscompensatie is de overeenkomst voor het tot stand komen minimumcontract een positieve ontwikkeling. In het algemeen heeft de contractspeler een minder sterke onderhandelingspositie dan de club. Dit kan anders zijn wanneer een speler uitzonderlijk talent wordt toegedicht. 5.2 Sociale dialoog en salary capping Dat een sociale dialoog een functioneel instrument is om voor meer harmonisatie tussen de verschillende nationale bonden onderling te zorgen lijkt evident. Met de UEFA als voorzitter van de dialoog kan zij de gesprekken tussen de sociale partners monitoren en waar nodig haar standpunt bepalen. Het ontbeert de sociale dialoog echter aan bindende rechtskracht. Om een wezenlijk verschil te maken zou het wenselijk zijn om op Europees niveau te onderhandelen over de arbeidsvoorwaarden. Dit lijkt voorlopig echter een utopie. In veel landen zijn er afzonderlijke cao’s voor topvoetballers. In Nederland is bijvoorbeeld de cao contractspelers betaald voetbal Nederland van kracht, waarin een aanzienlijk deel van de arbeidsvoorwaarden is geregeld. De clubs worden vertegenwoordigd door de Federatie Betaald voetbal Organisaties (FBO) en de spelers door de Vereniging van Contractspelers (VVCS) en ProProf. Bovendien zijn bij een sociale dialoog alleen de sociale partners bevoegd om de overeenkomst te tekenen. Dit zal meebrengen dat de belangen van de overige partijen, de nationale bonden, UEFA en E.F.A.A,74 onvoldoende behartigd worden. De reden dat ik de sociale dialoog in deze scriptie kort behandel is het een sociale dialoog een opmaat kan zijn voor een Europese cao. Het Europese Hof van Justitie heeft in het Brentjes-arrest bepaald dat cao’s buiten de werkingssfeer van het mededingingsrecht zijn geplaatst. De enige voorwaarde is dat de cao moet bijdragen aan verbetering van de arbeidsvoorwaarden voor de partijen die rechtstreeks bij de cao betrokken zijn.75 Het Brentjes-arrest is dus in zekere mate de Europese variant van het eerder door mij behandelde Mackey-arrest. In Mackey vs NFL werd bepaald dat de cao

72

De inhoud van de overeenkomst is te downloaden vanaf http://ec.europa.eu/sport/news/documents/agreement_football_contracts_en.pdf 73 FIFPro persverklaring, ‘You can always change a bizarre standard contract’, 9 september 2011 (te vinden op: http://www.fifpro.org/news/news_details/1693, bekeken op 14 november 2012). 74 E.F.A.A. is de afkorting van European Football Agents Association en is de overkoepelende belangenbehartiger voor spelersmakelaars in Europa. In Nederland worden de belangen van de spelersmakelaars behartigd door Pro Agent. Pro Agent is op zijn beurt weer gelieerd aan E.F.A.A. 75 HvJ EU, 21 september 1999, zaak C-115/97, r.o. 54 (Brentjes).


(met daarin een salary cap) buiten de werkingssfeer van het Amerikaanse mededingingsrecht werd geplaatst. Een Europese salary cap in het professionele profvoetbal zou dus bij voorkeur op collectief niveau geregeld moeten worden. Op deze manier wordt de strijdigheid met communautaire mededingingswetgeving uitgesloten. Bovendien zou in dat geval de salary cap een resultaat zijn van onderhandelingen tussen de sociale partners. De sociale partners vertegenwoordigen alle belanghebbende partijen. Het aanvechten van de bedongen salary cap met het vrije verkeer van werknemers in de zin van art. 45 VWEU zou door die vertegenwoordiging een stuk minder aannemelijk zijn. Vooralsnog lijkt een Europese voetbalcao waarin een salary cap is opgenomen ver weg. Zoals gezegd zijn er per land afzonderlijke cao’s van kracht en bovendien wordt de hoogte van het salaris in veel gevallen tussen club en speler in rechtstreekse onderhandelingen bepaald. Zoals ook is betoogd door Branco Martins lijkt een salary cap naar haar aard niet geschikt als onderwerp van onderhandeling in Europa op collectief niveau.76 Branco Martins stelt dat het niet aannemelijk is dat de spelersbond FIFPro met een (harde) salary cap in zal stemmen, omdat zij geen enkel belang hebben bij een salarisplafond. Ook de grote clubs in Europa zijn niet gebaat bij een harde salary cap. De hoogte van het salaris is een element waarmee zij de beste spelers kunnen lokken. Een cap die bestaat uit een percentage van het inkomen van de clubs zou door de elite-clubs eerder worden gesteund. Een salary cap op nationaal niveau lijkt evenmin nabije toekomstmuziek. Zoals ik eerder betoogde zou een salary cap slechts functioneren in een gesloten competitie waar de organiserende sportbond geen concurrentie heeft van andere sportbonden op vergelijkbaar spelniveau. Een Nederlandse salary cap zal als gevolg een uitstroom van Nederlandse voetballers naar competities in omringende landen kunnen hebben. Een dergelijke ontwikkeling zou voor elke nationale sportbond desastreus zijn. Concluderend kan ik stellen dat het Amerikaanse sportmodel (met gesloten competities en cao’s waarvan de toepassing zich beperkt tot die gesloten competities) zich beter leent tot het invoeren van salary caps. Gezien de bovenstaande argumenten is het begrijpelijk dat de UEFA de FFPR in haar huidige vorm gebruikt om een zekere vorm van inspraak in de financiële huishouding van clubs te krijgen. Het invoeren van een ‘blunt salary cap’ loopt naast juridische ook tegen problemen aan die voortvloeien uit de Europese competitiestructuur. Of het Hof van Justitie ooit de gelegenheid krijgt om de rechtmatigheid (inzake mobiliteit en/of mededinging) van de FFPR te toetsen is een kwestie van afwachten. Om het maar eens in voetbaltermen te duiden; de sociale dialoog lijkt een prima voorzet te zijn, maar de beslissende goal in blessuretijd is nog niet gescoord.

76

Roberto Branco Martins, ‘Agenda for a social dialogue in the European professional football sector’, EU, Sport law and policy: regulation, re-regulation and representation, T.M.C. Asser Pres, 2009, p. 397 (paragraaf 6.10 Salary capping).


Hoofdstuk 6

Conclusie

In deze scriptie heb ik de strijdigheid van de FFPR met het vrije verkeer van werknemers onderzocht. Hierbij heb ik ondervonden dat de sportwereld een wereld met een eigen karakter is. Dit specifieke karakter van de sport in vergelijking tot ‘gewone’ sectoren vraagt een andere toepassing van het gemeenschapsrecht. Dankzij de enorme bedragen die omgaan in de sport zijn het gemeenschapsrecht en de sportwereld tot elkaar veroordeeld, zo is bepaald in Walrave/Koch. Het Europese Hof van Justitie overwoog dat wanneer nationale sportregelgeving betrekking had op een ‘economische activiteit’ het onder de reikwijdte van het communautaire gemeenschapsrecht valt. Uit onder meer Bosman, Bernard en Lehtonen blijkt dat regels van verenigingsrecht in beginsel een beperking voor het vrije verkeer van werknemers als vastgelegd in artikel 45 VWEU kunnen vormen. Het Hof van Justitie ontwikkelde een leer waarbij de specificiteit van sport een rechtvaardigingsgrond voor deze beperkingen kan zijn. Dat een beperking van het vrije verkeer die voortvloeit uit een verenigingsrechtelijke regel een substantiële invloed kan hebben, heeft het Bosman-arrest bewezen. De internationale voetbalwereld stond op zijn kop toen bleek dat clubs niet langer bevoegd waren om na het verstrijken van de arbeidsovereenkomst met een speler een transfersom voor die speler te vragen. De duur van de arbeidsovereenkomsten tussen clubs en spelers werd sindsdien langer, teneinde te voorkomen dat de speler na afloop van zijn contract transfervrij de club zou verlaten. Als reactie op de financiële malaise in de voetbalwereld heeft de Europese voetbalbond UEFA een aantal jaar geleden de Financial Fair Play Rules geïntroduceerd. De kern van deze regelgeving is dat clubs vanaf het seizoen 2013/2014 een break-even resultaat moeten realiseren indien zij willen deelnemen aan UEFA-toernooien. De uitgaven mogen derhalve niet hun inkomsten overstijgen. Deze regelgeving beperkt het vrije verkeer van werknemers in die zin dat voldoende ‘cap space’ een voorwaarde voor arbeid wordt. Anders gezegd; door toepassing van bovengenoemde regels ontstaat een aan het inkomen van de club gerelateerde salary cap. In het geval dat clubs geen ruimte in hun salarishuis hebben omdat zij door het in dienst nemen van een extra speler niet meer voldoen aan de vereisten zoals neergelegd in de FFPR beperkt dit de freedom of movement van die speler. De FFPR werpen zogezegd een kunstmatige barrière op voor het aanbieden van arbeid. Dat deze beperking niet zo direct is als in Bosman brengt niet mee dat er geen sprake is van een beperking. Deze beperking zou gerechtvaardigd kunnen worden doordat de FFPR een met het Verdrag verenigbaar belang dient waarbij de toepassing van de FFPR niet verder gaat dan noodzakelijk is voor het bereiken van dat doel. Het hoofddoel van de FFPR is het creëren en consolideren van financiële stabiliteit, teneinde het Europese clubvoetbal op de lange termijn te beschermen. Het herstellen en behouden van competitief evenwicht is eveneens een doel van de FFPR en werd in Bosman door het Hof van Justitie als een met het Verdrag verenigbaar doel geaccepteerd. Economisch onderzoek in de Verenigde Staten naar de invloed van salary caps op het competitieve evenwicht heeft laten zien dat salary capping niet per definitie meer evenwicht in de competitie tot gevolg heeft. Zoals gezegd heeft dit onderzoek


plaatsgevonden in de Verenigde Staten en is het om die reden slechts een indicatie voor de invloeden van een salary cap in het Europese profvoetbal. Het verschil in competitiestructuur tussen de grote leagues in Amerika enerzijds en het profvoetbal in Europa anderzijds ligt hier voornamelijk aan ten grondslag. Het hoofddoel van de FFPR, het zorgen voor meer stabiliteit in de financiën van de clubs, wordt niet voldoende gediend door een relatieve en softe salary cap die voortvloeit uit de toepassing van de FFPR. Een relatieve salary cap is afhankelijk van een clubgebonden kenmerk, doorgaans de hoogte van de inkomsten. De ‘kracht’ van de cap ziet op de mogelijkheid tot het maken van uitzonderingen. Een softe salary cap wordt gekenmerkt door het toestaan van uitzonderingen. Hoe meer uitzonderingen er zijn, des te moeilijker het zal zijn om stabiliteit te genereren. Elke uitzondering kan immers een effect hebben wat ertoe bijdraagt dat de salary cap niet of in mindere mate het met het Verdrag verenigbare doel bereikt. Een harde en absolute salary cap draagt per definitie meer bij aan stabiliteit dan een relatieve en softe salary cap. Op basis van het bovenstaande zou een relatieve salary cap geen geschikt middel zijn om het met het Verdrag verenigbare doel te bereiken. Naast strijdigheid met het vrije verkeer van werknemers staat de financiële regelgeving van de UEFA ook op gespannen voet met het communautaire mededingingsrecht (art. 101 VWEU). Zoals ik in paragraaf 4.4 heb betoogd is het voornaamste gevolg van de salary cap die wordt veroorzaakt door toepassing van de FFPR het reduceren van salarissen. Als gevolg van FFPR’s break-even element zal enerzijds de hoogte van de transfersommen gaan dalen en anderzijds zullen spelers eerder verhuurd dan verkocht worden. In dit opzicht hebben de FFPR in zekere zin hetzelfde effect als prijsafspraken en beperken derhalve de vrije handel tussen Lid-Staten. Toepassing van de FFPR grijpt derhalve in op de vrije markt. De strijdigheid met het mededingingsrecht kan worden omzeild door de salary cap op te nemen in een cao omdat het Europese Hof van Justitie in het Brentjes-arrest heeft bepaald dat cao’s buiten de werkingssfeer van het mededingingsrecht zijn geplaatst. De enige voorwaarde is dat de cao moet bijdragen aan verbetering van de arbeidsvoorwaarden voor de partijen die rechtstreeks bij de cao betrokken zijn. In Noord-Amerika maken de salary caps integraal deel uit van de cao’s die van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomsten van de spelers en worden op grond van Mackey vs. NFL buiten de reikwijdte van het mededingingsrecht gehouden. Op Europees niveau is de sociale dialoog een instrument om meer harmonisatie in de arbeidsvoorwaarden in specifieke sectors te bewerkstelligen. Bevoegdheid tot het aangaan van een overeenkomst komt echter alleen aan de sociale partners toe. Aangezien de UEFA en de nationale voetbalbonden niet aan de kwalificatie van een sociale partner voldoen, lijkt de sociale dialoog uiteindelijk niet het perfecte middel om meer harmonisatie van (primaire) arbeidsvoorwaarden in het Europese professionele voetbal te bewerkstelligen. Het alternatief, salary caps in de cao’s op nationaal niveau, brengt mee dat competities het gevaar lopen zichzelf uit de markt te prijzen. Het functioneren van een salary cap in het Europese clubvoetbal zal in sterke mate afhangen van de juridische vormgeving van de cap en de (collectieve) binding.


Al het bovenstaande in aanmerking genomen beantwoord ik mijn onderzoeksvraag als volgt: Strikt juridisch genomen kom ik tot de conclusie dat de Financial Fair Play Rules van de UEFA elementen bevatten die in beginsel in strijd zijn met het vrije verkeer van werknemers in die zin van art. 45 VWEU. Afgaande op de jurisprudentie wordt een beperking in de zin van art. 45 VWEU relatief snel aangenomen. Door juiste toepassing van de regelgeving wordt in meer of mindere mate een beperking tot het aanbieden van arbeid (en daarmee de mogelijkheid tot positieverbetering) opgeworpen. Deze beperking kan het best omschreven worden als een relatieve en softe salary cap. De doelstellingen van de Financial Fair Play Rules die ik heb onderzocht zijn mijns inziens rechtmatig en met het Verdrag verenigbaar. Het middel, de relatieve en softe salary cap, om deze doelstellingen te bereiken zijn hiertoe mijn inziens echter niet geschikt. Andere middelen, zoals een harde en absolute salary cap of herverdeling van de inkomsten, dragen of in meerdere mate bij aan het bereiken van het doel of zijn minder beperkend van aard. Gezien de Europese competitiestructuur zal het invoeren van een harde en absolute salary cap bij de grote clubs voor veel bezwaren gaan zorgen. De aanname dat regelgeving als de FFPR eveneens op gespannen voet staat met het mededingingsrecht maakt het totale vraagstuk met betrekking tot salary capping in het Europese professionele voetbal nog gecompliceerder. In ieder geval is duidelijk dat voor de rechtmatigheid van ‘cost control measures’ die tevens van invloed zijn op de salarissen en de ‘freedom of movement’ van spelers veel zal afhangen van de juridische grondslag en vormgeving van de salary cap.


Literatuurlijst Boeken - Olfers 2008 M. Olfers, Sport en Mededingingsrecht, Deventer: Kluwer, 2008. - Barents 2006 R. Barents, Grondlijnen van Europees recht, Deventer: Kluwer, 2006. - Keus 2010 L.A.D. Keus, Europees Privaatrecht, Deventer: Kluwer, 2010. - Vermeersch 2009 A. Vermeersch, Europese Spelregels voor sport, Apeldoorn: Maklu, 2009.

Jurisprudentie Rechtbank Rechtbank Rotterdam, 5 april 1967 NJ 1967/418 (Laseroms). Europees Hof van Justitie: - HvJ EG 30 november 1995 zaak C-55/94, (Gebhard).

- HvJ EU, 16 maart 2010, zaak C-325/08, (Bernard). - HvJ EU, 13 april 2000, zaak C-176/96, (Lehtonen). - HvJ EU, 18 juli 2006, zaak C-519/04, (Meca & Medina vs Europese Commissie). - HvJ EU, 23 april 1991, zaak C-41/90, (Hofner). - HvJ EU, 30 juni 1966, zaak C-56/65, (Société Technique Minière/Maschinenbau). - HvJ EU, 21 september 1999, zaak C-115/97, (Brentjes). United States Court of Appeals - United States Court of Appeals 17 juni 1976, John Mackey vs National Football League, 543 F.2d 606.

Artikelen - The National ‘Abu Dhabi group buys Premier League club’ op 1 september 2008.


- The Guardian ‘Revealed: Sheikh Mansour's £500m Manchester City cash injection’ door Matt Scottop 24 augustus 2010. ‘Michel Platini will expel debt-laden clubs from the Champions League’ door David Conn op 26 augustus 2010. - Sporting Intelligence ‘The world’s best paid teams, Man City close in on Barca and Real Madrid’ op 1 mei 2012. - Voetbal International ‘Totaal prijzengeld Champions League bijna één miljard’, op 19 september 2012. - SportInfo ‘Positionering van de Nederlandse Eredivisie’ op 30 september 2012, - T.M.C. Asser Press ‘Agenda for a social dialogue in the European professional football sector’, EU, Sport law and policy: regulation, re-regulation and representation, door R. Branco Martins, 2009 - CNN ‘NBA expects to lock out players after sides can't agree on money’ op 30 juni 2011. - The Telegraph ‘Premier League could adopt Uefa's financial fair-play regulations as early as the 2013-14 season’ door Jeremy Wilson op 13 september 2012. - Entertainment and Sports Law Journal Daniel Geey, ‘The Financial Fair Play Rules; a difficult balancing act’ door Daniel Geey in juni 2011. - Scottish Journal on Political Economy ‘Overinvestment in Team Sports Leagues: A Contest Theory Model’ door Helmut Dietl e.a. op 2 juni 2008. - Research Report Henning Vopel, ‘Do we really need Financial Fair Play in European Football? An economic analysis’ door Henning Vopel in maart 2012. - Journal for Economic Educators ‘Salary Caps and Competitive Balance in Professional Sports’ door Evan Totty & Mark Owens in november 2011. - European Law Journal Social Dialogue in European Professional Football door Richard Parrish in maart 2011.

Officiële persverklaringen - FIFPro ‘You can always change a bizarre standard contract’ op 9 september 2011.


- Europese Commissie ‘Footballers and Employers launch new EU forum for social Dialogue’ op 1 juli 2007. - UEFA ‘CFCB adjudicatory chamber decisions’ op 21 december 2012.


BIJLAGE 1

Door

:

Barry Dopmeijer

Onderwerp

:

Jurisprudentie CAS omtrent Financial Fair Play

Datum

:

19 maart 2013

Onderstaand schrijven geeft een overzicht van de zaken omtrent Financial Fair Play die tot nu toe bij het CAS zijn behandeld. Uitspraak 1 – Besiktas - 31 oktober 2012 In de eerste zaak is het Turkse Besiktas de club die gesanctioneerd wordt. Op 1 mei 2012 ontving Besiktas een boete van €500.000,- en een voorwaardelijke uitsluiting van deelname voor de volgende twee UEFA-competities waar de club zich, in de komende vijf seizoenen, voor zou kwalificeren. De UEFA kwam tot deze sanctie doordat het achter het bestaan van een aantal achterstallige betalingen was gekomen. Zowel de UEFA als Besiktas besloten in beroep tegen de sanctie te gaan. Op 30 mei 2012 handhaafde de UEFA Appeal Body de straf met betrekking tot de uitsluiting van deelname, maar verlaagde de geldboete naar €200.000,- waarvan de helft voorwaardelijk. Besiktas besloot bij het CAS in beroep te gaan. In de procedure bij het CAS voert Besiktas de volgende gronden aan: De UEFA heeft de artt. 65 en 66 van de UEFA CL&FFP Regulations verkeerd geïnterpreteerd. Besiktas stelt dat een vordering tot betaling die voorvloeit uit haar betalingsplicht als ‘disputed’ moet worden aangemerkt, zelfs indien de debiteur de vordering niet tracht te weerleggen bij de competente autoriteit. Ten aanzien van de strafmaat heeft de UEFA de eisen van proportionaliteit geschonden. De aan Besiktas opgelegde straf is vergelijkbaar met de sanctie die is opgelegd aan een club die zich schuldig heeft gemaakt aan matchfixing, een van de meest ernstige overtredingen die een club kan maken. Het CAS beoordeelt de door Besiktas aangevoerde argumenten als volgt: Het rechtens onjuist interpreteren van de artt. 65 en 66 van de UEFA CL&FFP Regulations wordt resoluut van de hand gewezen. Het Panel stelt dat de regelgeving voldoende duidelijk is en dat de door Besiktas aangevoerde misinterpretatie als ongegrond moet worden afgedaan. De partij die een vordering tot betaling als ‘disputed’ gekenmerkt wil zien moet deze vordering aanvechten. Het enkel zwijgen is hierbij niet voldoende. De achterstallige betalingen van Besiktas moeten derhalve als ‘unpaid’ 77 in plaats van ‘disputed’ worden aangemerkt. Ook het verweer met betrekking tot de ongelijke behandeling van Besiktas door de UEFA wordt door 78 het CAS-Panel terzijde geschoven. In vergelijking met de andere clubs die zijn gesanctioneerd op grond van de financiële regelgeving van de UEFA is Besiktas de enige club die op beide ‘monitordagen’ niet aan 79 de vereisten voldeed en bovendien was er sprake van veelvoud van achterstallige betalingen. Het verweer betreffende het niet voldoen aan de proportionaliteitseis is eveneens niet succesvol gebleken. Uitsluiting van deelname en een geldboete is niet disproportioneel indien een (I) licentie is verleend, op (II) basis van het verbergen van achterstallige betalingen door (III) ze te kenmerken als ‘disputed’ en vervolgens (IV) de vorderingen tot betaling niet aanvechten en bovendien (V) het genereren 80 van inkomsten middels die licentie door deelname aan een UEFA-competitie. Het CAS benadrukt dat het niet aanvechten van de vorderingen meebrengt dat clubs met die betalingsverplichtingen in beginsel te kwader trouw handelen. Het feit dat Besiktas stelselmatig niet aan haar betalingsplicht voldeed

77

CAS 2012/A/2824 Besiktas JK vs. UEFA r.o. 119. CAS 2012/A/2824 Besiktas JK vs. UEFA r.o. 127. 79 De ‘peildata’ waarop clubs moeten bewijzen geen achterstallige betalingen te hebben zijn vastgesteld op 30 juni en 30 september. 80 CAS 2012/A/2824 Besiktas JK vs. UEFA r.o. 127. 78

Financial Fair Play Rules & Vrij Verkeer van werknemers door Barry Dopmeijer 81

draagt hier, logischerwijs, aan bij. Het CAS is eveneens niet gevoelig voor het verweer dat de opgelegde straf niet in verhouding staat tot een straf die wordt opgelegd in het geval dat een club zich schuldig maakt aan matchfixing. De sancties die Besiktas ten deel zijn gevallen is wellicht een teken hoe ernstig de UEFA normovertredingen van haar financiële regelgeving beoordeelt. Gezien het bovenstaande mag het geen verrassing zijn dat het CAS de sancties van de UEFA Appeal Body heeft gehandhaafd. Uitspraak 2 – Bursapor vs UEFA - 10 juli 2012 Aanleiding van het geschil tussen de UEFA en Bursaspor (een Turkse voetbalclub) is een transferovereenkomst uit 2007 tussen laatstgenoemde en het Engelse Portsmouth FC. Op 24 februari 2012 sanctioneerde het UEFA Control and Disciplinary Body Bursaspor met een boete van €200.000 en voorwaardelijke uitsluiting van één van de UEFA-toernooien waarvoor de club zich in de komende vier seizoenen voor zou kwalificeren op basis van het overtreden van art. 65 en 49 van de UEFA Club Licensing Regulations 2010, die thans van kracht waren. De overtredingen van de artt. 65 en 49 zijn, respectievelijk, gebaseerd op het bestaan van een achterstallige betaling ten bate van Portsmouth FC en het niet aantonen dat achterstallige betalingen zijn. In hoger beroep blijven de gronden voor de opgelegde sancties in stand, maar de Appeal Body van de UEFA besluit tot verlaging van de geldboete met €150.000,- naar €50.000,- omdat deze disproportioneel voorkomt en in zekere zin haaks staat op de doelen van de CL&FFP Regulations, omdat deze financiële stabiliteit van de clubs beogen (art. 2(2)a). In beroep bij het CAS stelt Bursaspor dat de UEFA geen jurisdictie heeft over het beoordelen van het al dan niet overtreden van art. 49 UEFA CL&FFP Regulations nu de UEFA niet alleen het operationele onderdeel van het licentieproces aan de Turkse voetbalbond heeft gedelegeerd, maar ook het recht om handhavend op te treden. Het CAS gaat niet mee met dit argument en oordeelt art. 72 UEFA CL&FFP Regulations onverkort van toepassing is. Dit artikel bepaalt dat ‘elke overtreding van de UEFA CL&FFP Regulations bestraft mag worden in overeenstemming met de UEFA Disciplinary Regulations’. Ook het beroep van Bursaspor op het rechtsbeginsel ne bis in idem ging niet op, omdat de Turkse voetbalbond omtrent het onderwerp van 82 onderhavig geschil nooit een sanctie heeft opgelegd. Het CAS-Panel acht het een overtreding van art. 83 65 UEFA CL&FFP Regulations ‘onbetwist’, nu alle feiten wijzen op een achterstallige betaling. Interessanter is de vraag of Bursaspor de informatie betreffende haar transferactiviteiten is aan te merken als misleidend, in die zin dat de club de achterstallige betaling als een bedrag waar nog een geschil over aanhangig is heeft gemeld, terwijl er van een geschil geenzins sprake is. De UEFA betoogt dat het doel van Bursaspor bij het vermelden van de achterstallige betaling als ‘contractual dispute/case is ongoing at FIFA’ louter het uitstellen van haar betalingsverplichtingen jegens Portsmouth FC is. Als verweer op deze aantijging reageert de Turkse club als volgt; - Sinds 2008 heeft de Turkse bond Bursaspor een UEFA-licentie verstrekt, terwijl er sindsdien elk jaar melding is gemaakt van het achterstallige bedrag en het bestaan van het geschil met Portsmouth; - Bursaspor ontkent als doel te hebben het uitstellen van haar betalingsverplichtingen en verwijst hiertoe naar haar betalingsverleden inzake transfersommen uit het recente verleden waarmee een totaalbedrag van 18 miljoen dollar is gemoeid; - Bursaspor benadrukt dat er geenzins sprake is van een patroon waaruit het herhaaldelijk niet betalen van hele (of gedeeltes van) transfersommen blijkt; - Bursaspor verwijst naar haar recente sterke prestaties op sportief en financieel gebied. Het CAS-Panel is van oordeel dat Bursaspor in beginsel de juiste informatie (inclusief het bestaan van de achterstallige betaling en de hangende zaak daaromtrent bij de FIFA) heeft verstrekt. Hoewel het CAS van mening is dat de informatie specifieker had kunnen zijn, gelooft zij niet dat er sprake is van misleidende informatie. Het Panel neemt daarbij in aanmerking dat de Turkse bond sinds 2008 nimmer om verduidelijking betreffende de grond van het dispuut met Portsmouth F.C. heeft gevraagd. 81

Het stelselmatig niet betalen van transfersommen wordt gekscherend een ‘FIFA-Loan’ genoemd. Clubs wachten net zolang met betalen totdat zij door de FIFA gesommeerd worden. Met andere woorden: zij gebruiken krediet van andere clubs en creëren daarmee een oneerlijk ‘playing field’. 82 Rechtsbeginsel krachtens hetwelk niemand voor een tweede keer mag worden berecht of gestraft voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds overeenkomstig de wet en het procesrecht bij einduitspraak is veroordeeld of waarvan hij is vrijgesproken. In rechtsoverweging 108 overweegt het CAS dat de UEFA Appeal Body niet in strijd heeft gehandeld met het rechtsbeginsel ne bis in idem. 83 CAS 2012/A/2821 Bursaspor vs. UEFA r.o. 112.


Nu vaststaat dat Bursaspor schuldig is bevonden aan het overtreden van art. 65 van de UEFA CL&FFP Regulations moet het CAS-Panel zich beraden op de vraag of de opgelegde sanctie van de UEFA Appeal Body proportioneel is. Het CAS merkt op dat de twee UEFA-instanties die recht hebben gesproken over het handelen van Bursaspor beide van oordeel zijn dat er een ‘serious offence’ is begaan, maar dat de opgelegde sancties toch wezenlijke verschillen tonen. Bursaspor stelt in de procedure bij het CAS dat de UEFA Appeal Body de beginselen van evenredigheid en gelijke behandeling onjuist heeft toegepast. Bursaspor stelt dat de schending niet zodanig ernstig is dat deze kan leiden tot uitsluiting van een UEFA-competitie en bovendien niet in lijn is met opgelegde sancties jegens clubs in vergelijkbare zaken. Zij verwijst naar de zaak Besiktas, waar deze laatste dezelfde norm heeft overschreden maar waarbij de achterstallige betalingen maarliefst 4,2 miljoen euro bedroegen. Bovendien heeft Besiktas in het seizoen volgend op de normovertreding circa 6 miljoen aan prijzengelden die zijn voortgevloeid uit deelname van een UEFA-competitie verdiend. Ook verwijst Bursaspor naar de zaak van Győri FC waarbij het opmerkt dat deze laatste óók voor één seizoen is uitgesloten van deelname, maar dat de Hongaarse club niet één, maar twee normen heeft overtreden. Het CAS bevestigt dit en stelt bovendien dat uit de Győri FC-zaak volgt dat het misleiden van de UEFA, door het verstrekken van onjuiste informatie, in beginsel een onvoorwaardelijke uitsluiting met zich 84 meebrengt. Ter terechtzitting heeft de UEFA benadrukt dat één van de onderliggende principes van de UEFA CL&FFP Regulations is dat er geen licentie wordt toegekend aan een club met een achterstallige betaling. UEFA stelt dat in het verlengde van dat principe de minimale standaardsanctie bij het overtreden van art. 65 UEFA CL&FFP Regulations een niet-opgeschorte uitsluiting van één seizoen zou moeten zijn. Het CAS-Panel overweegt daarentegen dat de UEFA Disciplinary Regulations voor de schending van art. 65 niet voorzien in een standaardsanctie. In het licht van het voorgaande feiten, de specifieke omstandigheden van dit geval en gelet op het feit dat de schending van art. 65 UEFA CL&FFP Regulations plaatsvond tijdens een overgangsperiode tussen oude en nieuwe regels komt het Panel tot de conclusie dat Bursaspor heeft aangetoond dat de opgelegde sanctie in de beslissing op bezwaar niet in verhouding staat tot de ernst van de overtreding. De beoordeling van het geschil door de UEFA Appeal Body wijkt af van eerdere beoordelingen van zaken waar sprake is van soortgelijke feiten en omstandigheden. Het Panel heeft dus gegronde redenen gevonden voor het wijzigen van de sancties zoals die zijn opgelegd in de beslissing op bezwaar. De uitsluiting van deelname wordt geschorst voor een proeftijd van drie jaar, omdat onvoorwaardelijke uitsluiting in vergelijking met de andere gevallen ‘onevenredig’ zou zijn. Voor de hoogte van de geldboete sluit het Panel aan bij het bedrag wat de club in het seizoen na de normovertreding in de UEFA-competitie heeft verdiend. Uitspraak 3 – Győri FC vs UEFA - 14 mei 2012 Op 13 februari 2009 trad het Hongaarse Győri FC als kopende partij op in een transferovereenkomst met FC Flora, een club uit Estland. Het nalaten van het betalen van de transfersom is reden voor de UEFA om Győri FC te sanctioneren. Op basis van artikel 47 van de UEFA CL&FFP Regulations zijn clubs 85 verplicht om de UEFA elk seizoen een overzicht van de transferactiviteiten te doen toekomen. Naar aanleiding van dit overzicht besloot het UEFA Club Financial Control Panel om over te gaan tot disciplinaire maatregelen: uitsluiting van deelname in de eerstvolgende UEFA-competitie waar de club zich voor zou kwalificeren in de seizoenen 2011/2012 tot en met 2013/2014 en een boete van €50.000. Győri FC besloot in beroep te gaan bij UEFA’s Appeal Body. Hoewel in beroep de hoogte van de sanctie voor Győri FC aanmerkelijk werd verminderd bleven de gronden waarvan op basis een sanctie is opgelegd gehandhaafd. Győri FC besloot het CAS te vragen om te oordelen over de rechtmatigheid van de opgelegde boete. Het CAS buigt zich integraal over de vraag of de gegeven sanctie van de UEFA Appeal Body rechtmatig is, hetgeen voortvloeit uit artikel R57 van de CAS code. In feite dient het CAS de volgende twee vragen te beantwoorden: (1) Heeft Győri FC de UEFA Club Licensing Regulations geschonden? (2) Zo ja, zijn de sancties van UEFA’s Appeal Body proportioneel? Op de vraag of Győri FC de UEFA CL&FFP Regulations heeft geschonden volgt een helder uiteengezet oordeel. Het Panel begint met het noemen van het doel van de regelgeving en benadrukt de urgentie van het jaarlijks indienen van een overzicht van het transferbeleid. Het waarborgt een zekere mate van kwaliteit en transparantie in de organisatie. Het indienen van het transferbeleid is van essentieel belang 84

CAS 2012/A/2821 Bursaspor vs. UEFA r.o. 138. De 2008-editie van de UEFA Club Licensing Fair Play Regulations is in dit geschil van toepassing. Zie hieromtrent r.o. 69 van CAS 2012/A/2702 Győri FC vs UEFA. 85


voor de UEFA om een goed beeld te kunnen vormen van de financiële gezondheid van de clubs die beschikken over een UEFA-licentie. De vraag of Győri FC de UEFA CL&FFP Regulations heeft geschonden hangt mede af van het antwoord op de vraag of zij heeft voldaan aan haar plicht aan het doen toekomen van juiste documentatie omtrent haar transferactiviteiten. Hoewel Győri FC in haar documentatie te kennen gaf dat zij nog €50.000 van de onderhavige transfersom moest voldaan, was dit in werkelijkheid €100.000,- en in die zin duidelijk misleidende informatie. Voor het verweer van Győri FC dat er geen duidelijke factuur is ontvangen is het CAS niet gevoelig. Zij stelt dat nu er uitvoering is gegeven aan de transferovereenkomst en Győri FC reeds gebruikt heeft gemaakt van de diensten van de getransfereerde speler voldoende duidelijk is dat beide partijen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de transferovereenkomst moeten voldoen. Nu is gebleken dat Győri FC niet volledig aan de betalingsverplichtingen heeft voldaan en dat feit niet strookt met het door Győri FC ingediende overzicht van haar transferactiviteiten overweegt het Panel dat de Hongaarse club in strijd heeft 86 gehandeld met art. 47 UEFA CL&FFP Regulations. Met een verwijzing naar de feiten wordt de hoogte van de geldboete in ieder geval als proportioneel aangemerkt. Bij het beoordelen van de proportionaliteit van de uitsluiting voor deelname aan UEFAtoernooien neemt het CAS een aantal interessante standpunten in. Onderstaand handelen van Győri FC is daarbij in ieder geval relevant: - Nu vaststaat dat Győri FC misleidende informatie in de zin van art. 47 van het UEFA-licentiereglement heeft verstrekt heeft het daar voordeel van gehad in die zin dat de club daardoor de kans dat haar licentie zou worden ingetrokken aanmerkelijk is verkleind. Uit deelname van de Europa League in het seizoen nadat de misleidende informatie is verstrekt heeft de club een geldbedrag van €360.000,verdiend. Prijzengeld waar in ieder geval geen aanspraak op was geweest indien de UEFA of de Turkse bond zou hebben besloten de licentie in te trekken. - Győri FC wist dat zij in de financiële problemen verkeerde en heeft desondanks deze wetenschap nagelaten om de gezaghebbende bonden hieromtrent in te lichten. Het door Győri FC gedane beroep op de jurisprudentie wordt resoluut van de hand gewezen door het CAS. Beide zaken (Bursaspor en PAOK) tonen feitelijk teveel ongelijkheden met de onderhavige zaak. Győri FC heeft twee overtredingen begaan; het bestaan van een achterstallige betaling en het verstrekken van misleidende informatie, waardoor een hogere sanctie gerechtvaardigd is. Het CAS benadrukt dat de sancties zijn gegeven binnen de discretionaire bevoegdheid van de UEFA. Győri FC heeft het CAS, met het oog op de feiten en jurisprudentie, geen aanleiding gegeven om te oordelen dat de UEFA buiten deze bevoegdheid heeft gehandeld en is derhalve niet tot verminderen van de opgelegde sanctie gekomen. Onder omstandigheden is het mogelijk dat clubs worden uitgezonderd van de UEFA Club Licensing 87 Regulations. Het betoog van Győri FC hiertoe beperkte zich tot het benadrukken van de geringe omvang van Hongarije als voetballand en de beperkte ontwikkeling van het achterland van Győri FC op economisch gebied. Het CAS overweegt dat de bevoegdheid tot het verlenen van een uitzondering toekomt aan de UEFA en dat een uitzondering niet wordt gegeven, voordat de club hiertoe een goed gefundeerd en duidelijk geschreven verzoek doet. Győri FC heeft nimmer een dergelijk verzoek ingediend en om die reden overweegt het CAS dat er geen ruimte is voor een verzachtende omstandigheid op grond van de uitzonderingsregel. Malaga Op het moment van schrijven is er tenminste nog één vergelijkbare zaak bij het CAS aanhangig. Het Spaanse Malaga CF is in beroep gegaan tegen een onvoorwaardelijke uitsluiting van één seizoen en een geldboete van €300,000. De grondslag voor deze boete is het bestaan van verscheidene ‘overdue payables’. Naar verwachting zal het vonnis in de Malaga-zaak bijdragen aan het ontstaan van een vaste lijn in de jurisprudentie van het CAS. Uit de bovenstaande overwegingen blijkt dat de conclusie dat het CAS de ratio van UEFA’s Financial Fair Play (meer transparantie) goed lijkt aan te voelen een conclusie is die voorzichtig getrokken mag worden.

86

CAS 2012/A/2702 Győri FC vs. UEFA r.o. 146. Artikel 4 van de destijds geldende UEFA licentieregelmenten bepaalt: ‘UEFA Administration may grant an exception to the provisions set out in the regulations within the limits set out in Annex I’. 87


FINANCIAL FAIR PLAY RULES & VRIJ VERKEER VAN WERKNEMERS. Een reden tot paniekvoetbal?

Recommend Documents