Č. j.: R165/2007/02-06373/2008/310-Hr
V Brně dne 8. duben 2008
Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 28.8.2007 •
Českou republikou – Ministerstvem obrany, IČ 60162694, se sídlem Tychonova 1, 160 00 Praha 6, zast. ministryní JUDr. Vlastou Parkanovou,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 9.8.2007 č. j. S137/2007/VZ-13882/2007/530/RP, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – České republiky – Ministerstva obrany, se sídlem Tychonova 1, 160 00 Praha 6, učiněných při zadávání veřejných zakázek „Dodávka nátělníků a triček“ formou výzvy ze dne 18.10.2004 k jednání v rámci jednacího řízení bez uveřejnění podle § 27 odst. 2 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, „Dodávka návleků na boty polní zateplené“ formou výzvy ze dne 23.9.2004 k jednání v rámci jednacího řízení bez uveřejnění podle § 27 odst. 2 písm. b) posledně citovaného zákona, a „Stejnokroj 95 letní“ formou výzvy ze dne 12.10.2004 k jednání v rámci jednacího řízení bez uveřejnění podle § 27 odst. 2 písm. b) posledně citovaného zákona, ve kterém jsou dalšími účastníky správního řízení právnické osoby, kterým byla veřejná zakázka přidělena, a to společnosti • • •
JITEX a. s., IČ 26073951, se sídlem U Vodárny 1506, 397 01 Písek, SPRINT spol. s r. o., IČ 49706004, se sídlem Bečovská 1083/3, 104 00 Praha 10 – Uhříněves a OTAVAN Třeboň a. s., IČ 13503031, se sídlem Nádražní 641, 379 20 Třeboň, jsem rozhodl takto:
R165/2007/02-06373/2008/310-Hr
I. Podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, ustavené podle § 152 odst. 3 téhož zákona, výrok I., III. a IV. rozhodnutí Úřadu č. j. S137/2007/VZ-13882/2007/530/RP ze dne 9.8.2007 potvrzuji a podaný rozklad v těchto bodech z a m í t á m.
II. Podle § 152 odst. 5 písm. a) v návaznosti na § 90 odst. 1 písm. c) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu rozkladové komise, ustavené podle § 152 odst. 3 téhož zákona, výrok II. rozhodnutí Úřadu č. j. S137/2007/VZ13882/2007/530/RP ze dne 9.8.2007 měním takto: Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo obrany, nesplnil povinnost stanovenou v § 25 odst. 2 písm. d) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších zákonů, když pro zadání veřejné zakázky „Dodávka návleků na boty polní zateplené“ zadané na základě výzvy k jednání ze dne 23.9.2004, zvolil jednací řízení bez uveřejnění podle § 27 odst. 2 písm. b) posledně cit. zákona, aniž by k tomu byly splněny podmínky zde stanovené. Uvedený postup zadavatele však podstatně neovlivnil a ani nemohl ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek.
Odůvodnění
I.
Zadávací řízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), provedl u zadavatele – České republiky – Ministerstva obrany, IČ 60162694, se sídlem Tychonova 1, 160 00 Praha 6, zast. ministryní JUDr. Vlastou Parkanovou (dále jen „zadavatel“), kontrolu postupů zadavatele při zadávání veřejných zakázek podle zákona č. 552/1991 Sb., o státní kontrole, ve znění pozdějších předpisů. Předmětem této kontroly byl mimo jiné i postup zadavatele při zadání následujících veřejných zakázek: - „Dodávka nátělníků a triček“, zadaná na základě výzvy k jednání ze dne 18.10.2004 v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 27 odst. 2 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), - „Dodávka návleků na boty polní zateplené“, zadaná na základě výzvy k jednání ze dne 23.9.2004 v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 27 odst. 2 písm. b) zákona,
2
R165/2007/02-06373/2008/310-Hr
- „Stejnokroj 95 letní“ zadaná na základě výzvy k jednání ze dne 12.10.2004 v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 27 odst. 2 písm. b) zákona. 2.
Po posouzení všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 9.8.2007 rozhodnutí č. j. S137/2007/VZ-13882/2007/530/RP, kterým v postupu zadavatele u všech veřejných zakázek konstatoval porušení povinnosti dle § 25 odst. 2 písm. d) zákona, když pro zadání veřejné zakázky zvolil zadavatel jednací řízení bez uveřejnění podle § 27 odst. 2 písm. b) zákona, aniž by k tomu byly splněny podmínky zde stanovené, přičemž výše uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit hodnocení nabídek. U veřejné zakázky „Dodávka nátělníků a triček“ uložil Úřad zadavateli v I. části výroku rozhodnutí pokutu 50 000,- Kč, u veřejné zakázky „Dodávka návleků na boty polní zateplené“ v části II. výroku rozhodnutí pokutu 45 000,- Kč a v části III. výroku rozhodnutí uložil Úřad zadavateli za zadání veřejné zakázky „Stejnokroj 95 letní“ pokutu 65 000,- Kč. V části IV. pak Úřad uložil zadavateli uhradit náklady řízení.
3.
V odůvodnění svého rozhodnutí Úřad k zadání veřejné zakázky „Dodávka nátělníků a triček“ uvádí, že zadavatel uzavřel na realizaci předmětu veřejné zakázky kupní smlouvu se společností JITEX a. s., IČ 26073951, se sídlem U Vodárny 1506, 397 01 Písek (dále jen „JITEX“), přičemž důvodem pro použití jednacího řízení bez uveřejnění byla dodatečná dodávka zadaná uchazeči, s nímž byla dříve uzavřena smlouva. Se stejným odůvodněním pak byla zadána veřejná zakázka „Dodávka návleků na boty polní zateplené“ společnosti SPRINT spol. s r. o., IČ 49706004, se sídlem Bečevská 1083/3, 104 00 Praha 10 – Uhříněves (dále jen „SPRINT“) a veřejná zakázka „Stejnokroj 95 letní“ společnosti OTAVAN Třeboň a. s., IČ 13503031, se sídlem Nádražní 641, 379 20 Třeboň (dále jen „OTAVAN Třeboň“). Úřad dále cituje z vyjádření společnosti SPRINT ze dne 4.7.2007, že jím dodávané návleky byly vyvinuty pro norskou firmu ALFA Sko fabrik, kterou uchazeč SPRINT zastupuje na území ČR a jedná se o speciální technologii dodávanou norské armádě, policii a složkám CO a dále také armádám členských států NATO s tím, že ze strany uživatelů z řad armády ČR jsou na výrobek kladné reference.
4.
Úřad shrnuje, že ve všech třech posuzovaných případech se jedná o zadání veřejných zakázek dodavateli, s nímž byla dříve uzavřena smlouva, a to v jednacím řízení bez uveřejnění s odkazem na technické neslučitelnosti původních dodávek, ke kterým by došlo při změně dodavatele, a dále s odkazem na nutnost provedení složitých zkoušek, k jejichž provedení je povinen podle zákona o obranné standardizaci. Dle názoru Úřadu není předmět šetřených veřejných zakázek natolik specifický, aby v něm bylo možno a priori spatřovat technické důvody bránící dodávání tohoto zboží od více dodavatelů. Zadavatel neuvedl žádné konkrétní technické důvody vedoucí k neslučitelnosti se zbožím jiného dodavatele, když všechny jeho argumenty mají administrativně ekonomický charakter. Nutnost provedení zkoušek je pouze pro oblast obrany specifický administrativní krok, jehož si byl zadavatel předem vědom a mohl mu přizpůsobit svůj postup v zadávacím řízení. Nemůže být však důvodem pro použití ustanovení § 27 odst. 2 písm. b) zákona, neboť ten vyžaduje striktně technické důvody vedoucí k nemožnosti dodání zboží jiného dodavatele.
5.
Z hlediska přiměřenosti uložené sankce Úřad uvádí, že nezákonné vyloučení principu soutěže je jedním z vůbec nejzávažnějších porušení zákona. Nelze rovněž pominout následky postupu zadavatele na hospodárnost vynakládání veřejných prostředků, k nimž
3
R165/2007/02-06373/2008/310-Hr
má dodržování pravidel zadávání veřejných zakázek směřovat. Ve prospěch zadavatele zohlednil zadavatel to, že za stejný delikt nebyl v minulosti dosud postižen. II.
Námitky rozkladu
6.
Proti rozhodnutí Úřadu podal zadavatel dne 28.8.2007 rozklad. K veřejné zakázce „Dodávka nátělníků a triček“ uvádí, že se neúspěšně snažil zabezpečit tyto výstrojní součástky ještě před účinností zákona, a proto využil možnosti dané zákonem k zabezpečení nejnutnějšího sortimentu a počtu zboží jako dodatečnou dodávku od dodavatele, s nímž byl již uzavřen smluvní vztah v roce 2001 a 2003. Dodávka byla realizovaná za stejné ceny jako v roce 2003. Zadavatel tedy postupoval podle možností daných zákonem k řešení akutního a kritického stavu.
7.
U veřejné zakázky „Dodávka návleků na boty polní zateplené“ zadavatel uvádí, že původní veřejná zakázka byla zadána v roce 2003 podle výsledků průzkumu trhu a nabídku podal pouze uchazeč SPRINT, stejně jako v roce 2004. Tento dodavatel na své náklady zpracoval technickou dokumentaci, předložil zkušební vzorky a po provedení zkoušek dodal referenční vzorky a technické podmínky, podle kterých je zboží vyráběno a dodáváno. Zadání v zadávacím řízení za účasti neomezeného počtu dodavatelů by bylo dle názoru zadavatele neracionální, neboť zadavatel měl v době zadání v praxi ověřenou informaci o tom, že na trhu existuje pouze jeden potenciální dodavatel tohoto zboží.
8.
K veřejné zakázce „Stejnokroj 95 letní“ zadavatel uvádí, že potřeba této zakázky byla vyvolána politickým rozhodnutím o urychlení profesionalizace Armády ČR, kdy zadavatel neměl možnost v jiném zadávacím řízení v krátké době zabezpečit neplánované zvýšení potřeby tohoto zboží. Jedná se přitom o zboží, které má specifické a výjimečné vlastnosti, spočívající v ochraně proti prostředkům v oblasti viditelné i neviditelné části spektra. Podle současné právní úpravy, tedy zákona č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů a dále podle ustanovení § 2 odst. 1 písm. p) bod 5 vyhlášky č. 274/2006 Sb., kterou se stanoví seznam vojenského materiálu pro účely zákona o veřejných zakázkách, je předmětné zboží vojenským materiálem, konkrétně speciální výstrojí. Nabídková cena v roce 2004 byla stejná jako v roce 2002 a 2003, a tedy prokazatelně ekonomicky výhodná. Dále zadavatel opět namítá, že zadání za účasti neomezeného počtu dodavatelů by vedlo k nutnosti provedení časově a finančně náročných technických zkoušek. Zadavatel rovněž uvádí, že využil daných možností k řešení akutního a kritického stavu, který nevyvolal ani nemohl předvídat a že jednal v dobré víře.
9.
Nad rámec již výše uvedeného zadavatel dále obecně ke všem zakázkám sděluje, že je zadával v dobré víře krátce po účinnosti zákona, kdy ještě nebyly známy žádné skutečnosti nebo právní překážky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, když v té době existovala počáteční nejednotnost a nejednoznačnost jeho výkladu. Zadavatel přitom se zabezpečením potřeb svých osob a organizačních celků nemohl čekat na sjednocení výkladu. V této souvislosti zadavatel zmiňuje, že dle staré právní úpravy mohl veřejné zakázky zadat jako dodatečné či opakované, případně jako částečnou obnovu, rozšíření nebo úpravu předmětu původní veřejné zakázky podle § 50 odst. 1 písm. d) a e) zákona č. 199/1994 Sb., o zadání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „dřívější zákon“), a nebo mohl zabezpečit dodávky zboží na základě rozhodnutí vlády podle § 50 odst. 1 písm. a) dřívějšího zákona.
4
R165/2007/02-06373/2008/310-Hr
10.
Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil nebo změnil s tím, že rozhodne o neuložení sankce, když uvádí, že zrušením ani změnou rozhodnutí nemůže být způsobena újma žádnému z účastníků řízení a naopak nabytím účinnosti tohoto rozhodnutí může být způsobena újma zadavateli i ostatním účastníkům správního řízení, kteří pro něj realizují veřejné zakázky.
III. Řízení o rozkladu Vyjádření společnosti JITEX 11.
Dne 5.9.2007 se k podanému rozkladu vyjádřila společnost JITEX a s obsahem rozkladu se v plné míře ztotožňuje. Vyjádření společnosti SPRINT
12.
K rozkladu se dne 7.9.2007 vyjádřila rovněž společnost SPRINT a uvádí, že návleky na boty polní zateplené jsou výrobkem, který v ČR žádný jiný výrobce není schopen dodat. Společnost dle svého vyjádření splnila podmínky zadavatele, žádný jiný dodavatel se do soutěže nepřihlásil, a tedy společnost považuje za logické, že s ní byla uzavřena smlouva. Doplnění rozkladu
13.
Usnesením č. j. R165/2007/02-21716/2007/310-Hr ze dne 21.11.2007 předseda Úřadu vyzval zadavatele k doplnění rozkladu o další relevantní skutečnosti, které by doložily tvrzení zadavatele, že zadání předmětných veřejných zakázek v zadávacím řízení za účasti neomezeného počtu dodavatelů by vedlo k nutnosti provedení časově a finančně náročných technických zkoušek a ověřování nově dodaných vzorků zboží od všech uchazečů a tím i k nezabezpečení nově vyvolaných akutních potřeb v rezortu zadavatele. Současně byl zadavatel požádán usnesením o zodpovězení následujících dotazů a doložení relevantních listinných podkladů: a) Bylo předmětné zboží vyvíjeno speciálně pro potřeby zadavatele? Pokud ano; podílel se zadavatel na tomto vývoji a v jaké míře? Jsou výsledky tohoto případného vývoje předmětem ochrany práv duševního vlastnictví? b) Byli vybraní dodavatelé (z důvodu unikátního technologického vybavení těchto dodavatelů či z důvodu ochrany práv duševního vlastnictví třetích osob) jedinými dodavateli schopnými dodat zboží, případně jedinými dodavateli schopnými podílet se se zadavatelem na vývoji zboží? c) Existují dle Vašich informací i jiní dodavatelé, kteří by byli schopni na základě přesně vymezených technických a technologických požadavků předmětné zboží vyrobit a dodat? Vyjádření zadavatele
14.
Dne 10.12.2007 doručil zadavatel Úřadu své vyjádření, ve kterém odpovídá na otázky Úřadu následovně:
5
R165/2007/02-06373/2008/310-Hr
Ve všech třech případech zadání veřejné zakázky bylo zboží vyvíjeno speciálně pro příslušníky jednotek sil okamžité a rychlé reakce, vojenské policie a jednotek zahraničních misí (Kuvajt, Afghánistán) na základě jejich požadavků a zkušeností. Cílem bylo doplnění polní výstroje určené pro horké – suché, horké – vlhké, studené a střední klimatické oblasti součástkami vhodně sladěnými se stejnokrojem 95 letním s béžovým a zeleným potiskem a zajištění úrovně standardu vybavení vojáka polní výstrojí srovnatelnou s vyspělými armádami NATO. Zadavatel plně hradil vývojové náklady, stanovil požadavky na vývoj, řešil s dodavatelem problémy v průběhu vývoje, prováděl ověřování dílčích výsledků v průběhu vývoje, zúčastňoval se podnikových a kontrolních zkoušek a prováděl vojskové (zkrácené vojskové) zkoušky. Výsledky vývoje pak nejsou předmětem ochrany práv duševního vlastnictví u dodavatelů. Na základě vývoje u dodavatele stejnokrojů 95 letních Ministerstvo vnitra vlastní průmyslový vzor na tyto stejnokroje. V době zadání předmětných veřejných zakázek a za daných podmínek a požadavků na předmět veřejné zakázky byli oslovení dodavatelé jedinými dodavateli a jiní dodavatelé neexistovali. 15.
Zadavatel dále uvádí, že otázky Úřadu směřují k odůvodnění ustanovení § 27 odst. 1 písm. b) zákona, avšak zadavatel použil ustanovení § 27 odst. 2 písm. b) zákona a zadal veřejné zakázky jako dodatečné, a to z důvodu akutní a kritické situace v zabezpečení nátělníků a triček pro vojáky. Vycházel z praxí ověřené informace o tom, že v této době na trhu existoval pouze jeden potenciální dodavatel návleků na boty polní zateplené. Současně také reagoval na politické rozhodnutí o urychlení profesionalizace Armády ČR. Zadavatel současně poukazuje na specifický charakter zadávání veřejných zakázek, například u výstrojních součástek a výzbroje.
16.
Přílohou vyjádření zadavatele je pak vyjádření společnosti SPRINT ze dne 28.11.2007, ve kterém se mimo jiné uvádí, že „návleky na boty polní zateplené se vyrábějí unikátní technologií zpracování podrážky vstřikováním a následným spojením se svrškem. Vstřikovací stroj je majetkem firmy ALFA, který tyto návleky v různém provedení dodává jednotlivým armádám NATO, ale i policii nebo složkám záchranných sborů. Česká armáda se na základě vojskových zkoušek, které se konaly v letech 1999 a 2000, podílela na dalším vývoji tohoto produktu. Ten je zařazen do výzbroje armád NATO pod číslem NCAGE: N1673/984DG. Návleky na boty jsou vyráběny v požadovaném provedení pouze firmou ALFA Skofabrik z Norska. Firma SPRINT spol. s r. o., která firmu ALFA Skofabrik v České republice zastupuje, je tedy jediným oprávněným dodavatelem tohoto produktu.“ K tomuto vyjádření je pak připojena faxová zpráva společnosti ALFA Skofabrik ze dne 28.11.2007, která potvrzuje, že společnost SPRINT je výhradním distributorem předmětného zboží v ČR. Další přílohou vyjádření zadavatele je pak korespondence vnitřních útvarů zadavatele a technické popisy, související se zadáním předmětných veřejných zakázek. Druhé doplnění rozkladu
17.
Dne 4.2.2008 doručil zadavatel Úřadu druhé doplnění rozkladu, ve kterém stručně opakuje své dosavadní argumenty a uvádí, že pokud by předseda Úřadu po přezkoumání napadeného rozhodnutí dospěl k závěru, že zadavatel svým postupem porušil zákon a uložené pokuty by mu byly potvrzeny, pak žádá o jejich snížení, neboť při zadávání veřejných zakázek postupoval v dobré víře, že zákon neporušil. Stanovisko předsedy Úřadu
6
R165/2007/02-06373/2008/310-Hr
18.
Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí ustavenou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.
19.
Úřad tím, že svým rozhodnutím uložil zadavateli v části II. výroku pokutu 45 000,- Kč za spáchání tam popsaného správního deliktu, nerozhodl správně a v souladu se zákonem. Napadené rozhodnutí jsem proto v této části změnil v tom smyslu, že jsem upustil od uložení pokuty. V dalších částech I., III. a IV. zůstává výrok napadeného rozhodnutí beze změn.
IV. K námitkám rozkladu K důvodům změny napadeného rozhodnutí 20.
Zadavatel v rámci řízení o rozkladu předložil Úřadu mimo jiné i vyjádření společnosti SPRINT ze dne 28.11.2007, ve kterém je uvedeno, že předmětem veřejné zakázky „Dodávka návleků na boty polní zateplené“ je zboží, na které se vztahují výhradní práva vyplývající z ochrany duševního vlastnictví třetích osob, konkrétně firmy ALFA Skofabrik, Norsko. Současně je v tomto vyjádření výslovně uvedeno, že společnost SPRINT je „jediným oprávněným dodavatelem tohoto produktu“ do České republiky. Stejnou skutečnost pak potvrzuje i vyjádření společnosti ALFA Skofabrik, Norsko.
21.
Na základě uvedeného mám tedy za prokázané, že předmět veřejné zakázky „Dodávka návleků na boty polní zateplené“ byl schopen dodat pouze jediný zájemce o veřejnou zakázku – společnost SPRINT, jakožto výhradní zástupce výrobce předmětného zboží, které podléhá patentové ochraně. V šetřeném případě proto byly splněny podmínky dle § 27 odst. 1 písm. b) zákona, podle kterého může zadavatel použít jednací řízení bez uveřejnění, jestliže zakázka může být plněna z technických či uměleckých důvodů nebo z důvodů ochrany práv a průmyslového a jiného duševního vlastnictví pouze určitým dodavatelem.
22.
Zadavatel se tedy sice dopustil porušení zákona, když veřejnou zakázku zadal jako zakázku dodatečnou ve smyslu § 27 odst. 2 písm. b) zákona, ačkoliv proto nebyly splněny podmínky, jak Úřad podrobně uvedl v napadeném rozhodnutí, avšak toto pochybení zadavatele nemělo a ani nemohlo mít podstatný vliv na stanovení pořadí úspěšnosti nabídek, neboť byly splněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, avšak z jiného právního důvodu, než uvedl zadavatel, a konkrétně dle § 27 odst. 1 písm. b) zákona. Vzhledem k uvedenému jsem se tedy neztotožnil s tvrzením napadeného rozhodnutí, že zadavatel svým postupem spáchal správní delikt ve smyslu § 102 odst. 1 písm. a) zákona, a tedy není dán důvod pro uložení pokuty v souvislosti s touto veřejnou zakázkou. Napadené rozhodnutí jsem proto příslušným způsobem změnil.
23.
Pro úplnost pak uvádím, že částečná informace o jedinečném postavení společnosti SPRINT při dodávce návleků na boty polní zateplené byla obsažena již ve vyjádření této společnosti ze dne 4.7.2007, které měl Úřad k dispozici před vydáním napadeného rozhodnutí. Společnost SPRINT však v tomto vyjádření neuvedla výslovně, že je
7
R165/2007/02-06373/2008/310-Hr
výhradním zástupcem výrobce tohoto zboží v ČR a ani zadavatel v tomto smyslu neposkytl Úřadu jasně formulovanou informaci. Účastníci správního řízení tedy Úřadu neposkytli úplné podklady pro vydání napadeného rozhodnutí, ač je k tomu Úřad vyzval, a proto je třeba na zjištění získaná v rámci řízení o rozkladu pohlížet jako na nové skutečnosti, ke kterým Úřad v dosavadním průběhu správního řízení nepřihlédl a ani nemohl přihlédnout. Ke způsobu zadání ostatních veřejných zakázek 24.
Obdobnou argumentaci jako v předchozím případě uplatňoval zadavatel rovněž v případě veřejných zakázek „Dodávka nátělníků a triček“ a „Stejnokroj 95 letní“, když zdůrazňoval, že bylo třeba uspokojit naléhavou potřebu předmětného zboží a žádný jiný dodavatel by nebyl schopen předmět plnění veřejné zakázky poskytnout, aniž by bylo třeba provádět u zadavatele náročné zkoušky.
25.
K tomu uvádím, že zadavatel při zadání předmětných veřejných zakázek postupoval podle § 27 odst. 2 písm. b) zákona. Podle tohoto ustanovení zákona je možno použít jednací řízení bez uveřejnění v případech dodatečné dodávky poskytované dodavatelem, s nímž byla již uzavřena smlouva, spočívá-li plnění v částečné obnově zboží, rozšíření sjednaného objemu nebo úpravě za předpokladu, že změna dodavatele by vedla k dodání zboží odlišných technických parametrů, které by měly za následek neslučitelnost s původním zbožím nebo nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě. Při aplikaci toho ustanovení je tedy třeba klást důraz na technickou charakteristiku dodávaného zboží a doložit, že toto konkrétní zboží od konkrétního dodavatele je po technické stránce natolik specifické a jedinečné, že se zbožím jiného výrobce či dodavatele by nebylo kompatibilní.
26.
Vzhledem k tomu, že zboží, které je předmětem šetřených zakázek, lze označit za textilní oděvní součásti, nejeví toto zboží prima facie žádné technicky či konstrukčně natolik specifické prvky, které by mohly být důvodem neslučitelnosti s jiným zbožím obdobného druhu. Jinými slovy řečeno není na první pohled zřejmé, jakým způsobem by mohly např. nátělníky od dvou různých výrobců (za předpokladu, že oba výrobci, resp. dodavatelé, by splnili požadavky zadavatele formulované v zadávací dokumentaci) způsobovat při souběžném použití vzájemnou neslučitelnost z důvodu technické odlišnosti. Za účelem objasnění této skutečnosti pak Úřad požádal zadavatele o doplnění jeho rozkladu a doložení relevantních písemných podkladů, jak bylo shrnuto výše.
27.
Po posouzení všech předložených dokladů pak mohu konstatovat, že v případě veřejných zakázek „Dodávka nátělníků a triček“ a „Stejnokroj 95 letní“ zadavatel neprokázal, že byla naplněna podmínka dle § 27 odst. 2 písm. b) zákona, tedy že by změna dodavatele vedla k dodání zboží odlišných technických parametrů, které by měla za následek neslučitelnost s původním zbožím. Zadavatel ve svém rozkladu zdůrazňuje především mimořádný účel, ke kterému je dodávané zboží využíváno (tedy jeho užití v extrémních bojových podmínkách) a s ním související vysoké nároky na kvalitu předmětného zboží, avšak nedokládá, v čem je oslovený dodavatel natolik technicky či technologicky jedinečný, že je schopen dodat předmětné zboží pouze on. Obecně lze pochopitelně souhlasit se zadavatelem, že dodavatelem předmětu veřejné zakázky se může stát pouze takový výrobce, který má podmínky a dostatečné vybavení pro to, aby náročným požadavkům zadavatele vyhověl a jeho zboží obstálo v následných zkouškách prováděných zadavatelem. Zadavatel by však mohl docílit stejného efektu, pokud by
8
R165/2007/02-06373/2008/310-Hr
veřejnou zakázku zadal v otevřeném či užším řízení a požadavky na kvalitu poptávaného zboží dostatečně vyspecifikoval v zadávací dokumentaci. V této souvislosti je pak třeba připomenout, že průmyslový vzor na stejnokroj 95 je v majetku zadavatele, a tedy nelze vyloučit, že zhotovit poptávané zboží by mohl kterýkoliv dodavatel podnikající v oboru, kterému by zadavatel předmětný průmyslový vzor poskytl. 28.
Na základě uvedeného proto uzavírám, že zadavatel neoprávněně užil pro zadání předmětných veřejných zakázek jednací řízení bez uveřejnění, a tím nesplnil povinnost dle § 25 odst. 2 písm. d) zákona v návaznosti na § 27 odst. 2 písm. b) zákona. Postupem zadavatele pak došlo k podstatnému ovlivnění stanovení pořadí úspěšnosti nabídek, neboť zadavatel při zadání veřejné zakázky zcela vyloučil soutěžní prostředí a konkurenci nabídek. Jsou tedy splněny podmínky pro uložení pokuty podle § 102 odst. 2 písm. a) zákona. V rámci řízení o rozkladu jsem pak neshledal ani důvody pro snížení pokut uložených v části I. a III. výroku napadeného rozhodnutí, neboť pokuty byly uložena v dolní polovině maximální možné sazby, a proto již není adekvátní prostor ani důvod pro případné zohlednění zadavatelem navrhovaných polehčujících skutečností, tedy např. časové tísně při zadání veřejných zakázek či politického rozhodnutí urychlení profesionalizace Armády ČR, které zadavatel nemohl ovlivnit.
V.
Závěr
29.
Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad v části II. výroku napadeného rozhodnutí nepostupoval v souladu se zákonem a správním řádem, když neposoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
30.
Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí v části II. výroku změnit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.
Ing. Martin Pecina, MBA předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
9
R165/2007/02-06373/2008/310-Hr
Obdrží: 1.
Česká republika – Ministerstvo obrany, se sídlem Tychonova 1, 160 00 Praha 6
2.
JITEX a. s., se sídlem U Vodárny 1506, 397 01 Písek
3.
SPRINT spol. s r. o., se sídlem Bečovská 1038/3, 104 00 Praha 10 – Uhříněves
4.
OTAVAN Třeboň a. s., se sídlem Nádražní 641, 379 20 Třeboň
5.
spis.
Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce
10
