Enkele juridische problemen rond en aanwerving

Recht op informatie van werkgever, recht op privacy van sollicitant

Enkele juridische problemen rond en aanwerving Bernadette OVERSTEYNS Assistente K.U.Leuven

Een tijd geleden raakte bekend dat Philips-Nederland aan sollicitanten vroeg of ze een AIDS-test hadden ondergaan en of deze positief was. Aan de seropositieven werd gevraagd een nieuwe test te ondergaan. Was de uitslag opnieuw positief, dan werd de sollicitant afgewezen. Ook bij de Europese instellingen bleek men een AIDS-test op te leggen aan sollicitanten. Naar aanleiding hiervan werden opnieuw vragen gesteld naar de rechten en plichten van sollicitanten. Kan een werkgever dergelijke vragen stellen of medische onderzoeken opleggen? Heeft de sollicitant de plicht de waarheid te vertellen?

Vrijheid van aanwerving versus recht op privé-leven Wanneer we de aanwerving juridisch bekijken, dan staat aan de ene kant de werkgever die in beginsel beschikt over de vrijheid van aanwerving. Hij werft die werknemers aan die bepaalde kwaliteiten hebben, een bepaald gedrag, bepaalde overtuigingen, enz. Dit steunt op het principe van de wilsautonomie van partijen. De werkgever zou dus vrij kunnen aanwerven wie hij wil, steunend op om het even welke overweging (godsdienstige overtuiging, familiale toestand, ge-

178

zondheidstoestand, geslacht ...) (1). De arbeidsovereenkomst wordt gesloten met een bepaalde sollicitant omwille van zijn persoon (intuitu personae). Daarom kan de werkgever in beginsel onderzoeken of de toekomstige werknemer wel degelijk de door hem noodzakelijk geachte kwaliteiten voor het uitvoeren van de overeenkomst bezit (2). Maar de vrijheid van aanwerving van de werkgever is niet absoluut. Het arbeidsrecht bevat een aantal specifieke besluiten die deze vrijheid van aanwerving beperken (o.a. titel V van de Wet van 4 augustus 1978 tot economische heroriëntering betreffende de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, de toegang

tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de toegang tot een zelfstandig beroep; Wet van 24 mei 1921 tot waarborging der vrijheid van vereniging) (3). Aan de andere kant staat de sollicitant die zich tegenover de werkgever kan beroepen op zijn recht op eerbiediging van het privé-leven. Artikel 8 van het Europees vèrdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden stelt dat eenieder recht heeft op eerbiediging van zijn privé-leven in dit artikel heeft onrechtstreekse privaatrechtelijke werking. De werkgever moet daarom tijdens de selectieprocedure het privé-leven van de sollicitant eerbiedigen. Dit betekent dat hij in beginsel geen vragen mag stellen noch onderzoeken mag doen over het privé-leven van de sollicitant (4).

De goede trouw Tijdens de selectieprocedure komen de belangen van werkgever (vrijheid van aanwerving) en werknemer (recht op privé-leven) dus lijnrecht tegenover mekaar te staan. Hoe wordt dit conflict opgelost? Welnu, door in onderhandelingen te treden over het sluiten van een overeenkomst, met name een arbeidsovereenkomst,

Oriëntatie 8/9 - september 1988

staan partijen tot elkaar in een door de goede trouw beheerste rechtsverhouding. Dit betekent dat zij hun gedrag mee moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij (5). Dat werkgever en werknemer te goeder trouw moeten handelen tijdens de selectieprocedure, houdt in dat ze zich moeten gedragen zoals het een normaal zorgvuldig en bedachtzaam iemand betaamt die in een zelfde vertrouwensrelatie verkeert (6).

I

; h m

/

Het relevantiebeginsel Om de plicht tot goede trouw niet te schenden, zal de werkgever tijdens de selectieprocedure enkel vragen mogen stellen over het privé-leven van de sollicitant of onderzoeken mogen doen, indien ze relevant zijn wegens de aard en de uitoefeningsvoorwaarden van de functie. Zijn vraagrecht wordt dus beperkt tot de informatie die relevant is voor de uitoefening van de gesolliciteerde functie.

J j )^ I J-» j j

Dit principe werd ook opgenomen in de Collectieve Arbeidsovereenkomst nr. 38 betreffende de werving en selectie van werknemers, gesloten in de Nationale Arbeidsraad (7). Artikel 11 van de C.A.O. nr. 38 luidt: «De persoonlijke levenssfeer van de sollicitant zal bij de selectieprocedure worden geëerbiedigd. Zulks impliceert dat vragen over het privé-lèven slechts verantwoord zijn indien zij relevant zijn wegens de aard en de uitoefeningsvoorwaarden van de functie.» De commentaar bij artikel 11 verduidelijkt dat niet alleen de werkgever maar ook de personen die namens hem aan de selectiewerkzaamheden deelnemen, zoals psychologen en geneesheren, de persoonlijke levenssfeer van de sollicitanten moeten respecteren.

Artikel 11 is echter slechts een «gedragsregel die de werkgever niet rechtstreeks bindt (8). Er bestaat enkel een beïnvloedingsplicht in hoofde van de organisaties die de C.A.O. nr. 38 ondertekend hebben. Zij gaan in artikel 7 van de C.A.O. de verbintenis aan bij hun leden hun gezag aan te wenden opdat zij de gedragsregels in verband met de werving en de selectie zouden naleven. Dit is echter geen resultaatsverbintenis, zodat artikel 11 op zich slechts een geringe juridische betekenis heeft (9). Toch kan dit artikel nog enige waarde hebben bij het invullen van het rechtsbegrip «goede trouw». Zoals reeds gesteld, moet de werkgever tijdens de selectieprocedure te goeder trouw handelen, d.w.z., zoals het een normaal zorgvuldig en bedachtzaam werkgever betaamt. Welnu, een normaal zorgvuldig en bedachtzaam werkgever zou de gedragsregel geformuleerd in artikel 11 van de C.A.O. nr. 38 respecteren. Een werkgever die de plicht tot goede trouw wil naleven, moet dus artikel 11 van de C.A.O. nr. 38 eerbiedigen en mag enkel vragen stellen over het privé-leven van de sollicitant indien ze relevant zijn wegens de aard en de uitoefeningsvoorwaarden van de functie. Aangezien dit algemeen beginsel toch nog een bron is van enige rechtsonzekerheid, pleiten sommige auteurs ervoor dat, bijvoorbeeld in de Nationale Arbeidsraad, meer concreet zou vastgelegd worden welke vraagstellingen binnen de selectieprocedure geoorloofd zijn. Zij stellen bovendien een preventieve controle op de gestelde vragen voor (10). Gelet op de brede waaier van mogelijke functies lijkt het ons echter onmogelijk om een limitatieve lijst van geoorloofde vragen op te stellen. Ook de preventieve controle is problematisch: de vragen gesteld in het sollicitatieformulier kunnen preventief gecontroleerd worden, maar hoe gaat

men de selectie-interviews controleren?

Het relevantiebeginsel in concreto 1.

Zwangerschap

Het relevantiebeginsel heeft bijvoorbeeld tot gevolg dat de werkgever enkel mag informeren naar een eventuele zwangerschap van de sollicitante wanneer dit relevant is wegens de aard en de uitoefeningsvoorwaarden van de functie. Dit is het geval wanneer de vacante job een voor zwangere werkneemsters verboden arbeid omvat (11). Krachtens de artikelen 41 en 42 van de Arbeidswet mag een zwangere werkneemster immers geen arbeid verrichten die gevaarlijk is voor haar gezondheid of voor die van het kind (12). Wanneer de werkgever een vacature heeft voor zo'n functie, moet hij zelfs vragen of de sollicitante zwanger is, want hij mag haar dan niet tewerkstellen aan die gevaarlijke arbeid. 2. Gezondheid van de sollicitant Het relevantiebeginsel heeft ook tot gevolg dat de werkgever enkel vragen mag stellen omtrent de gezondheid van de sollicitant of medische ónderzoeken mag doen, indien ze relevant zijn wegens de aard en de uitoefeningsvoorwaarden van de functie. 2.1. Verplicht medisch onderzoek bij aanwerving De wetgever heeft in een aantal gevallen het medisch onderzoek bij aanwerving verplicht gesteld omwille van de directe invloed van de gezondheidstoestand van de werknemer op de uitvoering van de arbeidsovereenkomst (13).

i!

r I

[ v


179

2.1.1. Wie is verplicht zich aan een medisch onderzoek te onderwerpen?

job (titel A.R.A.B.).

Volgens artikel 124 van titel II van het A.R.A.B. zijn de volgende werknemers verplicht zich aan de geneeskundige onderzoeken te onderwerpen: 1° de werknemers blootgesteld aan een risico voor beroepsziekten (14); 2° de werknemers die een veiligheidspost bekleden. Onder veiligheidspost wordt verstaan elke betrekking die het besturen omvat van motorvoertuigen, kranen, rolbruggen, hijswerktuigen, van welke aard ook, machines waarmee gevaarlijke installaties of toestellen in werking worden gesteld, in zover het besturen van die tuigen, machines of installaties de veiligheid van de werkgezellen van de met deze post beklede werknemer in gevaar kan brengen; 3° de werknemers die in hun beroepsbezigheid rechtstreeks in contact komen met voedingswaren of -stoffen, om het even of deze waren of stoffen bestemd zijn voor de verkoop of voor consumptie ter plaatse door de klanten of door het personeel van de onderneming;

De werkgever stelt iedere persoon die zich aan een medisch onderzoek bij aanwerving moet onderwerpen in het bezit vain een formulier «Verzoek om geneeskundig onderzoek bij aanwerving» (16), ten behoeve van de arbeidsgeneesheer. De werkgever moet op dit formulier nauwgezet alle informatie invullen, zodat de arbeidsgeneesheer juist en volledig ingelicht is over de aard van de werkpost die bestemd is voor de betrokken kandidaat (titel II art. 126 A.R.A.B.).

4° de minder-validen die de werkgever moet in dienst nemen in uitvoering van artikel 21, § 1 van de Wet van 16 april 1963 betreffende de sociale reclassering van de minder-validen (15); 5° de werknemers beneden 21 jaar. De werkgever is verplicht elke persoon die kandidaat is voor één van de risicoposten vermeld in 1°, 2° en 3°, evenals de in 4° vermelde mindervaliden en ook de werknemers beneden 21 jaar aan een medisch onderzoek bij aanwerving te onderwerpen (titel II, art. 124 § 3 eerste en tweede lid A.R.A.B.). Werknemers die zich onttrekken aan dit verplicht medisch onderzoek mogen door de werkgever niet tewerkgesteld worden. Zij komen dus niet meer in aanmerking voor de

180

II,

art. \Alsexies

titel II, afdeling I van het A.R.A.B wanneer het om personen gaat die zullen worden blootgesteld aan een risico voor beroepsziekten (17). Het medisch onderzoek bij aanwerving mag nog worden aangevuld met het radiologisch onderzoek van de borstorganen als de arbeidsgeneesheer het nuttig oordeelt (titel II art. 125 § 2 A.R.A.B.).

De arbeidsgeneesheer mag echter de personen die recentelijk de hierboven voorgeschreven medische nasporingen ondergingen van alle of van een gedeelte ervan ontslaan, mits hij in kennis gesteld werd van de uitslagen ervan en mits de tijd die verstreken is 2.1.2. Welke onderzoeken moeten door de arbeidsgeneesheer uitgevoerd sinds die nasporingen verricht werden, niet te lang is. worden ? De arbeidsgeneesheer moet daarom steeds vragen of er al een medisch Artikel 125 van titel II van het dossier op naam van de kandidaat A.R.A.B. bepaalt dat het geneeskunbestaat, naar aanleiding van zijn tedig onderzoek bij aanwerving tenwerkstelling in een andere onderneminste moet bestaan in: ming. Eventueel zal hij vragen dat het 1° volgende algemene nasporindossier aan hem wordt overgemaakt, gen: dat hem stukken geleend worden of a) een anamnese met betrekking tot dat hem een afschrift ervan bezorgd de beroeps- en de geneeskundige anwordt. Volgens het A.R.A.B. moet de tecedenten; arbeidsgeneesheer zich vooral hoeb) het meten van de gestalte, het den voor het nodeloos overdoen van gewicht, de borstomtrek bij in- en bij radiologische onderzoekingen (tiuitademing, het tellen van de polstel II, art. 125. §3 A.R.A.B.). slag, het meten van de bloeddruk, van de gezichtsscherpte van elk der ogen, van de gehoorscherpte aan de linkerHet A.R.A.B. somt dus de medische en de rechterkant; onderzoeken op die de arbeidsgeneesheer minstens moet uitvoeren bij de c) het gebruikelijk klinisch onderaanwerving van deze werknemers zoek van de algemene gezondheids(18). Als hij andere onderzoeken nuttoestand en van de verschillende systig oordeelt kan hij ze in beginsel ook temen en organen, inbegrepen de uitvoeren, zolang hij binnen zijn huid, de tanden, de mondholte en de taakomschrijving blijft nl. vermijden neuskeelholte; dat werknemers worden tewerkged) de opsporing van de misvorminsteld in betrekkingen waarvan ze, wegen; gens hun gezondheidstoestand, de e) de opsporing van albumine en last niet kunnen dragen en vermijden van suiker in de urine ; dat tot het werk personen worden toef) de opsporing van de contra-indigelaten die wegens de aandoeningen caties met betrekking tot de aangewaaraan zij lijden een ernstig gevaar vraagde post; voor besmetting of onveiligheid zou2° de bijzondere medische onderden betekenen voor hun gezellen in de zoekingen voorzien in bijlage II van


r.

h werkplaats of het bureau (titel II, art 104 § 3 3° A.R.A.B.). Belangrijk is echter dat het A.R.A.B. : stelt dkt de arbeidsgeneesheer al de contra-indicaties m.b.t. de aangeboden job moet opsporen (cf. supra). Dit betekent concreet: als de.arbeidsgeneesheer een kandidaat moet onderzoeken voor een functie die volgens hem niet kan uitgeoefend worden door een persoon die seropositief is, dan mag (moet) hij een AIDS-test uitvoeren. Of er dergelijke functies bestaan, moet uitgemaakt worden door de geneesheren. Als de arbeidsgeneesheer oordeelt dat een bepaalde job niet kan uitgeoefend worden door iemand die verslaafd is aan alcohol of andere drugs, dan mag (moet) hij onderzoeken of de sollicitant voor die job verslaafd is aan alcohol of andere drugs (indien dit medisch mogelijk is natuurlijk). 2.1.3.

1

Mededelingsplicht

De arbeidsgeneesheer moet wel vooraf aan de sollicitant meedelen welke testen en onderzoeken hij zal uitvoeren. Het gaat hier immers om een (toegelaten) beperking van het grondrecht op eerbiediging van het privéleven van de sollicitant, die limitatief moet geïnterpreteerd worden. De sollicitant moet de mogelijkheid behouden om deze testen en onderzoeken te weigeren. Wanneer hij bij het verplicht medisch onderzoek weigert deze testen en onderzoeken te ondergaan, komt hij echter niet meer in aanmerking voor de vacante functie. 2.1.4. Uitbreiding van het verplicht medisch onderzoek Het verplicht medisch onderzoek bij de aanwerving kan op voorstel van het comité voor veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de werkplaat-

sen uitgebreid worden tot al het personeel van de onderneming (titel II, art. 148to eerste lid A.R.A.B.) (19). 2.1.5. De beslissing van de arbeidsgeneesheer De arbeidsgeneesheer deelt uiteindelijk zijn beslissing mee aan de werkgever en aan de werknemer op de «Kaart van medisch onderzoek» (20). Hij mag enkel aantekenen hetzij dat de werknemer in voldoende mate arbeidsgeschikt is, hetzij dat hij voorgoed of voor een nader te bepalen duur arbeidsongeschikt is. Hij mag geen enkele aantekening maken die met de diagnose verband houdt (21). Deze beslissing van de arbeidsgeneesheer is een advies voor de werkgever (22).

Als het gaat om een sollicitatie voor een véiligheidsfunctie of voor eeni werk dat het risico voor blootstelling aan ioniserende stralingen met zich brengt en de arbeidsgeneesheer verklaart de kandidaat arbeidsongéschikt voor deze betrekking, dan mag de werkgever hem echter niet in die betrekking aan het werk stellen. De sollicitant heeft geen verhaalmogelijkheid tegen de beslissing van de arbeidsgeneesheer. Er is geen mogelijkheid van overleg met de arbeidsgeneesheer voorzien, over de door hem genomen beslissing (23) en de sollicitant kan evenmin beroep aantekenen bij de bévoegde geneesheer-arbeidsinspecteur tegen de beslissing van de arbeidsgeneesheer (24). De arbeidsgeneesheer moet zijn beslissing in beginsel nemén vóór de indiensttreding, maar hij mag ze uitstellen tot veertien dagen na de indiensttreding voor werknemers wier arbeidsovereenkomst zich over een langere periode dan veertien dagen uitstrekt (titel II, art. 124 § 3 derde lid A.R.A.B.). Hij moet zijn opdracht vervullen in een volledige technische

en morele onafhankelijkheid ten opzichte van de werkgever en de werknemers (titel II, art. 114 A.R.A.B.). Hij mag zich bijvoorbeeld niet lenen tot het selecteren van sollicitanten op medische grondèn. Dan gaat hij zijn opdracht te buiten aangezien hij er juist moet naar streven eenieder, ondanks zijn onvolkomenheden, te werk te stellen aan arbeid die hij aankan (titel II, art. 104 § 2 5° A.R.A.B.). 2.2. Niet-verplicht medisch onderzoek bij aanwerving Aan sollicitanten die niet verplicht zijn zich aan een geneeskundig onderzoek bij aanwerving te onderwerpen om in aanmerking te komen vooreen bepaalde functie, kan toch door de werkgever gevraagd worden om bepaalde medische onderzoeken te ondergaan indien deze relevant zijn wegens de aard en de uitoefeningsvoorwaarden van de functie. De werkgever (of de geneesheer) moet dan wel vooraf aan de sollicitant meedelen welke onderzoeken hij zal (laten) verrichten, zodat de sollicitant welingelicht zijn toestemming kan geven (25). Als de sollicitant weigert de welbepaalde onderzoeken tè ondergaan, kan de werkgever weigeren hem te werk te stellen mits het ging om relevante informatie voor het uitvoeren van de vacante betrekking.

Goede trouw van de werknemerAlgemeen Ook de sollicitant moet te goeder trouw meewerken aan de selectieprocedure. Hij moet zijn gedrag mee laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij, nl. de werkgever. De sollicitant zal in strijd

met de goede trouw handelen als hij of zij zich niet gedraagt zoals het een normaal zorgvuldig en bedachtzaam sollicitant betaamt (26). Dit houdt in dat wanneer de werkgever een geoorloofde vraag stelt; de sollicitant er juist en volledig moet op antwoorden (27). Dit alles natuurlijk op voorwaarde dat de sollicitant op de hoogte is van de ware toedracht of er kennis van hoorde te hebben (28). De werkgever mag er op vertrouwen dat de gegeven inlichtingen correct zijn. Hij heeft niet de plicht de juistheid van de antwoorden na te gaan (29). Bovendien heeft de sollicitant ook een spreekplicht. Hij moet nl. uit eigen beweging die informatie meedelen aan de werkgever die hij kent of behoorde te kennen en waarvan hij weet of behoort te weten dat ze voor de werkgever substantieel of m.a.w. van doorslaggevende betekenis is (30). De sollicitant heeft echter geen plicht tot informatieverstrekking m.b.t. die substantiële elementen waarvan hij weet dat de werkgever op de hoogte is, of behoorde te zijn (31). Op de werkgever rust immers ook een verplichting om zelf informatie in te winnen (32). Daaruit volgt dat de sollicitant enkel die gegevens zal moeten meedelen zelfs ongevraagd - waarvan hij weet of behoort te weten dat ze hem objectief in ernstige mate ongeschikt maken voor de vacante job (33) (34). Wanneer de werkgever ontoelaatbare vragen stelt, die niet relevant zijn voor de uit te voeren functie, dan staat de sollicitant voor een dilemma. Wanneer hij naar waarheid antwoordt, zal hij misschien niet aangeworven worden. Wannéér hij weigert te antwoorden, klinkt dit verdacht in de oren van de werkgever en wordt hij waarschijnlijk ook niet aangeworven.

182

Hij kan dus zijn kansen op tewerkstelling slechts bewaren en eventueel een aantasting van zijn recht op privéleven vermijden wanneer hij de waarheid mag verzwijgen en dus liegen (35). De sollicitant kan hier mijns inziens steunen op een rechtvaardigingsgrond, nl. door zijn leugen wilde hij een ongeoorloofde vraag afweren die bedoeld was om van hem ongeoorloofde informatie te verkrijgën (36).. Deze stellingname heeft in de rechtspraak nog geen expliciete bevestiging gekregen. Het beginsel dat de sollicitant te goeder trouw aan de selectieprocedure moet meewerken, is ook opgenomen in de C.A.O. nr. 38 betreffende de werving en selectie van werknemers. Artikel 13 van die C.A.Ó. nr. 38 bepaalt dat de sollicitant alle noodzakelijke gegevens over beroeps- en studieverleden moet verschaiffen, wanneer ze betrekking hebben op de aard en de uitoefeningsvoorwaarden van de functie. In zijn commentaar bij artikel 13 stelt de Nationale Arbeidsraad dat het feit een opleiding te hebben genoten of een kwalificatie te bezitten die hoger zijn dan deze die voor de uit te oefenen functie vereist zijn, geen1 reden mag zijn om de sollicitant te weigeren (37). Ook artikel 13 van de C.A.O. nr. 38 is slechts een «gedragsregel» die de partijen niet rechtstreeks bindt. Er rust enkel een beïnvloedingsplicht op de organisaties die de C.A.O. nr. 38 ondertekend hebben (zie art. 7 C.A.O. nr. 38).

Goede trouw van de werknemer In concreto 1.

Zwangerschap

Wanneer de werkgever mag vragen of de sollicitante zwanger is (cf. supra), dan moet zij die vraag juist beantwoorden. Als zij op de hoogte is van haar zwangerschap of er op de hoogte van hoorde te zijn, moet ze dus een positief antwoord geven. Wanneer de sollicitante weet óf behoort te weten dat zij, zwanger zijnde, objectief in ernstige mate ongeschikt is voor de vacante betrekking dan moet zij haar zwangerschap ook zelf meedelen. In alle andere gevallen heeft zij geen spreekplicht (38). Zo kan een sollicitante eventueel in ernstige mate ongeschikt zijn voor de job van mannequin, danseres of fotomodel wanneer zij zwanger is. Dit zal afhangen van de concrete omstandigheden (b.v. is zij, aangeworven voor korte duur of voor onbepaalde tijd; presenteert de mannequin eventueel mode voor aanstaande moeders? ...). Wanneer de werkgever ongeoorloofd vraagt naar een eventuele zwangerschap, mag de sollicitante zwijgen of de waarheid verzwijgen (39). 2. Ziekte of arbeidsongeschiktheid Als de werkgever een geoorloofde vraag stelt in verband met de gezondheidstoestand van de sollicitant, moet deze laatste die vraag juist beantwoorden. Bovendien stilzwijgen ziekte óf schiktheid

mag de sollicitant niet het bewaren over een zware een zware arbeidsongewaarvan hij weet of be-


!

i

hoort te weten dat ze hem objectiefin ernstige mate ongeschikt maakt voor de vacante functie. Wel is yereist dat de sollicitant zich een klaar beeld kan vormen van zijn ware gezondheidstoestand en er met zekerheid over ingelicht is, opdat hij een spreekplicht zou hebben (40). Minder ernstige ongezondheidsfactoren of arbeidsongeschiktheden moet de sollicitant niet ongevraagd meedelen. Hij is dan immers voldoende arbeidsgeschikt (41). De rechter moet de spreekplicht van de sollicitant natuurlijk in concreto beoordelen. De sollicitant mag zwijgen ofde waarheid verzwijgen wanneer de werkgever hem ongeoorloofde vragen stelt over zijn gezondheidstoestand (d.i. wanneer die vragen niet relevant zijn voor de uit te voeren functie).

Mogelijke sancties t a v. de werknemer 1. Nietigheid van de overeenkomst wegens bedrog Algemeen Artikel 1116; eerste lid van het Burgerlijk Wetboek luidt: «Bedrog is een oorzaak van nietigheid van de overeenkomst, wanneer de kunstgrepen, door een van de partijen gebezigd, van dien aard zijn dat de andere partij zonder die kunstgrepen klaarblijkelijk het contract niet zou hebben aangegaan.» Voor bedrog is dus vereist: dat er kunstgrepen gepleegd zijn (b.v. leu, gens, in bepaalde omstandigheden zelfs stilzwijgen); dat de kunstgrepen gepleegd zijn door één van de partijen; dat die partij opzettelijk gehandeld heeft (te kwader trouw); dat het bedrog determinerend is, d.w.z. dat


de wederpartij zonder de kunstgrepen de overeenkomst niet zou hebben gesloten. Daareribovén moet het bedrog onrechtmatig zijn. Het bedrog (b.v. leugens of stilzwijgen) zal zijn onrechtmatigheid verliezen wanneer het kan steunen op een rechtvaardigingsgrond (42). Een overeenkomst die door bedrog is aangegaan, is niet van rechtswege nietig, de nietigverklaring moet gevorderd worden (art. 1117 B.W.). Het bedrog wordt echter niet vermoed, maar moet bewezen worden (art. 1116 tweede lid B.W.) (43).

De nietigverklaring van de arbeidsovéreenkomst op grond van bedrog wordt in de praktijk weinig gevorderd.

In concreto

2. Ontslag om dringende reden

Wanneer de werkgever een geoorloofde vraag stelt en de sollicitant antwoordt er opzettelijk (te kwader trouw) onjuist öf onvolledig op, dan is er sprake van bedrog wanneer de werkgever zonder deze kunstgrepen de arbeidsovereenkomst niet zou hebben gesloten. Wanneer de werkgever het bedrog verneemt, kan hij de nietigverklaring van de arbeidsovereenkomst vorderen. Hij moet zelf het bewijs leveren van alle bestanddelen van het bedrog (44).

De werkgever die vaststelt dat een werknemer hem bij de aanwerving onjuist of onvolledig heeft voorgelicht, kan beslissen deze werknemer om een dringende reden te ontslaan. Hij moet in dat geval de bepalingen van artikel 35 van de Wet op de arbeidsovereenkomsten (W.A.O.) naleven. Dit betekent onder meer dat het ontslag moet gegeven worden binnen drie werkdagen na de kennisname van de feiten. De dringende reden moet binnen drie werkdagen na het ontslag ter kennis gegeven worden aan de werknemer bij een ter post aangetekende brief, hetzij bij gerechtsdeurwaardersexploot, hetzij door afgifte van een geschrift aan de andere partij. De werkgever zal het bewijs moeten leveren van de dringende reden; Artikel 35 W.A.O. verstaat onder dringende reden:«... de ernstige tekortkoming die elke professionele samenwerking tussen de werkgever, en de werknemer onmiddellijk en definitief onmogelijk maakt.»

Wanneer de sollicitant de spreekplicht schendt, met name wanneer hij feiten verzwijgt die hem in ernstige mate ongeschikt maken voor de vacante job, kan dit bedrog uitmaken wanneer hij gezwegen heeft met het opzet de werkgever te misleiden (45). Verder is vereist dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet zou gesloten hebben zonder dit te verzwijgen. Wanneer de werkgever ontoelaatbare vragen stelt, die niet relevant zijn voor de uit te voeren functie, en de sollicitant antwoordt niet of liegt, dan zal dit geen bedrog opleveren vermits er geen onrechtmatigheid is. De werknemer kan zich hier immers beroepen

op een rechtvaardigingsgrond: hij wilde de ongeoorloofde vraag die ertoe strekte ongeoorloofde informatie te bekomen, afweren. De sollicitant wilde een aantasting van zijn recht op privé-leven verhinderen en ook zijn kansen op aanwerving gaaf houden. De leugen of het verzwijgen verliest hier zijn foutief karakter, omwille van deze rechtvaardigingsgrond (46).

De werkgever zial dus moeten bewijzen dat het geven van onjuiste of onvolledige informatie bij de aanwerving door de sollicitant, een ernstige tekortkoming is die elke verdere pro-

183

fessionele samenwerking tussen hen onmiddellijk en definitief onmogelijk maakt (47). Het is de rechter die soeverein de dringende reden beoordeelt (48). Wanneer de sollicitant een onwaar antwoord gegeven heeft op een ongeoorloofde vraag, kari dit mijns inziens geen dringende reden tot ontslag opleveren. De dringende reden veronderstelt immers een ernstige tekortkoming vanwege de werknemer. Welnu, de sollicitant die zo gehandeld heeft kan geeri tekortkoming verweten worden. Zijn onwaar antwoord steunt immers op een rechtvaardigingsgrond nl. dat hij een ongeoorloofde vraag hééft willen afweren en zijn kansen op tewerkstelling gaaf houden (49). 3. Schadevergoeding op grond van artikel 1382 e.v. van het B.W. Wie door zijn daad of door zijn nalatigheid of onvoorzichtigheid aan een ander schade heeft veroorzaakt, moet deze schade vergoeden (art. 13821383 B.W.) Wanneer de sollicitant onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt terwijl Jiij verplicht was juiste en volledige informatie^ te geven, en daardoor aan de werkgever schade heeft berokkend, moet hij deze schade vergoeden (50). Het verschaffen van onvolledige of verkeerde inlichtingen is immers een fout in de zin van artikel 1382 van het B.W. telkens als de sollicitant op de hoogte was of behoorde te zijn van de onvolledigheid of de onjuistheid ervan (51). Het is irrelevant of de onjuiste of onvolledige informatieverstrekking al dan niet te kwader trouw gebeurde.

Contractweigering Welke sancties zijn mogelijk ten aanzien van de werkgever bij onrechtmatige contractweigering?

184

Er is mijns inziens sprake van een onrechtmatige contractweigering, wanneer deze berust op elementen uit het privé-leven van de sollicitant die irrelevant zijn voor de uit te voeren functie en die de werkgever dus niet mocht kennen. Over welke mogelijkheden beschikt de sollicitant om op te treden tegen een onrechtmatige contractweigering? Zijn enige juridische houvast is artikel 1382 e.v. van het B.W. (52). De sollicitant zal een fout in hoofde van de werkgever moeten bewijzen nl. een onbehoorlijk gedrag of een onvoorzichtigheid. In casu kan hij stellen dat de werkgever niet de vereiste maatschappelijke zorgvuldigheid heeft in acht genomen en dus een onrechtmatige daad heeft gesteld door het recht op privé-leven van de sollicitant te schenden
geléden (b.v. door het feit dat bepaalde personen kennis hebben genomen van elementen uit zijn privé-leven, terwijl hij er een rechtmatig belang bij had deze voor zich te houden; door een krenking van zijn goede naam, gevoelens, eer...). Daarnaast zou de sollicitant ook vermogensschade kunnen bewijzen. Bijvoorbeeld zou hij de kosten gemaakt naar aanleiding van de sollicitatie kunnen terugvorderen. Hij zou ook kunnen bewijzen dat hij redelijkerwijze mocht-rekenen op de kans om aangeworven te worden door de werkgever. De vermogensschade die bestaat in het verlies van zo'ii kans wordt in de rechtspraak als zeker genoeg beschouwd. De sollicitant moet ook het oorzakelijk verband tussen de fout van de werkgever en zijn schade bewijzen. Hij moet dus bewijzen dat het schenden van zijn privé-leven door de werkgever de schade heeft veroorzaakt. Hij kan bijvoorbeeld bewijzen dat hij zonder de ongeoorloofde vragen of onderzoeken geen morele schade zou geleden hebben. Ook zou hij kunnen bewijzen dat hij zonder de ongeoorloofde vragen of onderzoeken redelijkerwijze zou aangeworven zijn. Belangrijk is nog dat het oorzakelijk verband ook kan bewezen worden door feitelijke vermoedens (57). Als de schade voldoende zeker is, moet ze volledig vergoed worden. De schade moet in beginsel door de rechter zo nauwkeurig mogelijk begroot worden. De morele schade en ook de schade geleden door het verlies van een kans worden echter in de rechtspraak meestal ex aequo et bono vergoed, aangezien ze onmogelijk nauwkeurig kunnen becijferd worden (58). . De conclusie van dit alles is dat het voor de afgewezen sollicitant geen eenvoudig bewijs zal zijn.


•ifi' • "

Verwijzingen (1) JAMOULLE, M„ «La vie privée et le droit du travail», Ann. Dr. Louv., 1984, 29-30: VANDENBERGHE, G„ «De juridische bescherming van de privacy van de söJlicitant», T.S.R., .1981. 266-267; STEYAERT, J., Arbeidsovereenkomst. Handarbeiders en bedienden. Gent, E. Story-Scientia, 1973, nr. 12 («Onze sociaal-economische politiek eerbiedigt hier volledig de persoonlijke vrije keuze van werkgever en werknemer. De Belgische sociale wetgeving is aldus op het plan van de beginselen trouw gebleven aan de principes van het economisch liberalisme»), (2) JAMOULLE, M.. I.c., 31. (3) Zie JAMOULLE, M„ I.c., 34-36. (4) Idem VANDEPUTTE, R„ «Het aquiliaans foutbegrip» in Reeks aansprakelijkheidsrecht. KRUITHOF, R. en BOCKEN, H. (ed.), Antwerpen, Kluwer, 1983, nr. 20, p. 56. (5) Zie WILMS, W„ «Het recht op informatie in het verbintenissenrecht. Een grondslagenonderzoek». /?.»'., 198081.499. (6) Zie WILMS, W.. I.c. 500-501 («De (objectieve) goede trouw is dan ook. een zuivere toepassing van het beginsel dat is neergelegd in art. 1382 e.v. B.W.). (7) De artikelen 1 tot 6 en artikel 19 zijn algemeen verbindend verklaard bij K.B. II juli 1984, B.S.. 28 juli 1984. (8) Artikel 11 van de C.A.O. nr. 38 is geen normatieve C.A.O.-bepaling doch een obligatoire bepaling. (9) Zie SCHYVENS. H„ «C.A.O. nr. 38 betreffende de werving en de selectie van werknemers: een stap in de richting van een volwaardig aanwervingsrecht ?», Soc. Kron.. 1984, 64-65. (10) SCHYVENS, H„ I.c., 76. (11) Idem: Arbrb. Gent, 18 mei 1981. J.T.T., 1981, 300. (12) De gevaarlijke arbeid wordt opgesomd in de artikelen 2 tot 4 van het K.B. van 24 december 1968 betreffende de vrouwenarbeid, BS, 31 december 1968. (13) Zie JAMOULLE, M„ I.c., 39-42. (14) De lijst van de schadelijke agentia die dé beroepsziekten veroorzaken is opgenomen in Bijlage II van Titel II, Afdeling I (Geneeskundig toezicht op de werknemers en gezondheidstoezicht op de werkplaatsen) van het A.R.A.B. (15) Privé-ondememingen en ovérheidsdiensten die minstens 20 werknemers hebben, moeten een aantal minder-


validen tewerkstellen. Hieronder verstaat men personen wier tewerkstellingsmogelijkheden verminderd zijn door een vermindering van hun fysische bekwaamheid met min. 30% óf van hun geestelijke bekwaamheid met min. 20% (art. 1 en 21 Wet 16 april 1963 betreffende de sociale reclassering van de minder-validen). (16) Zie model in Bijlage III van titel II, Afdeling I van het A.R.A.B. (17) Bijvoorbeeld moeten de personen die zullen in contact komen met samengeperste lucht, bij het aanwervingsonderzoek een test ondergaan van één uur blootstelling bij één'atmosfeer (Punt 2.4 in Bijlage II van titel II, Afdeling I van het A.R.A.B.). (18) Zie JAMOULLE, M„ I.c., 41-42 («Le système légal reste muet quant a la portée de l'examen d'embauchage»). (19) De uitbreiding van het medisch toezicht over het personeel, geregeld in de artikelen 124 tot 138 van het A.R.A.B. mag echter niet beperkt worden tot het onderzoek bij de aanwerving (Titel II art. 1486/j eerste lid A.R.A:B.). (20) Zie model in Bijlage VII van titel II, Afdeling I van het A.R.A.B. (21) De aan de arbeidsgeneeskundige dienst verbonden dokters en andere personen zijn er immers toe verplicht het beroepsgeheim strikt te bewaren wat betreft de aanwijzingen van medische aard (Titel II, art. 14Hseplies A.R.A.B:). (22) Titel II, art. l47octies A.R.A.B. (23) Zie Titel II, art. 146te § 3 A.R.A.B. (24) Zie Titel II, art. \M>quater A.R.A.B. • (25) Vermits hier het grondrecht op eerbiediging van het privé-leven van de sollicitant beperkt wordt, moet deze beperking limitatief geïnterpreteerd worden. (26) Zie WILMS, W„/.e., 499-501. (27) SCHYVENS, H„ I.c., 75. (28) WILMS, W„ I.c., 501. (29) WILMS, W„ I.c., 502 (Men kan dus niet opwerpen dat de werkgever een nalatigheid of lichtzinnigheid heeft begaan door dé sollicitant op zijn woord te geloven); RAUWS, V/., Civielrechtelijke beëindigingswijlen van de arbeidsovereenkomst : nietigheid, ontbinding en overmacht, R.S.R. nr. 30, Antwerpen, KI uwer rechtswetenschappen, 1987, 186. (30) WILMS, W„ I.c,, 503 en 514-515;

RAUWS. W.. o.c.. 187 («De wederpartij moet principieel worden ingelicht over alle elementen die een normaal persoon in dezelfde omstandigheden van substantiële betekenis zóu achten»). (31) WILMS. W.. I.c.. 503 en 516. (32) WILMS, W.. I.c.. 492, 503 en 516: SCHYVENS. H.. I.c., 75; RAUWS, W. en SCHYVENS. H.. «De bescherming van wèrknemersgrondrechten binnen de individuele arbeidsverhouding» in De toepasselijkheid van de grondrechten in private verhoudingen, RIMANQUE, K. (ed.), Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1982. 202. (33) RAUWS, W.. o.c.. 188-189 (Opnieuw is de maatstaf die van een normaal werkgever in dezelfde omstandigheden). (34) Wat de eventuele gevolgen van deze spontane mededeling kunnen zijn t.a.v. de werkloosheidsreglementering, wordl hier niet besproken (zie Nationale Arbeidsraad, advies nr. 756, 5-6). (35) Idem: RAUWS, W. en SCHYVENS. H., I.c., 201 en 219; RAUWS. W.. o.c.. 161-162; SCHYVENS, H., I.c.. 76. (36) RAUWS, W„ o.c., 162-163. (37) Hiermee wil de N.A.R. blijkbaar een einde stellen aan een controverse in de rechtspraak: zie Arbh. Antwerpen, 4 juni 1981,y.r.r., 1981, 297 («dat het feit dat geïntimeerde licentiaat in de rechten was principieel geen beletsel mocht zijn voor zijn aanwerving als handlanger»); Arbh. Antwerpen, 14 januari 1981, J.T.T., 1981, 299 («... vaststelling dat de werkgever, op grond van de algemene regels van het verbintenissenrecht, zijn aanwervingsbeleid naar eigen inzicht in de belangen van de onderneming bepaalt»j; Arbrb. Turnhout, 19 oktober 1981, Turnh. Rechtsi, 1983, 106 («... dat eiser het recht niet kan ontkend worden om, in het bezit van een universitair diploma, te postuleren voor een betrekking van produktiearbeider. ... dat geen enkel bewijs wordt geleverd dat eiser bij het verzwijgen van zijn diploma andere motieven zou gehad hebben dan zo vlug mogelijk een betrekking te vinden om in zijn onderhoud en dat van zijn gezin te voorzien»). (38) RAUWS, W„ o.c.. 195-196. Zie: Arbrb. Gent, 18 mei 1981, J.T.T.. 1981. 300, R.W., 1981-82, 1426 (ln

185

onderhavig geval bestond er volgens de arbeidsrechtbank van Gent geen verplichting tot mededeling van de zwangerschap, o.a. omdat de werkgever niet aantoonde dat er specifieke arbeidsvoorwaarden aanwezig waren die de tewerkstelling van zwangere vrouwen zou uitsluiten); Arbrb. Namen, 4 september 1978, Rew Rég. Dr., 1979, 767, noot COIPEL, M. (Deze arbeidsrecht- . bank lijkt echter impliciet te stellen dat wanneer de sollicitante met zekerheid geweten had dat zij zwanger was, wat in casu niet het geval was, zij dit in elk geval had moeten meedelen aan haar werkgever); Arbh. Brussel, 17 mei 1974, J.T., 1974, 532 (De werkneemster die bij haar aanwerving haar zwangerschap verbergt, maakt zich schuldig aan bedrieglijke handelingen op grond waarvan , de arbeidsovereenkomst kan nietig verklaard worden); Arbh. Brussel, 22 oktober 1973, Jura Fatc., 1981-82, 281 («... il est à remarquer qu'aucun texte de loi n'oblige une femme enceinte d'informer spontanément son employeur, au moment de l'engagement, de son état de grossesse») ; Arbrb. Doornik, 16 juni 1972, Jura Falc., 198182. 292 («... qu'on ne peut dès lors reprocher à la demanderesse de n'avoir pas spontanément révélé son état de grossesse alors que les défendeurs n'avaient posé aucune condition préalable et ne lui posèrent aucune question à ce sujet lors des entretiens préliminaires»); Arbh. Brussel, 3 november 1971, J.T.T., 1972, 58. (Dit Arbeidshof stelde, ten onrechte, dat een zwangere vrouw haar zwangerschap steeds bij dc aanwerving moet meedelen aangezien de werkgever er altijd belang bij heeft te weten of zij zwanger is of niet. Als ze dit wil verzwijgen moet ze maar niet ingaan op een werkaanbieding, aldus het Hof). (39) Idem: RAUWS, W., o.c., 175. (40) Arbrb. Kortrijk, 13 oktober 1981, Jura Falc.. 1981-82, 294. (41 ) Zie Arbrb. Kortrijk, 13 oktober 1981, Jura Falc., 1981-82, 294; RAUWS, W., o.c., 188-190 (Deze auteur stelt ook dat de persoon die solliciteert naar de baan van vrachtwagenbestuurder de werkgever, ook ongevraagd, over zijn verslaving aan alcohol moet informeren, omdat alcoholisme iemand volkomen ongeschikt maakt voor de job van vrachtwagenchauffeur). (42) Zie RAUWS, W., o.c., 142-150 en 160-164; WILMS, W„ l.c., 489-493; DE MEYER, C . «Over bedrog, dringende reden en derdenwerking van

186

grondrechten», R.W., 1982-83, 1-9. (43) Zie RAUWS, W„ o.c., 155-156. (44) Zie Arbh. Antwerpen, 4 juni 1 9 8 1 , / r . r . , 1981,297, R.W., 1981-82, 1414, Jura Falc.. 1981-82, 283 (In casu achtte het Arbeidshof hét niet bewezen dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet zou gesloten hebben, moest het sollicitatieformulier juist zijn ingevuld); Arbh. Antwerpen 14 januari 1981, J.T.T. 1981, 299. R.W. 1981-82, 1413, Jura Falc.. 1981-82, 282 («... dat niet betwist wordt dat het verzwijgen van de universitaire studies en sommige vroegere werkgevers tot een aanwerving , geleid heeft die anders niet zou zijn tot stand gekomen»); Arbrb. Gent, 18 mei 1981, J.T.T., 1981, 300; Arbrb. Namen, 4 september 1978, Rev. Rég. Dr„ 1979, 767, noot COIPEL, M.; Arbh. Brussel, 17 mei 1974, J.T., 1974, 532; Arbh. Brussel, 22 oktober 1973, Jura Falc., 1981-82, 281; Arbrb. Doornik, 16 juni 1972, Jura Falc., 1981 -82, 292; Arbrb. Kortrijk, 13 oktober 1981, Jura Falc., 1981-82,294. (45) Opdat er van opzet sprake zou kunnen zijn moet de sollicitant natuurlijk op de hoogte geweest zijn van het feit dat hij in ernstige mate ongeschikt was voor de vacante job (zie RAUWS, W„ o.c., 189). (46) Zie RAUWS, W„ o.c., 160-164. Contra: COIPEL, M., noot onder Arbrb. Namen, 4 september 1978, Rev. Rég. Dr„ 1979, 775. (47) Zie RAUWS, W„ o.c., 198-201. (48) Zie Arbh. Antwerpen, 4 juni 1981, J.T.T., 1981, 297 («... dat geïntimeerde foutief gehandeld heeft door bij zijn aanwerving onjuiste verklaringen af te leggen; dat hij echter nadien gedurende 3 jaar werkzaam is geweest zonder ooit enige opmerking te hebben gekregen .m.b.t. de professionele samenwerking; dat waar het niet bewezen is dat de valse verklaringen van doorslaggevende aard waren voor het aangaan van de arbeidsovereenkomst, appellante ten onrechte stelt dat alle verdere professionele samenwerking tussen partijen onmogelijk is geworden vanaf het ogenblik dat zij de waarhèid achterhaald heeft.»); Arbh. Antwerpen, 14 januari I 9 8 1 , . / r . r . , 1981, 299 («dat deze redenen uiteraard voorhanden zijn door de afwezigheid van geldige toestemming bij het ontstaan van het contract...; dat ook door de aantasting van de vertrouwensrelatie op een ernstig punt de mogelijkheid om de samenwerking gedurende de opzeggingtermijn voort te zetten niet meer gegeven was».);

Arbrb. Gent, 18 mei 1981, J.T.T., 1981. 300 (Als de plicht tot mededeling van zwangerschap bestaan had, was het verzwijgen van die toestand een fout, doch ze was niet van aard de arbeidsverhouding tussen partijen verder onmogelijk te maken, aldus de rechtbank.) (49) RAUWS, W„ o.c., 199. (50) Zie Arbh. Brussel, 3 november 1971, J.T.T.. 1972. 58; SCHYVENS. H.. l.c.. 70. (51) Zie betreffende de «culpa in con- trahendo»: WILMS. W„ l.c.. 497-499 en 512-514. (52) Zie VANDENBERGHE, G„ l.c., 267-268. (53) VAN OEVELEN. A., «Schade en schadeloosstelling bij de schending van grondrechten door private personen». in De toepasselijkheid van de grondrechten in private verhoudingen. RIMANQUE, K., (ed.), Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1982, 423-425. (54) SCHUERMANS, L„ SCHRYVERS, J.. SIMOENS, D„ VANOEVELEN, A. en SCHAMP, H., «Overzicht van rechtspraak. Onrechtmatige daad, schade en schadeloosstelling (1977-82)», T.P.R., 1984. nr. 15, 548. (55) Cass.. 6 februari 1961, R.W.. 1961-62. 875. Pas.. 1961. 608: Cass., 23 oktober 1961, Pas., 1962, 206; SCHUERMANS. L„ SCHRYVERS, J.. SIMOENS. D„ VAN OEVELEN. A. en SCHAMP. H., I.c.\ nr: 12, 542 en 545; DE WILDE, L., «Begrip schade» in Onrechtmatige daad. Actuele tendensen. VANDENBERGHE, H. (ed.), Antwerpen, Kluwer, 1979, nr. 7, 187 cn 189. (56) Zie Bergen, 13 oktober 1975, R.G.A.R.. 1977, nr. 9699; Antwerpen, 23 juni 1977, R.G.A.R., 1979, nr. 10012; Brussel, 17 mei 1979, Pas.. 1979, 118. (57) VANDENBERGHE, H„ VAN QU1CKENBORNE, M., GEELEN. K. en DE COSTER, S., «Overzicht van rechtspraak. Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad 1979-84», T.P.R.. 1987. nr. 178. 1540. (58) Zie Bergen. 13 oktober 1975, R.G.A.R.. 1977, nr. 9699; Antwerpen, 23 juni 1977, R.G.A.R., 1979, , nr. 10 012; Brussel, 17 mei 1979, Pas.. 1979,118.


Enkele juridische problemen rond en aanwerving

Recommend Documents