BIJLAGE 3
Enkele aspecten van wet- en regelgeving met betrekking tot doorwerken na 65 jaar en de pensioeningangsdatum 1
Inleiding
Deze bijlage gaat in op een aantal aspecten die relevant zijn voor werkgever en werknemer wanneer zij hun bestaande arbeidsrelatie na het 65ste jaar van de werknemer willen continueren. Achtereenvolgens komen aan de orde: • de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL); • arbeidsrecht; • sociale zekerheid (inclusief de AOW); • aanvullende pensioenen; • enkele fiscale aspecten. 2
De Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL)
De Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid1 verbiedt het maken van onderscheid bij het aanbieden en vervullen van vacatures, bij arbeidsbemiddeling en bij het aangaan en beëindigen van een arbeidsverhouding, zowel voor burgers als voor ambtenaren. Verder verbiedt de wet onderscheid bij de arbeidsvoorwaarden, onderwijs, scholing en vorming in het kader van de arbeidsverhouding en onderscheid bij bevordering en bij arbeidsomstandigheden. Ook heeft de wet betrekking op de toegang tot en mogelijkheden binnen het vrije beroep, toegang en het gebruik van onderwijs en lidmaatschap van organisaties van werkgevers, werknemers of beroepsgenoten. Het verbod op onderscheid naar leeftijd2 bij de arbeidsvoorwaarden (art. 3e) geldt niet alleen voor de werkgever maar ook voor cao-partijen. Voor de interpretatie van het begrip arbeidsvoorwaarden (in de WGBL niet gedefinieerd) moet worden aangesloten bij de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie. Op grond daarvan vallen naast beloning onder andere ook vakantie, verlof, reiskostenvergoeding en aanvullende sociale zekerheid onder dit begrip3. In artikel 7 WGBL wordt bepaald dat het verbod tot het maken van onderscheid niet geldt indien het onderscheid:
1
2
3
Wet van 17 december 2003, houdende gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs (Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid), Staatsblad 2004, 30. De wet is in werking getreden met ingang van 1 mei 2004. Voor het ontstaan van en de toelichting op de wet zie bijv. Drongelen, J. van (2004) Tekst en toelichting Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, Den Haag, Sdu Uitgevers. De wet heeft betrekking op onderscheid op grond van leeftijd of op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dat onderscheid op grond van leeftijd tot gevolg heeft terwijl ook het opdracht geven tot het maken van onderscheid eronder wordt begrepen (art. 1). Daarnaast heeft de wet betrekking op intimidatie in verband met leeftijd (art. 2). Zie: Van Drongelen (2004), op. cit., p. 39 e.v. Zie ook Asscher-Vonk en Hendriks (2005) Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer, Kluwer, p. 229 e.v.
59
BIJLAGE 3
a gebaseerd is op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet4; b betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of van het dienstverband van een ambtenaar in verband met het bereiken van de leeftijd waarop op grond van de Algemene Ouderdomswet recht op ouderdomspensioen ontstaat, of van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd; c anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (zie kader)5.
Objectieve rechtvaardiging bij gelijkebehandelingswetgeving • Van een objectieve rechtvaardiging is sprake in geval er voldaan is aan drie voorwaarden. Het doel moet legitiem zijn en het middel moet passend en noodzakelijk zijn. • Een legitiem doel. Dat wil zeggen dat er sprake moet zijn van een daadwerkelijke en concrete behoefte van de organisatie of een noodzakelijke doelstelling van sociaal beleid. Het doel mag niet inherent discriminatoir zijn en mag niet in strijd zijn met andere wetgeving of de maatschappelijke betamelijkheid. • Een passend middel. Hiervan is sprake als het middel geschikt is om het doel te bereiken: d.w.z. het doel wordt met het middel bereikt of er bestaat de gerechtvaardigde verwachting dat het doel met het middel wordt gerealiseerd. • Een noodzakelijk middel. Dat is het geval als het doel niet bereikt kan worden met een middel waarbij geen of minder vergaand onderscheid wordt gemaakt en als er sprake is van proportionaliteit tussen doel en middel. • Bron: Zie Eerste Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 28170 C, p. 9. Zie bijv. ook: Gerards, J.H. (2002) Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel, Den Haag, Sdu Uitgevers; Piso, I.Y. (2003) Objectieve rechtvaardiging in gelijkebehandelingswetten, een vergelijking, SMA, nov./dec. 2003, pp. 517-525.
De Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid is ingesteld onder meer ter uitvoering van de Richtlijn 2000/78/EG, tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PbEG, 2000, L303) (zie kader). Europese richtlijn gelijke behandeling in arbeid en beroep De Richtlijn 2000/78/EG, tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PbEG, 2000, L303) heeft tot doel met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van gods-
4
5
Zie m.b.t. tot deze vrijstelling de uitspraak van het EHJ in de zaak-Mangold v Helm (22 november 2005, case C-144/ 04) waarin het Hof bepaalt dat bij een dergelijke maatregel ook een zekere mate van objectieve rechtvaardiging nodig is en niet volstaan kan worden met alleen het bepalen van een leeftijdsgrens. De hier genoemde uitzonderingen gelden niet voor intimidatie.
60
BIJLAGE 3
dienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan worden (art. 1). De richtlijn is op alle personen van toepassing met betrekking tot: 1 de voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst of als zelfstandige en tot een beroep, met inbegrip van de selectie- en aanstellingscriteria, ongeacht de tak van activiteit en op alle niveaus van de beroepshiërarchie, met inbegrip van bevorderingskansen; 2 de toegang tot alle vormen en alle niveaus van beroepskeuzevoorlichting, beroepsopleiding, voortgezette beroepsopleiding en omscholing, met inbegrip van praktijkervaring; 3 werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning; 4 het lidmaatschap van of de betrokkenheid bij een werkgevers- of werknemersorganisatie of enige organisatie waarvan de leden een bepaald beroep uitoefenen, waaronder de voordelen die deze organisaties bieden. Deze richtlijn is (onder meer) niet van toepassing op “uitkeringen van welke aard dan ook die worden verstrekt door wettelijke of daarmee gelijkgestelde stelsels, met inbegrip van de stelsels voor sociale zekerheid of voor sociale bescherming” (art. 3). Op grond van artikel 6 van deze richtlijn kunnen de lidstaten bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd géén discriminatie vormen indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Dergelijke verschillen in behandeling kunnen onder meer omvatten: “het creëren van bijzondere voorwaarden voor toegang tot arbeid en beroepsopleiding, van bijzondere arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden, met inbegrip van voorwaarden voor ontslag en beloning voor jongeren, oudere werknemers en werknemers met personen ten laste, teneinde hun opneming in het arbeidsproces te bevorderen, en hun bescherming te verzekeren”. Andere wetten Gelijke behandeling in relatie tot arbeidsvoorwaarden, waaronder het loon, komt ook voor in andere gelijke behandelingswetten zoals de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) en de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB paragraaf 2, Gelijke beloning voor arbeid van gelijke waarde). Daarnaast bevat ook het BW bepalingen die onderscheid verbieden tussen werknemers op grond van geslacht, arbeidsduur en het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst verbiedt (BW, boek 7, artt. 646, 648 en 649).
61
BIJLAGE 3
3
Arbeidsrecht
3.1
Inleiding
Doorwerken na 65 jaar kan op verschillende manieren gestalte krijgen. Zo kan de 65-plusser bijvoorbeeld werkzaamheden verrichten als zzp’er of op basis van een flexibele arbeidrelatie6. Indien de 65-plusser werkzaam is op basis van een arbeidscontract, kan dat een contract zijn bij een ‘nieuwe’ werkgever, dan wel een met de eigen werkgever voortgezet arbeidscontract. Het arbeidsovereenkomstenrecht maakt geen onderscheid tussen arbeidsovereenkomsten vóór en na het 65e levensjaar. Van de wet afwijkende regelingen of afspraken die onderscheid naar leeftijd maken, mogen niet in strijd zijn met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL). 3.2
65 jaar als leeftijdsgrens voor het einde van de arbeidsovereenkomst
In individuele of collectieve arbeidsovereenkomsten komen bedingen voor die de arbeidsovereenkomst van rechtswege doen eindigen bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd7. Het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd is een algemene objectieve rechtvaardigingsgrond voor ontslag. In onderstaand kader wordt deze constatering onderbouwd.
(Be)eindiging van de arbeidsovereenkomst bij 65 jaar Bij de leeftijdsgrens van 65 jaar als einde van de arbeidsovereenkomst kan een onderscheid worden gemaakt tussen drie vormen van (be)eindiging: • van rechtswege; • door rechtsgeldige opzegging; • door ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter. Einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege Volgens het Burgerlijk Wetboek (BW) eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege wanneer de tijd is verstreken die door de overeenkomst, de wet of het gebruik wordt bepaald (artikel 7:667 lid l BW). In de literatuur wordt door sommigen aangenomen dat het bereiken van de leeftijd van 65 jaar het moment is waarop de arbeidsovereenkomst op grond van het gebruik van rechtswege eindigt*. Deze opvatting is in de literatuur geen gemeen-
6
7
Voor het tot stand komen en aannemen van een arbeidsovereenkomst is bepalend de bedoeling van partijen omtrent de aard van de arbeidsovereenkomst die zij sluiten, mede gezien de wijze waarop zij aan die overeenkomst in de praktijk invulling geven. Zie: SER-advies (2004) Personenkring werknemersverzekeringen, publicatienr. 04/09, Den Haag, pp. 41-43. Van ‘automatisch’ ontslag op grond van de wet is dus geen sprake.
62
BIJLAGE 3
goed. Ook de jurisprudentie lijkt die opvatting niet te volgen**. Bovendien kleven er praktische problemen aan***. Werkgever en werknemer kunnen er niet zonder meer van uitgaan dat de arbeidsovereenkomst met 65 jaar van rechtswege eindigt. Onzekerheid kan worden voorkomen door opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Een eenvoudiger weg om eindiging van rechtswege te bewerkstelligen is een contractueel beding dat het bereiken van de 65-jarige leeftijd het einde van de arbeidsovereenkomst meebrengt****. Er bestaat geen beletsel om een dergelijk beding mondeling overeen te komen. Dit kan echter aanleiding geven tot rechtsonzekerheid en bewijsproblemen. Veel cao’s en individuele arbeidsovereenkomsten bevatten dan ook een expliciet beding dat de arbeidsovereenkomst eindigt op de eerste dag van de maand volgend op die waarin de werknemer de 65-jarige leeftijd bereikt. Op grond van dit beding eindigt het contract dan van rechtswege op het overeengekomen tijdstip dat rechtstreeks verband houdt met de AOW-gerechtigde leeftijd. De geldigheid van een dergelijk beding in de collectieve of individuele arbeidsovereenkomst is in de jurisprudentie erkend*****. Is er geen schriftelijk of (een door de rechter bewezen geacht) mondeling beding, dan loopt de arbeidsovereenkomst na het bereiken van de 65-jarige leeftijd gewoon door******, tenzij deze wordt opgezegd of ontbonden*******. Rechtsgeldige opzegging Is er geen beding in de individuele of collectieve arbeidsovereenkomst opgenomen, dan zal voor een rechtsgeldig en zeker einde van de arbeidsovereenkomst die voor onbepaalde tijd is gesloten opzegging veelal de aangewezen weg zijn********. De opzegging kan zowel door de werkgever als door de werknemer worden gedaan. Ieder van hen dient de opzegtermijn en andere regels voor opzegging in acht te nemen. De werkgever kan uitsluitend opzeggen als het CWI toestemming voor opzegging heeft verleend. Het CWI beoordeelt de ontslagaanvraag aan de hand van de algemene redelijkheidstoets van artikel 3:1 Ontslagbesluit (belangenafweging). Bij de belangenafweging is voor het CWI een gegeven dat leeftijdsontslag bij 65 jaar objectief gerechtvaardigd is. Dit beginsel is vastgelegd in de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL)*********. Artikel 7 lid 1 onder b van de WGBL bepaalt dat het door die wet verboden onderscheid naar leeftijd niet geldt als dat onderscheid: • a. gebaseerd is op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet; • b. betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding (..) in verband met het bereiken van de leeftijd waarop op grond van de Algemene Ouderdomswet recht op ouderdomspensioen ontstaat, of van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd;
63
BIJLAGE 3
• c. anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Het gegeven dat leeftijdsontslag bij 65 jaar op grond van de wet gerechtvaardigd is, leidt ertoe dat het CWI bij de belangenafweging als regel slechts een zeer beperkte toets hanteert. Rond het verlenen van toestemming voor ontslag door het CWI wegens het bereiken van de leeftijd van 65 jaar zullen zich dan ook geen problemen voordoen. Wel wordt hier nog vermeld dat het CWI zich op het standpunt stelt dat slechts de leeftijd van 65 jaar opgeld doet als objectieve rechtvaardigingsgrond voor leeftijdsontslag. Laat de werkgever dat moment passeren, dan wordt hij geacht zijn recht te hebben verwerkt. Bij voorgenomen ontslag van een werknemer die de leeftijdsgrens van 65 is gepasseerd, is de hogere leeftijd voor het CWI niet zonder meer een ‘gegeven’ objectieve rechtvaardigingsgrond**********. Is een werknemer eenmaal ouder dan 65 jaar, dan ‘herleeft’ de individuele toetsing aan het Ontslagbesluit, die bij voorgenomen ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd niet plaatsvindt***********. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst Ieder der partijen bij de arbeidsovereenkomst kan ‘te allen tijde’ de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een ‘gewichtige reden’. Een ‘gewichtige reden’ is er onder meer als sprake is van ‘verandering van omstandigheden’. Anders dan bij opzegging na toestemming CWI, hoeft bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter geen opzegtermijn in acht te worden genomen. De kantonrechter bepaalt in zijn beschikking de dag waarop de arbeidsovereenkomst is ontbonden (meestal zeer kort daarna). De ontbinding is definitief (geen hoger beroep mogelijk). De kantonrechter kan op grond van de wet aan de werknemer een vergoeding ‘naar billijkheid’ toekennen (zie ook hierna paragraaf 5). Zie: Heemskerk, M. (2005) Ontslagrecht voor 65-plussers is onduidelijk, SMA maart 2005, pp. 127-135 en de in deze bijdragen vermelde literatuur. ** De Hoge Raad overwoog in een arrest uit 1995 (NJ 1995, 430) dat “niet kan worden gezegd dat de regel dat een arbeidsovereenkomst in het algemeen van rechtswege eindigt bij bereiken van de 65-jarige leeftijd, niet langer in overeenstemming is met de rechtsopvatting in brede lagen van de bevolking”. Die uitspraak moet echter worden gelezen in de context van de overwegingen over geoorloofd leeftijdsontslag bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. De arbeidsovereenkomst eindigt niet zonder meer bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd. Aldus ook Kantonrechter Utrecht 22 februari 2005, JAR 2005, 77. *** Zo is niet duidelijk wanneer de arbeidsovereenkomst precies eindigt en kan ‘het gebruik’ per beroepsgroep/sector en zelfs per onderneming verschillen. In de jurisprudentie zijn voorbeelden van die verschillen te vinden. **** Uiteraard komen in cao’s bepalingen voor die het einde van de arbeidsovereenkomst/ het dienstverband vaststellen op een eerder of later moment dan de 65-jarige leeftijd. Het beëindigen van de arbeidsovereenkomst op grond van het bereiken van een leeftijd beneden de AOW-leeftijd is vanaf 2006 alleen toegestaan indien daarvoor een objectieve rechtvaardiging is. De WGBL laat wel toe dat een ontslagleeftijd boven de AOW-leeftijd wordt overeengekomen. *
64
BIJLAGE 3
HR 21 november 1986, NJ 1987, 351; Hof Amsterdam 12 november 1992, JAR, 1993/30. In de literatuur is naar voren gebracht dat door en met het ijkpunt van 65 jaar de status van het contract een andere is dan daarvoor. Het oude contract zou op dat tijdstip van rechtswege eindigen en daarna zou sprake zijn van een (stilzwijgend) verlengd contract voor bepaalde tijd, dat na een jaar van rechtswege eindigt, tenzij het weer wordt verlengd. In de jurisprudentie zijn evenwel geen aanknopingspunten te vinden dat deze opvatting is aanvaard. Zie bijvoorbeeld Kantonrechter Utrecht 22 februari 2005, JAR 2005, 77. ******* Partijen kunnen natuurlijk ook gezamenlijk besluiten hun arbeidsrelatie te beëindigen (beëindigingsovereenkomst). ******** Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (tijdelijk contract) eindigt, zonder dat opzegging vereist is, van rechtswege na verstrijken van de overeengekomen looptijd van het contract. ********* Eerder was dit al staande jurisprudentie. Zie: HR 13 januari 1995, NJ 1995, 430; HR l november 2002, NJ 2002, 622. De Hoge Raad besliste tevens dat voor de rechtvaardiging van het 65-leeftijdsontslag niet vereist is dat de betrokken werknemer (ook) recht heeft op inkomen uit enige bovenwettelijke pensioenvoorziening. ********** CWI (2005) Beleidsregels ontslagtaak CWI; beleidsregels voor de uitvoering van artikel 6 BBA en het Ontslagbesluit, Amsterdam, oktober 2005; zie beleidsregel 35 “Ontslag en leeftijd”. *********** Heemskerk, M. (2005) op.cit., p. 132. ***** ******
3.3
Doorwerken na 65 jaar op basis van een arbeidsovereenkomst
Bij doorwerken na 65 jaar op basis van een arbeidsovereenkomst zijn verschillende opties denkbaar. In grote lijnen kan een onderscheid worden gemaakt tussen een nieuw dienstverband bij een nieuwe werkgever dan wel een ‘voortgezet’ dienstverband bij de eigen werkgever. In beide situaties kan het gaan om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Veelal zal het echter gaan om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (tijdelijk contract). 3.3.1 Doorwerken op basis van een tijdelijk contract Een tijdelijk contact eindigt van rechtswege bij het verstrijken van de afgesproken tijd; er is geen opzegging nodig en geen (voorafgaande) toestemming van het CWI vereist. Partijen bepalen zelf hoe kort of hoe lang de arbeidsrelatie zal duren. Aan de looptijd van het tijdelijk contract stelt de wet geen minimum- of maximumeisen. Wel stelt de wet grenzen aan de mogelijkheid van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Bij introductie van de Wet flexibiliteit en zekerheid is, op advies van de Stichting van de Arbeid, in de wet bepaald dat opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd overgaan in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd8:
8
Voor het ‘schakelen’ van tijdelijke arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen is niet van belang wat de inhoud van de verschillende contracten is geweest: het hoeft niet te gaan om contracten met dezelfde of een vergelijkbare inhoud/functie. Zie: Verhulp, E. (2005) JAR Verklaard 02-07-2005, p. 6.
65
BIJLAGE 3
• wanneer het aantal schakels (contracten) die elkaar met tussenpozen van 3 maanden of minder opvolgen, meer is dan 3 of • wanneer de totale duur van de achtereenvolgende contracten meer bedraagt dan 3 jaar. Deze regeling is neergelegd in de zogenoemde ‘ketenbepaling’ (artikel 7:668a BW). Vanaf het moment waarop volgens de ketenbepaling de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd overgaan in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, gelden de regels voor opzegging. In overeenstemming met de bedoeling van de Stichting is de ketenbepaling van driekwart dwingend recht: bij cao is afwijking mogelijk. De afwijking kan zowel een beperking als een verruiming van flexarrangementen inhouden. Uit onderzoek blijkt dat in de praktijk bij cao wordt afgeweken van (de beperkingen van) de ketenbepaling en ruimere flexarrangementen worden afgesproken. In deze gevallen is gedurende langere tijd sprake van tijdelijke contracten waarvoor geen opzegging nodig is, maar die van rechtswege eindigen bij het verstrijken van de overeengekomen termijn. Cao-partijen kunnen dus door cao-afspraken te maken die afwijken van de ketenbepaling, het moment beïnvloeden waarop de verplichting tot opzegging van de arbeidsovereenkomst intreedt.
Onderzoek ketenbepaling 2004 In 2004 is door het ministerie van SZW onderzoek gedaan naar de toepassing van de ketenbepaling in cao’s. Uit dit onderzoek is gebleken dat in 38 procent van de onderzochte (110) cao’s wordt afgeweken van de wettelijke ketenbepaling ten aanzien van ten minste één van de onderdelen van de 3x3x3-regel, namelijk: • in 19 procent van de cao’s wordt afgeweken van het maximale aantal opeenvolgende contracten; • in 23 procent van de cao’s wordt afgeweken wat betreft de maximale totale duur van de opeenvolgende tijdelijke contracten en • in 27 procent van de cao’s wordt afgeweken van de wettelijke tussentijd van 3 maanden. In 2 procent van de cao’s geldt geen enkele beperking voor het afsluiten van opeenvolgende tijdelijke arbeidscontracten. • Bron: Brief van de Stichting van de Arbeid aan de minister van SZW d.d. 18 juli 2005.
3.3.2 Doorwerken op basis van een voortgezet contract met de eigen werkgever Bij voortzetting van de band met de eigen werkgever is in de praktijk niet altijd duidelijk wat de (juridische) status van een ‘voortgezet’ contract is. Dit is onder meer van belang met het oog op de wettelijke regels inzake ontslagbescherming. In literatuur en jurisprudentie is aan deze regels een invulling gegeven die ook van belang is voor de situatie van doorwerken na 65 jaar. 66
BIJLAGE 3
Stilzwijgende voortzetting Partijen kunnen, wanneer de werknemer de leeftijd van 65 jaar bereikt, de arbeidsrelatie ‘stilzwijgend’ voortzetten. De oude arbeidsovereenkomst (meestal gesloten voor onbepaalde tijd) loopt dan gewoon door9. Voor beëindiging van de stilzwijgend gecontinueerde arbeidsovereenkomst op een later tijdstip is opzegging (voor de werkgever met toestemming CWI)10 of ontbinding nodig. Bij voorgenomen ontslag van een werknemer die de leeftijdsgrens van 65 is gepasseerd, is de hogere leeftijd voor het CWI niet zonder meer een ‘gegeven’ objectieve rechtvaardigingsgrond en vindt inhoudelijke toetsing plaats ( zie ook het kader in paragraaf 2)11. Uitdrukkelijke voortzetting Werkgever en werknemer kunnen ook expliciete afspraken maken over de voortzetting van hun arbeidsrelatie na de 65-jarige leeftijd van de werknemer. Zij kunnen er daarbij voor kiezen om de oude arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, bij of na (be)eindiging daarvan voort te zetten met (om te zetten in) een tijdelijk contract. Afhankelijk van de omstandigheden kan dan de zogenoemde Ragetlie-regel van toepassing zijn. De Ragetlie-regel De Ragetlie-regel12 (artikel 7:667 lid 4 BW13) bevat een specifieke voorziening voor het geval een arbeidscontract voor onbepaalde tijd wordt ‘omgezet’ in een contract voor bepaalde tijd. De voorziening houdt in dat de werknemer in dit geval de ontslagbescherming die hem toekwam op grond van zijn oorspronkelijke ‘vaste contract’ behoudt en ‘meeneemt’ naar de daarop volgende tijdelijke arbeidsovereenkomst(en). Dit betekent dat voor beëindiging van het opvolgende tijdelijke contract14 opzegging vereist is, tenzij het voorgaande vaste contract zelf door opzegging of ontbinding is geëindigd.
9
10
11
12 13
14
Er is dan geen sprake van een einde van rechtswege op grond van een beding in de individuele of collectieve arbeidsovereenkomst. De 65-jaar-grens is voor partijen ook geen aanleiding geweest om ‘actie te ondernemen’ in de vorm van opzegging of ontbinding, hetzij in de vorm van nieuwe expliciete afspraken. Dit ligt anders in de door sommigen gehuldigde opvatting dat bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt. Een bij 65 jaar stilzwijgend verlengd contract is in die opvatting op grond van de wet een contract voor bepaalde tijd, dat (ook weer op grond van de wet) na een jaar van rechtswege eindigt, tenzij het weer wordt verlengd. Er zou dus geen opzegging nodig zijn en voor de werkgever geen toestemming van het CWI. Het CWI zelf oordeelt daar anders over, zoals ook blijkt uit de Beleidsregels 2005. Ter illustratie: bij een stilzwijgend voortgezette arbeidsovereenkomst vraagt de werkgever toestemming voor ontslag van een 68-jarige werkneemster, die steeds meer moeite zou hebben met het uitvoeren van haar werkzaamheden. Het CWI weigert de vergunning en beslist dat niet gebleken is dat de werkneemster onvoldoende functioneert. De werkgever heeft vervolgens bij de rechter ontbinding gevraagd en gekregen. Zie: Kantonrechter Zwolle 28 mei 2003, JAR 2003/186. Genoemd naar het Ragetlie-arrest (Hoge Raad 4 april 1986, NJ 1987, 678). Artikel 7:667 lid 4 bepaalt: “Indien een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst, die anders dan door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de rechter is geëindigd, éénmaal of meermalen is voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, is (...) voor beëindiging van die laatste arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging nodig.” Wanneer het er meer zijn: het laatste in de reeks (zie de vorige voetnoot).
67
BIJLAGE 3
Ratio is dat de werknemer zo de ontslagbescherming behoudt die hij bij omzetting van het contract voor onbepaalde tijd naar een contract voor bepaalde tijd heeft ‘prijsgegeven’15. Zo wordt voorkomen dat de werknemer onder druk wordt gezet om zijn vaste contract ‘vrijwillig’ om te ruilen voor een tijdelijk contract 16. De Ragetlie-regel geldt alleen voor de opeenvolging ‘vast contract- tijdelijk contract’; niet bij ‘tijdelijk-tijdelijk’ (dan geldt onder omstandigheden de ketenbepaling17) en niet bij ‘vast-vast’ (dan geldt het ‘gewone’ regime dat voor elke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd opzegging vereist is). De Ragetlie-regel is alleen van toepassing als er tussen het oorspronkelijke – vaste – contract en de daarop volgende tijdelijke overeenkomst(en) niet meer dan drie maanden verstrijken. De Ragetlie-regel geldt niet wanneer het oude en het nieuwe contract naar inhoud wezenlijk van elkaar verschillen. Is om een of meer van de hierboven genoemde redenen de Ragetlie-regel niet van toepassing18, dan is voor beëindiging van de voortgezette tijdelijke overeenkomst geen opzegging nodig maar eindigt deze van rechtswege bij verstrijken van de afgesproken tijd.
Achtergrond en uitleg Ragetlie-regel Bij de introductie van de Flexwet is, op verzoek van de Stichting van de Arbeid en de Eerste Kamer, in artikel 7:667 lid 4 BW de zogenoemde Ragetlie-regel opgenomen. Deze regel maakt een uitzondering op de algemene regel dat een arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd van rechtswege eindigt. De Ragetlie-regel bepaalt dat wanneer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt ‘omgezet’ in een of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, voor beëindiging van deze laatste overeenkomst opzegging (met toestemming CWI) nodig is. De wijze waarop de ‘oorspronkelijke’ arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is beëindigd, is daarbij bepalend. • Is de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd beëindigd door opzegging* of door ontbinding, dan is voor beëindiging van een daarop volgende tijdelijke arbeidsovereenkomst geen opzegging nodig. Achterliggende redenering is dat in dat geval via de waarborgen rond de opzegging of ontbinding van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd al voldoende rekening is gehouden met het vereiste van ontslagbescher-
15 16 17
18
De opzegtermijn wordt berekend vanaf de totstandkoming van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Heemskerk M. (2005) op.cit., p. 129. Voortgezette arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 667 lid 4 kunnen, indien zij aan de voorwaarden van de ketenbepaling voldoen, worden omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Tweede Kamer, vergaderjaar 1998–1999, 26 257, nr. 7, p. 5. De toepasselijkheid van de Ragetlie-regel op de voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan derhalve worden beïnvloed. Zie: Heemskerk M. (2005) op.cit., p. 131.
68
BIJLAGE 3
ming**. Dat vereiste hoeft dan bij de daaropvolgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet nog eens in acht te worden genomen***. • Is de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet geëindigd via opzegging of ontbinding en wordt die overeenkomst vervolgens ‘voortgezet’ met (‘omgezet in’) een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, dan is voor beëindiging van die tijdelijke arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging nodig****. De werknemer neemt aldus de ontslagbescherming die hem toekwam op grond van zijn oorspronkelijke ‘vaste contract’ mee naar de daarop volgende tijdelijke arbeidsovereenkomst(en). Zo wordt voorkomen dat de werknemer onder druk wordt gezet om zijn vaste contract ‘vrijwillig’ om te ruilen voor een tijdelijk contract en daarmee zijn ontslagbescherming prijsgeeft. De Ragetlie-regel is dus bedoeld om misbruik te voorkomen*****. *
In de rechtspraak wordt als bewijs dat de werknemer heeft opgezegd niet voldoende geacht dat de werknemer in het kader van aanvaarding van een nieuw contract ‘vrijwillig heeft ingestemd’ met beëindiging van het oude contract. Er moet sprake zijn van een duidelijke en ondubbelzinnig op de beëindiging gerichte wilsverklaring. Hof Arnhem 11 maart 2003, JAR 2003 / 104. Zie echter ook hierna de uitspraak van Hof Amsterdam 26 mei 2005, JAR 2005 / 132 dat instemming met de prepensioenregeling (en omzetting van een vast in een tijdelijk contract) “een bewuste keuze voor eindiging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd inhoudt”. ** De werknemer heeft dan zijn ontslagbescherming ‘genoten’ (opgebruikt). Er is immers sprake geweest van opzegging (met toestemming CWI en inachtneming van de opzegtermijn) dan wel van ontbinding van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. *** De Hoge Raad oordeelde in 1992 dat ook in geval van een voorafgaande arbeidsovereenkomst die wel is opgezegd, opzegging van de daarop volgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd nodig is. Bij codificering van de Ragetlie-regel in de Flexwet heeft de wetgever dat vereiste niet overgenomen, juist omdat bij opzegging van de voorafgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd al voldoende rekening is gehouden met de belangen van de werknemer. Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26 257, nr. 3, pp. 4-5. **** Dat geldt ook voor daarop volgende tijdelijke overeenkomsten die elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden opvolgen. ***** Eerste Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 263, nr. 132d; Charbon, P.A. (2006) Grijs werkt door; pensioen en Ragetlie, ArbeidsRecht 2006, p. 9.
De Ragetlie-regel en doorwerken na 65 jaar De Ragetlie-regel is onderdeel van het arbeidsovereenkomstenrecht, dat geen onderscheid maakt tussen arbeidsovereenkomsten vóór en na het 65e levensjaar. Zo is de Ragetlie-regel ook van toepassing als iemand na zijn pensionering een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangaat met de ‘oude’ werkgever, waarbij hij dezelfde taken vervult als voor zijn pensionering. Is de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met wederzijds goedvinden voortgezet als een 65-plus-arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dan is voor die ‘nieuwe’ arbeidsovereenkomst volgens de Ragetlie-regel opzegging vereist.
69
BIJLAGE 3
Recent heeft het Hof Amsterdam een uitspraak gedaan over toepassing van de Ragetlieregel bij gebruikmaking van een prepensioenregeling in de cao, gevolgd door aanvaarding van een tijdelijke arbeidsovereenkomst bij de ‘oude’ werkgever. Het Hof constateert dat de werknemer er bewust voor heeft gekozen om van de desbetreffende cao-regeling gebruik te maken, wetende dat deze keuze een einde van rechtswege van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou inhouden. Onder deze omstandigheden heeft volgens het Hof de wijze waarop aan de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst een einde is gekomen de werknemer voldoende ontslagbescherming geboden19. De Ragetlie-regel blijft in dit geval buiten toepassing. Voor beëindiging van de nieuwe tijdelijke arbeidsovereenkomst is geen voorafgaande opzegging nodig.
Uitspraak Hof Amsterdam 25 mei 2005 inzake Ragetlie-regel Casus Op grond van de OBU-regeling van pensioenverzekeraar PGGM kunnen werknemers eerder dan op 65-jarige leeftijd stoppen met werken en aanspraak maken op een overbruggingsuitkering. Volgens de Cao Ziekenhuizen eindigt de arbeidsovereenkomst bij gebruikmaking van de overbruggingsuitkering (OBU). Vervolgens kunnen werkgever en werknemer desgewenst wederom een arbeidsovereenkomst aangaan. Werkneemster heeft per 01-08-02 gebruik gemaakt van de OBU-regeling. In overleg met werkgever heeft zij besloten om daarnaast te blijven doorwerken. Partijen hebben een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar gesloten. Deze arbeidsovereenkomst is vervolgens met een jaar verlengd. Op 17-06-04 heeft werkgever aan werkneemster laten weten dat de arbeidsovereenkomst per 01-08-04 niet meer zou worden verlengd. Werkneemster stelt zich op het standpunt dat deze beëindiging niet rechtsgeldig is en doet een beroep op de Ragetlie-regel: opzegging vereist. Overwegingen Hof Het Hof overweegt dat de aanvankelijk tussen partijen voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst niet is geëindigd door een rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de rechter, zodat naar de letter van art. 7:667 lid 4 BW voor de beëindiging van de laatste arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging nodig zou zijn geweest. Het Hof constateert echter dat: a door cao-partijen een regeling in het leven is geroepen die meebrengt dat de arbeidsovereenkomst eindigt ingeval de werknemer ervoor kiest om gebruik te maken van de OBU-regeling, en,
19
Het Hof is van oordeel dat deze wijze van eindiging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op één lijn dient te worden gesteld met ‘rechtsgeldige opzegging’ en ‘ontbinding door de rechter’. Zie: Hof Amsterdam, 26 mei 2005, JAR 2005/132. Er is in deze zaak afgezien van cassatie bij de Hoge Raad.
70
BIJLAGE 3
b werkneemster ervoor heeft gekozen van deze regeling gebruik te maken, wetende dat deze keuze een einde van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou inhouden. Onder deze omstandigheden moet de wijze waarop aan de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een einde is gekomen – een einde van rechtswege, waarvan redelijkerwijs niet kan worden gezegd dat deze de werkneemster niet voldoende ontslagbescherming heeft geboden – voor de toepassing van art. 7:677 lid 4 BW zozeer op één lijn worden gesteld met ‘rechtsgeldige opzegging’ en ‘ontbinding door de rechter’ dat voor beëindiging van de laatste arbeidsovereenkomst geen voorafgaande opzegging nodig was.
Verhulp merkt bij zijn bespreking van dit arrest het volgende op: “Het Hof kiest hier dus voor een uitleg naar de bedoeling van de wettekst zoals die blijkt uit de parlementaire geschiedenis en niet voor een letterlijke uitleg van de regeling. Ik kan mij daarin goed vinden. Door deze uitleg komt de bedoeling van de wetgever, die de door de regeling te bereiken flexibiliteit voorop stelt, beter tot uitdrukking dan met een zeer letterlijke interpretatie”20. In literatuur en praktijk21 is verdedigd dat ook bij pensioenontslag geen aanleiding is voor de bescherming die de Ragetlie-regel beoogt te bieden. De werknemer die zijn arbeidsovereenkomst ziet eindigen door pensioenontslag en vervolgens een tijdelijk contract aangaat met de oude werkgever, zou in een andere positie verkeren dan iemand die, tijdens de loop van zijn ‘reguliere’ dienstbetrekking, (mogelijk onder druk) ‘akkoord gaat’ met omzetting van een vast contract in een tijdelijk contract. Extra rechtsbescherming in de vorm van het opzeggingsvereiste met tussenkomst CWI zou niet nodig zijn. De werknemer krijgt bij tijdelijke contracten de bescherming van de ketenbepaling. Bovendien geniet de 65-plus-werknemer reeds een inkomen. Dit zouden redenen zijn om de bescherming van de Ragetlie-regel buiten toepassing te laten. “Daarmee wordt doorwerken na 65 minder ingewikkeld en dat past weer mooi bij de gedachten van het kabinet om belemmeringen voor langer doorwerken weg te nemen”, aldus P.A. Charbon22. 3.3.3 Doorwerken na 65 jaar op arbeidsovereenkomst met een andere werkgever Het staat de werknemer uiteraard vrij om, nadat zijn contract bij de oude werkgever wegens het bereiken van de leeftijd van 65 jaar is geëindigd, in dienst te treden bij een
20 21
22
Verhulp, E. (2005) JAR Verklaard, 02-07-2005, p. 9. Heemskerk, M. (2005) op.cit., p. 130. Zie ook de boven weergegeven opvatting van Verhulp, die pleit voor een uitleg van de Ragetlie-regel die ten goede komt aan de bedoeling van de wetgever om misbruik tegen te gaan en flexibiliteit te bevorderen. Charbon, P.A. (2006) Grijs werkt door; pensioen en Ragetlie, ArbeidsRecht 2006, pp. 7-9. Zie ook de volgende voetnoot. Charbon, P.A. (2005) het Financieele Dagblad, 21 juli 2005.
71
BIJLAGE 3
nieuwe werkgever23. Dat kan op basis van een contract voor onbepaalde tijd dan wel een contract voor bepaalde tijd. Voor (be)eindiging gelden de regels die in de vorige paragrafen zijn vermeld. 3.4
Verplichtingen bij ziekte van de werknemer
De werkgever is ook bij de arbeidsovereenkomst met een 65-plusser gehouden aan de verplichtingen die de wet oplegt in geval van ziekte van de werknemer. Globaal gaat het om de verplichtingen tot loondoorbetaling en tot reïntegratieinspanningen. Bij ziekte van de werknemer geldt op grond van de wet een verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst (het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW; zie kader hierna). Over de loondoorbetalingsplicht wordt hier het volgende opgemerkt. De in het BW verankerde loondoorbetalingsplicht geldt uitsluitend bij het bestaan van een arbeidsovereenkomst24. De werknemer die werkzaam is op arbeidsovereenkomst heeft in geval van ziekte op grond van de wet voor een tijdvak van 104 weken recht op 70 procent van het loon. Uit de cao kunnen voor de werknemer bovenwettelijk rechten voortvloeien25. De loondoorbetalingsplicht vervalt als de arbeidsovereenkomst eindigt. Voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd26 is steeds opzegging vereist. Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan ingevolge de Ragetlie-regel opzegging vereist zijn.
Opzegverbod bij ziekte (artikel 7:670 lid 1 BW) De werkgever kan gedurende ziekte van de werknemer niet opzeggen (tenzij de ziekte twee jaar heeft geduurd, of pas is aangevangen nadat het verzoek om toestemming bij het CWI is ingediend). Van het opzegverbod tijdens ziekte kán bij cao worden afgeweken (artikel 7:670 lid 12 BW). Het opzegverbod geldt niet voor rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens ‘gewichtige redenen’ (artikel 7:685 BW). De werkgever kan de kantonrechter om ontbinding verzoeken. De kantonrechter kan het verzoek slechts
23
24
25 26
In deze verkenning blijven concurrentiebedingen en relatiebedingen geheel buiten beschouwing. Hierover is, naar aanleiding van een adviesaanvraag van de Eerste Kamer, bij de raad een advies in voorbereiding. Het ontwerpadvies is te raadplegen op de website van de SER www.ser.nl. Werkenden die niet werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst hebben geen recht op loondoorbetaling bij ziekte. Zo is voor degenen die werkzaam zijn op basis van bepaalde flexibele arbeidsrelaties niet de loondoorbetalingsplicht van toepassing maar de vangnet-ZW. De vangnet-ZW geldt echter niet voor 65-plussers, die immers geen deel uitmaken van de personenkring werknemersverzekeringen. Gedurende de eerste 52 weken heeft de werknemer ten minste recht op het voor hem geldende wettelijk minimumloon. Van de wet afwijkende CAO-afspraken ten voordele van de werknemer blijven hier buiten beschouwing. Hieronder valt ook de tijdelijke arbeidsovereenkomst die op grond van (het voldoen aan de voorwaarden van) de ketenbepaling is geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
72
BIJLAGE 3
inwilligen indien hij zich “ervan heeft vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod” (artikel 7:685 lid 1 BW)*. De wet (zelf) geeft niet aan wat de kantonrechter moet doen als hij tot de conclusie komt dat het ontbindingsverzoek inderdaad verband houdt met een opzegverbod**. Volgens de wetsgeschiedenis moet hij in dat geval het ontbindingsverzoek afwijzen, tenzij zich andere omstandigheden voordoen die een gewichtige reden voor ontbinding vormen***. De jurisprudentie laat een tendens zien die erop neerkomt dat de rechter met een ontbindingsverzoek tijdens ziekte van de werknemer zeer terughoudend omgaat, om te voorkomen dat de ontslagbescherming bij ziekte illusoir wordt****. *
Hierbij kan nog worden opgemerkt dat, wanneer beide partijen meedelen dat het verzoek geen verband houdt met enig opzegverbod, de kantonrechter zich volgens de Aanbevelingen van de Kring van kantonrechters “voldoende heeft vergewist”. ** Beltzer, R.M. [et al.] (2003) Handboek Ontslagpraktijk, Den Haag, Sdu Uitgevers, p. 138. *** Eerste Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 263, nr. 132d, p. 15. **** Asscher-Vonk, I.A. [et al.] (2003), De zieke werknemer, Deventer, Kluwer, pp. 210-211.
3.5
Ontslagvergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst
De wettelijke bepaling die de rechter de bevoegdheid toekent om bij ontbinding wegens gewichtige redenen een vergoeding naar billijkheid toe te kennen (artikel 7:685 BW) maakt geen onderscheid naar leeftijd. De Aanbevelingen van de Kring van kantonrechters waarvan de zogenoemde kantonrechtersformule27 deel uitmaakt, hanteren wel een zeker onderscheid, dat is gerelateerd aan het bereiken door de werknemer van de leeftijd van 65 jaar. Aanbeveling 3.5 beveelt de kantonrechters aan dat de vergoeding – behoudens eventuele immateriële schade – niet hoger zal zijn dan de verwachte inkomensderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. “Een 63-jarige met 20 dienstjaren zou bij (onverkorte) toepassing van de formule een vergoeding ontvangen die hoger ligt dan zijn redelijkerwijs te verwachten inkomstenderving”, aldus de toelichting bij de Aanbeveling.
Uit de jurisprudentie blijkt dat de rechter in het passeren van de 65-jarige leeftijd op zichzelf geen belemmering ziet om een zekere vergoeding toe te kennen op basis van een billijkheidsoordeel. De rechter neemt bij zijn beslissing over ontbinding en vergoeding alle omstandigheden van het geval in aanmerking. Bij toekenning van een vergoeding kan (de mate van) verwijtbaarheid aan de werkgever meewegen, maar ook (bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd) het feit dat de werknemer bijvoorbeeld tot het bereiken van de 70-jarige leeftijd
27
De kantonrechtersformule is een ‘aanbeveling’ voor berekening van de ontslagvergoeding. De formule bestaat uit een vermenigvuldiging van 3 factoren: A: ‘gewogen’ dienstjaren; B: beloning; C: de correctiefactor, waarmee de kantonrechter een billijkheidscorrectie kan aanbrengen op de uitkomst van A x B.
73
BIJLAGE 3
had willen doorwerken. Bij niet-toekenning van een vergoeding kan onder meer het ontbreken van verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever meewegen. Ook het feit dat de werknemer kenbaar maakt dat hij niet het voornemen had of heeft om (nog) langer door te werken kan een reden zijn om geen vergoeding toe te kennen*. Ook het feit dat de werknemer aanspraak kan maken op een AOWuitkering en / of aanvullend pensioen kan een rol spelen. In de literatuur is naar voren gebracht dat de kantonrechtersformule kennelijk niet is geschreven voor 65-plussers. Volgens Heemskerk** zou de kantonrechtersformule ook bij ontbinding van een 65-plus-contract toch een functie kunnen hebben als de dienstjaren (de factor A uit de kantonrechtersformule) na de pensioendatum opnieuw beginnen te tellen (elk 65-plus-dienstjaar zou volgens het voorstel moeten tellen voor één maandsalaris). Heemskerk adstrueert zijn voorstel met de gedachte dat na 65 jaar partijen met een schone lei beginnen en de werknemer al verzekerd is van inkomen. * Kantonrechter Harderwijk 18 juli 2005, JAR 2005, 197; Kantonrechter Rotterdam 28 augustus 2003, JAR 2003 252; Kantonrechter Deventer 13 maart 2003, JAR 204/195; Kantonrechter Zwolle 28 mei 2003, JAR 2003/186. ** Heemskerk, M. (2005) op.cit., p. 133.
4
Sociale zekerheid
Het bereiken van de leeftijd van 65 jaar heeft grote gevolgen voor de socialezekerheidspositie van mensen, ook van diegenen die dan willen doorwerken of inkomen uit betaalde arbeid (dan wel uit andere economische activiteit) verwerven. Hieronder volgt een schets van enkele relevante elementen van de werknemersverzekeringen, de volksverzekeringen, de ziektekostenverzekeringen, de levensloopregeling en de sociale voorzieningen. Met betrekking tot de werknemersverzekeringen (ZW, WW, WIA) geldt een verzekeringsplicht (en premieplicht) voor werknemers jonger dan 65 jaar. Werknemers (evenals zelfstandigen zonder personeel) van 65 jaar of ouder vallen buiten de personenkring van de werknemersverzekeringen en van de Toeslagenwet (op basis waarvan een uitkering op grond van de werknemersverzekeringen wordt aangevuld tot het relevante sociaal minimum). Zij hebben eveneens geen toegang tot de vrijwillige verzekering op grond van de werknemersverzekeringen. Werknemers ouder dan 65 jaar betalen geen premie voor de werknemersverzekeringen. Met betrekking tot de volksverzekeringen (AOW, Anw en AWBZ) geldt een verzekeringsplicht (en premieplicht) voor alle ingezetenen. Wel vervalt de AOW-verzekeringsplicht op
74
BIJLAGE 3
het moment dat de betrokkene 65 jaar wordt28. Vanaf de leeftijd van 65 jaar is geen premie voor de AOW meer verschuldigd, wel voor de Anw en de AWBZ. Wat de prestaties op grond van de volksverzekeringen betreft geldt dat alle ingezetenen los van hun leeftijd recht hebben op AWBZ-aanspraken. Recht op een AOW-uitkering ontstaat op het moment dat de ingezetene 65 jaar wordt29. Als iemand 65 jaar of ouder is als de echtgenoot/partner overlijdt, is er geen recht op een Anw-nabestaandenuitkering. De AOW kent geen belemmering om na 65 jaar door te werken. Na 65 jaar mag op grond van de huidige wetgeving tegelijkertijd een AOW-uitkering en arbeidsinkomen worden genoten30. Met betrekking tot de ziektekostenverzekeringen is van belang dat op grond van de Zorgverzekeringswet de leeftijd van 65 jaar geen rol speelt bij de verzekeringsplicht noch bij de aanspraken. De verplichte werkgeversbijdrage geldt ook over het loon van de werknemer van 65 jaar of ouder31. De per 1 januari 2006 ingevoerde levensloopregeling is individueel van aard en bevat flexibele mogelijkheden om spaartegoeden op te bouwen en te besteden. De regeling geeft werknemers het recht om individueel jaarlijks maximaal 12 procent van het bruto-inkomen te sparen tot een maximum van 210 procent van het loon. Daarbij kan de werknemer genieten van fiscale faciliteiten, zoals de toepassing van de omkeerregel: over de inleg hoeft geen loonbelasting te worden afgedragen, maar wel premies werknemersverzekeringen; de uitkering van het tegoed is belast, maar valt buiten de premieheffing werknemersverzekeringen32.
28 29
30 31
32
Ook de vrijwillige AOW-verzekering die geldt voor personen die niet meer verplicht verzekerd zijn voor maximaal 10 jaar, eindigt op het moment dat men 65 jaar wordt. Het betreft een onvoorwaardelijke, inkomensonafhankelijke uitkering op minimumniveau, gekoppeld aan het wettelijk minimumloon; de uitkeringshoogte is afhankelijk van de opgebouwde verzekeringsduur of het aantal jaren ingezetenschap tussen het 15de en het 65ste levensjaarDe aanspraak op een volledige AOW-uitkering is afhankelijk van het aantal jaren dat een AOW-gerechtigde vanaf zijn 15de levensjaar (verplicht of vrijwillig) verzekerd is geweest in de zin van de volksverzekeringen. De opbouw van de AOW uitkeringsrechten geschiedt op basis van de verzekerde tijdvakken (ongeacht of de verzekerde premie heeft betaald). Tot 2015 heeft de gehuwde AOW gerechtigde recht op een toeslag indien de echtgenoot jonger is dan 65 jaar, tenzij de inkomsten van de echtgenoot hoger zijn dan de bruto toeslag. De financiering van de AOW vindt plaats op omslagbasis uit premies en een rijksbijdrage. Zie ook de brief van 17 januari 2005 van de minister van SZW aan de Tweede Kamer (Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 29 760, nr. 55). De Zvw verplicht werkgevers met ingang van 1 januari 2006 tot de vergoeding van de inkomensafhankelijke bijdrage van 6,5% over het box 1 inkomen tot 30.015 euro. Voor mensen zonder werkgever die geen tegemoetkoming ontvangen voor de inkomensafhankelijke bijdrage, zoals 65-plussers met een aanvullend pensioen, wordt een verlaagd tarief voor de inkomensafhankelijke bijdrage van 4,4% ingesteld. De andere fiscale voordelen zijn: – de toekenning van heffingskortingen (levensloopverlofkorting van 189 euro per jaar van het geld ingelegd in de regeling en ouderschapsverlofkorting ter hoogte van 50 procent van het wettelijk minimumloon per opgenomen dag); – de vrijstelling van de vermogensheffing in box III van de loon- en inkomstenbelasting.
75
BIJLAGE 3
De wet in verband met de fiscaal gefacilieerde levensloopregeling voorziet in een levensloopspaarrekening waarvan het spaartegoed kan worden opgenomen ter financiering van perioden van onbetaald verlof. Indien de werknemer geen of minder behoefte heeft aan verlof of indien hij een pensioentekort heeft, dan mag (een deel) van het spaarbedrag ook worden gebruikt voor verbetering van de pensioenrechten, op voorwaarde dat de pensioenregeling blijft binnen de fiscale normen. Zolang het saldo in de levensloopregeling niet is aangewend, kan de werknemer ervoor kiezen het saldo te gebruiken voor verlof in zijn pensioenregeling. De levensloopregeling werkt op deze wijze als een flexibele aanvulling op de pensioenregeling33. Personen van 65 jaar en ouder die geen recht hebben op een volledige AOW-uitkering, kunnen beroep doen op de WWB om een inkomen tot het relevante sociaal minimum te verwerven34. Voor deze personen bevat de WWB vier aparte bijstandsnormen waardoor zij netto evenveel ontvangen als ouderen met een volledige AOW-uitkering35. Ook kunnen gemeenten bijzondere bijstand verstrekken aan onder meer mensen van 65 jaar en ouder, die in bijzondere omstandigheden verkeren waardoor zij hogere noodzakelijke kosten hebben dan waarin de algemene bijstand voorziet. Voor personen van 65 jaar en ouder die een WWB-uitkering ontvangen, gelden niet de verplichtingen tot inschakeling in de arbeid (sollicitatieplicht et cetera). De WWB-uitkering is middelengetoetst; dit betekent dat rekening wordt gehouden met onder meer de eventuele inkomsten uit arbeid. Wel geldt dan de vrijlatingregeling, die inhoudt dat een deel van de bijverdiensten van de WWB-gerechtigde niet in mindering wordt gebracht op de uitkering36. Een en ander kan van belang zijn voor het verwerven van inkomen bij het doorwerken na 65 jaar. 5
Aanvullende pensioenen
Naast de AOW (eerste pijler) kent het Nederlandse pensioenstelsel aanvullende of arbeidspensioenen ten behoeve van de oudedagsvoorziening (tweede pijler). Deze aanvullende pensioenen zijn een arbeidsvoorwaarde en worden overeengekomen tussen werkgever en werknemer. Werkgever en werknemer zijn verantwoordelijk voor het tot stand komen van een pensioenregeling. Zij zijn primair verantwoordelijk voor de inhoud van de pen33 34 35
36
Waaijen, E. van (2005) Levensloopregeling, Amersfoort, Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers, p. 33. Het recht op een IOAW- of een IOAZ-uitkering eindigt bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar. Het gaat om vaste bedragen die afhankelijk zijn van de leefsituatie en de leeftijd (van gehuwden afzonderlijk). Er zijn normen voor: – alleenstaanden; – alleenstaande ouders; – gehuwden en samenwonenden waarbij beide partners 65 jaar of ouder zijn; – gehuwden en samenwonenden waarbij een partner jonger is dan 65 jaar. Gedurende zes aaneengesloten maanden mag men tot 25 procent van de inkomsten houden tot een maximum van 165 euro per maand (2005). Hiervoor geldt de voorwaarde dat het werk naar het oordeel van de gemeente bijdraagt tot arbeidsinschakeling en uitstroom uit de WWB. Is iemand na zes maanden nog aangewezen op een (gedeeltelijke) WWB-uitkering dan worden de bijverdiensten volledig in mindering gebracht.
76
BIJLAGE 3
sioenregeling en zijn vrij de inhoud naar eigen goeddunken te bepalen (vanzelfsprekend binnen het kader van de nationale en internationale wet- en regelgeving). Dit betekent dat zij in beginsel ook de vrijheid hebben de ingangsdatum van het pensioen of de variabiliteit van de ingangsdatum te bepalen. Ingangsdatum in wet- en regelgeving De pensioenovereenkomst dient te voldoen aan de bepalingen van de Pensioen- en spaarfondsenwet (PSW) en over enige tijd aan de bepalingen van de beoogde opvolger van de PSW, de Pensioenwet (inmiddels aangeboden aan de Tweede Kamer)37. De PSW en de (huidige tekst van de) Pensioenwet kennen geen bepalingen over de ingangsdatum van het pensioen. In de Wet op de loonbelasting 1964 zijn wel bepalingen opgenomen over de ingangsdatum van aanvullende pensioenen38. In artikel 18a wordt bepaald dat het pensioen ingaat: • op de ingangsdatum conform de pensioenregeling; • bij beëindiging van de dienstbetrekking op of na de ingangsdatum; • indien het ouderdomspensioen 100 percent van het pensioengevend loon komt te bedragen voordat de werknemer of gewezen werknemer de 65-jarige leeftijd heeft bereikt: dan geldt het tijdstip waarop hij de 65-jarige leeftijd bereikt; • indien het ouderdomspensioen 100 percent van het pensioengevend loon komt te bedragen op of na het tijdstip waarop de werknemer of gewezen werknemer de 65jarige leeftijd heeft bereikt: dan geldt het tijdstip waarop dat maximum wordt bereikt; • bij het bereiken van de leeftijd van 70 jaar. Daarnaast is als gevolg van de zogeheten VPL-wetgeving de ‘standaard’ ingangsdatum van het aanvullend pensioen gesteld op 65 jaar. Dat heeft geleid tot aanpassing van het 6e lid van artikel 18a. Dit luidt met ingang van 1 januari 2006: “Indien het ouderdomspensioen eerder ingaat dan bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd wordt het herrekend ten opzichte van die leeftijd of van de in de pensioenregeling vastgestelde latere ingangsdatum met inachtneming van algemeen aanvaarde actuariële grondslagen”. Hiervóór werd in dit artikel gesproken van ‘de 60-jarige leeftijd’. Een ingangsdatum lager dan 65 jaar blijft dus mogelijk, terwijl het ook voor individuen mogelijk blijft het pensioen eerder dan op 65 jaar te laten ingaan (mits de pensioenregeling hierin voorziet). In bepaalde omstandigheden is ook de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL) van toepassing op de ingangsdatum van het aanvullende pensioen. In een aantal pensioenregelingen is bepaald dat het ingaan van het pensioen tevens inhoudt dat de arbeidsovereenkomst beëindigd wordt. Maar als de ingangsdatum van het
37 38
Regels betreffende pensioenen (Pensioenwet), Tweede Kamer, vergaderjaar 2005-2006, 30 413. Als de pensioenregeling niet past binnen de in de Wet op de loonbelasting gestelde normering of beperkingen worden de aanspraken die volgen uit de pensioenregeling en de pensioenpremies tot het loon gerekend i.c. dan vervalt de zogeheten ‘omkeerregel’.
77
BIJLAGE 3
pensioen vóór de 65ste verjaardag ligt, is een dergelijke koppeling van ontslag aan het ingaan van het pensioen verboden op grond van de WGBL (art. 16; het verbod geldt met ingang van 2 december 2006). Variabiliteit in de pensioenuitkering Naast de mogelijkheid van variatie in de ingangsdatum kennen aanvullende pensioenen ook een mogelijkheid tot variabiliteit in de hoogte van de pensioenuitkering. Deze (beperkte) variabiliteit is mogelijk door gebruik te maken van de zogenoemde hoog-laagen laag-hoogconstructies. Hierbij kan de pensioengerechtigde ervoor kiezen de pensioenuitkering te laten variëren, zodanig dat deze de eerste jaren hoger is en de latere jaren lager, dan wel de eerste jaren lager en de jaren daarna hoger. Van deze mogelijkheid zou gebruik gemaakt kunnen worden door gepensioneerden die door willen werken na hun pensionering en daarom in de eerste jaren kiezen voor een lagere en in de latere jaren voor een hogere uitkering. Hierbij kunnen twee kanttekeningen geplaatst worden: • De mogelijkheid is in eerste instantie gecreëerd om het mensen mogelijk te maken in de eerste jaren van hun pensioen een hogere uitkering te genieten en in de latere jaren genoegen te nemen met een lagere uitkering. • Deze mogelijkheid tot variabilisatie van de pensioenuitkering kent de nodige beperkingen. De keuze voor een dergelijke constructie is eenmalig en definitief, de periodes voor variabiliteit zijn beperkt (de eerste periode is veelal beperkt tot 5 of 10 jaar) en de variatie is beperkt: de laagste uitkering mag niet minder dan 75 procent van de hoogste bedragen en de keuze dient uiterlijk op de ingangsdatum van het pensioen te worden vastgesteld39. Variabiliteit kan ook verkregen worden via deeltijdpensioen, dat wil zeggen een vorm van pensionering waarbij een werknemer voor een gedeelte de werkzaamheden staakt onder gelijktijdige ingang van een gedeelte van het pensioen en voor een gedeelte blijft werken en pensioen opbouwen. Deeltijdpensioen is in beginsel zowel voor als na de leeftijd van 65 jaar mogelijk. Wettelijke belemmeringen voor een dergelijke regeling zijn er niet. De mogelijkheden voor deeltijdpensioen zijn afhankelijk van wat in de desbetreffende pensioenregeling is bepaald.
39
De begrenzing van de variatie vloeit voort uit de fiscale regelgeving. Zie ook ontwerp-Pensioenwet (TK 30413 nr. 2) art. 57. Voor zover bij een flexibele pensioenleeftijd sprake is van vervroeging hoeft bij het toetsen aan de hoog-laaggrenzen tot de AOW-leeftijd geen rekening te worden gehouden met het deel van het pensioen dat vervroegd wordt ter grootte van de ontbrekende AOW-uitkering. Daarbij mag een bedrag ter hoogte van twee maal de enkele AOW voor een gehuwde buiten beschouwing gelaten worden. Dit om een reële mogelijkheid van vervroeging voor alleenstaanden en kostwinners met een laag inkomen mogelijk te maken.
78
BIJLAGE 3
6
Enkele fiscale aspecten
Bruto-nettotraject 65-plussers Het bruto-nettotraject van belastingplichtigen van 65 jaar of ouder wijkt op een aantal punten af van dat van belastingplichtigen die jonger zijn dan 65 jaar. Het belangrijkste verschil is dat 65-plussers geen AOW-premie behoeven te betalen, wat impliceert dat het tarief in de eerste en tweede schijf van box 1 LB/IB verminderd wordt met 17,9 procentpunt. Daarnaast vervallen voor 65-plussers de werknemersverzekeringen en de bijbehorende premies40. Een ander punt van verschil betreft de heffingskortingen. Voor personen van 65 jaar en ouder zijn de algemene heffingskorting en arbeidskorting aanmerkelijk lager. De 65-plussers kennen een aparte heffingskorting, te weten de ouderenkorting en de alleenstaande ouderenkorting. De (nieuwe) levensloopverlofkorting (€ 185) geldt alleen voor personen jonger dan 65 jaar. In de onderstaande tabel worden de bedragen weergegeven. De kinderkorting, alleenstaande ouderkorting etc. zijn daarbij achterwege gelaten. Tabel 6.1 – Heffingskortingen voor en na 65 jaar Heffingskorting*
jonger dan 65 jaar
vanaf 65 jaar
Algemene heffingskorting
1.990
948
Arbeidskorting tot 57
1.357
57, 58, 59
1.604
60, 61
1.849
62 jaar of ouder
2.095
998
Ouderenkorting
374
Alleenstaande-ouderenkorting
562
* Kinderkorting, alleenstaande-ouderkorting, etc. niet opgenomen.
Ten slotte vervallen voor gepensioneerden (65-plussers, die niet langer pensioen opbouwen) de werknemersbijdrage in de pensioenpremie (veelal een derde van de totale premie). Arbeidskosten werkgevers voor 65-plussers Een werkgever heeft niet zozeer te maken met het bruto-nettotraject van 65-plussers maar met de werkgeverslasten. Als een 65-plusser blijft werken, wijken de arbeidskosten voor 65-plussers af van die van jongere werknemers omdat ook de werkgever voor 65-plussers geen premies voor de werknemersverzekeringen hoeft af te dragen41.
40 41
Werkloosheidswet, werknemersbijdrage in de AWf-premie, voor 2006 5,2%. Voor de werkgever betreft dit de premies voor de WAO/WIA (7,48%), de premie Wachtgeldfondsen (1,8%, gemiddeld) en de werkgeversbijdrage aan het AWf (3,45%).
79
BIJLAGE 3
Zelfstandigenaftrek Zelfstandig ondernemers van 65 jaar en ouder zijn uitgezonderd van de zelfstandigenaftrek in de inkomstenbelasting42. De beperking van de zelfstandigenaftrek tot ondernemers jonger dan 65 jaar stamt uit de Wet op de inkomstenbelasting 1964, waar de zelfstandigenaftrek in 1984 is ingebracht. Het kabinet zag destijds onvoldoende reden om zelfstandigen boven een bepaalde leeftijd nog in aanmerking te doen komen voor deze maatregel. Met de zelfstandigenaftrek wordt, aldus het kabinet, tegemoet gekomen aan de functies van het winstinkomen bij zelfstandigen, te weten consumeren, investeren en reserveren. Bij zelfstandigen van 65 jaar en ouder zal er in de regel geen aanleiding meer zijn om winst opzij te leggen voor de doeleinden die met de aftrek mogelijk worden gemaakt, aldus het kabinet43. De Tweede Kamer heeft onlangs een motie aangenomen, waarin de regering wordt verzocht een voorstel tot afschaffing van de leeftijdsgrens voor de zelfstandigenaftrek aan de Tweede Kamer voor te leggen (motie-Aptroot)44. Afschaffing van de leeftijdsgrens van de zelfstandigenaftrek heeft uiteraard ook budgettaire consequenties45.
42
43
44 45
Het bedrag van de zelfstandigenaftrek hangt af van de hoogte van de winst uit onderneming (hoe hoger de winst, hoe lager de zelfstandigenaftrek). Om in aanmerking te komen voor de zelfstandigenaftrek moet de ondernemer de beschikbare werktijd voor meer dan 50 procent besteden aan de onderneming, en aan het feitelijk drijven van de onderneming meer dan 1.225 uren per kalenderjaar besteden (het zogenoemde urencriterium). De zelfstandigenaftrek is minimaal € 4086 en kan oplopen tot € 8386 bij een winst tot _ 13.030. Een AOW-uitkering is € 11.830,68 per jaar bruto voor een eenpersoonshuishouden (inclusief vakantiegeld). Memorie van Toelichting (pp. 5 en 7), Wet van 9 februari 1984, Staatsblad 1984, 27. Overigens is de doelstelling van de zelfstandigenaftrek niet eenduidig. In de wetsgeschiedenis komen uiteenlopende doelstellingen voor. Drie hoofdmotieven zijn: – inkomenssteun voor kleine ondernemers; – de fiscale winstbepaling afstemmen op de specifieke kenmerken van het ondernemersinkomen, waaronder het gegeven dat zelfstandig ondernemers eigen vermogen moeten opbouwen voor investeringen (onder meer met het oog op de continuiteit van de onderneming); – bijdragen aan een evenwichtige fiscale behandeling van zelfstandigen ten opzichte van directeuren/grootaandeelhouders. Zie: Vording, H. (2004) Zelfstandigenaftrek: feiten, trends, alternatieven, Weekblad Fiscaal Recht, nr. 6560, 22 januari 2004, pp. 63-71. Tweede Kamer, vergaderjaar 2005-2006, 30300 XIII, nr. 28; zie ook: Handelingen Tweede Kamer, 21-1381, 15 november 2005. Bij de Belastingherziening 2001 is destijds in de Tweede Kamer de vraag gesteld wat de budgettaire effecten zouden zijn als voor de zelfstandigenaftrek de leeftijdsgrens van 65 jaar vervalt. De staatssecretaris van Financiën antwoordde toen “dat dit gepaard zou gaan met een budgettaire derving van fl. 100 miljoen” (gulden). Zie: Handelingen 1999-2000, nr. 41, pp. 3173-3183 (schriftelijke antwoorden op vragen gesteld in de eerste termijn behandeling Belastingherziening 2001).
80
