journaal ggz en recht 11-7/8 21-12-11 12:56 Pagina 176
66
Wetsvoorstel Zorg en dwang: rechtsbescherming en verantwoordelijkheidsverdeling bij onvrijwillige zorg
Mr. R.B.J. Knuiman28 Inleiding Na het verschijnen van de tweede nota van wijziging is de plenaire behandeling in de Tweede Kamer van het wetsvoorstel Zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten enkele malen uitgesteld.29 Onlangs is de meest recente, derde nota van wijziging verschenen.30 Vooruitlopend op de verwachting dat voor de psychiatrie de Wet Bopz voorlopig zal blijven bestaan, biedt de derde nota van wijziging een aantal bepalingen om de samenloop met onder andere de Wet Bopz te stroomlijnen. Op zichzelf is dit een goede zaak en ook noodzakelijk om de afbakening met de Wet Bopz te verbeteren. Als het echter gaat om cliënten met een zogenaamde dubbelproblematiek, zowel psychogeriatrische of verstandelijk gehandicapte als ook psychiatrische problematiek, valt nog te bezien of de procedure uit de derde nota van wijziging van het wederzijds doorsturen van aanvragen voor gedwongen opnamen tussen CIZ en officier van justitie, voldoende waarborgen en duidelijkheid voor alle betrokkenen biedt. Positief is echter dat de derde nota van wijziging nu gerichte aandacht besteed aan afstemming met diverse toepasselijke wetten. Inmiddels kent het wetsvoorstel Zorg en dwang een ontstaansgeschiedenis van alweer een aantal jaren. Het startpunt, het voorontwerp voor de wet, ligt ruim vier jaar achter ons. In de tussenliggende periode heeft de wetgever een 176
Journaal Ggz en recht december 2011, nr. 7-8
aantal kleinere wijzigingen doorgevoerd, fundamentele veranderingen op het oorspronkelijke voorstel hebben echter niet plaatsgevonden. Veldpartijen, met name de beroepsbeoefenaren, hebben in deze periode gewezen op een aantal knelpunten en verbeterpunten.31 Deze punten hebben betrekking op drie elementen uit het wetsvoorstel: allereerst de samenhang van het wetsvoorstel met het eveneens in voorbereiding zijnde wetsvoorstel Verplichte geestelijke gezondheidszorg, dat de Wet Bopz moet gaan vervangen voor de psychiatrie. Het tweede element betreft de rechtsbescherming voor cliënten, specifiek waar het gaat om (het ontbreken van) een onafhankelijke voorafgaande toetsing van gedwongen zorg en behandeling. Het laatste element heeft betrekking op het in het wetsvoorstel opgenomen systeem van verantwoordelijkheidsverdeling. Verenso, de vereniging van specialisten ouderengeneeskunde en sociaal geriaters, heeft samen met de KNMG deze drie elementen herhaaldelijk aan de orde gesteld. Hierna volgt een nadere beschouwing en uiteenzetting van het wetsvoorstel Zorg en dwang vanuit deze drie perspectieven.
28 R.B.J. Knuiman is jurist gezondheidsrecht en werkt als juridisch beleidsmedewerker bij Verenso, vereniging van specialisten ouderengeneeskunde en sociaal geriaters. 29 Tweede nota van wijziging op het voorstel van Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten, 31 996, 19 september 2011. 30 Derde nota van wijziging op het voorstel van Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten, 31 996, 30 november 2011. 31 Op diverse momenten zijn schriftelijk verbeterpunten aangedragen, met name door KNMG, Verenso en LHV. In het bijzonder kunnen de brieven aan het ministerie VWS en Tweede Kamer genoemd worden van: 5 november 2007, 6 februari 2009, 25 augustus 2009, 15 oktober 2010, 6 september 2011. Onder meer te raadplegen via: www.knmg.nl.
Sdu Uitgevers
journaal ggz en recht 11-7/8 21-12-11 12:56 Pagina 177
Twee regelingen Het in voorbereiding zijnde wetsvoorstel Verplichte geestelijke gezondheidszorg is het equivalent van het wetsvoorstel Zorg en dwang voor de psychiatrie. Al eerder is de vraag gesteld of het niet veel logischer is beide wetsvoorstellen – althans voor het grootste deel – onder te brengen in één wettelijke regeling. Beide regelingen zien in essentie namelijk op hetzelfde: het verlenen van goede zorg onder dwang en het daarbij bieden van adequate rechtsbescherming aan betrokkenen. Het wetsvoorstel Zorg en dwang en het wetsvoorstel Verplichte geestelijke gezondheidszorg bevatten verschillende en ook ongelijkwaardige systemen van rechtsbescherming. Daarnaast zijn er tussen beide wetsvoorstellen ook verschillen in terminologie en criteria voor onvrijwillige zorg, die in de praktijk tot verwarring kunnen leiden. Illustratief in dit verband is bijvoorbeeld dat in de Wvggz uitdrukkelijk gekozen is voor het bezwaarcriterium (verplichte zorg is zorg waartegen de betrokkene zich verzet) terwijl in het wetsvoorstel Zorg en dwang (Wzd) onder onvrijwillige zorg tevens bepaalde vormen van zorg worden begrepen waartegen de cliënt zich ‘vanwege de psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap’ niet verzet of daarmee zelfs instemt. Dit is niet alleen conceptueel moeilijk te begrijpen, maar zal naar verwachting ook in de praktijk tot verwarring en interpretatieverschillen leiden. Een eigen regeling voor de psychogeriatrie en verstandelijk-gehandicaptensector is in beginsel een goede zaak. De evaluatieonderzoeken van de Wet Bopz, met name het tweede evaluatierapport, hebben in hun aanbevelingen duidelijk gemaakt dat de Wet Bopz onvoldoende aansloot bij deze sectoren en het kabinet heeft de aanbeveling overgenomen dat er een eigen regeling voor deze sectoren moet komen. Het kan echter niet zo zijn dat dit leidt tot onnodige verwarring of rechtsongelijkheid. Het adagium ‘uniform waar mogelijk, afwijkend waar nodig’ is zeker bij het onderwerp onvrijwillige zorg op zijn plaats. Indien Sdu Uitgevers
gekozen zou worden voor één regeling, kan aan de eigenheid en specifieke kenmerken van de psychogeriatrie en verstandelijk-gehandicaptenzorg tegemoet worden gekomen door het inrichten van aparte afdelingen binnen dezelfde wet. Voorlopig ziet het er echter naar uit dat er twee wettelijke regelingen zullen komen. Van belang is dan dat de onderlinge samenhang tussen beide verbeterd wordt. De terminologie, de interne rechtsbescherming en het systeem van verantwoordelijkheidsverdeling zouden daarbij in elk geval meer samenhang moeten vertonen. Voorafgaande toetsing van onvrijwillige zorg De nieuwe Wet zorg en dwang beoogt onder andere cliënten met dementie en een verstandelijke beperking de juiste vorm van rechtsbescherming te bieden: de zogeheten interne rechtsbescherming. Naast de regeling van het klachtrecht, bestaat de rechtsbescherming voor het overige uit het volgen van een zorgvuldige en transparante procedure. Deze procedure bestaat eruit dat middels multidisciplinair overleg alternatieven voor onvrijwillige zorg moeten worden afgewogen en vervolgens – als ultimum remedium – onvrijwillige zorg kan worden toegepast conform de beginselen van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid. De door de organisatie (zorgaanbieder) aan te wijzen zorgverantwoordelijke draagt vervolgens zorg voor het opnemen van de onvrijwillige zorg in het zorgplan, waarna deze mag worden toegepast. Zolang de evaluatie van het zorgplan echter niet frequenter dan eens in de zes maanden plaatsvindt en zolang de verantwoordelijkheidsverdeling niet minder vrijblijvend dan nu geformuleerd wordt, zoals hierna aan de orde komt, is het de vraag of dit systeem vanuit het oogpunt van interne rechtsbescherming adequaat genoeg is. Een andere manier om de rechtsbescherming van cliënten te verbeteren zoekt de wetgever in artikel 3 lid 4 van het wetsvoorstel. Daarin worden zorgaanbieders verplicht om de benoeJournaal Ggz en recht december 2011, nr. 7-8
177
journaal ggz en recht 11-7/8 21-12-11 12:56 Pagina 178
ming van een mentor te initiëren bij cliënten die geen vertegenwoordiger hebben. De KNMG en Verenso hebben er al op gewezen dat deze verplichting alleen betrekking mag hebben op wilsonbekwame cliënten en op situaties waarbij sprake is van ingrijpende onvrijwillige zorg. In een recente brief van de staatssecretaris, stelt zij bovendien dat in het wetsvoorstel Zorg en dwang geregeld is dat de cliënt (vertegenwoordiger) in principe altijd betrokken moet worden bij het opstellen van het zorgplan. De inzet moet hierbij gericht zijn op overeenstemming, aldus de staatssecretaris.32 Ongetwijfeld zal dit de intentie zijn van het wetsvoorstel. Formeel kan het zorgplan echter ook zonder instemming van de cliënt of zijn vertegenwoordiger tot stand komen. De nota van toelichting bij het Besluit zorgplanbespreking vermeldt met zoveel woorden dat het zorgplan in die zin geen overeenkomst is.33 Het meest kenmerkende verschil in rechtsbescherming tussen het wetsvoorstel Zorg en dwang en het wetsvoorstel Verplichte ggz is echter wel het ontbreken in de Wzd van een systeem van voorafgaande onafhankelijke toetsing van gedwongen zorg of behandeling. Beide wetsvoorstellen zouden op dit punt meer samenhang en gelijkwaardigheid moeten vertonen, een volledig ander systeem is niet goed uit te leggen.34 Juist voor de chronische doelgroepen in de PG- en VG-sector zou het, vanuit de optiek van adequate rechtsbescherming, goed zijn om een systeem van voorafgaande toetsing door een onafhankelijk orgaan in te richten, waarbij bijvoorbeeld met één zorgmachtiging alle dwang, zowel opname als onvrijwillige zorg, vooraf wordt gesanctioneerd. Verantwoordelijkheidsverdeling Het wetsvoorstel Zorg en dwang onderscheidt vijf vormen van onvrijwillige zorg. Voordat de invulling van verantwoordelijkheden en bevoegdheden aan de orde komt, is het van belang om dit kort toe te lichten. Dit omdat de 178
Journaal Ggz en recht december 2011, nr. 7-8
wetgever, bedoeld of onbedoeld, verschillende consequenties verbindt aan de vormen van onvrijwillige zorg voor wat betreft de invulling van verantwoordelijkheden. Ondanks dat de wetgever zelf eerder heeft gesteld nadrukkelijk geen systeem te willen waarbij onderscheid tussen ingrijpende en minder ingrijpende vormen van vrijheidsbeperking wordt gemaakt, zal blijken dat de wetgever dit feitelijk wel bewerkstelligt bij de regeling van de verantwoordelijkheden. Het wetsvoorstel kent dus vijf vormen van onvrijwillige zorg: 1. het toedienen van voeding, vocht of medicatie voor een somatische aandoening; 2. het toedienen van medicatie die van invloed is op het gedrag of de bewegingsvrijheid van de cliënt, vanwege de psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap. Hierbij gaat het met name om de psychofarmaca; 3. maatregelen die tot gevolg hebben dat de cliënt gedurende enige tijd in zijn bewegingsvrijheid wordt beperkt; 4. maatregelen waarmee toezicht op de cliënt wordt gehouden (domotica); 5. beperkingen in de vrijheid het eigen leven in te richten, die tot gevolg hebben dat de cliënt iets moet doen of nalaten. 32 Kamerbrief ‘Vrijheidsbeperking in de langdurige zorg’, 28 november 2011, DLZ/KZ-U-3093918, p. 3. 33 Besluit, houdende verplichtstelling van een bespreking over het zorgplan bij verlening van zorg als omschreven bij of krachtens de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (Besluit zorgplanbespreking AWBZ-zorg) 2 maart 2009, Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden, 131, p. 8: “Het feit dat de zorgaanbieder het resultaat van de bespreking weergeeft in het zorgplan betekent niet dat het zorgplan zonder instemming van de cliënt of zijn vertegenwoordiger niet tot stand kan komen. Het zorgplan is geen overeenkomst.” 34 In de Wvggz was aanvankelijk een systeem van voorafgaande toetsing door onafhankelijke en multidisciplinaire commissies voorzien, dit systeem is echter verworpen door de Tweede Kamer omdat dit te veel kosten met zich zou meebrengen. Voor de Wvggz worden nu alternatieven onderzocht voor de commissies. Sdu Uitgevers
journaal ggz en recht 11-7/8 21-12-11 12:56 Pagina 179
De ‘zorgverantwoordelijke’ (door de zorgaanbieder aan te wijzen functionaris) is verantwoordelijk voor het zorgplan en opnemen van alle vormen van onvrijwillige zorg daarin. Bij de eerste drie vormen van onvrijwillige zorg moet de zorgverantwoordelijke overleg hebben gehad met en toestemming hebben verkregen van een bij de zorg betrokken arts, voordat hij deze onvrijwillige zorg in het zorgplan mag opnemen. Bij de vormen 4 en 5 is dit overleg en deze toestemming niet verplicht. Hiermee ontstaat een onderscheid tussen de eerste drie vormen van onvrijwillige zorg enerzijds en de laatste twee anderzijds. Het wetsvoorstel onderscheidt een aantal disciplines die ieder een verantwoordelijkheid hebben ten aanzien van onvrijwillige zorg. Het gaat respectievelijk om de zorgaanbieder, de zorgverantwoordelijke, de zorgverlener, de arts en een deskundige behorende tot een categorie die wordt aangewezen door de minister. De zorgverantwoordelijke krijgt hierbij een bepalende bevoegdheid en zal verantwoordelijk worden voor het zorgplan en opnemen van onvrijwillige zorg daarin. De zorgaanbieder (dit is de zorgorganisatie) mag zelf bepalen wie hij als zorgverantwoordelijke aanwijst.35 Dit kan een orthopedagoog, een verzorgende of een verpleegkundige zijn, maar het kan ook een arts zijn. Het enige dat het wetsvoorstel vermeldt is dat de zorgverantwoordelijke over de juiste kennis en ervaring beschikt. Uiteraard is het de verantwoordelijkheid van de zorgaanbieder om ervoor te zorgen dat de verschillende disciplines voldoende geschoold zijn om hun taken te kunnen uitvoeren. Bij de bevoegdheid om vrijheidsbeperking toe te passen lijkt het echter op zijn zachtst gezegd onwenselijk om verschillen tussen instellingen in de hand te werken of in elk geval mogelijk te maken, waar het gaat om niveaus en competenties bij de invulling van de zorgverantwoordelijke.
Sdu Uitgevers
Onder de huidige Wet Bopz wordt in de psychogeriatrie gewerkt met een systeem van Bopz-artsen en/of Bopz-commissies.36 De Bopz-artsen binnen de instelling hebben een competentieprofiel en werken op basis van een vastgestelde taakomschrijving. In de psychogeriatrie kan de Bopz-arts bij uitstek alle vormen van vrijheidsbeperking bewaken en in samenhang beoordelen. Wanneer de zorgverantwoordelijke in de Wzd geen arts is, zal hij voor de hierboven genoemde meest ingrijpende vormen van vrijheidsbeperking (onvrijwillige zorg) toestemming moeten verkrijgen van de betrokken arts waardoor bovendien een getrapt systeem ontstaat. Vanuit het oogpunt van een samenhangende en heldere verantwoordelijkheidstoedeling, zou het daarom betere waarborgen bieden wanneer de Wzd de verantwoordelijkheid voor het toepassen en (laten) opnemen van onvrijwillige zorg in het zorgplan ondubbelzinnig neerlegt bij een speciale Wzd-arts of Wzd-commissie, zoals ook nu al gangbaar is.37 Natuurlijk kunnen zorgaanbieders ervoor kiezen om het systeem van Bopz-artsen of Bopz-commissies in stand te houden onder de nieuwe Wzd. Zorgaanbieders zullen echter naar verwachting niet snel geneigd zijn om speciale artsen of commissies te laten voortbestaan als zij de zorgverantwoordelijke op een andere wijze kunnen invullen. In deze afweging kunnen bijvoorbeeld ook kostenaspecten meewegen. Wanneer het echter gaat om vrijheidsbeperking, zou voor een systeem gekozen moeten worden dat het meest recht doet aan de rechtsbescherming van cliënten en – in het verlengde daarvan –
35 In het wetsvoorstel Verplichte geestelijke gezondheidszorg wordt onder zorgverantwoordelijke verstaan een arts (artikel 1:1h). 36 De term Bopz-arts is daarbij het equivalent van de wettelijke term ‘geneesheer-directeur’ in de zin van artikel 1 lid 3 van de Wet Bopz. 37 Voor de verstandelijk-gehandicaptensector zou dit ook de orthopedagoog/gedragskundige kunnen zijn, die deze rol in de organisaties voor verstandelijk gehandicapten doorgaans al adequaat vervult.
Journaal Ggz en recht december 2011, nr. 7-8
179
journaal ggz en recht 11-7/8 21-12-11 12:56 Pagina 180
aan een heldere en eenduidige verantwoordelijkheidstoedeling. In dat licht bezien dienen aan de zorgverantwoordelijke in de zin van de Wzd in elk geval eisen gesteld te worden ten aanzien van kennisniveau en competenties. Conclusie Hoewel er nog meer kanttekeningen bij het wetsvoorstel Zorg en dwang genoemd kunnen worden, zoals de uitvoerbaarheid van het toezicht in relatie tot de uitbreiding van de reikwijdte van de wet naar de thuiszorg en zoals het ingewikkelde onderscheid tussen vrijwillig en onvrijwillig opgenomen cliënten,38 heb ik mij in dit artikel beperkt tot de in mijn ogen belangrijkste knelpunten van het wetsvoorstel voor de rechtsbescherming van cliënten en uitvoerbaarheid. Het zou het wetsvoorstel ten goede komen als deze punten worden geadresseerd. Het verdient de voorkeur dat de wettekst een oplossing voor deze punten biedt. Indien de wettekst op deze punten niet wordt aangescherpt, kunnen ministeriële regelingen of AMvB’s op basis van de wet een mogelijke uitkomst bieden. Deze uiteenzetting laat onverlet dat het wetsvoorstel zeker ook goede en positieve elementen bevat. Op een aantal vlakken biedt het voorstel een verbetering ten opzichte van de huidige Wet Bopz. Daarbij kan onder meer genoemd worden dat de in het wetsvoorstel genoemde procedure voor het bespreken en opnemen van onvrijwillige zorg in het zorgplan ter legitimatie van het toepassen daarvan, kan aansluiten bij de praktijk in beide sectoren waarin het werken met zorgplannen al gangbaar is. Daar staat tegenover dat de uitwerking van deze procedure, met name door de te algemeen geformuleerde verantwoordelijkheidsverdeling, op gespannen voet staat met een adequate interne rechtsbescherming voor cliënten. De in het wetsvoorstel opgenomen vijf vormen van onvrijwillige zorg betekenen een oprekking van het begrip vrijheidsbeperking of onvrijwillige zorg. Hoewel hier
180
Journaal Ggz en recht december 2011, nr. 7-8
natuurlijk kritiek op mogelijk is, kan als positief genoemd worden dat dit mogelijk leidt tot een grotere bewustwording bij zorgverleners van het gegeven dat vrijheidsbeperking meer is dan het gebruik van onrustbanden en dat ingrijpende en minder ingrijpende vormen van vrijheidsbeperking welbewust worden afgewogen voordat deze worden ingezet. Het is uiteraard te hopen dat dit effect daadwerkelijk wordt bereikt. Een laatste positief punt is dat de komst van een aparte wet voor de sectoren psychogeriatrie en zorg voor mensen met een verstandelijke beperking in beginsel een goede ontwikkeling is omdat beide sectoren nu eindelijk bijzondere aandacht krijgen in tegenstelling tot in de Wet Bopz. Als de samenhang van dit wetsvoorstel met het nieuwe wetsvoorstel voor de psychiatrie echter niet verbetert, de interne rechtspositie niet wordt aangescherpt en de verantwoordelijkheidsverdeling niet veel scherper en duidelijker wordt ingevuld, zou dat een gemiste kans zijn. Het zou niet alleen het draagvlak voor de wet kunnen ondermijnen, maar bovendien de onduidelijkheid vergroten voor zowel cliënten als hulpverleners die met de toepassing van deze wet te maken krijgen.
38 Zie onder meer voor een analyse van het wetsvoorstel op meer punten, B.J.M. Frederiks, JGGZR 2009(5), p. 111-128 en B.J.M. Frederiks, J. Legemaate, K. Blankman en C.M.P.M. Hertogh, ‘Het wetsvoorstel zorg en dwang: een verantwoorde verbetering van de rechtspositie van mensen met een verstandelijke beperking en dementie?’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2010(2), p. 76-86 en B.J.M. Frederiks ‘Voortschrijdende inzichten?’, JGGZR 2011(7), nr. 3-4, p. 67-71.
Sdu Uitgevers
