Rechtbank Rotterdam Roldatum: 12 november 2014 Zaaknummer: C/10/457160
Rolnummer: 14/839 C O N C L U S I E VA N A N T W O O R D tevens EIS IN RECONVENTIE
! inzake: de heer Steijn Pelle, woonachtig te Amsterdam; en de heer Bernd Theodoor Damme, woonachtig te Huizen; Gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie
(proces)advocaat: mr. P.J. de Roos
tegen
Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A., gevestigd te Rotterdam; Eiseres in conventie tevens gedaagde in reconventie
advocaat: mr. C. Groenewoud
procesadvocaat: mr. J.G.M. Roijers
! ! I.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
! !
Inleiding
Gedaagden sub 1 en 2 (hierna ook te noemen ‘Pelle’ resp. ‘Damme’) doen eerbiedig zeggen en concluderen voor antwoord als volgt.
!Pelle en Damme ontkennen al hetgeen door eiseres (hierna ook te noemen:
‘Rabobank Rotterdam’) in de dagvaarding is gesteld, behoudens hetgeen door Pelle en Damme hierna uitdrukkelijk wordt erkend.
!
In onderdeel II zullen Pelle en Damme een uitgebreid overzicht geven van de relevante feiten in deze zaak.
!
In onderdeel III zal verweer worden gevoerd tegen de vorderingen van Rabobank Rotterdam.
!
In onderdeel IV zullen Pelle en Damme een eis in reconventie instellen en deze nader toelichten.
!
In onderdelen V en VI doen Pelle en Damme een bewijsaanbod en beschrijven zij hun bewijsmiddelen.
! !
II.
!
Feiten
Achtergrond Pelliano en durfkapitaal
!
7.
!
8.
Pelle en Damme zijn, samen met twee anderen, in 2011 betrokken geweest bij de oprichting van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Cravatta Pelliano (laatstelijk handelend onder de naam Vallea Michi B.V. hierna ook te noemen: ‘Pelliano’). Pelle was bestuurder van Pelliano, en Damme was dat ook van 1 september 2012 tot 1 mei 2013. Pelliano is actief in de modebranche, en onderscheidt zich door middel van haar innovatieve bedrijfsmodel (business model). Pelliano geldt op het moment van oprichten als een high-profile startup.1 Het bedrijf krijgt veel media-aandacht, mede omdat het bedrijfsmodel innovatief is en de oprichters jong zijn. Pelle is op het moment van oprichting 22 jaar, Damme 21. Pelliano wil het met gebruik van
1
Bij een startup, of startup company, gaat het om een jonge, innovatieve onderneming, waarbij meestal sprake is van een vernieuwend concept voor een product, dienst of businessmodel. De jonge bedrijven bevinden zich in een opstartfase die zich kenmerkt door hoge kosten en de onzekerheid of de onderneming succesvol blijkt te zijn.
(!2)
moderne technieken en een kortere productieketen makkelijker en aantrekkelijker maken voor mannen om online kleren te kopen. Het bedrijf verkoopt in de beginfase vooral dassen en strikken, maar het is de bedoeling om het assortiment zo snel mogelijk uit te breiden naar een breed aanbod van (nette) kledingstukken voor de man, zoals hemden, jasjes en pakken. De verkoop verloopt zowel online via een eigen webwinkel, als offline via diverse grote retailers als Peek & Cloppenburg en De Bijenkorf. Pelliano wint in de eerste twee jaar van haar bestaan diverse prijzen.2 9.
10.
!
Pelliano is op dat moment een voor veel investeerders en financiers een interessante onderneming om mee samen te werken. Pelliano ontvangt dan ook veel voorstellen van verschillende potentiële financiers. Rabobank Rotterdam dingt ook mee en zij doet Pelliano ook een financieringsvoorstel.
!
Het betreft een voor de Rabobank Rotterdam atypische investering. Banken verstrekken over het algemeen leningen met een lange(re) looptijd, waarbij met een relatief klein risico over de lange termijn inkomsten worden gegenereerd met rentebetalingen. Bij financiering van een startup gaat het om risicokapitaal (ook wel: durfkapitaal):
!
Durfkapitaal wordt verstrekt door durfkapitaalverstrekkers of 'venture capitalists', die in het investeren in bedrijven gespecialiseerd zijn. Maar ook banken en private investeerders kunnen optreden als durfkapitalisten. Durfkapitaalverstrekkers investeren veelal in bedrijven met een onvoorspelbare toekomst. Daarbij kan het gaan om veelbelovende jonge bedrijven waarvan men hoopt dat deze sterk zullen groeien, waardoor zij een grotere marktwaarde zullen krijgen. (…) Een verstrekker van durfkapitaal verdiept zich in de regel grondig in de hem aangeboden investeringsmogelijkheden, omdat het risico dat zijn investering geheel of
11.
!
gedeeltelijk verloren gaat bij een verkeerde keuze erg groot is.3
Risicokapitaal vereist dus een specifieke bancaire benadering. De potentiële winsten zijn vele malen groter dan bij een gewone banklening; maar het risico op verlies is dat ook. Dat die risico’s zo groot zijn, is een feit van algemene bekendheid (en voor zover nodig bieden Pelle en Damme hiervan nader bewijs aan). Gemiddeld tien procent van startups zoals Pelliano overleven het eerste levensjaar van hun onderneming niet. Startups blijven verder in de eerste drie tot vijf jaar van hun bestaan verlies lijden (vanwege de hoge opstartkosten). Rabobank Rotterdam is zich (als bank) logischerwijs van deze risico’s bewust.
! ! Beweegredenen Rabobank Rotterdam ! 2
Beste Jonge Ondernemers 2012, Thuiswinkel Awards 2012, Best Graduate 2012, nominatie LOEY starters award 2013, 1 van de 100 meest invloedrijke spelers in de Nederlandse mode-industrie, 1 van de 15 meest innovatieve e-commerce professionals van Nederland. 3
Bron: Wikipedia, http://nl.wikipedia.org/wiki/Durfkapitaal
(!3)
12.
Rabobank Rotterdam wijkt met haar financieringsvoorstel af van haar eigen gebruikelijke praktijk. Immers: meestal treedt zij op als ‘gewone bank’ en niet als durfkapitalist. De reden dat zij nu afwijkt van haar gebruikelijke praktijk is gelegen in promotionele overwegingen. De jonge posterboys van Pelliano zijn een ideaal uithangbord voor een bank die bij de tijd is en durf heeft. (Productie 1)
!
13.
Pelliano is goed voor het externe imago van Rabobank Rotterdam. De achtergrond van de samenwerking is de positieve merkbeleving (brand association) die er voor Rabobank Rotterdam uit voortvloeit. Enkele voorbeelden (niet-uitputtend):
!
-
Rabobank Rotterdam neemt van tijd tot tijd haar zakelijke relaties mee naar Pelliano zodat zij kennis kunnen vergaren van de nieuwste bedrijfsmodellen en zodat Rabobank Rotterdam kan overkomen als innovatieve kredietverstrekker;
-
Rabobank Rotterdam gebruikt Pelliano ook jegens klanten als voorbeeld van haar eigen durf, en zij probeert daarmee (onder meer in Rabobank magazines) nieuwe klanten aan te trekken en haar bestaande klanten nauwe aan zich te binden (Productie 2); en
-
Rabobank Rotterdam eist van Pelliano dat zij bij haar (vele) publieke optredens steeds Rabobank als partner vermeldt (en dat gebeurt ook).
Overigens: de investering in Pelliano is ook goed voor het interne imago van Rabobank Rotterdam. Zo krijgen haar werknemers toegang tot een exclusieve kerst-sale van Pelliano, hetgeen de moraal op de arbeidsvloer ten goede komt en Rabobank Rotterdam een voordeel geeft bij behouden en aantrekken van talent.
!
! Verwachtingen Rabobank Rotterdam bij financiering ! 14.
Medio 2012 gaan partijen met elkaar in gesprek over een nieuwe financiering. Op 7 september 2012 voeren partijen overleg over het consolideren en uitbreiden van de financiering van Pelliano, die tot dan toe was ondergebracht bij Rabobank West-Betuwe.
!
15.
Rabobank Rotterdam is dan al op de hoogte van de positie van Pelliano (immers: haar zusteronderneming – Rabobank West-Betuwe – is de huisbankier van Pelliano). Rabobank Rotterdam doet desalniettemin ook nog een due diligence onderzoek naar Pelliano. In dat onderzoek komen (onder meer) omzetprognoses aan bod. Het is dan ook zonneklaar dat Rabobank Rotterdam (op het moment van haar financieringsvoorstel) weet (of behoort te weten) dat:
-
!
Pelliano op dat moment een verliesgevende onderneming is; Pelliano nog meerdere jaren verliesgevend zal zijn; en
(!4)
-
De omzetprognoses van Pelliano onzeker zijn, omdat ze gebaseerd zijn op een aantal onzekere veronderstellingen.4
16.
!
Dat Rabobank Rotterdam zich hier terdege van bewust is, blijkt ook uit haar eigen verklaringen. Mevrouw V. Bulthuis (hierna: ‘Bulthuis’), Accountmanager Bedrijven van Rabobank Rotterdam, verklaart in oktober 2012: “dit is een stukje risico kapitaal, dat wij officieel op de aanvraag zullen verpakken als voorraad financiering en werkkapitaal verstrekking” (en Pelliano bied hiervan uitdrukkelijk bewijs aan). Op 5 oktober 2012 doet Rabobank Rotterdam daadwerkelijk het voorstel tot financiering In een e-mail van Bulthuis, staan de hoofdlijnen van het aanbod vermeld. (Productie 3)
!
17.
Het financieringsvoorstel van Rabobank Rotterdam krijgt uiteindelijk als volgt zijn beslag:
-
! !
Overname lopende financiering Rabobank West-Betuwe EUR 60.000,00 Uitbreiding financiering van EUR 300.000,00 naar in totaal EUR 360.000,00 Waarvan EUR 200.000,00 lening met een looptijd van twee jaar Waarvan EUR 160.000,00 krediet zonder aflossingsschema
Traagheid Rabobank Rotterdam in cruciale fase
!
18.
19.
Pelliano moet snel over het de financiering kunnen beschikken. En Rabobank Rotterdam weet dat. In de (aan Rabobank Rotterdam verstrekte) prognoses staat zelfs expliciet vermeld op welke datum Pelliano de financiering nodig heeft (zie ook Productie 4). Pelliano gaat zelfs zo ver dat zij per onderdeel de datum aangeeft. Voor sommige uitgaven heeft Pelliano de financiering eigenlijk al in september 2012 nodig. Maar in elk geval dient de volledige financiering uiterlijk medio oktober 2012 beschikbaar te zijn. Uit diezelfde prognoses wordt ook meteen duidelijk dat Pelliano’s succes valt of staat met een succesvolle verkoop van de herfst/winter collectie van 2012 (volgens de bij Rabobank Rotterdam bekende prognoses zou Pelliano in deze maanden meer dan 50% van haar jaaromzet 2012 realiseren). Het is (overigens) ook een feit van algemene bekendheid dat het succes van (online) retailers valt of staat met de omzet in deze kerstperiode.5
!
Partijen tekenen uiteindelijk op 15 oktober 2014 de financieringsovereenkomst. Pelliano verwacht (in het licht van de contractonderhandelingen) nog op diezelfde dag over het geld te kunnen beschikken. Maar dat blijkt niet het geval te zijn. Terwijl de druk steeds hoger en hoger wordt, informeert Pelliano in oktober
4
Immers: de gebruikelijke aannames bij bestaande bedrijfsmodellen, gelden niet zonder meer bij een nieuw bedrijfsmodel (zoals dat van Pelliano). Rabobank Rotterdam weet dit (en het is bij het due diligence onderzoek ook expliciet besproken).
5
Dit belang blijkt onder meer uit het fenomeen ‘Black Friday’ (Zwarte Vrijdag). Dit fenomeen beschrijft hoe retailers pas in november ‘zwarte cijfers’ (in plaats van ‘rode cijfers’ (negatief resultaat)) schrijven.
(!5)
meerdere malen of en wanneer het geld beschikbaar zal zijn (en zij benadrukt daarbij steeds weer het belang van snelle beschikbaarheid). Maar na twee weken (inmiddels: eind oktober) is er nog steeds geen geld beschikbaar. Rabobank Rotterdam erkent haar eigen tekortkoming en laat weten dat het geld nog diezelfde maand beschikbaar zal zijn. (Productie 5)
20.
21.
22.
23.
!
Op 31 oktober 2012 schrijft Rabobank Rotterdam dan dat het krediet, tegen de afspraken en de vele toezeggingen in, pas aan het eind van die week, dus op 2 november 2012 beschikbaar zal zijn. Ook die datum wordt niet gehaald. En ook in de dagen en weken daarna komt Rabobank Rotterdam niet door met de financiering.
!
Uiteindelijk heeft Pelliano pas op 21 november 2012 beschikking over het krediet. Gelet op het belang van de kerstverkopen, is dat ruim te laat. Pelliano heeft zonder de benodigde financiering (logischerwijs) geen inkopen kunnen doen. Pelliano heeft ook geen investeringen (zoals: in marketing, personeel en operationele opbouw) kunnen doen. In de kritieke fase rondom de feestdagen is dat een nekslag voor een startup als Pelliano. De niet-nakoming van Rabobank Rotterdam leidt er onmiddellijk en onvermijdelijk toe dat Pelliano haar omzetprognoses voor 2012 niet haalt. De facto moet Pelliano daardoor een geheel kalenderjaar (i.e. tot het kerstseizoen in 2013) wachten om de achterstand in te halen. Zover zal het niet komen: Pelliano zal niet van deze gemiste omzet herstellen en zij zal binnen een jaar failliet zijn.
!
Rabobank Rotterdam schiet aldus reeds hier toerekenbaar tekort in de nakoming van de overeenkomst. Reeds in deze eerste tekortkoming van Rabobank Rotterdam ligt de kiem van Pelliano’s ondergang. Doordat Pelliano deze eerste inkomsten misloopt, haalt Pelliano logischerwijs ook al haar andere targets niet. Het domino effect is enorm. Retailers annuleren hierdoor reeds bestelde collecties omdat Pelliano niet aan haar leveringsverplichtingen kan voldoen. Pelliano blijft achter met een onverkoopbare voorraad winterproducten.
! Samenvattend is het financieringstraject als volgt: ! -
medio 2012: 7 september 2012: 5 oktober 2012: 9 oktober 2012: 15 oktober 2012: 21 november 2012:
! ! Gevolgen late financiering ! 24.
partijen voor het eerst in gesprek uitgebreid overleg tussen partijen financieringsvoorstel Rabobank Rotterdam Pelliano verklaart zich met hoofdlijnen akkoord ondertekening overeenkomst Pelliano beschikt over het krediet
Zoals gezegd: door de late financiering is Pelliano niet in staat de omzetprognose over 2012 te realiseren. Mede daardoor zijn er betalingsproblemen komen te ontstaan. Pelliano informeert begin 2013 direct Rabobank Rotterdam hierover.
(!6)
Pelliano maakt Rabobank nog meer deelgenoot van de bedrijfsvoering en partijen hebben veel contact. Alle financiële gegevens worden gedeeld. Pelliano stelt (onverplicht) voor om maandelijks haar cijfers met Rabobank Rotterdam te delen en hieraan ook een maandelijks gesprek te koppelen met haar accountmanager Bulthuis.
25.
26.
!
Rabobank Rotterdam ziet zelf ook snel in dat de eerste omzetprognoses nu onhaalbaar zijn geworden. Zij ziet ook in dat de door haar geëiste aflossingen niet meer haalbaar zijn. Gelet op het feit dat het Rabobank Rotterdams eigen tekortkomingen zijn die het tekort veroorzaken, werkt Rabobank Rotterdam graag mee aan een oplossing van deze situatie. Dit blijkt onder meer uit het feit dat Rabobank Rotterdam extra financiële ruimte (een ‘overstand’) creëert op de rekening van Pelliano.
! Bij e-mail d.d. 22 februari 2013 (Productie 6) schrijft Rabobank Rotterdam:
!
“De betaling naar The Makers is uitgevoerd. Jullie hebben nu dus een overstand van EUR 25K. De formalisatie van de overstand (en verhoging naar EUR 205K) wordt maandag geformaliseerd, er wordt nu aan gewerkt in ieder geval. Hoe de tijdelijke overstand wordt ingelopen hangt af van de liquiditeitsprognose die Karl aan het opstellen is voor mij. Succes met het voorbereiden van de salespitch dit weekend en maandag hebben wij contact over de formalisatie van de overstand.”
27.
28.
29.
30.
! Bij e-mail d.d. 28 februari 2013 (Productie 7) schrijft Rabobank Rotterdam: ! !
“Zullen wij morgen de stukken tekenen voor het overstandskrediet? Dan kunnen we gelijk doornemen hoe het krediet is ingestoken en hoe we de voortgang in de gaten houden. Ik had gehoopt dat de stukken vandaag reeds klaar waren maar dat is helaas niet gelukt, vanmiddag is de formele goedkeuring verleend”.
Het wordt Pelliano toegestaan om in de periode van 1 maart 2013 tot 1 juni 2013 een tijdelijke overstand van € 45.000,00 te hebben op haar rekening. De afspraken zijn vastgelegd in een brief. (Productie 8)
! Bij e-mail d.d. 5 maart 2013 (Productie 9) schrijft Rabobank Rotterdam: ! !
“Het extra krediet van EUR 45.000 is verwerkt op de rekening. Jullie kunnen hier (verstandig) gebruik van maken.”
Hieruit komt het beeld van een schuldbewuste Rabobank Rotterdam naar voren; van een bank die (in deze fase nog wel) meedenkt over een herstel van de eerder gemaakte fouten. Echter: de aflossingsdruk van Pelliano blijft ook met de nieuwe overstand onverminderd hoog. Het extra krediet blijkt in feite geen oplossing, nu door de extra aflossingen in die periode ook de aflossingsdruk groeit. De extra ruimte wordt in feite ook gebruikt om aan de (groeiende) aflossingsverplichting te
(!7)
voldoen en daarmee wordt niet meer liquiditeit gecreëerd, zoals bedoeld was. Pelliano verzoekt Rabobank Rotterdam hier rekening mee te houden.
31.
!
Bij e-mail d.d. 24 april 2013 (Productie 10) bevestigt Rabobank Rotterdam haar overleg over verlichting van de aflossingsdruk:
! 32.
!
Bij e-mail d.d. 26 april 2013 (Productie 11) herhaalt Pelliano dat de huidige aflossingen niet haalbaar zullen zijn:
!
33.
“Ik heb overlegd met Dorothé voor de mogelijkheden voor een uitstel van de aflossingen. Wij spreken graag af om door te nemen waar jullie nu staan en welke mogelijkheden er zijn.”
!
“Wat voor ons wel van cruciaal belang is, is met name de eerste aflossing die eind deze maand natuurlijk al gaat lopen. De dip in liquiditeit van de afgelopen en komende maanden valt precies in deze twee weken. Een aflossing zou - zoals bij ons allemaal bekend - nu flink verkeerd vallen. Pelliano groeit goed – verdiend [sic] tienduizenden euro's per maand in de afgelopen periode - maar kan een beperking in werkkrediet (minus EUR 15.000) plus een aflossing (van EUR 11.000) net niet aan. Als wij maandag met elkaar in gesprek gaan, is dat hiervoor niet te laat? Het zou zonde zijn het fundament onder de groei naar break-even nu te doorbreken.”
Op 29 april 2013 doet Pelliano aan Rabobank Rotterdam een concreet financieringsverzoek, dat de kennelijk onhoudbare financieringsdruk zou moeten verzachten, zodat de startup een redelijke kans maakt haar doelstellingen alsnog waar te maken.
! !
Onbereikbaarheid en onwelwillendheid Rabobank Rotterdam
!
34.
Na dit financieringsverzoek zal Rabobank in de (cruciale) maanden mei en juni 2013 onbereikbaar zijn. Let wel: dat is een radiostilte van meer dan 60 dagen. Dit ondanks vele e-mails, telefoons en sms’jes van Pelliano en ondanks de urgentie van de financieringsdruk. Bij e-mail d.d. 29 mei 2013 (Productie 12) schrijft Pelliano bijvoorbeeld aan Rabobank Rotterdam (i.e. aan Bulthuis):
!
“Al enkele weken probeer ik - sinds ons fijne gesprek - contact met jou te zoeken. Graag zou ik de situatie met je willen afstemmen omdat er positieve ontwikkelingen blijven plaatsvinden bij Pelliano. [...] Zoals afgestemd is het wel van cruciaal belang dat wij in de tussentijd samen de liquiditeit in stand proberen te houden voor noodzakelijke kosten als inkopen, salaris en basale vaste kosten. Omdat de eerste aflossing nog niet is teruggedraaid en het werkkrediet nog niet is aangepast, kunnen wij op dit moment de vaste kosten niet meer overmaken. Gezien de potentie die wij samen zien, lijkt me dit zorgelijk voor de continuïteit van de onderneming. Acuut zouden wij deze week het terugdraaien van de eerste aflossing nodig
(!8)
hebben, om een aantal kosten te kunnen overmaken. Is het mogelijk snel met mij contact op te nemen?”
35.
! Bij e-mail d.d. 31 mei 2013 (Productie 13) schijft Pelliano: !
“Het meest vervelende vind ik dat ik snel wil schakelen over nieuwe updates met betrekking tot investeerders, de laatste financiële stand van zaken en de liquiditeit. Hierover krijg ik echter al enkele weken geen contact met Veronique of één van jouw andere medewerkers. Iets wat ik niet gewend ben tijdens onze fijne samenwerking tot nu toe.”
36.
37.
! Bij e-mail d.d. 2 juni 2013 (Productie 14) schrijft Pelliano: ! !
Rabobank Rotterdam geeft nog alsmaar geen (inhoudelijke) reactie. En wanneer zij wel (mondjesmaat) reageert, dan wil zij enkel meer informatie van Pelliano. Pelliano schrijft daar bij e-mail d.d. 27 juni 2013 over:
!
38.
“Wij bespraken vorige keer - om de acute druk van de ketel te halen - het terugdraaien van de eerste aflossing. Gezien de ontstane situatie na enkele weken radiostilte, vroeg ik mij af of dit wel te regelen is voor woensdag? Ik heb anders een serieus probleem met een aantal cruciale partijen, die ik nu aan het lijntje moet houden.”
!
“Rabobank Rotterdam moet zich naar ons idee inmiddels wel realiseren dat telkens maar om méér informatie vragen, zonder bijbehorende actie, over en weer uiteindelijk ontoereikend is. Rabobank Rotterdam is volledig op de hoogte van de urgentie. Het wekt bevreemding als de enige communicatie na maandenlang stilzwijgen - wederom neerkomt op nieuwe informatieverzoeken. Van uitstel komt afstel (of erger).”
Op 29 juni 2013 houdt Pelliano dan een presentatie voor Rabobank Rotterdam waarin zij uiteenzet hoe de problemen van de gemiste kerstomzet naar haar idee opgelost kunnen worden. Terzijde: eigenlijk zou Rabobank Rotterdam deze problemen moeten oplossen – zij heeft die immers met haar tekortkoming zelf veroorzaakt. Hoe het ook zij: partijen komen gezamenlijk tot de overeenstemming dat Pelliano zal op zoek gaan naar externe investeerders (angel investors) om extra kapitaal aan te trekken in ruil voor aandelen. (als Productie 15 worden de PowerPoint sheets van de presentatie overgelegd).
! !
Plotselinge overdracht naar Bijzonder Beheer
!
39.
Op 1 juli 2013 volgt dan wederom een gesprek tussen Rabobank Rotterdam en Pelliano. Bij aankomst blijkt dat Rabobank Rotterdam Pelliano heeft ondergebracht bij haar Afdeling Bijzonder Beheer (hierna: ‘Bijzonder Beheer’). Daarbij zijn tijdens het gesprek twee nieuwe personen aanwezig, te weten: mevrouw Driebeek en de heer Mulder. Tijdens het overleg wordt gesproken over de financiële situatie van
(!9)
Pelliano. Het eerdere financieringsverzoek d.d. 28 april wordt herhaald en de lopende en aankomende investeringsvoorstellen van externe partijen worden besproken.
!
40.
Vanaf dat moment is een ommekeer in de opstelling van Rabobank Rotterdam duidelijk. Dit wordt duidelijk met de brief die Mulder enkele dagen later stuurt (d.d. 4 juli 2013, Productie 16). Ten eerste valt de snelheid van communiceren op. Waar communicatie met Rabobank Rotterdam onmogelijk bleek, wordt er nu met Bijzonder Beheer wel vlot gecommuniceerd. De inhoud van de communicatie is echter van geheel andere aard. Waar Rabobank Rotterdam constructief (en schuldbewust) meedacht met Pelliano, is dat bij Bijzonder Beheer subiet afgelopen. Bijzonder Beheer gebruikt (voor het eerst) termen als ‘zeer zorgwekkend’ en geeft het startsein voor een ramkoers die uiteindelijk tot de afgrond van Pelliano zal leiden.
!
41.
De handelswijze van Bijzonder Beheer is als volgt samen te vatten: (a) geen bereidheid om te luisteren naar Pelliano of om in samenspraak te zoeken naar een oplossing voor de (nota bene: door de schuld van Rabobank Rotterdam zelf) ontstane situatie; (b) geen ruimte voor Pelliano om feitelijke onjuistheden en onjuiste aannames binnen Bijzonder Beheer te corrigeren; en (c) geen consistente dossierbewaking en geen vast aanspreekpunt.
!
Terzijde: deze opstelling van Bijzonder Beheer is overigens in lijn met de vele klachten van het MKB zoals verwoord in de Autoriteit Financiële Markten verkenning ‘Bijzonder Beheer door banken’, medio 2014. AFM is naar aanleiding van deze vele klachten een verkennend onderzoek gestart naar het bijzonder beheer van zakelijke kredieten door banken. Zij is dit onderzoek gestart naar aanleiding van uitkomsten van de verkenning naar dienstverlening van banken aan het MKB en signalen die de AFM heeft ontvangen van MKB-ondernemingen en andere stakeholders. Het onderzoek spitst zich toe op de manier waarop banken het klantbelang centraal stellen. AFM zal onder meer de wijze waarop banken omgaan met de algemene voorwaarden en de informatieverstrekking, inclusief de toegang van de klant tot het kredietdossier. Zie Productie 17, waarin de Tweede Kamer over dit onderzoek wordt geïnformeerd.
! ! Hardline opstelling Bijzonder Beheer ! 42.
Bijzonder Beheer stelt in haar brief direct dat er aanvullende zekerheden zullen moeten worden geboden in de vorm van verpanding van de merknaam en domeinnaam van Pelliano. Pelliano reageert op de brief: (d.d. 8 juli 2013 Productie 18)
-
!
ze herhaalt haar financieringsverzoek; ze verzoekt om extra uitleg met betrekking tot de verzochte verpanding; ze nuanceert de weergave van het gesprek dat de heer Mulder geeft in zijn brief; ze geeft een verdere toelichting op de lopende investeringstrajecten;
(!10)
43.
ze reageert met betrekking tot de opmerking van de heer Mulder over de communicatie tussen partijen; ze spreekt haar vertrouwen uit over de toekomst.
!
In een reactie geeft Bijzonder Beheer (Mulder) aan dat de verpandingsakte, ongeacht het hernieuwde financieringsverzoek, binnen een dag ondertekend retour gestuurd dient te worden. (d.d. 9 juli 2013 Productie 19)
!
44.
Tijdens een gesprek d.d. 16 juli 2013 stelt Bijzonder Beheer dat zij alleen bereid is om extra middelen beschikbaar te stellen als daar aanvullende zekerheden in de vorm van een borgtocht van € 32.000,00 per aandeelhouder, dus € 96.000,00 in totaal tegenover staan. Het gaat dus om borgtochten in aanvulling op de reeds afgegeven € 150.000,00 aan borgtochten.
!
45.
De bedragen zijn, zeker voor jonge startup ondernemers, enorm. Pelliano kan hiermee dan ook niet akkoord gaan. Ook de voorgestelde nieuwe aflossingsdruk is niet haalbaar. In een reactie per mail d.d. 19 juli 2013 stelt Pelliano niet akkoord te kunnen gaan met de voorwaarden. (Productie 20) In de e-mail rekent Pelliano voor dat Rabobank Rotterdam al genoeg zekerheden heeft. Pelliano doet een nieuw voorstel wat beter recht doet aan de huidige situatie en ook haalbaar is.
!
46.
Bij brief van 24 juli 2013 gaat Bijzonder Beheer niet inhoudelijk in op de brief van Pelliano. Bijzonder Beheer dringt aan op het accepteren van het voorstel van 16 juli 2013, met de aanvullende borgtochten als voorwaarde (Productie 21). Het is blijkens de brief slikken of stikken:
! !
47.
“Indien u niet voor genoemde datum aan dit verzoek c.q. sommatie voldoet zal de bank haar kredietverlening heroverwegen waarbij opzegging een reële optie is.”
Op initiatief van Pelliano komen partijen op 30 juli 2013 bijeen voor een continuïteitsoverleg. Bij dit gesprek zijn namens Bijzonder Beheer de heer E. Modderkolk en mevrouw L. Driebeek aanwezig. Mulder – de verantwoordelijke voor Pelliano’s dossier en de man met wie alle inhoudelijke gesprekken tot dan toe hebben plaatsgevonden – blijkt dan met vakantie te zijn. Een dossieroverdracht heeft niet plaats gevonden, en bij het team van Bijzonder Beheer ontbreekt dan ook de vereiste feitelijke kennis.
!
48.
Namens Pelliano zijn Pelle, een juridisch expert (de heer Buyserd) en bancair expert (de heer Godschalk) aanwezig.
49. -
! Tijdens het gesprek: !
weigert Bijzonder Beheer het feitencomplex te bespreken (ook bij herhaling). In de woorden van E. Modderkolk “Het lijkt mij niet zo nuttig in te gaan op feiten, want daar ben ik zelf niet bij betrokken geweest”;
(!11)
-
-
-
-
50.
51.
52.
53.
weigert Bijzonder Beheer haar voorstel d.d. 16 juli 2013 te onderbouwen. In de woorden van E. Modderkolk “U moet er maar op vertrouwen dat wij ons verzoek tot extra persoonlijke borgtochten goed hebben berekend”; weigert Bijzonder Beheer in te gaan op de calculatie van de door Pelliano ingeschakelde bancaire expert, waaruit klip en klaar blijkt dat Rabobank Rotterdam het obligo onjuist berekend had – zelfs uitgaande van de fictie dat de zekerheden van Rabobank Rotterdam EUR 0,= waard zouden zijn; weigert Bijzonder Beheer aan te geven of zij sinds 1 juli 2013 nu wel of geen perspectief zag voor Pelliano; weigert Bijzonder Beheer aan te geven hoe zij kon verdedigen dat zij sinds 1 juli 2013 – bij gelijkblijvende c.q. voorzienbare omstandigheden – plots een geheel andere koers is gaan varen; stelt Bijzonder Beheer dat haar “voorstel” d.d. 16 juli 2013 weliswaar ingetrokken was door haar daaropvolgende bedreiging met opzegging, maar dat zij het “voorstel” d.d. 16 juli 2013 weer (voorwaardelijk) op tafel zou leggen, namelijk voor zover Pelliano het zou willen accepteren.
! Een gespreksverslag wordt overgelegd als Productie 22. !
Bijzonder Beheer dringt een dag later per brief (d.d. 31 juli 2013, Productie 23) nogmaals aan om akkoord te gaan met het voorstel en de aanvullende borgtochten.
!
Pelliano reageert in een uitgebreide brief (d.d. 4 augustus 2013, Productie 24) op het continuïteitsoverleg en de brief van 31 juli 2013. Zij probeert Bijzonder Beheer op de hoogte te brengen van de feiten en de voorgeschiedenis met Rabobank Rotterdam. Terzijde: in de communicatie bleek dat Bijzonder Beheer niet op de hoogte was van de (zeer relevante) feiten rondom de krediet verstrekking. Bijzonder Beheer wist klaarblijkelijk niet dat (a) Rabobank Rotterdam als durfkapitalist was opgetreden, (b) Rabobank Rotterdam haar krediet (veel) te laat had verstrekt (en daarmee de huidige financiële problemen had veroorzaakt), en (c) Rabobank Rotterdam en Pelliano hadden afgesproken dat Pelliano ruimte zou krijgen om te zoeken naar business angels (die het krediet van Rabobank Rotterdam zouden overnemen).
!
Pelliano blijft – ondanks de ramkoers van Bijzonder Beheer – op constructieve wijze zoeken naar een oplossing. Pelliano zet uiteen dat zij nu, in het licht van de voorgeschiedenis, op zoek is naar nieuwe externe investeerders. Zij benadrukt dat zij die route ook al was overeengekomen met Rabobank Rotterdam vóórdat Bijzonder Beheer in beeld kwam (zie ook paragraaf 38, hiervoor). De opstelling van Bijzonder Beheer behelst een niet-nakoming van die afspraak. En Pelliano stelt dan ook dat zij het recht heeft om de komende maanden die investeerders te zoeken, en dat Bijzonder Beheer haar daar (financiële) ruimte voor dient te geven. Pelliano formuleert ook een concreet nieuw (tegen)voorstel aan Bijzonder Beheer.
!
Bijzonder Beheer reageert bij d.d. 6 augustus 2013 (Productie 25). Ze gaat (weer) niet inhoudelijk in op de voorgeschiedenis die Pelliano d.d. 4 augustus 2013 heeft
(!12)
geschetst. Maar kennelijk is de boodschap wel (een beetje) aangekomen, want Bijzonder Beheer gaat wel in op het voorstel van Pelliano. Daaruit kan enkel een (impliciete) schulderkenning worden afgeleid (immers de hardline trend van Bijzonder Beheer wordt hier doorbroken; en Bijzonder Beheer is voor het eerst bereid te zoeken naar een constructief vervolg). Per punt geeft zij aan wel of niet akkoord te zijn.
! 54.
Akkoord nabij Pelliano schrijft in reacties d.d. 8 en 9 augustus 2013 op de goede weg te zijn. Bij e-mail d.d. 8 augustus 2013 (Productie 26) laat Pelliano aan Bijzonder Beheer weten dat partijen bijna een wederzijds aanvaardbare oplossing hebben gevonden:
!
55.
!
Bij e-mail d.d. 9 augustus 2013 (Productie 27) laat Pelliano weten dat er opnieuw een belangrijke crediteur mee wil werken aan het investeringstraject:
!
56.
“Afgezien van 1 aan te passen punt door een verschrijving en verduidelijking van een andere zaken, denk ik dat we deze week de bancaire zaken voor Pelliano samen op de rit kunnen zetten. Zie de brief in de bijlage van deze mail.”
!
“Vandaag heeft er zich nog een bescheiden succes voorgedaan wat als aanvulling op onze brief kan worden beschouwd van 8 augustus 2013. Een belangrijke crediteur (Fashion Wheels - onze logistieke dienstverlener) is bereid zijn vordering achter te stellen om vrij baan te geven aan de groei van Pelliano in samenwerking met een consortium van investeerders. Ik citeer hierbij de CTO van Fashion Wheels: "Ik heb nu ook je bijlage eens goed doorgelezen en de ontwikkelingen stemmen mij zeer positief! Goed bezig. Ten aanzien van je voorstel kan ik kort en bondig zijn. Akkoord met een achtergestelde lening op ons openstaande bedrag voor een rentepercentage op jaarbasis van 7,5% (oftewel 0,625% p/mnd). Succes met de laatste meters!" Ik kijk er naar uit een definitief akkoord van de Rabobank te kunnen melden aan gegadigden investeerders, zodat ik samen met onze adviseurs tot een deal kan proberen te komen.”
Dan blijkt door middel van een out-of-office reply van Bijzonder Beheer dat nu mevrouw L. Driebeek nu met vakantie is tot begin september 2013 (eerder was dat Mulder). Pelliano was nergens van op de hoogte gebracht. Na dit bericht van 9 augustus 2013 is het lange tijd stil bij Bijzonder Beheer.
57.
!Op 21 augustus 2013 laat Bijzonder Beheer dan plots weten dat Pelliano de
58.
!De volgende dag volgt eerst een telefoongesprek tussen Pelle en Mulder. Mulder
volgende dag om 10.00 uur op haar kantoor wordt verwacht. De bedoeling is volgens Rabobank Rotterdam een gesprek over “afwikkeling”.
geeft aan dat de bank niet langer wil wachten en stelt dat het aanbod moet worden geaccepteerd omdat anders de kredietfaciliteit wordt opgezegd. Een gespreksverslag van het telefoongesprek wordt overgelegd als Productie 28. (d.d. 22 augustus 2013)
(!13)
!
59.
Pelliano haast zich om nog diezelfde dag per brief te reageren, uit angst dat Rabobank Rotterdam de financiering opzegt. De brief wordt overgelegd als Productie 29 (d.d. 22 augustus 2013). Sommaties Pelliano, vernietiging borgtochten
!
60.
Pelliano sommeert hierna Rabobank Rotterdam haar voornemen om de financiering op te zeggen te staken en haar in staat te stellen het (met Rabobank Rotterdam reeds afgestemde) lopende traject met externe investeerders af te ronden. Rabobank Rotterdam dient Pelliano een reële termijn te gunnen om tot een concrete oplossing te kunnen komen. Als de financiering nu wordt opgezegd zal dit tot grote schade lijden bij Pelliano, haar werknemers, haar crediteuren en bij Rabobank Rotterdam zelf.
!
61.
In diezelfde brief geven de borgen (waaronder Pelle en Damme) aan de overeengekomen borgtochten (voorwaardelijk) te vernietigen wegens dwaling ex art. 6:228 BW. Pelle en Damme hebben gedwaald ten aanzien van de werkelijke bereidheid van Rabobank Rotterdam om Pelliano te financieren. Zij verwachtten (en: mochten verwachten) dat Rabobank Rotterdam wist waar ze aan begon toen ze besloot een startup te financieren met de daaraan inherent gekoppelde onzekerheden. Pelle en Damme zijn ervan uitgegaan (en: mochten ervan uitgaan) dat Rabobank Rotterdam als bank en als professionele partij een juiste inschatting heeft gemaakt over onder meer zaken als de financieringsdruk. Per brief van 3 oktober 2013 wordt het voorwaardelijke karakter van de vernietiging ingetrokken. (Productie 30)
! !
On hold
!
62.
Uiteindelijk is het pas op grond van een verzoek van de heer W. Jiskoot (oud bestuurder van ABN Amro) (Productie 31) aan bestuursvoorzitter van Rabobank Rotterdam, de heer C. Beerman, dat Rabobank Rotterdam haar initiële afspraak nakomt. Pelliano krijgt alsnog tot 31 oktober 2013 de tijd om tot overeenstemming te komen met investeerders. (Maar later zal blijken dat het kwaad dan al is geschiedt; de vele negatieve uitlatingen van en ervaringen met Rabobank Rotterdam hebben de aantrekkingskracht van Pelliano op andere investeerders verloren doen gaan (en Pelliano biedt hiervan (voor zover nodig) bewijs aan, bijvoorbeeld door het horen van toenmalige potentiële investeerders)).
!
63.
Op 16 september 2013 geeft Pelliano aan investeerders te hebben gevonden. Hoewel de investeerders het team en het bedrijfsplan van Pelliano valide achten, blijken de beoogde investeerders bij nader inzien uiteindelijk niet bereid om te investeren. De investeerders geven als redenen:
-
!
de maandenlange stilstand van het bedrijf; de financiële situatie; de houding en opstelling van Rabobank Rotterdam; en
(!14)
64.
65.
66.
overige inmiddels onoverkomelijke obstakels.
!
Op 9 november 2013 deelt Pelliano mee geen overeenstemming te hebben kunnen bereiken met de investeerders. In een gesprek tussen partijen op 12 november 2013 deelt Rabobank Rotterdam mee dat het eerdere voorstel van de bank uiteindelijk is komen te vervallen omdat de aandeelhouders niet bereid zijn geweest de gevraagde aanvullende zekerheden in de vorm van de borgtochten ter hoogte van € 32.000,00 ieder, af te geven.
!
In navolging van het gesprek zegt Rabobank Rotterdam per brief d.d. 15 november 2013 (Productie 32) de financieringsovereenkomst op. Pelliano wordt 14 dagen de tijd gegeven om haar schuld van meer dan € 400.000,00 terug te betalen. Per brief d.d.18 november 2013 (Productie 33) worden ook de borgen persoonlijk geïnformeerd over de opzegging.
!
Pelliano reageert per brief d.d. 26 november 2013 (Productie 34). Zij herhaalt de vernietiging van de borgtochten en weerspreekt enkele stellingen van Rabobank Rotterdam.
! 67.
68.
69.
Faillissement Op 3 december 2013 wordt Pelliano in staat van faillissement verklaard. Op 6 december 2013 worden Pelle en Damme door de advocaat van Rabobank Rotterdam gesommeerd hun borgtochtverplichtingen na te komen. (Productie 35) Pelle reageert mede namens Damme per e-mail d.d. 11 december (Productie 36). Hij geeft aan dat de borgtochten rechtsgeldig zijn vernietigd.
!
Pelle stelt in de brief nogmaals dat Rabobank Rotterdam toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de financieringsovereenkomst, zoals is vastgelegd in de eerdere brieven aan de bank, en dat verzuim is ingetreden. De door Pelle en Damme geleden schade overstijgt de aanspraak van de bank en zij doen een beroep op verrekening. Verder stelt Pelle nog voor het verdere verloop van het geschil volledige openheid van zaken te willen geven en een open en constructieve houding aan te nemen, in de hoop dat dat een oplossing dichterbij zal brengen.
!
De constructieve houding van Pelle vindt geen weerklank bij Rabobank Rotterdam. De hardline benadering van Bijzonder Beheer wordt moeiteloos voortgezet door haar advocaat. Zij reageert per brief van 20 december 2013 (Productie 37), en laat blijken dat een minnelijke regeling geen optie zal zijn. Rabobank Rotterdam (i.e. haar advocaat) stelt rechtsmaatregelen te zullen treffen als niet betaald wordt of geen betalingsregeling wordt voorgesteld. Daarna besluit Rabobank Rotterdam Pelle en Damme te dagvaarden.
! !
Personele stoelendans
!
(!15)
70.
Terugblikkend op de feiten, hebben Pelle en Damme nog steeds niet volledig kunnen reconstrueren wie binnen Rabobank Rotterdam en Bijzonder Beheer hun dossier nu hebben behandeld. Wellicht weet Rabobank Rotterdam dat ook zelf niet. Hierna volgt (omwille van het overzicht) een chronologische weergave waarop het dossier van Pelliano is behandeld.
-
-
71.
! ! III.
A. 72.
!
Het dossier wordt in eerste instantie door mevrouw V. Bulthuis behandeld, met wie het contact goed is. Vanaf 28 april 2013 schakelt Rabobank Rotterdam D. Lesaunier in. Bij e-mail van 24 juni 2013 wordt een aanvraag overgedragen naar S. Lam in. In de e-mail staat: “In de cc staat mijn collega Samantha Lam, zij werkt de aanvraag uit en kan eventueel contact met jou opnemen bij vragen. De vragen zijn vrij uitgebreid omdat Samantha nieuw betrokken is bij jullie”. Rabobank Rotterdam schakelt daarna T. Mulder, vast contactpersoon, en L. Driebeek in. V. Bulthuis en S. Lam verdwijnen uit beeld. Bij een cruciaal overleg op 30 juli 2013 is T. Mulder afwezig en verschijnt E. Modderkolk in zijn plaats. Daarna blijkt tijdens een telefoongesprek d.d. 22 augustus P. van Wijk met het dossier van doen te hebben, maar hij blijkt geen dossierkennis te bezitten. In augustus en september, twee cruciale maanden, zijn achtereenvolgens T. Mulder en daarna L. Driebeek op vakantie.
!
Rabobank Rotterdam heeft Pelliano in de zeven maanden dat de samenwerking duurde zeven verschillende contactpersonen toegewezen. Nieuwe contactpersonen waren niet goed op de hoogte van de feiten of van de voorgeschiedenis. Zij waren daar soms ook niet in geïnteresseerd. Medewerkers van Bijzonder Beheer bleken niet op de hoogte te zijn van de stappen en adviezen van een door hun eigen afdeling ingeschakelde consultant. Een aantal personen bleek op een bepaald moment niet langer in hun functie werkzaam te zijn. Steeds weer: zonder enige communicatie hierover aan Pelliano, Pelle of Damme. Het moge duidelijk zijn dat beslissingen over de toekomst van Pelliano, haar werknemers en haar crediteuren door Rabobank Rotterdam werden genomen zonder dat men goed op de hoogte was van de relevante feiten en omstandigheden.
Nakoming borgtochten en verwijten van Rabobank Rotterdam aan Pelle
! ! Inleiding: Borgtochten en verrekening !
Pelle en Damme reageren hierna (in par 75 t/m 92) op de stellingen van Rabobank Rotterdam omtrent de borgtochten. Kort gezegd komt dat neer op het volgende:
!
-
Rabobank Rotterdam stelt in haar dagvaarding dat de borgtochten bij het aangaan van de financiering op 15 oktober 2012 op rechtsgeldige wijze tot
(!16)
stand zijn gekomen. Pelle en Damme betwisten dit en stellen dat de borgtochten inmiddels buitengerechtelijk zijn vernietigd.
!
-
!
-
Pelle en Damme doen verder een beroep op verrekening, aangezien Rabobank Rotterdam toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de financieringsovereenkomst en verzuim is ingetreden. Pelliano heeft hierdoor schade geleden. Pelle en Damme kunnen een beroep doen op de vordering van Pelliano en zijn verrekeningsbevoegd. Pelle en Damme stellen verder dat Rabobank Rotterdam jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door de op Rabobank Rotterdam rustende zorgplicht te schenden. Ook op basis van deze vordering hebben Pelle en Damme een verrekeningsbevoegdheid.
!
B. Inleiding: Verwijten Rabobank Rotterdam aan Pelle 73.
!
Pelle reageert hierna (in par 93 t/m 102) op de stellingen van Rabobank Rotterdam omtrent de (pretense) onrechtmatige daad van Pelle. Kort gezegd komt dat neer op het volgende:
!
-
!
-
74.
Rabobank Rotterdam stelt dat Pelle in het licht van het faillissement op onrechtmatige wijze de verkoopopbrengst van de aan Rabobank Rotterdam verpande voorraad heeft omgeleid. Pelle betwist dat hij onrechtmatig heeft gehandeld, dat Rabobank schade heeft geleden en dat eventuele schade hem is toe te rekenen. Rabobank Rotterdam stelt verder dat Pelle in het licht van het faillissement onrechtmatig gebruik heeft gemaakt van een door Rabobank Rotterdam verstrekte creditcard. Pelle betwist dat hij op onrechtmatige wijze gebruik heeft gemaakt van de creditcard. Pelle stelt (subsidiair) dat hem geen ernstig verwijt daarover kan worden gemaakt.
!
Pelle en Damme zullen hieronder uitgebreider ingaan op hun verweren. Daarna zullen Pelle en Damme hun eigen vorderingen toelichten in een eis in reconventie.
! Sub A. Borgtochten en verrekening ! ! Totstandkoming borgtochten ! 75.
Pelle en Damme stellen dat de borgtochtovereenkomsten niet rechtsgeldig tot stand zijn gekomen. In een vergevorderde fase van het financieringstraject wordt
(!17)
door Rabobank Rotterdam in haar voorstel de voorwaarde gesteld dat de aandeelhouders van Pelliano, waaronder Pelle en Damme een borgstelling dienen af te geven zodat Rabobank Rotterdam aanspraak kan maken op de Staatsgarantie en ook de rest van de financiering met een zekerheid is afgedekt. Zoals in Producties 3 te lezen is, gaat het om een summierlijk toegelichte voorwaarde voor de financiering.
! 76.
Particuliere borg Pelle en Damme betwisten overigens dat het in dit geval gaat om een zuiver zakelijke borgstelling. In de beoordeling of sprake is van een zakelijke of particuliere borg zal rekening moeten worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Het gaat in het geval van Pelle en Damme in beginsel om afzonderlijke minderheidsaandeelhouders die akkoord zijn gegaan met de extra voorwaarde van de borgstelling, zodat Rabobank Rotterdam in eerste instantie aanspraak kon maken op de Staatsgarantie. Het gaat hier dus niet om een zuivere zakelijke borgstelling. Op een professionele kredietverlener zoals een bank rust dus tegenover de particuliere borg een mededelingsplicht: hij behoort de borg omtrent de risico’s die aan borgstelling zijn verbonden, voor te lichten.6
! 77.
78.
79.
80.
Vernietiging Los van het feit dat Pelle en Damme stellen dat de borgstelling gekwalificeerd moeten worden als een particuliere borg, zijn de borgovereenkomsten vernietigd wegens dwaling. Een door een particulier aangegane overeenkomst van borgtocht kan wegens dwaling vernietigbaar zijn, indien de borg bij het vormen van zijn oordeel omtrent de kans dat hij tot nakoming kan worden verplicht, is uitgegaan van een zodanige verkeerde voorstelling van zaken dat hij, indien hij een juiste voorstelling zou hebben gehad, niet bereid zou zijn geweest de borgtocht te verlenen.
!
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 juni 19947 geoordeeld dat indien de dwaling van de borg ter zake van de financiële positie van de schuldenaar, voor wiens schuld de borgtocht tot zekerheid strekt, is te wijten aan de wederpartij van de borg in dier voege dat zij is teweeg gebracht door gedragingen van die wederpartij zoals bedoeld in artikel 6:228 lid 1 onder a en b BW, de dwaling voor rekening van de wederpartij behoort te blijven, ongeacht of sprake is van een particuliere of professionele borg.
!
In casu hebben de borgen Pelle en Damme gedwaald ten aanzien van de gedragingen van Rabobank Rotterdam over de werkelijke bereidheid om Pelliano te financieren.
!
Rabobank Rotterdam schond, naar achteraf duidelijk werd, jegens de jonge, onervaren ondernemers tevens een op haar rustende bijzondere zorgplicht hen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Zij
6
Hoge Raad 1 juni 1990, NJ 1991, 759; (Van Lanschot/Bink).
7
Hoge Raad 3 juni 1994, NJ 1997, 287; (Direktbank/Breda).
(!18)
had een verstrekkende mededelingsplicht. In plaats daarvan heeft Rabobank Rotterdam zich geafficheerd als de ideale partner en durfkapitalist voor Pelliano op dat moment. Rabobank Rotterdam heeft een uitgebreid onderzoek naar de financiële conditie van Pelliano gedaan en zij beschikte over alle relevante stukken.
81.
82.
!
Rabobank Rotterdam wist of behoorde als professionele kredietverstrekker te weten dat de omzetprognoses van de startup Pelliano naar haar aard onzeker waren. Rabobank Rotterdam had op dat moment moeten aangeven dat zij bij de minste of geringste tegenslag een ander, streng regime zou gaan toepassen (door tussenkomst van Bijzonder Beheer). Voor dat scenario had Rabobank Pelle en Damme moeten waarschuwen. De risico’s waren voor Rabobank Rotterdam voorzienbaar en zij had hierop bedacht moeten zijn.
!
Indien Rabobank Rotterdam Pelle en Damme op het moment van totstandkoming een juiste voorstelling van zaken had gegeven waren zij niet akkoord gegaan met de borgstelling. Pelle en Damme hebben bij de totstandkoming van de borgovereenkomst gedwaald en waren dus bevoegd de overeenkomst buitengerechtelijk te vernietigen.
! 83.
84.
85.
86.
Verrekening In het geval dat Uw Rechtbank oordeelt dat de borgovereenkomsten rechtmatig tot stand zijn gekomen en deze niet buitengerechtelijk zijn vernietigd, stellen Pelle en Damme aanspraak te kunnen maken op verrekening ex artikel 6:127 BW.
!
Rabobank Rotterdam is jegens Pelliano toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar financieringsovereenkomst (zie ook de eerder uiteengezette feiten). Verzuim was ook ingetreden (nakoming was immers blijvend onmogelijk, ex art. 6:81 BW). Dus Pelliano is (sowieso) tot verrekening bevoegd.
!
Maar ook Pelle en Damme zijn tot verrekening bevoegd. Zij kunnen als borg op grond van art. 7:852 BW deze vordering inroepen tegen Rabobank Rotterdam. Rabobank Rotterdam stelt dat de bepaling niet van toepassing is wegens de van toepassing verklaarde voorwaarden van de overeenkomst, maar dat gaat niet op nu dit geval dwingend recht betreft (waar niet van kan worden afgeweken). Pelle en Damme moeten in dit geval gezien worden als particuliere borgen, zodat art. 7:852 BW van toepassing is.
!
De door Pelliano geleden schade is (overigens) groot en zal eventueel in een latere procedure moeten worden vastgesteld. De vordering van Pelliano die Pelle en Damme kunnen inroepen overstijgt ook de aanspraken van de bank jegens hen.
! !
Onrechtmatig handelen jegens Pelle en Damme
!
(!19)
87.
88.
Rabobank Rotterdam heeft een zorgplicht jegens Pelle en Damme (zie (met name) artikel 4:24a Wet financieel toezicht (‘Wft’), (maar ook: 4:19 Wft, 4:24 Wft en 4:25 Wft). In nr. II hiervoor is uiteengezet dat Rabobank Rotterdam haar zorgplicht jegens Pelle en Damme heeft geschonden. Die schending moet worden gekwalificeerd als een onrechtmatige daad (ex art. 6:162 BW).
!
Pelle en Damme hebben als gevolg van het handelen van Rabobank Rotterdam ook schade geleden. Zij hebben meer dan een jaar lang een grote hoeveelheid geld, tijd en energie in de onderneming gestoken. Die investering is nu teniet gegaan en dat kwalificeert als schade (ex art. 9:96 BW). Ook uit dien hoofde doen Pelle en Damme hiermee een beroep op verrekening.
! ! Eigen schuld, redelijkheid en billijkheid, onvoorziene omstandigheden ! 89.
90.
91.
92.
Pelle en Damme doen tevens een beroep op (a) eigen schuld van Rabobank Rotterdam (ex art. 6:101 BW). Gelet op de hiervoor geschetste feiten, staat het vast dat de tegenvallende financiële resultaten van Pelliano zijn veroorzaakt door de te late financiering van Rabobank Rotterdam. De schade die Rabobank Rotterdam nu als gevolg daarvan stelt te lijden, is veroorzaakt door haar eigen handelen. Die schade is haar eigen schuld, en zij dient dan ook voor haar eigen rekening te blijven.
!
Pelle en Damme doen ook een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (ex art. 6:248 lid 2 BW). Ondanks de (vroege) wanprestatie van Rabobank Rotterdam, hebben Pelle en Damme er alles aan gedaan om Pelliano alsnog tot een goed einde te brengen. Dat Rabobank Rotterdam nu de borgen aanspreekt leidt gezien alle omstandigheden, maar vooral gezien de omstandigheid dat het faillissement haar mede kan worden verweten, tot een onaanvaardbare hoge last bij Pelle en Damme. De redelijkheid en billijkheid gebiedt dat de borgstelling buiten toepassing moet worden verklaard.
!
De omstandigheden die hebben geleid tot het opzeggen van de financieringsovereenkomst door Rabobank Rotterdam en het uiteindelijke faillissement van Pelliano, waardoor Rabobank Rotterdam nu Pelle en Damme als borgen aanspreekt, zijn onvoorzien geweest. Deze onvoorziene omstandigheden zijn van dien aard dat Rabobank Rotterdam naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de borgovereenkomst niet mag verwachten. Pelle en Damme verzoeken Uw Rechtbank dan ook om met terugwerkende kracht de borgovereenkomst te ontbinden of te wijzigen ex artikel 6:258 BW en daar desnoods voorwaarden aan te verbinden die Uw Rechtbank gerade acht, zodat de gevolgen voor Pelle en Damme beperkt blijven.
!
Pelle en Damme hebben niet kunnen voorzien dat Rabobank Rotterdam reeds (i) enkele weken na ondertekening van de overeenkomst tekort zou schieten (door te traag het belangrijke krediet beschikbaar te maken), en (ii) enkele maanden na ondertekening van de overeenkomst de hoop zou opgeven in Pelliano, net toen zij
(!20)
investeringen had gedaan en haar financiële middelen minimaal waren. Dat Pelliano de activiteiten zou moeten staken en Rabobank Rotterdam de financieringsovereenkomst opzegde en vervolgens zich tot de borgen zou wenden voor verhaal is ook onvoorzienbaar geweest en leidt tot een onredelijk en onbillijke situatie. Ongewijzigde instandhouding van de borgovereenkomst mag niet worden verwacht.
! ! ! ! ! Sub B. Verwijten Rabobank Rotterdam aan Pelle ! 93.
Rabobank Rotterdam meent dat Pelle jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, door de verkoopopbrengst van de verpande voorraad om te leiden naar een andere bankrekening en gebruik heeft gemaakt van de door Rabobank Rotterdam verstrekte creditcard.
! !
Omleiden verkoopopbrengst
!
94.
95.
96.
97.
In juli kreeg Pelliano te maken met Bijzonder Beheer en heeft zij niet of nauwelijks gebruik kunnen maken van haar kredietfaciliteit. Naar de mening van Pelliano, en Pelle, is een oplossing voor de ontstane situatie altijd nabij geweest. Om Pelliano in de overbruggingsperiode levend te houden heeft Pelle een andere bankrekening moeten openen om een deel van de inkomsten van Pelliano beschikbaar te houden voor de noodzakelijke uitgaven.
!
Pelle betwist (primair) dat deze handelwijze onrechtmatig was. Rabobank Rotterdam was op de hoogte van de handelwijze, zij heeft daar ook mee ingestemd. Pelle biedt hiervan bewijs aan, onder meer door het horen van getuigen (Mulder en Damme).
!
Pelle stelt (subsidiair) dat de handelwijze hem niet is toe te rekenen (ex art. 6:162 lid 3 BW). Zijn handelingen zijn immers het directe gevolg van de onmogelijkheid om met Rabobank Rotterdam te kunnen communiceren (zie ook o.a. nr. 71 hiervoor). Rabobank Rotterdam heeft het er kortom zelf toe gebracht dat Pelle aldus handelde, en de gevolgen daarvan dienen voor haar eigen rekening te blijven. Krachtens de in het verkeer geldende opvattingen dient deze daad in elk geval niet voor rekening van Pelle te komen.
!
Pelle betwist verder dat een causaal verband bestaat tussen zijn handelen en de (pretense) schade van Rabobank Rotterdam. Immers: als Pelliano die bankrekening niet had geopend, zouden de bedrijfsactiviteiten direct moeten worden gestaakt en waren er geen verdere inkomsten meer geweest, ook niet op de bankrekening van Rabobank Rotterdam. De onderneming was dan vermoedelijk in augustus reeds failliet gegaan. De omvang van de verpande
(!21)
bedrijfsmiddelen zou in die situatie niet verschillen van de situatie waarin Pelliano uiteindelijk is geëindigd.
98.
!
De door Rabobank Rotterdam gestelde schade is, mocht er schade zijn (wat door Pelle wordt betwist), tot slot ook het gevolg van het handelen van Rabobank Rotterdam zelf. Ook om die reden kan de schade niet aan Pelle kan worden toegerekend (ex art. 6:101 BW).
! ! ! ! Onrechtmatig gebruik creditcard ! 99.
100.
101.
102.
Pelle heeft in de maanden juni tot augustus op een normale wijze gebruik gemaakt van de door Rabobank Rotterdam verstrekte creditcard. Rabobank Rotterdam meent dat Pelle reeds vanaf juni in de wetenschap is geweest dat Pelliano niet tot terugbetaling in staat zou zijn. Deze stelling is onjuist. Pelle is in de periode dat hij gebruik heeft gemaakt van de creditcard in de volle overtuiging geweest dat Pelliano zou blijven voortbestaan en haar verplichtingen zou kunnen nakomen – en hij mocht die verwachtingen ook hebben, gelet op de stand van de onderhandelingen met Rabobank Rotterdam op dat moment.
!
Pelle betwist dat het gebruik van de creditcard gekwalificeerd kan worden als een ernstig persoonlijk verwijt. Hij heeft in die periode al het mogelijke gedaan het voortbestaan van Pelliano te waarborgen en in die overtuiging gehandeld, waarbij de creditcard is gebruikt. Van een overtreding van de Beklamel-norm is geen sprake, mede omdat Pelle niet wist (en evenmin: behoorde te weten) dat Pelliano enige betalingsverplichting niet zou kunnen nakomen.
!
Als Rabobank Rotterdam van mening is dat reeds op dat moment duidelijk was dat Pelliano haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen, dan had zij daar zelf naar moeten handelen. Rabobank Rotterdam was precies op de hoogte van de situatie van Pelliano. Zij heeft de creditcard nota bene zelf verstrekt. Zij had de verstrekte creditcard bijvoorbeeld onbruikbaar kunnen maken. Dat heeft ze niet gedaan. Rabobank Rotterdam heeft het kennelijk zelf ook voor mogelijkheid gehouden dat (bijvoorbeeld) een investeerder zou worden gevonden of er een andere oplossing nabij was en Pelliano zou blijven voortbestaan.
!
Pelle betwist dat het handelen tot schade zou hebben geleid. Hiervoor geldt hetzelfde als hierboven gesteld met betrekking tot de bankrekening. De uitgaven zijn in die periode gedaan met het oog op de instandhouding van de onderneming. Het ligt op de weg van Rabobank Rotterdam om te bewijzen dat als die uitgaven niet waren gedaan, zij in een betere positie was geweest waarbij zij minder schade had gehad. Met de uitgaven van de creditcard is immers bijvoorbeeld weer voorraad ingekocht, die is verpand aan Rabobank Rotterdam en waarvan inkomsten weer terecht zijn gekomen op de bankrekening van Rabobank Rotterdam.
(!22)
! !
Conclusie
!
103.
Pelle en Damme verzoeken Uw Rechtbank (primair) om de voornoemde vorderingen van Rabobank Rotterdam af te wijzen. Pelle en Damme verzoeken Uw Rechtbank (subsidiair) om de borgovereenkomst buiten toepassing te verklaren en zonodig de borgovereenkomst te ontbinden, geheel danwel gedeeltelijk, met daaraan de voorwaarden te verbinden die Uw Rechtbank gerade acht.
! ! IV.
!
104.
!
105.
EIS IN RECONVENTIE Het handelen van Rabobank Rotterdam (zoals hiervoor (in nr. II) uiteen gezet), dient te worden aangemerkt als een onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW. Rabobank Rotterdam heeft haar wettelijke zorgplichten (onder meer ex artt. 4:24a, 4:19, 4:24 en 4:25 Wft) jegens Pelle en Damme (toerekenbaar) geschonden. Pelle en Damme hebben dientengevolge schade geleden. De feiten die hiervoor (in nr. II) zijn uiteengezet geven daar zonneklaar blijk van. Maar ook voor wat betreft de regels van de financieringsvorm die Rabobank Rotterdam aan Pelliano verstrekte blijkt dat de bank zich anders had dienen op te stellen. Volgens de voorwaarden van het ‘Borgstellingskrediet MKB’,8 de financieringsvorm op grond waarvan Rabobank Rotterdam haar financiering van de staatsgarantie voorzag, had Rabobank Rotterdam de mogelijkheid om de aflossingen uit te stellen. Zij had in het geval van Pelliano zelfs de mogelijkheid om de aflossingen tot twee keer toe met maximaal vier aaneengesloten kwartalen uit te stellen. Rabobank Rotterdam had direct van deze mogelijkheid gebruik moeten maken op het moment dat die behoefte er was. In plaats daarvan draagt Rabobank Rotterdam het dossier over aan Bijzonder Beheer, met alle gevolgen van dien. Op dat cruciale punt moment had Rabobank Rotterdam gebruik moeten maken van de mogelijkheden die de regeling haar bood, in plaats van de situatie te escaleren.
! ! Opzegging kredietovereenkomst: buitenproportioneel en onrechtmatig ! 106.
Uiteindelijk heeft Rabobank Rotterdam de kredietovereenkomst opgezegd. Het traject naar die opzegging is onrechtmatig geweest. Volgens vaste rechtspraak had Rabobank Rotterdam rekening moeten houden met de omstandigheden van het geval en de redelijkheid en billijkheid alvorens zij tot dat besluit had mogen komen.9 Haar besluit moet voldoen aan de eisen van proportionaliteit en
8
Zie bijvoorbeeld: www.rvo.nl/subsidies-regelingen/technologische-innovatie-met-BMKB
9
Hof Arnhem 18 mei 2003, JOR 2003, 267 (Rabobank/Aarding)
(!23)
subsidiariteit, wat inhoudt dat deze maatregelen slechts toegepast zou moeten worden als ultimum remedium. Rabobank Rotterdam had alle omstandigheden van het geval mee moeten laten wegen – maar dat heeft zij niet gedaan.
107.
-
!
De punten die van invloed hadden moeten zijn op de beslissing van Rabobank Rotterdam zijn volgens de rechtspraak:
!
de duur, de mate van exclusiviteit, de omvang en de ingewikkeldheid en het verloop van de kredietrelatie;
!
-
!
een aanmerkelijke afname van de kredietwaardigheid en/of aanmerkelijke toeneming van het bancaire kredietrisico, waarbij met name van belang zal zijn of er voldoende dekking door zekerheid bestaat dan wel kan worden verleend en de mate van waarschijnlijkheid of en in welke omvang deze zal blijven bestaan (alles te stellen op de liquidatiewaarde);
!
-
!
o Pelliano heeft zich als een goed partner gedragen en heeft Rabobank Rotterdam vanaf het begin goed geïnformeerd en deelgenoot gemaakt van de financiële huishouding;
!
of en in welke mate de kredietnemer toerekenbaar is tekortgeschoten (bijvoorbeeld door (structurele en/of ruime) overschrijding van de kredietlimiet);
!
-
o kredietwaardigheid en –risico weken niet aanmerkelijk af van de situatie van enkele maanden daarvoor, er bestond voldoende zekerheid;
het gedrag en de betrouwbaarheid van de kredietnemer alsmede de mate waarin en de tijdigheid waarmee deze de bank op de hoogte heeft gesteld en stelt van alle voor de kredietrelatie relevante omstandigheden;
!
-
o het ging in dit geval om een eenvoudige overeenkomst, die aangegaan is voor een langere termijn en waarvan de relatie nog jong was;
o er is geen sprake geweest van toerekenbaar tekortschieten van Pelliano; voor zover er al van enig tekort schieten sprake zou zijn, dan is die toe te rekenen aan Rabobank Rotterdam zelf;
!
de kans dat de onderneming van de kredietnemer, al of niet na reorganisatie of doorstart, zal overleven en de mate waarin de kredietnemer een reorganisatie heeft opgestart;
!
o tot het moment Rabobank Rotterdam haar verplichtingen onder de financieringsovereenkomst niet nakwam, en vervolgens met Bijzonder Beheer haar ramkoers inzette om uiteindelijk de overeenkomst op te zeggen, was de kans op overleven van Pelliano groot;
!
(!24)
-
welke termijn de kredietnemer krijgt om een andere (huis-)bankier te zoeken en welke ernstige financiële problemen voor de kredietnemer (zullen) ontstaan indien hij zijn financieringsbehoefte niet op korte termijn elders kan onderbrengen;
!
-
!
de wijze van besluitvorming van de bank voorafgaand aan de opzegging en de wijze waarop overleg is gevoerd met de kredietnemer alsook in welke mate de bank de kredietnemer tevoren heeft gewaarschuwd;
!
-
V. 109.
VI. 110.
o (onder meer) gelet op de personele stoelendans bij Rabobank Rotterdam, en de onmogelijkheid voor Pelliano om met Rabobank Rotterdam te communiceren, staat vast dat besluitvorming binnen Rabobank Rotterdam niet toereikend grondig en zorgvuldig is geweest;
!
of de bank door eigen gedragingen (zoals toelating van overschrijding van de kredietlimiet) verwachtingen heeft gewekt;
!
108.
o de ernstige financiële problemen die zijn ontstaan voor Pelliano zijn duidelijk, Rabobank Rotterdam had over alternatieven na moeten denken;
!
o het is duidelijk dat de verwachtingen die Rabobank Rotterdam vanaf het begin heeft gewekt niet overeenkomen met haar feitelijke gedragingen.
Rabobank Rotterdam had al deze overwegingen mee moeten wegen in haar besluit. Had zij dat gedaan, dan was zij tot de conclusie gekomen dat zij de overeenkomst niet op had mogen zeggen. Door dit wel te doen heeft zij onzorgvuldig en dus ook onrechtmatig gehandeld, waardoor Pelle en Damme schade hebben geleden. Voor deze schade is Rabobank Rotterdam aansprakelijk.
! Bewijsaanbod !
Pelle en Damme bieden, doch slechts voor zover op grond van artikel 150 Rv de bewijslast op hen zou rusten, bewijs aan van hun stellingen door alle middelen rechtens.
! Bewijsmiddelen !
Pelle en Damme beschikken onder meer over de stukken welke als producties in de onderhavige procedure worden overgelegd. Pelle en Damme verzoeken – door middel van een apart verzoekschrift aan Uw Rechtbank – in deze procedure om een voorlopig getuigenverhoor, waarbij de voor het handelen van Rabobank Rotterdam verantwoordelijke en overige relevante personen zullen worden verzocht te worden opgeroepen en te verschijnen als getuige in het geding. Het gaat daarbij (onder meer) om de volgende personen (en Pelle en Damme behouden zich het recht voor om deze lijst nader te specificeren of aan te vullen):
!
-
C. Beerman
(!25)
-
! ! ! ! ! ! !
H. Van Vliet V. Bulthuis T. Mulder L. Driebeek E. Modderkolk
MET CONCLUSIE:
! IN CONVENTIE I.
Dat het uw Rechtbank moge behagen eiser in al haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen met veroordeling – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – van eiser in de kosten van dit geding.
! IN RECONVENTIE I.
Te verklaren voor recht, dat gedaagden bevoegd waren de borgtochten van 15 oktober 2012 (buitengerechtelijke) te vernietigen, met als rechtsgevolg dat voornoemde borgtochten tussen partijen door eisers in reconventie zijn vernietigd.
II.
Te verklaren voor recht, dat de borgstelling is te kwalificeren als een particuliere borgstelling.
III. Te verklaren voor recht, dat Rabobank Rotterdam tekort is geschoten in de haar betamende zorgplicht en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld. IV. Te verklaren voor recht dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Rabobank Rotterdam nakoming vordert van de borgtochtovereenkomst. V.
Gedaagde te veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat.
VI. Gedaagde te veroordelen – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van het geding.
! ! (!26)
Advocaat
! ! *****
Deze zaak is in behandeling bij mr. P.J. de Roos,
De Roos Advocatuur B.V., Meeuwenlaan 98, 1021 JL, Amsterdam
T: (020) 303 8880, F: (020) 303 8881, M: (06) 21111282, E:
[email protected]
(!27)
