Eigenrisicodragerschap in de Wet WIA vanuit een bestuursrechtelijk perspectief

Verdieping

Mr. drs. A.M.P. Rijpkema & mr. dr. A. Tollenaar1

Eigenrisicodragerschap in de Wet WIA vanuit een bestuursrechtelijk perspectief 24 Het eigenrisicodragerschap in de Wet WIA leidt tot onduidelijkheid en onzekerheid. Werkgevers moeten onderzoeken of het aantrekkelijk is om eigenrisicodrager te worden. Het UWV beschikt over relevante informatie, maar de werkgever komt dat pas te weten bij de toerekening van uitkeringen. Voor werknemers is onduidelijk in welke hoedanigheid de werkgever hem bejegent. Bovendien trekken eigenrisicodragers zich soms niets aan van bestuursrechtelijke beginselen. Deze onduidelijkheid en onzekerheid kunnen worden weggenomen door werkgevers bij de toestemming gerichter te informeren over de consequenties van het eigenrisicodragerschap en op dat moment te toetsen of de werkgever geschikt is voor het uitoefenen van deze taak.

1.

Inleiding

De rol van de overheid bij de uitvoering van sociale zekerheid voor werknemersrisico’s als ziekte en arbeidsongeschiktheid, is nooit onomstreden geweest. Al bij de eerste Ongevallenwet in 1901 bood de wetgever aan werkgevers de mogelijkheid om zelf het ongevallenrisico te dragen in plaats van deze onder te brengen bij de publiekrechtelijke Rijksverzekeringsbank.2 Zo bezien kan het eigenrisicodragerschap in de Wet WIA, waarbij de werkgever ervoor kiest om zelf het risico op arbeidsongeschiktheid van zijn (ex-) werknemers te dragen, bogen op een lange historie.3 Dit eigenrisicodragerschap heeft aan relevantie gewonnen. Droeg in 2009 nog 20% van de werkgevers zelf het risico, in 2010 was dit percentage gegroeid tot 27% van de werkgevers, gezamenlijk verantwoordelijk voor zo’n 3 miljoen werknemers.4 De populariteit van het eigenrisicodragerschap hangt vermoedelijk samen met de lagere kosten en grotere keuzeruimte die werkgevers ervaren indien zij eigenrisicodrager worden. De eigenrisicodrager verzekert dit risico in begin-

1

Mr. drs. A.M.P. Rijpkema is promovendus bestuursrecht & bestuurskunde te Groningen. Mr. dr. A.Tollenaar is postdoc en universitair do-

2

6

aan, waarin een vaste premie voor de eerste drie jaar wordt gegaran-

E.B.F.F. Baron Wittert van Hoogland, De parlementaire geschiedenis der

deerd

sociale verzekering 1890-1940. Deel I, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink &

ring). 7

5

(www.centraalbeheer.nl/zakelijk/werkgevers-uitstapverzeke-

Zie de Productwijzer verzekering voor WGA-eigenrisicodragers van het

Het eigenrisicodragerschap heeft tot 1996 in de Ziektewet gestaan. Zie

Verbond van Verzekeraars (www.allesoververzekeren.nl/themas/pro-

W.L. Roozendaal, ‘De eigenrisicodrager een bestuursorgaan?’, SMA

ductwijzers/Productwijzer%20verzekering%20voor%20WGA-eigenrisi-

2006, p. 235-245. 4

Centraal Beheer Achmea biedt bijv. de ‘Werkgevers Uitstapverzekering’

cent bestuursrecht & bestuurskunde te Groningen.

Zoon 1940, p. 78 e.v. 3

sel bij een private verzekeraar.5 Deze biedt vaak de mogelijkheid om de premie voor enkele jaren vast te zetten. Dit maakt het risico voor de werkgever voorzienbaar.6 Deze voorzienbaarheid ontbreekt in het publieke stelsel, waarin de premie jaarlijks opnieuw wordt vastgesteld. Bovendien bieden particuliere verzekeraars de werkgever vaak ondersteuning bij andere taken die op hem rusten, zoals verzuimen re-integratiebegeleiding.7 Rondom de invoering van het eigenrisicodragerschap in de Wet WIA in 2005, is met name aandacht gevraagd voor de veranderde rechtsverhouding tussen de werkgever en de (ex-)werknemer.8 Als eigenrisicodrager wordt de werkgever bestuursorgaan en oefent hij publiekrechtelijke bevoegdheden uit. De werkgever dient zich daarbij te houden aan bestuursrechtelijke normen, bijvoorbeeld ten aanzien van zorgvuldigheid en behoorlijkheid. Dat is niet altijd vanzelfsprekend, zo bleek in april 2011, toen ophef ontstond naar aanleiding van de werkwijze van eigenrisicodragers, waaronder Connexxion, die (ex-)werknemers opriepen voor ‘keuringen’ met een onduidelijke status, en daarbij onzekerheid lieten bestaan over de consequenties van deze onderzoeken. Bovendien mochten de (ex-)werknemers niemand meenemen naar de keuring. Dit wekt verbazing en is in ieder geval in strijd met art. 2:1 Awb dat belanghebbenden het recht geeft om zich in het verkeer met bestuursorganen te laten bijstaan door een derde.9 Behalve de rechtsverhouding tussen werkgever/bestuursorgaan en werknemer, heeft het eigenrisicodragerschap echter ook consequenties voor de rechtsverhouding tussen de overheid en de werkgever die eigenrisicodrager wil worden. Ook op deze rechtsverhouding is het bestuursrecht van toepassing en leidt het bestuursrecht tot bijzondere consequenties, bijvoorbeeld ten aanzien van de mogelijkheid om terug te komen op de beslissing om eigenrisicodrager te worden, wanneer het risico te omvangrijk blijkt te zijn. In dit artikel staat de vraag centraal welke problemen het eigenrisicodragerschap oplevert bezien vanuit een bestuursrechtelijke bril. Het beantwoorden van deze vraag leidt tot een inventarisatie van bestuursrechtelijke knelpun-

codragers_2011.pdf), p. 4.

Cijfers voor 2009 zijn gebaseerd op B. Cuelenaere e.a., Effecten hybride

8

Zie bijv.: W.L. Roozendaal, ‘De eigenrisicodrager een bestuursorgaan?’,

financiering WGA Tussenevaluatie WGA, Rotterdam: Ecorys 2009, p. 38.

SMA 2006, p. 235-245 en A.T. Marseille & E. van Wolde, ‘De werkgever

Cijfers voor 2010 zijn ontleend aan T.J. Veerman, Sanctieoplegging en

als bestuursorgaan’, in: M. Herweijer, G.J. Vonk & W.A. Zondag, Sociale

bezwaarprocedures bij eigen risicodragers WGA, Leiden: Astri 2011, p. 17.

zekerheid voor het oog van de meester (Noordam-bundel), Deventer:

Een belangrijke reden dat de eigenrisicodrager kiest voor een verzekering, is dat hierin de voor het eigenrisico-dragerschap vereiste garantstelling besloten zit.

TRA

PPMG_T2_TRA

Kluwer 2006, p. 295-307. 9

Hierover werden Kamervragen gesteld: Aanhangsel Handelingen II 2010/11, nr. 2354.

Afl. 3 - maart 2012

5

Pag. 0003

eigenrisicodragerschap in de wet wia vanuit een bestuursrechtelijk perspectief

ten rondom het eigenrisicodragerschap. Deze knelpunten zijn het gevolg van wijzigingen in de rechtsverhouding tussen overheid en werkgever die eigenrisicodrager wil worden en die tussen werkgever als bestuursorgaan en (ex-) werknemers. Deze twee rechtsverhoudingen komen in het vervolg van dit artikel aan de orde. In par. 2 wordt eerst ingegaan op het rechtskarakter van het toestemmingsbesluit waarmee de werkgever eigenrisicodrager wordt. Par. 3 gaat over de onderzoeksplicht van de werkgever bij dit toestemmingsbesluit en het daaropvolgende toerekeningsbesluit. In par. 4 gaan we in op de connexiteit tussen deze besluiten en de consequenties daarvan voor de rechtsbescherming van de werkgever, die terug wil komen op het verleende toestemmingsbesluit. In par. 5 richten we ons op de rechtsverhouding tussen eigenrisicodrager en werknemer, meer in het bijzonder voor wat betreft de karakterisering van de eigenrisicodrager als bestuursorgaan en de afstemming van bevoegdheden als bestuursorgaan en als werkgever. Par. 6 bevat een concluderend overzicht van de knelpunten en een denkrichting waarmee het stelsel van eigenrisicodragerschap beter kan worden ingepast in het algemene bestuursrecht.

2.

Toestemming door de Belastingdienst

Een werkgever die ervoor kiest om eigenrisicodrager te worden, is tien jaar lang verantwoordelijk voor het betalen van uitkeringen en het zorgen voor re-integratie van zijn (ex-)werknemers. Deze verantwoordelijkheid omvat niet alleen nieuwe gevallen van arbeidsongeschiktheid die tijdens het eigenrisicodragerschap ontstaan, maar ook alle lopende gevallen op het moment dat de werkgever eigenrisicodrager wordt. Dit laatste wordt het ‘inlooprisico’ genoemd. Bij beëindiging van het eigenrisicodragerschap duurt de verantwoordelijkheid voort voor alle lopende gevallen. Dit zogenaamde ‘uitlooprisico’ strekt zich ook uit over de uitkeringen die na beëindiging van het eigenrisicodragerschap worden toegekend, maar waarvan de wachttijd op dat moment al liep. Een werkgever die eigenrisicodrager wil worden, moet daarvoor toestemming vragen bij ‘de inspecteur’, oftewel: de Belastingdienst. Een werkgever kan ieder jaar per 1 januari of per 1 juli eigenrisicodrager worden (art. 40 lid 9 Wfsv). Uiterlijk 13 weken voor de beoogde ingangsdatum moet hij hiervoor een aanvraag indienen. Toestemming wordt verkregen indien een garantieverklaring van een kredietinstelling wordt overgelegd (art. 40 lid 2 Wfsv). Met deze garantieverklaring wordt verzekerd dat de toegekende en de nog toe te kennen uitkeringen kunnen worden verhaald op de werkgever of diens garantsteller. Het verlenen van toestemming is een gebonden bevoegdheid: het bestuursorgaan heeft geen enkele beoordelingsruimte of beleidsvrijheid. De toestemming wordt verleend in ‘een voor bezwaar vatbare beschikking’ (art. 40 lid 1 aanhef en onderdeel b Wfsv). Deze aanduiding is het resultaat van de inpassing van dit besluit in het fiscale (bestuursproces)recht, waar een for-

6

PPMG_T2_TRA

Verdieping

meel beschikkingsbegrip geldt.10 Het formele beschikkingsbegrip houdt in dat geëxpliciteerd wordt tegen welke rechtshandelingen bezwaar en beroep wordt opengesteld (zie art. 26 Algemene wet inzake rijksbelastingen). Zónder deze aanduiding zou onduidelijkheid kunnen bestaan over de vraag of tegen het toestemmingsbesluit bezwaar en beroep kan worden ingesteld. De vraag rijst of de aanduiding als ‘een voor bezwaar vatbare beschikking’ wel zo gelukkig is. De inpassing van de Wet financiering sociale verzekeringen in het fiscale bestuursprocesrecht is logisch voor zover het de premieheffing op grond van die wet betreft (zie art. 57 e.v. Wfsv). Premieheffing heeft immers veel weg van belastingheffing. Het formele beschikkingsbegrip voorkomt dat tegen deelbeslissingen of min of meer declaratoire beslissingen bezwaar of beroep kan worden ingesteld.11 Deze redenering gaat echter niet op voor de toestemming om eigenrisicodrager te worden. Dat houdt vooral verband met het meervoudige karakter van dit besluit. Enerzijds heeft het toestemmingsbesluit een individuele strekking, in die zin dat de eigenrisicodrager geen gedifferentieerde premie meer hoeft te betalen aan de Belastingdienst (art. 46a lid 1 Wfsv). In zoverre is het inderdaad een beschikking, namelijk: een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van de aanvraag daarvan, gericht op die werkgever (art. 1:3 lid 2 Awb). Anderzijds heeft hetzelfde besluit echter ook een algemene strekking, omdat de werkgever bevoegdheden krijgt opgedragen, waardoor de rechtspositie van een in beginsel onbeperkte groep burgers wordt geraakt. Deze onbeperkte groep burgers bestaat uit (ex-)werknemers en toekomstige werknemers. Het toestemmingsbesluit heeft daarmee ook het karakter van een attributiebesluit: het deelt bevoegdheden toe aan een aangewezen persoon. Van andere besluiten waarmee bevoegdheden worden overgedragen of opgedragen, zoals mandaatbesluiten, is al eens geconcludeerd dat het feitelijk gaat om een besluit van algemene strekking.12 De conclusie dat ook het toestemmingsbesluit een algemene strekking heeft, ligt dus voor de hand. Dit rechtskarakter is met name van belang voor de publicatie van het toestemmingsbesluit. Indien het besluit ook geldt als besluit van algemene strekking, dan kan niet worden volstaan met het toezenden of uitreiken aan alleen de aanvrager, maar zou kennisgeving in de Staatscourant in de rede liggen (vgl. art. 3:42 Awb).

10

R.H. Happé, P.M.F. van Loon & J.P.F. Slijpen, Algemeen fiscaal bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 54-55. Zie voor de consequenties met betrekking tot de rechtsmachtverdeling tussen de (algemene) bestuursrechter en fiscale bestuursrechter: Hof Arnhem 16 augustus 2011, LJN BR6626.

11

Zie H.B. Hieltjes, ‘De betekenis van het materiële beschikkingsbegrip voor het belastingrecht: onverwachte gevolgen?’, WFR 1993/6067, p. 1241-1251. Hieltjes wijst daarbij op bijv. beslissingen omtrent de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting of de aanwijzing als aftrekbare giften.

12

Zie voor mandaatbesluiten: H.E. Bröring, ‘Mandaat en delegatie in de gemeentelijke praktijk’, Gst. 2003/128 en S.E. Zijlstra, L.J.J. Rogier e.a., Algemeen bestuursrecht 2001: Mandaat en delegatie, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2001, p. 112.

Afl. 3 - maart 2012

TRA

Pag. 0004

Verdieping


3.

Toerekening en onderzoeksplicht werkgever

Het rechtskarakter is ook van belang voor de vraag wie in bezwaar en beroep zou kunnen tegen dat besluit. De inpassing in het fiscale bestuursprocesrecht heeft tot gevolg dat wordt geëxpliciteerd dat bezwaar en beroep kan worden ingediend.13 Gelet op het meervoudige karakter van het toestemmingsbesluit is interessant om na te gaan wie van deze bezwaar- en beroepsmogelijkheden gebruik kunnen maken. Oftewel: wie is bij dit besluit belanghebbende in de zin van art. 1:2 lid 1 Awb? Uit art. 1:2 lid 1 Awb volgt dat degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken, als belanghebbende kan worden aangemerkt. Uiteraard is het belang van de werkgever rechtstreeks bij een toestemmingsbesluit betrokken. Tegen een eventuele weigering van de toestemming om eigenrisicodrager te worden, kan de werkgever dan ook in bezwaar en beroep. Daarnaast is echter ook denkbaar dat het belang van de (ex-)werknemers bij dit toestemmingsbesluit is betrokken. Zij zullen de onmiddellijke consequenties ervaren van een eventuele verlening van de toestemming, omdat zij in het vervolg te maken krijgen met de eigenrisicodrager in plaats van met het UWV. Om als belanghebbende te kunnen worden aangemerkt, dient het belang echter actueel te zijn. Dit vormt mogelijk een probleem voor de belanghebbendheid van de huidige werknemers aan wie nog geen Wet WIA-uitkering is toegekend op het moment van het nemen van het toestemmingsbesluit. Zij kunnen weliswaar in de toekomst de consequenties van het toestemmingsbesluit ondervinden, maar dat is van onzekere, in de toekomst gelegen factoren afhankelijk. Over het algemeen wordt dat gezien als een onvoldoende direct geraakt belang.14 De (ex-)werknemers aan wie al wel een uitkering is verleend, hebben wel een actueel belang: zij ondervinden onmiddellijk de consequenties van het besluit, en zijn daarvoor niet afhankelijk van onzekere in de toekomst liggende factoren. Deze groep zou dus in bezwaar kunnen gaan tegen de verlening van het toestemmingsbesluit, bijvoorbeeld omdat zij onvoldoende vertrouwen hebben in de capaciteit van de werkgever om zijn verantwoordelijkheid als eigenrisicodrager op een juiste manier te vervullen. Al met al is het toestemmingsbesluit, met name door het meervoudige karakter ervan, een interessant aangrijpingspunt voor bestuursrechtelijke procedures. Dat er desondanks niet vaak over een verleende toestemming wordt geprocedeerd, houdt vermoedelijk verband met het feit dat het een volledig gebonden bevoegdheid betreft, waarbij de inspecteur geen enkele beoordelingsruimte of beleidsvrijheid heeft. Het bezwaar van bijvoorbeeld verontruste (ex-) werknemers kan alleen tot een ander besluit leiden indien de inspecteur concludeert dat er een fout is gemaakt in de beoordeling van de voorwaarden, bijvoorbeeld voor wat betreft de garantieverklaring.

Nadat toestemming is verkregen, stelt het UWV vast welke arbeidsongeschiktheidsuitkeringen onder het risico van de eigenrisicodrager vallen. Deze uitkeringen worden in de regel door het UWV betaald en vervolgens maandelijks verhaald op de eigenrisicodrager (art. 83 lid 3 Wet WIA). Het vaststellen van de omvang van het risico, geschiedt in een afzonderlijk besluit: het toerekeningsbesluit. Het toerekeningsbesluit is niet gebaseerd op een expliciete wettelijke grondslag. De wet volstaat met de plicht van het UWV om betaalde uitkeringen te verhalen op de eigenrisicodrager. Gelet op het ontbreken van de wettelijke grondslag kwalificeerde de Centrale Raad van Beroep de brief van het UWV waarin wordt aangekondigd welke uitkeringen zullen worden verhaald, in het verleden als een mededeling van feitelijke aard, zonder zelfstandige betekenis.15 In zijn uitspraak van 10 oktober 2006 ging de Centrale Raad van Beroep echter om en werd de mededeling welke uitkeringen onder het risico vallen van de eigenrisicodrager aangemerkt als een besluit waartegen bezwaar en beroep kan worden aangetekend.16 In de uitspraak van 7 mei 2010 ging de Raad nog een stapje verder: ‘het ontbreken van een toerekeningsbesluit brengt (...) mee dat in dit geval zonder een deugdelijke wettelijke grondslag door het Uwv verhaalsbesluiten zijn genomen’. Kortom: het toerekeningsbesluit vormt nu een constitutief vereiste voor latere verhaalsbesluiten. Deze conclusie kan goed worden begrepen in het licht van de procedure rondom het eigenrisicodragerschap. Pas met het toerekeningsbesluit wordt voor de eigenrisicodrager duidelijk wat de consequenties zijn van het aanvragen van het toestemmingsbesluit. Juist omdat pas bij het toerekeningsbesluit het inlooprisico in volle omvang duidelijk wordt, is het niet vreemd dat juist dit besluit vaak de inzet vormt van een bestuursrechtelijke procedure. Het geschil draait dan om de vraag of een toegekende uitkering terecht wordt toegerekend aan de eigenrisicodrager. Er kunnen verschillende redenen zijn waarom de eigenrisicodrager vindt dat een uitkering ten onrechte wordt toegerekend. In CRvB 21 januari 2011 (RSV 2011/113) draaide het bijvoorbeeld om de toerekening van een uitkering na overgang van onderneming, waarbij de eigenrisicodrager – onder meer – aanvoerde dat niet de gehele onderneming was overgenomen en de ex-werknemer aan wie de arbeidsongeschiktheidsuitkering was toegekend, niet was overgegaan naar de nieuwe onderneming. De Raad maakte korte metten met deze redenering: voldoende is de constatering dat de (ex-)werknemer op de eerste dag van ongeschiktheid in een dienstbetrekking stond van de overgenomen onderneming. Daarmee maakt deze uitkering onderdeel uit van het risico van de overnemende onderneming.17

13

15

Vgl. R.H. Happé, P.M.F. van Loon & J.P.F. Slijpen, Algemeen fiscaal bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 56.

14

Zie L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht 1. Systeem, bevoegdheid, bevoegd-

16

heidsuitoefening, handhaving, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 136.

TRA

PPMG_T2_TRA

Zie CRvB 11 november 2004, LJN AR5915; USZ 2005/31; CRvB 26 mei 2005, LJN AT6811. CRvB 10 oktober 2006, LJN AZ0127; JB 2006/327, m.nt. AMLJ; USZ 2006/ 330, m.nt. Barentsen.

17

Zie ook CRvB 18 december 2009, LJN BK7087; RSV 2010/113.

Afl. 3 - maart 2012

7

Pag. 0005


4.

Connexiteit toestemming en toerekening: voorlichting door het bestuursorgaan?

Deze casus rondom de overgang van de onderneming past in de jurisprudentielijn van de Centrale Raad, waarbij niet snel wordt getwijfeld aan de toerekening van risico’s door het UWV. Meer in het algemeen rust op de werkgever een onderzoeksplicht om in te schatten welke risico’s aan hem zullen worden toegerekend. Deze onderzoeksplicht is niet vervuld indien de werkgever het UWV een brief stuurt of laat sturen met het verzoek een overzicht te verschaffen van bestaande verplichtingen en bij uitblijven van reactie op dat verzoek te stellen dat geen verplichtingen aanwezig zijn.18 De nadruk op de onderzoeksplicht van de werkgever wekt geen verbazing, bezien vanuit het perspectief van de overheid. De werkgever beschikt immers over maandoverzichten met toegekende uitkeringen en van de werkgever die een onderneming overneemt, mag worden verwacht dat deze onderzoek doet naar de consequenties van de overname. Toch is de gedachte van de werkgever om informatie te vragen bij het UWV over de omvang van het risico, niet zo vreemd. Het UWV neemt immers ook het toerekeningsbesluit en beschikt dus over alle relevante informatie. Indien deze informatie pas bij het toerekeningsbesluit beschikbaar komt, is dat voor de werkgever te laat: het toestemmingsbesluit zelf heeft dan doorgaans al formele rechtskracht, zodat de eigenrisicodrager gevangen zit in het eigenrisicodragerschap. Weliswaar kan hij in bewaar en beroep tegen het toerekeningsbesluit, maar de ruimte voor discussie over dit besluit is tamelijk gering. Zo bezien is van groot belang dat de werkgever goed geïnformeerd is bij het aanvragen van het toestemmingsbesluit.19 Een relevante vraag is of van het UWV kan worden verwacht dat deze informatie verschaft over de toe te rekenen risico’s gedurende de besluitvorming over de toestemming om eigenrisicodrager te worden. In het algemeen rust immers op het bestuursorgaan de plicht om beschikbare informatie ter beschikking te stellen aan belanghebbenden, zeker wanneer deze daarom vragen. Dit past bij wat de Nationale ombudsman de ‘plicht tot actieve en adequate informatieverstrekking’ noemt.20 Nicolaï noemt dit actief dienstbetoon: ‘de administratie is dienstbaar aan de gemeenschap op wier kosten zij de publieke taken uitoefent’.21 Tegen de plicht van de overheid om de werkgever te informeren over de consequenties van een eventueel eigenrisicodragerschap spreekt dat het gaat om twee verschillende bevoegdheden die worden uitgeoefend door twee verschil-

18

Zie CRvB 22 januari 2010, LJN BL0390; AB 2010/93, m.nt. Tollenaar.

19

Het heeft immers weinig zin om een eigenrisicodrager een te groot ri-

lende bestuursorganen. De inspecteur verleent immers de toestemming en het UWV neemt het toerekeningsbesluit. Art. 40 lid 16 Wfsv voorziet echter in een formeel afstemmingsmoment: het toestemmingsbesluit wordt slechts genomen ‘gehoord het UWV en in overeenstemming met het UWV’. Dit afstemmingsmoment is in de wet opgenomen met als doel ‘de betrokkenheid van het UWV bij beslissingen inzake eigenrisicodragen WAO en ZW (...) wettelijk te verankeren’.22 Dit heeft als gevolg dat het UWV op de hoogte is van het toestemmingsverzoek en op dat moment reeds informatie kan verzamelen en verschaffen omtrent de omvang van het risico waarvoor de werkgever eigenriscodrager wil worden. Bezien vanuit de optiek van het actief dienstbetoon ligt het in de rede om van het bestuursorgaan te verwachten dat het deze informatie ook deelt met de aanvrager, zodat deze een weloverwogen beslissing kan nemen. De uitvoeringspraktijk biedt momenteel de mogelijkheid om rondom de aanvraag voor het toestemmingsbesluit een informatieverzoek bij het UWV te doen.23 Deze procedure biedt echter geen garantie dat de werkgever op tijd reactie ontvangt en zijn aanvraag voor het toestemmingsbesluit eventueel nog kan intrekken. Uit de jurisprudentie zijn voorbeelden bekend waarin de werkgever geen reactie krijgt op een dergelijk informatieverzoek.24 En indien het UWV al informatie verstrekt, dan gaat die informatie gepaard met de nodige disclaimers waardoor ruimte wordt gecreëerd om met het latere toerekeningsbesluit af te wijken van de verstrekte informatie. Wachten op het toerekeningsbesluit is voor de eigenrisicodrager riskant. Volgens de website van het UWV krijgt de werkgever binnen drie maanden na het toestemmingsbesluit een vooraankondiging met een overzicht van de lopende uitkeringen en re-integratietrajecten. De werkgever krijgt dan zes weken om te reageren, waarna het definitieve toerekeningsbesluit wordt genomen.25 Voor de werkgever die wordt geconfronteerd met een onverwacht hoog inlooprisico, is er dan geen weg terug. Eventueel kan de werkgever besluiten om bij de eerste gelegenheid weer terug te keren naar het publieke stelsel. Voor de omvang van het toegerekende risico biedt dat echter ook geen soelaas. Bij terugkeer wordt hij immers geconfronteerd met het uitlooprisico: hij blijft verantwoordelijk voor alle toegerekende arbeidsongeschiktheidsgevallen, tot de periode van tien jaar is verstreken.

22

20

29 529, nr. 19 (amendement Noorman-den Uyl/Weekers). 23

Een werkgever kan algemene informatie vinden over het eigenrisico-

10 Wfsv).

dragerschap vinden op de website van het UWV. Ook kan hij het UWV

Nationale ombudsman, Behoorlijkheidswijzer (nr. 19) 2006. Ontleend

vragen om specifieke informatie over de eigen (ex-)werknemers door

aan: Ph. Langbroek & P. Rijpkema, Ombudsprudentie: over de behoorlijkheidsnorm en zijn toepassing, Boom Juridische uitgevers: Den Haag,

een e‑mail te sturen naar [email protected]. 24

Vergelijk CRvB 22 januari 2010, LJN BL0390; AB 2010/93, m.nt. Tolle-

25

Zie

2004. 21

Kamerstukken II 2003/04, 29 529, nr. 18 (Tweede nota van wijziging), nog verder aangescherpt bij amendement: Kamerstukken II 2003/04,

sico in de maag te splitsen. Bij het uiterste gevolg (faillissement) eindigt immers het eigenrisicodragerschap van rechtswege (zie art. 40 lid

Verdieping

naar.

P. Nicolaï, Beginselen van behoorlijk bestuur, Deventer: Kluwer 1990, p. 460-461.

8

PPMG_T2_TRA

www.uwv.nl/Werkgevers/ik_wil_eigenrisicodrager_worden_wga/

na_de_aanvraag/aanvraag_goedgekeurd.aspx.

Afl. 3 - maart 2012

TRA

Pag. 0006

Verdieping 5.


Eigenrisicodrager als bestuursorgaan

In het voorgaande ging het over de gevolgen van het eigenrisicodragerschap in de verhouding tussen bestuur (Belastingdienst en UWV) en een werkgever die eigenrisicodrager wil worden. In de literatuur is vooral aandacht geschonken aan de gevolgen voor die andere rechtsverhouding, namelijk die tussen de werkgever als bestuursorgaan en de werknemer.26 De werkgever die eigenrisicodrager is geworden, oefent verschillende publiekrechtelijke bevoegdheden uit. Deze bevoegdheden hebben met name betrekking op de reintegratie van de werknemer. De eigenrisicodrager moet zich ervoor inzetten dat de werknemer ofwel bij de werkgever, ofwel elders aan het werk komt (art. 42 Wet WIA). Voor zover de werknemer onvoldoende meewerkt, kan de eigenrisicodrager de uitkering korten (art. 89 Wet WIA). Alleen de bevoegdheid om de uitkering blijvend of volledig te korten, is voorbehouden aan het UWV. Een eerste vraag is de precieze kwalificatie van de werkgever als bestuursorgaan. In de parlementaire geschiedenis en in de literatuur wordt de eigenrisicodrager steevast aangeduid als ‘zelfstandig bestuursorgaan’ (ZBO), daarmee blijkbaar benadrukkend dat het om een zelfstandig opererend bestuursorgaan gaat.27 De vraag is of die aanduiding terecht is. De eigenrisicodrager voldoet immers niet aan de definitie in art. 1 Kaderwet zelfstandige bestuursorganen (Kzbo), waar het gaat om een bestuursorgaan van de centrale overheid dat bij wet, algemene maatregel van bestuur of ministeriële regeling met openbaar gezag is bekleed en niet hiërarchisch ondergeschikt is aan een minister. Weliswaar wordt de eigenrisicodrager met openbaar gezag bekleed, maar de eigenrisicodrager kan onmogelijk worden gezien als ‘bestuursorgaan van de centrale overheid’. Nu kan worden toegegeven dat een ‘ZBO’ geen beschermde categorie betreft. Toch is het feit dat de eigenrisicodrager niet onder de Kzbo valt niet helemaal zonder betekenis. De Kzbo voorziet immers in een bijzondere waarborg voor wat betreft de vermenging van bevoegdheden: openbaar gezag dient onafhankelijk van de overige werkzaamheden te worden uitgeoefend (art. 4 lid 2 Kzbo). Juist voor de eigenrisicodrager geldt het gevaar van verweving van openbaar gezag en de overige werkzaamheden. Indien sprake is van een arbeidsrelatie, beschikt de eigenrisicodrager immers over zowel privaatrechtelijke als publiekrechtelijke bevoegdheden. Bij onvoldoende medewerking aan de re-integratie kan hij

26

als eigenrisicodrager de uitkering korten, maar ook als werkgever de loondoorbetaling stopzetten.28 Strikte scheiding is derhalve gewenst, al was het maar om te voorkomen dat over dezelfde feiten verschillende rechtsgangen open staan en dus zowel de civiele rechter als de bestuursrechter tot een oordeel kan worden geroepen.29 De tweede vraag is derhalve hoe kan worden voorkomen dat deze jurisdicties vermengd raken, juist in die gevallen waarin de werkgever over zowel publiekrechtelijke als privaatrechtelijke bevoegdheden beschikt. Het Windmill-arrest (HR 26 januari 1990, NJ 1991/393, in het bijzonder r.o. 3.2) biedt daarvoor aanknopingspunten. In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een bestuursorgaan alleen kan kiezen voor het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden, indien de publiekrechtelijke regeling het gebruik van die civielrechtelijke weg niet uitsluit én het gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden die regeling niet op onaanvaardbare wijze doorkruist. Relevant daarbij zijn de inhoud en strekking van de publiekrechtelijke regeling, en de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd. Van belang is voorts of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid. De Hoge Raad ziet in dit laatste een belangrijke aanwijzing dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg.30 Toegepast op de situatie waarin de werkgever over zowel publiekrechtelijke als privaatrechtelijke bevoegdheden beschikt, zou deze ‘tweewegenleer’ tot de conclusie leiden dat in beginsel geen plaats is voor het gebruik van civielrechtelijke bevoegdheden, indien de eigenrisicodrager ook beschikt over bestuursrechtelijke bevoegdheden. Wat de inhoud en strekking van de Wet WIA betreft, heeft de wetgever uitdrukkelijk gesteld dat de eigenrisicodrager alleen gebruik mag maken van bestuursrechtelijke bevoegdheden.31 Bovendien kan een eigenrisicodrager via de bestuursrechtelijke weg een vergelijkbaar resultaat bereiken, in ieder geval voor wat betreft het afdwingen van verplichtingen die op de uitkeringsgerechtigde rusten. Voor de werkgever geldt dan dat hij zijn optreden rond re-integratie zo veel mogelijk in een bestuursrechtelijke mal zal moeten gieten. Beslissingen rondom re-integratie zijn in beginsel besluiten en moeten (dus) worden voorzien van een bezwaarclausule, waartegen de werknemer in bezwaar kan komen.32

Zie W.L. Roozendaal, ‘De eigenrisicodrager een bestuursorgaan?’, SMA 2006, p. 235-245; A.T. Marseille & E. van Wolde, ‘De werkgever als be-

29

mogen, Deventer: Kluwer 2006, p. 112-114.

heid voor het oog van de meester (Noordam-bundel), Deventer: Kluwer 2006, p. 295-307 en zie P.S. Fluit, ‘WIA en reïntegratie’, SR 2006/2, par.

30

28

Zie L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht 1. Systeem, bevoegdheid, bevoegdheidsuitoefening, handhaving, Den Haag: Boom Juridische uitgevers

2.5. 27

Zie bijv. W.L. Roozendaal, ‘De eigenrisicodrager een bestuursorgaan?’, SMA 2006, p. 240; B. Barentsen, Wet werk en inkomen naar arbeidsver-

stuursorgaan’, in: M. Herweijer, G.J. Vonk & W.A. Zondag, Sociale zeker-

2009, p. 575-576.

Zie bijv.: Kamerstukken II 2010/11, 32 716, p. 9. Zie ook: F.M. Noordam & S. Klosse, Socialezekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 236 en T.J.

31

Veerman, Sanctieoplegging en bezwaarprocedures bij eigenrisicodragers

32

Kamerstukken I 2004/05, 30 034 en 30 118, nr. E, p. 12-13 Dit is overigens maar een gedeeltelijke oplossing van het probleem van

WGA, Leiden: Astri 2011, p. 13 e.v.

de vermengde jurisdicties. Fluit wijst erop dat voor de werknemer de

Barentsen wijst op het voorbeeld van de werkgever die weigert geld en

beperking van de tweewegenleer niet geldt en verwacht dat een civiel-

tijd ter beschikking te stellen aan de werknemer om scholing te volgen

rechtelijke procedure op grond van art. 7:658a BW en art. 7:628 BW in

en werpt de vraag op of in dat geval sprake is van schending van art. 42

de praktijk wellicht de voorkeur zal hebben van de werknemer, omdat

Wet WIA of van art. 7:611 en 7:658a BW. Zie: B. Barentsen, Wet werk en

deze daarbij ook de mogelijkheid heeft om loon te vorderen, zie P.S.

inkomen naar arbeidsvermogen, Deventer: Kluwer 2006, p. 113-114.

Fluit, ‘WIA en reïntegratie’, SR 2006/2, par. 2.5.

TRA

PPMG_T2_TRA

Afl. 3 - maart 2012

9

Pag. 0007


Daarmee zijn we op het derde en belangrijkste probleem gestuit: van veel handelingen die de werkgever als eigenrisicodrager verricht, zal pas achteraf worden vastgesteld of deze zijn verricht in de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden dan wel in de hoedanigheid als werkgever. Vaak zal de eigenrisicodrager zelf niet eens weten over welke bevoegdheden hij beschikt, laat staan dat in het verkeer tussen de eigenrisicodrager en de werknemer duidelijk wordt in welke hoedanigheid de beslissingen zijn genomen. Deze onduidelijkheid kan verklaren waarom zich nauwelijks bestuursrechtelijke geschillen voordoen tussen eigenrisicodragers en werknemers.33 Wat de sanctiebevoegdheid betreft, worden naar schatting jaarlijks maximaal 200 maatregelen opgelegd binnen een groep die in 2010 een omvang had van 9400 werknemers.34 Over het aantal besluiten in het kader van de algemene re-integratieverantwoordelijkheid zijn geen cijfers bekend. Het lijkt in ieder geval onwaarschijnlijk dat de uitoefening van deze taken en bevoegdheden nooit tot een geschil heeft geleid. Waarschijnlijker is dat partijen gewoon niet weten welke procedures tegen welke beslissingen moeten worden gevolgd.

6.

Onduidelijkheid en onzekerheid: een oplossingsrichting

Het voorgaande overziend, dringt zich de conclusie op dat het eigenrisicodragerschap in de Wet WIA schuurt met het algemene bestuursrecht. Dit heeft onzekerheid en onduidelijkheid tot gevolg. Er is in ieder geval sprake van onduidelijkheid bij de eigenrisicodrager die toestemming aanvraagt, maar dan nog niet weet hoe groot zijn risico is en bovendien als bestuursorgaan niet weet hoe hij op een bestuursrechtelijk ordentelijke manier van deze bevoegdheden gebruik moet maken. Onduidelijkheid en onzekerheid vallen ook de werknemer ten deel die niet weet met welke pet zijn werkgever hem bejegent (vergelijk de Connexxion-casus uit de inleiding). Het wegnemen van onduidelijkheid en onzekerheid vergt in de eerste plaats een adequate informatieverstrekking aan potentiële eigenrisicodragers. Het ligt voor de hand om, voordat toestemming wordt verleend, de werkgever te informeren over de omvang van het inlooprisico. Dit inlooprisico bepaalt immers of het voor de werkgever aantrekkelijk is om eigenrisicodrager te worden. De werkgever weet dan waar hij voor kiest. Weliswaar heeft de werkgever op dit punt een eigen verantwoordelijkheid, maar desondanks kan het tot de taak van de overheid worden gerekend om het de werkgever te vergemakkelijken deze verantwoordelijkheid te nemen. Zeker nu discussie denkbaar is over de omvang van het risico – de administratie van het UWV is immers ook niet onfeilbaar – ligt het voor de hand dat deze discussie plaatsvindt voor het moment dat er voor de werkgever geen weg terug meer is. Per slot van rekening is het 33

Verdieping

stelsel niet gebaat bij eigenrisicodragers die dat eigenlijk niet willen zijn. In de tweede plaats dient meer aandacht te worden geschonken aan de processuele consequenties voor de bejegening van de werknemer door de eigenrisicodrager. Het moet beide partijen duidelijk worden wanneer de werkgever als bestuursorgaan optreedt en besluiten neemt en wanneer hij als werkgever beslissingen neemt. Dit kan bijvoorbeeld door bij de beoordeling van het toestemmingsverzoek om eigenrisicodrager te worden, te toetsen of de werkgever wel geschikt is om de bestuursrechtelijke bevoegdheden uit te oefenen. Het is immers op zichzelf al opmerkelijk dat een werkgever louter omdat hij werkgever is en over een garantieverklaring beschikt, toestemming verkrijgt om publiekrechtelijke bevoegdheden uit te oefenen, zonder nadere voorschriften of voorwaarden die een adequate uitoefening van die bevoegdheid garanderen. In andere rechtsgebieden wordt van private personen, die publieke bevoegdheden krijgen opgedragen, gevergd dat deze over specifieke (extra) kwalificaties beschikken, waaruit wordt afgeleid dat zij geschikt zijn om deze bevoegdheden uit te oefenen. Vergelijk bijvoorbeeld de APK-keurder, die als garagehouder moet voldoen aan een uitvoerig pakket aan eisen ten aanzien van zijn deskundigheid en apparatuur, voordat hij de publiekrechtelijke bevoegdheid mag uitoefenen en APK-keuringsbewijzen mag afgeven. Deze keurder staat bovendien ook nog onder publiek toezicht waarmee de juiste uitoefening van de publieke taak wordt verzekerd.35 Door bij het verlenen van toestemming aandacht te besteden aan de wijze waarop de eigenrisicodrager het openbaar gezag zal uitvoeren, bijvoorbeeld af te leiden uit reglementen en beleid dat door de eigenrisicodrager moet worden overgelegd, kan worden getoetst of de eigenrisicodrager in staat geacht kan worden om deze taak uit te voeren. Deze reglementen en dit beleid moeten enerzijds zien op de manier waarop klachten en bezwaarschriften worden herkend en behandeld en anderzijds op de uitoefening van de taken en bevoegdheden die samenhangen met het eigenrisicodragerschap. Het beleid kan bijvoorbeeld voorzien in een regelmatige evaluatie van het plan van aanpak dat voor de eerste twee jaar van ziekte moet worden opgesteld, waarbij geëxpliciteerd wordt dat de beslissingen die uit deze evaluaties voortvloeien als besluit gelden en derhalve appellabel zijn. Het voordeel van een dergelijk beleid is duidelijkheid voor zowel werkgever als werknemer voor wat betreft de rechtsbescherming. Tegelijkertijd heeft de werkgever voldoende vrijheid in de precieze vormgeving van de re-integratietaak, zodat de zelfstandigheid van de eigenrisicodrager is verzekerd. De duidelijkheid voor partijen kan ook worden geborgd door een beleidsregelplicht voor eigenrisicodragers bij de uitoefening van hun publiekrechtelijke bevoegdheden. Indien de eigenrisicodrager een besluit neemt zonder hier-

Voor het kabinet is dit aanleiding om op dit punt geen wijzigingen aan te brengen. Er zouden geen aanwijzingen zijn dat eigenrisicodragers veelvuldig of op oneigenlijke gronden sanctioneren.

34

T.J. Veerman, Sanctieoplegging en bezwaarprocedures bij eigen risicodragers WGA, Leiden: Astri Beleids-onderzoek en -advies 2011.

10

PPMG_T2_TRA

35

Zie art. 82, 83 en 86 Wegenverkeerswet 1994 en de Regeling erkenning en keuringsbevoegdheid APK.

Afl. 3 - maart 2012

TRA

Pag. 0008

Verdieping


voor beleid te hebben, is dat voor de bestuursrechter al voldoende reden om het besluit onrechtmatig te achten.36 Het eigenrisicodragerschap in de Wet WIA is een van de figuren waarmee de overheid zich terugtrekt uit de sociale zekerheid en verantwoordelijkheden overdraagt aan werkgevers en werknemers.37 Deze terugtred ontslaat de overheid echter niet van haar eindverantwoordelijkheid voor een solide stelsel, waarin werkgever en werknemer voldoende in staat worden gesteld hun rechten af te dwingen. Met kleinere (adequate voorlichting) en grotere (vereist beleid voor de eigenrisicodrager) ingrepen wordt het hybride stelsel beter ingepast in het algemene bestuursrecht.

36

Zie ABRvS 15 december 2010, LJN BO7338; AB 2011/239, m.nt. Tollenaar.

37

Vergelijk het antwoord van staatssecretaris De Krom op de Kamervragen over de ‘Connexxion-casus’: Aanhangsel Handelingen II 2010/11, nr. 2354, dat er vrij vertaald op neerkwam dat werkgevers en werknemers (ondernemingsraad) er samen uit moeten komen.

TRA

PPMG_T2_TRA

Afl. 3 - maart 2012

11

Pag. 0009

Eigenrisicodragerschap in de Wet WIA vanuit een bestuursrechtelijk perspectief

Recommend Documents