Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2013-2014
Een vergelijking van het kwekersrecht en het octrooirecht
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door
Kristof Schreurs (studentennr 00700505)
Promotor: Prof. Dr. Hendrik Vanhees Commissaris: Mattias Bruyneel
Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2013-2014
Een vergelijking van het kwekersrecht en het octrooirecht
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door
Kristof Schreurs (studentennr 00700505)
Promotor: Prof. Dr. Hendrik Vanhees Commissaris: Mattias Bruyneel
Woord vooraf
Dankwoord Het afronden van een masterproef vraagt om een woordje van dank. Mijn dank gaat in de eerste plaats uit naar mijn ouders om alle mogelijke inspanningen die ze leveren om van dienst te zijn. Daarnaast wens ik Wouter en Annelien te danken. Enerzijds als steun en toeverlaat en anderzijds om te bewijzen dat mensen nog steeds over taalcomputers heersen. Tenslotte wens ik ook professor Vanhees te bedanken. Hij was van het prille begin bijzonder ontvankelijk voor mijn voorstel en heeft veel geduld aan de dag gelegd.
5
6
Inhoudsopgave
Inhoudsopgave DANKWOORD ......................................................................................................................................................... 5 INHOUDSOPGAVE ................................................................................................................................................... 7 INLEIDING ............................................................................................................................................................. 10 DEEL I. ALGEMEEN ................................................................................................................................................ 13 HOOFDSTUK I. RATIO VAN BEIDE BESCHERMINGSSYSTEMEN .................................................................................................. 13 HOOFDSTUK II. REGLEMENTAIR KADER.............................................................................................................................. 14 Afdeling I. Historische inleiding met inbegrip van de belangrijkste bronnen ...................................................... 14 A.
Eerste kiemen van intellectuele beschermingssystemen ...................................................................................... 14
B.
Internationalisering, harmonisering en de creatie van een sui generis systeem ................................................... 15
C.
Woelige jaren ’80 met gevolgen tot in de jaren ‘90............................................................................................... 23
Afdeling II. Evaluatie van de bestaande beschermingssystemen in Europa........................................................ 27 A.
Kwekersrecht ......................................................................................................................................................... 27 1.
Nationaal Kwekersrecht ................................................................................................................................... 27
2.
Communautair Kwekersrecht ........................................................................................................................... 29
3.
UPOV ................................................................................................................................................................ 30
B.
Octrooirecht .......................................................................................................................................................... 31 1.
28 nationale octrooien ..................................................................................................................................... 32
2.
Het Europees Octrooiverdrag ........................................................................................................................... 34
3.
Patent Cooperation Treaty ............................................................................................................................... 38
DEEL II. VERKRIJGEN VAN BESCHERMING ............................................................................................................. 39 HOOFDSTUK I. VOORWERP ............................................................................................................................................. 39 Afdeling I. Beschermingsvoorwerp...................................................................................................................... 39 A.
Octrooirecht .......................................................................................................................................................... 39
B.
Kwekersrecht ......................................................................................................................................................... 42
C.
Gespannen verhouding tussen beide voorwerpen: uitvinding versus ontdekking ................................................ 44
Afdeling II. Aanvraag en conclusies .................................................................................................................... 46 A.
B.
Octrooirecht .......................................................................................................................................................... 46 1.
Voortbrengsel (product claim), werkwijze (proces claim) conclusies en product-by-process-claims .............. 47
2.
Voortbrengselen en werkwijze van biologische aard ....................................................................................... 48 Kwekersrecht ......................................................................................................................................................... 50
HOOFDSTUK II. VOORWAARDEN VOOR OCTROOIBESCHERMING ............................................................................................. 51 Afdeling I. Inleiding ............................................................................................................................................. 51 Afdeling II. Octrooirecht ...................................................................................................................................... 51 7
Inhoudsopgave A.
Nieuwheid ............................................................................................................................................................. 51
B.
Uitvinderswerkzaamheid ...................................................................................................................................... 53
C.
Industrieel toepasbaar .......................................................................................................................................... 55
Afdeling III. Kwekersrecht ................................................................................................................................... 56 A.
Nieuwheid ............................................................................................................................................................. 56
B.
Onderscheidbaarheid ............................................................................................................................................ 57
C.
Homogeen ............................................................................................................................................................. 58
D.
Bestendig............................................................................................................................................................... 59
Afdeling IV. Overeenkomsten en verschillen ...................................................................................................... 59 HOOFDSTUK III. CONFLICT TUSSEN HET KWEKERSRECHT EN HET OCTROOIRECHT ....................................................................... 62 Afdeling I. Inleiding............................................................................................................................................. 62 Afdeling II. Octrooieerbaarheid van producten .................................................................................................. 63 A.
Rechtspraak ........................................................................................................................................................... 63 1.
Propagating material/ Ciba-Geigy .................................................................................................................... 63
2.
Hybrid plants/ Lubrizol ..................................................................................................................................... 65
3.
Plant Cells/ Plant Genetic Systems ................................................................................................................... 66
4.
Transgenic Plants/ Novartis ............................................................................................................................. 67
B.
Analyse rechtspraak .............................................................................................................................................. 71
Afdeling III. Octrooieerbaarheid proces.............................................................................................................. 72 A.
Rechtspraak ........................................................................................................................................................... 72 1.
Hybrid Plans/ Lubrizol ...................................................................................................................................... 72
2.
Plant Cells/ Plant Genetic Systems ................................................................................................................... 74
3.
Transgenetic Plans/ Novartis ........................................................................................................................... 75
4.
Broccoli/ Plant Bioscience en Tomatoes/ State of Israel.................................................................................. 77
B.
Analyse Rechtspraak ............................................................................................................................................. 80
DEEL III. OMVANG VAN BESCHERMING ................................................................................................................ 82 HOOFDSTUK I. OCTROOIRECHT ....................................................................................................................................... 82 Afdeling I. Reikwijdte van de octrooibescherming algemeen............................................................................. 82 Afdeling II. Reikwijdte van de octrooibescherming ten gevolge van de Biotechnologierichtlijn. ....................... 85 A.
Uitgangspunt ......................................................................................................................................................... 85
B.
Uitzonderingen...................................................................................................................................................... 85 1.
Farmers Exemption of Farmers Privilege of Landbouwersvoorrecht ............................................................... 85
2.
Breeders Exemption of Research Privilege of Onderzoeksexceptie ................................................................. 86
C.
Dwanglicentie........................................................................................................................................................ 86 1.
Basisprincipe .................................................................................................................................................... 87
2.
Dwanglicentie wegens afhankelijkheid ............................................................................................................ 87
HOOFDSTUK II. KWEKERSRECHT ...................................................................................................................................... 87
8
Inhoudsopgave Afdeling I. Reikwijdte van het Kwekersrecht ....................................................................................................... 87 Afdeling II. Afwijkingen van het kwekersrecht .................................................................................................... 89 A.
Farmers Exemption ................................................................................................................................................ 89
B.
Breeders Exemption .............................................................................................................................................. 90
C.
Dwanglicenties....................................................................................................................................................... 90
HOOFDSTUK III. OVEREENKOMSTEN EN VERSCHILLEN........................................................................................................... 91 A.
Afdeling I. wezenlijk afgeleide rassen ........................................................................................................ 91
Afdeling II. Farmers Exemption ........................................................................................................................... 91 Afdeling III. Breeders Exemption ......................................................................................................................... 91 Afdeling IV. Dwanglicenties ................................................................................................................................ 91 CONCLUSIE............................................................................................................................................................ 93 BIBLIOGRAFIE ....................................................................................................................................................... 95 WETGEVING ................................................................................................................................................................ 95 RECHTSPRAAK .............................................................................................................................................................. 98 RECHTSLEER .............................................................................................................................................................. 100
9
Inleiding
Inleiding Onderzoeksvraag 1.
De titel van deze masterproef kondigt het al aan, in dit werk worden twee systemen van
intellectuele eigendomsbescherming vergeleken. Het werkwoord “vergelijken” wordt door Van Dale gedefinieerd als: “het naast elkaar plaatsen om te kunnen oordelen over overeenkomst en verschil.” In de Engelstalige literatuur wordt de plek waar twee systemen van intellectuele eigendomsbescherming elkaar ontmoeten en met elkaar interageren omschreven als een interface problem. Dit laatste gaat verder dan het louter vergelijken aangezien er hier ook een interactie geanalyseerd wordt. Men kan het ook visueel voorstellen als twee verzamelingen (beschermingssysteem A en systeem B) die een doorsnede (A ∩ B) delen.
2.
In zulke situatie komt men steeds uit bij dezelfde kernvraag die ook reeds werd opgeworpen
door MOEFANG1: moeten beide systemen onafhankelijk van elkaar werken of moet het regelgevend kader voorzien in specifieke regels wanneer beide systemen op elkaars terrein komen? Deze kernvraag valt uiteen in twee deelvragen. Een eerste deelvraag heeft betrekking op beschikbaarheid van de bescherming: moet een voorwerp dat bescherming kan genieten onder systeem A uitgesloten worden van bescherming onder systeem B? Een tweede deelvraag betreft de omvang van bescherming en de rechten die hieruit voortvloeien: moet de uitoefening van de rechten onder systeem B autonoom gebeuren van de uitoefening van rechten onder systeem A of moeten beide met betrekking tot de gedeelde doorsnede convergeren?
3.
Hoewel deze vraag voornamelijk relevant is voor beleidsmakers en dus een
opportuniteitsbeoordeling vereist die buiten het onderzoeksgebied van deze masterproef valt, vormt een lichte herformulering van deze vraag een leidraad bij de beoordeling en evaluatie van de situatie ten tijde van het schrijven van dit werk. Deze masterproef tracht dan ook inzicht te geven of beide systemen thans autonoom van elkaar functioneren. Ook deze onderzoeksvraag valt naar analogie met
1
R. MOUFANG, “The interface between patents and plant variety rights www.upov.int/export/sites/upov/en/documents/Symposium2003/wipo_upov_sym_06.pdf.
in
Europe”,
10
Inleiding de in randnummer 2 opgenomen kernvraag uiteen in twee deelvragen. Een eerste deelvraag die aan bod komt in deel II. van dit werk, heeft betrekking op het voorwerp van bescherming. Men wordt immers geconfronteerd met twee systemen die actief kunnen zijn met betrekking tot het zelfde beschermingsvoorwerp2. In het kader van een vergelijking tussen het kwekersrecht en het octrooirecht komt men dan uit bij biologisch materiaal in het algemeen en planten in het bijzonder. Een tweede deelvraag die aan bod komt in Deel III. van dit werk gaat dieper in op de omvang van de bescherming en de verleende rechten. Er wordt dan ook nagegaan welke omvang de rechten van de houders van een octrooirecht of kwekersrecht hebben en welke beperkingen er op deze rechten bestaan. Deel I. van deze masterproef geeft inzicht in het regelgevend kader en de totstandkoming hiervan. Naast het oriënterend belang van dit deel is een onderzoek naar de totstandkoming van bepaalde regels vooral van belang bij de beoordeling van conflicten tussen beide systemen in het kader van deel II.
Belang 4.
Het belang van voornamelijk het kwekersrecht is gemakkelijk te onderschatten. Gedurende
eeuwen zijn plantentelers en –veredelaars (al dan niet bewust) bezig met het ontwikkelen van betere rassen voor sierteelt en landbouw. Het economisch belang van intellectuele eigendomsbescherming in deze primaire sector valt dus allerminst te minimaliseren. Daarnaast bepaalt de omvang van deze bescherming in grote mate de toegang die mensen hebben tot gewassen en voedingsproducten.
5.
Door de opkomst van de moderne biotechnologie is ook het octrooirecht een rol gaan spelen
in de zonet beschreven sectoren. Een rol die het in bepaalde landen tot op zekere hoogte ook al speelde op vlak van traditionele kweekmethoden voor de totstandkoming van het kwekersrecht beschermingssysteem.
2
In het Engels vaak omschreven als protectable subject-matter. Dit begrip wordt in het Nederlands vaak vertaald als (beschermings)voorwerp of -object. In het kader van deze masterproef wordt gebruik gemaakt van de eerste vertaling. 11
Inleiding 6.
Geconfronteerd met twee systemen die een deelverzameling hebben, maar verschillen qua
beschermingsomvang, verleningspolitiek en andere significante juridisch elementen, is het van belang om na te gaan waar het ene begint en het andere eindigt.
12
Deel I. Algemeen
Deel I. Algemeen Hoofdstuk I. Ratio van beide beschermingssystemen 7.
De bestaansreden voor het kwekersrecht wordt in de voorbereidende werken van de wet
van 10 januari 2011 ter bescherming van kweekproducten als volgt omschreven: “De wens om een doeltreffend systeem uit te werken voor de bescherming van plantenrassen om het kweken van nieuwe rassen - wat iedereen ten goede komt - te stimuleren, de wens om de formaliteiten voor de verlening van kwekersrechten te vereenvoudigen, en de toegenomen internationale uitwisseling hebben de Staten ertoe aangezet om een harmonisering en zelfs een unificatie van de bepalingen die het kwekersrecht regelen, tot stand te brengen.3
8.
De redenen waarom een afzonderlijk systeem voor de bescherming van plantenrassen
noodzakelijk was, heeft een voornamelijk historisch te verklaren reden waarop verder wordt ingegaan in het volgende hoofdstuk. Bij wijze van samenvatting kunnen we hier reeds stellen dat het kwekersrecht voornamelijk is ontstaan omdat de bescherming van planten door het octrooirecht niet mogelijk of wenselijk geacht werd. Tot op vandaag blijft men deze argumentatie terugvinden, die zich, toegegeven, niet beperkt tot planten maar vaak uitstrekt tot de intellectuele eigendomsbescherming van biologisch materiaal in zijn geheel.
9.
Daarnaast staat de grote broer: het octrooisysteem. Dit systeem heeft geen specifiek
beschermingsvoorwerp voor ogen, het beschermt alle uitvindingen. Of anders gesteld: “het octrooi is een door de overheid verleend tijdelijk en uitsluitend recht op een technische creatie.”4 En daarbij is het in principe van geen belang of deze technische creatie betrekking heeft op levende materie of niet.5 Uit deze definitie volgt dat een octrooirecht de houder ervan gedurende een bepaalde in de tijd beperkte periode een monopolie geeft om dit recht uit te oefenen. De omvang en de uitoefening van
3
4
5
Memorie van toelichting, Wetsontwerp tot Bescherming van Kweekproducten, Parl. St. Kamer 2010-2014, nr. 404/001, 4. F. GOTZEN, “Industriële eigendomsrechten” in R. DILLEMANS en W. VAN GERVEN (eds.), Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Brussel, Story, 1989, 309, nr. 290. Overweging 15 Biotechnologierichtlijn. 13
Deel I. Algemeen dit recht zijn daarbij aan wettelijk beperkingen onderhevig. De keerzijde van dit monopolie is dat de houder ervan derden kan verhinderen om het recht waarvan hij houder is, uit te oefenen.
10.
Met zou kunnen stellen dat het kwekersrecht een toepassing vormt van het octrooirecht, in
de zin dat het kwekersrecht de houder ervan een tijdelijk en exclusief recht op een plantenras geeft. Dit lijkt echter wat te kort door de bocht. Hoewel deze uitspraak in essentie wel klopt, zijn er een aantal bijzondere verschillen waar te nemen. Ten eerste kan men zich de vraag stellen of het kwekersrecht wel een systeem van intellectuele eigendomsbescherming is. In vele opzichten vertoont het systeem namelijk gelijkenissen met een van de hoofdelementen die het beschermt, namelijk een hybride.6 En hoewel er nauwe parallellen te trekken zijn tussen het kwekersrecht en het octrooirecht, zijn er essentiële verschillen waar te nemen, te denken valt voornamelijk aan het beschermingsvoorwerp en de omvang van de verleende bescherming. Deze elementen zullen hieronder uitgebreid aan bod komen.
Hoofdstuk II. Reglementair kader Afdeling I. Historische inleiding met inbegrip van de belangrijkste bronnen A. EERSTE KIEMEN VAN INTELLECTUELE BESCHERMINGSSYSTEMEN 11.
Het is genoegzaam bekend dat in vele samenlevingen, reeds vanaf de vroege historie, prille
kenmerken
van
intellectuele
eigendomsbescherming
teruggevonden
worden.7
Het
octrooibeschermingssysteem is daarbij duidelijk ouder dan het kwekersrecht. Op vlak van een georganiseerde octrooibescherming waren de overheden van de Republiek Venetië (1474) en Engeland (1624)8 hun tijd vooruit. In de nasleep van de Amerikaanse onafhankelijkheidsverklaring en
6
7
8
M. LLEWELYN, en M. Adcock, European Plant Intellectual Property, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2006, 28. Voor een grondig overzicht inzake deze historische ontwikkelingen zie: S. SCOTCHMER, Innovation & incentives, the MIT Press, Cambridge Massachusetts, 2004, 1-31; J. HUYDECOPER, E.A. VAN NIEUWENHOVEN HELBACH en C. VAN NISPEN, Industriele eigendom, Deel 1: Bescherming van technische innovaties, Deventer, Kluwer, 2002; B. DE VUYST, Handboek octrooien, een kort begrip voor juristen en wetenschappers, Brugge, Die Keure, 2006, 12-15. The Statute of Monopolies 1624; De datering van deze reglementering wordt in de literatuur betwist, zie hiervoor: C. DENT, “Generally Inconvenient: the 1624 Statute of Monopolies as Political Compromise”, Melbourne University Law Review 2010, 415. 14
Deel I. Algemeen de Franse Revolutie kwamen ook in deze landen octrooibeschermingsmechanismen9 in zwang. Als gevolg van de Franse Revolutie wordt het huidige Nederland een Vazalstaat van, en het huidige België onderdeel van, respectievelijk de Eerste Franse Republiek en het Eerste Franse Keizerrijk. Deze periode heeft dan ook een invloed op de octrooiwetgeving die wordt aangenomen in de Nederlanden (1817).10 Na haar onafhankelijkheid neemt het Koninkrijk België op 24 mei 1854 11 ook een op Franse leest gestoelde octrooiwetgeving aan.
B. INTERNATIONALISERING, HARMONISERING EN DE CREATIE VAN EEN SUI GENERIS SYSTEEM 12.
In de hierop volgende periode wordt het octrooirecht voornamelijk gekenmerkt door
internationalisering, harmonisering en de opkomst van een sui generis systeem voor de bescherming van planten (zie figuur 1).
Figuur 1: Overzicht totstandkoming regelgevend kader inzake het kwekersrecht en het octrooirecht
13.
Vanaf de introductie van octrooisystemen in zowel de Verenigde Staten als in Europa werd
geargumenteerd dat dit systeem ongepast was voor de bescherming van planten. De aangehaalde argumenten hiervoor lopen opvallend gelijk en zijn tot op vandaag terug te vinden. We kunnen grosso modo een onderverdeling maken in twee groepen: (1) het natuurlijk-product-bezwaar en (2) het
9
10
11
U.S. Constitution article I, § 8, cl. 8; The Patent act of 10 April 1790, herzien op 21 February 1793, 4 July 1836 en 19 July 1952; De laatste herziening van 1952 voerde de huidige Federale wetgeving inzake octrooien in, deze werd gecodificeerd als Title 35 United States Code. J. HUYDECOPER, E.A. VAN NIEUWENHOVEN HELBACH en C. VAN NISPEN, Industriële eigendom, Deel 1: Bescherming van technische innovaties, Deventer, Kluwer, 2002, 67. Wet van 24 mei 1854 op de uitvindingsoctrooien, BS 25 mei 1854, 1.623. 15
Deel I. Algemeen levend-organisme-bezwaar.12 Het eerste bezwaar vloeit voort uit het feit dat planten levende organismen zijn en bijgevolg het resultaat van een natuurlijk proces waarbij menselijke tussenkomst slechts een ondergeschikte rol speelt. Het tweede bezwaar hangt nauw samen met het eerste en stelt dat de octrooisystemen enkel bescherming kunnen verleden aan “dode technieken”. Het verschil tussen beide bezwaren situeert zich op vlak van de juridische invulling ervan. Uit het natuurlijkproduct-bezwaar vloeit voort dat er niet voldaan is aan een of meerdere materiële octrooieringsvoorwaarden. Het leven-organisme-bezwaar daarentegen staat ervoor dat levende organismen uitgesloten zijn van octrooibescherming.
14.
De eerste verwijzing dat intellectuele eigendomsbescherming niet beperkt mag zijn tot
industriële toepassingen is te vinden in het Unieverdrag van Parijs tot bescherming van industriële eigendom van 20 maart 1883.13,14 Artikel 1(3) van dit verdrag stelt namelijk dat industriële eigendom ook betrekking moet hebben op landbouw en alle geproduceerde en natuurlijke producten. Van dit laatste geeft dit artikel een opsomming waaronder bijvoorbeeld graan, tabak, bloem, fruit, mineralen, bier en bloemen. Hoewel het als voor de hand liggend kan voorkomen, lijkt er geen verband te bestaan tussen enerzijds de tot ontwikkeling komende biotechnologie aan het einde van de 19de eeuw en anderzijds deze bepaling in het Unieverdrag van Parijs.15 Het is namelijk in deze periode dat de biotechnologie met onder andere de werken van Pasteur, Mendel, Flemming en andere tot wasdom komt. Het Verdrag van 1883 heeft echter betrekking op alle intellectuele eigendomsrechten en is geenszins beperkt tot octrooien. Aan te nemen valt dan ook dat deze bepaling werd opgenomen met in het achterhoofd het merkenrecht en aanduidingen van oorsprong.16 Dat blijkt a fortiori uit het gegeven
12
13
14 15
16
Voor een grondig overzicht en bespreking van deze argumenten in België, Duitsland, Nederland en de Verenigde Staten zie: G. VAN OVERWALLE, Octrooieerbaarheid van plantenbiotechnologische uitvindingen, een rechtsvergelijkend onderzoek naar een rechtvaardiging van een uitbreiding van het octrooirecht tot planten, Brussel, Bruylant, 1996, 285-308; 326-336; 367-374 en 419-471. Verdrag van Parijs van 20 maart 1883 tot bescherming van de industriële eigendom, herzien te Brussel op 14 december 1900, te Washington op 2 juni 1911, te ’s-Gravenhage op 6 november 1925, te Londen op 2 juni 1934, te Lissabon op 31 oktober 1958 en te Stockholm op 14 juli 1967. Verdrag van 14 juli 1967 van Parijs tot bescherming van de industriële eigendom, BS 29 januari 1975, 885. M. BLAKENEY, Intellectual Property Rights and Food Security, Cambridge, CAB International, 2009, 79; M. BLAKENEY, “Stimulating Agricultural Innovation” in K.E. MASKUS en J.H. REICHMAN (eds.), International Public Goods and Transfer of Technology Under a Globalized Intellectual Property Regime”, Cambridge, Cambridge University Press, 2005, 368. Ibid. 16
Deel I. Algemeen dat de bescherming van plantenrassen pas voor het eerst ter sprake komt in 195517 bij de voorbereiding van de vijfde herziening van het Unieverdrag van Parijs dat aangenomen zal worden is Lissabon op 31 oktober 1958. Een bepaling met betrekking tot plantenrassen is tot op heden niet in het Unieverdrag van Parijs opgenomen.
15.
Tussen de totstandkoming van het Unieverdrag in 1883 en de vijfde herziening van het
Verdrag in 1958 waar de bescherming van planten voor het eerst ter sprake kwam, werd er door beleidsmakers hard gezocht naar een oplossing voor planten maar deze werd niet gevonden. De beleidsmakers worstelden in deze periode met uitvoering te geven aan art. 1(3) van het Unieverdrag van Parijs. LLEWELYN wijst in dit verband op twee redenen die daarbij een belemmerende rol speelden.18 In de eerste plaats worstelenden de beleidsmakers met het toepassen van nieuwe technieken, zoals in de biotechnologie maar ook in de chemie, op de materiële beschermingsvoorwaarden die bestonden voor het verkrijgen van octrooibescherming. Een van de oorzaken hiervan was dat tot op dat moment het patentsysteem voornamelijk ontwikkeld was met in het achterhoofd traditionele industriële/mechanische uitvindingen. Dit in samenhang met de reeds hoger geopperde bezwaren tegen de bescherming van planten door het octrooisysteem, zorgde voor een problematische situatie. In de tweede plaats was het kweken en ontwikkelen van planten voornamelijk een bezigheid die door publieke instanties werd verricht. Met die nuance dat publieke instanties (te denken valt aan universiteiten) voornamelijk bezig waren met landbouwgewassen, terwijl men zich in de privésector voornamelijk met sierbloemen en –planten bezighield. Het waren voornamelijk de kwekers uit de privésector die vroegen om een geschikte bescherming. Deze oproep viel grotendeels in dovenmansoren doordat vele beleidsmakers het niet opportuun achtten om een monopolie te verlenen op belangrijke (landbouw)gewassen.
16.
Er heerste dan ook voornamelijk bij de (privé)plantenkwekers ontgoocheling nadat er geen
regeling uit de bus gekomen was in het kader van de wijziging van 1958 van het Unieverdrag van Parijs
17 18
Ibid. M. LLEWELYN, “European Bio-Protection Laws: Rebels with a Cause” in M. RIMMER, (ed.), Patent Law and Biological Inventions, Leichhardt, The Federation Press, 2006, 12-13. 17
Deel I. Algemeen in Lissabon. Plantenkwekers hadden immers gehoopt op octrooibescherming of een equivalente bescherming van planten en zaden. Daarom richtte de Association internationale des sélectionneurs professionnels19 zich tot de Franse overheid. 20 De Franse overheid riep hierop een Diplomatieke Conferentie samen van 12 Europese landen die in mei 1957 aanving met het redigeren van teksten, wat zouden uitmonden in het UPOV-Verdrag van 1961.
17.
Om tegemoet te komen aan de hoger vermelde bezwaren en verzuchtingen werden zowel
in de Verenigde Staten als in Europa sui generis systemen gecreëerd voor de bescherming van planten.21 De Verenigde Staten namen een eerste initiatief met de Plant Patent Act22 dat bescherming bood aan de ontwikkelaars van bepaalde aseksueel gereproduceerde planten.23 Europa volgde niet veel later met Nederland24 en Duitsland25 in de kopgroep. Deze nationale systemen werden aangepast en uitgebreid naar andere landen, waaronder België26, na en door de totstandkoming van The International Convention for the Protection of New Varieties of Plants van 196127 (hierna UPOV-Verdrag 1961) dat een International Union for the Protection of New Varieties of Plants (hierna UPOV) creëerde. Ook in de Verenigde Staten werd een reglementering aangenomen die op de UPOV-Verdrag1969-leest gestoeld was. In 1970 werd de Plant Variety Protection Act aangenomen.28 Als gevolg van
19
20
21
22 23
24
25
26 27
28
Opgericht in 1938 met als hoofddoel het tot stand brengen van een beschermingssysteem voor plantenrassen, thans is deze associatie in 2002 gefuseerd met de in 1924 opgerichte Fédération Internationale du Commerce des Semences (FIS) tot de International Seed Federation (ISF) STERCKX, S. en COCKBAIN, J., Exclusions from Patentability. How far has the European Patent Office Eroded Boundaries, New York, Cambridge University Press, 2012, 75-76. G. VAN OVERWALLE, “Patent Protection for Plants: A Comparison of American and European Approaches”, IDEAJournal of Law and Technology 1999, 143. Plant Patent Act 17 juni 1930 als Title 35 United States Code §161-64. M. LLEWELYN, en M. Adcock, European Plant Intellectual Property, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2006, 78; G. VAN OVERWALLE, “Patent Protection for Plants: A Comparison of American and European Approaches”, IDEA-Journal of Law and Technology 1999, nr. 160; L. YOUNT, Biotechnology and Genetic Engineering, third edition, Infobase Publishing, New York, 2008, 310. Besluit van de Secretarissen-Generaal van de Departementen van Landbouw en Visscherij en van Justitie Betreffende de Rechtspositie van den Kweeker van Voortkweekingsmateriaal van Cultuurgewassen en het Verkeer met Zoodanig Materiaal van 5 januari 1942, Verordeningenblad voor het Bezette Nederlandsche Gebied 10 januari 1942, 17. Gesetz über Sortenschutz und Saatgut von Kulturpflanzen (Saatgutgesetz) vom 27 juni 1953, Bundesgesetzblatt 2 juli 1953, 450. Wet van 20 mei 1975 tot bescherming van Kweekproducten, BS 5 september 1975, 10.910. The International Convention for the Protection of New Varieties of Plants van 2 december 1961 (hierna UPOV 1961), herzien op 10 november 1972, 23 oktober 1978 en 19 maart 1991 (hierna UPOV 1991). Plant Variety Protection Act of 24 December 1970, Congressional Records volume 116, 43.590. 18
Deel I. Algemeen deze reglementering konden voortaan ook planten die zich seksueel voorplanten beschermd worden in de Verenigde Staten.29
18.
Het UPOV-systeem creëerde een bescherming voor plantenrassen die zich uiterlijk
(fenotype) konden onderscheiden van andere rassen en doordat ze voldoende homogeen en bestendig waren. Het UPOV-systeem onderscheidde zich dan ook van het octrooisysteem op vier vlakken30 in die zin dat (i) het specifiek gericht was op een bepaald type beschermingsvoorwerp, namelijk plantenrassen. (ii) Het verlenen van de bescherming was het gevolg van een fysiek onderzoek, dit in tegenstelling tot het “papieren” onderzoek bij het octrooi. (iii) Verdragsstaten konden een plantenrassen opnemen die van bescherming onder dit systeem waren uitgesloten en (iv) er konden beperkingen worden ingevoerd; de belangrijkste waren de zogenaamde Breeders en Farmers Exemption.
19.
De totstandkoming van het UPOV-Verdrag 1961 gebeurt op de achtergrond, in een Europa
dat na de Tweede Wereldoorlog inzet op een Europees innovatief beleid.31 Deze ontwikkelingen zijn niet enkel van belang omdat ze een inzicht geven in de politieke en beleidsmatige bedoelingen maar vooral omdat sommige van deze initiatieven tot op vandaag een belangrijke kaderende of zelfs interpretatieve waarde hebben. Er is geen ruimte om binnen de bakens van deze masterproef uitgebreid in te gaan op, laat staan volledigheid na te streven van, al deze initiatieven. In wat hierna volgt worden een aantal initiatieven aan de lezer gepresenteerd die in het verloop van deze masterproef relevant zijn. Deze initiatieven kunnen onderverdeeld worden in een niet-communautair en een communautair initiatief. Het eerste ging uit van de Raad van Europa, het tweede van de Europese Economische Gemeenschap.
29
30
31
M. LLEWELYN, en M. Adcock, European Plant Intellectual Property, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2006, 81; G. VAN OVERWALLE, “Patent Protection for Plants: A Comparison of American and European Approaches”, IDEA-Journal of Law and Technology 1999, nr. 160. M. LLEWELYN, “European Bio-Protection Laws: Rebels with a Cause” in M. RIMMER, (ed.), Patent Law and Biological Inventions, Leichhardt, The Federation Press, 2006, 14. S. PARTHASARATHY en A. WALKER, “Observing the Patent System in Social and Political Perspective: A Case Study of Europe, In R.L. OKEDIJI en M.A. BAGLEY, Patent Law in Global Perspective, Oxford, Oxford University Press, 2014, 322. 19
Deel I. Algemeen
20.
Binnen de Raad van Europa werden snel na het einde van de Tweede Wereldoorlog
initiatieven genomen tot het creëren van een Europees octrooisysteem. Men was immers de overtuiging toegedaan dat zulke initiatieven de wonden tussen de landen maar ook de landen onderging zouden hechten.32 Het belangrijkste initiatief van de Raad van Europa vond plaats op vlak van de materieelrechtelijke bepalingen van het octrooirecht en vloeide voort uit een bevraging onder de verdragsstaten. Deze bevraging voerde een Comparative Study on Novelty and Patentability uit. Er werden een aantal elementen van de nationale octrooireglementeringen van de verdragsstaten vergeleken waarbij de belangrijkste waren: (1) welke elementen bepaalden of er sprake was van een uitvinding en (2) of er uitvindingen waren die niet voor octrooiering in aanmerking kwamen, en indien ja, welke en hoe deze werden omschreven.33 Hieruit volgden drie te onderscheiden elementen binnen de onderhandelingen in de schoot van de Raad van Europa: (i) Men stelde vast dat er verschillen bestonden in de nationale rechtsordes met betrekking tot de materiële octrooieerbaarheidsvoorwaarden en poogde om deze op gelijke inhoudelijke lijn te krijgen. (ii) In vele nationale systemen bestond een uitsluiting van octrooibescherming wegens strijdigheid met de openbare orde of goede zeden. Het vaak voorkomen van deze uitsluiting in de nationale octrooisystemen is voornamelijk historisch te verklaren door: (1) het voorkomen van deze bepaling in de Statute of Monopolies 1624, waarbij deze bepaling werd overgenomen door het Unieverdrag van Parijs in 1883 en het opnemen van een dergelijke clausule in vele (2) algemene Franse administratieve regelingen alsook de opkomst ervan in (3) vele internationale en voornamelijk Europese verdragen om tegemoet te komen aan specifieke nationale gevoeligheden. Ook hier kwam men tot de conclusie dat de inhoudelijke invulling in nationale rechtsordes te veel verschillen vertoonden en trachtte men ook deze regeling te harmoniseren. Deze clausule werd later ook in de TRIPS-overeenkomst opgenomen.
32
33
S. PARTHASARATHY en A. WALKER, “Observing the Patent System in Social and Political Perspective: A Case Study of Europe, In R.L. OKEDIJI en M.A. BAGLEY, Patent Law in Global Perspective, Oxford, Oxford University Press, 2014, 323. S. PARTHASARATHY en A. WALKER, “Observing the Patent System in Social and Political Perspective: A Case Study of Europe, In R.L. OKEDIJI en M.A. BAGLEY, Patent Law in Global Perspective, Oxford, Oxford University Press, 2014, 324. 20
Deel I. Algemeen (iii) Het meest geanimeerd waren de discussies over de octrooieerbaarheid van bepaalde uitvindingen. Het ging daarbij voornamelijk over chemische producten, levensmiddelen en gewassen.
Uiteindelijk mondden deze onderhandelingen binnen de schoot van de Raad van Europa uit in het Verdrag van Straatsburg van 27 november 1963 (hierna SPC).34 In dit verdrag worden uitsluitingen voorzien met betrekking tot planten- en dierenrassen alsook de uitzondering wegens strijdigheid met de openbare orde of de goede zeden. Daarnaast worden materiële octrooivoorschriften opgenomen, in het bijzonder de vereisten voor het verlenen van een octrooi. Opvallend daarbij is de uitsluiting die betrekking heeft op planten- en dierenrassen. Hoewel vele andere uitvindingen ter discussie stonden, wordt enkel deze bepaling opgenomen.35 Belangrijk is echter art. 2 (b) dat stelt dat de verdragsstaten niet gehouden zijn om octrooien te verlenen voor plantenrassen. De keuze wordt dus bij de verdragsstaten gelegd.
21.
Parallel met de zonet beschreven onderhandelingen binnen de schoot van de Raad van
Europa werd er binnen de toenmalige Europese Economische Gemeenschap (hierna EEG) en Europese Vrijhandelsassociatie (hierna EVA) nagedacht over Europese patentstructuren. Deze beweging kan onderverdeeld worden in twee episodes. Hoewel het Verdrag van Rome tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap weinig melding maakte in verband met intellectuele eigendomsrechten, beschouwde de EEG het al vroeg als een van haar prioriteiten om een eengemaakt octrooirecht te bewerkstelligen, deels ingegeven door het verlangen tot het creëren van een interne markt. Binnen de EEG werd in 1960 een
34
35
Wet van 8 juli 1977 houdende goedkeuring van volgende internationale akten: 1. Verdrag betreffende de eenmaking van enige beginselen van het octrooirecht, opgemaakt te Straatburg op 27 november 1963; 2. Verdrag tot samenwerking inzake octrooien, en Uitvoeringsreglement, opgemaakt te Washington op 19 juni 1970; 3.Verdrag betreffende de verlening van Europese octrooien (Europees Octrooiverdrag), Uitvoeringsreglement en vier Protocollen, opgemaakt te München op 5 oktober 1973; 4.Verdrag betreffende het Europees octrooi voor de Gemeenschappelijke Markt (Gemeenschapsoctrooiverdrag), en Uitvoeringsreglement, opgemaakt te Luxemburg op 15 december 1975, BS. 30 september 1977, 11.971, laatst gewijzigd door de wet van 10 januari 2011 ter uitvoering van het verdrag inzake octrooirecht en de akte tot herziening van het verdrag inzake de verlening van Europese octrooien, alsook tot wijziging van diverse bepalingen inzake uitvindingsoctrooien, BS. 16 februari 2011, 11.418. In een eerdere versie van de SPC werd een uitsluiting van planten i.p.v. plantenrassen voorzien; S. STERCKX, en J. COCKBAIN, Exclusions from Patentability. How far has the European Patent Office Eroded Boundaries, New York, Cambridge University Press, 2012, 84-99. 21
Deel I. Algemeen werkgroep, grotendeels bestaande uit dezelfde personen als die groep die zich bezighield met het redigeren van het SPC, opgericht om een legislatief voorstel uit te werken rond octrooien. In 1962 kwam een eerste voorstel uit de bus dat werd herzien in 1965 maar nooit in werking trad. Deze Draft Convention relating to a European Patent Law (hierna CEPL) bleek voor vele lidstaten veel te ambitieus en dreigde tussen de vouwen van de patentgeschiedenis te verdwijnen. Binnen de EVA -die rond 1962 aanzienlijk groter is dan thans het geval is- bestond echter de idee om toenadering te zoeken tot de EEG teneinde handelsmaximalisatie te verwezenlijken.36 Een van de beslissingen die binnen de EVA genomen werd, was om tot een grondige studie van de CEPL van 1962 over te gaan.37 Dit onderzoek leidde tot een tweesporen voorstel: een eengemaakt systeem tot en met de verlening van het octrooi voor zowel EVO- als EEG-lidstaten en de regeling betreffende de uitwerking (effects) en nietigheid van de verleende patenten werd overgelaten aan nationale overheden.38 Dit voorstel werd binnen de EEG voornamelijk door Frankrijk opgepikt en verdedigd. Hieruit volgde de oprichting van een Intergouvernementele Conferentie die het Europese Octrooiverdrag van 1973 (hierna EOV) baarde. De basis van dit verdrag stemt in grote mate overeen met het tweesporen voorstel zoals naar voren gebracht door de EVA: een gemeenschappelijk systeem voor het onderzoek van de octrooiaanvraag en het verlenen van het octrooi waarbij de effecten en de nietigheid van verleende octrooien overgelaten werd aan de nationale overheden/lidstaten van het Europese Octrooiverdrag.39 Het SPC oefent een dermate grote invloed uit dat vele van de erin vervatte voorschriften gewoon zijn overgenomen in het EVO40, dit geldt in veel beperktere mate voor het CEPL. Hierbij valt dan voornamelijk te denken aan het octrooieringsverbod voor plantenrassen dat integraal wordt overgenomen uit het SPC en dat artikel 53 (b) van het EOV wordt. Weliswaar met uitzondering van art. 2 (b) SPC. Waar door art. 2 (b) SPC de keuze voor het verlenen van octrooibescherming voor plantenrassen werd overgelaten aan de verdragsstaten, krijgen deze laatste in het EOV geen keuze
36
37 38 39 40
S. PARTHASARATHY en A. WALKER, “Observing the Patent System in Social and Political Perspective: A Case Study of Europe, In R.L. OKEDIJI en M.A. BAGLEY, Patent Law in Global Perspective, Oxford, Oxford University Press, 2014, 324. Ibid. Ibid. Ibid. G. VAN OVERWALLE, Octrooieerbaarheid van plantenbiotechnologische uitvindingen, een rechtsvergelijkend onderzoek naar een rechtvaardiging van een uitbreiding van het octrooirecht tot planten, Brussel, Bruylant, 1996, 121. 22
Deel I. Algemeen meer. Ofschoon er in de jaren ’50 in vele Europese landen octrooien werden verleend voor kweekproducten, besliste men bij de eenmaking van het octrooirecht om een andere richting in te slaan.41 Op de redenen en de terminologie van deze uitsluiting wordt later uitvoeriger teruggekomen. Net als in de nasleep van de totstandkoming van de UPOV in 1961, reageerden de nationale overheden door hun in vele gevallen reeds bestaande octrooireglementering aan te passen aan het EOV. Zo nam België in 1981 een nieuwe wet op de uitvindingoctrooien aan waarmee de Belgische Wetgever, net als onze buurlanden, ook de exceptie voorzien voor planten- en dierenrassen in art. 53 (b) EVO in de Belgische rechtsorde introduceerde.
C. WOELIGE JAREN ’80 MET GEVOLGEN TOT IN DE JAREN ‘90 22.
Hoewel de ontwikkelingen binnen de moderne biotechnologie tot en met de jaren ’80 van
de 20ste eeuw in volle gang bleef, kwamen de eerste toepasbare technologieën pas uit het fundamentele onderzoek voort vanaf midden jaren ’70. Hierdoor werd de sector van de plantenbiotechnologie ook vanuit economisch perspectief interessant. Deze evolutie liet zich dan ook voelen op vlak van intellectuele eigendomsbescherming van planten. Op dit moment was bescherming voor plantenrassen voorzien door het UPOV-Verdrag 1961 en vele landen voorzagen in specifieke reglementering gestoeld op deze internationale regeling en hoewel plantenrassen uitgesloten waren van octrooieren door art. 53 (b) van het EVO dat door vele Europese landen werd ingevoerd in hun nationale rechtsorde, werd de roep om bescherming van plantenrassen door middel van octrooien weer luider.42 De verdedigers van een aangepast octrooisysteem waarin plantenrassen bescherming konden genieten, vielen vooral de vermeende zwakheid43 van het UPOV systeem (en de nationale uitwerkingen daarvan) aan en gaven hiervoor twee argumenten. De bescherming door middel van een octrooi was de enige manier om een nieuwe methode waarmee een plant was
41
42
43
G. VAN OVERWALLE, Octrooieerbaarheid van plantenbiotechnologische uitvindingen, een rechtsvergelijkend onderzoek naar een rechtvaardiging van een uitbreiding van het octrooirecht tot planten, Brussel, Bruylant, 1996, 121. G. VAN OVERWALLE, “Patent Protection for Plants: A Comparison of American and European Approaches”, IDEAJournal of Law and Technology 1999, nr. 166. M. LLEWELYN, en M. Adcock, European Plant Intellectual Property, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2006, 154. 23
Deel I. Algemeen ontwikkeld, te beschermen. Bovendien werd ook aangegeven dat het octrooisysteem een ruimere beschermingsomvang bood, voornamelijk door afwezigheid van de zogenaamde breeders en farmers exemption.44 Anderen gingen nog een stapje verder en vonden de excepties opgenomen in het EOV en overgenomen door de nationale overheden een anachronisme.45 Volgens CRESPI, die later een van de belangrijke architecten van de Biotechnologierichtlijn zou worden, had het UPOV systeem bestaansrecht maar was het enkel geschikt voor traditionele kweekmethoden en niet voor technieken die voortvloeiden uit de ontwikkelingen in de moderne biotechnologie.
23.
Een element dat nog niet werd aangeraakt maar eveneens samenhangt met de hoge vlucht
die de biotechnologie in de jaren 80 van de 20ste eeuw neemt is de bescherming van genetisch materiaal, ongeacht of dit al dan niet betrekking heeft op planten. In deze periode was er nog geen genetisch uitvinding die voldeed aan de materiële beschermingsvoorwaarden die voor het verlenen van een octrooi uitgezet waren, maar het lag binnen de lijn van de verwachtingen dat dit eraan zat te komen. Problematisch was dan ook dat men in Europa op beleidsniveau geen eensgezind idee had hoe zulke uitvindingen behandeld zouden moeten worden.46
24.
Ook in de Verenigde Staten stonden de ontwikkelingen in de biotechnologie niet stil. Het
arrest van het Amerikaanse Hooggerechtshof in de geruchtmakende zaak Diamond v. Chakrabarty47 deed het stof in Europa nog wat hoger opwaaien. Het betrof hier een genetisch gemodificeerd microorganisme dat in staat was ruwe olie af te breken. Het Hof kwam in deze zaak tot de conclusie dat het micro-organisme het resultaat was van menselijke vindingrijkheid en dus octrooieerbaar.48 Hiermee veegde het Hof het natuurlijk-product-bezwaar en het levend-organisme-bezwaar van tafel. Door deze beslissing van het Hof kwamen ook andere elementen in de discussie over de patenteerbaarheid
44
45 46
47
48
J. STRAUS, “The Relationship Between Plant Variety Protection and Patent Protection for Biotechnological Inventions from an International Viewpoint”, IIC 1987, 723-737; G. VAN OVERWALLE, “Patent Protection for Plants: A Comparison of American and European Approaches”, IDEA-Journal of Law and Technology 1999, nr. 166. R.S. CRESPI, “Innovation in Plant Biotechnology: The Legal Options”, E.I.P.R. 1986, 263. M. LLEWELYN, “European Bio-Protection Laws: Rebels with a Cause” in M. RIMMER, (ed.), Patent Law and Biological Inventions, Leichhardt, The Federation Press, 2006, 16. Amerikaans Hooggerechtshof 16 juni 1980, Diamond v. Chakrabarty, United States Patents Quarterly 1980, 193. G. VAN OVERWALLE, “Patent Protection for Plants: A Comparison of American and European Approaches”, IDEAJournal of Law and Technology 1999, nr. 177. 24
Deel I. Algemeen van levende organismen, waaronder planten en dieren, weer op de voorgrond in de Verenigde Staten.49 Niet lang na deze beslissing verleende het United States Patent and Trademark Office in de Hibberd-zaak50 een Utility Patent voor planten en in de Harvard/ OncoMouse51 een voor dieren.
25.
Deze ontwikkelingen benadrukten nogmaals dat gelijkaardige claims in Europa naar voren
gebracht zouden worden. Wanneer dit uiteindelijk gebeurde was er grote verwarring, vaak met betrekking tot die elementen die in Europa van octrooibescherming uitgesloten waren.52 Bijkomend bestond er, vaak in de Lidstaten van de Europese Gemeenschap, verwarring over octrooiaanvragen die betrekking hadden op genetische uitvindingen.53
26.
De Europese Commissie vond het dan ook de hoogste tijd om in te grijpen. Hoewel op
internationaal niveau een steeds groeiende eensgezindheid bestond dat plantenkwekers de keuze moest gelaten worden tussen bescherming onder het octrooirecht of onder het kwekersrecht besloot de Commissie toch twee initiatieven uit te werken. Het betrof de Biotechnologierichtlijn54 en de Verordening inzake het Communautair Kwekersrecht55 (hierna verkort tot Vo Communautair Kwekersrecht). Beide initiatieven werden grondig beïnvloed door de TRIPS-overeenkomst56. Bovendien kwam in 1991 ook een nieuwe versie van het UPOV-Verdrag in werking dat eveneens een grote invloed had op de Vo. Communautair Kwekersrecht. Deze initiatieven komen later in deze masterproef nog uitgebreid aan bod in het kader van specifiek behandelde onderwerpen. In het kader van deze historische inleiding wordt evenwel kort stilgestaan bij de beweegreden van deze initiatieven.
49
50
51 52
53 54
55
56
N.S. SREENIVASULU en B. RAJU, Biotechnology and Patent Law: Patenting Living Beings, Mumbai, Manupatra Information Solutions, 2008, 25. United States Patent and Trademark Office 18 september 1985, Hibberd, United States Patens Quarterly at 443. United States Patent nr. 4.736.866. M. LLEWELYN, “European Bio-Protection Laws: Rebels with a Cause” in M. RIMMER, (ed.), Patent Law and Biological Inventions, Leichhardt, The Federation Press, 2006, 16. Ibid. Richtl. Europees Parlement en de Raad nr. 98/44/EG van 6 juli 1998 betreffende de rechtsbescherming van biotechnologische uitvindingen, Pb.L. 30 juli 1998, nr. L 213, 13. Verord. Raad nr. 2100/94, 27 juli 1994 inzake het communautair kwekersrecht, PB.L. 1 september 1994, nr. L 227, 1. Wet van 28 januari 1997 tot aanpassing van de wet van 28 maart 1884 op de Uitvindingsoctrooien aan de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele Eigendom bij het akkoord tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie, BS 1 septemer 2001, 7.890. 25
Deel I. Algemeen
27.
Zowel de TRIPs-Overeenkomst als het UPOV-Verdrag van 1991 hebben voornamelijk tot doel
bestaande wetgeving te harmoniseren. De TRIPs-Overeenkomst wou heel wat elementen en voorwaarden die een rol spelen in het intellectuele eigendomsrecht standaardiseren. Met betrekking tot octrooien valt te denken aan regelgeving met betrekking tot de omvang van octrooibescherming en de uitzonderingen daarop57, duur van de bescherming58, voorwerp van bescherming en uitsluitingen daarop, etc. Vooral deze laatste elementen zijn relevant in dit kader. De TRIPsovereenkomst bepaalt in art. 27 (3) b. namelijk dat leden octrooieerbaarheid kunnen uitsluiten van andere planten en dieren dan micro-organismen en andere werkwijzen van wezenlijk biologische aard voor de voortbrenging van planten en dieren niet zijnde biologische en microbiologische werkwijzen. De leden moeten dan evenwel voorzien in de bescherming van plantenrassen door octrooien dan wel door een doeltreffend afzonderlijk stelsel, of een combinatie daarvan. Daarnaast kwam het UPOV-Verdrag van 1991 tot stand. De opstellers van dit verdrag waren ook niet blind voor de kritiek die naar voren was gekomen op het kwekersrecht wat er ook toe leidde dat het kwekersrecht na de totstandkoming van het UPOV-Verdrag in 1991 duidelijk meer opschoof richting het octrooisysteem.59 VAN DER KOOIJ drukt het, de metafoor niet schuwend, als volgt: wat in vergelijking met ander deelgebieden van intellectuele eigendom detoneerde, werd gerooid, wat op een aantal plaatsen te ver was doorgeschoten werd teruggesnoeid (farmers exemption onder UPOVVerdrag 1978) en wat nog node werd gemist werd aangeplant (period of grace door art. 6, eerste lid UPOV-Verdrag 1991). Maar vooral ten aanzien van de beschermingsomvang bestond voorheen een tamelijk groot braakliggend terrein, dat dankzij het UPOV-Verdrag 1991 grondig werd ingezaaid.60
28.
Met dat alles in het achterhoofd werd in de Europese Unie resoluut gekozen om de twee
ingeslagen wegen te blijven bewandelen. Dit werd veruitwendigd door de Biotechnologierichtlijn en de Vo Communautair kwekersrecht. Sterker nog, binnen de EU wou men door het toevoegen van art. 91 (2) duidelijk de dubbele bescherming van plantenrassen uitsluiten.
57 58 59
60
Art. 28 en 29 TRIPs-Overeenkomst Art. 33 TRIPs-Overeenkomst M. LLEWELYN, en M. Adcock, European Plant Intellectual Property, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2006, 28. P.A.C.E. VAN DER KOOIJ, “Afgeleide Rassen Anno 2008”, Agrarisch Recht 2008, 311. 26
Deel I. Algemeen
29.
In de volgende jaren tot op heden werd het octrooirecht en het kwekersrecht dan ook
voornamelijk gekenmerkt door het aanpassen van de regelgeving aan de zonet vernoemde initiatieven. Zo werd de biotechnologierichtlijn geïmplementeerd in het EOV en in de BOW en krijgt in België binnenkort het kwekersrecht met het invoeren van het Wetboek economisch recht en de wet van 17 januari 2011 ook eindelijk een update.
Afdeling II. Evaluatie van de bestaande beschermingssystemen in Europa. 30.
Uit de zonet gegeven historische inleiding volgt dat er binnen Europa 6 belangrijke systemen
zijn voor de bescherming van plantenrassen en uitvindingen. De verdeling gebeurt netjes en evenwichtig: drie systemen voor elk. Aan de ene kant vinden we de Vo Communautair Kwekersrecht en het UPOV en aan de andere kant voornamelijk het EOV. Daarnaast bestaan de nationale wetgevingen met betrekking tot het octrooirecht en het kwekersrecht. In het kader van octrooien is er ook nog voorzien in een internationale aanvraag die uiteenvalt in nationale octrooien. Uit afdeling I van dit hoofdstuk blijkt eveneens dat deze situatie wat betreft planten(rassen) in de VS en Europa enigszins anders is. Planten kunnen in de VS bescherming krijgen door middel van (i) de Plant Patent Act, die een bescherming voorziet voor aseksueel gereproduceerde planten, (ii) de Plant Variety Protection Act, die bescherming voorziet voor seksueel gereproduceerde planten en op basis van belangrijke rechterlijke uitspraken ook door (iii) het Utility Patent Act. Daarnaast heeft de VSA in 1999 ook het UPOV 1991 geratificeerd en is dit land ook lid van de Patent Cooperation Treaty.
A. KWEKERSRECHT 31.
In wat hierna volgt wordt dan ook een beknopt overzicht gegeven van deze drie systemen.
In het verdere verloop van deze masterproef zal steeds vertrokken worden van de Vo Communautair Kwekersrecht, daar waar nodig zullen specifieke verwijzingen naar nationale (voornamelijk het Belgische) systemen of het UPOV-verdrag opgenomen worden.
1. Nationaal Kwekersrecht 32.
Momenteel bestaat er in vele landen een nationaal systeem voor de bescherming van
kweekproducten. In België is nog steeds de wet van 20 mei 1975 tot bescherming van de kweekproducten van kracht. Dit is voornamelijk te verklaren doordat België de enige verdragsstaat
27
Deel I. Algemeen van het UPOV is dat tot op heden zijn kwekersrecht niet heeft aangepast aan de wijziging van het UPOV 1991.61 Dit moet weliswaar onmiddellijk genuanceerd worden. De wet van 10 januari 2011 ter bescherming van de Kweekproducten diende de Wet van 1975 te vervangen en in overeenstemming te brengen met het UPOV 1991.62 Deze wet is echter nog niet in werking getreden. De wet van 2011 werd ongewijzigd63 opgenomen in de wet van 19 april 2014.64 De aangepaste Belgische regeling zal dan ook in werking treden op 1 januari 2015.65 Wanneer er later in deze masterproef wordt gesproken over het nationaal Belgisch Kwekersrecht wordt de laatstgenoemde regeling bedoeld. Er wordt daarbij enkel verwezen naar de bepalingen zoals opgenomen in boek XI van het Wetboek economisch recht. Deze werkwijze is te motiveren door het feit dat de wet van 1975 achterhaald is in de zin dat deze niet meer aangepast is aan de andere internationale reglementeringen. Bovendien is de nieuwe wet die wel aangepast is aan deze reglementeringen reeds gestemd in het Belgische Parlement en is het enkel nog wachten op de inwerkingtreding.
33.
In de voorbereidende werkzaamheden werd erop gewezen dat voor vele kwekers een
bescherming van plantenrassen onder het nationale systeem nog steeds de meest opportune keuze is.66 Dat is deels te verklaren doordat het kwekersrecht voornamelijk de bescherming van traditionele kweekmethoden voor ogen heeft. In deze sector zijn er vele (kleine) bedrijven die deze activiteit op beperktere schaal uitoefenen en waarvoor een bescherming die zich beperkt tot het Belgische territorium volstaat.
61 62
63
64
65
66
http://www.upov.int/export/sites/upov/members/en/pdf/pub423.pdf Memorie van toelichting, Wetsontwerp tot Bescherming van Kweekproducten, Parl. St. Kamer 2010-2014, nr. 404/001, 5. Memorie van toelichting, Wetsontwerp houdende de invoering van boek XI, “intellectuele eigendom” in het Wetboek van economisch recht en houdende invoering van bepalingen eigen aan invoering van boek XI in de boeken I, XV en XVII van hetzelfde Wetboek, Parl. St. Kamer 2010-2014, nr. 3392/001, 25. wet van 19 april 2014 houdende de invoering van boek IX, “Intellectuele eigendom” in het Wetboek van economisch recht, en houdende invoering van bepalingen eigen aan boek XI in de boeken I, XV en XVII van hetzelfde wetboek, BS 12 juni 2014, 44.352. KB 19 april 2014 tot bepaling van de inwerkingtreding van de wet van 19 april 2014 houdende de invoering van boek XI “Intellectuele eigendom” in het Wetboek van economisch recht en houdende invoering van bepalingen eigen aan boek XI in de boeken I, XV en XVII van hetzelfde Wetboek, BS 12 juni 2014, 44.470. Memorie van toelichting, Wetsontwerp tot Bescherming van Kweekproducten, Parl. St. Kamer 2010-2014, nr. 404/001, 5. 28
Deel I. Algemeen 34.
Analoog met het Belgisch octrooirecht wordt dan ook een Belgisch Kwekerscertificaat
afgeleverd door de Dienst voor Intellectuele Eigendom. De verleningswijze voor het kwekersrecht is aanzienlijk
verschillend van deze
voorzien bij de
verlening van nationale Belgische
octrooibescherming en sluit eerder aan bij deze voorzien in het EOV. Al zijn er met betrekking tot deze laatste ook aanzienlijke verschillen die mede voortvloeien uit een andere set materiële beschermingsvoorwaarden die in beide systemen voorzien zijn en de afwezigheid van conclusies in het kwekersrecht.
35.
Het onderzoek voor de bescherming van plantenrassen heeft betrekking op zowel de
formele als de materiële aspecten van de aanvraag. De Dienst voor Intellectuele eigendom onderzoekt met betrekking tot dit laatste element de rasbenaming, of het ras het voorwerp van een kwekersrecht kan zijn, of het nieuw is en of de aanvrager gerechtigd is tot indienen van de aanvraag.67 De vereiste van nieuwheid betekent niet dat er een evaluatie van de stand der techniek gemaakt wordt zoals in het octrooirecht, maar heeft betrekking op de commercialisering van het ras. Indien er geen beletsel is met betrekking tot de formele of materiële vereisten wordt er overgegaan naar een technisch onderzoek van het ras. Dit onderzoek gaat na of aan de vereisten van onderscheidbaarheid, homogeniteit en bestendigheid (zogenaamde DUS-criteria) voldaan is.68 Deze beoordeling gebeurt niet louter theoretisch, ze gebeurt ook op basis van teeltproeven. Van dit technische onderzoek wordt een verslag opgemaakt. Wanneer de Dienst oordeelt dat de resultaten van het technisch onderzoek volstaan, verleent hij het kwekersrecht en levert hij een kwekerscertificaat af.69
2. Communautair Kwekersrecht 36.
Anders dan het geval in het kader van het EOV is het Communautair Kwekersrecht ontstaan
binnen de toenmalige Europese Gemeenschap. In tegenstelling tot het EOV beperkt het Communautair Kwekersrecht zich dan ook tot de lidstaten van de EU.
67 68 69
Art. XI. 136., §§ 1 en 2 WbER. Art. XI. 137., § 2 WbER. Art. XI. 138. § 4 juncto art. XI. 142. WbER. 29
Deel I. Algemeen 37.
Door middel van het Communautair Kwekersrecht wordt door één aanvraag één
kwekerscertificaat afgeleverd voor alle lidstaten van de EU. Hoewel de nationale systemen en het Communautair kwekersrecht parallel naast elkaar bestaan is in art. 92 Vo Communautair Kwekersrecht bepaald dat cumulatieve bescherming onder zowel een nationaal systeem als onder het Communautair Kwekersrecht uitsluit. Hetzelfde geldt voor een octrooi op het door het Communautair Kwekersrecht beschermende ras.70
38.
Ten gevolge van de VO Communautair Kwekersrecht werd een Communautair Bureau voor
Plantenrassen (hierna CBVP) opgericht. Dit Bureau beslist op Europees niveau over de verlening van het communautair kwekersrecht. Binnen dit CBVP zijn Kamers van Beroep opgericht die bevoegd zijn beslissingen te nemen over het beroep tegen beslissingen zoals bedoeld in Art. 67 van de VO Communautair Kwekersrecht. Naar analogie met het EOV kan ook hier een beroep ingesteld worden met betrekking tot de materiële beschermingsvoorwaarden.71
39.
De regeling voor het verlenen van het communautair kwekersrecht zijn identiek aan deze
die opgenomen zijn in de nieuwe Belgische regeling zoals hoger besproken en komen hier dan ook niet meer aan bod.
3. UPOV 40.
Anders dan de twee voorgaande systemen wordt in het kader van het UPOV geen
internationale kwekersbescherming verleent. De UPOV omschrijft haar doel in haar mission statement: “to provide and promote an effective systeme of plant variety protection, with the aim of encouraging the development of new varieties of plants, for the benefit of society”72. De belangrijkste rol van deze Unie situeert zich dan ook voornamelijk op vlak van haar legislatieve voortrekkersrol. Vele nationale en supranationale wetgevingen zijn immers gebaseerd op het UPOV-Verdrag dat door de jaren heen drie keer gewijzigd werd. De meeste wetgeving is op dit moment gebaseerd op de laatste versie van het verdrag van 1991.
70 71 72
B. KIEWIET, “Plant variety protection in the European Community” World Patent Information 2005, 321. Art. 67 juncto 61 Vo Communautair Kwekersrecht. www.upov.int./about/en/mission.html (laatst geconsulteerd op 1 augustus 2014) 30
Deel I. Algemeen
41.
Zoals hoger reeds herhaaldelijk werd aangegeven heeft dit verdrag ook een belangrijke rol
gespeeld bij de totstandkoming van de Vo Communautair Kwekersrecht, waarop de nieuwe Belgische regeling op haar beurt dan weer gebaseerd is. Op te merken valt dat er weinig verschillen bestaan tussen het UPOV-Verdrag en de Vo Communautair Kwekersrecht. Zowel qua definitie 73 van plantenrassen als de -weinige- uitsluitingen74 die op dit beschermingsvoorwerp voorzien zijn, lopen beide
reglementeringen
gelijk.
Datzelfde
kan
gezegd
worden
wat
betreft
de
beschermingsvoorwaarden waaronder het kwekersrecht verleend wordt.75 De omvang van de bescherming is in beide systemen ongeveer gelijklopend, al is er wel een belangrijk verschil wat betreft een uitzondering op deze beschermingsomvang. De zogenaamde Farmers exclusion is optioneel in het UPOV-Verdrag van 1991, hetgeen niet het geval is in de Vo Communautair Kwekersrecht. De regeling met betrekking tot de dwanglicenties en de breeders exemption zijn dan weer gelijklopend.76 Ook de beschermingsduur is in beide systemen identiek.77 Een belangrijk verschil tussen beide systemen is het verbod op dubbele bescherming waarin de Vo Communautair Kwekersrecht voorzien en dewelke niet voorzien is in het UPOV-Verdrag van 1991. Artikel 92 Vo Communautair Kwekersrecht bepaalt namelijk dat een plantenras dat bescherming verkrijgt doormiddel van een communautair kwekersrecht geen aanspraak kan maken op bescherming van een nationaal kwekersrecht noch op octrooibescherming. Wat een fundamenteel verschillende aanpak is als deze in de VS.78
B. OCTROOIRECHT 42.
Wanneer een persoon octrooibescherming zoekt voor biotechnologische uitvindingen zijn
er binnen Europa drie manieren waarop hij deze kan verkrijgen. Hij kan één of meerdere nationale octrooien aanvragen bij de bevoegde nationale overheden. Hij kan in tweede instantie een Europees Octrooi aanvragen waarbij hij eveneens één, meerdere of alle Verdragsstaten van het EOV kan aanwijzen waar hij octrooibescherming wenst te verkrijgen. Of, hij kan via het Verdrag tot
73 74 75 76 77 78
Vgl. art. 1 UPOV-Verdrag 1991 en art. 5 (2) Vo Communautair Kwekersrecht. Vgl. art. 17 UPOV-Verdrag 1991 en art. 13 (8) Vo Communautair Kwekersrecht. Vgl. art. 6 (1), 7, 8 en 9 UPOV-Verdrag 1991 en art. 10 (1), 7, 8 en 9 Vo. Communautair Kwekersrecht. Vgl. art. 15 (1) en 17 UPOV-Verdrag 1991 en art. 15 en 29 juncto 41 Vo. Communautair Kwekersrecht. Vgl. art. 19 UPOV-Verdrag 1991 en art. 19 Vo Communautair Kwekersrecht. M.D. JANIS, “Interfaces in Plant Intellectual Property” in N. WILKOF en S. BASHEER, Overlapping Intellectual Property Rights, Oxford, Oxford University Press, 2012, 4.41. 31
Deel I. Algemeen Samenwerking inzake Octrooien79 (hierna verkort PCT naar de Engelstalige benaming: Patent Cooperation Treaty) één of meerdere nationale of regionale octrooien aanvragen.
43.
Zoals in Afdeling I van dit hoofdstuk reeds werd aangegeven laat het octrooirecht zich deels
kenmerken door een doorgedreven harmonisering. Deze heeft ook haar invloed gehad op de zonet beschreven systemen. De grote invloed gaat hierbij uit van het EOV en in latere instantie van de Biotechnologierichtlijn. Vele nationale Europese octrooiensystemen zijn beïnvloed door het Europees Octrooiverdrag. Bovendien werd door het harmoniserend effect van de Biotechnologierichtlijn in vele EU-landen de nationale octrooiwetgeving aangepast aan deze richtlijn. De PCT initieert de aanvragen, maar de beoordeling gebeurt aan de hand van de nationale en/of regionale bepalingen. Gelet op de harmoniseringen die hier hebben, plaatsgevonden spreekt het voor zich dat ook de invloed van dit verdrag op specifieke problemen die gerelateerd zijn aan biotechnologische of plantenuitvindingen gering is.
44.
In wat hierna volgt wordt dan ook een beknopt overzicht gegeven van deze drie systemen.
Er wordt eveneens summier ingegaan op de komst het Europees Patent met Eenheidswerking in het kader van het EOV. In het verdere verloop van deze masterproef zal steeds vertrokken worden van het Europees Octrooiverdrag met waar nodig specifieke verwijzingen naar nationale (voornamelijk het Belgische) systemen of, uitzonderlijk, het PCT.
1. 28 nationale octrooien 45.
Een eerste systeem bestaat uit het aanvragen van een nationale octrooiaanvraag bij de
daartoe bevoegde nationale autoriteit. In België wordt deze, net als in het kader van het nationaal kwekersrecht taak, waargenomen door de Dienst voor Intellectuele Eigendom. Deze Dienst verleent Belgische octrooien en Belgische aanvullende Beschermingscetrificaten. Deze dienst baseert zich bij het verlenen van octrooien op de wet van 28 maart 1984 op de uitvindingsoctrooien. Ook deze wet
79
Verdrag van 19 juni 1970 tot samenwerking inzake octrooien, opgemaakt te Washington, BS 7 oktober 1977, 12.232, erratum BS 28 augustus 1982, 9.897. 32
Deel I. Algemeen wordt naar aanleiding van het Wetboek economisch recht opgenomen in Boek XI. Net zoals de wet op de Kweekproducten wordt de wet van 1984 enkel hernomen in het Wetboek economisch recht. 80
46.
Uit het territorialiteitsbeginsel volgt dat een Belgisch octrooi enkel bescherming verleent op
het Belgische grondgebied. Meer algemeen uitgedrukt betekent dit dat men enkel bescherming krijgt voor het territorium van het land waar men een octrooiaanvraag indient.81 Eveneens gelijkaardig met het nationale kwekersrecht is dat vele (kleinere) Belgische bedrijven voldoening nemen met een bescherming op het Belgische grondgebied. Daarnaast wordt het nationaal octrooi ook vaak aangewend om zich te focussen op een specifieke markt. Wanneer men meerdere nationale octrooien aanvraagt binnen de lidstaten van het EOV kan men echter beter overwegen om een aanvraag in te dienen in het kader van dit laatste verdrag.
47.
De Dienst voor Intellectuele eigendom onderzoekt enkel de formele aspecten van de
aanvraag. Een onderzoek naar de materiële beschermingsvoorwaarden vindt niet plaats. Dit laatste valt echter te nuanceren: er wordt een onderzoek gevoerd naar de stand van de techniek die bij de beoordeling van de nieuwheid van uitvindingen een cruciale rol speelt. De uitkomst van dit onderzoek is een louter informatief verslag. Het doel van het verslag situeert zich dan voornamelijk in het overzicht dat het geeft van de stand der techniek, in verhouding met de octrooiaanvraag zoals deze blijkt uit de conclusies, waaruit blijkt of de uitvinding al dan niet aan de materiële beschermingsvoorwaarden
voldoet
(in
het
bijzonder
de
vereiste
van
nieuwheid
en
uitvinderswerkzaamheid). 82 Basisprincipe blijft echter dat wanneer aan de formele vereisten voor de verlening van het octrooi voldaan wordt, er een ministerieel besluit volgt dat het octrooi bekrachtigd. Dit besluit maakt het octrooi.83
80
81
82
83
Memorie van toelichting, Wetsontwerp houdende de invoering van boek XI, “intellectuele eigendom” in het Wetboek van economisch recht en houdende invoering van bepalingen eigen aan invoering van boek XI in de boeken I, XV en XVII van hetzelfde Wetboek, Parl. St. Kamer 2010-2014, nr. 3392/001, 25. E. DIRIX, R. STEENNOT en H. VANHEES, Handels- en economisch recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 211. E. DIRIX, R. STEENNOT en H. VANHEES, Handels- en economisch recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 201. Art. 22, § 1 BOW (toekomstig recht: art. XI.24. § 1 WbER). 33
Deel I. Algemeen
2. Het Europees Octrooiverdrag 48.
Er zijn momenteel 38 landen verdragspartij bij het Europees Octrooiverdrag, wat aanzienlijk
meer is dan de huidige 28 lidstaten van de Europese Unie (die allen verdragsstaat zijn bij het EOV). Dit is een logisch gevolg van wat hoger reeds werd aangestipt. Het EOV is tot stand gekomen in de schoot van de Raad van Europa en is dan ook niet beperkt tot de EU. De meeste verdragsstaten zijn evenwel kandidaat om in de toekomst lidstaat van de EU te worden. De restgroep bestaat uit Noorwegen, Zwitserland, Monaco en Liechtenstein.
49.
Binnen het territorium van de verdragsstaten van het EOV worden octrooien op
biotechnologische uitvindingen verleend op basis van de procedure die voorzien is in het EOV. Deze procedure moet samen gelezen worden met de toevoegingen die de Biotechnologierichtlijn heeft aangebracht. Het toepassingsgebied van het EOV stopt na het doorlopen van deze procedure, uiteindelijk krijgt de aanvrager een bundel van nationale octrooien.84 De aanvrager heeft daarbij de keuze of hij een Europees Octrooi aanvraagt voor een of meerdere Verdragstaten.85
50.
Deze opzet van het EOV heeft belangrijke implicaties voor de procedures die met betrekking
tot een Europees Octrooi gevoerd kunnen worden. Hoewel de procedurele aspecten buiten de grenzen van de masterproef vallen, worden hier enkele elementen aangestipt. Duidelijk te onderscheiden zijn enerzijds de procedure voor het Europees Octrooibureau (hierna EOB) dat betrekking heeft op de verleningsprocedure en anderzijds de handhaving van octrooien in de verdragsstaten.
51.
Anders dan in het kader van de Belgische octrooiverleningsprocedure vindt voor het EOB
zowel een onderzoek naar de formele als de materiële vereisten plaats.86 Dit laatste omhelst in eerste instantie een onderzoek naar de stand der techniek. Op basis van de bevindingen die hieruit naar
84 85 86
Art. 2 EOV. Art. 3 EOV. Art. 90 en 92 juncto 94 EOV. 34
Deel I. Algemeen voren komen, wordt er in tweede instantie een onderzoek gevoerd naar de octrooieerbaarheid van de aanvraag in zijn geheel.87
52.
Binnen het EOB werd een oppositieafdeling opgericht die gevat kan worden op drie gronden
die opgenomen zijn in art. 100 EOV. De belangrijkste grond voor oppositie is deze opgenomen in art. 100 (1) EOV die oppositie toelaat met betrekking tot de materiële voorwaarden voor octrooieerbaarheid. Tegen de beslissing van de oppositieafdelingen kan beroep ingesteld worden op basis van art. 106 EOV bij de Kamer van Beroep. Teneinde de eenheid van het recht te bewaren of indien het een fundamentele rechtsvraag betreft kan de Grote Kamer van Beroep gevat worden.88
53.
Het gevolg van het uiteenvallen in een bundel van nationale octrooien na de verlening
impliceert dat het Europese Octrooi in elke Verdragsstaat dezelfde werking heeft en onderworpen is aan dezelfde bepalingen als een nationaal octrooi dat door die Staat is verleend.89 Met andere woorden: de toepassing van het octrooi wordt beheerst door de octrooiregels van de verdragsstaat waarvoor de aanvrager bescherming heeft gevraagd, in het bijzonder deze met betrekking tot nietigheid en handhaving van de verleende octrooien. Deze regels kunnen van land tot land verschillen en doordat de nationale rechtbanken bevoegd zijn om zich hierover uit te spreken, kan ook de rechtspraak in de verschillende verdragsstaten danig van elkaar afwijken.
54.
Binnen Europa bestaat reeds sinds ruimte tijd de behoefte om een oplossing uit te werken
voor dit ietwat geknutseld aanvoelend Europees octrooi dat na de verlening uiteenvalt in een bundel van nationale octrooien. Hoewel historisch gezien de belangrijkste octrooimarkten, de nationale markten
waren90,
laat
de
internationale
handel
zich
voornamelijk
kenmerken
door
internationalisering.
87 88 89 90
M. BUYDENS, Droit des Brevet d’invention et protection du savoir-faire, Brussel, Larcier, 1999, 110. Art. 112 EOV. Art. 2 (2) EOV. H. ULLRICH, “Select from within the System: The European Patent with Unitary Effect”, Max Planck Institute for Intellectual Property & Competition Law Research Paper 2012, 10. 35
Deel I. Algemeen Na een traject dat men –eufemistisch- het best kan omschrijven als moeizaam, kwam er de laatste jaren schot in de zaak. Binnen de EU werd het zogenaamde ‘Unitary Patent Package” aangenomen. Dit bestaat uit drie initiatieven.
55.
Ten eerste werd op 11 december 2012 de verordening met betrekking tot een Europees
Octrooi met Eenheidswerking aangenomen door het Europees Parlement en op 17 december 2012 door de Raad91. Met de komst van het Europese Octrooi met Eenheidswerking zullen er in de EU drie opties zijn voor octrooiaanvragers. Naast de nationale octrooien en het Europese octrooi zoals dat vandaag bestaat als een bundel van nationale octrooien zal de aanvrager kunnen opteren voor een Europees Octrooi met Eenheidswerking. Volgens art. 3 (2) van Verordening nr. 1257/2012 zal dit Europees octrooi met Eenheidswerking eenvormige bescherming en identieke rechtsgevolgen in alle deelnemende staten verschaffen.
56.
Deze eenvormige bescherming waarvan sprake in art. 3 (2) van Verordening nr. 1257/2012
wordt verwezenlijkt door het tweede initiatief, namelijk het oprichten van een Eengemaakt Octrooigerecht.92 Dit Eengemaakt Octrooigerecht zal bevoegd zijn krachtens art. 32 van de Overeenkomst Betreffende Eengemaakt Octrooigerecht kennis te nemen van een aantal limitatief opgesomde inbreuken waaronder nietigverklaring93 en handhaving94 en dit met betrekking tot Europese Octrooien en Europese Octrooien met Eenheidswerking95 (al is er wel een overgangsbepaling voorzien wat betreft het eerste octrooi).
57.
Een laatste aspect dat binnen de Europese Unie van groot belang is, is de Verordening die
het taalregime van het Europees Patent met Eenheidswerking regelt96. Dit taalregime is in
91
92 93 94 95 96
Verord. Europees Parlement en Raad nr. 1257/2012 tot het uitvoering geven aan nauwere samenwerking op het gebied van de instelling van eenheidsoctrooibescherming, Pb. L 31 december 2012, nr. L. 361, 1-8. Overeenkomst Betreffende het Eengemaakt Octrooigerecht van de Raad, Pb. C. 20 juni 2013, nr. C. 175, 1-40. Art. 32 d) en e) Overeenkomst Betreffende het Eengemaakt Octrooigerecht. Zie bv. art. 32 a) Overeenkomst Betreffende het Eengemaakt Octrooigerecht. Art. 2 juncto art. 83 Overeenkomst Betreffende het Eengemaakt Octrooigerecht. Verord. nr. 1260/2012 van de Raad tot het uitvoering geven aan nauwere samenwerking op het gebied van de instelling van eenheidsoctrooibescherming met betrekking tot de toepasselijke vertaalregelingen Pb. L 17 december 2012, nr. L. 361, 89-92. 36
Deel I. Algemeen overeenstemming met het regime dat gehanteerd wordt bij het EOV.97 Art. 3 Verordening nr. 1260/2012 verwijst dan ook naar art. 12 van het EOV. Dit betekent dat er drie officiële talen zijn: het Frans, het Duits en het Engels. Een Europese octrooiaanvraag dient te worden ingediend in een van de officiële talen of, indien zij in een andere taal wordt ingediend, vertaald te worden in een van de officiële talen.98 De procestaal blijft dan de officiële taal waarin, afhankelijk van het geval, de octrooiaanvraag is ingediend of vertaald.99
58.
Dit “Unitary Patent Package” biedt een aanzienlijke vooruitgang ten opzichte van het
systeem van het Europees Octrooi dat uiteenvalt in nationale octrooien. Een goede werking van deze maatregelen kan dan ook vele van de hoger gesitueerde problemen in verband met het Europees Octrooi verhelpen. De goede werking van het Europees Octrooi met Eenheidswerking is echter afhankelijk van de territoriale draagwijdte van deze regelingen. Het addertje onder het gras is namelijk te vinden in de laatste overweging van de Overeenkomst Betreffende het Eengemaakt Octrooigerecht, die stelt dat: “deze overeenkomst in werking dient te treden op de laatste van de volgende data: op 1 januari 2014, of op de eerste dag van de vierde maand na de dertiende nederlegging - op voorwaarde dat tot de overeenkomstsluitende lidstaten die hun bekrachtigings- of toetredingsakte zullen hebben nedergelegd de drie staten behoren met het grootste aantal geldende Europese octrooien in het jaar voorafgaand aan het jaar waarin de overeenkomst wordt ondertekend - of op de eerste dag van de vierde maand na de datum van inwerkingtreding van de wijzigingen in Verordening (EU) nr. 1215/2012 inzake de verhouding van de verordening tot deze overeenkomst”. Deze overweging heeft ook uitwerking op Verordening 1257/2012. Deze laatste treedt namelijk niet in werking tot de Overeenkomst met betrekking tot het Eengemaakt Octrooigerecht in werking is getreden.100
97
98 99 100
Zie overwegingen Verord. nr. 1260/2012 van de Raad tot het uitvoering geven aan nauwere samenwerking op het gebied van de instelling van eenheidsoctrooibescherming met betrekking tot de toepasselijke vertaalregelingen. Art. 12 (2) EOV. Art. 12 (3) EOV. Art. 18 (2) Verord. Europees Parlement en Raad nr. 1257/2012 tot het uitvoering geven aan nauwere samenwerking op het gebied van de instelling van eenheidsoctrooibescherming. 37
Deel I. Algemeen Op 1 augustus 2014 hadden vijf landen101 deze Overeenkomst met Betrekking tot het Eengemaakt Octrooigerecht geratificeerd, waaronder België.
59.
België is ook voornemens om een lokale afdeling van het Eengemaakt Octrooigerecht in
België op te richten die een procedure in vier talen zal aanbieden (de drie landstalen en het Engels). Deze komt er om (i) de effectiviteit van de Belgische octrooipraktijk te bevorderen en te verzekeren, (ii) de aantrekkelijkheid van België voor innovatieve, internationale bedrijven te handhaven en te versterken en (iii) toegang te bieden tot de rechter in hun eigen taal tegen een betaalbare prijs. 102
3. Patent Cooperation Treaty 60.
Het spreekt voor zich dat, gelet op wat eerder werd aangegeven in kader van (Belgische)
nationale octrooien en octrooiaanvragen in het kader van het EOV, het PCT voor de hand ligt wanneer men meerdere nationale octrooien wenst te verkrijgen waaronder ook in staten die geen lid zijn van het Europees Octrooiverdrag. Het PCT voorziet in één internationale aanvraag die de aanvraagprocedure in de daarin aangewezen staten initieert. Op internationaal niveau gebeurt er eveneens een nieuwheidsonderzoek. De internationale instantie maakt van dit onderzoek een verslag op en maakt het over aan de nationale overheden waar de octrooiaanvrager bescherming voor heeft aangevraagd. Op verzoek van de aanvrager verleent de internationale instantie een voorlopige opinie wat betreft de mogelijk octrooieerbaarheid van de uitvinding. De nationale overheden beslissen vervolgens autonoom of zij al dan niet tot octrooiverlening overgaan en zijn bijgevolg niet geboden door het gegeven verslag en/of de eventueel verleende opinie.103
101
102
103
http://ec.europa.eu/internal_market/indprop/patent/ratification/index_en.htm (laatst geconsulteerd op 1 augustus 2014). Persbericht Advocatenkantoor Stibbe, http://www.stibbe.com/en/news/2014/july/bru-ip-update-nlbelgische-bekrachtiging-overeenkomst-eengemaakt-octrooigerecht (laatst geconsulteerd op 1 augustus 2014). E. DIRIX, R. STEENNOT en H. VANHEES, Handels- en economisch recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 211. 38
Deel II. Verkrijgen van bescherming
Deel II. Verkrijgen van bescherming Hoofdstuk I. Voorwerp Afdeling I. Beschermingsvoorwerp A. OCTROOIRECHT 61.
Anders dan het kwekersrecht is het octrooirecht niet gericht op één type
beschermingsvoorwerp. Artikel 2 BOW104 stelt dat een octrooi “een uitsluitend en tijdelijk recht van exploitatie verleent voor iedere uitvinding die nieuw is, op uitvinderswerkzaamheid berust en vatbaar is voor toepassing op gebied van de nijverheid”. Een identieke definitie is terug te vinden in het EOV.105
62.
Het octrooirecht beschermt dus iedere uitvinding en dit in principe zonder onderscheid des
aanschijns. Men zou dan ook kunnen stellen dat het octrooisysteem technologie-neutraal is. Al werd hoger reeds toegelicht dat er in het verleden veel discussie bestond of het octrooisysteem wel geschikt was voor de bescherming van biotechnologische uitvindingen in het algemeen en planten in het bijzonder.106 Het lag binnen de doelstelling van de biotechnologierichtlijn om hierin duidelijkheid te brengen. Deze richtlijn stelt dan ook dat aan biotechnologische uitvindingen bescherming dient te worden verleend.107 In wat hierna volgt, wordt dan ook een overzicht gegeven van de oorspronkelijke regeling met betrekking tot het uitvindingen in het EOV en de impact van de Biotechnologierichtlijn hierop.
63.
Het EOV bevat twee lijsten: een lijst waarin wordt aangegeven welke voorwerpen niet als
uitvinding worden beschouwd en een tweede welke een aantal voorwerpen van octrooibescherming uitsluit. Artikel 52 (2) van het EOV bepaalt dat niet als uitvinding wordt beschouwd: ontdekkingen; wetenschappelijke theorieën en wiskundige methoden; esthetische vormgevingen; gepresenteerde
104 105 106 107
Toekomstig recht art. XI.3., eerste lid WbER. Art. 52 (1) EOV. Zie bv. Overweging (9) Biotechrichtlijn. Art. 1 juncto art. 3 (1) Biotechrichtlijn. 39
Deel II. Verkrijgen van bescherming informatie en stelsels, regels en methoden voor het verrichten van geestelijke arbeid, voor spelen of voor de bedrijfsvoering alsmede computerprogramma’s. De octrooieerbaarheid van de zonet vermelde onderwerpen of werkzaamheden wordt alleen dan uitgesloten voor zover de octrooiaanvraag of het octrooi betrekking heeft of één van die onderwerpen of werkzaamheden als zodanig.108 Een identieke bepaling werd opgenomen in de Belgische wetgeving.109 In artikel 53 van het EOV worden van octrooieerbaarheid uitgesloten: (1) uitvindingen waarvan de commerciële toepassing strijdig zou zijn met de openbare orde of met de goede zeden; (2) planten- of dierenrassen of werkwijzen van wezenlijk biologische aard voor de voortbrenging van planten of dieren, evenwel is deze bepaling niet van toepassing op microbiologische werkwijzen of hierdoor verkregen voortbrengselen en (3) methoden voor de behandeling van het menselijk of dierlijk lichaam door chirurgische ingrepen of geneeskundige behandeling en diagnosemethoden die worden toegepast op het menselijk of dierlijk lichaam, evenwel is deze bepaling niet van toepassing op producten, in het bijzonder stoffen of mengsels, voor toepassing bij een van deze methoden. Ook deze bepaling werd in de Belgische wet op de uitvindingsoctrooien opgenomen.110
64.
Zoals hoger reeds aangegeven stelt de Biotechnologierichtlijn dat aan biotechnologische
uitvindingen bescherming moet worden verleend. Regel 26 (2) van het Uitvoeringsreglement van het EOV111 definieert biotechnologische uitvindingen dan ook als “uitvindingen die betrekking hebben op een voortbrengsel dat uit biologisch materiaal bestaat of dit bevat, of op een werkwijze waarmee biologisch materiaal wordt verkregen, bewerkt of gebruikt”.
108
109 110 111
Art. 52 (3) EOV; E. DIRIX, R. STEENNOT en H. VANHEES, Handels- en economisch recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 182. Art. 3 BOW (toekomstig recht art. XI.4. WbER) Art. 4 BOW (toekomstig recht art. XI.5. §§1, 4 en 7) Pro memorie: in 1999 zijn de verdragsstaten van het EOV overeengekomen om de Biotechnologierichtlijn te incorporeren als secundaire regelgeving. Deze bepalingen vormen nu samen met de bepalingen van het eigenlijk EOV de basis bij de beoordeling van octrooieerbaarheid in het kader van octrooiaanvragen voor het Europees Octrooibureau. De relevante regels met betrekking tot biotechnologische uitvindingen zijn opgenomen in Regels 26 t.e.m. 29 van het Uitvoeringsreglement van het EOV. De Biotechnologierichtlijn zelf wordt in het kader van de verlening van Europese octrooien gebruikt als aanvullend interpretatiemiddel, waarbij voornamelijk rekening wordt gehouden met de preambule. Zie Decision of the Administrative Council of 16 june 1999 amending the Implementing Regulations of the European Patent Convention, OJ EPO 1999, 437. 40
Deel II. Verkrijgen van bescherming 65.
Biotechnologische uitvindingen zijn ook octrooieerbaar als ze betrekking hebben op
volgende elementen: -
Biologisch materiaal welk met behulp van een technische werkwijze uit zijn natuurlijk milieu wordt geïsoleerd of wordt verkregen, ook wanneer het in de natuur reeds voorhanden is.112 Regel 26 (3) van het Uitvoeringsreglement van het EOV definieert biologisch materiaal als elk materiaal dat genetische informatie bevat en zichzelf kan repliceren of in een biologisch systeem kan worden gerepliceerd. Wat een uitdrukking vormt van het principe dat biologisch materiaal octrooieerbaar is. Dit principe werd resoluut in de Biotechnologierichtlijn opgenomen.113
-
Planten of dieren als de uitvoerbaarheid van die uitvinding zich technisch gezien niet beperkt tot een bepaald planten- of dierenras.114 De Biotechnologierichtlijn verwijst uitdrukkelijk naar de definitie voor een plantenras zoals die werd opgenomen in het Verordening 2100/94.115
-
Een microbiologische of andere technische werkwijze of op een met behulp van deze werkwijze verkregen voortbrengsel, niet zijnde een planten- of dierenras.116 Onder microbiologische werkwijze wordt verstaan iedere werkwijze waarbij microbiologisch materiaal wordt gebruikt, die op microbiologisch materiaal ingrijpt of die microbiologisch materiaal als resultaat heeft.117
66.
Bijkomend voorziet Regel 28 van het Uitvoeringsreglement van het EOV in een niet-
limitatieve lijst van niet octrooieerbare uitvindingen. Deze lijst dient als illustratie bij art. 53 (1) EOV en heeft voornamelijk betrekking op toepassingen die gebruik maken van humaan biologisch materiaal.
Deze door de biotechnologierichtlijn aangebrachte toevoegingen moeten dus samen gelezen worden met de bepalingen in art. 53 EOV. Op deze manier werden deze toevoegingen dan ook ingepast in de
112 113
114 115 116 117
Art. 2 (1) Biotechnologierichtlijn; Regel 27 (a) Uitvoeringsreglement van het EOV G. VAN OVERWALLE, “Van Groene Muizen met rode oortjes: de EU-Biotechnologierichtlijn en het Belgisch wetsontwerp van 21 september 2004”, IRDI 2004, 364. Art. 4 (2) Biotechnologierichtlijn; Regel 27 (b) Uitvoeringsreglement van het EOV. Art. 2 (3) Biotechrichtlijn; Regel 26 (4) Uitvoeringsreglement EOV. Regel 27 (c) Uitvoeringsreglement van het EOV. Art. 2 (1) Biotechnologierichtlijn; Regel 26 (6) Uitvoeringsreglement van het EOV. 41
Deel II. Verkrijgen van bescherming Belgische Wet op de Uitvindingsoctrooien.118 Hoewel er in België bepaalde elementen grondig ter discussie stonden119, werd de Biotechnologierichtlijn letterlijk opgenomen in de Wet op de Uitvindingsoctrooien. Hierop wordt met de invoering van Boek XI van het Wetboek Economisch Recht geen verandering in gebracht.120
B. KWEKERSRECHT 67.
Artikel 3 van de wet van 3 januari 2011 die in België nog niet in werking is getreden maar
wordt overgenomen in Boek XI van het WbER (art. XI.104 WbER) en dus van toepassing zal zijn in de Belgische rechtsorde vanaf 1 januari 2015, omschrijft het voorwerp van het kwekersrecht als volgt: “Rassen van alle botanische geslachten en soorten, met inbegrip van ondermeer hybriden121, kunnen het voorwerp uitmaken van een kwekersrecht”. Deze bepaling is in overeenstemming met de Vo Communautair kwekersrecht en het UPOV. Het kwekersrecht beschermt met ander woorden plantenrassen. Een plantenras122,123 is een plantengroep van een botanische taxon van de laagste bekende rang die, ongeacht of volledig wordt voldaan aan de voorwaarden voor het verlenen van een kwekersrecht, kan worden: -
gedefinieerd aan de hand van de expressie van de eigenschappen die het resultaat is van een bepaald genotype of van een bepaalde combinaties van genotypes,
-
onderscheiden van elke andere plantengroep op grond van de expressie van tenminste een van die eigenschappen, en
118 119
120
121
122 123
Art. 4 BOW (toekomstig recht art. XI.5 WbER). Zie voor een grondig overzicht G. VAN OVERWALLE, “Van Groene Muizen met rode oortjes: de EUBiotechnologierichtlijn en het Belgisch wetsontwerp van 21 september 2004”, IRDI 2004, 357-386; G. VAN OVERWALLE, “Zonder trommels en trompetten: EU-Biotechnologierichtlijn in het Belgische octrooirecht”, IRDI 2005, 349-378; G. VAN OVERWALLE, “De implementatie van de EU-Biotechnologierichtlijn: de Belgische octrooiwet in spreidstand”, T.B.H. 2006, 571-576. Memorie van toelichting, Wetsontwerp houdende de invoering van boek XI, “intellectuele eigendom” in het Wetboek van economisch recht en houdende invoering van bepalingen eigen aan invoering van boek XI in de boeken I, XV en XVII van hetzelfde Wetboek, Parl. St. Kamer 2010-2014, nr. 3392/001. Een hybride is het gevolg van een intentionele of accidentele hybridisatie. Een hybridisatie is het proces waarbij een geslachtelijke voortplanting of kruising tussen twee plantenrassen (soms behoren deze tot een ander geslacht of soort) plaatsvindt. Het voortbrengstel van dit hybridisatieproces is dan een hybride. E.g. in zijn experimenten gebruikte Mendel vaak erwtenplanten. Hij kruiste dan één ouderplant waarvan de bloemen paars waren met één ouderplant waarvan de bloemen wit waren. De hieruit voortkomende plant(en) is (zijn) de hybride(s). Art. 1, (vi) UPOV 1991, art. 5, 2 Vo Communautair Kwekersrecht en art. I.15., 1° WbER. De wet van 20 mei 1975 tot bescherming van de kweekproducten gebruikt een andere definitie van ras. Deze wordt in het kader van deze masterproef niet meer gehanteerd. 42
Deel II. Verkrijgen van bescherming -
beschouwd als een eenheid, gezien zijn geschiktheid om onveranderd te worden vermeerderd.
68.
Deze definitie maakt een onderscheid tussen rassen die bescherming kunnen genieten onder
het kwekersrecht en deze die dit niet kunnen. Dit vloeit voort uit de praktijk die in vele landen bestaat om ook rassen die niet aan de materiele voorwaarden voor de bescherming onder het kwekersrecht voldoen, te registeren (bijvoorbeeld omdat ze erg oud en waardevol zijn).124 Daarnaast verwijst deze definitie naar een plantengroep van een botanische taxon. In de biologie is het erg gangbaar om planten en dieren in te delen in groepen. De wetenschap die zich hiermee bezighoudt noemt men de taxonomie. Organismen worden dan opgenomen in een hiërarchische boomstructuur. De grondslag waarop deze taxonomische indeling is gebaseerd, is afhankelijk van het gehanteerde systeem, thans gebeurt dit vaak op basis van verwantschap in afstamming.125 Dat plantenrassen de enige groep binnen deze hiërarchische structuur zijn die bescherming kunnen genieten onder het kwekersrecht is een logisch gevolg van de systematiek van de plantentaxonomie zelf. Rassen zijn de enige groep die daadwerkelijk tastbaar zijn. Al de andere groepen zoals e.g. families, geslachten en soorten zijn abstracte constructies. Om als ras bescherming te kunnen genieten onder het kwekersrecht moet dan ook voldaan worden aan de vier materiële beschermingsvoorwaarden (onderscheidbaar, homogeen, bestendig en nieuw), die in het volgende hoofdstuk uitgebreid aan bod komen.
69.
Deze definitie is zowel in het UPOV als in de Vo Communautair Kwekersrecht quasi
identiek.126 De beweegreden voor het opnemen van een definitie worden in de preambule van de Verordening aangegeven en verdienen hier vermelding. Men acht het noodzakelijk een definitie van een plantenras op te stellen teneinde de goede werking van het systeem te verzekeren. De Raad
124
125
126
Van Der Kooij, P.A.C.E., Introduction to the EC Regulation on Plant Variety Protection, London - The Hague – Boston, Kluwer Law International, 1997, 12. De laagste hiërarchische groepen binnen deze classificatie zijn van groot naar klein: familie, geslacht, soort en ras. Wederom toegepast op erwten betekent dit dat de erwt behoort tot de vlinderbloemige familie waar op zijn beurt ongeveer 20.000 soorten van voortkomen. Eén van die soorten is de erwt. Deze erwt wordt vervolgens weer opgedeeld in verschillende erwtenrassen. Van Der Kooij, P.A.C.E., Introduction to the EC Regulation on Plant Variety Protection, London - The Hague – Boston, Kluwer Law International, 1997, 12. 43
Deel II. Verkrijgen van bescherming benadrukt evenwel in de volgende overweging dat het niet de bedoeling is om de definities te wijzigen die eventueel zijn vastgesteld met betrekking tot industriële eigendomsrechten, met name het octrooirecht. Men besluit echter door te stellen dat het “zeer wenselijk” zou zijn dat in beide gebieden eenzelfde definitie geldt.
C. GESPANNEN VERHOUDING TUSSEN BEIDE VOORWERPEN: UITVINDING VERSUS ONTDEKKING 70.
Het octrooirecht verleent uitsluitend bescherming aan uitvindingen127 en sluit ontdekkingen
uitdrukkelijk uit128. Het is daarbij in principe onbelangrijk waarop de uitvinding betrekking heeft en dus komt ook biologisch materiaal in aanmerking.129 In het kwekersrecht wordt bepaald dat eenieder wie het ras heeft gekweekt, of heeft ontdekt en ontwikkeld het recht op een kwekersrecht toekomt. Deze bepaling komt voor in alle UPOVverdragen en werd ook opgenomen in artikel 11, 1 van de Vo Communautair Kwekersrecht. De huidige Belgische wetgeving maakt echter melding van ‘hij die het ras gewonnen of gevonden heeft’. Deze bepaling zal met de invoering van Boek IX van het WbER opgeheven worden en in overeenstemming worden gebracht met de zonet besproken beschrijving.
71.
In de parlementaire voorbereidingen naar aanleiding van de totstandkoming van de BOW
werd reeds gehamerd op het belang van het onderscheid tussen beide elementen. Het verschil tussen een ontdekking en een uitvinding manifesteert zich in een onderscheidend tijdselement. Waar een ontdekking verwijst naar het vinden of vaststellen van een element dat reeds aanwezig was in de natuur, heeft een uitvinding betrekking op een technisch ontwerp dat het gevolg is van een intellectuele inspanning, die niet vanzelfsprekend is en getuigt van een bepaalde originaliteit.130 Al zal dit juridische onderscheid in de praktijk vaak veel minder strikt zijn.
72.
Ogenschijnlijk is er een duidelijk onderscheid tussen datgene wat in aanmerking komt voor
octrooibescherming en datgene wat onder het toepassingsgebied van het kwekersrecht valt. Al rijst
127 128
129 130
Art. 52, (1) EOV en art. 2, eerste lid BOW (toekomstig recht art. XI.3, eerste lid WbER). Art. 52, (2), a EOV en art. 3, §1, 1) BOW (toekomstig recht art. XI.4., §1, 1) WbER); E. DIRIX, R. STEENNOT en H. VANHEES, Handels- en economisch recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 182. Art. 52, (1) EOV, art. 3 Biotechrichtlijn en art. 2, derde lid BOW (toekomstig recht art. XI.3, derde lid WbER). M. BUYDENS, Droits des Brevets d’invention et protection du savoir-faire, Brussel, Larcier, 1999, 52. 44
Deel II. Verkrijgen van bescherming de vraag in hoeverre dit in de praktijk ook het geval is. Men mag niet uit het oog verliezen dat het kwekersrecht geen bescherming verleent aan louter ontdekkingen, maar dat het bijkomende vereisten oplegt waaraan deze ontdekkingen moeten voldoen.131 Het gaat dan in het bijzonder over de zogenaamde DUS-criteria die in de volgende afdelingen worden behandeld. Deze elementen zullen onvermijdelijk een tussenkomst van de kweker vereisen. Het is bovendien zo dat onderscheidende kenmerken van het plantenras stabiel tot expressie blijven komen bij opeenvolgende generaties. Ook dit zal onvermijdelijk een tussenkomst van de kweker vereist.132 Het onderscheid is in dit kader dan ook niet zo strikt te interpreteren als bijvoorbeeld in het kader van de voorbereidende werken van de BOW werd verdedigd.
73.
Zoals terecht wordt aangegeven in de voorbereidende werken op de BOW heeft het begrip
uitvinding een zelfstandige betekenis. Zowel in het EOV als in de BOW133 laten uitvindingen zich kenmerken door drie eigenschappen: nieuwheid, het resultaat van een uitvinderswerkzaamheid en vatbaar zijn voor toepassing op gebied van nijverheid.134 Deze drie elementen worden in de volgende afdelingen nader toegelicht.
74.
In de context van biotechnologische uitvindingen is de grens tussen uitvindingen en
ontdekkingen echter dun. Noch in het EOV, noch in de BOW wordt er een positieve definitie gegeven van het begrip uitvinding. De opstellers beperken zich tot een niet-limitatieve opsomming van elementen die niet als uitvinding kunnen worden beschouwd.135 Naast deze lijst wordt in art. 53 EOV octrooibescherming uitgesloten voor: (a) uitvindingen waarvan de commerciële toepassing strijdig zou zijn met de openbare orde of goede zeden, (b) planten- en dierenrassen en van werkwijzen van wezenlijk biologische aard voor de voortbrenging van planten of dieren en (c) methoden voor de behandeling van het menselijk of dierlijk lichaam door chirurgische ingrepen of geneeskundige behandeling en
131
132 133 134
135
M. LLEWELYN, en M. Adcock, European Plant Intellectual Property, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2006, 162. Ibid. Art. 52 EOV en art. 2, tweede lid BOW (toekomstig recht art. XI.3., tweede lid WbER) J. HUYDECOPER, E.A. VAN NIEUWENHOVEN HELBACH en C. VAN NISPEN, Industriele eigendom, Deel 1: Bescherming van technische innovaties, Deventer, Kluwer, 2002, 72. Art. 52, (2) en (4) en art. 4 Biotechrichtlijn en art. 3, § 1 BOW (toekomstig recht art. XI.4. § 1 WbER). 45
Deel II. Verkrijgen van bescherming diagnosemethoden die worden toegepast op het menselijk of dierlijk lichaam. Octrooibescherming is wel mogelijk wanneer de uitvoerbaarheid van de uitvinding zich niet beperkt tot bepaalde plantenof dierenrassen.
Afdeling II. Aanvraag en conclusies A. OCTROOIRECHT 75.
Artikel 78 EOV voorziet wat een octrooiaanvraag moet bevatten. Een van de opgesomde
elementen zijn één of meerdere octrooiconclusies. Octrooiconclusies beschrijven het onderwerp waarvoor bescherming wordt gevraagd136. Zij dienen duidelijk en beknopt te zijn en steun te vinden in de beschrijving.137 Octrooiconclusies of claims zijn van groot belang en dit vanwege de dubbele functie die ze vervullen: enerzijds bepalen de conclusies de beschermingsomvang van de houder van het octrooi en anderzijds omschrijven ze het beschermingsgebied waar derden, gelet op het monopolie in hoofde van de octrooihouder, zich van moeten onthouden.138,139
76.
De vorm en inhoud van octrooiclaims wordt verder beschreven in het Uitvoeringsreglement
van het EOV als uitvoering van art. 82 EOV. Het onderwerp waarvoor bescherming wordt gezocht, dient in de conclusie door middel van de technische kenmerken van de uitvinding worden beschreven.140 In Regel 43 (2) worden de verschillende soorten claims weergegeven: “Een octrooiaanvraag mag, onverminderd artikel 82 EOV, meer dan een onafhankelijke conclusie van dezelfde categorie (voortbrengsel, werkwijze, inrichting of gebruik) bevatten”. Wat betekent dat er meerdere claims mogen zijn maar dat deze betrekking moeten hebben op één enkele uitvinding of een groep van uitvindingen die zodanig met elkaar verbonden zijn dat zij op een enkele uitvindersgedachte berusten.
136 137 138
139 140
Art. 84 EOV. Art. 84 EOV. J. HUYDECOPER, E.A. VAN NIEUWENHOVEN HELBACH en C. VAN NISPEN, Industriële eigendom, Deel 1: Bescherming van technische innovaties, Deventer, Kluwer, 2002, 144. Art. 69 EOV. Regel 43 (1) Uitvoeringsreglement EOV. 46
Deel II. Verkrijgen van bescherming In haar Guidelines for Examination wordt echter gesteld dat er maar twee soorten basisvormen voor claims zijn, deze met betrekking tot een fysieke entiteit (product claims) en deze die betrekking hebben op een werkwijze (of de procesclaims).141
77.
De problematiek van productclaims op planten die voortvloeien uit werkwijze van wezenlijk
biologische aard en in mindere mate proces claims komt later in deze masterproef uitgebreid aan bod bij de bespreking van de rechtspraak binnen het EOB. In wat hierna volgt wordt er een kort overzicht gegeven van wat deze claims algemeen gesproken precies inhouden. Voortbouwende op het vorige hoofdstuk wordt dan ook een kort overzicht gegeven van welke claims mogelijk zijn met betrekking tot biotechnologische producten. Daarnaast bestaat er de problematiek van de zogenaamde productby-process-claims, ook dit begrip wordt hier in zijn algemeenheid besproken en komt lager concreet aan bod.
78.
Zoals bij de bespreking van het Europees Octrooi hoger reeds werd aangegeven, worden de
gevolgen die aan een octrooi verbonden zijn bepaald door de nationale overheden. Het Europees Octrooi valt namelijk uiteen in een bundel nationale octrooien. Hoger werd er echter al op gewezen dat de Belgische octrooiwetgeving volledig conform de biotechnologierichtlijn werd aangepast. We beperken ons hier dan ook tot een bespreking van die laatste, behalve bij de bespreking van de voortbrengsel en werkwijze conclusie in zijn algemeenheid.
1. Voortbrengsel (product claim), werkwijze (proces claim) conclusies en product-byprocess-claims 79.
Een octrooiaanvraag mag dus bestaan uit voortbrengselen of werkwijzen of uit een
combinatie daarvan. Er bestaan praktische verschillen tussen de manier waarop voortbrengselen en werkwijzen kunnen worden beschermd.142 In algemene bewoordingen kan men stellen dat de bescherming van een werkwijze de toepassing betreft van die werkwijze in de praktijk, maar omvat daarnaast ook commerciële exploitatie van de rechtstreeks door toepassing van de werkwijze
141
142
EUROPEAN PATENT OFFICE, Guidelines for Examination in the European Patent Office, München, Mediengruppe Universal, 2007, C.III - 3. J. HUYDECOPER, E.A. VAN NIEUWENHOVEN HELBACH en C. VAN NISPEN, Industriele eigendom, Deel 1: Bescherming van technische innovaties, Deventer, Kluwer, 2002, 86. 47
Deel II. Verkrijgen van bescherming verkregen voortbrengselen (ook als die voortbrengselen niet zelf door het octrooi worden beschermd).143 Daartegenover staat de bescherming van een voortbrengsel dat de bescherming van het voortbrengsel as such, de vervaardiging en de verdere commerciële exploitatie omvat.144
80.
Product-by-process-claims zijn claims op een voortbrengsel dat gedefinieerd wordt door
middel van de werkwijze.145 Het kan zich namelijk voordoen dat een nieuw voortbrengsel niet of zeer moeilijk bescheren kan worden aan de hand van zijn eigenschappen. Soms kan het voortbrengsel dan wel worden beschreven aan de hand van de manier waarop het is verkregen.146 Ondanks de beschrijving aan de hand van de werkwijze ter verkrijging, moeten de op deze manier geformuleerde conclusies worden aangemerkt als wat ze zijn: namelijk conclusies waarbij bescherming wordt ingeroepen voor een voortbrengsel, ongeacht de wijze waarop dat voortbrengsel in feit wordt verkregen.147 Dit type van conclusies is voornamelijk van belang bij het beschermen van planten die geproduceerd worden door gebruik te maken van een werkwijze van wezenlijk biologische aard.148
2. Voortbrengselen en werkwijze van biologische aard 81.
Een voortbrengsel dat uit biologisch materiaal bestaat of dit bevat, kan geclaimd worden.
Dat is eveneens het geval voor een werkwijze waarmee biologisch materiaal wordt verkregen, bewerkt of gebruikt.149 Bijkomend voegt art. 3 (2) Biotechnologierichtlijn dat biologisch materiaal dat met behulp van een technische werkwijze uit zijn natuurlijk milieu wordt geïsoleerd of wordt verkregen, ook dan als een uitvinding kan worden beschouwd, wanneer het in de natuur reeds
143
144 145
146
147 148 149
J. HUYDECOPER, E.A. VAN NIEUWENHOVEN HELBACH en C. VAN NISPEN, Industriele eigendom, Deel 1: Bescherming van technische innovaties, Deventer, Kluwer, 2002, 86. Ibid. EUROPEAN PATENT OFFICE, Guidelines for Examination in the European Patent Office, München, Mediengruppe Universal, 2007, F.IV - 4.12. J. HUYDECOPER, E.A. VAN NIEUWENHOVEN HELBACH en C. VAN NISPEN, Industriele eigendom, Deel 1: Bescherming van technische innovaties, Deventer, Kluwer, 2002, 87; S.J.R. BOSTYN, “Patentability of Plants: At crossroads between Monopolizing Nature and Protecting Technological Innovation?”, The Journal of World Intellectual Property 2013, 126. Ibid. Infra nr. Art. 3 (1) Biotechnologierichtlijn. 48
Deel II. Verkrijgen van bescherming voorhanden is. In dit geval ligt de uitvinding in het isoleren van dit materiaal of in het produceren door middel van een technische werkwijze.150 De volgende elementen zijn toepassingen die de Biotechnologierichtlijn maakt op deze bepaling met betrekking tot biologisch materiaal.
a. Micro-organismen 82.
Niettegenstaande de uitsluiting van werkwijzen van wezenlijk biologische aard voor de
voortbrenging van planten en dieren zijn uitvindingen die betrekking hebben op een microbiologische of andere technische werkwijze of op met behulp van deze werkwijzen verkregen voortbrengselen, octrooieerbaar.151 De microbiologische werkwijze wordt door art. 2 (1) b) Biotechnologierichtlijn omschreven. Uit de combinatie van beide elementen valt af te leiden dat zowel microbiologische werkwijzen als micro-organismen door octrooien beschermd kunnen worden.152
b. Plantenrassen 83.
Art. 4 (1) a) Biotechnologierichtlijn stelt simpelweg dat plantenrassen niet voor
octrooibescherming in aanmerking komen. Artikel 4 (2) voegt hier echter een significante nuance aan toe: Een uitvinding die betrekking heeft op planten, is octrooieerbaar als de uitvoerbaarheid van die uitvinding zich technisch gezien niet beperkt tot een bepaald plantenras.
c. Werkwijze van wezenlijk biologische aard voor de productie van planten en dieren 84.
Werkwijzen van wezenlijk biologische aard vormen een complexe toepassing van biologisch
materiaal. Werkwijze van wezenlijk biologische aard voor het voortbrengen van planten en dieren zijn uitgesloten. Deze werkwijze kunnen dus niet geclaimd worden. Tenzij de werkwijzen niet uitsluitend en wezenlijk van biologische aard is. Volgens Art. 2 (2) Biotechnologierichtlijn is er sprake van een werkwijze van wezenlijk biologische aard wanneer deze volledig bestaat uit natuurlijke verschijnselen
150
151 152
G. VAN OVERWALLE, “Van Groene Muizen met rode oortjes: de EU-Biotechnologierichtlijn en het Belgisch wetsontwerp van 21 september 2004”, IRDI 2004, 365. Ibid. Ibid. 49
Deel II. Verkrijgen van bescherming zoals kruisingen en selectie. A contrario kan men dan ook besluiten dat wanneer deze werkwijze niet volledig uit natuurlijke verschijnselen bestaat, ze wel voor octrooibescherming in aanmerking komt.153 Een bijkomende vraag die bij de behandeling van de rechtspraak binnen het EOB verder geanalyseerd zal worden is of planten die het resultaat zijn van een werkwijze van wezenlijk biologische aard wel geclaimd kunnen worden.
B. KWEKERSRECHT 85.
Het kwekersrecht kent het systeem van conclusies dat bestaat in het octrooirecht niet. Dit
volgt uit het beschermingsvoorwerp dat het kwekersrecht voor ogen heeft, namelijk plantenrassen. Het systeem van kwekersrecht heeft de bescherming van de werkwijze om tot een nieuw plantenras dat onderscheidbaar, homogeen en bestendig is, niet tot doel. Het richt zich op plantenrassen en strekt zich uit tot hetgeen bepaald is in de artikelen 13 e.v. Vo Communautair Kwekersrecht. Dit is te verklaren doordat het systeem van kwekersbescherming voornamelijk de bescherming van plantenrassen die het gevolg van traditionele kweekmethoden zijn, voor ogen heeft.
86.
Een aanvraag wordt dan ook ingesteld door de kweker of de ontdekker van het ras en
voldoet aan de in art. 50 Vo. Communautair Kwekersrecht opgenomen vereisten.
153
G. VAN OVERWALLE, “Van Groene Muizen met rode oortjes: de EU-Biotechnologierichtlijn en het Belgisch wetsontwerp van 21 september 2004”, IRDI 2004, 366. 50
Deel II. Verkrijgen van bescherming
Hoofdstuk II. Voorwaarden voor octrooibescherming Afdeling I. Inleiding 87.
In de afdelingen van dit hoofdstuk wordt ingegaan op de voorwaarden waaraan het
voorwerp van bescherming moet voldoen om van een octrooi of kwekersrecht te kunnen genieten.
88.
Het kwekersrecht wordt verleend aan een plantenras op voorwaarde dat deze rassen
onderscheidbaar, homogeen, bestendig en nieuw zijn.154 Een octrooi daarentegen wordt verleend aan uitvindingen, mits zij nieuw zijn, op uitvinderswerkzaamheid berusten en industrieel toepasbaar zijn.155
89.
Dit
hoofdstuk
wil
verder
gaan
dan
het
louter
beschrijven
van
beide
beschermingsvoorwaarden. Er wordt in deze opzet dan ook vertrokken van een bespreking van de drie voorwaarden voor octrooibescherming. In afdeling III wordt het kwekersrecht besproken en onmiddellijk geplaatst naast wat reeds werd besproken in het kader van het octrooirecht. Op die manier wordt gepoogd een vergelijking tussen deze systemen te maken.
Afdeling II. Octrooirecht A. NIEUWHEID 90.
Uit art. 54 (1) EOV volgt dat een uitvinding als nieuw wordt beschouwd indien zij geen deel
uitmaakt van de stand van de techniek (state of the art). De stand van de techniek krijgt op twee wijzen een verdere invulling. Enerzijds bestaat de stand der techniek uit al hetgeen dat voor de datum van indienen van een Europese octrooiaanvraag openbaar toegankelijk is gemaakt en dit: schriftelijk, mondeling, door er toepassing van te maken of op enige andere wijze.156 Er wordt wel gezegd dat de stand der techniek door deze vereiste absoluut is. De absolute stand van de techniek is gebaseerd op drie elementen: (i)
154
155 156
Art. 5 (1) UPOV 1991; Art. 6 Vo Communautair Kwekersrecht; Art. 3, § 1 Wet tot bescherming van Kweekproducten (toekomstig recht: art. XI. 105. WbER). Art. 52 (1) EOV; art. 2 BOW (toekomstig recht: art. XI.3. WbER). Art. 54 (2) EOV. 51
Deel II. Verkrijgen van bescherming de openbaarmaking aan ten minste één persoon waarbij deze persoon (ii) in de positie verkeert om deze informatie, zelfs potentieel, te begrijpen en (iii) wanneer deze persoon niet geboden is door een geheimhoudingsovereenkomst.157 Anderzijds krijgt dit begrip invulling door de inhoud van Europese octrooiaanvragen158, zoals die zijn ingediend. Belangrijk in dit laatste geval is de datum van indiening of publicatie.159 De ratio hiervan is voornamelijk om dubbele bescherming voor eenzelfde claim(s) te vermijden. Gesimplificeerd weergegeven betekent dat dus dat de octrooiaanvraag moet verschillen van wat al bestaat. Art. 55 EOV voorziet in twee uitzonderingen op art. 54. Uitvindingen die openbaar gemaakt zijn, behoren niet tot de stand der techniek wanneer er sprake is van kennelijk misbruik of indien de uitvinding werd tentoongesteld op de in dat artikel voorzien tentoonstellingen. De biotechnologierichtlijn bevestigd enkel de vereiste van nieuwheid maar voegt er niets aan toe.
91.
In het verleden bestond de discussie of biologisch materiaal niet per definitie tot de stand
der techniek behoort. Deze stelling vertrek namelijk van het idee dat biologisch materiaal reeds in de natuur aanwezig is. De reden waarom levend materiaal toch voor octrooibescherming in aanmerking komt, ligt in het feit dat nieuwheid een kwantitatief concept behelst.160 De beschrijving die hiervan door LLEWELYN en ADCOCK wordt gegeven verdient een volledige citering: “This [quantitative concept] means that the subject matter of the patent application must not replicate anything which is already available in that form. The nature of the requirement is such that the issue is not whether the application involves material which has an existing equivalent, but whether the two manifestations of that information are, in form, the same. On this basis, producing
157
158 159 160
P. AMMENDOLA, “The concept of novelty according to the case law of the boards of appeal of the EPO, part 2: State of the art and the proof of its existence”, E-course EPO, consulteerbaar op: https://ecourse.epo.org.wbts/caselaw_en/a001_popups_sub1_sub1_pers_a.html. Vgl. art. 5, § 3 BOW (toekomstig recht art. XI.6. § 3 WbER) Art. 54 (3) EOV. M. LLEWELYN, en M. Adcock, European Plant Intellectual Property, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2006, 266. 52
Deel II. Verkrijgen van bescherming something which appears to be the same as something already in existence, but which is technically different, can result in a patentable invention.”161 Dit wordt bevattelijker aan de hand van een voorbeeld. Wanneer een wetenschapper een chemische constructie ontwikkelt die gebaseerd is op en de weerspiegeling vormt van een chemische reactie die plaatsvindt in een plant. Hoewel beide constructies of reacties hetzelfde effect genereren zijn ze niet op dezelfde manier bekomen. De eerste manier komt dan ook voor octrooibescherming in aanmerking.162
B. UITVINDERSWERKZAAMHEID 92.
Art. 56 EOV beschrijft dit begrip als volgt: Een uitvinding wordt als het resultaat van
uitvinderswerkzaamheid aangemerkt, indien zij voor de vakman niet op een voor de handliggende wijze voortvloeit uit de stand van de techniek. Deze vereiste vloeit in zekere zin voort uit de idee die aan de basis van het octrooisysteem ligt. Het octrooisysteem wenst namelijk inventiviteit te belonen door het verlenen van een tijdelijk en exclusief recht.163 Het is meteen ook een van de moeilijkste elementen om te bewijzen. Het vraagt namelijk om een bewijst te leveren dat datgene wat gedaan werd door de uitvinder, niet voor de hand liggend was voor iemand anders die in de sector actief is.164
93.
Het essentieel element bij de beoordeling van de uitvinderswerkzaamheid is dat het
resultaat van de uitvinderswerkzaamheid niet evident of voor de hand liggend is voor een vakman, rekening houdend met de stand van de techniek. Van deze vakman moet worden aangenomen dat hij geschoold is in de specifieke technische materie. Hij moet een gemiddelde kennis hebben en op de hoogte zijn van wat als algemene vakkennis aanzien werd in zijn specifiek vakgebied voor het indienen van de octrooiaanvraag.165
161
162 163
164
165
M. LLEWELYN, en M. Adcock, European Plant Intellectual Property, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2006, 266. Ibid. J. HUYDECOPER, E.A. VAN NIEUWENHOVEN HELBACH en C. VAN NISPEN, Industriële eigendom, Deel 1: Bescherming van technische innovaties, Deventer, Kluwer, 2002, 89. M. LLEWELYN, en M. Adcock, European Plant Intellectual Property, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2006, 269. EUROPEAN PATENT OFFICE, Guidelines for Examination in the European Patent Office, München, Mediengruppe Universal, 2007, G.VII - 3. 53
Deel II. Verkrijgen van bescherming De uitvinding mag daarbij ook niet voor de hand liggend zijn. Dit probleem wordt voornamelijk beoordeeld door gebruik te maken van de problem and solution approach die hierna besproken wordt. De laatste voorwaarde heeft betrekking op de stand der techniek. Dit concept is gelijk aan het concept dat hoger besproken werd en in art. 54 EOV is opgenomen. Er is echter een belangrijk verschil.166 De stand der techniek bij de beoordeling van een uitvinderswerkzaamheid heeft geen betrekking op de in art. 54 (3) bedoelde Europese octrooiaanvragen. Het betreft octrooiaanvragen die nog niet gepubliceerd waren.
94.
In tegenstelling tot de vereiste van nieuwheid waar het gaat om een kwantitatief concept
gaat het hier om een essentieel kwalitatief concept.167 Vele octrooibureaus waaronder het EOB gebruiken de zogenaamde problem and solution approach.168 Dit begrip werd invulling gegeven door Regel 42 (c) van het Uivoeringsreglement van het EOV. Deze regels stellen dat de beschrijving zoals die blijkt uit de conclusies de uitvinding moet uiteenzetten in zodanige bewoordingen dat het technische probleem, ook indien dit als zodanig niet uitdrukkelijk is uitgezet, en de oplossing ervan kunnen worden begrepen, en voorts de mogelijke voordelen van de uitvinding ten opzichten van de stand van de techniek. Er zijn met andere woorden drie elementen van belang bij de beoordeling169. Ten eerste moet men ‘the closest prior art’ bepalen. Wat gezien kan worden als de stap in de stand der techniek die het dichtst bij de gegeven oplossing staat zonder de oplossing te geven. Het tweede element omvat de bepaling van wat objectief gezien het op te lossen probleem is. En ten derde houdt de overweging in of de inventieve stap vertrekkende van ‘the closest prior art’ naar de oplossing van het probleem, evident zou zijn voor de geschoolde vakman.
95.
Er worden in de rechtsleer heel wat moeilijkheden aangegeven met betrekking tot deze
voorwaarde van uitvinderswerkzaamheid in het algemeen en met betrekking tot bescherming van
166
167
168 169
EUROPEAN PATENT OFFICE, Guidelines for Examination in the European Patent Office, München, Mediengruppe Universal, 2007, G.VII - 2. M. LLEWELYN, en M. Adcock, European Plant Intellectual Property, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2006, 269. Ibid. EUROPEAN PATENT OFFICE, Guidelines for Examination in the European Patent Office, München, Mediengruppe Universal, 2007, G.VII -5. 54
Deel II. Verkrijgen van bescherming biotechnologische uitvindingen in het bijzonder.170 We geven hier kort de belangrijkste weer. Bij de beoordeling van de uitvinderswerkzaamheid zal de onderzoeker van het octrooibureau altijd een “ex post facto”-analyse maken. Dit moet vanzelfsprekend met de nodige voorzichtigheid behandeld worden. Daarnaast bestaat in een hoogtechnologische en hooggespecialiseerd vakgebied als de biotechnologie het gevaar dat met betrekking tot een bepaalde uitvinding maar een beperkt aantal mensen een correcte inschatting kunnen maken, net omdat er zulke hoge mate van specialisatie vereist is. De vraag is dan hoe een vakman waarvan verwacht wordt dat hij gemiddelde kennis heeft, deze uitvinderswerkzaamheid kan beoordelen.
C. INDUSTRIEEL TOEPASBAAR 96.
Een laaste voorwaarde die bij de beoordeling van de octrooiaanvraag wordt beoordeeld, is
de industriële toepasbaarheid van de uitvinding. Het basisbeginsel is terug te vinden in art. 57 EOV en stelt dat een uitvinding wordt geacht industrieel toepasbaar te zijn, indien het onderwerp daarvan kan worden vervaardigd of toegepast op enig industrieel gebied, met inbegrip van de landbouw. Regel 42 (1) f. van het Uitvoeringsreglement van het EOV bepaalt dat de conclusies uitdrukkelijk moeten aangeven waarop de uitvinding industrieel toepasbaar is, wanneer zulks niet duidelijk uit de beschrijving of uit de aard van de uitvinding blijkt.
97.
Het begrip industrie of nijverheid moet ruim worden geïnterpreteerd en heeft ook
betrekking op landbouw. Dat wil dus zeggen dat niet alleen landbouwmachines, kunstmest en pesticides octrooieerbaar kunnen zijn, maar ook bijvoorbeeld bepaalde methode voor wisselende landbouwteelten die erosie en verarming van de bodem tegengaan.171 Onder nijverheid moet ook ambacht, veehouderij, tuin- en bosbouw en visserij begrepen worden.172
98.
Een specifiek probleem met betrekking tot de bescherming van biotechnologische
uitvindingen is de verhouding tussen Regel 42 (1) f. van het Uitvoeringsreglement van het EOV en de
170
171
172
Voor een uitgebreide bespreking zie M. LLEWELYN, en M. Adcock, European Plant Intellectual Property, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2006, 268-274. J. HUYDECOPER, E.A. VAN NIEUWENHOVEN HELBACH en C. VAN NISPEN, Industriële eigendom, Deel 1: Bescherming van technische innovaties, Deventer, Kluwer, 2002, 104. Ibid. 55
Deel II. Verkrijgen van bescherming sequenties173 of partiële sequenties van genen. Vele aanvragen met betrekking tot de octrooibescherming van sequenties en partiële sequenties werden ingediend zonder dat er een specifieke toepassing op gebied van nijverheid vermeld werd. Toch werden deze octrooien verleent terwijl het strikt gesproken eigenlijk om ontdekkingen gaat.174 In deze heeft de Biotechnologierichtlijn dan ook geïntervenieerd. Op basis van art. 5 van deze richtlijn moet van de industriële toepassing van een sequentie of een partiële sequentie van een gen concreet vermelding worden gemaakt. Wat eigenlijk neerkomt op een specifieke herneming van wat reeds duidelijk was na analyse van de industriële toepasbaarheid als beschermingsvoorwaarden.
Afdeling III. Kwekersrecht A. NIEUWHEID 99.
De nieuwheidsvereiste wordt in de Vo Communautair Kwekersrecht zeer uitgebreid
omschreven en houdt in dat een plantenras niet meer nieuw is wanneer componenten of oogstmateriaal van het plantenras door of met toestemming van de kweker aan derde te koop werd aangeboden of afgestaan met het oog op exploitatie van het ras.175 Het te koop aanbieden of het afstaan voor exploitatie van het plantenras mag niet zijn gebeurd één jaar (vier jaar voor bomen en wijnstokken) voor het indienden van de aanvraag. Het afstaan aan officiële instanties van componenten176 houdt geen schending in van de vereiste opgenomen in art. 10 (1) Vo Communautair Kwekersrecht.177 Dat is evenmin het geval voor handelingen die het afstaan van componenten of oogstmateriaal inhouden, waarbij deze laatste zijn voortgebracht uit planten die gekweekt zijn onder de farmers of breeders exeption en niet voor verdere vermenigvuldiging of vermeerdering gebruikt worden. De vereiste van nieuwheid wordt eveneens niet geschonden wanneer het ras werd tentoongesteld. Deze bepaling is gelijkaardig aan deze in art. 55 EOV, met dit verschil dat in het laast systeem voorzien wordt in een beperking in de tijd van 6 maanden.
173
174
175 176 177
De belangrijkste biomoleculaire bouwstenen van DNA zijn nucleotide. Sequenties geven de volgorde van nucleotiden in het DNA aan. Deze informatie zegt dus iets over onze ‘programmering’. Projecten zoals bv. Het Human Genome Project, brengen de sequentie van het genoom van de mens in kaart. M. LLEWELYN, en M. Adcock, European Plant Intellectual Property, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2006, 274. Art. 10 (1) Vo Communautair Kwekersrecht Te interpretering in de zin van art. 5 (3) Vo. Communautair Kwekersrecht. Art. 10 (2) Vo. Communautair Kwekersrecht. 56
Deel II. Verkrijgen van bescherming
100.
Van het grootste belang met betrekking tot deze regeling is dan ook de datum van aanvraag.
Art. 51 stelt dat de datum van aanvraag de datum is waarop het CPVO of een nationale instantie de aanvraag ontvangt. Binnen het kwekersrecht is voorzien in een zogenaamde ‘grace period’. Dit kan omschreven worden als een periode die voorafgaat aan het indienen van de aanvraag. Binnen deze periode wordt de in art. 10 (1) Vo. Communautair Kwekersrecht beschreven elementen met het oog op exploitatie geduld. De duur van de periode is afhankelijk van de locatie waar de in art. 10 (1) beschreven elementen plaatsvinden. Gebeurt dit op het territorium van de Gemeenschap is deze periode beperkt tot 1 jaar. Gebeurt dit buiten het dit territorium, dan is een periode van 4 (eventueel 6) jaar van toepassing.
B. ONDERSCHEIDBAARHEID 101.
Een ras wordt als onderscheidbaar aangemerkt indien het door de uitingsvorm van de
eigenschappen, die voortvloeien uit een bijzonder genotype of een combinatie van genotypes, duidelijk te onderscheiden is van elk ander ras waarvan het bestaan op de datum van aanvraag algemeen bekend is.178 Een ras onderscheidt zich dan ook van een ander algemeen bekend ras wanneer het de vergelijking met deze laatste rassen doorstaat. Wat precies met algemene bekendheid bedoeld wordt is niet zo duidelijk. Art. 7 (2) stelt wel dat het bestaan van een ander ras met name als algemeen bekend wordt, beschouwd, indien op datum van aanvraag (i) dat andere ras al het voorwerp van een kwekersrecht uitmaakt of het ras in een officieel rassenregister is opgenomen of (ii) voor dat ras reeds een aanvraag voor het verlenen van een kwekersrecht of tot opnemen in een officieel rassenregister is ingediend, mits de aanvraag intussen is ingewilligd.
102.
In het kwekersrecht geldt een betrekkelijk lage drempel voor het vereiste van
onderscheibaarheid. Wie één duidelijk verschil in zijn ras weet aan te brengen ten opzichte van alle andere algemeen bekende rassen, ook als dit een verschil is dat slechts van belang is voor het kunnen identificeren van het ras (en dus niet: een economisch relevant verschil), verkrijgt men het
178
Art. 7 (1) Vo. Communautair Kwekersrecht. 57
Deel II. Verkrijgen van bescherming kwekersrecht.179 Het is dus theoretisch denkbaar dat bescherming wordt gevraagd voor een ras dat (in tenminste één opzicht) duidelijk inferieure eigenschappen heeft ten opzichte van reeds bekende rassen, al zal daar niet snel brood in gezien worden.180
103.
Een belangrijk verschil tussen het UPOV-Verdrag 1991 en de Vo. Communautair
Kwekersrecht bestaat in de onderzoeksmogelijkheden. Waar het UPOV-Verdrag volgens sommigen vooral de deur voor een intern (lees genetisch) onderzoek van de planten niet sluit, sommige kwekersorganisaties stellen dan ook voor om het UPOV-Verdrag te wijzigen om deze deur volledig te openen.181 In de Vo. Communautair Kwekersrecht wordt duidelijker gesteld dat zowel een intern als en extern onderzoek tot
de
mogelijkheden behoort voor het beoordelen van de
onderscheidbaarheid.182
C. HOMOGEEN 104.
Een ras wordt krachtens art. 8 Vo Communautair Kwekersrecht als homogeen aangemerkt
indien het, behoudens de variatie die mag worden verwacht van de bijzonderheden die eigen zijn aan de vermeerdering ervan, voldoende homogeen is in de uitingsvorm van de relevante eigenschappen die in aanmerking worden genomen bij het onderzoek van de onderscheidbaarheid, alsmede van andere eigenschappen die voor de rasbeschrijving gebruikt worden.
105.
Bij de beoordeling van deze voorwaarde zullen, zoals wordt aangegeven in artikel 8, de
bijzonderheden die eigen zijn aan de vermeerdering in overweging worden genomen. Dit is een erkenning van een natuurlijk fenomeen. Zo zal bijvoorbeeld bij rassen die bij wijze van zaden worden vermeerderd een lagere homogeniteitsgraad geaccepteerd worden.183
179 180
181
182
183
P.A.C.E. VAN DER KOOIJ, “Afgeleide Rassen Anno 2008”, Agrarisch Recht 2008, 312. J. HUYDECOPER, E.A. VAN NIEUWENHOVEN HELBACH en C. VAN NISPEN, Industriële eigendom, Deel 1: Bescherming van technische innovaties, Deventer, Kluwer, 2002, 357. Zie voor een uitgebreid overzicht van deze argmenten: P.A.C.E. VAN DER KOOIJ, “Afgeleide Rassen Anno 2008”, Agrarisch Recht 2008, 312. M. LLEWELYN, en M. Adcock, European Plant Intellectual Property, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2006, 208. B. KIEWIET, “Plant variety protection in the European Community” World Patent Information 2005, 321.
58
Deel II. Verkrijgen van bescherming 106.
Ook hier weer lijkt het alsof, net zoals het geval bij de beoordeling van de
onderscheidbaarheid, men kan besluiten tot uniformiteit op basis van interne (lees: genetische) homogeniteit (mogelijks zelfs zonder externe homogeniteit).184
D. BESTENDIG 107.
Een ras wordt krachtens artikel 9 Vo Communautair Kwekersrecht als bestendig aangemerkt,
indien de uitingsvorm van de eigenschappen die in aanmerkingen worden genomen bij het onderzoek van de onderscheidbaarheid, alsmede van alle andere eigenschappen die voor de rasbeschrijving worden gebruikt, onveranderd blijven na achtereenvolgende vermeerderingen of, in het geval van een bijzonder vermeerderingscyclus, aan het einde van elke cyclus van dien aard.
108.
De vereiste van bestendigheid heeft betrekking op het vermogen van plantenrassen om
onveranderd te blijven. Een van de eigenschappen van planten is namelijk dat ze verbasteren.185 In algemene termen is de vereiste van bestendigheid moeilijk te verwezenlijken bij seksuele dan bij aseksuele vermeerdering. Gelijkaardig aan wat werd gesteld bij de vereiste van homogeniteit, wordt ook bij de beoordeling van de bestendigheid rekening gehouden met de gebruikte vermeerderingstechniek teneinde de bestendigheid te beoordelen.186
109.
Wat in hoger werd gezegd met betrekking tot de vereiste van homogeniteit, is mutatis
mutandis ook hier van toepassing.
Afdeling IV. Overeenkomsten en verschillen 110.
Hoewel de terminologie in overeenstemming is, dekt de voorwaarde van nieuwheid onder
beide systemen een totaal andere lading. In het kader van het octrooirecht heeft dit begrip betrekking op de stand der techniek. Daartegenover staat de vereiste in het kwekersrecht die betrekking heeft
184
185
186
M. LLEWELYN, en M. Adcock, European Plant Intellectual Property, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2006, 209. P.A.C.E. VAN DER KOOIJ, Introduction to the EC Regulation on Plant Variety Protection, London - The Hague – Boston, Kluwer Law International, 1997, 19. Ibid.; B. KIEWIET, “Plant variety protection in the European Community” World Patent Information 2005, 321. 59
Deel II. Verkrijgen van bescherming op de verkoop of afstand met oog op exploitatie. Het wordt in de rechtsleer dan ook benadrukt dat beide elementen niets met elkaar te maken hebben.187 De vereiste van nieuwheid in het octrooirecht valt dan ook eerder in verband met de vereiste van onderscheidbaarheid in het kwekersrecht. Verder wordt er opgemerkt dat in het octrooirecht geen sprake is van een ‘grace period’, althans niet in het Europese octrooirecht.188 In andere octrooisystemen die van toepassing zijn in landen als bv. De VS, Canada of Japan kent men dit concept wel. Het komt eenvoudig gesteld neer op een periode waar bepaalde openbaarmakingen door de uitvinder geen impact hebben op de octrooieerbaarheid. Wat sterk verschilt met de absolute stand van techniek vereiste die men in het Europese octrooirecht kent.
111.
Een vergelijking tussen de vereiste van nieuwheid in het octrooirecht en deze van
onderscheidbaarheid in het kwekersrecht situeert zich voornamelijk op vlak van het verschillen tussen het begrip ‘algemeen bekend’ en het begrip ‘behorende tot de stand van de techniek’. Daarnaast is de drempel om een onderscheidbaar ras te zijn betrekkelijk laag in het kwekersrecht. Deze drempel kan in verband gebracht worden met de uitvinderswerkzaamheid in het octrooirecht. Gelijklopend met wat werd aangegeven bij de vergelijking van beide vereisten van nieuwheid moet ook in dit kader opgemerkt worden dat in het octrooirecht sprake is van een absolute vereiste inzake stand van de techniek. En hoewel opgenomen bepalingen in het kwekersrecht en het octrooirecht ongeveer gelijklopend zijn189, vormt de doctrine van de absolute vereiste een belangrijk verschilpunt waardoor dit criterium merkelijk minder streng is in het kwekersrecht dan in het octrooirecht.190 Zoals reeds aangegeven volstaat het in het kwekersrecht om één verschil aan te brengen opdat het ras onderscheidbaar is van het ras ten opzichte waarvan de wijziging werd aangebracht. Dit merkelijk verschillend van het regime dat bestaat in het octrooirecht. Daar impliceert de vereiste van
187
188
189 190
P.A.C.E. VAN DER KOOIJ, Introduction to the EC Regulation on Plant Variety Protection, London - The Hague – Boston, Kluwer Law International, 1997, 21; J. HUYDECOPER, E.A. VAN NIEUWENHOVEN HELBACH en C. VAN NISPEN, Industriële eigendom, Deel 1: Bescherming van technische innovaties, Deventer, Kluwer, 2002, 360; M. LLEWELYN, “European Bio-Protection Laws: Rebels with a Cause” in M. RIMMER, (ed.), Patent Law and Biological Inventions, Leichhardt, The Federation Press, 2006, 19-20. M. LLEWELYN, en M. Adcock, European Plant Intellectual Property, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2006, 212. Vgl. art. 54 (2) en (3) EOV en art. 7 (2) (a) en (b) Vo Communautair Kwekersrecht. J. HUYDECOPER, E.A. VAN NIEUWENHOVEN HELBACH en C. VAN NISPEN, Industriële eigendom, Deel 1: Bescherming van technische innovaties, Deventer, Kluwer, 2002, 357. 60
Deel II. Verkrijgen van bescherming uitvinderswerkzaamheid namelijk dat de stap niet evident mag zijn voor een vakman. Men zou zich kunnen afvragen of een dergelijke stap waarbij er slechts één verschil wordt aangebracht niet als evident zou worden gecatalogeerd bij de beoordeling van een uitvinderwerkzaamheid. Zeker gelet op de door het EOB gebruikte problem and solution approach.
112.
Hoewel er geen vereiste van industriële toepasbaarheid terug te vinden is bij de
beoordelingscriteria voor het verlenen van een kwekersrecht voorzien vele kweeksystemen wel in de vereiste van een zekere nuttigheid. Zo bepaalt art. 15 (a) Vo Communautair Kwekersrecht dat het kwekersrecht zich niet uitstrekt tot handelingen in de particuliere sfeer zonder commerciële doeleinden. Dit impliceert dus dat dit soort handelingen voor kwekersbescherming in aanmerkingen kunnen komen en dat aan de voorwaarden voor bescherming voldaan kan zijn, maar dat dit soort handelingen niet voor bescherming door het kwekersrecht in aanmerking komen omdat de omvang van dit recht dit soort handelingen heeft uitgesloten. Een gelijkaardige bepaling bestaat overigens ook in het octrooirecht.191
113.
Voor de voorwaarden van homogeniteit en bestendigheid die in het kwekersrecht voorzien
zijn, bestaat geen equivalent in het kwekersrecht. Deze komen in deze afdeling dan ook niet aan bod.
191
Art. 28, § 1, a) BOW (toekomstig recht art. XI.34. § 1, a) WbER). 61
Deel II. Verkrijgen van bescherming
Hoofdstuk III. Conflict tussen het kwekersrecht en het octrooirecht Afdeling I. Inleiding 114.
Terugkoppelend naar de hoger geformuleerde onderzoeksvraag192: moet een voorwerp dat
bescherming kan genieten onder systeem A uitgesloten worden van bescherming onder systeem B? Uit de eerder gegeven historische inleiding blijkt dat doorheen de jaren vele argumenten geformuleerd zijn tegen de bescherming van planten(rassen) door het octrooisysteem. Dit hoofdstuk loopt gedeeltelijk parallel met de historische inleiding in die zin dat de hier behandelde rechtspraak ook een inzicht geeft in de voortschrijdende inzichten binnen het EOB en dit tegen de achtergrond van de wijzigende wetgeving.
115.
In wat hierna volgt wordt in eerste instantie dan ook dieper ingegaan op de concrete
wetgeving die het deelgebied tussen beide systemen beheerst en tracht te definiëren. Vervolgens wordt de evolutie van de rechtspraak weergegeven. Deze evolutie is opgesplitst naar analogie met de verschillende soorten octrooiclaims. De uitvalsbasis van dit hoofdstuk is dan ook duidelijk het octrooirecht. Dit voornamelijk omwille van praktische redenen, er bestaat namelijk veel meer rechtspraak met betrekking tot dit beschermingssysteem. Dit is deels te verklaren door het probleem economisch te benaderen. Uit economisch onderzoek193 blijkt namelijk dat bedrijven meer gebaat zijn bij een bescherming van innovatieve planten of planttechnieken onder het octrooisysteem doordat de omvang van bescherming aanzienlijk ruimer is.194 Om van deze ruimere omvang te kunnen genieten moet men in eerste instantie toegang tot het beschermingssysteem krijgen. Deze bespreking van de rechtspraak wordt telkens beëindigd door deze af te toetsen aan de rechtsleer.
192 193
194
Supra nr. 2-3. G.C. MOSCHINI en O. YEROKHIN, “The Economic Incentive to Innovation in Plants: Patents and Plant Breeders’ Rights” in J. KESAN (ed.), Agricultural Biotechnology and Intellectual Property, Seeds of Change, Wallingford Oxfordshire, CABI, 2007, 190-203. Infra Deel III. 62
Deel II. Verkrijgen van bescherming
Afdeling II. Octrooieerbaarheid van producten A. RECHTSPRAAK 1. Propagating material/ Ciba-Geigy a. Feiten 116.
De betwiste claims in de zaak Ciba-Geigy195 heeft betrekking op oxime. Oxime is een
organische chemische verbinding die, toegepast op planten, deze resistent maakt tegen landbouw chemicaliën. Dit chemisch product werd door de octooiaanvrager gebruikt voor de behandeling van teeltmateriaal (in casu maïszaden) teneinde deze planten de gewenste resistentie te geven. De vraag die voor het EOB in verband met deze claims aan de orde is, is dan ook of teeltmateriaal octrooieerbaar is. De Onderzoeksafdeling van het EOB wijst deze claims af omdat het oordeelt dat dit teeltmateriaal op basis van art. 53 (b) EOV is uitgesloten van octrooieerbaarheid. De redenering van de Onderzoeksafdeling is hierbij dat art. 53 (b) plantenrassen uitsluit. Wanneer art. 53 (b) dit doet voor nieuwe rassen doet het a fortiori ook voor gekende rassen, zoals het geval in deze claims, besluit de Onderzoeksafdeling. Na de analyse van de Technische Kamer van Beroep (hierna TKvB) wordt de zaak terugverwezen naar de Onderzoeksafdeling, die het octrooi uiteindelijk verleent. Deze analyse van de Technische Kamer wordt hierna besproken.
b. Analyse 117.
Zoals terecht wordt opgemerkt in de rechtsleer196 hebben deze claims geen betrekking op
een procedé noch hebben ze betrekking op een nieuw product. Het gaat om een klassieke, zuivere chemische werkwijze waarbij de vraag is of dit teeltmateriaal octrooieerbaar is. Noch is het teeltmateriaal het resultaat van een werkwijze van wezenlijk biologische aard voor het voortbrengen van planten, wat eveneens verboden zou zijn.197
195
196
197
Technische Kamer van Beroep 3.3.1., 26 Juni 1983, T 49/83, Propagating Material/ Ciba-Geigy, Offcial Journal EPO 1984, 112. G. VAN OVERWALLE, Octrooieerbaarheid van plantenbiotechnologische uitvindingen, een rechtsvergelijkend onderzoek naar een rechtvaardiging van een uitbreiding van het octrooirecht tot planten, Brussel, Bruylant, 1996, 127-128. Technische Kamer van Beroep 3.3.1., 26 Juni 1983, T 49/83, Propagating Material/ Ciba-Geigy, Offcial Journal EPO 1984, 112, Reason 5. 63
Deel II. Verkrijgen van bescherming 118.
Het beroep voor de TKvB werd ingesteld met als voornaamste argument dat art. 53 (b) niet
planten maar enkel plantenrassen van octrooibescherming uitsluit.198 De TKvB stelt dat art. 53 (b) inderdaad plantenrassen en essentieel biologische processen voor de productie van plantenrassen uitsluit. Het wijst daarbij op de verschillen tussen een plant en een plantenras door terug te vallen op de definitie zoals die gehanteerd werd in UPOV 1961. “The skilled person understands the term “plant variety” to mean a multiplicity of plants which are largely the same in their characteristics and remain the same within specific tolerances after every propagation or every propagation cycle.”199 De TKvB stelt dat het UPOV van 1961 de bescherming van plantenrassen voor ogen had. Deze bescherming strekt zich ook uit tot het teeltmateriaal dat via seksuele of aseksuele vermeerdering is verkregen, alsook tot de volledige plant. De regelgever in kader van het EOV had dan ook niet dit type van bescherming, of het nu betrekking heeft op teeltmateriaal of de plant as such, voor ogen bij het redigeren van art. 53 (b).200
119.
De Technische Kamer van Beroep kwam tot het besluit dat art. 53 (b) EOV enkel planten of
hun teeltmateriaal van octrooibescherming uitsluit in de genetisch gefixeerde vorm van een plantenras. Volgende de TKvB hebben de claims die in deze zaak aan de orde zijn geen betrekking op plantenrassen maar enkel op gecultiveerde (lees gekweekte) planten.201
120.
De TKvB stelt dat de draagwijdte van de uitsluiting voorzien in art. 53 (b) overeenstemt met
de omvang van bescherming die wordt geboden in het kwekersrecht.202 De TKvB stelt dat het hier gaat om het chemische werkwijze en dat technisch gezien een plantenbeschermende maatregel inhoudt die niet valt binnen het toepassingsgebied van het kwekersrecht. Deze chemische werkwijze
198 199
200 201
202
Ibid. Technische Kamer van Beroep 3.3.1., 26 Juni 1983, T 49/83, Propagating MaterialCiba-Geigy, Offcial Journal EPO 1984, 112, Reason 2. Technische Kamer van Beroep 3.3.1., 26 Juni 1983, T 49/83, Propagating Material/ Ciba-Geigy, Offcial Journal EPO 1984, 112, Reason 2 in fine. Technische Kamer van Beroep 3.3.1., 26 Juni 1983, T 49/83, Propagating Material/ Ciba-Geigy, Offcial Journal EPO 1984, 112, Reason 3. Technische Kamer van Beroep 3.3.1., 26 Juni 1983, T 49/83, Propagating Material/ Ciba-Geigy, Offcial Journal EPO 1984, 112, Reason 4; G. VAN OVERWALLE, Octrooieerbaarheid van plantenbiotechnologische uitvindingen, een rechtsvergelijkend onderzoek naar een rechtvaardiging van een uitbreiding van het octrooirecht tot planten, Brussel, Bruylant, 1996, 129. 64
Deel II. Verkrijgen van bescherming is geen criteria waarmee bij de beoordelingen in het kwekersrecht rekening wordt gehouden. Er bestaat dan ook geen conflict tussen beide beschermingssystemen; sterker nog, octrooibescherming is de enige mogelijke bescherming. Het is bovendien zo, vervolgt de TKvB, dat de kwekersbescherming specifiek in het leven is geroepen om bescherming te bieden aan het resultaat van een kweekactiviteit, namelijk een nieuw ras.
2. Hybrid plants/ Lubrizol a. Feiten 121.
In Lubrizol/Hybrid Plants203 staan er twee soorten claims ter discussie. De Technische Kamer
van Beroep moet zich uitspreken of een werkwijze die het mogelijk maakt om planten snel commerciële hybridezaden te laten produceren, octrooieerbaar is. De aanvrager claimt daarbij zowel het product als het procedé om deze te produceren. Hoewel de Onderzoeksafdeling zijn bezwaren voornamelijk uit met betrekking tot het procedé, grijpt de TKvB deze zaak aan om haar standpunt dat ze in de zaak Ciba-Geigy reeds verdedigde te bevestigen in verband met hybridezaden. De essentiële vraag aan de orde is dan ook of art. 53 (b) deze productclaim in de weg staat (direct met betrekking tot de geclaimde plant en indirect met betrekking tot de geclaimde hybridezaden). Met andere woorden: Zijn deze producten te beschouwen als plantenrassen in de zin van het UPOV 1961, dat plantenrassen van octrooibescherming uitsluit?204
b. Analyse 122.
Het belangrijkste verschil met de zaak Ciba-Geigy vloeit voort uit een technische
karakteristiek van hybrideplanten die beschreven zijn door de wetten van Mendel.205 Uit de derde Wet van Mendel volgt dat de F2-generatie niet soortvast is.
203
204
205
Technische Kamer van Beroep 3.3.2., 10 november 1988, T 320/87, Hybrid Plants/Lubrizol, Official Journal EPO 1990, 71. Technische Kamer van Beroep 3.3.2., 10 november 1988, T 320/87, Hybrid Plants/ Lubrizol, Official Journal EPO 1990, 71, Reason 11. Zoals hoger reeds toegelicht zijn hybrideplanten het resultaat van een kruising tussen twee ouderplanten. De eerste wet stelt dat ingeval van kruising tussen twee raszuivere individuen (die maar één kenmerk van elkaar verschillen) de nakomelingen van deze ouders (F1-generatie genoemd) identiek. Hieruit volgt de tweede wet die stelt dat alle individuen uit de eerste generatie hetzelfde kenmerk vertonen als één van beide ouders. Wanneer men de F1-generatie onderling kruist, vertoont de F2-generatie een verschillend genotype (dat afhankelijk van het hoger vernoemde kenmerk ook uiterlijk waarneembaar kan zijn). Deze kenmerken worden 65
Deel II. Verkrijgen van bescherming
123.
De TKvB valt in haar analyse net als in de zaak Ciba-Geigy terug op de definitie zoals deze
werd geformuleerd in het UPOV 1961. Een van de essentiële elementen om te beoordelen of een plantenras beschermd kan worden door dit systeem, is of het plantenras homogeen en stabiel is.206
124.
De Technische kamer van beroep besluit dit syllogisme dan ook met de conclusie dat de
geclaimde hybridezaden en planten, beschouwd als een volledige populatie, niet voldoen aan de vereiste van stabiliteit en homogeniteit zoals opgelegd door het UPOV 1961.
3. Plant Cells/ Plant Genetic Systems a. Feiten 125.
Plant Genetic Systems207, het bedrijf dat gesticht werd door de UGent professoren Mark Van
Mantagu en Jozef Schell, vroeg bescherming voor een plant waarin een DNA nucleotide sequentie geïntroduceerd was die codeerde voor een eiwit dat de gemodificeerde plant resistent maakte tegen herbiciden. Tegen het verleende octrooi werd echter oppositie ingesteld wegens (i) strijdigheid met de openbare orde of goede zeden (art. 53 (a)), (ii) strijdigheid met art. 53 (b) en (iii) dat planten die niet tot de eerste generatie nakomelingen behoren niet meer gezien kunnen worden als een uitvinding. In het kader van deze bespreking beperken we ons tot het tweede argument, waar de TKvB tot de conclusie komt dat het octrooi onterecht verleend is.
b. Analyse 126.
De zaak Plant Genetic Systems was de eerste in Europa die betrekking had op een genetisch
gemodificeerde plant (transgene plant) en illustreert dat de vroegere rechtspraak binnen het EOB barstjes begint te vertonen.208
206
207
208
overgeërfd in een vaste getalsverhouding; N.A. CAMPBELL en J.B. REECE, Biology, sixth edition, San Francisco, Pearson Education, 2002, 248-255. Technische Kamer van Beroep 3.3.2., 10 november 1988, T 320/87, Hybrid Plants/ Lubrizol, Official Journal EPO 1990, 71, Reason 13. Technische Kamer van Beroep 3.3.04., 21 februari 1995, T 0356/93, Plant Cells/ Plant Genetic Systems , Official Journal EPO 1995, 545. J.V. FUNDER, “Rethinking patents for plant innovation”, E.I.P.R. 1999, 555. 66
Deel II. Verkrijgen van bescherming
127.
Deze zaak onderscheidt zich van de zaken Ciba-Geigy en Lubrizol doordat, aldus de TKvB, de
nakomelingen van de geclaimde planten in de zaak Plant Genetic Systems de geïntroduceerde eigenschap stabiel overdragen naar volgende generaties.209 Bovendien worden in de claim enkele voorbeelden gegeven van plantenrassen waarop de innovatie van toepassing is. De TKvB besluit hiertoe te stellen: hoewel de claim geen specifiek plantenras aanduidt waarop deze betrekking heeft, wijzen deze voorbeelden erop dat de praktische vorm waarop deze uitvinding betrekking heeft “genetisch getransformeerde” plantenrassen zijn.210 De TKvB stelt het voorwerp van het octrooi dus gelijk met dat van het kwekersrecht en suggereerde dat wanneer een claim betrekking heeft op hetzelfde fysieke beschermingsvoorwerp als datgene wat het kwekersrecht voor ogen heeft, de art. 53 (b) van toepassing is.211 Deze subject-matter-embodiment-disctinction-doctrine werd door de TKvB aangehouden, ook al had de uitvinding betrekking op een plant as such en dus niet op een specifiek plantenras.212
4. Transgenic Plants/ Novartis a. Feiten 128.
Ook in de zaak Novartis213 zijn zowel product als proces claims aan de orde. De
octrooiconclusie beschrijft een transgene plant en wenst octrooibescherming te verkrijgen voor deze plant en de zaden daarvan. Deze transgene plant heeft men bekomen door gebruik te maken van recombinante DNA-technologie. Deze technologie maakt het mogelijk specifieke genen te introduceren in organismen. In casu ging het om de introductie van een gen dat de gemodificeerde plant resistent maakte tegen plantpathogenen. De Onderzoeksafdeling wees de claim af en trok een parallel tussen de zaak Novartis en de zaak Plant Genetic Systems.
209
210
211 212 213
Technische Kamer van Beroep 3.3.04., 21 februari 1995, T 0356/93, Plant Cells/ Plant Genetic Systems , Official Journal EPO 1995, 545, Reason 40.4. Technische Kamer van Beroep 3.3.04., 21 februari 1995, T 0356/93, Plant Cells/ Plant Genetic Systems , Official Journal EPO 1995, 545, Reason 40.5. J.V. FUNDER, “Rethinking patents for plant innovation”, E.I.P.R. 1999, 556. Ibid. Technische Kamer van Beroep 3.3.04., 13 oktober 1997, T 1054-96, Transgenic Plants/ Novartis, Official Journal EPO 1998, 511. 67
Deel II. Verkrijgen van bescherming Novartis ging in beroep tegen de beslissing van de Onderzoeksafdeling en stelde daarbij dat de beslissing in de zaak Plant Genetic Systems gebaseerd was op een verkeerde interpretatie van art. 53 (b) door de Technische Kamer van Beroep. Tussen de uitspraak in de zaak Plant Genetic Systems en het beroep van Novartis was het TRIPs-verdrag in werking getreden. Volgens sommige was het beroep van Novartis dan ook duidelijk geïnspireerd door de bewoordingen van art. 27 (1) van het TRIPs-verdrag.214 Novartis gaf dan ook toe dat de claim een plantenras zou omvatten, maar argumenteerde dat wanneer de claim betrekking had op een ‘hoger taxonomisch niveau’ dan een ras, art. 53 (b) EOV zich niet verzette tegen dit soort claim.215
129.
De Technische Kamer van Beroep besloot om de zaak te verwijzen naar de Grote Kamer van
Beroep (hierna GKvB) die zich hierover uitspreekt op 20 december 1999216. Met deze verwijzing wou de TKvB vier vragen beantwoord zien. In het kader van productclaims zijn vraag 1 (gedeeltelijk) en vraag 2 relevant. Deze vragen kunnen als volgt worden samengevat. -
Vraag 1: In welke mate moeten de instanties van het EOV onderzoeken of een aanvraag verzoenbaar is met art. 53 (b) EOV dat stelt dat octrooien niet verleend kunnen worden met betrekking tot plantenrassen of werkwijzen van wezenlijk biologische aard voor het voortbrengen van planten, welke bepalingen zijn niet van toepassing op microbiologische processen en de producten die daaruit voortkomen, en hoe moet een claim die hierop betrekking heeft worden geïnterpreteerd?
-
Vraag 2: ontlopen claims op planten waarbij individuele plantenrassen niet specifiek geclaimd worden, maar waarbij de claims wel betrekking hebben op plantenrassen de uitsluiting zoals deze voorzien is in art. 53 (b) EOV?
130.
De Technische Kamer van Beroep voorziet deze vragen van een (zeer) uitgebreide toelichting
die haar opinie weergeeft. Relevant hierbij is dat de voorzitter die deze vragen aan de GKvB voorlegt
214
215 216
STERCKX, S. en COCKBAIN, J., Exclusions from Patentability. How far has the European Patent Office Eroded Boundaries, New York, Cambridge University Press, 2012, 385. Ibid. Grote Kamer van Beroep, 20 december 1999, G 1/98, Novartis II/Transgenic Plants, Official Journal EPO 2000, 111.
68
Deel II. Verkrijgen van bescherming ook verantwoordelijk was voor de beslissing in de zaak Plant Genetic Systems.217 De GKvB vat deze opinie als volgt samen218: -
Vraag 1 (met betrekking tot product claims): ongeacht de bewoordingen van de claim, was het noodzakelijk om te beslissen of de claim in zijn geheel of gedeeltelijk betrekking had op een voorwerp dat van octrooibescherming was uitgesloten. Het feit dat de claim betrekking op plantenrassen kon niet genegeerd worden. Waarna de TKvB de door haar in de zaak Plant Genetic Systems ontwikkelde subject-matter-embodiment-disctinction-doctrine herhaalt.
-
Vraag 2: volgens de TKvB kan men volgens ‘normal rules of logic’ niet tot de conclusie komen dat octrooibescherming is uitgesloten wanneer de claim betrekking heeft op een specifiek plantenras, maar niet wanneer het betrekking heeft op meerdere rassen.
131.
Het belang van deze zaak komt naar voren in het grote aantal amicus curia die de GKvB
ontving in deze zaak. De voorstanders van octrooibescherming voor transgene planten kwamen voornamelijk uit de hoek van de plantenteelt industrie (Monsanto, Plant Genetic Systems), advocaten en Intellectuele eigendomsorganisaties. De belangrijkste tegenstanders waren het Communautair Bureau voor Plantenrassen en Greenpeace.
132.
De GKvB stelt dat de eerste vraag erg ruim geformuleerd is en dat het beantwoorden van
vraag 2 (en vraag 4) ook een antwoord zal bieden op vraag 1.
133.
Met betrekking tot vraag 2 komt de GKvB tot de conclusie dat: “A claim wherein specific plant
varieties are not individually claimed is not excluded from patentability under article 53 (b) EPC, even though it may embrace plant varieties”.
b. Analyse 134.
Ook deze rechtspraak vertrekt van een definitie van een plantenras. Aangezien op dit
moment de Vo Communautair Kwekersrecht in werking is getreden, valt de GKvB terug op deze definitie. Zoals hoger reeds werd aangegeven wordt naar deze definitie verwezen in de
217
218
STERCKX, S. en COCKBAIN, J., Exclusions from Patentability. How far has the European Patent Office Eroded Boundaries, New York, Cambridge University Press, 2012, 385. Grote Kamer van Beroep, 20 december 1999, G 1/98, Novartis II/Transgenic Plants, Official Journal EPO 2000, 111, IV. 69
Deel II. Verkrijgen van bescherming Biotechnologierichtlijn, die net als de Vo Communautair kwekersrecht ten tijde van deze uitspraak in werking was getreden, en werd deze ook opgenomen in Regel 26 (4) Uitvoeringsreglement EOV; deze definitie is quasi identiek aan deze opgenomen in UPOV 1991. Om praktische redenen wordt deze definitie hier nogmaals hernomen: Een plantenras is een plantengroep van een botanische taxon van de laagste bekende rang die, ongeacht of volledig wordt voldaan aan de voorwaarden voor het verlenen van een kwekersrecht, kan worden: -
gedefinieerd aan de hand van de expressie van de eigenschappen die het resultaat is van een bepaald genotype of van een bepaalde combinaties van genotypes,
-
onderscheiden van elke andere plantengroep op grond van de expressie van tenminste een van die eigenschappen, en
-
beschouwd als een eenheid, gezien zijn geschiktheid om onveranderd te worden vermeerderd.
De GKvB stelt duidelijk met betrekking tot de transgene planten die Novartis wenst te beschermen dat: een plant gedefinieerd door een recombinante DNA-sequentie niet gezien kan worden als een individuele plantengroep,219 daarmee verwijzende naar de eerste regel in de definitie van een plantenras. De GKvB vervolgt door te stellen dat deze sequentie geen concreet levend wezen of een groep van levende wezens is maar een open definitie die een onbepaald aantal entiteiten kan omvatten.220 De GKvB wijst nog op een ander fundamenteel verschil tussen beide beschermingssystemen: het kwekersrecht verleent bescherming aan plantengroepen die gedefinieerd worden door hun volledige genoom221 en niet door individuele karakteristieken. De kweker richt zich met betrekking tot dit laatste beschermingssysteem dan ook voornamelijk op homogeniteit en stabiliteit. Daartegenover staat dat men bij genetische modificatie vaak niet deze elementen voor ogen heeft,
219
220 221
Grote Kamer van Beroep, 20 december 1999, G 1/98, Novartis II/Transgenic Plants, Official Journal EPO 2000, 111, 3.1. Ibid. Het genoom is het volledige genetische materiaal van een organisme. 70
Deel II. Verkrijgen van bescherming maar net het introduceren van een gen in een genoom van een plant om een bepaalde karakteristiek tot expressie te brengen.222 In een amicus curia werd het bij wijze van boutade als volgt uitgedrukt223: het kan niet dat polygamie toegelaten is, wanneer bigamie verboden is. Zoals vaak het geval is met een huwelijk is de huwelijkspartner een specifiek persoon. Wat omgezet op deze casus impliceert dat telkens wanneer een specifiek plantenras wordt aangewezen, dit onder de uitsluiting van art. 53 (b) valt. Planten kunnen enkel dan bescherming krijgen wanneer geen individuele plantenrassen geclaimd worden, hoewel deze uitvinding wel van toepassing kan zijn op een plantenras. Omdat de uitvinding in deze hypothese niet gelimiteerd is tot dit plantenras, ook al is een van de hoofdtoepassingen een plantenras.
B. ANALYSE RECHTSPRAAK 135.
De vragen die in de rechtleer aan de orde zijn met betrekking tot productclaims hebben
voornamelijk betrekking op het beschermingsvoorwerp. Hier wordt de grens tussen het kwekersrecht en het octrooirecht scherp gesteld. Anderzijds is de omvang van de productbescherming ook een belangrijke bron van twisten.
136.
Binnen de rechtsleer wordt de langdurige afwezigheid van definitie voor een plantenras
binnen het EOV als een belangrijke reden gezien voor vele problemen in het verleden.224 Door een samenloop van omstandigheden en initiatieven225 is hiervoor een oplossing gekomen. De definitie voor plantenras in het UPOV 1991, de Vo Communautair Kwekersrecht en de Biotechnologierichtlijn heeft dezelfde invulling gekregen. Deze invulling werd met de zaak Novartis ook in de rechtspraak overgenomen door de GKvB.
222
223
224
225
Grote Kamer van Beroep, 20 december 1999, G 1/98, Novartis II/Transgenic Plants, Official Journal EPO 2000, 111, 3.8. Grote Kamer van Beroep, 20 december 1999, G 1/98, Novartis II/Transgenic Plants, Official Journal EPO 2000, 111, 3.10. S.J.R. BOSTYN, “Patentability of Plants: At crossroads between Monopolizing Nature and Protecting Technological Innovation?”, The Journal of World Intellectual Property 2013, 108. Supra nr. 22 e.v. 71
Deel II. Verkrijgen van bescherming 137.
Een andere vraag die lange tijd voor twijfel zorgde was de vraag of planten(rassen)
octrooibescherming kunnen genieten? Ook hierin kwam klaarheid door de zaak Novartis: planten kunnen enkel dan bescherming krijgen wanneer geen individuele plantenrassen geclaimd worden, hoewel deze uitvinding wel van toepassing kan zijn op een plantenras. Omdat de uitvinding in deze hypothese niet gelimiteerd is tot dit plantenras, ook al is een van de hoofdtoepassingen een plantenras.
138.
In het verlengde daarvan ging BOSTYN na of er een overkoepelend beginsel bestaat dat zich
verzet tegen de octrooibescherming van planten.226 Deze vraag moest hij ontkennend beantwoorden. PILA daarentegen argumenteert dat er in art. 53 (b) EOV een beginsel besloten ligt dat zich verzet tegen de octrooibescherming van planten (niet enkel plantenrassen).227
139.
Bij dit alles speelt de gevolgde interpretatiemethode een aanzienlijke rol. Wanneer men de
situatie louter historisch en zuiver taalkundig bekijkt zijn de kansen reeel dat men tot een andere conclusie komt dan iemand die het teleologische benadering hanteert. Dat lijkt de evidentie zelve, maar ook dit wordt met de vele afbakeningsproblemen hier scherp gesteld.
Afdeling III. Octrooieerbaarheid proces A. RECHTSPRAAK 1. Hybrid Plans/ Lubrizol a. Feiten 140.
Deze feiten werden eerder al behandeld, in dit kader moet er enkel aan toegevoegd worden
dat bij de octrooiaanvraag ook werkwijze conclusies opgenomen waren. Het betrof werkwijze van wezenlijk biologische aard voor het voortbrengen van planten. De betwiste claim had betrekking op een werkwijze die gebruik maakte van traditionele kweektechnieken (bv. kruisen). De Onderzoeksafdeling was de mening toegedaan dat deze conclusie in strijd was met art. 53 (b) EOV.
226
227
BOSTYN, S.J.R., “Patentability of Plants: At crossroads between Monopolizing Nature and Protecting Technological Innovation?”, The Journal of World Intellectual Property 2013, 111-113. PILA, J., “Article 53(b) EPC: A Challenge to the Novartis Theory of European Patent History”, Modern Law Review 2009, 436-462. 72
Deel II. Verkrijgen van bescherming De Onderzoekafdeling stelde in deze zaak dat om te beoordelen of een werkwijze wezenlijk biologisch van aard is, niet de kwantitatieve menselijke tussenkomst van doorslaggevende aard was, maar wel de kwalitatieve menselijke tussenkomt. Lubrizol ging echter tegen de uitspraak in beroep met als belangrijkste argument dat wanneer er een uitzondering wordt gemaakt op een algemene regel, de uitzondering restrictief geïnterpreteerd moet worden. De TKvB bevestigt dit argument van Lubrizol.
b. Analyse 141.
De TKvB gaat in eerste instantie op zoek naar een manier om art. 53 (b) EOV te interpreteren.
Het komt daarbij uit bij het Verdrag van Straatsburg dat de bakermat vormt voor deze bepaling. Noch de voorbereidende werken, noch het verdrag zelf reiken een oplossing aan228. De TKvB stelt vervolgens vast dat Art. 53 (b) een uitsluiting vormt op de algemene regel zoals deze wordt weergeven in art. 52 (1) EOV, dat bepaalt dat elke uitvinding octrooieerbaar is.229 De TKvB besluit dan zoals bij elke uitzondering op een algemene regel, de regel met betrekking tot een werkwijze van wezenlijk biologische aard beperkend worden uitgelegd. Ondersteunende argumentatie wordt gevonden doordat microbiologische werkwijzen of hierdoor verkregen voortbrengselen wel voor octrooibescherming in aanmerking komen. Het feit of een (nietmicrobiologische) werkwijze van wezenlijk biologische aard is, moet beoordeeld worden op basis van bestanddelen van die werkwijze en de totale menselijke interventie en het resultaat daarvan op de werkwijze.230
142.
De significatie van deze uitspraak is te situeren in de bevestiging die de TKvB geeft met
betrekking tot de vereiste van menselijke tussenkomst bij de beoordeling van een werkwijze van
228
229
230
Technische Kamer van Beroep 3.3.2., 10 november 1988, T 320/87, Hybrid Plants/ Lubrizol, Official Journal EPO 1990, 71, Reason 5. Technische Kamer van Beroep 3.3.2., 10 november 1988, T 320/87, Hybrid Plants/ Lubrizol, Official Journal EPO 1990, 71, Reason 5. Ibid. 73
Deel II. Verkrijgen van bescherming wezenlijk biologische aard.231 Het is namelijk zo dat in de op dat moment bestaande interpretatierichtlijnen al melding gemaakte werd van deze vereiste.
2. Plant Cells/ Plant Genetic Systems a. Feiten 143.
De feiten met betrekking tot de productclaim werden hoger reeds toegelicht. Met betrekking
tot de werkwijze claim handelde deze zaak over een
b. Analyse 144.
In deze zaak gaat de TKvB verder met de historische situering van een werkwijze van
wezenlijk biologische aard die ze reeds gestart was in de zaak Hybrid Plants. Uit de historische documentatie blijkt dat ten tijde van het opstellen van het EOV de betrokken partijen er bewust van waren dat zelfs wanneer ze nieuwe plantenrassen en de werkwijzen om nieuwe planten te produceren uitsloten van octrooieerbaarheid, toch Europese octrooien konden verleend worden voor werkwijzen wanneer die technisch van aard waren, hoewel ze toepasbaar konden zijn op planten.232 Opdat men een onderscheid zou kunnen maken tussen uitvindingen die het resultaat waren van een niet-technische werkwijze voor de productie van planten (bv. een werkwijze van wezenlijk biologische aard) en technische werkwijzen voor de productie van planten (die beschouwd werden als octrooieerbaar) werd in art. 53 (b) EOV de werkwijze van wezenlijk biologische aard voor de productie van planten uitgesloten van octrooibescherming. Voor de interpretatie van het begrip werkwijze van wezenlijk biologische aard voor de productie van planten werd verwezen naar de uitspraak in de zaak Hybrid Plants.
145.
Uit beide elementen volgde volgens de TKvB dat een werkwijze voor de productie van
planten die bestond uit tenminste één essentieel technische stap, die niet uitgevoerd kon worden zonder menselijke tussenkomst, en die een doorslaggevende impact heeft op het finaal resultaat, niet valt onder de uitsluiting zoals die voorzien is in art. 53 (b) EOV.
231
232
G. VAN OVERWALLE, Octrooieerbaarheid van plantenbiotechnologische uitvindingen, een rechtsvergelijkend onderzoek naar een rechtvaardiging van een uitbreiding van het octrooirecht tot planten, Brussel, Bruylant, 1996, 136. Technische Kamer van Beroep 3.3.04., 21 februari 1995, T 0356/93, Plant Cells/ Plant Genetic Systems , Official Journal EPO 1995, 545, Reason 25. 74
Deel II. Verkrijgen van bescherming
146.
De TKvB gaat ook verder in op de microbiologische werkwijzen of de hierdoor verkregen
producten. Het beoordelen van deze elementen komt eigenlijk neer op een beoordeling van de vraag of plantenrassen octrooibescherming kunnen genieten als voortbrengsel van een microbiologische werkwijze. De TKvB valt terug op de beslissing die in de zaak OncoMouse werd genomen.233 Uit deze beslissing bleek namelijk dat dieren octrooibescherming kunnen krijgen wanneer ze het voortbrengsel zijn van een microbiologisch proces. De TKvB paste een analoge interpretatie toe voor planten en kwam dan ook tot de conclusie dat planten als voortbrengsel van een microbiologische werkwijze octrooibescherming konden genieten.234 Het blijft hier evenwel niet bij. De TKvB besluit dat vele moderne biotechnologische werkwijzen een aaneenschakeling van (tussen)stappen zijn. Een of meerdere van die stappen is van een microbiologische werkwijze. De vraag is dan of zulke werkwijze voldoende is om te besluiten dat het ganse proces als een microbiologische werkwijze te aanschouwen? De TKvB besloot dat ze deze vraag negatief moesten beantwoorden en dat de microbiologische werkwijze niet het ganse stappenplan kon omvatten.235
3. Transgenetic Plans/ Novartis a. Feiten De Technische Kamer van Beroep besloot om de zaak te verwijzen naar de Grote Kamer van Beroep (hierna GKvB) die zich hierover uitspreekt op 20 december 1999236. Met deze verwijzing wou de TKvB vier vragen beantwoord zien. In het kader van procesclaims is vraag 3 en vraag 4 relevant. Deze vragen kunnen als volgt worden samengevat237. -
Vraag 3: moet art. 64 (2) in overweging genomen worden bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de claims?
233
234
235
236
237
Technische Kamer van Beroep 3.3.01., 3 oktober 19990, T 0019/90, OncoMouse/ Harvard, Official Journal EPO 1990, 476. Technische Kamer van Beroep 3.3.04., 21 februari 1995, T 0356/93, Plant Cells/ Plant Genetic Systems , Official Journal EPO 1995, 545, Reason 30; L. WESTERLUND, Biotech Patents, Equivalence and Exclusions under European and U.S. Patent Law, London - The Hague - Boston, Kluwer Law International, 2002, 311. Technische Kamer van Beroep 3.3.04., 21 februari 1995, T 0356/93, Plant Cells/ Plant Genetic Systems , Official Journal EPO 1995, 545, Reason 38. Grote Kamer van Beroep, 20 december 1999, G 1/98, Novartis II/Transgenic Plants, Official Journal EPO 2000, 111. Zie Supra voor vragen 1 en 2. 75
Deel II. Verkrijgen van bescherming -
Vraag 4: vallen plantenrassen die een of meerdere specifieke genen bevatten, die voortkomen uit het kruisen van genetisch gemodificeerde ouders met behulp van recombinanten DNA technologie, buiten het toepassingsgebied van art. 53 (b)?
147.
De Technische Kamer van Beroep voorziet deze vragen van een (zeer) uitgebreide toelichting
die haar opinie weergeeft. Relevant hierbij is dat de voorzitter die deze vragen aan de GKvB voorlegt ook verantwoordelijk was voor de beslissing in de zaak Plant Genetic Systems.238 De GKvB vat deze opinie als volgt samen239: -
Vraag 3: bij het beoordelen van de toelaatbaarheid van procesclaims voor het produceren van planten moet art. 64 (2) EOV niet in overweging genomen worden; claims die betrekking hebben op het produceren van planten doormiddel van genetische modificatie zijn toegelaten.
-
Vraag 4: Plantenrassen die bekomen worden door middel van genetische modificatie vallen niet buiten de uitsluiting zoals deze voorzien is in art. 53 (b) EOV.
148.
De GKvB stelt dat vraag drie overbodig is geworden. Wanneer een productclaim van
toepassing kan zijn op een plantenras (zolang het geen individuele plantenrassen claims), is er weinig in te brengen tegen eenzelfde besluit voor een ras dat voortvloeit uit een geclaimde werkwijze.240 Dat betekent dus dat een claim waarbij geen specifieke plantenras individueel wordt geclaimd, niet uitgesloten is van octrooibescherming door art. 53 (b). Met betrekking tot deze vraag is dan ook geen verdere analyse noodzakelijk.
149.
Met betrekking tot vraag 4 besluit de GKvB dat: “The exemption to patentability in article 53
(b), first half-sentence, EPC applies to plant varieties irrespective of the way in which they were produced. Therefore, plant varieties containing genes introduced into an ancestral plant by recombinant gene technology are excluded from patentability”.
238
239
240
STERCKX, S. en COCKBAIN, J., Exclusions from Patentability. How far has the European Patent Office Eroded Boundaries, New York, Cambridge University Press, 2012, 385. Grote Kamer van Beroep, 20 december 1999, G 1/98, Novartis II/Transgenic Plants, Official Journal EPO 2000, 111, IV. Grote Kamer van Beroep, 20 december 1999, G 1/98, Novartis II/Transgenic Plants, Official Journal EPO 2000, 111, IV. 76
Deel II. Verkrijgen van bescherming
b. Analyse 150.
De GKvB stelt dat het begrip genetisch modificeren (genetic engineering) niet volledig
gelijkloopt met het begrip microbiologisch proces. Microbiologisch proces moet gezien worden als een proces dat gebruik maakt van micro-organismen. De GKvB wijst de redenering die naar voren kwam in de zaak Plant Cells af door te stellen dat genetisch gemodificeerde planten niet als voortbrengselen van microbiologische producten in de zin van art. 53 (b) EOV gezien moeten worden. De Grote Kamer grijpt terug naar de ontstaansgeschiedenis van het verschil tussen kwekersrecht en octrooirecht. De uitsluiting van octrooibescherming van plantenrassen door art. 53 (b) EOV is er net omdat plantenrassen het beschermingsvoorwerp van het kwekersrecht uitmaken.
4. Broccoli/ Plant Bioscience en Tomatoes/ State of Israel 151.
Beide zaken werden door de GKvB samengevoegd in de beslissing van 21 april 2008. Hoewel
de GKvB in beide zaken een beslissing nam op 9 december 2010241 zijn beide zaken momenteel opnieuw doorverwezen naar de GKvB waar ze in behandeling zijn. Om de omvang van deze bespreking beperkt te houden worden beide zaken samen besproken en blijft de bespreking beperkt tot de hoofdvragen van recht.
a. Grote Kamer van Beroep (I) 152.
Bij de eerste behandeling van de zaak Broccoli werden de volgende antwoorden gegeven door
de GKvB: 1.
A non-microbiological process for the production of plants which contains or consists of the
steps of sexually crossing the whole genomes of plants and of subsequently selecting plants is in principle excluded from patentability as being "essentially biological" within the meaning of Article 53(b) EPC.
241
Grote Kamer van Beroep, 9 december 2010, G 2/07, Plant Bioscience ltd/ Broccoli, Official Journal EPO 2012, 130; Grote Kamer van Beroep, 9 december 2010, G 1/08, State of Israel/ Tomatoes, Official Journal EPO 2012, 206.
77
Deel II. Verkrijgen van bescherming Analyse: Deze vraag sluit aan bij wat in de zaak Plant Cells werd aangegeven door de TKvB. De TKvB gaf in die zaak al aan dat planten als voortbrengsel van een microbiologische werkwijze octrooibescherming konden genieten.242 Ze besloot echter dat een microbiologisch stap zich niet uitstrekte tot alle stappen in de werkwijze. Deze uitspraak door de GKvB is daar een bevestiging van.
2.
Such a process does not escape the exclusion of Article 53(b) EPC merely because it contains,
as a further step or as part of any of the steps of crossing and selection, a step of a technical nature which serves to enable or assist the performance of the steps of sexually crossing the whole genomes of plants or of subsequently selecting plants. Analyse: De TKvB informeerde met de aan dit antwoord voorafgaande vraag in essentie naar wanneer planten wel en wanneer niet als product van een microbiologische process gezien kunnen worden en welke de relevante criteria daarbij zijn. Deze uitspraak voegt niet veel toe. Het is eigenlijk een herneming van wat door de GKvB bij het beantwoorden van vraag 1 al werd aangegeven, namelijk dat een microbiologisch element in een werkwijze zich niet uitstrekt tot gans de werkwijze.
3.
If, however, such a process contains within the steps of sexually crossing and selecting an
additional step of a technical nature, which step by itself introduces a trait into the genome or modifies a trait in the genome of the plant produced, so that the introduction or modification of that trait is not the result of the mixing of the genes of the plants chosen for sexual crossing, then the process is not excluded from patentability under Article 53(b) EPC. Analyse: Dit volgt uit de uitspraken die de GKvB deed bij de vragen 1 en 2. Wanneer de werkwijze namelijk volledig microbiologisch is, verzet niets zich tegen het verlenen van octrooibescherming voor werkwijze of voor het product dat hieruit voortkomt. De voorwaarde die naar voren kwam uit de zaak Novartis zal hier echter ook spelen. De uitvinding kan enkel dan bescherming krijgen wanneer geen individuele plantenrassen geclaimd worden, hoewel deze uitvinding wel van toepassing kan zijn op een plantenras. 4.
In the context of examining whether such a process is excluded from patentability as being
"essentially biological" within the meaning of Article 53(b) EPC, it is not relevant whether a step of a
242
Technische Kamer van Beroep 3.3.04., 21 februari 1995, T 0356/93, Plant Cells/ Plant Genetic Systems , Official Journal EPO 1995, 545, Reason 30; L. WESTERLUND, Biotech Patents, Equivalence and Exclusions under European and U.S. Patent Law, London - The Hague - Boston, Kluwer Law International, 2002, 311. 78
Deel II. Verkrijgen van bescherming technical nature is a new or known measure, whether it is trivial or a fundamental alteration of a known process, whether it does or could occur in nature or whether the essence of the invention lies in it. Analyse: De GkvB geeft in de overwegingen die ze bij deze uitspraak maakt aan dat elke poging om “wezenlijk biologisch”-proces te definiëren futiel is. De maatstaf is de uitspraak zoals ze werd gedaan in de zaak Hybrid Plants. De taak van de GkvB is om na te gaan of deze beslissing de goede was.243
b. Verwijzing naar Grote Kamer van Beroep (II) 153.
Bij de tweede verwijzing naar de Grote Kamer van Beroep werden volgende vragen gesteld
door de TKvB. Deze vragen komen in hun algemeenheid aan bod in het kader van de bespreking van de rechtspraak. 1. Can the exclusion of essentially biological processes for the production of plants in article 53 (b) EPC have a negative effect on the allowability of a product claim directed to plants or plant material such as plant parts? 2. In particular: (a) Is a product-by-process claim directed to plants or plant material other than a plant variety allowable if its process features define an essentially biological process for the production of plants? (b) Is a claim directed to plants or plant material other than a plant variety allowable even if the only method available at the filing date for generating the claimed subject-matter is an essentially biological process for the production of plants disclosed in the patent application? 3.
Is it of relevance in the context of questions 1 and 2 that the protection conferred by the product claim encompasses the generation of the claimed product by means of an essentially biological process for the production of plants excluded as such under
4.
If a claim directed to plants or plant material other than a plant variety is considered not allowable because the plant product claim encompasses the generation of the claimed
243
Grote Kamer van Beroep, 9 december 2010, G 2/07, Plant Bioscience ltd/ Broccoli, Official Journal EPO 2012, 130; Grote Kamer van Beroep, 9 december 2010, G 1/08, State of Israel/ Tomatoes, Official Journal EPO 2012, 206, 6.3.1. 79
Deel II. Verkrijgen van bescherming product by means of a process excluded from patentability under, is it possible to waive the protection for such generation by "disclaiming" the excluded process?
B. ANALYSE RECHTSPRAAK 154.
De rechtspraak inzake de octrooieerbaarheid van processen of werkwijzen kennen een eerste
belangrijke uitspraak met betrekking tot werkwijzen van wezenlijk biologische aard in de zaak Hybrid Plants. Zoals door de GkvB treffend wordt aangegeven houdt deze uitspraak tot op vandaag stand. De TKvB neemt de menselijke tussenkomst bij het beoordelen van een werkwijze van wezenlijk biologische aard op in het contentieux van het EOB.
155.
In de zaak Plant cells wordt de rechtspraak van Hybrid Plants concreter. De menselijke
tussenkomst en één technische stap die niet mogelijk is zonder tussenkomst van de mens volstaan om niet onder de uitsluiting van art. 53 (B) EOV te vallen.
156.
Vanaf de zaak Plant Cells gaan octrooiaanvragers zich ook steeds meer richten op
Microbiologische werkwijzen. Sinds de zaak Plant Cells is er daar namelijk een opening gekomen om planten via deze weg bescherming onder het octrooisysteem te geven. Deze opening zal tot op vandaag voor onrust zorgen. Dat valt onder meer af te leiden uit de vragen die de TKvB stelt aan de GKvB in de zaak Broccoli en de zaak Tomaat.
157.
Uit dit alles valt echter een algemene tendens af te leiden die ook weergegeven wordt door
BOSTYN.244 Hij stelt namelijk vast dat vele octrooiaanvragers er dominant om bescherming te krijgen die wel erg dicht in de buurt liggen van traditionele of conventionele kweektechnieken. Hij vindt dan ook dat dit een halt moet toegeroepen worden. Maar zijn er mogelijkheden en zo ja, welke zijn dat dan?
244
BOSTYN, S.J.R., “Resolving the conundrum of the patentability of plants produced by an essentially biological process: squaring the circle?”, E.I.P.R. 2013, 383-396.
80
Deel II. Verkrijgen van bescherming 158.
De stappen die de GKvB heeft genomen met betrekking tot de uitsluiting van traditionele
kweektechnieken hebben in ieder geval de verdienste dat ze rechtszekerheid gecreëerd hebben.245 Het duurde echter niet lang voordat er een ander achterpoortje –al dan niet- openging. De vraag die dan ook momenteel voorligt, komt in essentie neer op het volgende: komt een product dat het resultaat is van een werkwijze van wezenlijk biologische aard voor octrooibescherming in aanmerking. Ook hier zal de GkvB met een oplossing moeten komen. De paden van microbiologische werkwijze en deze met betrekking tot art. 64 (2) EOV werden in de zaken Novartis en deel één van de zaak Broccoli bedolven. Volgens BOSTYN zijn er in wezen 2 mogelijke oplossingen. Ofwel komt er een aanpassing van het regelgevend kader, ofwel volstaat de huidige regelgeving om het probleem op te lossen. In die laatste situatie zijn er twee mogelijke uitkomsten: ofwel had de regelgever voorzien in de bescherming van een product dat verkregen wordt door een werkwijze die niet voor octrooibescherming in aanmerking komt, ofwel had ze dat niet en kan er geen octrooibescherming bestaan voor dit product.246
245
246
BOSTYN, S.J.R., “Resolving the conundrum of the patentability of plants produced by an essentially biological process: squaring the circle?”, E.I.P.R. 2013, 383-396. Ibid. 81
Deel III. Omvang van bescherming
Deel III. Omvang van bescherming 159.
Dit hoofdstuk geeft een overzicht van de beschermingsomvang zoals deze bestaat in het
octrooirecht en het kwekersrecht. Met betrekking tot het eerste systeem wordt voornamelijk stilgestaan bij de omvang in verband met biologische uitvindingen.
160.
Ook in dit hoofdstuk wordt de Vo. Communautair Kwekersrecht als uitvalsbasis genomen
voor de bespreking van de omvang van de bescherming. Anders dan voorheen wordt hier niet het EOV gebruikt, maar wordt de focus voornamelijk gelegd op de BOW (met verwijzingen naar de omzetting hiervan in het WbER).
Hoofdstuk I. Octrooirecht Afdeling I. Reikwijdte van de octrooibescherming algemeen 161.
De rechten van de octrooihouder strekken zich uit tot het exclusief exploitatierecht, de vrije
beschikking over het octrooi en het recht om op te treden tegen inbreuken.
162.
Het octrooi verleent een monopolierecht. Aangezien het octrooi een uitzondering vormt op
het beginsel van de vrijheid van handel, en wordt toegestaan als gevolg van een vergelijk tussen de persoonlijke aanspraken en verdiensten van de houder van de uitvinding en het algemeen belang, wordt het recht beperkt in de tijd.247 De geldigheidsduur van het octrooi bedraagt 20 jaar.248
163.
Art. 26 BOW geeft het al aan, de beschermingsomvang wordt bepaald door de inhoud van
de conclusies. Octrooiconclusies of claims zijn van groot belang en dit vanwege de dubbele functie die ze vervullen: enerzijds bepalen de conclusies de beschermingsomvang van de houder van het octrooi en anderzijds omschrijven ze het beschermingsgebied waar derden, gelet op het monopolie in hoofde
247
248
E. DIRIX, R. STEENNOT en H. VANHEES, Handels- en economisch recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 187. Art. 39, § 1 BOW 82
Deel III. Omvang van bescherming van de octrooihouder, zich moeten van onthouden.249 Het tweede deel van deze beschrijving verwoordt hoe de rechten van de octrooihouder in de BOW omschreven zijn, namelijk op een negatieve wijze. Art. 27 bepaalt in functie van de conclusies waar derden zich van moeten onthouden. Indien het octrooi betrekking heeft op een voortbrengsel, is het een derde verboden dit voortbrengsel te vervaardigen, aan te bieden, in het verkeer te brengen, te gebruiken, dan wel daartoe in te voeren of in voorraad te hebben.250 Hetzelfde geldt voor een voortbrengsel dat rechtstreeks volgens de werkwijze waarop het octrooi betrekking heeft, is verkregen.251 Wanneer het octrooi betrekking heeft op een werkwijze is het aan derden verboden deze werkwijze toe te passen of, indien de derde weet, dan wel het gezien de omstandigheden duidelijk is dat toepassing van de werkwijze verboden is zonder toestemming van de octrooihouder, voor toepassing op Belgische grondgebied aan te bieden.252 In het kader van een procedure om op te treden tegen een derde zal het echter zelden zo zijn dat men, louter doordat een derde een van de in art. 27 omschreven handelingen stelde, kan besluiten tot een inbreuk.253 Veelal zal er tussen de partijen discussie gevoerd worden omtrent de vraag of het betrokken product of de betrokken werkwijze, dat het voorwerp uitmaakte van die handeling, beantwoordt aan de conclusies van het ingeroepen octrooi dan wel aan de achterliggende uitvindingsgedachte.254
164.
Art. 27 juncto art. 28 BOW geeft een verfijnder beeld van wat precies onder het exclusief
exploitatierecht wordt begrepen. Het omvat onder meer uitsluitingen met betrekking tot handelingen die zich in de privésfeer situeren, of handelingen die met het voorwerp van een octrooi worden verricht, voor wetenschappelijke doeleinden. In art. 27bis e.v. wordt de regeling met betrekking tot biologisch materiaal opgenomen.
249
250 251 252 253
254
J. HUYDECOPER, E.A. VAN NIEUWENHOVEN HELBACH en C. VAN NISPEN, Industriële eigendom, Deel 1: Bescherming van technische innovaties, Deventer, Kluwer, 2002, 144. Art. 27, § 1, a) BOW (toekomstig recht art. XI.29. §1, a) WbER). Art. 27, § 1, c) BOW (toekomstig recht art. XI.29. §1, c) WbER). Art. 27, § 1, b) BOW (toekomstig recht art. XI.29. §1, b) WbER). P. DE JONG, O. Vrins en C. RONSE, “Evoluties in het octrooirecht: overzicht van rechtspraak 2003-2006”, TBH 2007, 457. Ibid. 83
Deel III. Omvang van bescherming 165.
De octrooihouder kan vrij beschikken over zijn octrooi. Hij kan het verkopen of in licentie
geven. Specifieke dwanglicenties die voortvloeien uit de Biotechnologierichtlijn en de verhouding tussen het kwekersrecht en het octrooirecht bepalen, krijgen later meer aandacht.
166.
De houder van een octrooi krijgt vanzelfsprekend niet enkel rechten, hierop bestaan ook
beperkingen. Het gaat een beperking van de rechten van de octrooihouder ten opzichte van derden, die de uitvindingen gebruiken, in de vorm van het uitputtingsbeginsel en door de exceptie van persoonlijk voorgebruik.255
167.
De communautaire uitputting vloeit voort uit het Europees grondbeginsel van vrij verkeer
van goederen.256 Deze communautaire uitputting impliceert dat eens een product waarin een uitvinding is toegepast met toestemming van de octrooihouder op de markt is gebracht, alle octrooirechten op dat exemplaar uitgeput zijn. De octrooihouder kan zich dan niet meer verzetten tegen verder gebruik of verhandeling van het in omloop gebracht exemplaar. Dit recht kent geen wereldwijde toepassing, maar is beperkt tot het territorium van de Europese Unie. Een octrooihouder kan zich dus niet verzetten tegen een product dat in Frankrijk is verkocht met zijn toestemming en nadien terug in België wordt aangeboden.
168.
De exceptie van persoonlijk voorgebruik vloeit voort uit art. 30, § 1 BOW. Deze bepaling stelt
dat wie te goeder trouw voor de datum van indiening van de octrooiaanvraag of van voorrang van een octrooi, de uitvinding, voorwerp van het octrooi, op Belgisch grondgebied in gebruik had of er in bezit van gekomen was, het recht heeft de uitvinding ten persoonlijke titel te exploiteren ongeacht het bestaande octrooi. Met andere woorden, een derde, die voor de aanvraag van een octrooi de betreffende uitvinding reeds in het geheim toepaste of bezat, mag dit binnen zijn bedrijf of exploitatie blijven doen, indien hij te goeder trouw handelde.
169.
Finaal moet er nog gewezen worden op art. 40 BOW dat met het oog op de instandhouding
van het octrooi vereist dat er jaarlijks een taks betaald wordt.
255
256
E. DIRIX, R. STEENNOT en H. VANHEES, Handels- en economisch recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 189. Art. 34 en 35 Verdrag werking Europese Unie juncto art. 28, § 2 BOW (toekomstig recht art. XI.34. § 2 WbER). 84
Deel III. Omvang van bescherming
Afdeling II. Reikwijdte van de octrooibescherming ten gevolge van de Biotechnologierichtlijn. A. UITGANGSPUNT 170.
De reikwijdte van de bescherming van biologische uitvindingen blijkt uit de basisartikelen 8
en 9 van de Biotechnologierichtlijn. De beschermingsomvang van een octrooi dat betrekking heeft op biologisch materiaal strekt zich uit tot ieder biologisch materiaal dat hieruit door middel van propagatie of vermeerdering in dezelfde of in gedifferentieerde vorm wordt gewonnen en diezelfde eigenschappen heeft.257 Voor een octrooi met betrekking tot een werkwijze bepaalt deze richtlijn dat de bescherming zich uitstrekt tot biologisch materiaal dat rechtstreeks door de werkwijze wordt gewonnen en tot ieder ander biologisch materiaal dat door middel van propagatie of vermeerdering in dezelfde of in differentieerde vorm uit het rechtstreeks gewonnen biologisch materiaal wordt gewonnen en dezelfde eigenschappen heeft.258 Een voorbeeld kan hier ter hulp schieten: veronderstel dat een door A geoctrooieerde DNAsequentie, die codeert voor zoutresistentie, via genetische modificatie is binnengeloodst in een plant. De kweker die via kruising met deze transgene plant een nieuwe plantenras bekomt die de geoctrooieerde DNA-sequentie bevat, pleegt octrooi-inbreuk, indien hij geen voorafgaandelijke toestemming van de octrooihouder heeft verkregen.259
B. UITZONDERINGEN 1. Farmers Exemption of Farmers Privilege of Landbouwersvoorrecht 171.
In afwijking van dit basisbeginsel houdt art. 11 Biotechnologierichtlijn een beperking van de
verworven rechten in.260 In afwijking van de artikelen 8 en 9 houdt de verkoop of een andere vorm van op de markt brengen, door de octrooihouder of met diens toestemming, van plantaardig
257 258 259
260
Art. 8 (1) Biotechnologierichtlijn; art. 27bis § 1 BOW (toekomstig recht art. XI.30. § 1 WbER). Art. 8 (2) Biotechnologierichtlijn; art. 27bis § 2 BOW (toekomstig recht art. XI.30. § 2 WbER). G. VAN OVERWALLE, “Van Groene Muizen met rode oortjes: de EU-Biotechnologierichtlijn en het Belgisch wetsontwerp van 21 september 2004”, IRDI 2004, 377 nr. 35. G. VAN OVERWALLE, “Van Groene Muizen met rode oortjes: de EU-Biotechnologierichtlijn en het Belgisch wetsontwerp van 21 september 2004”, IRDI 2004, 377 nr. 36. 85
Deel III. Omvang van bescherming propagatiemateriaal aan een landbouwer voor agrarische exploitatiedoeleinden voor deze laatste het recht in om de voortbrengselen van zijn oogst voor verdere propagatie of vermeerdering door hemzelf op zijn eigen bedrijf te gebruiken, waarbij de reikwijdte en de nadere regeling van deze afwijking beperkt blijven tot die van artikel 14 van de Vo Communautair Kwekersrecht.261
2. Breeders Exemption of Research Privilege of Onderzoeksexceptie 172.
Net als het geval is bij het landbouwersvoorrecht, is de onderzoeksexceptie een uitzondering
op het hoger geformuleerde uitgangspunt. Art. 28, § 1, b) BOW vormt met andere woorden een uitzondering op art. 27 BOW.262 Het betreft handelingen die op en/of met het voorwerp van de geoctrooieerde uitvindingen worden verricht, voor wetenschappelijke doeleinden. België opteert met de intrede van deze bepaling voor een (ongewoon) ruime invulling van het begrip onderzoeksexceptie.263 In vele landen is de toepassing bepekt tot wetenschappelijk onderzoek op het voorwerp van het octrooi. Wetenschappelijk onderzoek met het voorwerp van het octrooi is eerder ongewoon en zou negatieve implicaties kunnen hebben voor de incentive binnen bedrijven om aan onderzoek en ontwikkeling te doen.264 Daarenboven stelt zich de vraag hoe het begrip “wetenschappelijke doeleinden” ingevuld wordt. Uit het onderzoek in de doctrine en de rechtspraak, uitgevoerd door VAN OVERWALLE blijkt dat dit zowel betrekking heeft op louter wetenschappelijk onderzoek (verwerven van inzichten) als een gemengd wetenschappelijk-commerciële doeleinden (gericht op de ontwikkeling van nieuwe toepassingen, etc).265
C. DWANGLICENTIE 173.
In het kader van deze masterproef wordt enkel de Dwanglicentie wegens afhankelijk
besproken. In de Biotechnologierichtlijn is eveneens een regeling voorzien voor het verlenen van een
261
262
263 264 265
Art. 11 (1) Biotechnologierichtlijn, art. 27quinquies BOW (toekomstig recht art. XI.33. § 1 WbER); G. VAN OVERWALLE, “Van Groene Muizen met rode oortjes: de EU-Biotechnologierichtlijn en het Belgisch wetsontwerp van 21 september 2004”, IRDI 2004, 377 nr. 36. G. VAN OVERWALLE, “Van Groene Muizen met rode oortjes: de EU-Biotechnologierichtlijn en het Belgisch wetsontwerp van 21 september 2004”, IRDI 2004, 377 nr. 38. Ibid. Ibid. Ibid. 86
Deel III. Omvang van bescherming dwanglicentie wegens volksgezondheid. Enkel de dwanglicentie wegens afhankelijkheid komt aan bod.
1. Basisprincipe 174.
Artikel 12 van de Biotechnologierichtlijn voorziet in de regeling van een dwanglicentie
wegens afhankelijkheid. Deze regeling is tot stand gekomen om het terrein tussen het octrooisysteem en het kwekersrecht af te bakenen. De dwanglicentie is een uitzonderlijk instrument dat de overheid kan aanwenden om de rechten van de octrooihouder te beperken en hem te verplichten gebruiksrechten te verlenen.266
2. Dwanglicentie wegens afhankelijkheid 175.
De Biotechnologierichtlijn bekijkt in art. 12 de problematiek van de dwanglicentie vanuit het
perspectief van de kweker (art. 12 (1)) en vanuit het perspectief van de octrooihouder (art. 12 (2)). De basisidee is dat de octrooihouders, respectievelijk de houder van het kwekersrecht met elkaar in onderhandelingen gaan om een gewenste uitkomst te verwezenlijken. Pas wanneer deze uitkomst niet uit de bus komt en het plantenras of de uitvinding bovendien een belangrijke technische vooruitgang van aanzienlijk economisch belang vertegenwoordigen ten opzichte van de uitvinding waarvoor een octrooi wordt aangevraagd of van het beschermde plantenras, kan overgegaan worden tot de verlening van een dwanglicentie.
Hoofdstuk II. Kwekersrecht Afdeling I. Reikwijdte van het Kwekersrecht 176.
De omvang van het kwekersrecht is tot op zekere hoogte gelijklopend met deze in het
octrooirecht. De verschillen die er bestaan zijn terug te brengen tot het specifieke
266
G. VAN OVERWALLE, “Van Groene Muizen met rode oortjes: de EU-Biotechnologierichtlijn en het Belgisch wetsontwerp van 21 september 2004”, IRDI 2004, 379 nr. 39. 87
Deel III. Omvang van bescherming beschermingsvoorwerp dat het kwekersrecht voor ogen heeft, namelijk plantenrassen.267 De omvang van de verleende rechten is opgenomen in artikel 13 (2) van de Vo Communautair Kwekersrecht. Artikel 13 Vo Communautair Kwekersrecht omschrijft de handelingen die de houder van het communautair kwekersrecht mag stellen en voor welke hij zijn toestemming moet verlenen opdat een derde deze mag verrichten. Beide soorten handelingen komen overeen en zijn opgenomen in art. 13 (2) Vo Communautair Kwekersrecht. Deze handelingen hebben betrekking op componenten of oogstmateriaal en omvatten het (i) voortbrengen of vermenigvuldigen, (ii) het conditioneren ten behoeve van vermeerdering, (iii) te koop aanbieden, (iv) verkopen of op andere wijze in de handel brengen, (v) uitvoeren uit de gemeenschap, (vi) invoeren in de gemeenschap en (vii) opslaan voor een van de hierboven onder (i) tot en met (vi) genoemde doeleinden. De lijst van deze handelingen is exhaustief.268
177.
In de paragrafen 3 en 4 van art. 13 wordt de omvang van het kwekersrecht in verhouding tot
de genoemde handelingen omschreven. Bij het redigeren van het UPOV-Verdrag van 1991 speelde op de achtergrond dat er een groot braakliggend terrein in te zaaien was wat betreft de beschermingsomvang. De Vo Communautair Kwekersrecht is hierdoor dan ook beïnvloed. Deze regeling verleent bescherming aan oogstmateriaal (paragraaf 3) en veredelingsmateriaal of teeltmateriaal (paragraaf 4).
178.
Een zeer belangrijke en moeilijke bepaling is deze die is opgenomen in de paragrafen 5 en 6
van artikel 12 Vo Communautair Kwekersrecht. Het gaat om de zogenaamde essentially derived varieties. Of in de Nederlandstalige terminologie van de Vo Communautair kwekersrecht: in wezen afgeleide rassen. Art. 12 (5) bepaalt dat de voorgaande leden ook van toepassing zijn op (a) rassen die in wezen afgeleid zijn van het ras waarvoor een communautair kwekersras is verleend, wanneer dit ras niet zelf een in wezen afgeleid ras is, (b) rassen die op grond van het bepaalde in artikel 7 niet te onderscheiden zijn van het beschermede ras, en (c) rassen voor de productie waarvan herhaald gebruik van het beschermde ras vereist is. Deze in wezen afgeleide rassen worden afgeleid van
267
268
B. KIEWIET, “Plant variety protection in the European Community” World Patent Information 2005, 322; B. KIEWIET, “The Community Plant Variety Protection System’, Community Plant Variety Office 2009, 1. P.A.C.E. VAN DER KOOIJ, Introduction to the EC Regulation on Plant Variety Protection, London - The Hague – Boston, Kluwer Law International, 1997, 31. 88
Deel III. Omvang van bescherming oorspronkelijke rassen. Deze laatste worden beschreven in art. 12 (6) Vo Communautair Kwekersrecht. Dit artikel introduceert in wezen een soort afhankelijkheid tussen rassen.269 Daaruit volgt dat dat de beschermingsomvang zich ook uitstrekt tot het in wezen afgeleide ras wanneer dit laatste is afgeleid van een beschermd oorspronkelijk ras.270 Deze bepaling is er gekomen met de komst van het UPOV-Verdrag 1991. Deze bepaling moet scheeftrekkingen die het gevolg zijn van het gebruik van de breeders exemption verhelpen.
Afdeling II. Afwijkingen van het kwekersrecht A. FARMERS EXEMPTION 179.
In art. 14 Vo Communautair Kwekersrecht worden de afwijkingen voorzien op het
communautair kwekersrecht. Het betreft de zogenaamde Farmers Exemption of Privilege. Dit artikel bepaalt dat landbouwers met het oog op de bescherming gemachtigd van de landbouwproductie gemachtigd worden om voor vermeerderingsdoeleinden in het veld, op hun eigen bedrijf het product te gebruiken van de oogst die zij hebben verkregen door aanplanting op hun eigen bedrijf van teeltmateriaal van een ras, hybrides of kunstmatig verkregen rassen uitgesloten, dat onder een communautair kwekersrecht valt. Volgens de overwegingen bij deze Verordening is deze afwijking voorzien om te voorzien in de vrijwaring van de landbouwproductie. Het tracht een evenwicht te creëren tussen de belangen van de landbouwers en de belangen van de houders van een communautair kwekersrecht.271 Dit landbouwersvoorrecht is enkel voorzien voor landbouwers die hun eigen oogst gebruik als teeltmateriaal op hun eigen bedrijf.272 Een commerciële intentie moet met andere woorden ontbreken in hoofde van de landbouwer die gebruik maakt van het landbouwersvoorrecht. Het
269
270 271
272
P.A.C.E. VAN DER KOOIJ, Introduction to the EC Regulation on Plant Variety Protection, London - The Hague – Boston, Kluwer Law International, 1997, 32. Ibid. E. PAUNIO, “Plant variety rights revisited: balancing conflicting interests in the case-law of the Court of Justice of the European Union”, E.I.P.R. 2014, 483. P.A.C.E. VAN DER KOOIJ, Introduction to the EC Regulation on Plant Variety Protection, London - The Hague – Boston, Kluwer Law International, 1997, 36. 89
Deel III. Omvang van bescherming voorrecht is beperkt tot landbouwgewassen en strekt zich niet uit tot siergewassen.273 Bovendien is deze regeling ook beperkt tot een aantal rassen. Bij die rassen zijn bv. wel aardappelen en graan. Wanneer de landbouwer de grenzen van het door art. 14 Vo Communautair Recht verleende recht te buiten gaat zal hij op basis van art. 91 (1) een vergoeding moeten betalen aan de houder van het communautair kwekersrecht.
B. BREEDERS EXEMPTION 180.
De belangrijkste uitzondering die wordt voorzien in art. 15 Vo Communautair Kwekersrecht
is ongetwijfeld de Breeders Exemption. Art. 15 bepaalt dat het communautair kwekersrecht zich niet uitstrekt tot handelingen voor experimentele doeleinden. Deze bepaling omvat wetenschappelijk onderzoek gedaan door universiteiten.
C. DWANGLICENTIES 181.
In de overwegingen bij de Vo Communautair Kwekersrecht wordt gesteld dat het onder
bepaalde omstandigheden omwille van redenen van openbaar belang noodzakelijk is om materiaal met specifieke kenmerken op de markt te brengen of om de stimulans om door te gaan met het kweken van verbeterde rassen in stand te houden. Om deze redenen wordt er dan ook voorzien in een systeem van dwanglicenties.
182.
Art. 29 Vo Communautair Recht bepaalt dat op verzoek dwanglicenties kunnen worden
verleend aan een of meer personen op verzoek van die persoon/personen, doch uitsluitend om redenen “in verband me het openbaar belang” en mits het betalen van een passende royalty aan de houder van het oorspronkelijke ras.274 Gedacht wordt in de eerste plaats aan de houder van een in wezen afgeleid ras.275
273
274
275
P.A.C.E. VAN DER KOOIJ, Introduction to the EC Regulation on Plant Variety Protection, London - The Hague – Boston, Kluwer Law International, 1997, 36. G. VAN OVERWALLE, “Van Groene Muizen met rode oortjes: de EU-Biotechnologierichtlijn en het Belgisch wetsontwerp van 21 september 2004”, IRDI 2004, 380 nr. 40. Ibid. 90
Deel III. Omvang van bescherming
Hoofdstuk III. Overeenkomsten en verschillen A. Afdeling I. wezenlijk afgeleide rassen 183.
Een relevante vraag met betrekking tot de omvang van beide beschermingssystemen is of
de beschermingsomvang zich ook uitstrekt tot wezenlijk afgeleide rassen. Zoals hoger reeds herhaaldelijk werd aangegeven wordt de omvang van de octrooibescherming voornamelijk bepaald door de inhoud van de claim(s). Er werd evenwel ook opgemerkt dat er specifieke regels in voegen zijn voor de bescherming van biologische uitvindingen.276 Uit het samenlezen van artikel 8 en 9 van de Biotechnologierichtlijn moet men dan ook tot de conclusie komen dat de beschermingsomvang die door het octrooisysteem wordt verleent zich ook uitstrekt tot essentieel afgeleide rassen. Hetzelfde geldt in het kwekersrecht (art. 13 (5) Vo. Communautair Kwekersrecht).
Afdeling II. Farmers Exemption 184.
De Biotechnologierichtlijn verwijst expliciet naar de regeling zoals deze is opgenomen in de
Vo Communautair Kwekersrecht. Beide zijn dus op elkaar afgesteld.
Afdeling III. Breeders Exemption 185.
In de Biotechnologierichtlijn wordt niet voorzien in een breeders exemption, maar in vele
nationale systemen werd dergelijke regeling reeds ingevoerd. Dit recht werd ook ingevoerd in het Belgische Octrooisysteem en zeer recent ook Nederland. Opgemerkt moet worden dat er in België een ongewoon brede invulling werd gegeven aan de breeders exemption in het kader van het octrooirecht.
Afdeling IV. Dwanglicenties 186.
Tussen artikel 12 (1) en 12 (2) Biotechnologierichtlijn is een belangrijk verschil waar te
nemen. Het eerste artikel benadert het probleem van de dwanglicentie namelijk vanuit het perspectief van de kweker. Art 12 (1) bevat ten opzichte van 12 (2) een bijkomende voorwaarde. De
276
Supra nr. 166 91
Deel III. Omvang van bescherming kweker kan onder dezelfde voorwaarden als de octrooihouder aanspraak maken op een dwanglicentie en hij moet daar bovenop kunnen aantonen dat de dwanglicentie noodzakelijk is voor de exploitatie van de beschermende plantenras. Het ontbreken van deze zinsnede lijkt erop te wijzen dat voor het verkrijgen van een licentie in hoofde van de octrooihouder commerciële noodzakelijkheid niet moet worden aangetoond.277
187.
Uit het naast elkaar plaatsen van de tekst van de Vo Communautair Kwekersrecht naast de
Biotechnologierichtlijn blijft dat er andere voorwaarden gelden. In het raam van de verordening zijn dwanglicenties enkel mogelijk indien kan worden aangetoond dat er renden zijn van openbaar belang, terwijl in het kader van de Biotechnologierichtlijn dwanglicenties enkel aanvaardbaar zijn indien sprake is van belangrijke technische vooruitgang van aanzienlijk economisch belang. 278
277
278
G. VAN OVERWALLE, “Van Groene Muizen met rode oortjes: de EU-Biotechnologierichtlijn en het Belgisch wetsontwerp van 21 september 2004”, IRDI 2004, 379 nr. 40. Ibid. 92
Conclusie
Conclusie 188.
Om tot een conclusie te komen moeten we even terugkeren naar het begin van dit werk.
Daar werd er immers een onderzoeksvraag geformuleerd die hier haar beslag krijgt.
189.
Wat betreft het eerste deel met betrekking tot het beschermingsvoorwerp zijn er meerdere
invalshoeken te identificeren. Vooreerst is er de historisch invalshoek die vertrekt van het moment dat er vraag kwam naar intellectuele eigendomsbescherming voor planten en zaden. In veel literatuur is het ijkpunt midden jaren ’60 van de vorige eeuw. Op dat moment stonden er vele inactieven binnen het intellectueel eigendomsrecht op til. De meest naar voren gebrachte initiatieven in dit kader zijn het Verdrag van Straatsburg en zijn opvolger het Europees Octrooiverdrag en aan der andere kant het UPOV-Verdrag van 1961. In het verloop van dit onderzoek zijn we vele speculaties over de verhouding tussen beide systemen tegengekomen, maar niemand kon het met echter zekerheid zeggen dat er bij het
redigeren
van
beide
systemen
rekening
is
gehouden
met
betrekking
tot
het
beschermingsvoorwerp. Het voorwerp van bescherming is overigens altijd hetzelfde gebleven. Het octrooisysteem voorziet in de bescherming van uitvindingen, het kwekersrecht in de bescherming van plantenrassen. De vraag of planten bescherming kunnen genieten op basis van het octrooisysteem moeten we met de Biotechnologierichtlijn en de rechtspraak van het Europees Octrooibureau in het achterhoofd positief beantwoorden. Recentelijk is daar de problematiek van de bescherming van traditionele kweektechnieken en voortbrengselen die het resultaat zijn van een werkwijze die wezenlijk biologisch van aard is bijgekomen. Wat de eerste problematiek betreft is de rechtspraak op de rem gaan staan. Rond de tweede problematiek bestaat er tot op vandaag onduidelijkheid over de uitkomst.
190.
Niet enkel de traditionele technieken die voornamelijk bescherming genieten door het
kwekersrecht kwamen onder druk te staan, ook het octrooirecht kwam voor grote uitdagingen te staan met de expansieve opkomst van de biotechnologie vanaf midden jaren ’80 van de vorige eeuw.
93
Conclusie 191.
Het was dan ook in die periode gedurende de jaren 1980 en het begin van de jaren ‘90 dat
de roep om verandering toenam. Beide systemen hebben zich daar op hun manier op aangepast. Het kwekersrecht enerzijds met de komst van het UPOV-Verdrag van 1991 en de Vo Communautair Kwekersrecht en het octrooirecht anderzijds met de Biotechnologierichtlijn.
192.
Het is op dit moment dat het kwekersrecht een aanzienlijke stap gezet heeft richting het
octrooisysteem en dit voornamelijk door hun beschermingsomvang aan te passen. Beide systemen begonnen ook elkaars bestaan te erkennen. Met betrekking tot dit laatste valt te denken aan de regeling rond de dwanglicenties. Daarnaast oefenende ook elementen uit het kwekersrecht druk uit op het octrooisysteem. Te denken valt aan de regeling rond farmer en breeder exemptions.
193.
Dit alles gebeurde natuurlijk niet onder een stolp. Hoewel het thema in kader van deze
masterproef niet aan bod is gekomen is het haas onafscheidelijk geworden met de problematiek rond de bescherming van biologisch materiaal. Dan hebben we het natuurlijk over de ethische dimensie.
194.
In het kader van deze conclusie keren we ook nog een keer terug naar de meer
beleidsgeoriënteerde vraag zoals die hoger door MOEFANG werd geformuleerd. Met betrekking tot de eerste deelvraag die betrekking had op de beschikbaarheid van het systeem kunnen we tegengestelde bewegingen waarnemen. Zo werd binnen Europa expliciet gekozen om op basis van de Vo Communautair Kwekersrecht uitdrukkelijk de dubbele bescherming uit te sluiten. Daartegenover staat het vaak dominante spel dat sommige spelers in het octrooirecht spelen met betrekking tot traditionele technieken.
195.
De tweede deelvraag betrof de verleende beschermingsomvang en de daaruit
voortvloeiende rechten. Moeten deze onafhankelijk van elkaar bestaan of naar elkaar convergeren? Er is duidelijk een wisselwerking tussen beide systemen. Wanneer bepaalde elementen goed werken onder het ene systeem ontstaat de roep om dit ook in te voeren bij het andere en omgekeerd.
94
Bibliografie
Bibliografie Wetgeving Internationaal Verdrag van Parijs van 20 maart 1883 tot bescherming van de industriële eigendom, herzien te Brussel op 14 december 1900, te Washington op 2 juni 1911, te ’s-Gravenhage op 6 november 1925, te Londen op 2 juni 1934, te Lissabon op 31 oktober 1958 en te Stockholm op 14 juli 1967.
Convention for the Protection of New Varieties of Plants van 2 december 1961, herzien op 10 november 1972, 23 oktober 1978 en 19 maart 1991.
Verdrag van 14 juli 1967 van Parijs tot bescherming van de industriële eigendom, BS 29 januari 1975, 885.
Verdrag van 19 juni 1970 tot samenwerking inzake octrooien, opgemaakt te Washington, BS 7 oktober 1977, 12.232, erratum BS 28 augustus 1982, 9.897.
Verdrag van 5 oktober 1973 inzake verlening van Europese Octrooien, opgemaakt te München op 5 oktober 1973, BS 7 oktober 1977, 12.232.
Akte van 29 november 2000 tot herziening van het Verdrag inzake de verlening van Europese octrooien van 5 oktober 1973 gedaan te München op 29 november 2000, BS 4 september 2007, 45.880.
Verdrag van 29 november 2000 inzake de verlening van Europese octrooien zoals goedgekeurd door de Raad van Bestuur bij beslissing van 28 juni 2001, BS 4 september 2007, 45.906.
Decision of the Administrative Council of 16 june 1999 Amending the Implementing Regulations of the European Patent Convention, OJ EPO 1999, 437. 95
Bibliografie
Europees Verord. Raad nr. 2100/94, 27 juli 1994 inzake het communautair kwekersrecht, PB.L. 1 september 1994, nr. L 227, 1.
Verord. Europees Parlement en Raad nr. 1257/2012 tot het uitvoering geven aan nauwere samenwerking op het gebied van de instelling van eenheidsoctrooibescherming, Pb. L 31 december 2012, nr. L 361, 1-8.
Verord. nr. 1260/2012 van de Raad tot het uitvoering geven aan nauwere samenwerking op het gebied van de instelling van eenheidsoctrooibescherming met betrekking tot de toepasselijke vertaalregelingen Pb. L 17 december 2012, nr. L. 361, 89-92.
Overeenkomst Betreffende Eengemaakt Octrooigerecht van de Raad, Pb. C. 20 juni 2013, nr. C. 175, 1-40.
Richtl. Europees Parlement en de Raad nr. 98/44/EG van 6 juli 1998 betreffende de rechtsbescherming van biotechnologische uitvindingen, Pb.L. 30 juli 1998, nr. L 213, 13.
Nationaal België Wet van 24 mei 1854 op de uitvindingsoctrooien, BS 25 mei 1854, 1.623.
Wet van 20 mei 1975 tot bescherming van Kweekproducten, BS 5 september 1975, 10.910.
Wet van 8 juli 1977 houdende goedkeuring van volgende internationale akten: 1. Verdrag betreffende de eenmaking van enige beginselen van het octrooirecht, opgemaakt te Straatburg op 27 november 1963; 2. Verdrag tot samenwerking inzake octrooien, en Uitvoeringsreglement, opgemaakt te Washington op 19 juni 1970; 3.Verdrag betreffende de verlening van Europese octrooien (Europees Octrooiverdrag), Uitvoeringsreglement en vier Protocollen, opgemaakt te München op 5 oktober 1973; 4.Verdrag betreffende het Europees octrooi voor de 96
Bibliografie Gemeenschappelijke
Markt
(Gemeenschapsoctrooiverdrag),
en
Uitvoeringsreglement,
opgemaakt te Luxemburg op 15 december 1975, BS. 30 september 1977, 11.971, laatst gewijzigd door de wet van 10 januari 2011 ter uitvoering van het verdrag inzake octrooirecht en de akte tot herziening van het verdrag inzake de verlening van Europese octrooien, alsook tot wijziging van diverse bepalingen inzake uitvindingsoctrooien, BS. 16 februari 2011, 11.418.
Wet van 28 maart 1984 op de uitvindingsoctrooien, BS 9 maart 1985, 2. 774.
Wet van 28 januari 1997 tot aanpassing van de wet van 28 maart 1884 op de Uitvindingsoctrooien aan de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele Eigendom bij het akkoord tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie, BS 1 septemer 2001, 7.890.
Wet van 28 april 2005 tot wijziging van de wet van 28 maart 1984 op de uitvindingsoctrooien, wat betreft de octrooieerbaarheid van biotechnologische uitvindingen, BS 13 mei 2005, 22.852.
Wet van 19 april 2014 houdende de invoering van boek IX, “Intellectuele eigendom” in het Wetboek van economisch recht, en houdende invoering van bepalingen eigen aan boek XI in de boeken I, XV en XVII van hetzelfde wetboek, BS 12 juni 2014, 44.352.
KB 19 april 2014 tot bepaling van de inwerkingtreding van de wet van 19 april 2014 houdende de invoering van boek XI “Intellectuele eigendom” in het Wetboek van economisch recht en houdende invoering van bepalingen eigen aan boek XI in de boeken I, XV en XVII van hetzelfde Wetboek, BS 12 juni 2014, 44.470.
Memorie van toelichting, Wetsontwerp tot Bescherming van Kweekproducten, Parl. St. Kamer 20102014, nr. 404/001.
Memorie van toelichting, Wetsontwerp houdende de invoering van boek XI, “intellectuele eigendom” in het Wetboek van economisch recht en houdende invoering van bepalingen eigen aan
97
Bibliografie invoering van boek XI in de boeken I, XV en XVII van hetzelfde Wetboek, Parl. St. Kamer 20102014, nr. 3392/001.
Duitsland Gesetz über Sortenschutz und Saatgut von Kulturpflanzen (Saatgutgesetz) vom 27 juni 1953, Bundesgesetzblatt 2 juli 1953, 450.
Nederland Besluit van de Secretarissen-Generaal van de Departementen van Landbouw en Visscherij en van Justitie Betreffende de Rechtspositie van den Kweeker van Voortkweekingsmateriaal van Cultuurgewassen en het Verkeer met Zoodanig Materiaal van 5 januari 1942, Verordeningenblad voor het Bezette Nederlandsche Gebied 10 januari 1942, 17.
Verenigde Staten van Amerika U.S. Constitution article I, § 8, cl. 8
The Patent act of 10 April 1790, herzien op 21 February 1793, 4 July 1836 en 19 July 1952; De laatste herziening van 1952 voerde de huidige Federale wetgeving inzake octrooien in, deze werd gecodificeerd als Title 35 United States Code.
Plant Patent Act 17 juni 1930, Congressional Records volume 72, 8.866; ingevoerd als Title 35 United States Code §§161-64
Plant Variety Protection Act of 24 December 1970, Congressional Records volume 116, 43.590.
Rechtspraak Internationaal
Amerikaans Hooggerechtshof 16 juni 1980, Diamond v. Chakrabarty, United States Patents Quarterly 1980, 193.
98
Bibliografie United States Patent and Trademark Office 18 september 1985, Hibberd, United States Patens Quarterly, 443.
Europees HvJ C-140/10, Greenstar-Kanzi Europa NV v. Jean Hustin and Jo Goossens, Jur. 2011, I, 10075.
HvJ C-509/10, Josef and Thomas Geistbeck v. Saatgut-Treuhandverwaltungs GmbH, 2012.
Grote Kamer van Beroep, 27 november 1995, G 3/95, Plant Genetic Systems/ Glutamine Synthetase Inhibitors, Official Journal EPO 1996, 169.
Grote Kamer van Beroep, 20 december 1999, G 1/98, Novartis II/Transgenic Plants, Official Journal EPO 2000, 111.
Grote Kamer van Beroep, 9 december 2010, G 2/07, Plant Bioscience ltd/Broccoli, Official Journal EPO 2012, 130.
Grote Kamer van Beroep, 9 december 2010, G 1/08, State of Israel/Tomatoes, Official Journal EPO 2012, 206.
Technische Kamer van Beroep 3.3.1., 26 Juni 1983, T 49/83, Ciba-Geigy, Offcial Journal EPO 1984, 112.
Technische Kamer van Beroep 3.3.2., 10 november 1988, T 320/87, Lubrizol/Hybrid Plants, Official Journal EPO 1990, 71.
Technische Kamer van Beroep 3.3.01., 3 oktober 19990, T 0019/90, OncoMouse/ Harvard, Official Journal EPO 1990, 476.
Technische Kamer van Beroep 3.3.04., 21 februari 1995, T 0356/93, Plant Genetic Systems/Glutamine Synthetase Inhibitors, Official Journal EPO 1995, 545. 99
Bibliografie
Technische Kamer van Beroep 3.3.04., 13 oktober 1997, T 1054-96, Novartis/Transgenic Plants, Official Journal EPO 1998, 511.
Technische Kamer van Beroep 3.3.04, 22 mei 2007, T 0083/05, Plant Bioscience ltd/Broccoli, Official Journal EPO 2007, 644.
Technische Kamer van Beroep 3.4.03, 21 maart 2007, T 1242/06, State of Israel/Tomatoes, Official Journal EPO 2008, 523.
Technische Kamer van Beroep 3.3.04, 8 juli 2013, T 0083/05, Plant Bioscience ltd/Broccoli II, Official Journal EPO 2014, A39.
Technische Kamer van Beroep 3.3.04., 31 mei 2012, T 1242/06, State of Israel/Tomatoes II, Official Journal EPO 2013, 42.
Rechtsleer Boeken BLAKENEY, M., “Stimulating Agricultural Innovation” in MASKUS, K.E. en REICHMAN, J.H. (eds.), International Public Goods and Transfer of Technology Under a Globalized Intellectual Property Regime, Cambridge, Cambridge University Press, 2005, 922 p.
BLAKENEY, M., Intellectual Property Rights and Food Security, Cambridge, CAB International, 2009, 263 p.
BOSTYN, S.J.R., DOMMERING, E.J., GEVERS, J.K.M. en VROOM-CRAMER, B.M. (eds.), Moderne biotechnologie en recht, Deventer, Kluwer, 2001, 165 p. 100
Bibliografie
BUYDENS, M., Droits des Brevets d’invention et protection du savoir-faire, Brussel, Larcier, 1999, 421 p.
DE VUYST, B., Handboek octrooien, een kort begrip voor juristen en wetenschappers, Brugge, Die Keure, 2006, 266 p.
DIRIX, E., STEENNOT, R. en VANHEES, H., Handels- en economisch recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 542 p.
GOTZEN, F., “Industriële eigendomsrechten” in DILLEMANS R. en VAN GERVEN, W. (eds.), Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Brussel, Story, 1989, 437 p.
HUYDECOPER, J., VAN NIEUWENHOVEN HELBACH, E.A. en VAN NISPEN, C., Industriële eigendom, Deel 1: Bescherming van technische innovaties, Deventer, Kluwer, 2002, 459 p.
JANIS, M.D., “Interfaces in Plant Intellectual Property” in WILKOF, N. en BASHEER, S., Overlapping Intellectual Property Rights, Oxford, Oxford University Press, 2012, 600 p.
JANIS, M.D., JERVIS, H.H. en PEET, R., Intellectual Property Law of Plants, Oxford, Oxford University Press, 2014, 545 p.
LLEWELYN, M. en ADCOCK, M., European Plant Intellectual Property, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2006, 551 p.
LLEWELYN, “M. European Bio-Protection Laws: Rebels with a Cause” in RIMMER, M. (ed.), Patent Law and Biological Inventions, Leichhardt, The Federation Press, 2006, 153 p.
Lunzer, R., Singer: The European Patent Convention, revised English Edition, Londen, Sweet & Maxwell, 1995, 1074 p.
101
Bibliografie MOSCHINI, G.C. en YEROKHIN, O., “The Economic Incentive to Innovation in Plants: Patents and Plant Breeders’ Rights” in KESAN, J. (ed.), Agricultural Biotechnology and Intellectual Property, Seeds of Change, Wallingford Oxfordshire, CABI, 2007, 383 p. PARTHASARATHY, S. en WALKER, A., “Observing the Patent System in Social and Political Perspective: A Case Study of Europe, In OKEDIJI, R.L. en BAGLEY, M.A., Patent Law in Global Perspective, Oxford, Oxford University Press, 2014, 768 p.
SCOTCHMER, S., Innovation & incentives, Cambridge Massachusetts, the MIT Press, 2004, 356 p.
SREENIVASULU, N.S. en RAJU, B., Biotechnology and Patent Law: Patenting Living Beings, Mumbai, Manupatra Information Solutions, 2008, 249 p.
STERCKX, S. en COCKBAIN, J., Exclusions from Patentability. How far has the European Patent Office Eroded Boundaries, New York, Cambridge University Press, 2012, 374 p.
VAN DER KOOIJ, P.A.C.E., Introduction to the EC Regulation on Plant Variety Protection, London- The Hague – Boston, Kluwer Law International, 1997, 248 p.
VAN OVERWALLE, G.,
Octrooieerbaarheid
van
plantenbiotechnologische
uitvindingen,
een
rechtsvergelijkend onderzoek naar een rechtvaardiging van een uitbreiding van het octrooirecht tot planten, Brussel, Bruylant, 1996, 745 p.
WESTERLUND, L., Biotech Patents, Equivalence and Exclusions under European and U.S. Patent Law, London - The Hague - Boston, Kluwer Law International, 2002, 351 p.
WÜRTENBERGER, G.,
VAN DER
KOOIJ, P., KIEWIET, B. en EKVAD, M., European Community Plant Variety
Protection, Oxford, Oxford University Press, 2006, 311 p.
YOUNT, L., Biotechnology and Genetic Engineering, third edition, New York, Infobase Publishing, 2008, 363 p.
102
Bibliografie
Artikels BLAKENEY, M., “Patens and plant breeding: implications for food security”, Amsterdam Law Forum 2011, 73-88.
BLAKENEY, M., “Patenting of plant varieties and plant breeding methods”, Journal of Experimental Botany 2012, 1069-1074.
BOSTYN, S.J.R., “Patentability of Plants: At crossroads between Monopolizing Nature and Protecting Technological Innovation?”, The Journal of World Intellectual Property 2013, 105-149.
BOSTYN, S.J.R., “How Biological is Essentially Biological? The referrals to the Enlarged Board of Appeal of G 2/07 and G 1/08”, E.I.P.R. 2009, 549-558.
BOSTYN, S.J.R., “Resolving the conundrum of the patentability of plants produced by an essentially biological process: squaring the circle?”, E.I.P.R. 2013, 383-396.
CARPENTER, C.C., “Seeds of Doubt: The European Court of Justice Decision in Monsanto v. Cefetra and the Effect on European Biotechnology Patent Law”, The International Lawyer 2010, 1189-1197.
CRESPI, R.S., “Innovation in Plant Biotechnology: The Legal Options”, E.I.P.R. 1986, 262-266.
CRESPI, R.S., “Patents and Plant Variety Rights: Is There an Interface Problem?”, IIC 1992, 168-184.
DE JONG, P., VRINS, O. EN RONSE, C., “Evoluties in het octrooirecht: overzicht van rechtspraak 2003-2006”, TBH 2007, 423.
DE JONGE, P., “Van Pretoria tot Meise: de algemene bekendheid van het referentieras”, IRDI 2008, 432437.
DE JONGE, P., “Uitputting in het Kwekersrecht”, IRDI 2012, 95-102.
103
Bibliografie
DENT, C., “Generally Inconvenient: the 1624 Statute of Monopolies as Political Compromise”, Melbourne University Law Review 2010, 415-453.
DE VUYST, B., “EPC 2000: enige bemerkingen bij substantiële veranderingen in het Europese Octrooiverdrag”, IRDI 2007, 225-233.
FUNDER, J.V., “Rethinking patents for plant innovation”, E.I.P.R. 1999, 551-577.
HUBEL, A., “Essentials on essentially biological processes for the production of plants: Decisions G 2/07 (Broccoli case) and G 1/08 (Tomato case) of the Enlarged Board of Appeal of EPO”, E.I.P.R. 2011, 328-330.
KIEWIET, B., “Plant variety protection in the European Community” World Patent Information 2005, 319-327.
KRAUSS, J.B en TAKENAKA, T. “A Special Rule for Compound Protection for DNA-sequences – Impact of the ECJ ‘Monsanto’ decision on Patent Practice”, Journal of the Patent and Trademark Office Society 2011, 198-206.
LLEWELYN, M., “The legal protection of Biotechnological inventions: an alternative approach”, E.I.P.R. 1997, 115-127.
LLEWELYN, M., “The patentability of biological material: continuing contradiction and confusion”, E.I.P.R. 2000, 191-197.
MOUFANG, R., “The interface between patents and plant variety rights in Europe”, www.upov.int/export/sites/upov/en/documents/Symposium2003/wipo_upov_sym_06.pdf
NOTT, R., “Patent protection for plants and animals”, E.I.P.R. 1992, 79-86.
104
Bibliografie PAUNIO, E., “Plant variety rights revisited: balancing conflicting interests in the case-law of the Court of Justice of the European Union”, E.I.P.R. 2014, 482-491.
PILA, J., “Article 52(2) of the Convention on the Grant of European Patents: what did the framers intend? A study of the travaux preparatoires” IIC 2005, 755-787.
PILA, J., “Article 53(b) EPC: A Challenge to the Novartis Theory of European Patent History”, Modern Law Review 2009, 436-462.
PILA, J., “The European Patent: An Old and Vexing Problem”, I.C.L.Q. 2013, 917-940.
SCHRELL, A. en JAENICHEN, H-R., “The European Patent Office’s recent decisions on patenting plants”, E.I.P.R. 1993, 466-469.
STERCKX, S., “Is the Non-Patentability of ‘Essentially Biological Processes’ Under Threat?”, The Journal of World Intellectual Property 2010, 1-23.
STRAUS, J., “The Relationship Between Plant Variety Protection and Patent Protection for Biotechnological Inventions from an International Viewpoint”, IIC 1987, 723-737.
TESCHEMACHER, R., “The Practice of the European Patent Office Regarding the Grant of Patents for Biotechnological Inventions”, IIC 1988, 18-34.
ULLRICH, H., “Select from within the System: The European Patent with Unitary Effect”, Max Planck Institute for Intellectual Property & Competition Law Research Paper 2012, 1-46.
VAN DER KOOIJ, P.A.C.E., “De EG-richtlijn inzake biotechnologie, of: de opoffering van het kwekersrecht aan het octrooirecht”, AR 1989, 403-407.
VAN DER KOOIJ, P.A.C.E.., “Towards an EC directive on plant breeder’s rights?”, E.I.P.R. 2008, 97-101.
105
Bibliografie VAN DER KOOIJ, P.A.C.E., “Afgeleide Rassen Anno 2008”, Agrarisch Recht 2008, 311-317.
VAN DER KOOIJ, P.A.C.E., “Towards a breeder’s exemption in patent law?”, E.I.P.R. 2010, 545-552.
VAN OVERWALLE, G. “Patent Protection for Plants: A Comparison of American and European Approaches”, IDEA-Journal of Law and Technology 1999, 143-144.
VAN OVERWALLE, G., “Landbouwersvoorrecht en informatieplicht”, IRDI 2004, 262-264.
VAN OVERWALLE, G., “Van Groene Muizen met rode oortjes: de EU-Biotechnologierichtlijn en het Belgisch wetsontwerp van 21 september 2004”, IRDI 2004, 357-386.
VAN OVERWALLE, G., “Over kwekers, boeren en trieerders: driehoeksverhoudingen in het kwekersrecht onder de loep”, IRDI 2005, 168-169.
VAN OVERWALLE, G., “Zonder trommels en trompetten: EU-Biotechnologierichtlijn in het Belgische octrooirecht”, IRDI 2005, 349-378.
VAN OVERWALLE, G., “De implementatie van de EU-Biotechnologierichtlijn: de Belgische octrooiwet in spreidstand”, T.B.H. 2006, 571-576.
VAN OVERWALLE, G., “Policy Levers Tailoring Patent Law to Biotechnology: Comparing U.S. and European Approaches”, University of California (UC) Irvine Law Review 2011, 435-517.
WÜRTENBERGER, G., “CFI rules on scope of discretion for Community Plant Variety Office”, Journal of Intellectual Property Law & Practice 2009, 403-405.
WÜRTENBERGER, G., “Plant Variety Rights and breach of licence”, Journal of intellectual Property Law & Practice 2012, 161-164.
106
Bibliografie WÜRTENBERGER, G., “Farmers who do not comply fully with protected variety use obligations held to be infringers of such rights”, Journal of intellectual Property Law & Practice 2013, 17-20.
Overige publicaties CAMPBELL, N.A. en REECE, J.B., Biology, sixth edition, San Francisco, Pearson Education, 2002, 248-255.
Internetbronnen P. AMMENDOLA, “The concept of novelty according to the case law of the boards of appeal of the EPO, part 2: State of the art and the proof of its existence”, E-course EPO, consulteerbaar op: https://ecourse.epo.org.wbts/caselaw_en/a001_popups_sub1_sub1_pers_a.html.
B. KIEWIET, “The Community Plant Variety Protection System’, Community Plant Variety Office 2009, 1.
http://www.stibbe.com/en/news/2014/july/bru-ip-update-nl-belgische-bekrachtigingovereenkomst-eengemaakt-octrooigerecht.
http://ec.europa.eu/internal_market/indprop/patent/ratification/index_en.htm.
http://www.upov.int/export/sites/upov/members/en/pdf/pub423.pdf.
107
