Een empirisch onderzoek naar de toepassing van de gedragsregelen bij de aanbieding van beleggingsdiensten

Faculteit rechtsgeleerdheid Universiteit Gent

Academiejaar 2012 - 2013

Een empirisch onderzoek naar de toepassing van de gedragsregelen bij de aanbieding van beleggingsdiensten Mystery shopping in de bank business

Masterproef van de opleiding ‘master in de rechten’

ingediend door Lien Verdoodt studentennummer: 00802410

Promotor: Prof. Reinhard Steennot Commissaris: Dhr. Renzo van der Bruggen

Voorwoord Graag wil ik in dit woordje vooraf enkele mensen bedanken die er mee voor gezorgd hebben dat deze masterproef tot stand is kunnen komen. Allereerst gaat mijn dank uit naar mijn promotor, professor Reinhard Steennot voor het aanreiken van deze bijzonder interessante invalshoek van de gedragsregels. Ik kon hier steeds terecht met al mijn vragen en ben heel dankbaar voor de deskundige begeleiding die ik kreeg bij het schrijven van deze masterproef en de nuttige anekdotes die ik kon meenemen uit de brandend actuele colleges. Verder wil ik ook enkele bankbedienden uitvoerig bedanken. De praktische informatie, de verstrekte vragenlijsten en de mogelijkheid tot het uitvoeren van enkele ‘mystery visits’ waren van cruciaal belang voor de ontwikkeling van mijn masterproef. Tot slot wil ik mijn vriend, ouders, zussen en vrienden bedanken voor de onuitputtelijke steun, het eindeloze geduld en de nodige afleiding tijdens mijn masteropleiding waarvan dit werk het kroonstuk vormt.

Inhoudsopgave Voorwoord Inhoudsopgave Inleiding 1. MiFID – Een Europees verhaal I. Van ISD naar FSAP II. De geboorte van de MiFID 2. MiFID – Een theoretische benadering I. De MiFID-doelstellingen II. Toepassingsgebied II.1 Personeel toepassingsgebied a. De verstrekker van de beleggingsdiensten De vergunningsvoorwaarden De bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden b. De ontvanger van de beleggingsdiensten II.2 Materieel toepassingsgebied II.3 Territoriaal toepassingsgebied a. De verstrekker van de beleggingsdiensten b. De ontvanger van beleggingsdiensten III. De cliëntenkwalificatie III.1 De professionele cliënten III.2 De in aanmerking komende tegenpartij III.3 De niet-professionele cliënten III.4 Herkwalificatie a. Opt up & down Herkwalificatie tot professionele cliënt Herkwalificatie tot in aanmerking komende tegenpartij Herkwalificatie tot niet-professionele cliënt b. De gevolgen van de indeling IV De MiFID-gedragsregels IV.1 Het loyauteitsbeginsel IV.2 De belangenconflicten a. Constitutieve elementen b. Drie stappen- regime c. Inducements Principe Eerste uitzondering Tweede uitzondering Derde uitzondering IV.3 Inform your costumer a. Kwaliteit van de informatie Algemene regel Gedetailleerd regime voor de niet-professionele cliënt Publicitaire mededelingen b. Inhoud van de verstrekte informatie Algemene regel

i ii 1 3 3 6 8 8 8 8 9 9 10 11 11 13 13 15 15 16 17 18 19 19 19 21 22 24 24 25 26 27 28 30 30 30 31 33 33 34 34 35 36 38 38

De cliëntencategorie De beleggingsonderneming en haar diensten Financiële instrumenten Plaatsen van uitvoering Kosten en bijhorende lasten c. Tijdstip van de informatieverstrekking d. Vorm van de informatieverstrekking Duurzame drager Een website IV.4 Know your customer a. Informatie inwinnen b. De geschiktheidsbeoordeling De beleggingsdoelstellingen De financiële draagkracht Kennis en ervaring c. De passendheidsbeoordeling d. Execution only IV.5 De verplichting tot best execution a. Orderuitvoeringsbeleid b. Informatie omtrent het orderuitvoeringsbeleid c. Evaluatie van het orderuitvoeringsbeleid IV.6 De dossierplicht IV.7 Rapporteringsverplichting V. MiFID – De toekomst 3. MiFID – Een praktische benadering I. Toezicht op de MiFID I.1 Van één naar twee pieken I.2 Het werk van de FSMA a. Werkprogramma’s b. Auditmethodologie c. Cartografie d. Compliance I.3 De FSMA en de ESMA I.4 De ESMA-guidelines a. Bindende werking van de ESMA-Richtsnoeren? Ten aanzien van de bevoegde autoriteiten Ten aanzien van de financiële marktdeelnemers Besluit b. Meedelen van het doel van de geschiktheidsbeoordeling c. Een aantal organisatorische aspecten van de geschiktheidsbeoordeling Kennis van de cliënt Kennis van de aangeboden producten Procedures die leiden tot een geschikte belegging d. Kwalificaties van het personeel van beleggingsondernemingen e. Informatie-inwinning f. De juistheid van de ingewonnen formatie II. Aansprakelijkheid

39 39 40 40 41 41 43 43 44 44 45 46 46 47 47 48 49 50 51 52 53 53 54 55 57 57 57 58 59 59 60 60 60 61 62 62 63 64 64 65 65 66 66 66 66 67 68

III Onderzoek MiFID vragenlijsten III.1 Onderlinge vergelijking a. Begin van de vragenlijst b. Indeling van de vragenlijst c. Financiële draagkracht d. Kennis en ervaring e. Beleggingsdoelstellingen f. De risicobereidheid g. Beleggersprofielen h. Sommige banken gaan wel heel ver… i. Juistheid en actualiteit van de informatie j. Het waarom van de vragenlijst k. Conclusie IV Mystery shopping IV.1 Op onderzoek.. a. Mystery visit 1 b. Mystery visit 2 c. Mystery visit 3 d. Mystery visit 4 e. Mystery visit 5 f. Mystery visit 6 IV.2 Inspecties FSMA met betrekking tot belangenconflicten IV.3 Ook Test Aankoop ging mystery shoppen 4. CONCLUSIE Bibliografie Literatuur Online bronnen BIJLAGEN

71 71 71 72 72 73 73 74 74 75 76 76 77 78 78 78 79 80 81 81 81 82 83 85 87 87 90 91

Inleiding Steeds meer beleggers vinden hun weg naar de financiële markten. In een financieel onzeker tijdperk gaan steeds meer mensen op zoek naar hogere rendementen door te beleggen in financiële instrumenten. Deze beleggers wordt en ruim en steeds complexer aanbod aan instrumenten en diensten voorgeschoteld. Dit brengt uiteraard de nodige gevaren met zich mee. Een strenge en efficiënte regelgeving ter bescherming van de belegger was dan ook een absolute noodzaak. Voor het goed functioneren van de Europese financiële markten is het vertrouwen van de belegger immers van doorslaggevend belang. De Markets in Financial Instruments Directive of MiFID beoogt hieraan tegemoet te komen door een arsenaal aan gedragsregels ter bescherming van de belegger aan te reiken. De MiFID wil verder zorgen voor een Europese harmonisering die de interne markt ten goede komt. In deze masterproef focus ik mij vooral op de uitgevaardigde gedragsregels ter bescherming van de belegger. De beleggersbescherming is van primordiaal belang in mijn masterproef. Ik heb er echter voor gekozen om dit empirisch te benaderen. Gedurende mijn opleiding heb ik hoofzakelijk met mijn neus in de boeken gezeten. Het leek mij dan ook de uitgelezen kans om mijn interesse voor de financiële wereld om te zetten in de praktijk. Geen praktijk zonder theorie. Daarom start ik met een theoretische benadering van de MiFID. Na even stil te staan bij het toepassingsgebied, bespreek ik de inhoud van de gedragsregels zoals die vandaag bestaan. In een steeds veranderende financiële wereld blijven hervormingen niet uit. Vandaar een kleine noot over de MiFID-hervorming die in de pijplijn zit. Ik heb er bewust voor gekozen om de theoretische kant vrij beperkt te houden, gezien het belang van de praktische benadering. Ik heb getracht om na te gaan in welke mate de beleggersbescherming doorgedrongen is in de dagdagelijkse praktijk. Wordt de modale belegger er beter van? Banken goochelen met mooie rendementen en hoge verwachtingen. Is dit wel steeds conform de MiFIDreglementering? Het doel van mijn masterproef is vooral het aftoetsen van deze theoretische beschouwingen. Daarnaast heb ik ook ruimte gelaten voor enige kritiek bij mijn empirisch onderzoek. In het tweede deel bespreek ik de belangrijke taak van de FSMA en haar essentiële rol bij het handhaven van de gedragsregels. Verder sta ik stil bij de ESMA-Richtsnoeren die een praktische hulp zijn bij het invullen van de algemeen geformuleerde gedragsregels. Noem ze gerust praktijk-Richtsnoeren. Vervolgens heb ik enkele vragenlijsten, dé basis om de ‘know your costumer’-verplichting te kunnen voldoen, van naderbij bekeken. Het was hierbij niet altijd even eenvoudig om deze vragenlijsten te bemachtigen. De queeste hiernaar heeft mij uiteindelijk tien mooie vragenlijsten bezorgd, waardoor ik tot een adequate vergelijking kwam.

Tot slot heb ik mijn stoute schoenen aangetrokken en ben ik met een fictief scenario naar een aantal bankkantoren gestapt om de MiFID aan de praktijk te toetsen. De vaak uitgebreide vragenlijsten leken op het eerste zicht MiFID-conform. Zal ik als belegger echter steeds zo’n vragenlijst te zien krijgen? Worden mijn wensen en noden daarbij gerespecteerd? Het was bijzonder interessant om zes banken aan een mystery visit te onderwerpen. Dit leverde bijzondere praktische kennis op. Ik heb er bewust voor gekozen om de namen van de banken niet te vermelden. Ik besef immers dat er een discrepantie kan bestaan tussen de verschillende kantoren en banken onderling. Hierbij wil ik dan ook niemand met de vinger wijzen. Ik koester de hoop dat deze masterproef een bron van inspiratie vormt voor enkele geïnteresseerden. Mystery shopping zit volop in de lift, ook in de bank business. Dit vormt alvast mijn eerste bijdrage hieraan.

1. MiFID – Een Europees verhaal De intrede van de Markets in Financial Instruments Directive1 (MiFID) dient gekaderd te worden in de integratie van de Europese financiële markt. Dit situeert zich op zijn beurt in het geheel van de economische integratie als een doelstelling van de EU. Het verdrag van Rome, gevestigd op de vier vrijheden, is dé basis voor deze economische integratie. Een adequate reglementering voor de Europese financiële markten is dan ook een absolute noodzaak. Transparante, efficiënte en geïntegreerde financiële markten spelen immers een belangrijke rol in het behouden én creëren van werkgelegenheid en welvaart in de Europese Unie.2 De hele evolutie die de Europese reglementering doormaakt dient dus steeds geplaatst te worden in deze economische context waarbij het recht gezien kan worden als een instrument om deze economische doeleinden te verwezenlijken. De Lissabon-strategie vormde de basis voor de MiFID-richtlijn. Deze richtlijn kan beschouwd worden als een van de belangrijkste Europese instrumenten om de doelstellingen inzake harmonisatie en integratie van de Europese financiële markten te helpen realiseren.

I.

Van ISD naar FSAP

Een eerste initiatief om tot dergelijke doelstellingen te komen kwam er reeds met de ISDrichtlijn3. Deze richtlijn voorzag onder andere in het Europese Paspoort. Hierdoor kon een beleggingsonderneming op basis van één vergunning, verleend door de EU-lidstaat van herkomst, beleggings- en nevendiensten verstrekken in een andere Europese lidstaat. De ISD voerde verder een aantal gedragsregels in die de beleggingsonderneming diende te respecteren bij het verstrekken van beleggings- en nevendiensten.4 Deze gedragsregels dienden door de lidstaten nog verder gepreciseerd te worden. Zij werden immers op een zeer algemene wijze omschreven in de richtlijn en werden bijgevolg eerder aangereikt als algemene principes.

1

Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van richtlijn 93/22/EEG van de Raad, PB. L. 145 van 30 april 2004, 1. 2 W. VANDEVOORDE, “De bescherming van de belegger herbekeken; Een commentaar bij enkele institutionele en transactionele innovaties van de Belgische bepalingen tot omzetting van richtlijn 2004/39EG (“de MIFID-richtlijn”) en richtlijn 2006/73/EG”, Bank Fin R 2007, (367) 370. 3 Richtlijn 93/22/EEG van de Raad van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten, PB. L 141 van 11 juni 1993, 27-46. “ISD” staat voor Investment Services Directive. 4 Artikel 11, lid 1 van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten, PB. L. 141 van 11 juni 1993, 58.

Een ander belangrijk aspect bestond erin dat de lidstaten door de ISD de mogelijkheid kregen om beleggingsondernemingen te verplichten hun transacties uit te voeren op de gereglementeerde markt. De ISD had een onmiskenbare invloed op de ontwikkeling en structurering van de toenmalige effectenmarkt. Nochtans bleek ze toch niet de noodzakelijke integratie van de kapitaalmarkten en dienstverlening verwezenlijkt te hebben.5 Er ontstond een noodzaak aan vernieuwde regelgeving door de aanzienlijke groei van grensoverschrijdende transacties na het invoeren van de euro en de immense technologische ontwikkelingen in de effectenhandel.6 De voorbehouden bevoegdheid van de toezichthouder van de Host State omtrent de naleving van de gedragsregels werd te vaak gebruikt als een soort verborgen barrière. In de ISD zaten immers slechts zeer vage principes vervat die onvoldoende geharmoniseerd waren. Hierdoor werd heel het idee van het Europese Paspoort teniet gedaan en was er in feite geen sprake van mobiele financiële diensten.7 Daarenboven werd de exceptie clausule8, die de lidstaten konden inroepen in het kader van het algemeen belang, op zodanige wijze gebruikt dat er helemaal geen sprake meer kon zijn van een regulatie van de beleggingsondernemingen door de lidstaat van oorsprong.9 Dit allegaartje van verschillende voorschriften verhinderde de toegang van buitenlande spelers op de binnenlandse gereglementeerde markt. Sinds de ISD was het duidelijk dat door de technologische ontwikkelingen financiële instrumenten steeds meer verhandeld werden aan de hand van verschillende systemen zoals gereglementeerde markten en alternatieve handelssystemen of zelfs buiten deze markten en systemen.10 De verhandeling van instrumenten buiten de gereglementeerde markt raakte in sommige lidstaten bijzonder sterk ingeburgerd. Een fragmentatie van de kapitaalmarkten kan schadelijke gevolgen hebben op de liquiditeit en prijsvorming van een financiële markt. Een te gefragmenteerde verhandeling van financiële instrumenten houdt daarenboven een potentieel gevaar in voor de belegger.11 Bij de uitvoering van cliëntenorders tegen de eigen positie van de beleggingsonderneming kan er immers een belangenconflict ontstaan waarbij de vraag zich duidelijk stelt of de beleggingsonderneming wel zal opteren voor het belang van haar cliënt12. Aangezien de ISD geen enkele regels bevat

5

M. VAN EMPEL, “Financial Services in the EU: Harmonization and Liberalization” in M. VAN EMPEL (ed.), Financial Services in Europe: An Introductory Overview, Kluwer Law International BV, The Netherlands, 2008, (25) 55. 6 E. WYMEERSCH, Revision of the ISD, Working Paper 2002-11, Financial Law Institute, University of Ghent, 1. 7 E. FERRAN, Building an EU Securities Market, Cambridge, Cambridge University Press, 2004, 5. 8 Artikel 18.2 van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten, PB. L. 141 van 11 juni 1993, 58. 9 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels: Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H. 2008, (226) 228. 10 W. VANDEVOORDE, “De bescherming van de belegger herbekeken; Een commentaar bij enkele institutionele en transactionele innovaties van de Belgische bepalingen tot omzetting van richtlijn 2004/39EG (“de MIFID-richtlijn”) en richtlijn 2006/73/EG”, Bank Fin R 2007, (367) 371. 11 Voorstel voor een MiFID-Richtlijn, 13. 12 W. VANDEVOORDE, “De bescherming van de belegger herbekeken; Een commentaar bij enkele institutionele en transactionele innovaties van de Belgische bepalingen tot omzetting van richtlijn 2004/39EG (“de MIFID-richtlijn”) en richtlijn 2006/73/EG”, Bank Fin R 2007, (367) 371.

hoe deze handelsplatformen zich tegenover elkaar verhouden, schiet ze op dit vlak duidelijk te kort. Een hervorming kon dan ook niet uitblijven13. Het ‘Financial Services Action plan’ of FSAP14 hield oorspronkelijk slechts een wijziging in van de ISD-richtlijn. Na consultaties van de financiële sector kwam men echter tot een volledige hervorming van de ISD-richtlijn. De MiFID was geboren. Het FSAP stelde een aantal prioriteiten en deadlines voor concrete initiatieven voorop om haar doelstellingen te behalen.15 Het plan had een drieledige doelstelling waarvan het vervolledigen van een eengemaakte handelsmarkt in financiële dienstverlening 16 er één van was. Ten tweede werd het ontwikkelen van open en veilige handelsmarkten voorop gesteld.17 Als laatste doelstelling had het FSAP het verzekeren van de stabiliteit van de Europese financiële markten door adequate regels en toezicht.18 Het FSAP en haar doelstellingen werden in 2000 bestendigd in Lissabon waar de EU leiders samenkwamen om de Europese strategie voor de toekomst vast te leggen. Daar werd de doelstelling voorop gesteld om tegen 2010 de Europese Unie uit te bouwen tot de meest dynamische en concurrentiële kenniseconomie van de wereld die via een sterke economische groei en een bijhorende tewerkstelling garanties zou bieden voor onze sociale welvaart en een duurzame leefomgeving.19 De ontwikkeling én de uitvoering van een ambitieus plan voor Europa was een absolute noodzaak om te kunnen blijven concurreren met de VS en de opkomende economieën en waarbij de Europe bevolking, die steeds meer vergrijst, haar levenstandaard niet zou zien dalen. De modernisering van het financiële landschap op basis van de FSAP vormde een belangrijke hoeksteen in deze strategie.20 Uiteindelijk ging men van een oorspronkelijke bijwerking van de ISD naar de volledige herziening van de ISD die uitgroeide tot ISD II en uiteindelijk werd omgevormd tot Markets in Financial Instruments Directive.21

13

Zie ook M. TISON, “De bescherming van de belegger in het kapitaalmarktrecht: de hobbelige weg naar een Europees ius commune”, Ugent, Instituut voor Financeel Recht, Working Paper 2008-02, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1142777. 14 Europese Commissie, “Mededeling van de Commissie- Financiële Diensten: Tenuitvoerlegging van het kader voor financiële markten: een actieplan”, 11 mei 1999, Com. (1999)232, 30. 15 A. MARSH, “The Financial Services Action Plan” in M. RAFFAN (ed), A Practitioner’s Guide to EU Financial Services Directives, Surrey, City & Financial Publishing, 2006, (27) 33. 16 European Commission, Financial Services: Implementing the Framework for financial markets : Action Plan, Communication of the Commission, 11 May 1999, COM(1999)232, 22-25. 17 European Commission, Financial Services: Implementing the Framework for financial markets : Action Plan, Communication of the Commission, 11 May 1999, COM(1999)232, 26, 27. 18 European Commission, Financial Services: Implementing the Framework for financial markets : Action Plan, Communication of the Commission, 11 May 1999, COM(1999)232, 28-30. 19 G. VAN LERBERGHE, “MiFID - Achtergronden en doelstellingen”, Bank Fin 2007, (398) 398. 20 H.-J. BIELING, “EMU, Financial Integration and Global Economic Governance”, RIPE 2006, (420) 431. 21 M. ELDERFIELD, “Introduction” in M. ELDERFIELD (ed.), A Practitioner’s Guide to MiFID, Surrey, City & Financial Publishing, 2007, (1) 2.

II.

De geboorte van de MiFID

In het verlengde van het FSAP stelde de Raad in 2000 een comité samen onder voorzitterschap van de Belg Baron Alexandre Lamfalussy. Dit comité had de bedoeling om een onderzoek te voeren naar de structuur en de procedure van het reguleren en controleren van Europese kapitaalmarkten. Deze bevindingen zouden ze dan finaal in een rapport gieten.22 Ze kwamen al snel tot de conclusie dat de toenmalige reglementering te traag en te complex was en bovendien alles behalve aangepast was aan de sterk gewijzigde financiële realiteit. Daarenboven stelden ze ook vast dat de bestaande regels niet overal op dezelfde manier werden toegepast, wat leidde tot een ongelijke behandeling. Het comité stelde dan ook een nieuwe werkwijze voor die bestond uit een structuur van vier opeenvolgende én complementaire stappen. De Lamfalussy-procedure zag zijn levenslicht. Bij de totstandkoming van de MiFID werd deze Lamfalussy-procedure voor het eerst toegepast in het gebied van financiële diensten, wat haar de naam Lamfalussy-richtlijn opleverde.23 Een eerste niveau bestaat uit primaire wetgeving die werd aangenomen door het Europese parlement en de Raad van Ministers. Deze wetgeving stelt een algemeen kader voor dat bestaat uit principiële bepalingen die bovendien flexibel genoeg zijn zodat er geen constante herziening nodig is. Dit niveau werd vormgegeven door de Markets in Financial Instrument Directive.24 Het tweede niveau bestaat uit uitvoeringsmaatregelen of meer specifieke maatregelen en werd overgelaten aan de Europese Commissie en een gespecialiseerd comité. Voor de MiFID was dat het European Securities Committee of ESC. 25 Het Committee of European Securities Regulators of CESR (nu European Securities and Markets Authority of ESMA) is een samenwerkingscomité van nationale toezichthouders en trad hierbij op als een adviserend orgaan. Binnen dit kader kwamen de MiFID-Uitvoeringsrichtlijn26 en de MiFIDUitvoeringsverordening27 tot stand.

22

FERRAN, Building an EU Securities Market, Cambridge, Cambridge University Press, 2004, 61. J. RYAN, “An Overview of MiFID” in C. SKINNER (ed), The future of investing in Europe’s markets after MiFID, West Sussex, John Wiley & Sons Ltd, 2007, (13) 14. 24 Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van richtlijn 93/22/EEG van de Raad, PB. L. 145 van 30 april 2004, 1. 25 Final report of the Committee of Wise Men on the regulation of European securities markets, Brussels, 15 February 2001, 94. 23

26

Richtlijn 2006/73/EG van de Commissie van 10 augustus 2006 tot uitvoering van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de door beleggingsondernemingen in acht te nemen organisatorische eisen en voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening en wat betreft de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn, PB. L. 241 van 2 september 2006, 26. 27 Verordening (EG) Nr. 1287/2006 van de Commissie van 10 augustus 2006 tot uitvoering van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad wat de voor beleggingsondernemingen geldende verplichtingen betreffende het bijhouden van gegevens, het melden van transacties, de markttransparantie, de toelating van financiële instrumenten tot de handel en de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn betreft, PB. L 241 van 2 september 2006, 1.

Op het derde niveau wordt er door de CESR (nu ESMA) gespecificeerd op welke manier men in de praktijk toezicht zal moeten houden op het naleven van de MiFID bepalingen van het tweede – en het derde niveau. Deze door de CESR ontwikkelde richtsnoeren zijn geen echte rechtsregels maar hebben zo’n verregaande autoriteit dat ze wél indicatief zijn voor de MiFID bepalingen.28 Ik ga hier later verder op in. Niveau vier heeft tot slot als doelstelling voorop gesteld om te zorgen voor een handhaving van deze Europese regels door de Commissie en door meer samenwerking tussen de nationale toezichthouders.29 De MiFID werd omgezet in de Belgische rechtsorde door de gewijzigde wetten van 6 april 199530 en 2 augustus 200231. Samen met het K.B. van 27 april 200732 en het MiFID-K.B.33 vormen zij de fundamenten van de MiFID in onze nationale rechtsorde.

28

J. RYAN, “An Overview of MiFID” in C. SKINNER (ed), The future of investing in Europe’s markets after MiFID, West Sussex, John Wiley & Sons Ltd, 2007, (13) 16. 29 Final report of the Committee of Wise Men on the regulation of European securities markets, Brussels, 15 February 2001, 94. 30 Wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, B.S. 3 juni 1995. 31 Wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, B.S. 4 september 2002. 32 Koninklijk Besluit van 27 april 2007 tot omzetting van de Europese richtlijn betreffende de markten voor financiële instrumenten, B.S. 31 mei 2007. 33 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007.

2. MiFID – Een theoretische benadering I.

De MiFID-doelstellingen

Naast haar algemeen streefdoel om de verdere marktintegratie te bevorderen, heeft de MiFID voornamelijk twee hoofdoelstellingen34. Ten eerste wil men door het wegwerken van de barrières voor grensoverschrijdend effectenverkeer en door het afschaffen van het monopolie voor de gereglementeerde markten, de concurrentie op de financiële markten vergroten. Dit moet de mogelijkheid bieden tot een hogere concurrentie tussen de verschillende handelsplatformen. Een belangrijke stap hierin is het creëren van een gelijk speelveld (level playing fields) voor deze handelsplatformen door het te onderwerpen aan gelijke regels.35 Ten tweede tracht men een verbeterd beschermingsstelsel voor beleggers tot stand te brengen via de verdere uitbouw van de gedragsregels en de bepalingen inzake de interne organisatie van de financiële instellingen. De richtlijn bevat eveneens maatregelen voor een betere samenwerking en uitwisseling van informatie tussen de nationale toezichthouders om zo tot een eenmaking van de Europese markten te komen. In deze masterproef zal ik vooral trachten te achterhalen of dat verbeterd beschermingsstelsel effectief tot uiting komt bij de naleving van de gedragsregels.

II.

Toepassingsgebied

Vooraleer verder in te gaan op de precieze inhoud van deze regels omtrent beleggingsdiensten, is het noodzakelijk om een blik te werpen op het toepassingsgebied ervan. Het ligt voor de hand dat het van cruciaal belang is te weten wie welke rechten kan ontlenen uit deze bepalingen en wie precies welke regels dient te respecteren. Hieronder behandel ik vooreerst het personeel toepassingsgebied, gevolgd door het materieel toepassingsgebied om af te sluiten met het territoriaal toepassingsgebied. II.1 Personeel toepassingsgebied De MiFID-regels willen een regime tot stand brengen waarbij de verstrekker van beleggingsdiensten aan zeer strenge regels wordt onderworpen. Deze regels zijn van toepassing op de relatie tussen de verstrekker en de ontvanger van de beleggingsdiensten.

34

G. VAN LERBERGHE, “MiFID - Achtergronden en doelstellingen”, Bank Fin 2007, (398) 399. A. VAN CAUWENBERGE, “Het reglementaire landschap voor de Europese financiële markten na MiFID”, Bank Fin R 2008, (63) 66. 35

Hieronder wordt logischerwijs verder ingegaan over wie deze verstrekker en ontvanger precies zijn in het Belgische recht. a. De verstrekker van de beleggingsdiensten In het personele toepassingsgebied dient er meteen een tweedelig onderscheid gemaakt te worden. Enerzijds is er het toepassingsgebied met betrekking tot de vergunningsvoorwaarden waaraan voldaan moet zijn om toegelaten te worden tot het leveren van beleggingsdiensten. Anderzijds zijn er de bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden waarvan de gedragsregels een fundamenteel deel van uit maken en die moeten worden nageleefd bij het effectief leveren van beleggingsdiensten. De vergunningsvoorwaarden Aan de vergunningsvoorwaarden zijn onderworpen de ondernemingen naar Belgisch recht waarvan het gewone bedrijf bestaat in het beroepsmatig verrichten of aanbieden van een of meer beleggingsdiensten voor derden en/of het uitoefenen van een of meer beleggingsactiviteiten alsook voor ondernemingen naar buitenlands recht die dit bedrijf in België uitoefenen.36 Dit is ook meteen de definitie van een beleggingsonderneming. Ieder die hier onder valt moet opteren voor een van de voorziene wettelijke statuten, zijnde het statuut voor vermogensbeheer en beleggingsadvies of het statuut van beursvennootschap.37 In de wettelijke definitie van beleggingsonderneming zit ook het aanbieden van beleggingsdiensten vervat. Dit maakt dat ze niet meer volledig overeenstemt met de definitie in de MiFID-richtlijn.38 Doordat de Belgische wetgever bij de definitie van beleggingsonderneming ook de daadwerkelijke activiteit erbij betrekt, zorgt dit ervoor dat sommige ondernemingen die op zich niet als beleggingsonderneming te beschouwen zijn, toch als dusdanig gekwalificeerd zullen worden. De Europese Commissie heeft bijvoorbeeld bepaald dat private equity-fondsen en hedge funds onderworpen kunnen zijn aan de vergunningsplicht.39 Andere actoren worden op hun beurt uitdrukkelijk uitgesloten uit het toepassingsgebied gezien ze reeds vergunningsplichtig zijn op grond van andere regelgeving. Het gaat meer bepaald over kredietinstellingen40, verzekeringsondernemingen41, instellingen voor collectieve beleggingen (ICB’s), pensioenfondsen en eveneens de bewaarders en managers

36

Art. 44, 1e lid Wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, zoals gewijzigd door het K.B. 27 april 2007, B.S. 3 juni 1995. 37 Art. 47 § 1 Wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, B.S. 3 juni 1995. 38 Art. 4.1.1) Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van richtlijn 93/22/EEG van de Raad, PB. L. 145 van 30 april 2004, 1; hierna MiFID. 39 European Commission, Your Questions on MiFID, Markets in Financial Instruments Directive 2004/39/EC and implementing measures, Questions and Answers, Vraag 26 en 27; hierna MiFID Q&A. 40 Art. 45 § 1.1° Wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, B.S. 3 juni 1995. 41 Art. 45 § 1.2° Wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, B.S. 3 juni 1995.

van deze fondsen42. Behalve voor de kredietinstellingen zijn deze uitsluitingen niet absoluut en gelden ze enkel voor zover deze instellingen zich bezig houden met de activiteiten die vallen onder de desbetreffende richtlijnen waartoe zij behoren.43 Verder zijn er nog een aantal categorieën van actoren die specifiek door de wet worden uitgesloten. Het gaat om personen die een beleggingsdienst of activiteit als incidentele activiteit verrichten in het kader van een beroepswerkzaamheid indien ze is onderworpen aan voorschriften of een beroepscode en de respectievelijke activiteiten niet worden uitgesloten. Personen die in het kader van een andere werkzaamheid, die niet onder deze wet valt, advies verstrekken, maar hier niet specifiek voor betaald worden, alsook personen die beleggingsdiensten of activiteiten verrichten louter voor eigen rekening en ondernemingen die dergelijke activiteiten enkel verrichten in het kader van een werknemersparticipatieplan of binnen de vennootschapsgroep zijn eveneens uitgesloten.44 Onder de uitzonderingen vallen ten slotte ook centrale banken, schuldagentschappen en actoren die handelen in afgeleide instrumenten van grondstoffen of derivatencontracten, financiële futures of opties.45 De uitzondering met betrekking tot de opties kan echter enkel gelden indien er strikte voorwaarden zijn voldaan. De bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden Het toepassingsgebied van de bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden is heel wat ruimer. Het begrip ‘gereglementeerde onderneming46’ vormt de hoeksteen van het toepassingsgebied, hoewel dit begrip niet voorkomt in de MiFID47. Het begrip ‘gereglementeerde onderneming’ bevat vooreerst de Belgische kredietinstellingen en beleggingsondernemingen.48 De in België gevestigde bijkantoren van de kredietinstellingen en beleggingsondernemingen die onder het recht van de EER ressorteren vallen ook onder dit begrip voor zover hun transacties op het Belgisch grondgebied plaatsvinden49 en eveneens de bijkantoren die onder het recht van derde landen ressorteren.50 Ook de kredietinstellingen en de beleggingsondernemingen op zich die ressorteren onder het recht van derde landen maar op een rechtsgeldige wijze diensten in België verstrekken, worden hier ook geviseerd voor zover ze uiteraard transacties verrichten op Belgisch grondgebied.51 Tot slot worden ook de in België

42

Art. 45 § 1.9° Wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, B.S. 3 juni 1995. 43 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels: Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H. 2008, (226) 232. 44 Art. 45 § 1.3°, 5°, 6° en 11° Wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, B.S. 3 juni 1995. 45 Art. 45 § 1.3°, 5°, 6° en 11° Wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, B.S. 3 juni 1995. 46 Art. 26, 2e lid Wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, B.S. 4 september 2002; hierna Wet financieel toezicht. 47 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels: Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H. 2008, (226) 233. 48 e Art 26 1 lid, 1° Wet financieel toezicht. 49 e Art. 26 1 lid, 2° Wet financieel toezicht. 50 e Art. 26 1 lid, 3° Wet financieel toezicht. 51 Art. 26 1e lid, 4° Wet financieel toezicht.

gevestigde beheervennootschappen van ICB’s als een gereglementeerde onderneming52 beschouwd voor hun activiteiten als bedoeld in artikel 3, 10° van de wet van 20 juli 2004 53. In wezen komt het erop neer dat het begrip ‘gereglementeerde onderneming’ in feite drie categorieën van actoren bevat: de beleggingsondernemingen, de kredietinstellingen en de managementvennootschappen van beleggingsfondsen. De uitgevoerde transacties met betrekking tot het gebruik van Multilateral Trading Facility tussen leden of deelnemers van de MTF of tussen de MTF en diens leden of deelnemers worden niet aan bovenstaand regime onderworpen, behoudens wanneer zij in naam van hun cliënten orders via die MTF systemen uitvoeren.54 Voor de gereglementeerde markten geldt eveneens dezelfde regeling.55 Centrale banken en schuldagentschappen worden eveneens uitgesloten.56 b. De ontvanger van de beleggingsdiensten Deze categorie behandel ik uitvoerig hieronder onder het hoofdstuk van de cliëntenkwalificatie. II.2 Materieel toepassingsgebied Voor het materiële toepassingsgebied wordt er een onderscheid gemaakt tussen enerzijds de beleggingsdiensten en – activiteiten en de nevendiensten anderzijds. Enkel voor het verrichten van beleggingsdiensten en –activiteiten is er onder bepaalde voorwaarden een vergunning vereist. Voor het verrichten van de nevendiensten kan er dan weer geen vergunning worden bekomen, hoewel één of meerdere nevendiensten wel vervat kunnen zitten in de vergunning57. Beleggingsdiensten en – activiteiten kunnen gedefinieerd worden als een limitatief aantal diensten en activiteiten die betrekking hebben op financiële instrumenten 58. De definitie van een ‘financieel instrument’ wordt gegeven in artikel 2, 1° van de Wet op het financieel toezicht. De definitie wordt ruim begrepen en strekt zich onder meer uit tot allerhande derivatencontracten. Het al dan niet verhandeld worden op een gereglementeerde markt vormt geen criterium om als financieel instrument te worden herkend. De verhandelbaarheid op de kapitaalmarkten is een veel ruimer criterium en dient dus als enig decisief criterium te worden gehanteerd59.

52

Art. 26, 1e lid, 5° Wet financieel toezicht. Wet van 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer en beleggingsportefeuilles, B.S. 9 maart 2005. 54 Art. 26, 4e lid Wet financieel toezicht. 55 Art. 26, 4e lid Wet financieel toezicht. 56 Art. 26, 5e lid Wet financieel toezicht. 57 Art. 6.1 MiFID. 58 Art 46, 1° Wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, B.S. 3 juni 1995. 59 Art 46, 1° Wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, B.S. 3 juni 1995. 53

De geviseerde diensten en activiteiten zijn de volgende: het ontvangen en doorgeven van orders met betrekking tot één of meer financiële instrumenten dit met inbegrip van het met elkaar in contact brengen van twee of meer beleggers waardoor tussen deze beleggers een verrichting tot stand kan komen, het handelen voor eigen rekening, vermogensbeheer, beleggingsadvies, het uitvoeren van orders voor rekening van cliënten, het overnemen van financiële instrumenten en/of plaatsen van financiële instrumenten en het uitbaten van multilaterale handelsfaciliteiten60. Het verschil tussen een beleggingsactiviteit en een beleggingsdienst is minder duidelijk en ligt dus minder voor de hand. Zowel in de MiFID-Richtlijn als in de Belgische wetgeving worden beiden immers op dezelfde wijze omschreven61. Het onderscheid is nochtans van het grootste belang aangezien de gedragsregels enkel gelden voor de beleggingsdiensten en nevendiensten62. Uit de MiFID-definitie63 kan nochtans wel worden afgeleid dat een beleggingsdienst ‘voor derden’ zou worden verricht en dit in tegenstelling tot de beleggingsactiviteiten. Worden bijgevolg als beleggingsdiensten gekwalificeerd: het ontvangen en doorgeven van orders, vermogensbeheer, het uitvoeren van orders voor rekening van cliënten, beleggingsadvies en het overnemen van financiële instrumenten en/of plaatsen van financiële instrumenten. Wanneer men handelt voor eigen rekening, impliceert dit niet meteen dat men wordt uitgesloten van het begrip beleggingsdienst an sich. De connotatie ‘voor derden’ dient immers eerder in een ruimer economisch kader gezien te worden als ‘ten behoeve van’ dan in de puur juridische betekenis ‘voor rekening van’64. De uitvoering van orders voor rekening van cliënten wordt gedefinieerd als ‘het optreden om overeenkomsten te sluiten tot verkoop of aankoop van één of meer financiële instrumenten voor rekening van cliënten’65. Onder vermogensbeheer wordt dan weer verstaan ‘het per cliënt op discretionaire basis beheren van portefeuilles op grond van een door de cliënten gegeven opdracht, voor zover die portefeuilles één of meer financiële instrumenten bevatten’66. Als beleggingsadvies wordt gezien ‘het doen van gepersonaliseerde aanbevelingen aan een cliënt, hetzij op diens verzoek hetzij op initiatief van de beleggingsonderneming, met betrekking tot één of meer verrichtingen die betrekking hebben op financiële instrumenten’67.

60

MIFID Q&A, Vraag 61. Bijlage I, A MiFID en Art 46, 1° Wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, B.S. 3 juni 1995. 62 Art. 27 §1 Wet financieel toezicht. 63 artikel 4, 1 (1) MiFID. 64 W. VANDEVOORDE, “De bescherming van de belegger herbekeken; Een commentaar bij enkele institutionele en transactionele innovaties van de Belgische bepalingen tot omzetting van richtlijn 2004/39EG (“de MIFID-richtlijn”) en richtlijn 2006/73/EG”, Bank Fin R 2007, (367) 374. 65 Art. 46, 6° Wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, B.S. 3 juni 1995. 66 Art. 46, 8° Wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, B.S. 3 juni 1995. 67 Art. 46, 9° Wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, B.S. 3 juni 1995. 61

Een aanbeveling is slechts gepersonaliseerd onder twee cumulatieve voorwaarden 68. Ze moet ten eerste worden voorgesteld als geschikt voor de betrokken cliënt of ze moet berusten op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Wanneer er gebruik wordt gemaakt van algemene distributiekanalen is het advies dus niet gepersonaliseerd. Daarenboven is er een bijkomend intentioneel element. De aanbeveling moet met het oogmerk gebeuren dat een bepaald financieel instrument wordt gekocht, verkocht, geruild, te gelde gemaakt, gehouden, overgenomen of dat er wordt op ingetekend of dat daartoe rechten worden uitgeoefend of juist niet worden uitgeoefend. De nevendiensten worden opgesomd in artikel 46, 2° Wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen69. II.3 Territoriaal toepassingsgebied Er moet hier opnieuw een onderscheid gemaakt worden tussen de verstrekker en de ontvanger van de beleggingsdiensten. a. De verstrekker van de beleggingsdiensten Voor EER-beleggingsondernemingen functioneert de vergunning tevens als een soort Europees Paspoort. Want wanneer een belegginsonderneming een vergunning krijgt in één van de lidstaten (Home State) kan ze via een simpele en relatief korte kennisgevingsprocedure met de toezichthouder van de Host State hier beleggingsdiensten verrichten via een bijkantoor70 of via vrije dienstverlening71. Wanneer de beleggingsonderneming via zijn bijkantoor beleggingsdiensten verricht in een andere lidstaat, is het de toezichthoudende autoriteit van die lidstaat die zal moeten toezien op de naleving van een aantal regels, zoals onder meer de gedragsregels72. De toezichthouder van de desbetreffende lidstaat kan de beleggingsonderneming op die manier dwingen om wijzingen door te voeren om te voldoen aan de vooropgestelde regels 73. Logischerwijze valt de buitenlandse EER-beleggingsonderneming dus onder het toepassingsgebied van de Belgische gedragsregels74. Dergelijke bijkantoren moeten verder ook nog aan een aantal limitatieve voorwaarden voldoen75.

68

Art. 46, 10° Wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, B.S. 3 juni 1995. Art. 46, 2° Wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, B.S. 3 juni 1995. 70 Art. 32 MiFID ; Art. 110 Wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, B.S. 3 juni 1995; Art. 3 Koninklijk Besluit van 20 december 1995 betreffende de buitenlandse beleggingsondernemingen, B.S. 6 januari 1996. 71 Art. 31 MiFID ; Art 110 Wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, B.S. 3 juni 1995; Art. 4 Koninklijk Besluit van 20 december 1995 betreffende de buitenlandse beleggingsondernemingen, B.S. 6 januari 1996. 72 Art. 32.7, 1e lid MIFID. 73 Art. 32.7, 2e lid MiFID. 74 Art. 26, 1e lid, 2° Wet financieel toezicht 75 Art. 62bis §5, art. 77 §3, art. 80 en art. 90, 2e en 3e lid Wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, B.S. 3 juni 1995; Art. 5-18 Koninklijk Besluit van 20 december 1995 betreffende de buitenlandse beleggingsondernemingen, B.S. 6 januari 1996. 69

De situatie is echter geheel anders wanneer de beleggingsonderneming beleggingsdiensten aanbiedt via vrije dienstverlening. Lidstaten mogen aan verstrekkers van beleggingsdiensten geen aanvullende verplichtingen opleggen in verband met de aangelegenheden omschreven in de MiFID76. Het is immers de bedoeling dat de lidstaten geen bijkomende voorwaarden opleggen of barrières opwerpen die de vrije dienstverlening zou kunnen schaden77. Zo zal een Belgische beleggingsonderneming enkel de Belgische (Home State) regels moeten naleven met betrekking tot de vergunningsplicht en de bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden bij het verrichten van beleggingsdiensten in het kader van de vrije dienstverlening. In omgekeerde zin zal de buitenlandse beleggingsonderneming die in ons land in het kader van vrije dienstverlening beleggingsdiensten verstrekt, ook enkel de regels van haar Home State moeten naleven. Op dit principe bestaan echter wel een aantal uitzonderingen. Er zijn vooreerst de ‘conservatoire maatregelen’78. Indien de toezichthoudende autoriteit van de Host State duidelijke en aantoonbare redenen heeft om aan te nemen dat een beleggingsonderneming uit een andere lidstaat of Host State in het kader van vrije dienstverlening de MiFID-regelgeving niet nakomt, dan stelt zij de bevoegde autoriteit van de Home State hiervan in kennis79. Echter, indien de beleggingsonderneming blijft handelen op een wijze die de belangen van de beleggers en de ordelijke werking van de markten kennelijk schaadt, dan heeft de Host State het recht om de nodige maatregelen te treffen en de beleggingsonderneming te beletten verdere transacties op haar grondgebied uit te voeren80. De bevoegde autoriteit van de Home State en de Commissie dienen hiervan wel op de hoogte gebracht te worden. Verder mogen de lidstaten bepaalde eisen vooropstellen in uitzonderlijke gevallen. Dit kan het geval zijn wanneer deze eisen gerechtvaardigd en evenredig zijn en specifiek bedoeld zijn om concrete risico’s voor de beleggersbescherming of marktintegriteit tegen te gaan81. Tot slot is de MiFID-reglementering logischerwijze niet van toepassing op bijkantoren van EER-beleggingsondernemingen buiten de EER82. Toch kan de toezichthouder van een lidstaat, in het geval dat deze bijkantoren diensten leveren aan klanten binnen de EER, nagaan of dit niet met de reden is de MiFID-regels te omzeilen83. Beleggingsondernemingen uit derde landen zijn niet gehouden tot enige vergunningsplicht aangezien zij niet onder het toepassingsgebied van de MiFID vallen. Bij het aanbieden en

76

Art. 31.1, 2e lid MiFID. MiFID Q&A, Vraag 75. 78 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels: Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H. 2008, (226) 240. 79 Art. 62.1, 1e lid MiFID. 80 Art. 62.1, 2e lid MiFID 81 Art. 4.1, a) en b) Richtlijn 2006/73/EG van de Commissie van 10 augustus 2006 tot uitvoering van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de door beleggingsondernemingen in acht te nemen organisatorische eisen en voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening en wat betreft de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn, PB. L. 241 van 2 september 2006, 26. 82 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels: Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H. 2008, (226) 240. 83 MiFID Q&A, Vraag 89. 77

leveren van diensten zijn zij gehouden tot de bepalingen van elke lidstaat afzonderlijk en dit ongeacht of deze dienstverlening al dan niet plaatsvindt via een bijkantoor. Elke lidstaat zal hier dus afzonderlijk kunnen bepalen aan welke voorwaarden dergelijke ondernemingen dienen te voldoen voor zover deze bepalingen geen voordeliger regime uitwerken dan voor beleggingsondernemingen onder het Europese paspoort84. In België wordt de vergunningsplicht en bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden van beleggingsondernemingen uit derde langen geregeld door het K.B. van 20 december 199585. b. De ontvanger van beleggingsdiensten De definities van cliënt, professioneel cliënt of niet-professioneel cliënt verbinden op geen enkele wijze de ontvanger van beleggingsdiensten met het grondgebied van een lidstaat van de EER. Wel integendeel wordt er bij de definitie van professioneel cliënt ook naar entiteiten uit derde landen verwezen86. Zo zullen de Belgische regels van toepassing zijn op het verstrekken van beleggingsdiensten door een Belgische gereglementeerde onderneming aan een cliënt buiten de EER87.

III.

De cliëntenkwalificatie

Gezien het bijzonder belang van deze kwalificatie, behandel ik dit onder een afzonderlijk hoofdstuk. Voor de omzetting van de MiFID kende het Belgische recht geen specifiek systeem van cliëntenclassificatie. De ISD handhaafde de regel dat lidstaten gedragsregels dienden op te stellen die door de beleggingsondernemingen moesten worden toegepast rekening houdend met de professionele aard van de cliënt88. Deze regel werd in België89 echter op een zeer beperkte wijze omgezet waardoor er hier nooit een beroep op werd gedaan. De wet financieel toezicht maakte een kwalificatie van cliënten mogelijk maar de relevante bepalingen hiervoor traden nooit in werking.90 Ondanks het gebrek aan wettelijke bepalingen keken de hoven en rechtbanken case by case wel naar de ervaring en deskundigheid van de desbetreffende cliënt. Zij maakten de facto reeds een onderscheid tussen de ervaren of onervaren cliënt om te bepalen welke informatie de beleggingsonderneming had moeten verschaffen en op die manier eventueel aansprakelijk kon gesteld worden voor het geleden verlies.91 In deze casuïstiek was er niet echt een lijn te

84

MiFID Q&A, Vraag 41.2. Art. 20-32 Koninklijk Besluit van 20 december 1995 betreffende de buitenlandse beleggingsondernemingen, B.S. 6 januari 1996. 86 Bijlage A,I, (1) Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 87 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels: Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H. 2008, (226) 241. 88 Art. 11.1 Richtlijn 93/22/EEG van de Raad van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten, PB. L. 141 van 11 juni 1993. 89 Oud art. 36 Wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, B.S. 3 juni 1995. 90 F. THANGE en W. VAN DE WIELE, “MiFID en de categorisatie van cliënten”, Bank Fin 2007, (400) 401. 85

91

V. COLAERT, “Welke bescherming voor weke belegger?; Cliëntenclassificatie pre- en post-MiFID”, Bank Fin R

2007, (396) 398.

trekken, wat de rechtszekerheid zeker niet ten goede kwam92. Een duidelijk en transparant systeem om de cliënten te kunnen indelen was dus meer dan welkom. Een cliënt wordt nu omschreven als een natuurlijk persoon of rechtspersoon voor wie een beleggingsonderneming of kredietinstelling beleggingsdiensten en/of nevendiensten verricht.93 Een van de hoofddoelstellingen van de MiFID was een systeem te ontwerpen dat de beleggers een grotere bescherming zou bieden. Het systeem dat door de MiFID werd ontworpen wil er bijgevolg voor zorgen dat de beleggingsondernemingen rekening houden met de specifieke noden van de cliënten. Door de beleggers op te delen in verschillende categorieën wil men een meer doelgerichte en effectieve bescherming bekomen. Er worden drie verschillende categorieën onderscheiden: de niet-professionele belegger, de professionele belegger en de in aanmerking komende tegenpartij. Die laatste categorie vormt eigenlijk een soort subgroep van de professionele belegger en wordt ook wel omschreven als de ‘eligible counter partie’.94 De gereglementeerde ondernemingen moeten aan de hand van passende gedragsregels en procedures de cliënten in de juiste categorie trachten onder te brengen. De onderneming kan bij de indeling van de cliënten steunen op de informatie die de cliënt zelf aanreikt voor zover ze hierbij redelijk handelt. De onderneming mag eveneens rekening houden met informatie die ze verkrijgt van andere ondernemingen of derde partijen die handelen voor de desbetreffende cliënt voor zover er geen redenen zijn om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van deze informatie.95 Het classificatiesysteem bestaat uit drie verschillende categorieën waarbij elke potentiële belegger, nog voordat er enigerlei diensten aan hem worden verstrekt, reeds worden opgedeeld in een bepaalde categorie. Wanneer een potentiële cliënt wordt opgedeeld in een bepaalde categorie is dit nog niet definitief. Er kan immers nog steeds van categorie veranderd worden door een ‘upt op’ of ‘upt down’96, zoals later zal blijken. Vooreerst ga ik in op de verschillende categorieën om daarna over te gaan naar de mogelijke mobiliteit tussen deze categorieën. III.1 De professionele cliënten Een professionele cliënt wordt vrij algemeen omschreven als een cliënt die de nodige ervaring, kennis en deskundigheid bezit om zelf beleggingsbeslissingen te nemen en de door

92

V. COLAERT, “Welke bescherming voor weke belegger?; Cliëntenclassificatie pre- en post-MiFID”, Bank Fin R 2007, (396) 398-400. 93 Art. 2, 1e lid, 27° Wet financieel toezicht. 94 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels: Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H. 2008, (226) 235. 95 W. VANDEVOORDE, “De bescherming van de belegger herbekeken; Een commentaar bij enkele institutionele en transactionele innovaties van de Belgische bepalingen tot omzetting van richtlijn 2004/39EG (“de MIFIDrichtlijn”) en richtlijn 2006/73/EG”, Bank Fin R 2007, (367) 378. 96 F. THANGE en W. VAN DE WIELE, “MiFID en de categorisatie van cliënten”, Bank Fin 2007, (400) 401.

hem gelopen risico’s adequaat in te schatten97. Logischerwijze zullen deze cliënten als gevolg van hun voldoende kennis geen maximale bescherming genieten onder de MiFID. Er zijn drie categorieën van professionele cliënten te onderscheiden. Vooreerst zijn dit alle entiteiten die een vergunning moeten hebben of gereglementeerd moeten zijn om actief te mogen zijn op de financiële markt. Het betreft hier kredietinstellingen, beleggingsondernemingen, verzekeringsondernemingen, andere vergunningshoudende of gereglementeerde financiële instellingen, instellingen voor collectieve belegging en hun beheersmaatschappijen, handelaren in grondstoffen en van grondstoffen afgeleide instrumenten, locals en andere institutionele beleggers 98. Een tweede groep bestaat uit de zogenaamde ‘grote ondernemingen’ die minimaal aan twee van de volgende drie voorwaarden dienen te voldoen: - een balanstotaal van 20 000 000 EUR - een netto-omzet van 40 000 000 EUR - een eigen vermogen van 2 000 000 EUR99 Een derde categorie bestaat uit een aantal nationale, internationale en supranationale instellingen en overheidsorganen. Het gaat om de Belgische staat, de Gemeenschappen en gewesten en buitenlandse nationale en regionale overheden, schuldagentschappen, centrale banken, de Wereldbank, het Internationaal Monetair Fonds, de Europese Centrale Bank, de Europese Investeringsbank en andere vergelijkbare internationale organisaties100. De laatste groep professionele cliënten bestaat uit andere institutionele beleggers wier belangrijkste activiteit bestaat uit het beleggen in financiële instrumenten, inclusief instanties die zich bezig houden met de effectisering van activa of andere financieringstransacties.101 Het verschil tussen deze institutionele beleggers en de ‘andere institutionele beleggers’ uit de eerste groep is dat laatstgenoemde een restcategorie vormt die niet onder de andere categorieën van de eerste groep vallen maar dat ze wel een vergunning moeten hebben of gereglementeerd moeten zijn. De institutionele beleggers uit de laatste groep behoeven geen reglementering of vergunning. III.2 De in aanmerking komende tegenpartij Zoals reeds werd vermeld is de in aanmerking komende tegenpartij ook steeds een professionele cliënt. Het is dus een soort subcategorie. Deze categorie zal de zwakste vorm van bescherming krijgen onder de MiFID. Dit is een logisch gevolg van de veronderstelling

97

Bijlage A, 1e lid Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 98 Bijlage A, I, (1) Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 99 Bijlage A, I, (2) Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 100 Bijlage A, I, (3) Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 101 Bijlage A, I, (4) Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007.

dat deze cliënten over een zeer goede kennis van de financiële markten beschikken. Voor de meesten is dit immers hun voornaamste bezigheid en kunnen ze bijgevolg als gelijken behandeld worden.102 Cliënten kunnen echter slechts voor bepaalde beleggingsdiensten gekwalificeerd worden als een in aanmerking komende tegenpartij. Deze kwalificatie kan enkel gebeuren voor uitvoeren van orders voor cliënten en/of voor eigen rekening en/of voor het ontvangen en doorgeven van orders. Voor alle andere diensten zoals vermogensbeheer of beleggingsadvies zullen zij dus in principe steeds als professionele cliënt beschouwd worden103. Er bestaat wel een uitzondering voor de gevallen waarin zij specifiek een nietprofessionele behandeling vragen. Als in aanmerking komende tegenpartijen worden aanzien de beleggingsondernemingen, de verzekeringsondernemingen, de kredietinstellingen, de gecoördineerde beleggingsfondsen en de managementvennootschappen daarvan, pensioenfondsen en de managementvennootschappen daarvan, handelaren in grondstoffen en commodities derivatives, “locals”, nationale regeringen en hun diensten, met inbegrip van de overheidsinstanties die met het beheer van de overheidsschuld belast zijn, centrale banken en supranationale organisaties104. België heeft ook gebruik gemaakt van de mogelijkheid die voorzien is voor lidstaten in de MiFID105 om entiteiten van derde landen die te vergelijken zijn met per se in aanmerking komende tegenpartijen ook effectief als per se in aanmerking komende tegenpartijen te erkennen106. III.3 De niet-professionele cliënten De definitie in de wet is eigenlijk nietszeggend en zegt enkel dat een niet professionele cliënt een cliënt is die niet als een professionele cliënt wordt behandeld107. De niet-professionele cliënten zijn dus eigenlijk een restcategorie. De definitie is negatief geformuleerd en doet vermoeden dat al wie niet tot één van de bovenstaande categorieën behoort een nietprofessionele cliënt is108. Deze groep van beleggers wordt geacht de minste ervaring te hebben en zal logischerwijze de hoogste bescherming genieten. De groep personen die hier wordt geviseerd, is veel ruimer dan het begrip ‘consument’ zoals omschreven in het traditioneel consumentenrecht als iedere natuurlijke persoon die, uitsluitend voor nietberoepsmatige doeleinden, op de markt gebrachte producten verwerft of gebruikt.109

102

G. MEYER, Syllabus : Module de Banque privée (Private Banking); Les règles de conduite du secteur financier et l’impact des nouvelles règles MiFID, 2011-2012, University of Luxembourg, 10. 103 G. MEYER, Syllabus : Module de Banque privée (Private Banking); Les règles de conduite du secteur financier et l’impact des nouvelles règles MiFID, 2011-2012, University of Luxembourg, 10. 104 Art. 3 §1 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 105 Art. 24 (4) MiFID. 106 Art. 3 §3 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 107 Art. 2, 29° Wet financieel toezicht. 108 V. COLAERT, “Welke bescherming voor weke belegger?; Cliëntenclassificatie pre- en post-MiFID”, Bank Fin R 2007, (396) 404. 109 Art. 2, 3° Wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, B.S. 12 april 2010.

III.4 Herkwalificatie a. Opt up & down In eerste instantie zullen alle cliënten dus tot één van voormelde categorieën behoren. Het systeem laat onder bepaalde voorwaarden echter enige dynamiek toe tussen de verschillende groepen van beleggers. Op die manier komt men tot een systeem dat ook flexibel is in de tijd en niet alleen bescherming biedt aangepast aan het profiel van de belegger maar eveneens aan aanpassingen of rechtzettingen aan dat profiel. Herkwalificatie tot professionele cliënt Ook andere cliënten, zelfs de overheidsinstellingen en particulieren, kunnen onderworpen worden aan het beschermingsstelsel van de professionele cliënt.110 De niet-professionele cliënt kan op haar eigen verzoek aan haar bescherming genieten door een opt up. Hiertoe dient er echter voldaan te zijn aan een aantal criteria en moet er bovendien een specifieke procedure worden gevolgd. De gereglementeerde onderneming moet de deskundigheid, ervaring en kennis van de cliënt aan een adequate beoordeling onderwerpen en dit in het licht van de aard van de beoogde transacties of diensten zodat er een redelijke zekerheid kan ontstaan dat de cliënt in staat is zelf zijn beleggingsbeslissingen te nemen en de daaraan verbonden risico’s in te schatten 111. Er moet dus getoetst worden aan de algemene definitie van de professionele cliënt zoals gekend in de MiFID-regels112. Voor deze beoordeling van kennis, kunde en ervaring kan de beoordeling van de geschiktheid van de bestuurders en effectieve leiders van gereglementeerde ondernemingen als een voorbeeld dienen. Bij kleine entiteiten moet de persoon die aan bovenvermelde beoordeling moet voldoen, de persoon zijn die gemachtigd is om transacties te verrichten voor rekening van de gereglementeerde onderneming113. Deze test is echter niet het enige te hanteren criterium om na te gaan of de belegger over voldoende kennis, kunde en ervaring beschikt. In het kader van deze kwalitatieve beoordeling dienen er ook een aantal kwantitatieve vereisten te worden geverifieerd. Er moet met name aan twee van de drie volgende voorwaarden voldaan zijn114:

110

Bijlage A, II.1 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 111 Bijlage A, II.1, 3e lid Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 112 Bijlage A, 1e lid Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 113 Bijlage A, II.1, 4e lid Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 114 Bijlage A, II.1, laatste lid Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007.

-

-

Tijdens de vier voorgaande kwartalen heeft de belegger op de desbetreffende markt minstens tien transacties van significante omvang verricht. De financiële instrumenten in de portefeuille van de cliënt, die zowel bestaat uit contanten als financiële instrumenten, moet minstens een omvang van 500 000 euro hebben. De cliënt is tenminste gedurende een jaar werkzaam of werkzaam geweest in de financiële sector waarbij kennis van de beoogde transacties vereist is of was bij het uitoefenen van de beroepswerkzaamheid die hij uitoefent of heeft uitgeoefend. Hiermee wil men duidelijk maken dat een doorsnee loketbediende niet noodzakelijk over voldoende kennis, ervaring en kunde beschikt om de transacties goed te kunnen beoordelen.

In het geval de cliënt een rechtspersoon is, worden de eerste twee voorwaarden geacht voldaan te zijn in hoofde van de rechtspersoon. Of de derde voorwaarde al die niet voldaan moet zijn in hoofde van de rechtspersoon dan wel in hoofde van de vertegenwoordiger, is niet helemaal duidelijk. Er kan nochtans geargumenteerd worden dat deze voorwaarde moet voldaan zijn in hoofde van de vertegenwoordiger, gelet op het kwalitatieve criterium115. Zelfs indien de belegger aan twee van de drie voorwaarden voldoet, zal er nog steeds moeten voldaan zijn aan de eerste voorwaarde van voldoende kennis, kunde en ervaring. Deze meer algemenere subjectieve voorwaarde is een conditio sine qua non gezien haar overkoepelende karakter116. Naast de noodzakelijkheid van te voldoen aan deze voorwaarden, dient er ook een specifieke procedure gevolgd te worden, die bestaat uit drie stappen117. Ten eerste moet de per se niet-professionele cliënt de gereglementeerde onderneming schriftelijk op de hoogte brengen van haar wens behandeld te worden als een professionele cliënt in het algemeen, voor een specifieke transactie of beleggingsdienst of voor een categorie van transacties of producten. In een tweede fase moet de gereglementeerde onderneming de cliënt aan de hand van een duidelijke schriftelijke waarschuwing op de hoogte stellen van de rechten en bescherming die hij dreigt te verliezen. Tot slot dient de cliënt in een schriftelijk document, dat volledig los staat van de overeenkomst, te bevestigen dat hij zich bewust is van de risico’s die aan het verlies van deze bescherming verbonden zijn. De gereglementeerde onderneming moet in elk geval, alvorens een verzoek tot opt up in te willigen, alle redelijke maatregelen nemen om na te gaan of de cliënt wel over de vereiste

115

V. COLAERT, “Welke bescherming voor weke belegger?; Cliëntenclassificatie pre- en post-MiFID”, Bank Fin R 2007, (396) 407. 116 MIFID Q&A, Vraag 80. 117 Bijlage A, II.2 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007.

kennis, kunde en ervaring beschikt118. De verstrekker hierbij niet enkel vertrouwen op de door de cliënt verstrekte informatie119. Het is daarnaast de verantwoordelijkheid van de professionele cliënten om de verstrekker in kennis te stellen van elke wijziging die van invloed kan zijn op de categorie-indeling. Indien de gereglementeerde onderneming evenwel tot de bevinding komt dat de cliënt niet langer voldoet aan de initiële voorwaarden om behandeld te worden als een professionele cliënt, is het aan de verstrekker om (passende) actie te ondernemen120. Hiermee bedoelt men waarschijnlijk dat de verstrekker gehouden is de cliënt opnieuw te herkwalificeren. Naast de mogelijkheid voor de niet-professionele beleggers om door middel van een opt up behandeld te worden als een professionele belegger, is die mogelijkheid er ook voor de in aanmerking komende tegenpartij door middel van een opt down. De kwalificatie van deze ondernemingen als in aanmerking komende tegenpartij belet hen niet om te opteren voor een verlaagd beschermingsniveau, hetzij in het algemeen, hetzij per transactie121. Er dient wel opgemerkt te worden dat de per se classificatie steeds maar voor een beperkt aantal diensten kan gelden, namelijk de uitvoering van orders voor rekening van de cliënt, de uitvoering van orders voor eigen rekening en het ontvangen en doorgeven van orders 122. Voor alle andere diensten zullen zij dus steeds al professionele cliënt worden gekwalificeerd. Wanneer een in aanmerking komende tegenpartij om een hogere bescherming verzoekt, zonder te specificeren een niet-professionele cliënt te willen zijn, zal hij als een professionele cliënt behandeld worden indien de onderneming het verzoek inwilligt123. Gereglementeerde ondernemingen hebben bovendien steeds het recht om op eigen initiatief een per se in aanmerking komende tegenpartij te behandelen als een professionele cliënt124. Herkwalificatie tot in aanmerking komende tegenpartij België heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid voorzien in de MiFID125 om naast de per se in aanmerking komende tegenpartijen, ook nog drie andere categoriëen van professionele cliënten te kunnen laten herkwalificeren als een in aanmerking komende tegenpartij126.

118

Bijlage A, II.2, 2e lid Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007 119 V. COLAERT, “Welke bescherming voor weke belegger? Cliëntenclassificatie pre- en post-MiFID”, Bank Fin R 2007, (396) 407; Financial Services Authority, “Implementing MiFID’s Client Categorisation requirements”, augustus 2006, 36. 120 Bijlage A, II.2, laatste lid Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 121 Art. 3 §1, 2e lid Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 122 Art. 26, 3e lid Wet financieel toezicht. 123 Art. 3 §1, 3e lid Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 124 Art. 9 §3 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 125

Art. 24 (3) en (4) MiFID.

Een eerste groep bestaat uit bepaalde per se professionele cliënten. Het komt er in feite op neer dat alle professionele cliënten, inclusief de instanties die zich bezig houden met de effectisering van activa of andere activatransacties, via een opt up tot een herkwalificatie kunnen overgaan. Dit met uitzondering van de institutionele beleggers wiens belangrijkste activiteit bestaat uit het beleggen in financiële instrumenten en behoudens de per se in aanmerking komende tegenpartijen, daar zij logischerwijze geen herkwalificatie nodig hebben127. Een tweede groep wordt gevormd door de niet-professionele cliënten die geherkwalificeerd zijn tot een professionele cliënt. Het gaat hier enkel om ondernemingen. De betrokken onderneming zal in dergelijke gevallen alleen als een in aanmerking komende tegenpartij worden behandeld voor de diensten of transacties waarvoor deze als een professionele cliënt kan worden behandeld128. Het gebruik van de term ‘onderneming’ impliceert dat een particuliere belegger nooit behandeld zal kunnen worden als een in aanmerking komende tegenpartij indien hij handelt buiten zijn beroepswerkzaamheid129. De laatste groep die tot de herkwalificatie kan overgaan, zijn de entiteiten uit derde landen die te vergelijken zijn met de cliënten hierboven besproken uit de tweede en derde groep 130. In de drie gevallen moet er steeds een procedurele vereiste gerespecteerd worden. De gereglementeerde onderneming die een transactie wenst te sluiten met een cliënt die zij als een in aanmerking komende tegenpartij wenst te herkwalificeren, dient voorafgaandelijk een schriftelijke bevestiging te verkrijgen van deze potentiële tegenpartij waaruit blijkt dat deze er uitdrukkelijk mee instemt om behandeld te worden als een in aanmerking komende tegenpartij131. Herkwalificatie tot niet-professionele cliënt De MiFID-regels hebben eveneens in de mogelijkheid voorzien voor de professionele cliënten om via een opt down te opteren voor het hogere beschermingsstelsel voorzien voor de niet-professionele cliënten132. De gereglementeerde ondernemingen hebben de keuze om hiermee in te stemmen. Wanneer de cliënt een grote onderneming is die behoort tot de per se professionele cliënten, moet de gereglementeerde onderneming de cliënt ervan op

126 127

F. THANGE en W. VAN DE WIELE, “MiFID en de categorisatie van cliënten”, Bank Fin 2007, (400) 403.

Art. 3 §2 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 128 Art. 3 §2, 2e lid Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 129 Financial Services Authority, “Implementing MiFID’s Client Categorisation requirements”, augustus 2006, 34; R. PRICE, “Overview of Organisational and Conduct of Business Requirements” in M. ELDERFIELD (ed.), A Practitioner’s Guide to MiFID, Surrey, City & Financial Publishing, 2007, (83) 117; 130 Art. 3 §3, 2e lid Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 131 Art. 3 §2, 4e lid Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 132

Bijlage A, I, 2e lid Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007.

de hoogte brengen dat deze, gezien de beschikbare informatie, behandeld zal worden als een professionele cliënt tenzij anders wordt overeengekomen133. Daarenboven moet de gereglementeerde onderneming de cliënt ervan op de hoogte stellen dat hij kan verzoeken om een hoger beschermingsniveau134. De per se professionele cliënt die behandeld wil worden als een niet-professionele cliënt zal hier dus om moeten verzoeken. Dit valt volledig binnen zijn verantwoordelijkheid indien hij zichzelf niet in staat acht de risico’s adequaat in te schatten135. De gereglementeerde ondernemingen kunnen op dit verzoek ingaan maar zijn hiertoe niet verplicht. Die keuze wordt volledig overgelaten aan de beoordeling van de gereglementeerde onderneming136. Indien de gereglementeerde onderneming de kostenoverweging maakt in het kader van de compliance, kan ze geneigd zijn om niet in te gaan op het verzoek van de cliënt137. De cliënt kan op zijn beurt dan eenvoudigweg een gereglementeerde onderneming zoeken die hier wel wenst op in te gaan 138. Ten einde elk aansprakelijkheidsrisico te vermijden, doet de gereglementeerde onderneming er goed aan zich te onthouden van het verstrekken van diensten ten aanzien van een cliënt die zichzelf niet in staat acht de risico’s van zijn handelen adequaat in te schatten 139. Ook omgekeerd kan een per se professionele cliënt op verzoek van de gereglementeerde onderneming behandeld worden als een niet-professionele cliënt140. Een procedurele vereiste voor deze herkwalificatie bestaat erin dat er steeds een schriftelijke overeenkomst dient opgesteld te worden tussen de gereglementeerde onderneming en de cliënt. In die overeenkomst dient te worden aangegeven of de behandeling als een niet-professionele cliënt geldt voor één of meer specifieke diensten of transacties dan wel voor één of meer soorten producten of transacties141. Tot slot is het ook voor de in aanmerking komende tegenpartij mogelijk te verzoeken om behandeld te worden als een niet-professionele cliënt142. Wanneer dit op uitdrukkelijk verzoek is van de in aanmerking komende tegenpartij, zijn dezelfde voorwaarden en

133

Bijlage A, I, 2e lid Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 134 Bijlage A, I, 2e lid in fine Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 135 Bijlage A, I, 3e lid Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 136 MiFID Q&A, Vraag 104. 137 THANGE en W. VAN DE WIELE, “MiFID en de categorisatie van cliënten”, Bank Fin 2007, (400) 406. 138 MiFID Q&A, Vraag 104. 139 V. COLAERT, “Welke bescherming voor weke belegger?; Cliëntenclassificatie pre- en post-MiFID”, Bank Fin R 2007, (396) 409. 140 Art 9 §3, b) Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 141 Bijlage A, I, 4e lid Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 142 Art 3 §1 2e, 3e en 4e lid Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007.

procedurele vereisten van toepassing als voor de herkwalificatie van professionele cliënt naar niet-professionele cliënt143. b. De gevolgen van de indeling Het systeem van cliëntenclassificatie wil een kader creëren van beschermingsregels die zijn aangepast aan de kennis, kunde en ervaring van de belegger. De MiFID heeft immers als doel om beschermingsmaatregelen te ontwikkelen die zijn aangepast aan elke beleggerscategorie. Het belangrijkste gevolg van deze indeling is dan ook dat de gedragsregels voorgeschreven door de MiFID meer of minder in acht moeten worden genomen afhankelijk van de categorie waarin de belegger zicht bevindt. Ook een aantal organisatorische regels zijn verschillend naargelang de cliëntenclassificatie en ook de toegang tot het systeem van klachtenbehandeling is hiervan afhankelijk144. Deze in theorie goed gefundeerde cliëntenclassificatie brengt echter niet alleen rozengeur en maneschijn met zich mee. Daar de cliëntenclassificatie berust op dergelijk complex systeem van differentiatie, vereist dit een bijzondere inspanning van de gereglementeerde ondernemingen. Dit brengt bijgevolg een hogere kostenstructuur met zich mee aangezien er op het vlak van compliance veel meer wordt gevraagd dan voorheen. Vele banken en ondernemingen hadden bijgevolg te kampen met grote aanpassingsmoeilijkheden in de aanloop naar de omzetting van de MiFID. Een hogere bescherming brengt ook onvermijdelijk een minder flexibele dienstverlening met zich mee. Een cliënt heeft immers niet noodzakelijk zomaar toegang tot elk soort product of dienst.

IV De MiFID-gedragsregels De gereglementeerde ondernemingen die bij het verstrekken van beleggingsdiensten en nevendiensten onder het toepassingsgebied van de MiFID-reglementering vallen, zijn gehouden tot het naleven van enkele gedragsregels. Deze gedragsregels hebben een rechtstreekse impact op de privaatrechtelijke relatie tussen de dienstverstrekker en de investeerder. Deze gedragsregels zijn daarenboven niet limitatief145. Dit is zo omdat de gedragsregels de uitdrukking zijn van een overkoepelend principe namelijk het loyauteitsbeginsel146. De gedragsregels hebben het karakter van een wettelijke norm en leggen dus een gedragsnorm op waarvan de bescherming door elke rechthebbende meteen kan worden

143

Art 3 §1, 4e lid Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 144 V. COLAERT, “Welke bescherming voor weke belegger?; Cliëntenclassificatie pre- en post-MiFID”, Bank Fin R 2007, (396) 412. 145 Art. 19.1 MiFID. 146 Art. 27 §1 Wet financieel toezicht.

ingeroepen147. De schending van een wettelijke bepaling die een bepaald gebod of verbod oplegt, is immers een buitencontractuele fout in de zin van de artikele, 1382 en 1383 BW148. De gedragsregels zijn in de Belgische rechtsorde door de beleggers dus meteen afdwingbaar149. Ik ga hier later nog dieper op in, in het kader van de aansprakelijkheid. De gedragsregels zijn zeer gedetailleerd omschreven en flexibel opgesteld. Ze verschillen immers in functie van de hoedanigheid van de belegger enerzijds en in functie van de gepresteerde beleggingsdienst anderzijds. Ik zal als eerste ingaan op het loyauteitsbeginsel als overkoepelend principe. Daarna worden de regels besproken met betrekking tot de belangenconflicten. Strikt gezien zijn dit geen echte gedragsregels maar ze kunnen er ook niet los van worden gezien. Vervolgens sta ik stil bij de ‘Inform your customer’ en ‘Know your customer’-principes. Ik heb het daarna heel kort over de dossierplicht en de verslagplicht om te eindigen met de verplichting tot optimale uitvoering of ‘Best execution.’ IV.1 Het loyauteitsbeginsel De zorgplicht is een gedragsregel die centraal staat in de MiFID-richtlijn. Bij het bepalen van het beleggersprofiel speelt de verplichting om steeds te handelen in het belang van de cliënt een prominente rol. Noch in de MiFID-richtlijn, noch in de uitvoeringsrichtlijn, noch in het KB van 27 april 2007150 wordt de zorgplicht echt gedefinieerd. Nochtans is die zorgplicht heel belangrijk in het geheel van de gedragsregels die in MiFID zijn omschreven. Dit begrip verwijst algemeen naar de verplichting in hoofde van de bemiddelaars van beleggingsdiensten om zorg te dragen voor hun cliënten. Dit wil met andere woorden zeggen dat ze in alle omstandigheden de belangen van hun cliënten voor ogen dienen te houden en deze ook voorrang moeten geven. Het is immers de cliënt die een optimale bescherming dient te genieten, soms zelfs tegen zichzelf. De zorgplicht komt onder andere tot uiting in de informatie- en documentatieverplichting ten aanzien van de cliënt151, in de verplichting tot optimale uitvoering van de verrichtingen en in de regels aangaande belangenconflicten. Deze zorgplicht komt echter ook aan bod bij de opmaak van het cliëntenprofiel. Al deze regels komen voort uit het nieuwe artikel 27 §1 van de wet van 2 augustus 2002. Dit artikel bepaalt dat de bemiddelaars zich bij het verrichten van beleggingsdiensten en eventuele nevendiensten op een loyale, billijke en professionele wijze dienen in te zetten

147

W. VANDEVOORDE, “De bescherming van de belegger herbekeken; Een commentaar bij enkele institutionele en transactionele innovaties van de Belgische bepalingen tot omzetting van richtlijn 2004/39EG (“de MIFID-richtlijn”) en richtlijn 2006/73/EG”, Bank Fin R 2007, (367) 382. 148 Cass. 13 mei 1982, Arr. Cass. 1982, 1134. 149 M. TISON, Financial integration in the post-FSAP era, Working Paper 2006-09, Financial Law Institute, University of Ghent, 10 150 Koninklijk besluit van 27 april 2007 tot omzetting van de Europese richlijn betreffende de markten voor financiële instruemnten, B.S., 31 mei 2007. 151 Art. 27 §2 en 3 van de wet van 2 augustus 2002 en art. 8 tot14 van het KB van 3 juni 2007.

voor de belangen van hun cliënten. Of zoals omschreven in de richtlijn: ‘they have to act in the best interest of the client’.152 Deze gedragsregel kan eigenlijk aanzien worden als een soort beginsel waaruit alle andere gedragsregels voortvloeien.153 De formulering dat de gereglementeerde onderneming zicht slechts moet ‘inzetten’, laat duidelijk blijken dat het loyauteitsbeginsel slechts een inspanningsverbintenis inhoudt en geen resultaatsverbintenis. Bij de beoordeling of een gereglementeerde onderneming zijn loyauteitsplicht al dan niet heeft nagekomen ten aanzien van een bepaalde cliënt, kan worden verwezen naar de ‘normaal, voorzichtig en redelijke beleggingsonderneming’154. De regel die de gereglementeerde ondernemingen dwingt om steeds te handelen in het belang van haar cliënt komt ook tot uiting in de regels met betrekking tot de belangenconflicten. IV.2 De belangenconflicten De regels omtrent belangenconflicten vallen strikt genomen niet onder de gedragsregels. Ze zijn immers een mengeling van organisatorische eisen en bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden die echter niet los kunnen gezien worden van de gedragsregels. Ze vormen daarenboven een goede verduidelijking van het loyauteitsbeginsel155. Het is opvallend dat noch de MiFID-uitvoeringsrichtlijn, noch de Belgische omzettingsbepalingen een definitie geven van het begrip belangenconflict. M. DAVIS geeft een brede definitie van een belangenconflict156. Een zodanig breed geformuleerde definitie is echter niet werkbaar in juridische context omdat zij enorm veel situaties omvat. Duidelijk is wel dat de belangen van verschillende personen tegenstrijdig zijn wanneer een persoon voor de keuze staat omtrent zijn handelingen en zijn eigen belangen een andere keuze vergen dan deze aangewezen op basis van de belangen van een ander157. Koppelt men dit aan de loyauteitsplicht, dan kan een belangenconflict best omschreven worden als de omstandigheid waarin een persoon in uitvoering van een loyauteitsplicht een keuze moet

152

Art. 19.1 van de richtlijn. Het cliëntenprofiel en de zorgplicht onder MiFID, Hein Lannoy, Forum financier/revue bancaire et financnieère 2007/7 Larcier p. 413 154 W. VANDEVOORDE, “De bescherming van de belegger herbekeken; Een commentaar bij enkele institutionele en transactionele innovaties van de Belgische bepalingen tot omzetting van richtlijn 2004/39EG (“de MIFID-richtlijn”) en richtlijn 2006/73/EG”, Bank Fin R 2007, (367) 385. 155 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels: Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H. 2008, (226) 245. 156 M. DAVIS, “Introduction” in M. DAVIS en A. STARK (eds.), Conflict of Interest in the Professions, Oxford New York, Oxford University Press, 2001, 9. 157 M. KRUITHOF, “Wanneer vormen tegenstrijdige belangen een belangenconflict,” in H. DE WULF, R. STEENNOT, M. TISON, C. VAN DER ELST (eds.) Van alle markten, Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2008, 582. 153

maken terwijl hij zelf met de belangen waaraan hij loyauteit verschuldigd is, tegenstrijdige belangen heeft158. De regels zijn steeds van toepassing en dit zonder enig onderscheid naargelang de hoedanigheid van de belegger159. Conflictregels dienen dus ten allen tijde worden nageleefd en dit zowel voor de niet-professionele cliënten, de professionele cliënten en de in aanmerking komende tegenpartijen. a. Constitutieve elementen Volgens de MiFID-reglementering dienen er drie onderscheiden elementen aanwezig te zijn om te kunnen spreken van een belangenconflict. De belangenconflicten moeten zich vooreerst situeren binnen het kader van de verrichte MiFID-diensten. MiFID-belangenconflicten zijn bijgevolg conflicten die zich voordoen bij het verrichten van beleggings- en nevendiensten of combinaties daarvan160. Een eventueel belangenconflict bij het louter verrichten van een beleggingsactiviteit is dus bijgevolg geen belangenconflict onder de MiFID. Het is dus essentieel dat er wordt nagegaan of er een beleggingsactiviteit dan wel een beleggingsdienst wordt verricht. Vaak is het zo dat een belangenconflict zich pas zal voordoen wanneer een instelling meerdere diensten vervult 161. Vervolgens dient er een conflict te zijn tussen een fiduciaire plicht van de instelling tegenover de cliënt en een ander belang. In tegenstelling tot wat de benaming doet vermoeden gaat het in se niet om een conflict tussen belangen. Wel integendeel gaat het om een conflict tussen de plicht die een instelling heeft tegenover zijn cliënt enerzijds en het belang van de instelling zelf of van de groep waartoe die behoort of van een bestuurder, effectieve leider, werknemer, verbonden agent of een persoon die rechtstreeks of onrechtstreeks met hen verbonden en hun cliënten of tussen hun cliënten onderling162. Dergelijke plicht kan een plicht zijn van de regels die voortvloeien uit de MiFID maar ook een andere fiduciaire plicht163. Wanneer er geen cliëntenrelatie is en de instelling geen fiduciaire plichten heeft, kan er bijgevolg geen MiFID-belangenconflict bestaan164.

158

M. KRUITHOF, “Wanneer vormen tegenstrijdige belangen een belangenconflict,” in H. DE WULF, R. STEENNOT, M. TISON, C. VAN DER ELST (eds.) Van alle markten, Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen - Oxford, Intersentia, 2008, 594. 159 M. DAVIS, “Introduction” in M. DAVIS en A. STARK (eds.), Conflict of Interest in the Professions, Oxford - New York, Oxford University Press, 2001, 9 160 Art. 79 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 161 I. DE MEULENEERE en V. BRUYNOOGHE, “MiFID-belangenconflicten in de praktijk”, Bank Fin R 2008, (218) 219. 162 Art. 79 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007; I. DE MEULENEERE en V. BRUYNOOGHE, “MiFIDbelangenconflicten in de praktijk”, Bank Fin R 2008, (218) 220. 163 Verslag aan de Koning bij Art. 79 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 164 I. DE MEULENEERE en V. BRUYNOOGHE, “MiFID-belangenconflicten in de praktijk”, Bank Fin R 2008, (218) 220.

Tot slot moet dit conflict een mogelijk nadeel inhouden voor de cliënt. Indien een onderneming een voordeel zou kunnen behalen, zonder dat daar een mogelijk nadeel voor de cliënt tegenover staat zal dit niet volstaan om de MiFID-regels omtrent belangenconflicten te kunnen inroepen165. b. Drie stappen- regime Om te vermijden dat dergelijke belangenconflicten zich kunnen voordoen, stellen de wettelijke bepalingen een drie stappen-regime van verplichtingen voorop. In een eerste fase zijn de gereglementeerde ondernemingen verplicht tot identificatie van eventuele belangenconflicten. Ze moeten alle redelijke maatregelen nemen om belangenconflicten te (h)erkennen die zich bij het verrichten van beleggings- en nevendiensten voordoen tussen henzelf en hun cliënten of tussen hun cliënten onderling166. Enkele mogelijke belangen conflicten zijn167: - De instelling of de verbonden persoon kan financieel gewin halen of een financieel verlies vermijden ten kosten van de cliënt. - De instelling of de verbonden persoon heeft een financiële of andere drijfveer om het belang van een andere cliënt of groep van cliënten te laten primeren op het belang van de cliënt. - De instelling of de verbonden persoon ontvangt van een andere persoon dan de cliënt voor een ten behoeve van de cliënt verrichte dienst een voordeel in de vorm van geld, goederen of diensten die verschillen van de gebruikelijke provisie of vergoeding voor deze dienst. De tweede stap bestaat erin passende organisatorische en administratieve maatregelen te nemen om te voorkomen dat deze belangenconflicten de plicht tegenover hun cliënten tekort zou schieten. Voor beleggingsondernemingen168, kredietinstellingen169 en beheersvennootschappen van beleggingsfondsen170 is deze verplichting terug te vinden in verschillende wettelijke bepalingen. De onderneming moet in schriftelijke vorm een effectief beleid inzake belangenconflicten implementeren. Dit beleid moet evenredig zijn aan de omvang en organisatie van de instelling en aan de aard, schaal en complexiteit van haar bedrijf171. Wanneer de

165

Verslag aan de Koning bij Art. 79 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 166 Art. 79 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 167 Art. 81 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 168 Art. 62bis §2 Wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, B.S. 3 juni 1995. 169 Art. 20bis §2 Wet van 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen, B.S. 19 april 1993. 170 Art. 153 §4 Wet van 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer en beleggingsportefeuilles, B.S. 9 maart 2005. 171 Art. 82 §1, 1e lid Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007.

onderneming tot een grotere groep behoort, moet het beleid ook rekening houden met alle omstandigheden die tot een belangenconflict kunnen leiden als gevolg van de structuur en bedrijfsactiviteiten van andere leden van de groep172. Mogelijke maatregelen en procedures zijn173: - Effectieve procedures ter voorkoming of ter uitwisseling van informatie. - Apart toezicht op personen met relevantie waar belangenconflicten zich kunnen voordoen. - Maatregelen tot voorkoming of beperking van het risico dat een persoon ongepast invloed uitoefent op de wijze waarop een relevante persoon beleggingsdiensten of – activiteiten of nevendiensten verricht. - Maatregelen om gelijktijdige of achtereenvolgende betrokkenheid van een relevante persoon bij verschillende beleggingsdiensten te voorkomen of te controleren. Indien de onafhankelijkheid niet kan gegarandeerd worden door bovenstaande maatregelen is de instelling aangewezen op alternatieve of aanvullende maatregelen die nodig en passend zijn om dit belangenconflict aan te pakken174. In een derde fase zal de instelling het belangenconflict kenbaar maken aan de cliënt indien blijkt dat alle administratieve en organisatorische maatregelen ontoereikend zijn om mogelijke belangenschade te voorkomen175. Dit dient steeds op een heldere manier te gebeuren, voorafgaand aan het handelen met de cliënt en omvat de algemene aard en/of de oorzaken van het belangenconflict Het is dan aan de cliënt om te beslissen of hij verder wil samenwerken met de betrokken onderneming. De kennisgeving dient te gebeuren op een duurzame drager die afhankelijk van de aard van de cliënt voldoende bijzonderheden moet bevatten om de cliënt in staat te stellen met kennis van zaken een beslissing te nemen ten aanzien van de dienst waarbij er een belangenconflict rijst176. De geviseerde instellingen hebben verder ook de verplichting om de gegevens bij te houden en regelmatig te actualiseren die betrekking hebben op de soorten door of in naam van de instelling verrichte beleggings- of nevendiensten waarbij een belangenconflict is ontstaan177. Indien de onderneming er niet in slaagt het belangenconflict te beheren of het mee te delen aan de betrokken cliënt zal de gereglementeerde onderneming verplicht zijn zich te onthouden van het leveren van enige diensten.

172

Art. 82 §1, 2e lid Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 173 Art. 82 §4 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 174 Art. 82 §5 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 175 Art. 80 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 176 Art. 83 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 177 Art. 84 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007.

Om na te gaan of er een MiFID-belangenconflict is, dienen er dus enkele vragen gesteld te worden178. Zo moet men nagaan aan wie de onderneming MiFID-diensten verstrekt. Per cliënten dient men zich af te vragen welke MiFID-diensten er worden verstrekt. Per conflict moet men zich onder andere de vraag stellen of er een mogelijk nadeel is voor de cliënt. c. Inducements De regels omtrent inducements of voordelen zijn een verdere uitwerking van de algemene, overkoepelende loyauteitsplicht en vormen een specifieke categorie van belangenconflicten179. De regels betreffende de belangenconflicten en de regels omtrent inducements zijn complementair en niet onderling substitueerbaar. Indien de regels omtrent de belangenconflicten worden nageleefd houdt dit in dat de regels met betrekking tot inducements automatisch niet geschonden zijn en omgekeerd180. Principe De gereglementeerde ondernemingen worden geacht zich niet op loyale, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van cliënten indien zij voor de verrichting van een beleggings- of nevendienst een vergoeding of provisie bekomen of ontvangen, dan wel een niet-geldelijk voordeel verschaffen of aannemen181. Een bankier die voor de verkoop van een bepaald product een duur etentje cadeau krijgt van de instelling waarvoor hij werkt, is een sprekend voorbeeld van een praktijk die indruist tegen de regels van de inducements. Ook de voordelen die zozeer ingeburgerd zijn en een eventuele geschiedenis van aanvaarding hebben, vallen onder deze algemene regel182. Er wordt uitgegaan van de veronderstelling dat het ontvangen van dergelijke voordelen een reëel risico inhoudt dat de betrokken onderneming het belang van degene die voordelen verstrekt zou laten primeren op het belang van de cliënt in het geval van een belangenconflict183. Op deze algemene regel bestaan drie uitzonderingen184. Eerste uitzondering Een eerste uitzondering viseert de situatie waar een vergoeding, provisie of niet-geldelijk voordeel betaald of verschaft wordt aan of door de cliënt of een persoon die handelt

178

I. DE MEULENEERE en V. BRUYNOOGHE, “MiFID-belangenconflicten in de praktijk”, Bank Fin R 2008, (218) 220. Art 21, e) Richtlijn 2006/73/EG van de Commissie van 10 augustus 2006 tot uitvoering van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de door beleggingsondernemingen in acht te nemen organisatorische eisen en voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening en wat betreft de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn, PB. L. 241 van 2 september 2006, 26. 180 CESR, Inducements under MiFID: recommendations, CESR/07-228b, May 2007, 8. 181 Art. 7 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 182 CESR, Inducements under MiFID: recommendations, CESR/07-228b, May 2007, 6. 183 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels: Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H. 2008, (226) 246. 184 A. HALFMEIER en P. ROTT, “Kickback payments under MiFID: substantive or procedural standard of unconscionability?” in M. KENNY, J. DEVENNEY en L. FOX O’MAHONY, Unconscionability in European Private Financial Transactions-Protecting the Vulnerable, New York - Cambridge, Cambridge University Press, 2010, (326) 333. 179

namens de cliënt185. Het belang van de cliënt en het belang van de verstrekker van het voordeel zal dan immers overeenstemmen. Het is wel cruciaal dat de cliënt zich ervan bewust is dat een voordeel voor zijn rekening is verstrekt of ontvangen186. Zo kan bijvoorbeeld de factuur door de cliënt betaald worden of kan de cliënt de instructie geven aan en met betrekking tot de dienstverlening onafhankelijke derde om voor zijn rekening de betaling te doen187. Een afzonderlijke, specifieke instructie van de cliënt aan de gereglementeerde onderneming om een betaling te ontvangen of te verrichten voor rekening van de cliënt valt ook onder deze uitzondering188. Het louter feit dat de economische kosten vaan een vergoeding, commissie of voordeel in natura wordt gedragen door de cliënt alleen verantwoordt de toepassing van deze uitzondering niet189. Tweede uitzondering Als tweede uitzondering op de algemene regel geldt dat, een vergoeding, provisie of nietgeldelijk voordeel betaald of verschaft aan of door een derde of een persoon die namens een derde handelt, kan toegelaten zijn indien aan een aantal strikte voorwaarden cumulatief wordt voldaan190. Die strikte voorwaarden hebben betrekking op de situatie waarbij de cliënt de kosten draagt van het voordeel, terwijl het voordeel niet of niet alleen leidt tot een verbetering van de kwaliteit van de dienst die wordt geleverd aan de cliënt, maar ook de gereglementeerde onderneming zelf ten goede komt191. In dat geval lopen de belangen van de gereglementeerde onderneming en de cliënt immers niet noodzakelijk gelijk192. Om de uitzondering te kunnen toepassen wordt er ten eerste vereist dat de cliënt voor de verrichting van de desbetreffende beleggings- of nevendienst op een uitvoerige, accurate en begrijpelijke wijze op de hoogte wordt gebracht van het bestaan, de aard en het bedrag van de vergoeding, de provisie of het voordeel193. Indien dit bedrag niet kan worden achterhaald, moet op zijn minst de wijze van berekening van het bedrag worden meegedeeld194. Het is voor de gereglementeerde onderneming voldoende om de essentiële voorwaarden van de regelingen voor vergoedingen, provisies of niet-geldelijke voordelen

185

Art. 7, 1e lid, a) Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 186 CESR, Inducements under MiFID: recommendations, CESR/07-228b, May 2007, 6. 187 CESR, Inducements under MiFID: recommendations, CESR/07-228b, May 2007, 6. 188 CESR, Inducements under MiFID: recommendations, CESR/07-228b, May 2007, 6. 189 D. CAPRASSE, “Inducements under MiFID”, Bank Fin 2007, (449) 451. 190 Art. 7, 1e lid, b) Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 191 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels: Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H. 2008, (226) 247. 192 CESR, Inducements under MiFID: recommendations, CESR/07-228b, May 2007, 8. 193 Art. 7, 1e lid, b), i) Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 194 Art. 7, 1e lid, b), i) in fine Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007.

samengevat weer te geven195. Indien de cliënt hierom verzoekt dient de gereglementeerde onderneming ook de bijzonderheden mee te delen196. De tweede vereiste om op de uitzondering een beroep te kunnen doen, houdt in dat de betaling of verschaffing van de vergoeding, de provisie of niet-geldelijke voordeel de kwaliteit van de desbetreffende dienst ten behoeve van de cliënt ten goede moet komen en geen afbreuk mag doen aan de plicht van de onderneming om zich in te zetten voor de belangen van de cliënt197. Deze voorwaarde behelst in feite twee onderliggende voorwaarden: de eerste met betrekking tot de kwaliteit van de geleverde dienst en de tweede stelt dat de belangen van de cliënt niet negatief mogen beïnvloed worden 198. Bij de beoordeling of er aan deze voorwaarden is voldaan, houdt men rekening met vijf factoren199: - het type beleggings- of nevendienst dat de gereglementeerde onderneming verricht voor de cliënt alsook andere mogelijke specifieke verplichtingen verschuldigd aan de cliënt buiten deze onder de regels omtrent inducements, zoals deze onder een overeenkomst met de cliënt, - de verwachte voordelen voor de cliënt, daarin begrepen de aard en de draagwijdte van dergelijke voordelen en de verwachte voordelen voor de gereglementeerde onderneming, de analyse van de verwachte voordelen kan ook gebeuren op het niveau van de dienst aan de relevante cliënt of cliënten, - de overweging of er een drijfveer is voor de gereglementeerde onderneming om niet in het belang van de cliënt te handelen en de overweging of het waarschijnlijk is dat deze drijfveer het gedrag van de gereglementeerde onderneming ook daadwerkelijk zal beïnvloeden, - de relatie tussen de gereglementeerde onderneming en de entiteit die het voordeel verschaft of ontvangt, het loutere feit dat er een groepsrelatie bestaat, wordt hierbij niet in acht genomen, - de aard van het voordeel, de omstandigheden waarin het is betaald of verschaft en de vraag of er voorwaarden aan verbonden zijn. Met betrekking tot deze voorwaarde is het van cruciaal belang om te vermelden dat er een vermoeden bestaat dat de aanneming door een gereglementeerde onderneming van een vergoeding in verband met beleggingsadvies of algemene aanbeveling wanneer het advies of de aanbevelingen daardoor niet negatief worden beïnvloed, kan worden geacht de kwaliteit van het beleggingsadvies aan de cliënt ten goede te komen200. Het vermoeden heeft

195

Art. 7, 2e lid Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 196 Art. 7, 2e lid in fine Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 197 Art. 7, 1e lid, b), ii) Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 198 A. HALFMEIER en P. ROTT, “Kickback payments under MiFID: substantive or procedural standard of unconscionability?” in M. KENNY, J. DEVENNEY en L. FOX O’MAHONY, Unconscionability in European Private Financial Transactions-Protecting the Vulnerable, New York - Cambridge, Cambridge University Press, 2010, (326) 335. 199 D. CAPRASSE, “Inducements under MiFID”, Bank Fin 2007, (449) 451; CESR, Inducements under MiFID: recommendations, CESR/07-228b, May 2007, 9, Recommendation 4. 200 Verslag aan de Koning bij Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007; Considerans 39 Richtlijn 2006/73/EG van de

betrekking op situaties waar gereglementeerde ondernemingen commissies krijgen van productleveranciers, zoals bijvoorbeeld van beheersvennootschappen van beleggingsfondsen. Derde uitzondering Tot slot bestaat de derde en laatste uitzondering uit passende vergoedingen die de verrichting van beleggingsdiensten mogelijk maken of daarvoor noodzakelijk zijn enerzijds en van nature niet strijdig zijn met de plicht van de onderneming om zich op loyale, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van haar cliënten anderzijds201. Als voorbeeld worden verrichtingen gegeven zoals bewaarloon, afwikkelings- en beursprovisies en wettelijke heffingen of juridische kosten. Dit is een niet exhaustieve en dus illustratieve lijst van voorbeelden202. Bij de beoordeling van de uitzondering is het cruciaal om te overwegen of de verrichting in se geen aanleiding geeft tot strijdigheid met de plicht van de gereglementeerde onderneming om zich op loyale, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van haar cliënten203. De test moet op een abstracte wijze uitgevoerd worden zonder in acht te nemen of de verrichting in werkelijkheid heeft geleid tot een belangenconflict204. IV.3 Inform your costumer De MiFID voorziet een aanzienlijk volume van informatie dat aan de cliënt moet worden meegedeeld205. De regels omtrent de informatieverstrekking zijn de meest omvangrijke van de gedragsregels. De verstrekker van beleggingsdiensten dient aan heel gedetailleerde informatieverplichtingen te voldoen206. Het achterliggende idee van de verplichting tot het verstrekken van zulke verregaande informatieverstrekking bestaat erin dat de belegger slechts een geïnformeerde en bewuste beslissing kan nemen wanneer hij correct geïnformeerd is omtrent de betrokken diensten en de inherente risico’s van een potentiële belegging207. De verplichtingen hebben betrekking op de inhoud en de kwaliteit van de informatie alsook op de vorm en het tijdstip van verstrekking.

Commissie van 10 augustus 2006 tot uitvoering van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de door beleggingsondernemingen in acht te nemen organisatorische eisen en voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening en wat betreft de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn, PB. L. 241 van 2 september 2006, 26. 201 CESR, Inducements under MiFID: recommendations, CESR/07-228b, May 2007, 10. 202 CESR, Inducements under MiFID: recommendations, CESR/07-228b, May 2007, 7, Recommendation 3. 203 CESR, Inducements under MiFID: recommendations, CESR/07-228b, May 2007, 7, Recommendation 3. 204 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels: Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H. 2008, (226) 248. 205 W. VANDEVOORDE, “De bescherming van de belegger herbekeken; Een commentaar bij enkele institutionele en transactionele innovaties van de Belgische bepalingen tot omzetting van richtlijn 2004/39EG (“de MIFID-richtlijn”) en richtlijn 2006/73/EG”, Bank Fin R 2007, (367) 382. 206 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels: Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H. 2008, (226) 248. 207 R. STEENNOT, Information requirements as a tool to protect consumers receiving investment services, Working Paper 2008-14, Financial Law Institute, University of Ghent, 1.

a. Kwaliteit van de informatie Algemene regel Inzake de kwaliteit van de informatie geldt er als algemene regel dat alle aan (potentiële) cliënten verstrekte informatie, met inbegrip van publicitaire mededelingen, correct, duidelijk en niet misleidend moet zijn208. Bovendien moeten publicitaire mededelingen duidelijk als dusdanig herkenbaar zijn209. De eerste voorwaarde houdt eenvoudigweg in dat de verstrekte informatie moet kloppen of met andere woorden waarheidsgetrouw moet zijn. Deze vereiste lijkt op het eerste zicht geen moeilijkheden teweeg te brengen. Toch is de term ‘correctheid’ niet altijd even makkelijk in gebruik op de verstrekking van publiciteit, die ook onder deze voorwaarde valt. Het is immers eigen aan de reclamewereld om producten en/of diensten aan de man te brengen door bepaalde eigenschappen extra te belichten210. In de Engelstalige tekst van de MiFID spreekt men van informatie die “fair” is211. Met betrekking tot de algemene loyauteitsplicht wordt deze term vertaald als “billijk”. Bijgevolg dient de Nederlandstalige term “correct” met betrekking tot de kwaliteit van de verstrekte informatie waarschijnlijk gelezen te worden als “eerlijk” en maakt het een gebruik hiervan bij publiciteit haalbaar212. Ten tweede is vereist dat de informatie duidelijk is voor de betrokken ontvanger. De verstrekte informatie kan wel correct zijn maar niet geheel duidelijk voor de potentiële klant indien ze zeer technisch en cryptisch wordt omschreven. Deze voorwaarde kan problemen veroorzaken voor gereglementeerde ondernemingen die gebruik maken van precontractuele waarschuwingen of disclaimers die wel correct en niet misleidend zijn, maar niet altijd even begrijpelijk zijn213. Tot slot mag de betrokken informatie ook niet misleidend zijn. Ondanks de correctheid en duidelijkheid kan de verstrekte informatie immers misleidend zijn vanwege de voorstelling ervan214. Bij de beoordeling hiervan dient de verstrekte informatie als misleidend te worden aangemerkt indien deze neigt naar misleiding van de persoon of de personen tot wie ze is gericht en dit ongeacht of de informatieverstrekker zelf deze misleidend acht of misleiding beoogt215. Er is dus geen intentioneel element vereist.

208

Art. 27 §2 Wet financieel toezicht. Art. 27 §2 in fine Wet financieel toezicht. 210 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels: Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H. 2008, (226) 248. 211 Art. 19,2 Directive 2004/39/EC of the European Parliament and the Council of 21 April 2004 on markets in financial instruments amending Council Directives 85/611/EEC and 93/6/EEC and Directive 2000/12/EC of the European Parliament and of the Council and repealing Council Directive 93/22/EEC, OJ. L. of 30 April 2004, 1. 212 R. PRICE, “Conduct of Business Standards - Information Requirements” in M. ELDERFIELD (ed.), A Practitioner’s Guide to MiFID, Surrey, City & Financial Publishing, 2007, (213) 217. 213 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels: Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H. 2008, (226) 249. 214 J. STUYCK, “De nieuwe richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Gevolgen voor de wet op de handelspraktijken”, T.B.H. 2005, (901) 907. 215 Considerans 47 Richtlijn 2006/73/EG van de Commissie van 10 augustus 2006 tot uitvoering van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de door beleggingsondernemingen in acht te nemen organisatorische 209

Gedetailleerd regime voor de niet-professionele cliënt Voor de professionele cliënt stelt de MiFID geen bijkomende specificaties voorop omtrent de kwaliteit van de verstrekte informatie zonder afbreuk te mogen doen aan de vereisten gesteld door de algemene regels die gelden voor alle verstrekte informatie. In tegenstelling tot voor de professionele cliënt bestaat er voor de niet-professionele cliënt dus wel een meer gedetailleerde specificatie over wat er nu precies als correct, duidelijk en niet misleidend wordt ervaren. De specifieke noden van de niet-professionele cliënt rechtvaardigen immers een meer diepgaand regime dat zich vertaald in aanzienlijk hogere compliance kosten. Als uitgangspunt wordt alle informatie, met inbegrip van publicitaire mededelingen, die gereglementeerde ondernemingen richten aan de niet- professionele cliënten of op zodanige wijze verspreiden dat ze hoogstwaarschijnlijk door deze cliënten worden ontvangen, onderworpen aan de meer gedetailleerde regels216. Om als correct, duidelijk en niet misleidend te worden aanvaard, moet de informatie ten eerste enkele minimale vermeldingen bevatten zoals de naam van de gereglementeerde onderneming217 en indien er gewag wordt gemaakt van een bepaalde specifieke fiscale behandeling, moet er geduid worden op het individueel karakter van dergelijke fiscale behandeling en de afhankelijkheid van mogelijke wijzingen218. Verder moet de informatie accuraat zijn en mogen de mogelijke voordelen van een beleggingsdienst of financieel instrument niet benadrukt worden zonder ook een correcte en duidelijke indicatie van de relevante bijhorende risico’s te vermelden 219. Verder wordt eveneens vereist dat de informatie toereikend is en wordt voorgesteld op een wijze waarvan aannemelijk is dat ze begrijpelijk is voor het gemiddelde lid van de groep tot wie zij is gericht of door wie zij waarschijnlijk zal worden ontvangen220. Er wordt dus een verder onderscheid gemaakt binnen de categorie van de niet-professionele beleggers221. Belangrijke zaken,

eisen en voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening en wat betreft de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn, PB. L. 241 van 2 september 2006, 26. 216 Art. 8 §1 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 217 Art 8 §2, 1e lid Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 218 Art. 8 §7 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 219 Art. 8 §2, 2e lid Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 220 Art. 8 §2, 3e lid Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 221 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels: Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H. 2008, (226) 250.

vermeldingen of waarschuwingen mogen bovendien niet worden verhuld, afgezwakt of verdoezeld222. Verder mag de naam van de FSMA of een andere bevoegde autoriteit niet zodanig in de informatie gebruikt worden zodat daarmee wordt gesuggereerd dat deze autoriteit de producten of diensten van de gereglementeerde onderneming steunt of aanbeveelt 223. Tot slot worden er ook in bepaalde specifieke situaties bijkomende voorwaarden gesteld om te waarborgen dat de betrokken informatie steeds correct, duidelijk en niet misleidend is. Het draait om situaties waarbij de informatie beleggings- of nevendiensten, financiële instrumenten of personen die beleggings- of nevendiensten verrichten, onderling worden vergeleken224. Daarnaast viseert het ook de situatie waarbij de informatie een indicatie bevat van de resultaten die in het verleden met een financieel instrument, een financiële index of een beleggingsdienst zijn behaald225, de informatie gesimuleerde, in het verleden behaalde resultaten bevat of daarnaar verwijst226 of indien de informatie gegevens over toekomstige resultaten bevat.227 Er dient wel opgemerkt te worden dat er ruimte is voor een flexibele toepassing van deze gedetailleerde regels. De voorwaarden waaraan informatie van gereglementeerde ondernemingen aan (potentiële) cliënten moet voldoen om als correct, duidelijk en nietmisleidend te worden aangemerkt, moeten op een passende en evenredige wijze worden toegepast228. Hierbij wordt rekening gehouden met bijvoorbeeld het communicatiemiddel en de informatie die met de mededeling aan de cliënten wordt overgebracht. Zo is het bijvoorbeeld niet passend om dergelijke voorwaarden toe te passen op publicitaire mededelingen die slechts bestaan uit één of meer van de volgende elementen: de naam van de onderneming, haar logo, een contactadres, of een verwijzing naar de door de onderneming verrichte beleggingsdiensten of naar haar vergoedingen en provisies 229. Publicitaire mededelingen

222

Art. 8 §2, 4e lid Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 223 Art. 8 §8 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 224 Art. 8 §3 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 225 Art. 8 §4 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 226 Art 8 §5 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 227

Art. §6 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 228 Verslag aan de Koning bij art. 8 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 229 Verslag aan de Koning bij art. 8 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007 en Considerans 46 Richtlijn 2006/73/EG van de Commissie van 10 augustus 2006 tot uitvoering van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de door beleggingsondernemingen in acht te nemen organisatorische eisen en voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening en wat betreft de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn, PB. L. 241 van 2 september 2006, 26.

Ook publicitaire mededelingen zullen een belangrijke bron van informatie zijn voor de belegger en daarom moeten ook zij voldoen aan de hierboven beschreven kwaliteitsvereisten. Bovendien moet publiciteit als zodanig kunnen worden herkend230. Overwegende dat publicitaire informatie een grote impact heeft op de beslissingen van een (potentiële) belegger is het ook logisch dat enige aandacht besteed is aan een verder detaillering van deze algemene regel. Er kan zelfs gesteld worden dat publicitaire mededelingen eventueel een grotere impact kunnen hebben dan informatie verstrekt aan de belegger op een later tijdstip231. De vereiste dat publiciteit als zodanig herkenbaar moet zijn, een vereiste die bovendien geldt tegenover professionele cliënt als zowel niet-professionele cliënt, houdt niet per se in dat dit expliciet dient vermeld te worden. Zo kan het volstaan dat de informatie op basis van haar algemene opstelling en vorm door een gemiddeld ontvanger herkenbaar is als een publicitaire mededeling232. Deze vereiste is met name relevant voor marketingstrategieën waarbij publiciteit in feite wordt verborgen door ze weer te geven in een andere vorm zoals bijvoorbeeld een artikel in een tijdschrift233. Voorts moeten de gereglementeerde ondernemingen ervoor zorgen dat informatie in een publicitaire mededeling in overeenstemming is met alle andere informatie die de onderneming in het kader van de verrichting van beleggings- en nevendiensten aan cliënten verstrekt234. Wanneer een publicitaire mededeling enerzijds een aanbod of uitnodiging bevat om een contract aan te gaan dat betrekking heeft op een financieel instrument of een beleggings- of nevendienst, met een persoon die op de mededeling reageert, of anderzijds een uitnodiging om een persoon die op de mededeling reageert, een aanbod te doen om een contract aan te gaan dat betrekking heeft op een financieel instrument of een beleggings- of nevendienst, en daarbij eveneens een reactieformulier bevat of aangeeft hoe op het aanbod of uitnodiging te reageren, dan dient daar de nodige informatie235 aan toegevoegd te worden die voor dit aanbod of deze uitnodiging van belang is236.Deze voorwaarde wordt echter niet gesteld als de potentiële niet-professionele cliënt voor een reactie op een aanbod of

230

Art. 27 §2 in fine Wet financieel toezicht. CESR, CESR’s Technical Advice on Possible Implementing Measures of the Directive 2004/39/EC on Markets in Financial Instruments - 1st Set of Mandates, CESR/05-024c, January 2005, 45. 232 R. PRICE, “Conduct of Business Standards - Information Requirements” in M. ELDERFIELD (ed.), A Practitioner’s Guide to MiFID, Surrey, City & Financial Publishing, 2007, (213) 223. 233 R. PRICE, “Conduct of Business Standards - Information Requirements” in M. ELDERFIELD (ed.), A Practitioner’s Guide to MiFID, Surrey, City & Financial Publishing, 2007, (213) 223. 234 Art. 10 §7 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 235 Die in art. 10 tot 13 en 72 tot 75 van Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, wordt vermeld. 236 Art. 10 §8, 1e lid Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 231

uitnodiging in de publicitaire mededeling wordt verwezen naar een ander document of andere documenten die afzonderlijk of tezamen deze informatie bevatten237. Het lijkt erop, afgaand op de opstelling van de respectievelijke bepalingen, dat de vereiste omtrent dergelijk aanbod of uitnodiging niet op de professionele cliënt van toepassing is, daar de uitzondering erop expliciet tot de niet-professionele cliënt gericht is238. Verder dient ook opgemerkt te worden dat de situaties geviseerd door de hierboven vermelde gedragsregels omtrent reclame ook onder het toepassingsgebied kunnen vallen van andere regels, zoals deze bevat in de WMPC239. Zo zal hieruit enige complexiteit volgen daar verschillende reguleringen niet per se dezelfde begrippen als uitgangspunten hanteren b. Inhoud van de verstrekte informatie Algemene regel Gereglementeerde ondernemingen dienen voor de (potentiële) cliënten passende informatie in begrijpelijke vorm te verstrekken over240 onder andere de gereglementeerde onderneming en haar diensten, de financiële instrumenten, kosten en bijhorende lasten en de plaatsen van uitvoering. Onder informatie die moet worden verstrekt met betrekking tot financiële instrumenten en voorgestelde beleggingsstrategieën vallen ook de passende toelichting en waarschuwingen over de risico's verbonden aan beleggingen in deze instrumenten of aan bepaalde beleggingsstrategieën241. Het doel van deze verplichting tot minimale informatieverstrekking is de (potentiële) cliënt redelijkerwijs in staat te stellen de aard en de risico's van de aangeboden beleggingsdienst en van de specifiek aangeboden categorie van financiële instrumenten te begrijpen en derhalve met kennis van zaken beleggingsbeslissingen te laten nemen. Deze informatie mag eventueel ook in gestandaardiseerde vorm worden verstrekt242. Er moet opgemerkt worden dat in deze algemene regel, naast een opsomming van wat minimaal moet aanwezig zijn, ook een dubbele kwaliteitsvoorwaarde wordt gesteld. Enerzijds moet de verstrekte informatie immers begrijpelijk zijn. Dit is vooral voor de professionele cliënt relevant daar de niet-professionele cliënt reeds deze waarborg heeft

237

Art. 10 §8, 2e lid Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 238 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels: Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H. 2008, (226) 252, voetnoot 257. 239 Wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, B.S. 12 april 2010. 240 Art. 27 §3, 1e lid Wet financieel toezicht. 241 Art. 27 §3, 1e lid Wet financieel toezicht. 242 Art. 27 §3, 2e lid Wet financieel toezicht.

voor alle verstrekte informatie243. Anderzijds moet de informatie ook passend zijn opdat de cliënt in staat zou zijn met kennis van zaken bewuste beslissingen te nemen. In uitvoering van de algemene regel zijn vijf categorieën verder uitgewerkt met betrekking tot waar en hoe welke informatie moet verstrekt worden, vooral aan niet-professionele cliënten en, in mindere mate, aan professionele cliënten244. De cliëntencategorie Cliënten moeten worden ingedeeld in verschillende categorieën die stoelen op de verwachte kennis van de desbetreffende cliënt. In het verlengde hiervan moeten de gereglementeerde ondernemingen de nieuwe cliënten, alsook bestaande cliënten, op de hoogte brengen van hun indeling in de categorie niet-professionele cliënt, professionele cliënt dan wel in aanmerking komende tegenpartij245. Daarenboven dienen de gereglementeerde ondernemingen hun cliënten op de hoogte te brengen van de mogelijkheid waarover zij beschikken om, conform de wet, van cliëntencategorie te veranderen. Hierbij moeten zij echter steeds duidelijk maken wat de wijziging in categorie als gevolg kan hebben voor het beschermingsniveau dat de cliënt zal ontvangen, met name of dit een eventuele lagere bescherming met zich meebrengt246. De beleggingsonderneming en haar diensten Gereglementeerde ondernemingen dienen bij niet-professionele cliënten te voldoen aan een uitgebreide informatievereiste omtrent de beleggingsonderneming zelf en de diensten die ze verstrekt. Enerzijds heeft de onderneming de verplichting algemene informatie te verstrekken ongeacht de dienst die ze levert aan de cliënt en anderzijds heeft ze specifiekere informatieverplichtingen bij het verstrekken van diensten van vermogensbeheer alsook bij de bewaargeving van gelden en/of financiële instrumenten aan een derde. Ten eerste verstrekken de gereglementeerde ondernemingen aan niet-professionele cliënten, ongeacht de geleverde dienst en voor zover van toepassing, onder andere informatie omtrent247 naam en adres van de gereglementeerde onderneming, de talen waarin de cliënt kan communiceren en informatie over de waarderingsmethoden van de financiële instrumenten. Deze verplichtingen staan opgesomd in art. 11 §1 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007. Bovendien moet er aan de niet-professionele cliënt worden meegedeeld dat zij de mogelijkheid hebben om te verzoeken een periodiek overzicht te verkrijgen omtrent de

243

Art. 8 §2, 3e lid Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 244 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels: Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H. 2008, (226) 253, 255. 245 Art. 9 §1 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 246 Art. 9 §2 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 247 Art. 11 §1 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007.

vermogensbeheeractiviteiten die namens hen zijn uitgevoerd, per kwartaal en niet om de zes maanden248. Gereglementeerde ondernemingen die de dienst van vermogensbeheer verrichten moeten tevens, op basis van de beleggingsdoelstellingen van de niet-professionele249 cliënt en de soorten financiële instrumenten in de portefeuille van de cliënt, een geschikte evaluatie- en vergelijkingsmethode vaststellen, zodat de cliënt voor wie de dienst wordt verricht, de prestaties van de onderneming kan beoordelen250. Ten slotte brengt de gereglementeerde onderneming haar cliënten op de hoogte van de verplichtingen en verantwoordelijkheden die op haar berusten indien zij over gaat tot het gebruik van de tot de cliënten behorende financiële instrumenten, voor zij effectief deze financiële instrumenten gebruikt251. Financiële instrumenten Er rust op de gereglementeerde onderneming de verplichting om aan (potentiële) cliënten een algemene beschrijving te bezorgen omtrent de aard en de risico’s van financiële producten. Ze houden daarbij rekening met het gegeven of de cliënt is ingedeeld als professioneel dan wel niet-professioneel. In deze beschrijving lichten ze de cliënt in over de aard van het specifieke soort financieel instrument en de daaraan verbonden risico’s, in dergelijke mate dat de cliënt in staat wordt gesteld om beslissingen te nemen met kennis van zaken252. Deze toelichting omtrent de risico’s omvat, voor zover passend in het licht van het betrokken financieel instrument en kennis van de cliënt, onder meer 253 de risico’s die verbonden zijn aan het soort financieel instrument in kwestie. De gedetailleerdheid van informatie houdt rekening met de aard en het risicoprofiel van de aangeboden financiële instrumenten maar de informatie mag nooit zo algemeen zijn dat essentiële elementen worden weggelaten. Zo kan bij sommige financiële instrumenten alleen de informatie over het soort instrument al voldoende zijn terwijl bij andere instrumenten de informatie op het specifieke product gericht moet zijn254. Plaatsen van uitvoering

248

Art 22 §3, 2e lid Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 249 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels: Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H. 2008, (226) 256, voetnoot 298. 250 Art. 22 §2 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 251 Art. 75 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 252 Art. 12 §1 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 253 Art. 12 §2 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 254 Considerans 45 Richtlijn 2006/73/EG van de Commissie van 10 augustus 2006 tot uitvoering van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de door beleggingsondernemingen in acht te nemen organisatorische eisen en voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening en wat betreft de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn, PB. L. 241 van 2 september 2006, 26.

Een derde materie waarover de gereglementeerde onderneming de cliënt informatie over dient te verstrekken zijn de plaatsen van uitvoering van de orders. Hoe gedetailleerd verplichting moet worden ingevuld werd niet per K.B. verder gepreciseerd. Wel bestaan er specifieke vereisten omtrent deze informatie in het kader van de regel van optimale uitvoering255. Kosten en bijhorende lasten Ten slotte moeten de gereglementeerde onderneming haar (potentiële) professionele en niet-professionele cliënten op de hoogte stellen van bijhorende lasten en kosten. Deze informatie bestaat onder andere uit256: - een vermelding van de totale prijs die de cliënt moet betalen voor het financiële instrument of de beleggings- of nevendienst, inclusief alle bijbehorende vergoedingen, provisies, lasten en uitgaven en inclusief alle belastingen die via de gereglementeerde onderneming moeten worden betaald of, als geen exacte prijs kan worden gegeven, de grondslag voor de berekening van de totale prijs zodat de cliënt deze zelf kan verifiëren, - wanneer een deel van de bedoelde totale prijs moet worden betaald in een buitenlandse valuta: een vermelding van de desbetreffende valuta en de toepasselijke omrekeningskoers en wisselkosten, - vermelding van de mogelijkheid dat transacties die verband houden met het financiële instrument of de beleggingsdienst, nog andere kosten, waaronder belastingen, voor de cliënt kunnen meebrengen die niet via de gereglementeerde onderneming worden betaald of door haar worden opgelegd - de regelingen voor betaling of andere prestaties. c. Tijdstip van de informatieverstrekking Wat de professionele cliënt betreft is enkel gepreciseerd dat de gereglementeerde onderneming ‘tijdig voordat de desbetreffende dienst wordt verricht’ informatie moet verstrekken omtrent het vrijwaren van de tegoeden van cliënten257. Voor de niet-professionele cliënten zijn de vereisten wat betreft het tijdstip van de informatieverstrekking wel preciezer uitgewerkt. Hierbij dient een tweedeling gemaakt te worden tussen enerzijds de contractvoorwaarden en de informatie met betrekking tot de beleggingsonderneming en haar diensten of nevendiensten aangaande dit contract en anderzijds de overige informatie omtrent de beleggingsonderneming en haar diensten, de informatie betreffende de aard en risico’s van de financiële instrumenten, de informatie

255

Art 28 §3 Wet financieel toezicht. Art. 13 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 257 Art. 10 §3 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 256

over de kosten en bijhorende lasten en de informatie met het oog op de vrijwaring van de tegoeden van cliënten258. De eerste categorie van informatie moet verstrekt worden voor de cliënt gebonden is aan een contract om bepaalde beleggings- of nevendiensten af te nemen, of -als dit vroeger in de tijd ligt - vóór de verrichting van deze diensten259. De tweede categorie van informatie dient tijdig verstrekt te worden voor enige verstrekking van diensten, en dus eventueel na het afsluiten van een contract260. Wat nu net precies als “tijdig” moet ervaren worden hangt duidelijk af van de situatie. De gereglementeerde onderneming zal daarbij rekening moeten houden met de urgentie van de situatie, de tijd die de cliënt nodig heeft om de informatie te ontvangen, door te nemen en te begrijpen alsook de tijd die de cliënt nodig heeft om te reageren 261. Cliënten zullen informatie over eenvoudige en gestandaardiseerde producten en diensten of over producten en diensten die zij al eerder hebben gekocht, immers sneller kunnen doornemen dan informatie over meer ingewikkelde of hun onbekende producten en diensten 262. Dat de nadruk sterk wordt gelegd op het tijdig verstrekken van informatie is logisch daar de doelstelling van de informatieverstrekking er immers in bestaat de cliënt redelijkerwijs in staat te stellen de aard en de risico's van de aangeboden beleggingsdienst en van de specifiek aangeboden categorie van financieel instrument te begrijpen en derhalve met kennis van zaken beleggingsbeslissingen te laten nemen263. Er wordt echter nergens vereist dat alle vereiste informatie over de beleggingsonderneming, financiële instrumenten, kosten en bijbehorende lasten of over de vrijwaring van financiële instrumenten of gelden van cliënten onmiddellijk en gelijktijdig moet worden verstrekt, zolang de vereiste wordt gerespecteerd dat de betrokken informatie tijdig wordt gecommuniceerd264. Bovendien hoeft elke afzonderlijke transactie in hetzelfde soort financiële instrument niet te worden aangemerkt als de verrichting van een nieuwe of andere dienst265. Zo zal een gereglementeerde onderneming tegemoetgekomen zijn aan

258

R. STEENNOT, Information requirements as a tool to protect consumers receiving investment services, Working Paper 2008-14, Financial Law Institute, University of Ghent, 8. 259 Art 10 §1 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 260 Art. 10 §2 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 261 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels: Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H. 2008, (226) 253. 262 Considerans 48 Richtlijn 2006/73/EG van de Commissie van 10 augustus 2006 tot uitvoering van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de door beleggingsondernemingen in acht te nemen organisatorische eisen en voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening en wat betreft de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn, PB. L. 241 van 2 september 2006, 26. 263 Art. 27 §3 Wet financieel toezicht. 264 Considerans 49 Richtlijn 2006/73/EG van de Commissie van 10 augustus 2006 tot uitvoering van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de door beleggingsondernemingen in acht te nemen organisatorische eisen en voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening en wat betreft de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn, PB. L. 241 van 2 september 2006, 26. 265 Considerans 50 Richtlijn 2006/73/EG van de Commissie van 10 augustus 2006 tot uitvoering van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de door beleggingsondernemingen in acht te nemen organisatorische eisen en voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening en wat betreft de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn, PB. L. 241 van 2 september 2006, 26.

haar informatieplicht indien zij de cliënt de nodige informatie reeds vroeger heeft verschaft, onder de voorwaarde dat deze informatie nog steeds toepasbaar en niet gedateerd is266. d. Vorm van de informatieverstrekking Volgens art. 27 §3 in fine van de Wet Financieel Toezicht kan de informatie in gestandaardiseerde vorm worden verstrekt. Er zijn geen andere vormvereisten voorgeschreven. Zo kan de gereglementeerde onderneming de informatie apart, bijvoorbeeld bij een publicitaire mededeling, of in het contract zelf opnemen 267. De Europese wetgever268 eist wel dat bepaalde informatie269 op een duurzame drager of via een website wordt verstrekt. Duurzame drager Een duurzame drager wordt gedefinieerd als ieder hulpmiddel dat een cliënt in staat stelt om persoonlijk aan hem of haar gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de informatie kan dienen en die een ongewijzigde reproductie van de informatie mogelijk maakt270. Een duurzame drager zal meestal een papieren versie zijn. De wet271 maakt het nochtans mogelijk om informatie op een andere duurzame drager dan papier te verstrekken. Hiervoor moeten er twee cumulatieve voorwaarden worden nageleefd. Ten eerste is vereist dat de verstrekking van deze informatie op de desbetreffende drager in de context past waarin de onderneming met de cliënt normaal zaken doet272. Zo wordt een elektronische mededeling toegelaten wanneer een cliënt regelmatig toegang heeft tot het internet. Dit wordt bewezen geacht indien de cliënt een e-mailadres opgeeft als communicatiemiddel273. Deze voorwaarde is in de huidige samenleving snel vervuld aangezien de consument bij het aangaan van een contract bijna altijd om een e-mailadres wordt verzocht274. De tweede cumulatieve voorwaarde is daarom belangrijker. Wanneer de persoon aan wie de informatie moet worden verstrekt de keuze gelaten wordt tussen informatie op papier of op een andere drager, deze persoon uitdrukkelijk om de andere drager moet verzoeken 275.

266

CESR, CESR’s Technical Advice on Possible Implementing Measures of the Directive 2004/39/EC on Markets in Financial Instruments - 1st Set of Mandates, CESR/05-024c, January 2005, 52. 267 Overweging nr. 49 van de uitvoeringsrichtlijn. 268 Art. 10 §4 van het K.B. van 3 juni 2007. 269 Art. 11-13 en 72-75 van het K.B. van 3 juni 2007. 270 Art. 4, lid 7 van het K.B. van 3 juni 2007. 271 Art. 5, §2 van het K.B. van 3 juni 2007. 272 Art. 5, §2, a) van het K.B. van 3 juni 2007. 273 Art. 5, §4 van het K.B. van 3 juni 2007. 274 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H. 2008, 255. 275 Art. 5, §2, b) van het K.B. van 3 juni 2007.

Een website Wanneer een gereglementeerde onderneming informatie aan de cliënt verricht via een website terwijl deze informatie niet persoonlijk tot de cliënt gericht is, moeten er een aantal voorwaarden worden voldaan276. Ten eerste moet de informatieverstrekking passen in de context waarin de onderneming normaal zaken doet met de cliënt. Ten tweede moet de cliënt zijn specifieke toestemming geven om de informatie via een website te verstrekken. Daarnaast moet de cliënt op de hoogte gebracht worden van het web-adres en de specifieke plaats waar de informatie staat op de website. Een vierde voorwaarde is dat de informatie actueel moet zijn. Tot slot moet de informatie op onafgebroken wijze toegankelijk blijven gedurende de tijd die de cliënt nodig heeft om deze te kunnen bekijken

IV.4 Know your customer De regels betreffende de opmaak van het profiel zijn terug te vinden in het nieuwe artikel 27§4 tot 6 van de wet van 2 augustus 2002 evenals in de artikelen 15 tot 18 van het uitvoeringsbesluit. De wet maakt daarbij een duidelijk onderscheid afhankelijk van de soort van beleggingsdienst die wordt verricht: de diensten van vermogensbeheer en beleggingsadvies enerzijds en de overige beleggingsdiensten anderzijds. Voor beide categorieën van beleggingsdiensten dient de bemiddelaar een profiel van de cliënt op te maken. Bij het vermogensbeheer en beleggingsadvies zal het profiel dienen om te kunnen peilen naar de geschiktheid van de verrichting voor een specifiek geval. Voor de overige diensten zal het profiel worden aangewend om de passendheid na te gaan. De ‘ken uw cliënt’-verplichting verplicht financiële instellingen die beleggingsdiensten aanbieden, aan hun klanten, een cliëntenprofiel te bepalen op basis waarvan voor de cliënt geschikte of passende financiële instrumenten kunnen worden geïdentificeerd. De ken-uw-cliënt-verplichting bestaat in feite uit twee fases. In een eerste fase dient de financiële instelling van de cliënt bepaalde informatie in te winnen om vervolgens in een tweede stadium op basis van die informatie te kunnen oordelen of de voorgenomen beleggingsdienst of transactie al dan niet geschikt of passend is voor de cliënt. De Europese Autoriteit voor Effecten en Markten heeft een reeks documenten met richtsnoeren uitgevaardigd voor de concrete toepassing van de huidige MiFIDgeschiktheidsbeoordeling in de context van vermogensbeheer en beleggingsadvies. Deze bespreek ik graag in het praktische deel van deze masterproef. Ik ga hier enkel in op enkele basis elementen van deze verplichting. De verdere uitwerking hiervan, door de ESMA guidelines is terug te vinden in het tweede deel van deze masterproef.

276

Art. 5, §3 van het K.B. van 3 juni 2007.

Dit alomgekende principe houdt voor de gereglementeerde onderneming de verplichting in haar cliënten te leren kennen277. De belegger die bepaalde financiële transacties wenst uit te voeren, zal dit sinds de MIFID niet uitsluitend onder zijn eigen verantwoordelijk doen. Het zal de gereglementeerde onderneming zijn die er zal moeten over waken dat de wensen en doelstellingen van de belegger overeenstemmen mijn zijn beleggingsbeslissingen. De verantwoordelijkheid wordt op die manier een stuk verschoven naar de beleggingsonderneming. Het is dus zeer belangrijk dat ze inzicht krijgt in de cliënt en dit aan de hand van een aantal gerichte vragen. Want enkel op die manier kan de gereglementeerde onderneming diensten en/of transacties aanbieden die passen binnen het beleggersprofiel van de cliënt. Het opstellen van zo’n beleggersprofiel vormt dan ook een essentieel bestanddeel van het ‘know your customer’-principe. Dit beginsel verschilt in functie van de omstandigheden. Indien er aan de cliënt diensten van vermogensbeheer of beleggingsadvies worden verstrekt, zal er een ‘geschiktheidsbeoordeling’ of suitability- test moeten uitgevoerd worden. Indien er echter andere diensten dan vermogensbeheer of beleggingsadvies worden verstrekt, volstaat het om de minder verregaande passendheidsbeoordeling of ‘appropriateness’ test uit te voeren. De gereglementeerde onderneming kan hier echter aan ontkomen in het kader van ‘execution only’, waarover later meer. Om een cliënt te leren kennen, dient er logischerwijze informatie worden ingewonnen. Op basis van de bekomen informatie kan er dan beoordeeld worden op de beleggingsdienst of – transactie al dan niet geschikt is voor de cliënt. a. Informatie inwinnen Om de nodige informatie over de financiële draagkracht, de doelstellingen en wensen te achterhalen, zal de onderneming zich in de eerste plaats tot de cliënt zelf moeten wenden. Een onderneming mag zich daarvoor baseren op die informatie die de cliënten haar verstrekken, tenzij zij weet of zou moeten weten dat deze informatie kennelijk verouderd, onnauwkeurig of onvolledig is278. Een gereglementeerde onderneming zal dus niet verplicht zijn om punctueel alle informatie te controleren. Enkel indien blijkt dat de verstrekte gegevens manifest onjuist zijn, mag de gereglementeerde onderneming zich niet langer op die informatie baseren279. Er dient dus een marginale controle te gebeuren van de verstrekte informatie. De Europese wetgever heeft ervoor geopteerd geen limitatieve lijst op te stellen van de benodigde informatie280. De gereglementeerde onderneming zal dus in concreto moeten beoordelen welke informatie haar moet worden verstrekt. Er rust op haar dus een inspanningsverbintenis. Dit verhindert echter niet dat er aan de gereglementeerde

277

Art. 15-19 van het K.B. van 3 juni 2007; art. 27, §4-6 WFT. Art. 17 van het K.B. van 3 juni 2007. 279 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H. 2008, 259. 280 CESR/05-290b, 26. 278

onderneming kan gevraagd worden om een document voor te leggen waaruit blijkt dat zij de vereiste informatie heeft ingewonnen281. Wanneer de gereglementeerde onderneming meent over niet voldoende informatie te beschikken, zijn de gevolgen verschillend naar gelang de te verstrekken beleggingsdiensten. Bij diensten van beleggingsadvies of vermogensbeheer heeft het ontbreken van informatie in dat zij geen diensten van beleggingsadvies of vermogensbeheer mag verstrekken 282. Indien de gereglementeerde onderneming echter onvoldoende informatie bekomt bij het verstrekken van andere diensten dan vermogensbeheer of beleggingsadvies, zal ze de cliënt eenvoudigweg moeten waarschuwen dat er geen passendheidstest kan uitgevoerd worden283. Deze waarschuwing mag in gestandaardiseerde vorm worden verstrekt en verhindert het verlenen van de dienst geenszins. b. De geschiktheidsbeoordeling Bij het verstrekken van beleggingsadvies of het verrichten van vermogensbeheer dient de gereglementeerde onderneming voldoende informatie te bekomen betreffende de kennis en ervaring van de cliënt met betrekking tot een specifiek product of dienst, zijn financiële situatie en zijn beleggingsdoelstellingen. Dit is essentieel om hem geschikte beleggingsdiensten en financiële instrumenten te kunnen aanbevelen of beschikt vermogensbeheer te kunnen verstrekken284. De gereglementeerde onderneming bij elke transactie moeten aftoesten of ze voldoen aan de beleggingsdoelstellingen van de cliënt, of de cliënt de beleggingsrisico’s financieel kan dragen en of hij de nodige kennis en ervaring heeft om te begrijpen welke risico’s er aan een bepaalde transactie verbonden zijn285. De beleggingsdoelstellingen De beoogde transactie moet ten eerste stroken met de beleggingsdoelstellingen van de cliënt286. Het K.B. van 3 juni 2007287 geeft een opsomming van de informatie die daartoe moet bekomen worden. Zo moet er onder andere gepeild worden naar de duur van de periode waarover de cliënt wil beleggen, de bedoeling van zijn belegging en zijn voorkeur wat betreft het nemen van bepaalde risico’s. Het is hierbij de vraag wat de doen met beleggers wier doelstellingen wettelijk of statutair zijn bepaald. De gereglementeerde onderneming zal zich in principe ook dan kunnen beroepen op de beleggingsdoelstellingen die haar worden verstrekt, tenzij ze weet of zou

281

R. STEENNOT., “Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten”, in Van alle markten. Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, 801. 282 Art. 27, §4, lid 2 Wet Financieel Toezicht. 283 Art. 27, §5, lid 3 Wet Financieel Toezicht. 284 Art. 27 §4, 2° Wet Financieel Toezicht. 285 Art. 15, §1 van het K.B. van 3 juni 2007. 286 Art. 15, §1, a) van het K.B. van 3 juni 2007. 287 Art. 15, §4 van het K.B. van 3 juni 2007.

moeten weten dat deze niet in overeenstemming kunnen zijn met de wettelijke of statutaire doelstellingen van de cliënt288. Bij de beoordeling of een bepaalde transactie voldoet aan de beleggingsdoelstellingen, moet de transactie steeds bekeken worden in functie van de hele portefeuille van de cliënt. Een transactie kan in het kader van vermogensbeheer ook ongeschikt zijn indien deze resulteert in een ongeschikte portefeuille289. De financiële draagkracht De gereglementeerde onderneming moet steeds nagaan of de cliënt alle beleggingsrisico’s die verbonden zijn met de transactie financieel wel kan dragen290. De informatie die hier moet bekomen worden heeft betrekking op de gegevens betreffende de omvang van de inkomsten van de cliënt, de grootte van zijn onroerend vermogen, zijn liquide middelen en zijn financiële verplichtingen291. Indien de cliënt een per se professionele cliënt is, zal de gereglementeerde onderneming ervan mogen uitgaan dat de cliënt alle financiële risico’s kan dragen in overeenstemming met zijn of haar beleggingsdoelstellingen292. Kennis en ervaring Tot slot zal de gereglementeerde onderneming moeten nagaan of de cliënt de nodige kennis en ervaring heeft om de risico’s die verbonden zijn aan de transacties ten volle te begrijpen293. Opnieuw geeft het K.B. van 3 juni 2007 een opsomming van de informatie die door de gereglementeerde onderneming zal moeten worden bekomen294. De gegevens die de cliënt dient te verstrekken handelen over het soort dienst, transactie en financiële instrument waarmee hij vertrouwd is en de aard en de frequentie van de reeds uitgevoerde transacties. Daarnaast dient er ook informatie ingewonnen te worden met betrekking tot het opleidingsniveau en het beroep van de cliënt. De op te vragen informatie zal variëren naar gelang het soort cliënt, de beoogde transactie, de aard en de omvang van de te verrichten dienst en de complexiteit en de risico’s ervan 295. Indien een gereglementeerde onderneming echter diensten aanbiedt aan een professionele cliënt, mag zij ervan uitgaan dat deze over de nodige kennis en ervaring beschikken voor die transacties waarvoor hij als professioneel wordt aangemerkt296.

288

H. LANNOY, “Het cliëntenprofiel en de zorgplicht onder MiFID”, Bank Fin. R. 2007, 416. Overweging 57 van de Uitvoeringsrichtlijn. 290 Art. 15, §1, b) K.B. van 3 juni 2007. 291 Art. 15 §3 K.B. van 3 juni 2007. 292 Art. 15, §2, lid 2 van het K.B. van 3 juni 2007. 293 Art. 15, §1, c) van het K.B. van 3 juni 2007. 294 Art. 17, §2 van het K.B. van 3 juni 2007. 295 CESR/05-290b, 25-26 en 31. 289

296

Art. 15, §2 van het K.B. van 3 juni 2007, F. THANGE en W. VAN DE WIELE, “ MiFID en categorisatie van cliënten”, Bank Fin. R. 2007, 404-406.

In het geval van rechtspersonen, verenigingen of personen die handelen met een mandaat zal de kennis en ervaring moeten getoetst worden bij het bestuursorgaan of de statutaire vertegenwoordigers297. Zij dienen ten aanzien van de gereglementeerde ondernemingen te waarborgen dat er bij de rechtspersoon of vereniging de nodige kennis en ervaring aanwezig is en in het bijzonder bij de personeelsleden die in rechte of in feite voor rekening van de rechtspersoon of vereniging financiële transacties zullen sluiten. Indien gewijzigde omstandigheden zich voordoen, zal het bestuursorgaan of de statutaire vertegenwoordiging de gereglementeerde onderneming hiervan onverwijld in kennis moeten stellen. Indien de gereglementeerde onderneming na de toetsing van de drie bovenstaande elementen oordeelt dat een bepaalde transactie niet geschikt is voor de cliënt, moet zij zicht onthouden van het verstrekken van enige dienst van beleggingsadvies of vermogensbeheer298. Het komt er op neer dat de gereglementeerde onderneming steeds zal moeten nagaan of de cliënt werkelijk in staat is de risico’s van de transactie in te schatten én te begrijpen. De Europese Commissie heeft bovendien benadrukt dat de cliënt niet louter de risico’s van de algemene strategie van de gereglementeerde onderneming dient te begrijpen, maar evenzeer de risico’s dient te begrijpen van de specifieke transactie299. c. De passendheidsbeoordeling Wanneer de gereglementeerde onderneming andere beleggingsdiensten verstrekt dan vermogensbeheer en beleggingsadvies zal er enkel een passendheids-test moeten uitgevoerd worden. Deze is aanzienlijk beperkter dan de suitability-test. Er zal informatie moeten ingewonnen worden over de kennis en ervaring van de cliënt zodat de gereglementeerde onderneming kan beoordelen of het aangeboden product of de te verrichten beleggingsdienst passend is voor de cliënt300. Er gebeurt hier een veel beperktere controle, die eigenlijk overeenstemt met het derde criterium van de geschiktheidsbeoordeling. De gegevens die verstrekt dienen te worden met betrekking tot de kennis en ervaring zijn identiek als degen bij de geschiktheidsbeoordeling301. Indien de niet-professionele cliënt een reeks diensten worden verstrekt en een hele reeks transacties worden verricht, moet niet elke transactie afzonderlijk afgetoetst worden. Het is voldoende dat de gereglementeerde onderneming bij het begin van elke dienstverlening de passendheid hiervan nagaat302.

297

H. LANNOY, “Het cliëntenprofiel en de zorgplicht onder MiFID”, Bank Fin. R. 2007, 414. Art. 27, §4, lid 2 Wet Financieel Toezicht. 299 Europese Commissie, “MiFID Q&A”, Vraag 85. 300 Art. 27, §5 Wet Financieel Toezicht. 301 Art. 17, §1 van het K.B. van 3 juni 2007. 302 Art. 16, lid 2 van het K.B. van 3 juni 2007. 298

Indien de gereglementeerde onderneming geen of onvoldoende informatie heeft bekomen om de Appropriateness Test uit te voeren, dient zij de cliënt te waarschuwen303. Deze waarschuwing mag gebeuren in gestandaardiseerde vorm304. d. Execution only Indien de cliënt ‘execution only’ diensten305 verricht, zal de onderneming vrijgesteld worden van de passendheidsbeoordeling. Opdat de gereglementeerde onderneming van deze vrijstelling zou kunnen genieten, dienen er vier cumulatieve voorwaarden te zijn voldaan306. Het moet ten eerste gaan om een niet-complex financieel instrument307. Er wordt immers van uit gegaan dat de structuur van deze instrumenten voldoende eenvoudig is opdat de cliënt de risico’s hiervan kan begrijpen. Een passendheidsbeoordeling is daarom niet vereist. In art. 27 §6, 1° Wet Financieel Toezicht staat een opsomming van de per se niet-complexe producten. Het gaat onder meer om geldmarktinstrumenten en obligaties. Naast de per se niet-complexe financiële instrumenten kan elk ander financieel instrument als niet complex worden beschouwd indien aan vier cumulatieve voorwaarden voldoet 308. - Het mag niet gaan om waardepapieren die een recht verlenen om effecten te verwerven of te verkopen of die aanleiding zouden geven tot een afwikkeling in contanten waarbij het bedrag wordt bepaald op grond van effecten, valuta’s, rentevoeten of andere indexen of maatstaven309. - De instrumenten moeten voldoende liquiditeit met zich meebrengen. - Het mag voor de cliënt geen verplichtingen mee die verder gaan dan de aanschaffingskosten van het instrument310. - Er is passende informatie beschikbaar over de kenmerken ervan waarvan mag worden aangenomen dat ze goed te begrijpen zijn voor de gemiddelde nietprofessionele cliënt. De afgeleide financiële instrumenten die worden opgesomd in artikel 2, 1°, d) tot j) Wet Financieel Toezicht worden daarentegen steeds beschouwd als complexe financiële instrumenten.

303

V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H. 2008, 263. 304 CESR/05-290v, 31. 305 Het uitvoeren van orders van cliënten en/of het ontvangen en doorgeven van deze orders, met of zonder nevendiensten. 306 Art. 27, §6 Wet Financieel Toezicht. 307 Art. 27, §6, eerste streepje Wet Financieel Toezicht. 308 Art. 18 van het K.B. van 3 juni 2007. 309 Art. 1, lid 31, c) Wet Financieel Toezicht. 310 Art. 18, c) van het K.B. van 3 juni 2007.

De tweede cumulatieve voorwaarde houdt in dat de dienstverlening dient te gebeuren op verzoek van de cliënt311. Indien de praktijk is het echter niet altijd eenvoudig vast te stellen wie het initiatief neemt. Daarom heeft de wet een vermoeden ingevoerd dat bepaalt dat elke dienst geacht wordt te zijn verricht op initiatief van de cliënt312. Indien echter de cliënt om een dienst verzoekt in antwoord op een gepersonaliseerde mededeling van de gereglementeerde onderneming kan er geen sprake zijn van een ‘execution only-scenario313. Een derde cumulatieve voorwaarde houdt in dat de cliënt er duidelijk van in kennis dient gesteld te worden dat er bij het verrichten van de desbetreffende dienst geen passendheidsbeoordeling zal uitgevoerd worden en hij ook de bijhorende bescherming misloopt314. De laatste voorwaarde heeft betrekking op de belangenconflictenregeling. Om te kunnen genieten van de vrijstelling dient de gereglementeerde onderneming aan te tonen dat ze ten allen tijde de belangenconflictenregeling nakomt315. Deze laatste voorwaard is in principe overbodig gezien de belangenconflictenregeling steeds moet worden nagekomen, ook in het kader van de geschiktheid- of passendheidbeoordeling. Indien niet alle hierboven opgesomde voorwaarden worden nageleefd, vindt het uitzonderingsregime geen toepassing en zal derhalve de appropriateness test moeten worden uitgevoerd. IV.5 De verplichting tot best execution Een heel belangrijk principe uit de MiFID is de regel van ‘Best Execution’ of optimale uitvoering. Dit betekent dat de bank verplicht is alle redelijke maatregelen te nemen om een optimale uitvoering van de beursorders te garanderen. Dit zal steeds afhankelijk zijn van de prijs, de waarschijnlijkheid en de snelheid van de uitvoering. Indien de cliënt een bepaalde instructie doorgeeft is de gereglementeerde onderneming echter verplicht om het order volgens die specifieke instructie uit te voeren316. De gereglementeerde onderneming heeft met andere woorden de verplichting om orders van de cliënt tegen de meest voordelige voorwaarden uit te voeren. Deze verplichting houdt een inspanningsverbintenis in.317. Het begrip ‘Best Execution’ is zowel op professionele als op niet –professionele cliënten van toepassing. Voor de niet-professionele cliënten houdt het best mogelijke resultaat vooral de

311

Art. 27 §6, tweede streepje Wet Financieel Toezicht. Art. 19 van het K.B. van 3 juni 2007. 313 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H. 2008, 265. 314 Art. 27, §6, derde streepje Wet Financieel Toezicht. 315 Art. 27, §6, vierde streepje Wet Financieel Toezicht. 316 Art. 28 §1 Wet financieel toezicht. 317 C. VERIS, “Optimale uitvoering (“Best Execution”) en verwerking van orders: evolutie of revolutie?”, Bank Fin 2007, (429) 430. 312

totale vergoeding in en dit in termen van prijs, uitvoeringskosten en alle andere kosten die door de cliënt worden gedragen. Voor de professionele cliënten zijn er nog andere factoren van belang waaronder de snelheid en de waarschijnlijkheid van de uitvoering. Het ‘best execution’-regime vormt de hoeksteen van de beleggersbescherming. Het zorgt immers voor een optimale efficiëntie van de markt en brengt tegelijkertijd de best mogelijk uitvoering van de orders met zich mee voor de individuele belegger318. Om ‘best execution’ te garanderen dient de gereglementeerde onderneming een orderuitvoeringsbeleid implementern, de cliënten hierover in kennis stellen en overgaan tot een regelmatige evaluatie van dit beleid319. a. Orderuitvoeringsbeleid Om aan haar plicht te kunnen voldoen, moet de gereglementeerde onderneming regelingen treffen om aan haar best execution-plicht te kunnen voldoen. Ze dient een beleid inzake orderuitvoering te implementeren dat haar in staat stelt om voor de orders van haar cliënten het best mogelijke resultaat te behalen320. Het orderuitvoeringsbeleid dient zo te zijn opgesteld dat het de strategie weergeeft van de gereglementeerde onderneming om naar het best mogelijke resultaat te streven. Ook de belangrijkste stappen die ze zet om haar verplichtingen kunnen voldoen dienen hierin tot uiting te komen321. De best execution regel is van toepassing op alle soorten financiële instrumenten. Gezien de markten en financiële instrumenten strekt uiteenlopen is het altijd even eenvoudig om een uniforme standaard vast te stellen. De voorschriften voor een optimale uitvoering moeten daarom steeds worden toegepast, rekening houdend met de verschillende omstandigheden bij de orders van de financiële instrumenten322. Verder bevat het orderuitvoeringsbeleid voor elke klasse van instrumenten de belangrijkste informatie over de verschillende plaatsen waar de orders worden uitgevoerd323. Het moet ten minste die plaatsen bevatten die de gereglementeerde onderneming in staat stellen om op een efficiënte manier het best mogelijke resultaat voor de uitvoering van de orders van haar cliënten te behalen324. In dit beleid is ook informatie terug te vinden omtrent factoren

318

CESR, Best Execution under MiFID: Questions & Answers, CESR/07-320, May 2007, 3. V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels: Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H. 2008, (226) 273. 320 Art. 28 §2 Wet financieel toezicht. 321 C. VERIS, “Optimale uitvoering (“Best Execution”) en verwerking van orders: evolutie of revolutie?”, Bank Fin 2007, (429) 435. 322 Considerans 70 Richtlijn 2006/73/EG van de Commissie van 10 augustus 2006 tot uitvoering van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de door beleggingsondernemingen in acht te nemen organisatorische eisen en voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening en wat betreft de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn, PB. L. 241 van 2 september 2006, 26. 323 Art 28 §3, 1e lid Wet financieel toezicht. 324 Art 28 §3, 1e lid in fine Wet financieel toezicht. 319

die de keuze van de plaats van uitvoering beïnvloeden 325 zoals de prijs, de kosten, de aard van het order en allerlei andere elementen die relevant zijn voor de uitvoering van de order326. Bij het uitstippelen van het orderuitvoeringsbeleid dienen een aantal criteria in acht te worden genomen327. Zo moeten de kenmerken van de cliënt steeds in rekening worden gebracht. Bijvoorbeeld de indeling in de categorie al dan niet professionele cliënt. Ook de kenmerken van de order en de kenmerken van de plaatsten van uitvoering zijn hierbij essentieel. Voor de uitvoering van orders voor niet-professionele cliënten gaat men bij het bepalen van de optimale uitvoering uit van de totale tegenprestatie. Die bestaat uit de prijs van het financiële instrument en de uitvoeringskosten. De uitvoeringskoten zijn alle kosten de cliënt moet dragen en in rechtstreeks verband staan met de uitvoering van de order328. Ook al wordt het orderuitvoeringsbeleid perfect nageleefd en heeft de gereglementeerde onderneming op die manier haar plicht tot best execution volbracht329, zal ze hiervan toch het bewijs moeten leveren indien de cliënt hierom verzoekt. b. Informatie omtrent het orderuitvoeringsbeleid De cliënten van de gereglementeerde onderneming moet deugdelijke informatie verschaft worden met betrekking tot het orderuitvoeringsbeleid.330. Op die manier zullen zij in staat zijn een goed geïnformeerde beslissing kunnen maken indien zijn gebruik willen maken van de diensten van de onderneming331. De cliënten moeten bovendien instemmen332 met het orderuitvoeringsbeleid en dienen op de hoogte gebracht te worden van belangrijke wijzigingen hiervan333. Voor diensten aan niet-professionele cliënten dient er tijdig en voor het verrichten van enige dienst, op een duurzame dragen of via de website, informatie verschaft worden 334. Zo dienen zij onder andere een overzicht te krijgen van de plaatsen van uitvoering. Net zoals de factoren die de gereglementeerde onderneming in overweging neemt bij de keuze van de plaats van uitvoering. De cliënt moet ook een duidelijke waarschuwing vinden waarin staat

325

Art 28 §3, 1e lid Wet financieel toezicht. Art 28 §1 Wet financieel toezicht. 327 Art. 24 §1, 1e lid Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 328 Art 24 §3, 1e lid Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 329 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels: Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H. 2008, (226) 275. 330 Art. 28 §3, 2e lid Wet financieel toezicht. 331 CESR, Best Execution under MiFID: Questions & Answers, CESR/07-320, May 2007, 10. 332 Art. 28 §3, 2e lid Wet financieel toezicht. 333 Art. 28 §4 in fine Wet financieel toezicht. 334 Art 26 §2 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 326

vermeld dat specifieke instructies vanwege de cliënt de onderneming kunnen beletten om haar vooropgestelde maatregelen van haar orderuitvoeringsbeleid te volgen. c. Evaluatie van het orderuitvoeringsbeleid Het is belangrijk dat de gereglementeerde onderneming toeziet op de doeltreffendheid van haar beleid voor orderuitvoering. Mogelijke tekortkomingen dienen immers verbeterd te worden. Ze moet met andere woorden regelmatig nagaan of de opgenomen plaatsen van uitvoering tot het best mogelijke resultaat voor de cliënt leiden335. Het komt er eigenlijk op neer dat de onderneming enerzijds dient na te gaan of de specifieke transacties werden uitgevoerd volgens haar beleid en anderzijds of die transacties het best mogelijke resultaat hebben bereikt336. Bovendien moet de gereglementeerde onderneming haar beleid en uitvoeringsregels jaarlijks aan een grondige evaluatie onderwerpen337. Tot slot is een evaluatie ook steeds verplicht indien zien een wezenlijke verandering voordoet in de mogelijkheden om tot het best mogelijke resultaat te komen bij de uitvoering van orders op de plaatsen van uitvoering die in haar beleid staan338. IV.6 De dossierplicht Ten aanzien van zowel professionele als niet professionele cliënten werd een dossierplicht ingevoerd339. Deze bestaat erin dat de gereglementeerde onderneming de tussen de onderneming en de cliënt overeengekomen documenten waarin de rechten en plichten van beide partijen worden beschreven en de overige voorwaarden waaronder de onderneming diensten voor de cliënt zal verrichten, moet bijhouden340. Ten aanzien van de niet-professionele cliënt is deze dossierplicht vervolgens uitgewerkt tot een plicht om een schriftelijke basisovereenkomst aan te gaan waarin de belangrijkste rechten en plichten van de onderneming en van de cliënten zijn vastgelegd 341. De verplichting tot het aangaan van een schriftelijke basisovereenkomst met niet professionele cliënten geldt voor alle beleggingsdiensten behalve beleggingsadvies. In de praktijk zullen gereglementeerde ondernemingen er echter zelf belang bij hebben om een

335

Art 28 §4 Wet financieel toezicht. C. VERIS, “Optimale uitvoering (“Best Execution”) en verwerking van orders: evolutie of revolutie?”, Bank Fin 2007, (429) 438. 337 Art. 26 §1, 1e lid Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 338 Art. 26 §1, 2e lid Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. 339 Art. 27 §7 wet van 2 augustus 2002. 340 V. Colaert en T. Van Dijck, MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten. R.D.C. 2008/3, 266. 341 Art. 27 §7, tweede lid wet van 2 augustus 2002. 336

overeenkomst op te stellen waarin de rechten van elk van de partijen duidelijk zijn uiteengezet. Bovendien geldt voor het verstrekken van beleggingsadvies in elk geval de verplichting tot het tijdig informatie verschaffen over de voorwaarden van dergelijk contract342. Voor overeenkomsten van vermogensbeheer met niet-professionele cliënten heeft België de minimuminhoud van die overeenkomst gespecificeerd343. Zo moet onder andere de duur van de overeenkomst en de regels inzake de beëindiging van de overeenkomst vermeld staan. IV.7 Rapporteringsverplichting De onderneming moet deugdelijke verslagen naar haar cliënten sturen met daarin vermelding van de eventuele kosten van de transacties en de diensten die voor de cliënt werden verricht344. Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen de diensten van vermogensbeheer enerzijds en de uitvoering van orders anderzijds345. De cliënten van diensten van vermogensbeheer moeten op duurzame drager periodiek een overzicht ontvangen van de vermogensbeheeractiviteiten die namens hem of haar zijn uitgevoerd346. Indien de cliënt hierom verzoekt, dient de vermogensbeheerder bij de uitvoering van iedere transactie afzonderlijk de belangrijkste informatie op een duurzame dragen door te spelen347. Voor wat betreft de uitvoering van orders geldt daarentegen als algemene regel dat de onderneming de cliënt meteen de belangrijkst informatie over de uitvoering van het order, op een duurzame drager, dient te bezorgen348. Indien er diensten van orderuitvoering werden verstrekt, moet de informatie zo snel mogelijk verstrek worden en dit ten laatste op de eerste werkdag na uitvoering van de transactie. Bij diensten van vermogensbeheer moeten de periodieke overzichten aan nietprofessionelen ten minste om de zes maanden verstrekt worden349.Deze regelt kent echter drie uitzonderingen. Zo moet het periodieke overzicht eens per kwartaal worden verstrekt indien de cliënt hierom verzoekt.350 Als tweede uitzondering geldt dat indien de cliënt onmiddellijk per uitgevoerde transactie informatie wenst te bekomen, er nog steeds periodieke overzichten dienen te worden verstrekt maar dit slechts eenmaal per jaar 351. Wanneer de vermogensbeheersovereenkomst tot slot een portefeuille met hefboomwerking toelaat, moet het periodieke overzicht eenmaal per maand worden verstrekt.

342

Art. 10 &1 MFID-KB. Art. 20 MiFID-KB. 344 Art. 27 §8 wet van 2 augustus 2002. 345 MiFID Q&A, vraag 44. 346 Art. 22 §1 MiFID-KB. 347 Art. 22 §4 MiFID-KB. 348 Art. 21 §1, a) MiFID-KB. 349 Art. 22 §3 MiFID-KB. 350 Art. 22 §3, eerste lid a) MiFID-KB. 351 Art. 22 §3 eerste lid b) MiFID-KB. 343

V.

MiFID – De toekomst

De totstandkoming van de MiFID-reglementering houdt niet het einde in van de reglementering inzake markten voor financiële instrumenten. Na de financiële crisis van 2007-2008 bleek dat de MiFID verschillende tekortkomingen vertoonde352. De Europese wetgever heeft dan ook meerdere stappen ondernomen om hieraan tegemoet te komen 353. De marktomstandigheden die zich hebben voorgedaan sinds de implementatie van de MiFID waren eerder uitzonderlijk. Dit maakt het evalueren van de effectiviteit ervan moeilijk. Men heeft er het raden naar of MiFID de kredietcrisis effectief had kunnen voorkomen indien ze eerder was tot stand gekomen. De evaluatie van het ontstaan en van de gevolgen van de kredietcrisis speelden dan ook een belangrijke rol bij de herziening van de MiFID354. Tussen 8 december 2010 en 2 februari 2011 werd een publieke consultatie op touw gezet om de verschillende belanghebbenden uit de financiële sector de mogelijkheid te bieden hun mening te geven omtrent de vereiste hervormingen. Dit vormde de basis voor het opstellen van een formeel voorstel voor de vernieuwde richtlijn. Het voorstel voor de ‘MiFID-review’ of MiFID II kwam uiteindelijk op 20 oktober 2011 tot stand 355. Er werd ook een verordening betreffende markten in financiële diensten gepubliceerd356. Het MiFID II voorstel en het MiFIR Voorstel van de Europese Commissie beogen de financiële markten efficiënter, veerkrachtiger en transparanter te maken en de beleggers nog beter te beschermen. Door dit nieuwe kader zullen de toezichthouders bovendien meer bevoegdheden krijgen en komen er duidelijke spelregels voor alle handelsactiviteiten. Er liggen verschillende vernieuwingen op tafel. Gezien het bestek van deze masterproef, is het bewerkstelligen van een betere bescherming voor de belegger een noemenswaardig nieuw kernelement. De Europese Commissie bouwt hiervoor verder op bestaande voorschriften inzake beleggersbescherming, maar de reglementering wordt op verschillende punten verscherpt. De verhoogde beleggersbescherming heeft onder meer betrekking op een beperking van de ’execution only’-dienstverlening tot niet complexe financiële producten en een uitbreiding van de reikwijdte van de huidige MiFID. Daarnaast wordt er ook uitdrukkelijk voorzien dat medewerkers die financiële producten adviseren of verkopen een passend

352

R. FELTKAMP en Y. T’JAMPENS, “Voorstel van 20 oktober 2011 voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende marken in financiële instrumenten en tot wijziging van verordening betreffende OTC-derivaten, centrale tegenpartijen en transactieregisters”, TBH 2012, 93. 353 Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende markten voor financiële instrumenten en houdende intrekking van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad, COM/2011/ 656, 2011/0298 (COD) 354 D. BUSCH. en C.M. GRUNDMANN-VAN DE KROL, “Conclusies” in D. BUSCH en C.M. GRUNDMANN-VAN DE KROL (eds.), Handboek beleggingsondernemingen, Deventer, Kluwer, 2009, 1088. 355 Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende markten voor financiële instrumenten en houdende intrekking van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad, COM/2011/ 656, 2011/0298 (COD) (hierna “MiFIDII Voorstel”). 356 Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende markten in financiële instrumenten en tot wijziging van Verordening [EMIR] betreffende otc-derivaten, centrale tegenpartijen en transactieregisters, COM/2011/ 652, 2011/0296 (COD) (hierna “MiFIR Voorstel”).

niveau van kennis en kunde dienen te hebben met betrekking tot de aangeboden producten357. Op 22 juni 2013358 heeft de Europese Raad de globale aanpak bevestigd van het MiFID IIvoorstel. In hun hoedanigheid van ECOFIN-Raad hebben ze verzocht om onderhandelingen met het Parlement op te starten op zoek naar een akkoord over dit voorstel. Wordt vast en zeker vervolgd.. Men vermoedt dat de Richtlijn tegen de eerste helft van 2015 door elk van de lidstaten moeten geïmplementeerd worden. Dit zal dan een nieuwe, belangrijke uitdaging betekenen voor de interne organisatie van de beleggingsondernemingen om hun huidige marktpraktijken hiermee te conformeren.

357

Considerans 52ter van de Amandementen van het Europees Parlement aangenomen op 26 oktober 2012 op het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende markten voor financiële instrumenten en houdende intrekking van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad. 358 http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/pressdata/en/ecofin/137497.pdf

3. MiFID – Een praktische benadering In dit deel van mijn masterproef, komt mijn empirisch onderzoek ten volle tot uiting. Alle theoretische beschouwingen omtrent de MiFID doen niets ter zake indien hier geen praktisch gevolg aan wordt gegeven. Het is belangrijk dat de MiFID-regels worden nageleefd. Ik sta vooreerst even stil bij het toezicht op deze regels. De soms heel algemene MiFID-regels zijn bijzonder gebaat bij Richtsnoeren omtrent de concrete toepassing hiervan. Precies daarom sta ik ook even stil bij de ESMA-Richtsnoeren. Het is daarnaast ook essentieel van naderbij te bekijken welke actiemiddelen een belegger heeft bij het schenden van de gedragsregels. De vraag naar de aansprakelijkheid zal hier behandeld worden. Vervolgens ga ik door een aantal vragenlijsten te vergelijken, onderzoeken of de banken de ‘know your customer’- verplichting effectief nakomen. Tot slot was het bijzonder interessant om enkele banken aan een ‘mystery’ bezoekje te onderwerpen. Aan de hand van een fictief scenario peilde ik naar de reactie en het advies van verschillende bankbedienden. Ook enkele journalisten van Test Aankoop en aantal medewerkers van de FSMA hebben de MiFID in de praktijk getoetst. Het is dan ook bijzonder interessant om hierop verder in te gaan.

I. Toezicht op de MiFID I.1 Van één naar twee pieken België beschikt sinds kort over Twin Peaks-toezichtsmodel. In dat model is het de Nationale Bank van België die bevoegd is voor het prudentiële toezicht op de bank- en verzekeringsgroepen en op de beursvennootschappen. Daarnaast is het de FSMA die beschikt over een geheel van bevoegdheden om de consumentenbescherming en de marktintegriteit te bevorderen359. Momenteel is de aanloop naar Twin Peaks II in zijn voegen getreden. Op 7 juni 2013 werd immers een wetsontwerp ingediend tot versterking van de bescherming van de afnemers van financiële producten en diensten alsook van de bevoegdheden van de FSMA 360. De regering keurde reeds een nieuw pakket maatregels goed die de consument nog beter moeten informeren en beschermen. Daarbij wordt de slagkracht van de FSMA aanzienlijk vergroot. De gedragsregels worden daarnaast uitgebreid naar verzekeringsondernemingen en tussenpersonen. Ook zij moeten zich nu op een loyale, billijke en professionele wijze in zetten voor de belangen van hun cliënten en hen daarbij correcte, duidelijke en niet misleidende informatie verschaffen. De nieuwe gedragsregels gelden daarbij niet enkel meer

359

VAN CAUTER L., “De FSMA en de bescherming van de financiële consument”, Bank Fin. 2011, afl. 5, 267-271.

360

http://www.dekamer.be/FLWB/PDF/53/2872/53K2872001.pdf

voor beleggingsdiensten, maar voor alle financiële producten en diensten. Deze wetgeving zal hierdoor voorzien in een gelijke mate van consumentenbescherming voor beleggingsverzekeringen als voor andere beleggingsvormen361. Iedereen die in contact komt met cliënten dient bovendien over de nodige productkennis te beschikken. Men kan een cliënt maar goed advies geven, indien met als medewerker van een gereglementeerde onderneming zelf de essentiële kennis ter zake heeft. Dit werd reeds aangehaald in de ESMA-Richtsnoeren, zoals hieronder zal blijken. De FSMA krijgt hiertoe bijkomende controlebevoegdheden. Zo zullen medewerkers van de FSMA op pad kunnen gaan als ‘mystery shoppers’ om zich uit te geven als een potentiële cliënt om de aldus vergaarde informatie te gebruiken. De FSMA krijgt daarnaast een groter arsenaal aan sancties. Zo zal de FSMA het publiek voortaan op de hoogte kunnen brengen bij het uitvaardigen van een dwangsom en kunnen ze bepaalde producten, die een potentieel risico inhouden, een label gaan geven voor een betere transparantie naar de consument. De FSMA heeft daarnaast ook de uitdrukkelijke opdracht gekregen om een bijdrage te leveren aan de financiële vorming van de consumenten. Samen met de toezichtstaken die de FSMA reeds uitvoert, kan een betere financiële vorming bijdragen tot het kritisch vertrouwen van de consument. De FSMA heeft hiertoe Wikifin gelanceerd. Het programma inzake financiële vorming omvat drie luiken. Een eerste luik bestaat uit een website waarop de consument betrouwbare en toegankelijke informatie kan vinden over allerlei thema’s die zijn financiën aanbelangen. Het tweede en derde luik bestaan uit samenwerking met het onderwijs en samenwerking met andere partners die werken rond het thema financiële vorming362. I.2 Het werk van de FSMA De FSMA heeft meerdere initiatieven genomen om haar rol van toezichthouder ten volle uit te oefenen. Zo vaardigde de FSMA in 2011 een moratorium uit op de commercialisering van bijzonder ingewikkelde gestructureerde producten. Bijna alle distributeurs van dergelijke producten hebben dit moratorium vrijwillig ondertekend. Daarmee hebben ze zich verbonden om geen gestructureerde producten meer te verkopen die volgens een aantal criteria vooropgesteld door de FSMA als te ingewikkeld beschouwd worden. Zoals hierboven vermeld, wordt er op politiek vlak volop werk geleverd om het mystery shoppen van een wettelijke basis te voorzien. Dit kadert in een ruimer wetsontwerp om de bevoegdheden van de FSMA verder te versterken om op die manier beter te kunnen bijdragen aan de bescherming van de afnemers van financiële producten en diensten.

361

http://www.lexalert.net/NL/home/actua/consumentenbescherming_en_controle_financiele_sector_aangesch erpt_twin_peaks_ii.html?home/actua/consumentenbescherming_en_controle_financiele_sector_aangescherp t_twin_peaks_ii.html 362

Jaarverslag FSMA 2012

a. Werkprogramma’s De FSMA is begin 2012 begonnen met een aantal plaatsbezoeken bij gereglementeerde ondernemingen. Er werd eveneens werk gemaakt van het opstellen van de auditwerkprogramma’s voor alle 14 MiFID-thema’s363. Een deel van deze werkprogramma’s zijn raadpleegbaar op de website van de FSMA. In de werkprogramma’s wordt naast het wettelijk referentiekader een gedetailleerd overzicht gegeven van de procedures en richtlijnen waarover de gereglementeerde ondernemingen dienen te beschikken. Op basis van deze richtlijnen dienen er controles te gebeuren op de kwaliteit, de efficiëntie en het design van de betrokken procedures en richtlijnen enerzijds en op de effectiviteit hiervan anderzijds. De controles die de ondernemingen moeten ondergaan, gebeuren aan de hand van testen die ze zélf moeten ontwikkelen . Ook de FSMA heeft een aantal testen ontwikkeld die ze kan gebruiken bij het uitvoeren van inspecties met betrekking tot de diverse thema’s. Deze testen werden echter niet gepubliceerd. Deze auditwerkprogramma’s dragen bij tot een correcte implementatie van het wettelijk kader door de desbetreffende gereglementeerde ondernemingen. Ze hebben als bijkomend voordeel dat zowel de auditoren van de FSMA als de controlefuncties binnen de gereglementeerde ondernemingen een gelijklopende en volledige aanpak kunnen nastreven bij de controle op de efficiënte en effectieve naleving van de MiFID-gedragsregels. b. Auditmethodologie De auditwerkprogramma’s kaderen binnen een aangepaste auditmethodologie ontwikkeld door de FSMA. Deze methodologie gaat uit van een aangepaste risicobeoordeling van de gereglementeerde ondernemingen waarbij diverse elementen in rekening worden gebracht. Een eerste belangrijke factor bij de risicobeoordeling heeft betrekking op de aard van de gereglementeerde onderneming en haar belang en impact op de markt van de beleggingsdiensten. Daartoe worden de gereglementeerde ondernemingen in functie van hun risico in een aantal categorieën onderverdeeld. Zo worden onder andere die vier grootbanken onderscheiden van de 21 Belgische beursvennootschappen. Een tweede factor die een belangrijke rol speelt bij de risicobeoordeling, zijn de gegevens die voortkomen uit de documenten die de gereglementeerde ondernemingen aan de FSMA dienen over te maken. Het gaat dan onder meer over diverse beleidsdocumenten. Doordat de FSMA de kwaliteit van deze documenten meteen kan controleren, is het mogelijk om specifieke risico’s bij een aantal ondernemingen meteen op te sporen zonder dat er een inspectie ter plaatse dient te gebeuren. Een derde belangrijke bron van informatie zijn de klachten die de FSMA ontvangt van cliënten. Ondanks het feit dat de FSMA niet de wettelijke bevoegdheid heeft om tussen te komen in individuele geschillen tussen cliënten en de gereglementeerde ondernemingen, bevatten deze klachten vaak zeer bruikbare informatie over de wijze waarop de betrokken gereglementeerde ondernemingen met hun cliënten omgaan.

363

De toezichtsinstrumenten waarvan de FSMA gebruik maakt zijn terug te vinden op http://www.fsma.be/nl/Supervision/MiFID.aspx.

Voor de risicobeoordeling van een onderneming put de FSMA daarnaast ook informatie uit eerdere inspectieverslagen en reguliere contacten die ze met de betrokken ondernemingen heeft. c. Cartografie De FSMA heeft tot slot nog een specifieke rapportering ontwikkeld die haar inzicht verwerft in de specifieke beleggingsdiensten die de betrokken ondernemingen aan hun cliënten aanbieden. Het doel van deze cartografie is immers zoveel mogelijk gedetailleerde becijferde gegevens te bekomen. Die gegevens hebben onder meer betrekking op de geleverde beleggings- en nevendiensten van de ondernemingen, het soort distributiewerkt, het type cliënten, het soort beleggersprofielen, .. Dankzij de gegevens uit de cartografie krijgt de FSMA een duidelijk zicht op het gedragsrisicoprofiel van de betrokken gereglementeerde onderneming. Het maakt het ook mogelijk tendensen binnen de sector te achterhalen. d. Compliance Zowel de FSMA als de NBB zullen er over waken dat de Belgische financiële instellingen over een onafhankelijke compliancefunctie beschikken. Hiertoe heeft de FSMA een erkenning ingevoerd voor compliance-officers zodat deze kunnen toezien op de naleving van de gedragsregels door de financiële instellingen. De FSMA heeft bijkomend samen met de NBB een circulaire364 gepubliceerd over de compliancefunctie. Daarin wordt de taakomschrijving van de compliance officer verduidelijkt en worden er een aantal aanbevelingen geformuleerd om zijn onafhankelijkheid te waarborgen. De compliance-functie staat voor de FSMA centraal in het toezicht op de naleving van de gedragsgrels. Daarom zijn hoofd-compliance-officers aan erkenning onderworpen waarbij hun kennis en ervaring met betrekking tot deze gedrasgregels wordt getoetst. De lijst met erkende compliance-officers is te raadplegen op de website van de FSMA. Ook de ESMA-guidelines met betrekking tot de compliance-functie zijn geïntegreerd. Die bevestigen de centrale rol die de functie bezit in het kader van het toezicht op de naleving van de gedragsregels. De compliancefunctie houdt een brede waaier aan opdrachten in, waaronder de identificatie en de beoordeling van het compliancerisico, een adviesopdracht, het toezicht op de naleving door de instelling van de voor haar geldende gedragsregels, de opleiding en sensibilisatie van de medewerkers alsook de opstelling van een actieplan. I.3 De FSMA en de ESMA De FSMA levert een belangrijke bijdrage aan ESMA. ESMA is de Europese autoriteit die instaat voor het ontwikkelen van gemeenschappelijke toezichtsnormen en convergente toezichtspraktijken voor effecten en markten. De ESMA heeft een bijzondere rol gespeeld bij

364

Circulaire FSMA-2012-21 dd. 4/12/2012 mbt compliance te raadplegen op fsma.be

de totstandkoming van een eengemaakte Europese regelgeving. Dit gebeurt via voorstellen van bindende technische standaarden en het geven van adviezen aan de Europese Commissie. ESMA kan ook richtsnoeren en aanbevelingen richten tot de bevoegde nationale autoriteiten met het oog op het invoeren van consistente, efficiënte en effectieve toezichtspraktijken. De ESMA heeft dergelijke richtsnoeren onder meer uitgevaardigd met betrekking tot de geschiktheid van beleggingsadvies365 en de compliancefunctie bij beleggingsondernemingen366. Binnen de ESMA neemt de FSMA het voorzitterschap waar van de werkgroep die zich bezighoudt met de beleggersbescherming en de bemiddelaars367. Deze groep bereidde de voornaamste richtsnoeren voor die de EMSA in 2012 heeft verstrekt in verband met de MiFID-vereisten op het vlak van de compliancefunctie en de zorgplicht en lag aan de basis van twee briefings die op 14 december 2012 werden bekendgemaakt omtrent suitability en appropriateness in het kader van MiFID. Onder deze werkgroep werd eveneens een operationele werkgroep opgericht die dienst doet als een forum voor toezichthouders om hun ervaringen te delen bij het toezicht op de MiFID-regels. Op het vlak van de beleggersbescherming heeft de ESMA in september 2012 een waarschuwing gepubliceerd voor de verdeling van financiële instrumenten via het internet gezien dit risico’s kan inhouden voor de retailbelegger. De ESMA heeft eveneens nieuwe werkzaamheden opgestart in verband met te hanteren benchmarks als referentie op de financiële markten. De aanleiding hiervoor is de bezorgdheid over de bestaande praktijken bij het bepalen van dergelijke benchmarks. Hiertoe werd een task force in het leven geroepen waar ook de FSMA aan deelneemt. Daarnaast heeft de ESMA een leidende rol gespeeld bij het onderhandelen namens haar leden van samenwerkingsakkoorden met toezichtshouders uit derde landen. Dit heeft onder andere geleid tot een akkoord tussen de EU-toezichthouders en de Zwitserse toezichthouder FINMA betreffende het toezicht op alternatieve beleggingsfondsen.

I.4 De ESMA-guidelines Gezien mijn onderzoek naar de vragenlijsten die banken gebruiken voor het opstellen van een beleggersprofiel, leg ik graag de nadruk op de ESMA-Richtsnoeren met betrekking tot de concrete toepassing van de MiFID-geschiktheidsbeoordeling in de context van vermogensbeheer en beleggingsadvies368. Deze beogen een grotere convergentie in de interpretatie en toezichthoudende benaderingen van de MiFID-geschiktheidsbeoordeling.

365

Guidelines on certain aspects of the MiFID suitability requirements (ESMA/2012/387) Guidelines on certain aspects of the MiFID compliance function requirements (ESMA/2012/388) 367 Jaarverslag FSMA 2012, p 17. 366

368

ESMA.2012/387, “Richtsnoeren met betrekking tot bepaalde aspecten van de MiFID-geschiktheidseisten”, 25 juni 2012.

Deze Richtsnoeren behoeven mijns inziens een plaatsje bij de meer praktische benadering van de MiFID, gezien hun belang ervan in de dagdagelijkse praktijk. De Richtsnoeren bevestigen vooral de manier waarop de meeste financiële spelers de ken uw cliënt-verplichtingen reeds toepassen. Toch zijn er enkele nieuwe tendensen en verplichtingen. a. Bindende werking van de ESMA-Richtsnoeren? In paragraaf 6 van de Richtsnoeren is terug te vinden dat deze ‘geen absolute verplichtingen’ bevatten. De Richtsnoeren gaan immers niet uit van een wetgevende macht en zijn dus in principe niet bindend. Dit moet nochtans wat genuanceerd worden. De Richtsnoeren zijn gebaseerd op artikel 16 (1) van de ESMA-Verordening369, waarin de bevoegdheden van de ESMA omschreven zijn. Artikel 16 (1) bepaalt dat ESMA richtsnoeren en aanbevelingen richt tot de bevoegde autoriteiten of financiële marktdeelnemers, met het oog op (i) het invoeren van consistente, efficiënte en effectieve toezichtspraktijken binnen het Europees Systeem van Financiële Toezichtshouders (‘European System of Financial Supervisors’ of ESFS) en (ii) het verzekeren van de gemeenschappelijke, uniforme en consistente toepassing van het Unierecht. Overeenkomstig artikel 16 (3) van de ESMA-Verordening dienen de bevoegde autoriteiten en financiële marktdeelnemers ‘zich tot het uiterste in te spannen’ om aan die richtsnoeren en aanbevelingen te voldoen. Ten aanzien van de bevoegde autoriteiten De Richtsnoeren zijn dus in principe niet bindend. Twee principes, kernachtig bekend als ‘comply or explain ’en ‘name and shame’, hebben nochtans als effect dat deze richtsnoeren en aanbevelingen de factor toch een sterk bindend karakter hebben ten aanzien van de nationale bevoegde autoriteiten. Artikel 16 (3) van de ESMA verordening vereist dat elke bevoegde autoriteit binnen twee maanden nadat een richtsnoer of aanbeveling is gegeven, bevestigt of zij aan die richtsnoer of aanbeveling voldoet of voornemens is die te volgen. Wanneer een bevoegde autoriteit daaraan niet voldoet of niet voornemens is die op te volgen, stelt zij ESMA daarvan in kennis, met opgave van de redenen ‘comply or explain370. De ESMA zal ook bekendmaken welke autoriteit niet voldoet of niet voornemens is de richtsnoeren of aanbevelingen op te volgen, eventueel samen met de redenen daarvoor371 (‘name and shame’). Als sanctie is dit inhoudelijk vrij beperkt. Afhankelijk van de autoriteit van de ESMA en de graad van opvolging door andere autoriteiten zou dergelijke bekendmaking kunnen leiden tot een verminderd vertrouwen in het toezicht in de

369

Verordening (EU) nr. 1095/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 tot oprichting van een Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Autoriteit voor effecten en markten), tot wijziging van Besluit nr. 716/2009/EG en tot intrekking van Besluit 2009/77/EG van de Commissie, Pb. EU van 15 december 2010, L 331/84. 370 371

Art. 16 (3) §2 ESMA Verordening. Art. 16 (3) §3 ESMA Verordening.

desbetreffende lidstaat en eventueel nefaste gevolgen teweegbrengen voor de financiële markt van die lidstaten. Bevoegde autoriteiten worden dus ten sterkste aangemoedigd om deze richtsnoeren te bevestigen en op te volgen en zullen wellicht niet snel geneigd zijn om een andere positie in te nemen372. Deze formele bevestiging geeft natuurlijk niet meteen aan in hoeverre de bevoegde autoriteit vervolgens de naleving van deze richtsnoeren effectief afdwingt. Er zullen hoogstwaarschijnlijk verschillen in gestrengheid bestaan tussen de verschillende autoriteiten. Ten aanzien van de financiële marktdeelnemers De ESMA-aanbevelingen en –richtsnoeren kunnen ook rechtstreeks tot de financiële marktdeelnemers worden gericht373. De financiële marktdeelnemers zouden de ESMARichtsnoeren dus steeds moeten naleven, ook indien een nationale autoriteit zou aangeven deze niet te zullen voldoen of op te volgen of indien de bevoegde autoriteit geen prioriteit zou maken van het afdwingen van de naleving ervan. In die omstandigheden zullen de financiële marktdeelnemers dan ook geen publiekrechtelijke sancties te vrezen hebben van de bevoegde autoriteit. De Richtsnoeren zullen dus ook in acht moeten worden genomen bij de invulling van de buitencontractuele en contractuele zorgvuldigheidsnormen op grond van artikel 1382 en 1134 BW, als de regels die een zorgvuldig financiële instelling geplaatst in dezelfde omstandigheden zou naleven374. Daarenboven kunnen de Richtsnoeren ook worden afgedwongen via de regels inzake oneerlijke handelspraktijken375. Handelspraktijken die in strijd zijn met de vereisten van professionele toewijding en het economische gedrag van de gemiddelde consument kan verstoren zijn immers verboden. Aangezien de financiële marktdeelnemers zich volgend art. 16 (3) van de ESMA-Verordening tot het uiterste moeten inspannen om de Richtsnoeren na te leven, mag worden aangenomen dat niet-naleving ervan wellicht in strijd zal zijn met de vereisten van professionele toewijding. Aan de andere kant zal de niet-naleving van Richtsnoeren niet steeds leiden tot een wezenlijke beïnvloeding van het gedrag van de gemiddelde consument. Dit zal geval per geval beoordeeld moeten worden.

372

E. WYMEERSCH: “Institutionele hervormingen na de financiële crisis in Europa” in Instituut Financieel Recht (ed.), Financiële regulering in de kering, Antwerpen, Intersentia, 2012, p. 808. 373 Zie Art. 16 (1) en (3) ESMA Verordening 374 De MiFID-geschiktheidsbeoordeling: naar een beter georganiseerde kennis van cliënt én product. V. Colaert, BFR 2012, 238. 375 Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees parlement en de Raad, Pb 11 juni 2005. Deze richtlijn werd omgezet in België in de art. 83-94 van de Wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010.

Besluit Hoewel de Richtsnoeren geen formeel bindende kracht hebben, kan niet naleving ervan de facto wel leiden tot sanctionering. Publiekrechtelijk kunnen deze worden afgedwongen door de FSMA. De FSMA heeft immers meegedeeld deze Richtsnoeren in haar toezichtinstrumenten te zullen integreren376. Privaatrechtelijk zullen deze Richtsnoeren gehandhaafd worden door de doorwerking ervan in privaatrechtelijke zorgplichten en via de regels inzake de oneerlijke handelsprakijken. De ESMA-Richtsnoeren focussen op een aantal elementen die niet meteen heel duidelijk naar voor komen in de MiFID-gedragsregels. b. Meedelen van het doel van de geschiktheidsbeoordeling Een eerste belangrijke toevoeging is dat de beleggingsonderneming een bijkomende informatieverplichting moet voldoen. De cliënt dient duidelijk en helder geïnformeerd te worden over de reden van de geschiktheidsbeoordeling. Dit eerste richtsnoer is eigenlijk een aanvulling op de informatieverplichting die vervat zit in art. 19(3) van de MiFID377. Daarin staat omschreven dat er informatie dient verstrekt te worden over de beleggingsonderneming en haar diensten. Deze nieuwe informatieverplichting heeft tot doel cliënten te laten begrijpen waarom deze geschiktheidsbeoordeling zo van belang is. Op die manier worden ze aangemoedigd accurate en voldoende informatie te verschaffen over hun kennis, ervaring en financiële situatie en beleggingsdoelstellingen. Beleggingsondernemingen moeten daarom absoluut benadrukken dat het belangrijk is dat de cliënt juiste en volledige informatie meegeeft zodat de producten en diensten die worden aanbevolen geschikt zijn voor de cliënt. Opdat de cliënt zou begrijpen dat het invullen van de vragenlijsten in zijn eigen belang is, stelt de ESMA ook nog een bijkomende educatieve informatieverplichting voorop over de notie belegginsrisico en een negatieve verplichting tot het wekken van een foutieve schijn inzake de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor de geschiktheidsbeoordeling. Daartoe moeten beleggingsondernemingen ten eerste stappen ondernemen om te verzekeren dat de cliënt ten volle de notie beleggingsrisico begrijpt. Hiertoe kunnen beleggingsondernemingen bijvoorbeeld kenmerkende en begrijpelijke voorbeelden geven van de omvang van de verliezen die kunnen worden geleden en de reactie van de consument hierop beoordelen. Er wordt van de financiële instelling verwacht dat ze aan de cliënt uitlegt dat het mogelijke beleggingsrendement en het verlies in principe stijgt met het beleggersrisico. Net zoals bij een veiliger product het verwachte rendement in principe lager ligt.

376

Mededeling FSMA_2012_22 dd. 19/12/2012 te raadplegen op de website van de FSMA. V. COLAERT en T. VAN DIJCK, “MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, TBH 2008, 261. 377

Er wordt van de financiële instellingen met name gevraagd om economische basisinzichten in verband met beleggen uiteen te zetten aan de cliënten. De informatie-inadequatie van de belegger is een belangrijk probleem in de relatie financiële instelling-belegger378. Dit betekent dat de gemiddelde niet-professionele cliënt simpelweg te weinig kennis heeft over financiële diensten, instrumenten en markten om een adequate beslissing over zijn beleggingen te kunnen nemen. Deze geschiktheidsbeoordeling valt onder de volledige verantwoordelijkheid van de beleggingsonderneming. Zij mogen dus niet verklaren of de indruk wekken dat het de cliënt is die zou bepalen of een belegging al dan niet geschikt is. c. Een aantal organisatorische aspecten van de geschiktheidsbeoordeling Artikel 13 (2) MiFID schrijft voor dat een beleggingsonderneming adequate gedragsregels en afdoende procedures moet vaststellen om te garanderen dat de onderneming de verplichtingen, zoals omschreven in de richtlijn, nakomt. Deze zeer algemene verplichting wordt verder verfijnd door de tweede en achtste algemene ESMA-Richtsnoer. Zo dienen beleggingsondernemingen krachtens de tweede richtsnoer adequate gedragsregels en afdoende procedures vast te stellen, toe te passen en te handhaven die hen in staat stellen inzicht te krijgen in de belangrijkste feiten over hun cliënten en in de kenmerken van de financiële instrumenten die beschikbaar zijn voor deze cliënten. Kennis van de cliënt Beleggingsondernemingen moeten dus een beleid en procedures ontwikkelen waardoor ze voor elke potentiële cliënt alle benodigde informatie kunnen bekomen om tot een geschiktheidsbeoordeling te komen. Het gebruik van vragenlijsten is hiervan een evident voorbeeld. De Richtsnoeren noemen vervolgens een aantal informatie-elementen op die betrekking kunnen hebben op de financiële situatie of de beleggingsdoelstellingen van de cliënt. Dit zijn inhoudelijke elementen en hebben onder meer betrekking op de burgerlijke staat, de gezinssituatie, de werkgelegenheidssituatie en de behoefte aan liquide middelen van de belegger. Er wordt daarenboven benadrukt dat de leeftijd een belangrijk element is ter beoordeling van de geschiktheid van de belegger. De Richtsnoeren geven daarnaast een algemeen criterium mee om te bepalen welke informatie precies nodig is voor de geschiktheidsbeoordeling. Ze moeten daarom rekening houden met de mogelijke gevolgen van een verandering met betrekking tot een informatieelement op de geschiktheidsbeoordeling. Indien een wijziging in de situatie van de cliënt de geschiktheidsbeoordeling niet beïnvloed, is dit wellicht geen relevante informatie die nodig is om de geschiktheid te beoordelen.

Kennis van de aangeboden producten Art. 19 (3) MiFID vereist dat aan de cliënt de nodige informatie wordt gegeven opdat hij de aard en de risico’s van de aangeboden financiële instrumenten zou begrijpen. Nieuw is echter dat de ESMA-Richtsnoeren benadrukken dat eveneens de beleggingsondernemingen zelf een goede kennis moeten hebben van de producten die zij aanbieden. Mijns inziens is dit een logische stelling. De Richtsnoeren vermelden dat de beleggingsondernemingen hiertoe een beleid en procedures moeten implementeren die ervoor zorgen dat ze enkel beleggingen aanbevelen wanneer ze zelf het product of instrumenten begrijpen. Ook het opstellen van een essentiële productinformatie voor elk financieel instrument dat aan de beleggers wordt aangeboden, kan bijdragen tot een beter begrip van de aangeboden financiële instrumenten door beide partijen. Procedures die leiden tot een geschikte belegging Het achtste algemene richtsnoer schrijft voor dat de beleggingsondernemingen gedragsregels en procedures moeten implementeren die garanderen dat ze rekening houden alle beschikbare relevante informatie over de cliënt en alle wezenlijke kenmerken van de beleggingen die worden overwogen. Ondernemingen die betrouwen op systemen zoals modelportefeuilles moeten passende systemen en controles hebben die kunnen waarborgen dat deze hulpmiddelen geschikt zijn voor hun doel en bovendien bevredigende resultaten opleveren. Financiële instellingen hanteren in de praktijk verschillende profilerings- en categoriseringssystemen waardoor het aantal en de inhoud van de cliëntenprofielen ze gebruiken sterk verschillen. De meeste financiële instellingen hebben vier tot zes cliëntenprofielen en maken gebruik van een zevental productcategorieën. Bovendien verschillen ook de productscoringssystemen vaak sterk per financiële instelling. Een zelfde product kan door verschillende beleggingsondernemingen heel anders worden ingeschat. Moeten we niet naar meer uniformiteit? d. Kwalificaties van het personeel van beleggingsondernemingen Het derde algemene richtsnoer omschrijft dat beleggingsondernemingen verplicht zijn tot het waarborgen van dat medewerkers die betrokken zijn bij belangrijke aspecten van het geschiktheidsbeoordelingsproces over een adequaat niveau van kennis en ervaring beschikken. De ESMA laat de lidstaten vrij al dan niet te bepalen of de medewerkers die beleggingsadvies en/of vermogensbeheer verstrekken in het bezit dienen te zijn van een bepaald diploma. e. Informatie-inwinning In een eerste fase van de ken-uw-cliënt-verplichting dient er voldoende informatie te worden ingewonnen. De hoeveelheid van deze informatie zal variëren in functie van de omstandigheden. Dit is reeds af te leiden uit art. 19 (4) MiFID waar wordt omschreven dat de nodige informatie dient ingewonnen te worden. Het vierde algemene richtsnoer bevestigt eveneens dat er rekening moet worden gehouden met alle kenmerken van de diensten van beleggingsadvies of vermogensbeheer voor het bepalen van de hoeveelheid van de te vergaren informatie.

Welke informatie nodig en relevant is zal voorts afhangen van het type financieel instrument379. Wanneer er aan de cliënt meer risicovolle of complexe producten worden aangeboden, bepaalt de ESMA onder meer dat de beleggingsonderneming in dat geval moet afwegen of zij geen diepgaandere informatie moet inwinnen over de cliënt. De nodige en relevante informatie zal ook verschillen naargelang de aard en de omvang van de dienst die de onderneming kan verstrekken. De Richtsnoeren maken hierbij een duidelijk onderscheid tussen de geschiktheidsbeoordeling in het kader van beleggingsadvies en de geschiktheidsbeoordeling in de context van vermogensbeheer. De kennis en ervaring van de cliënt zou minder diepgaand moeten zijn bij vermogensbeheer daar het in dat geval de beleggingsonderneming is die de uiteindelijke beslissing over de individuele transacties zal nemen. De op te vragen informatie zal tot slot ook verschillen afhankelijk van de aard, de behoeften en de omstandigheden van de cliënt. Zo geven de Richtsnoeren aan dat er voor oudere en potentieel kwetsbare cliënten doorgaans een diepgaandere informatie zal ingewonnen moeten worden. Het is belangrijk om nogmaals te herhalen dat art. 35 (5) van de MiFID-Uitvoeringsrichtlijn uitdrukkelijk vermeld dat de financiële instelling de cliënt geen beleggingsdiensten of financiële instrumenten mag aanbevelen indien ze bij beleggingsadvies of vermogensbeheer over onvoldoende informatie beschikt. De Richtsnoeren bevestigen deze regel ten stelligste. f. De juistheid van de ingewonnen formatie Om de nodige informatie te bekomen, is het logisch dat de financiële instelling vooral een beroep zal doen op de cliënt zelf als bron van informatie380. De vraag rijst natuurlijk of de financiële instelling gehouden is deze informatie afkomstig van de cliënt dan ook dient te controleren. Volgens art. 17 §4 MiFID KB mag een financiële instelling zich baseren op de informatie die haar verstrekt werd door de cliënt tenzij ze weet of zou moeten weten dat deze informatie kennelijk verouderd, onnauwkeurig of onvolledig is. Er lijkt dus een soort van marginale toetsing vereist van de informatie die door de cliënt wordt verstrekt. Het vijfde algemene richtsnoer schept hier enige duidelijkheid in. Zo wordt bepaald dat een beleggingsonderneming redelijke stappen moet ondernemen om te waarborgen dat de verkregen informatie betrouwbaar is. Ze mag daarbij geen overdreven vertrouwen hebben in de zelfbeoordeling van de cliënt zijn kennis, ervaring en financiële situatie. De financiële instellingen moeten maatregelen nemen om de betrouwbaarheid van de informatie te controleren. Zo kunnen ze onder andere nagaan of de verstrekte informatie geen kennelijke onnauwkeurigheden bevat. Om die betrouwbaarheid te waarborgen dienen ze voldoende en juist geformuleerde vragen te stellen. Het is uiteraard de verantwoordelijkheid van de cliënt om loyaal mee te werken en niet moedwillig foutieve antwoorden te geven.

379 380

Art. 17 §1 MiFID-KB V. COLAERT, De rechtsverhouding financiële dienstverlener – belegger, Brugge, die Keurre 2011, 486, nr. 1089.

Daarnaast bepaalt het zesde algemene richtsnoer dat een financiële instelling passende procedures moet vaststellen om de informatie actueel te houden. De frequentie van het bijwerken van de informatie kan daarbij variëren naargelang het risicoprofiel van de cliënt. Zo zal een hoger risicoprofiel waarschijnlijk vaker geactualiseerd moeten worden dan een lager risicoprofiel. Verder dient er een onderscheid gemaakt te worden naargelang de soort van informatie en naargelang de beleggingsdienst. Zo kunnen de beleggingsdoelstellingen van de cliënt vlugger gedateerd zijn dan de informatie met betrekking tot zijn kennis en ervaring. Een periodieke toetsing zal waarschijnlijk het belangrijkste zijn wat betreft de financiële situatie ban de cliënt.

II.

Aansprakelijkheid

De theoretische en praktische benadering van de MiFID zijn bijzonder interessant. Nog essentiëler is echter de vraag naar een mogelijke schadeloosstelling voor de belegger. Wie draagt de aansprakelijkheid bij een eventuele fout? De Wet Financieel Toezicht bevat enkel administratieve en strafrechtelijke sancties381. De privaatrechtelijke gevolgen bij miskenning van de gedragsregels moeten dus in het gemeen (verbintenissen)recht worden gezocht. De beleggingsonderneming zal op grond hiervan aansprakelijk zijn voor elke fout die schade berokkent aan de belegger382. Bovendien zullen er voor de gereglementeerde markten specifieke marktreglementen gelden die door de beleggingsondernemingen moeten worden nageleefd383. De belegger is echter geen partij bij deze contractuele afspraken tussen de gereglementeerde markt en de onderneming. Hierdoor heeft hij weinig actiemiddelen op basis van deze reglementen. Een schending van een dergelijk reglement zou nochtans wel kunnen bewijzen dat de gereglementeerde onderneming zich onzorgvuldig gedroeg. Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen een wanprestatie van de gereglementeerde onderneming in de pre-contractuele fase en een wanprestatie tijdens de uitvoeringsfase van het contract met de cliënt. In de pre-contractuele fase zal de extracontractuele aansprakelijkheid moeten aangetoond worden aan de hand van art. 1385 B.W.. Bij een contractuele aansprakelijkheid zal het 1134 B.W.384 zijn dat moet worden toegepast. Het onderscheid tussen beide vormen van aansprakelijkheid is echter niet altijd makkelijk te achterhalen. Daarenboven moet het onderscheid gemaakt worden tussen een inspanningsverbintenis of een resultaatsverbintenis in hoofde van de gereglementeerde onderneming. Bij de

381

Zie art. 36-43 Wet Financieel Toezicht. R. STEENNOT, m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 473. 383 Voor het marktreglement van Euronext Brussels, zie http://www.euronext.com/fic/000/055/290/552902.pdf (geharmoniseerd) en http://www.euronext.com/fic/000/041/482/414822.pdf (niet-geharmoniseerd). 384 R. STEENNOT, m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 473; M. WEINBERGER, Gestion de portefeuille et conseil en investissement : aspects contractuels et de responsabilités avant et après MiFiD, Kluwer, 2008,190-193. 382

inspanningsverbintenis zal de cliënt het bewijs moeten aanbrengen dat de financiële tussenpersoon niet handelt zoals een normaal, zorgvuldige tussenpersoon geplaatst in de dezelfde omstandigheden. De inspanning vereist van de gereglementeerde onderneming is afhankelijk van een aantal omstandigheden, zoals bijvoorbeeld de kennis en ervaring van de belegger385. Zo zal een belegger zonder kennis en ervaring moeten kunnen aantonen dat hem niet voldoende informatie is verstrekt. Dit is een moeilijk te dragen bewijslast voor de belegger. Bij een resultaatsverbintenis begaat de beleggingsonderneming al een fout van zodra het beoogde resultaat niet wordt gehaald. Dit brengt een aanzienlijk lichtere bewijslast met zich mee voor de belegger. Zo zal een gereglementeerde onderneming zowel extra-contractueel als contractueel aansprakelijk kunnen gesteld worden bij verstrekken van diensten van vermogensbeheer. De verplichting tot informatie-inwinning is een precontractuele verplichting. De cliënt zal zich dus moeten beroepen op art. 1382 B.W. om verhaal uit te oefenen indien de vermogensbeheerder nalaat de noodzakelijke informatie in te winnen of te verschaffen 386. Hiervoor zal de cliënt wel de fout, schade en causaal verband moeten aantonen. Dit is geen eenvoudige opgave. Het causaal verband tussen de fout (bijvoorbeeld het onvoldoende verschaffen van informatie) en de schade van de cliënt zal immers worden doorbroken indien de onderneming kan bewijzen dat de cliënt reeds over de betreffende informatie beschikte of geacht kon worden te beschikken387. Het gevaar bestaat er vooral in dat er in de overeenkomst contractuele clausules zouden worden ingevoegd, waarin de cliënt verklaart alle informatie verschaft te hebben. Op die wijze zou de gereglementeerde onderneming een vermoeden kunnen creeëren dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan door voldoende informatie in te winnen en een eventuele aansprakelijkheid kunnen ontlopen. Deze contractuele clausules moeten in het belang van de belegger als ongeldig worden beschouwd. Zij kunnen immer in strijd worden geacht met art. 31 Wet Handelpraktijken 388 en art. 2,28° iuncto art. 73 Marktpraktijken389. Zo’n beding schept immers een kennelijk onevenwicht tussen de rechten en plichten van de partijen en benadelen de consument. Dergelijke bepalingen zouden het voor de gereglementeerde ondernemingen immers mogelijk maken zich te onttrekken van dermate belangrijke regeling, terwijl er een vermoeden ten nadele van de cliënt wordt ingevoerd. Naast de extra-contractuele aansprakelijkheid is er ook verhaal mogelijk op grond van de contractuele aansprakelijkheid. Zo zal er bij het effectief uitvoeren van het contract van

385

V.COLAERT , Welke bescherming voor welke belegger? Cliëntenclassificatie pre- en post- MiFID, B.F.R., 2007, 399-400. G. BERARD, L’ information du client dans le cadre de la directive MiFID, Bank. Fin., 421-428; M. ELDERFIELD, A practitioner’s guide to Mifid, Surrey, City & Financial Publishing, 2007, 213-255. 387 V.COLAERT , Welke bescherming voor welke belegger? Cliëntenclassificatie pre- en post- MiFID, B.F.R., 2007, 420. 388 Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 29 augustus 1991. 389 Wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010. 386

vermogensbeheer bijvoorbeeld 390 vermogensbeheerder .

een

inspanningsverbintenis

rusten

op

de

Een zuivere minwaarde in de portefeuille van de belegger zal echter nog geen grond tot aansprakelijkheid zijn. Men moet immers weten dat beursverrichtingen steeds speculatief zijn. Een uitgevoerde transactie die verliezen teweeg brengt, is op zicht niet in strijd met de contractuele afspraken tussen de belegger en de gereglementeerde onderneming. Dit zal enkel zo zijn indien de cliënt kan aantonen dat een normaal zorgvuldig en professioneel vermogensbeheerder, geplaatst in dezelfde omstandigheden, de verrichting niet had geadviseerd391. Indien de rechter dit criterium hanteert, is het echter essentieel dat deze zich plaatst op het tijdstip van de vermeende fout. Hij mag absoluut geen rekening houden met informatie die pas na dit tijdstip bekend raakte. De beleggingsonderneming loopt daarnaast onder andere ook een risico op aansprakelijkheid indien ze in strijd met het opgestelde profiel heeft gehandeld of onvoldoende heeft gediversifieerd392 bij transacties in het kader van vermogensbeheer. Tot slot rijst de vraag in welke mate de beleggingsonderneming zich kan exonereren voor haar aansprakelijkheid. Aangezien de gedragsregels een uiterst belangrijk doel hebben, namelijk de bescherming van de belegger, zijn zij minstens dwingend van aard. Gezien zij bovendien als doel hebben de marktintegriteit te bewaren, zou men kunnen argumenteren dat deze regels van openbare orde zijn. Zo werd er voor het verrichten van vermogensbeheer ten aanzien van niet-professionele cliënten reeds bepaald dat de gereglementeerde onderneming haar gemeenrechtelijke aansprakelijkheid niet kan beperken in haar overeenkomst met de cliënt393. Bijgevolg zou de lichtste fout reeds voldoende zijn om verhaal uit te oefenen tegen de beleggingsonderneming. Dit wijkt uitdrukkelijk af van het gemeen recht, waarbij exoneratie zelfs mogelijk is voor zware fout 394. Art. 20 §4 is zo ruim geïnterpreteerd dat zij door sommige rechtsleer wordt toegepast op alle beleggingsdiensten en dit ongeacht de classificatie van de cliënt395. Andere auteurs oordelen dat exoneratie-bedingen in het kader van andere beleggingsdiensten minstens het gemeen recht en indien van toepassing, het consumentenrecht moeten respecteren 396. Zoals hierboven besproken brengt het Twin Peaks II-voorstel heel wat bijkomende actiemiddelen met zich mee. Dit komt de bescherming van de belegger, uiteraard, alleen maar ten goede.

390

Art. 1134 B.W. R.A.B.G, 2005, afl. 4, 301-302, noot D. Blommaert, 305. 392 R. STEENNOT, m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 474. 393 Art. 20 § 4 MiFID-K.B. 394 Brussel 25 maart 1997, A.J.T.1997-98, 258. 395 V. COLAERT en T. VAN DYCK, MiFID en de gedragsregels: een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten, Larcier, R.D.C. 2008/3, 268-269. 396 R. STEENNOT, m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 474. 391

III Onderzoek MiFID vragenlijsten De gereglementeerde onderneming moet zoveel mogelijk te weten komen over de potentiële cliënt om op een gefundeerde manier tot een beleggersprofiel te komen. Dit om een geschiktheidsbeoordeling te kunnen overgaan. Het gebruik van vragenlijsten is dan een evidente manier om dit te doen. Het is bijzonder interessant om na te gaan hoe deze vragenlijsten worden opgesteld en hoe uitgebreid deze al dan niet zijn. Neemt elke beleggingsonderneming de “know your customer” verplichting even nauw? Om dat na te gaan heb ik enkele vragenlijsten onder de loep genomen. Ik heb 10 vragenlijsten aan een empirisch onderzoek onderworpen. Het was niet altijd even evident om vragenlijsten te bekomen. Opmerkelijk was dat sommige banken deze niet wouden doorgeven omwille van technische of privacy redenen. Nochtans lijkt het logisch dat deze lijsten door elke potentiële belegger geraadpleegd kunnen worden. Ze vormen tenslotte de basis om de portefeuille van een cliënt te beheren. De meeste beleggingsondernemingen hebben een verschillende vragenlijst naargelang het gaat om een particuliere belegger dan wel een professionele belegger. Ik beperk mij hier tot de vragenlijsten voor de particuliere belegger. Dit om de eenvoudige reden dat het vooral deze vragenlijsten waren die ik kon bemachtigen en dit bijgevolg degene zijn die ik grondig kon vergelijken. Wat houdt zo’n beleggersprofiel nu precies in? Elke belegger heeft andere verwachtingen over zijn kapitaal. Terwijl de een zal streven naar een maximaal rendement en risico’s wil en/of kan nemen, zal een andere belegger eerder op veilig spelen. De risicobereidheid is sterk afhankelijk van de voorkeur van de potentiële cliënt. In die vragenlijsten moet er exact achterhaald worden wat de beleggingsdoelstellingen, de financiële situatie, de kennis en ervaring van de cliënt is. Het resultaat op die vragen moet leiden tot een beleggersprofiel dat volledig is aangepast aan de cliënt. Eens dit profiel is vastgesteld, zal worden nagegaan of de voorgenomen beleggingen binnen dit profiel passen. Dat beleggersprofiel moet immers een juiste weergave zijn van de kennis, ervaring, financiële draagkracht en beleggingsdoelstellingen van de cliënt. Of dat zou toch moeten. III.1 Onderlinge vergelijking a. Begin van de vragenlijst Wat meteen opvalt bij het begin van de vragenlijst bij Triodos Bank is dat de cliënt kan aanduiden dat hij geen beleggingsadvies wil, maar enkel kiest voor ‘execution only’. De cliënt kiest er dan voor om op eigen initiatief de bank de opdracht te geven tot het uitvoeren van eenvoudige aan- en verkoopverrichtingen. De cliënt verklaart in dergelijk geval zelf te zullen nagaan of het financieel instrument aan zijn behoeften beantwoordt. De bank moet dan niet nagaan of het instrument geschikt is en moet bovendien diens financiële draagkracht, kennis, ervaring en beleggingsdoelstellingen niet nagaan.

AXA begint zijn vragenlijst met een begeleidende brief. Er wordt vermeld dat er een beleggersprofiel zal worden opgemaakt op basis van de gegevens die ze halen uit de vragenlijst. Men vermeldt geen bijkomende controles of onderzoek te verrichten en zich enkel te baseren op de gegevens uit de vragenlijst. Nochtans vermelden de ESMARichtsnoeren dat de beleggingsadviseur toch een marginale controle moet uitvoeren op de correctheid van deze gegevens en zich niet uitsluitend mag baseren op de verstrekte gegevens. Ook Dierick Leys begint de vragenlijst met een mooi uitwerkte informatie-uitleg. Daarin vermeldt men dat er een aantal criteria relevant zijn voor het bepalen van het beleggersprofiel waaronder de beleggingshorizon, de kennis en ervaring, de financiële draagkracht en het beleggingsdoel. b. Indeling van de vragenlijst De vragenlijst is bij een aantal banken in verschillende categorieën ingedeeld. Bij de meeste banken zijn er vier delen te onderscheiden: het financiële profiel, de kennis en ervaring, de beleggingsdoelstelling en de persoonlijke risico-perceptie. Dit is perfect volgens de huidige MiFID reglementering. Centea gebruikt identiek dezelfde vragenlijst als KBC, gezien zij tot dezelfde groep behoren. Hun vragenlijst wordt onderverdeeld in objectieve en subjectieve vragen. De objectieve vragen peilen naar de financiële situatie, kennis en ervaring met beleggen en de belegginsdoelstellingen. De subjectieve vragen geven een beeld van de risicobereidheid. c. Financiële draagkracht Bij de vragen naar de financiële draagkracht peilen KBC, Centea en Delta Loyd naar de grootte van het roerend vermogen en de vraag of men eigenaar is van een onroerend goed. Afhankelijk van het antwoord worden deze vragen gequoteerd. Ook BNP Paribas Fortis gaat zo te werk en peilt bijkomend naar het maandelijkse netto-inkomen. Er wordt bij BNP Paribas Fortis ook gepeild naar de vaste kosten en courante uitgaven per maand. Zo ontstaat er een goed beeld over de uitgaven die kunnen worden aangewend voor beleggingen. Ook Bank van Breda stelt enkele gerichte vragen naar de financiële draagkracht. Bij AXA peilt men bij het deel over de financiële draagkracht meteen naar de leeftijd, naast het feit of men al dan niet eigenaar is van een onroerend goed en welke inkomsten maandelijks gebruikt worden voor het afbetalen van een lening. Ook bij Triodos bank peilt men naar het netto jaarlijks inkomen en de geschatte waarde van het roerend en onroerend vermogen. Belfius peilt eenvoudigweg naar het feit of men al dan niet eigenaar is en naar de grootte van de liquiditeiten en beleggingen. Bij VDK vraagt men naar de grootte van het vermogen en het maandelijks beschikbare bedrag om te beleggen. Ook Deutsche Bank polst naar het maandelijkse netto-inkomen en de grootte van het roerend- en onroerend vermogen. Terwijl de meesten dit als eerste vraag beschouwen, wordt er bij Dierick Leys pas aan het einde gepolst naar de grootte van het roerende en onroerende vermogen. Dit lijkt mij

nochtans een eerste essentiële vraag waar de cliënt dient bij stil te staan. Het feit dat een cliënt bepaalde risico’s wil nemen is immers volledig ondergeschikt aan het feit dat hij deze effectief kan dragen. d. Kennis en ervaring Om de kennis en ervaring na te gaan dien je bij KBC en Centea aan te duiden of je kennis hebt van een aantal opgesomde producten. KBC en Centea peilen ook naar het aantal reeds gedane beleggings-transacties. Hoe meer transacties er zijn uitgevoerd, hoe meer punten je scoort. Verder vragen ze of de cliënt vanuit zijn beroep reeds kennis meekreeg van de financiële wereld. KBC en Centea peilen ook naar de interesse van de potentiële cliënt in de financiële wereld. BNP Paribas gaat op identiek dezelfde manier te werk. Bij AXA peilt men heel concreet naar het hoogst behaalde diploma én het specifieke beroep dat men uitoefent. Verder gaat men bij AXA na of de potentiële cliënt beleggingsrubrieken in kranten en tijdschriften leest. Het is opmerkelijk dat er soms specifiek gepeild wordt naar het diploma en het beroep dat iemand uitoefent, om van daaruit een eventuele kennis af te leiden. Betekent het halen van een universitair diploma dan meteen dat men een goede kennis van beleggingen heeft? Dat betwijfel ik ten zeerste. Zo vraagt onder andere Belfius naar het opleidingsniveau en beroep om daar dan zelf de kennis en ervaring uit af te leiden Bij Triodos bank peilt men naar het beroep en moet men bovendien aanduiden of men een politiek actief persoon is. Daarnaast vraagt Triodos Bank ook naar de ervaring met beleggingen en de kennis hiervan. VDK Spaarbank informeert naar de hoogste opleiding en de beleggingen die de cliënt reeds heeft genomen. Dierick Leys informeert naar de kennis en ervaring van een potentiële cliënt door bij verschillende producten aan te duiden of men dat bepaalde product kent én of men hierin al heeft belegd. Deutsche Bank informeert hier naar de reeds gedane beleggingsoperaties. Sommige banken peilen eenvoudigweg naar de kennis en niet altijd naar de ervaring . Bij Delta Loyd bijvoorbeeld stelt men de eenvoudige vraag of men de producten kent, zonder verder in te gaan op het beroep of aantal gedane transacties. Dit lijkt mij een beperkte invulling van de verplichting tot het nagaan van kennis en ervaring. Het is zeer eenvoudig als cliënt om simpelweg aan te vinken dat je de producten zogezegd kent. e. Beleggingsdoelstellingen Om de beleggingsdoelstellingen te achterhalen, wordt er bij KBC en Centea allereerst gepeild naar de leeftijd. Het opmerkelijke is dat iemand van 54 jaar de hoogste punten krijgt, terwijl iemand die ouder is dan 65 jaar slechts hetzelfde scoort als iemand van 21 jaar. Er wordt eveneens uitdrukkelijk gevraagd naar de beleggingsdoelstelling en de termijn waarop dit dient te gebeuren. Bij BNP Paribas wordt de vragenlijst gestart met de vraag naar beleggingsdoelstellingen en wordt er ook gepeild naar de minimumduur hiervan. Ook bij Bank van Breda wordt er gepeild naar de beleggingsdoelstellingen, de leeftijd en de termijn waarop men zijn beleggingen zal nodig hebben. Bij AXA vraagt men simpelweg wat het belangrijkste doel is om te beleggen. Ook bij Triodos bank peilt men naar de beleggingshorizon en de gewenste beschikbaarheid van het vermogen.

Belfius laat de cliënt dan weer zelf zijn beleggingsdoelstellingen invullen door een voorstelling te geven van de verschillende beleggersportretten. Afhankelijk van de inhoud van het portret, zal de cliënt datgene kiezen dat het dichtst zijn risicobereidheid benadert. VDK gaat de beleggingsdoelstellingen na door simpelweg te vragen wat de doelstelling van de belegging van de cliënt bepaalt. Voor het bepalen van de beleggingsdoelstellingen vertrekt men bij Dierick Leys van de leeftijd van de cliënt om vervolgens te informeren naar hoe men beleggingsbeslissingen neemt en de periode wanneer het kapitaal beschikbaar dient te zijn. Deutsche Bank vraagt dan weer of de cliënt bereidt is koersschommelingen in zijn portefeuille te aanvaarden. f. De risicobereidheid KBC en Centea peilen verder nog naar de houding van de cliënt tegenover risico en achterhalen de reactie bij een daling van het kapitaal. Ook Delta Loyd en BNP Paribas Fortis stellen deze vragen. Bij Delya Loyd wordt er bijkomend gevraagd naar de verwachtingen als belegger. Zo peilen zij naar de plannen voor de nalatenschap, voor het onroerend vermogen en vraagt me zich af wat men verlangt van de beleggingen. Ook Bank van Breda vraag de cliënt een stelling aan te duiden die het best zijn risicobereidheid aangeeft. Ook AXA peilt bijkomend naar de risicoperceptie door onder andere te peilen naar de vraag welke beleggingen de cliënt zelf het meest passend vindt. Bij Triodos Bank tracht met de risicoperceptie te achterhalen aan de hand van de reactie op een eventuele waardedaling van het vermogen. Om te informeren naar de risicobereidheid van de cliënt geeft VDK een aantal scenario’s weer waaruit de cliënt zijn voorkeur moet laten blijken. De cliënten laten kiezen uit een aantal risico’s om te peilen naar zijn risicobereidheid, is uitdrukkelijk voorgeschreven door de ESMA-Richtsnoeren. Dit is immers een ideale manier om de houding van de cliënten tegenover risico’s af te tasten. g. Beleggersprofielen Afhankelijk van de ingevulde vragenlijsten, stellen de banken een risicoprofiel op. Deze profielen worden niet allemaal in de vragenlijsten zelf meegegeven, waardoor het niet mogelijk is ze allemaal te vergelijken. Qua inhoud en indeling stemmen deze echter grotendeels overeen. Bij een systeem van quotering, leidt een hogere score tot een meer risicovol profiel. Geautomatiseerde geschiktheidsbeoordelingsprocessen gaan meestal uit van productscores. Bij sommige banken leidt het invullen van de vragenlijst daarom tot een beperking van de producten waarin belegd kan worden. Dit systeem leidt tot een beperking van vorderingen tot aansprakelijkheid. Indien de productscore correct is toegepast en dit leidt tot een adequaat beleggersprofiel, zal de financiële instelling het risico op aansprakelijkheidsvorderingen wegens ongeschikte adviesverlening of vermogensbeheer vermijden.

Toch menen enkele auteurs397 dat dit niet ideaal is voor de geschiktheidsbeoordeling. Een productscore gaat immers vooral uit van het risico verbonden aan het product en houdt amper rekening met andere elementen zoals de liquiditeit van het product. Bovendien wordt het belang van een portefeuillebenadering op die manier uit het oog verloren. De geschiktheidsbeoordeling mag niet enkel geënt worden op individuele producten, maar moet de volledige portefeuille in beschouwing nemen. Andere banken kiezen dan echter bewust voor een portefeuillesamenstelling waarbij het cliëntenprofiel niet alleen gekoppeld wordt aan productcategorieën maar aan een modelportefeuille waarin wordt aangegeven welk percentage van het vermogen belegd kan worden in welke types van financiële instrumenten. Wanneer een cliënt bijvoorbeeld niet genoeg kennis of ervaring heeft, krijgt hij geen toegang tot welbepaalde producten. Het vermelden van de ‘weging’ van zijn antwoorden, kan er toe leiden dat de cliënt hier bewust fout op gaat antwoorden om toch toegang te krijgen tot welbepaalde transacties. Dit kan een gevaarlijk sturend effect hebben Opvallend is dat AXA vermeldt dat de bepaling van het risicoprofiel niet gezien kan worden als beleggingsadvies. Hiermee wil ze zich meteen indekken en een mogelijke aansprakelijkheidsvordering vermijden. Bij KBC en Centea zijn er vier risicoprofielen. Deze profielen worden bekomen door de punten op te tellen. De cliënt heeft vervolgens de keuze om hiermee akkoord te gaan of te opteren voor een meer beschermend profiel. Dit is een zeer positieve toevoeging van KBC en Centea. Bij BNP Paribas Fortis komt men tot vijf risicoprofielen. Ook bij BNP Paribas Fortis kan men opteren voor een meer beschermend profiel. Bij Delta Loyd heeft men maar liefst 9 beleggingsprofielen en is er dus een zeer grote verscheidenheid. Triodos Bank gaat uit van vijf beleggersprofielen. Bij Dierick Leys komt men tot vijf risicoprofielen met daarnaast meteen de toegelaten producten per profiel. Op die manier is dat zeer duidelijk voor de potentiële cliënt. Hij weet dan meteen welke producten al dan niet binnen zijn profiel passen. Het is opmerkelijk dat je bij Triodos Bank ook eenvoudigweg een ander risicoprofiel kan kiezen indien je niet akkoord gaat. De cliënt kan dus evengoed een profiel kiezen waar een veel hoger risico aan verboden is. Wat is dan nog de waarde van zo’n vragenlijst? h. Sommige banken gaan wel heel ver… Deutsche Bank wil zijn cliënten echt goed kennen en vraagt naar de hobby’s van zijn cliënten. Daarnaast infomeren ze ook bij welke andere banken de cliënt ook klant is. Het is zeer opmerkelijk dat Deutsche Bank zo’n verregaande privacy-vragen stelt, maar niet specifiek vraagt naar de beleggingsdoelstellingen van de cliënt.

De hoeveelheid van de informatie moet steeds bepaald worden in functie van de omstandigheden. De ESMA houdt als algemeen criterium voor dat steeds de vraag dient gesteld te worden of de informatie relevant is voor het bepalen van de geschiktheid. Het lijkt mij zeer onwaarschijnlijk dat hobby’s een invloed hebben op de geschiktheid voor een bepaalde belegging. Of het moet een cliënt zijn die een beleggingsclubje houdt als hobby. i. Juistheid en actualiteit van de informatie Onderaan de vragenlijst staat er bij Deutsche Bank een waarschuwing. Ze melden dat ze op basis van de gegeven informatie kunnen nagaan of de beleggingsproducten gepast of geschikt zijn. Indien de cliënt de informatie niet of niet volledig weergeeft, kan de bank geen advies geven. Indien de cliënt dan toch nog wil overgaan tot beleggingstransacties zal de bank de cliënt waarschuwen en geschiedt dit op de verantwoordelijkheid van de cliënt. Enige nadelige gevolgen van de transacties zullen dan volledig voor de rekening van de cliënt zijn. Indien de cliënt geen informatie verstrekt, kan de geschiktheid niet worden nagegaan en moet de bank zich inderdaad onthouden van enig beleggingsadvies. KBC en Centea vermelden uitdrukkelijk dat deze vragenlijst slechts een momentopname is en hij moet aangepast worden indien er zijn veranderende omstandigheden voordoen. Ook BNP Paribas vermelden dat het risicoprofiel ten allen tijde moet overeenstemmen met de persoonlijke en financiële situatie van de cliënt. Ook Delta loyd vermeldt dit en voegt hier aan toe dat de cliënt verklaart dat de vragenlijst volledig en correct is ingevuld. Ook bij AXA dient de cliënt te verklaren dat de ingevulde gegevens correct zijn. Ook Triodos Bank wil op de hoogte gebracht worden indien de situatie van de cliënt verandert. Zoals omschreven in de EMSA-Richtsnoeren moet de financiële instelling alles in het werk stellen om te zorgen dat ze over actuele informatie beschikt. Door vragenlijsten te dagtekenen en te laten afsluiten met een verklaring dat deze up to date is, kan de financiële instelling bij de cliënt de aandacht erop vestigen dat er actuele informatie moet verstrekt worden. j. Het waarom van de vragenlijst KBC en Centea verwijzen uitdrukkelijk naar de MIFID-reglementering. De vraag naar het waarom van deze vragenlijst wordt dus meteen behandeld. Ook Bank van Breda vermeld uitdrukkelijk dat het opstellen van een beleggersprofiel een wettelijke verplichting is om correct beleggingsadvies te kunnen geven. Ook AXA vermeldt de verplichting die op hen rust door de MiFID-richtlijn en geeft hiermee de beweegreden van de vragenlijst mee. Bij KBC en Centea staat daarnaast uitdrukkelijk vermeld dat een risicoprofiel de basis vormt van beleggingsadvies. Deze bijkomende informatieverplichting zit vervat in de eerste richtsnoer van de ESMAguidelines. Banken die meedelen waarom ze deze vragenlijst opstellen, voldoen dus volledig aan deze verplichting. Het is ten sterkte aan te moedigen dat banken de reden van de vragenlijst meegeven. Cliënten staan immers vaak weigerachtig tegenover vragen die peilen

naar hun privacy. De reden van deze vragen vermelden, komt het vertrouwen van de cliënt alleen maar ten goede. k. Conclusie De vragenlijst van KBC, Centea en BNP Paribas Fortis is bijzonder uitgebreid en peilt naar alle vooropgestelde criteria zoals vermeld in de MIFID. Alles staat zelfs netjes onderverdeeld per categorie. Ook Delta Loyd gebruikt een uitgebreide vragenlijst met mooie onderverdeling. De vragenlijst van Bank van Breda daarentegen is bijzonder kort, maar bevat wel alle noodzakelijk info. Bij Bank van Breda is het een echte vragenlijst in de letterlijke betekenis van het woord, die alle noodzakelijke vragen bevat maar weinig extra informatie vraagt van de cliënt. Ook de vragenlijst van Belfius is zeer summier. VDK Spaarbank werkt ook met een heel beperkte lijst. De vragenlijst is daar niet onderverdeeld in een reeks hoofstukken, maar bestaat gewoon uit een aantal multiple choice-vragen. De ESMA-Richtsnoeren benoemen een aantal informatie-elementen die betrekking kunnen hebben op de financiële situatie of de beleggingsdoelstellingen van de cliënt en die moeten blijken uit de vragenlijsten. Deze inhoudelijke elementen hebben onder meer betrekking op de burgerlijke staat, de gezinssituatie, werkgelegenheidssituatie en de behoefde aan liquide middelen van de belegger. De ESMA benadrukt eveneens dat de leeftijd een belangrijk element is ter beoordeling van de geschiktheid van de belegger. Deze inhoudelijke elementen komen in bijna alle vragenlijsten zeer goed tot uitdrukking. Waar er meestal wel wordt gepeild naar alle in de MiFID vermelde vereisten om tot een geschiktheidsbeoordeling te kunnen overgaan, gebeurt dit wel altijd via gestandaardiseerde vragenlijsten. Van flexibiliteit in functie van de situatie is er dus weinig sprake. Nochtans verschilt de hoeveelheid informatie die moet ingewonnen wonnen sterkt per situatie. Anderzijds is het voor een belegger, die handelt bij meerdere banken, ook niet altijd even duidelijk dat er steeds op een andere manier vragen worden gesteld. Er valt dus ook zeker iets te zeggen voor een uniforme vragenlijst voor alle financiële instellingen. Op die manier heeft men absolute zekerheid dat overal dezelfde, volgens de MiFID vereiste, informatie wordt ingewonnen. Het zal een balanceren worden tussen flexibiliteit zonder daarbij een aantal essentiële vragen uit het oog verloren. Waarbij een correcte geschiktheidsbeoordeling en de bescherming van de belegger uiteraard voorop staat.

IV Mystery shopping IV.1 Op onderzoek.. Banken zijn verplicht een beleggersprofiel op te stellen aan de hand van de verkregen vragenlijsten. Dankzij dat beleggersprofiel kunnen zij uitsluitend beleggingen adviseren die passen binnen dit profiel. Tot zover de theorie. Het leek mij bijzonder interessant om de banken te onderwerpen aan een mystery visit. Kent de doorsnee klantenadviseur de MiFID-reglementering? Nog belangrijker, wordt deze effectief toegepast? Met een fictieve situatie trok ik naar zes kantoren om dit in de praktijk na te gaan. Ik kon uiteraard geen effectieve beleggingstransactie plaatsen. Het gaat dan ook echt om een eerste gesprek. Echter, komt in zo’n eerste gesprek heel duidelijk naar voren wat de mentaliteit en praktijk bij een bepaalde beleggingsonderneming is. Ik heb er bewust voor gekozen om aan de hand van mystery shopping na te gaan of de banken al dan niet overgaan tot het opstellen van een beleggersprofiel. Andere empirische onderzoeken, naar inducements bijvoorbeeld, waren praktisch veel moeilijker uit te voeren. Het fictief scenario verliep steeds als volgt. Voorafgaand aan het gesprek maakte ik steeds tijdig een afspraak met daarbij meteen de vermelding dat ik graag wat uitleg had gehad met betrekking tot beleggingen. Elke keer begon ik het gesprek met de vermelding dat mijn ouders een bouwgrond hadden verkocht en ik 50 000 euro ter beschikking had om te beleggen voor een looptijd van ongeveer 5 à 6 jaar. Ik vermeldde duidelijk dat ik het geld momenteel niet nodig had maar wel absoluut kapitaalgarantie wou. Binnen een zestal jaar zou ik het geld opvragen voor de aankoop van een onroerend goed.

a. Mystery visit 1 Bij deze bank vertrokken ze van het beleggersprofiel als hoeksteen voor het opbouwen van een beleggingsportefeuille. De bankier legde me omstandig uit dat er een wezenlijk verschil is tussen het risico dat iemand kan dragen, op basis van zijn vermogen, beleggingshorizon, kennis, …, en het risico dat iemand ook effectief wil nemen. Het is immers niet omdat een belegger een lange horizon heeft en heel vermogend is dat hij ook effectief een dynamisch risico – met een mogelijk verlies van meer dan 25% bij een correctie - wil nemen. Hij onderstreepte het belang van de beleggingsadviseur om de cliënt echt te begeleiden in het kiezen van het profiel dat precies bij hem of haar past. Het is immers de taak van de adviseur om de vragenlijst te duiden, te nuanceren en te preciseren. De adviseur heeft er immers alle belang bij dat de cliënt zich goed en comfortabel voelt in zijn profiel. De adviseur heeft dan meteen een mooi kader waarbinnen hij beleggingen kan adviseren.

De vertrouwensrelatie tussen de bankier en de belegger, op basis van een correct profiel, is echt cruciaal. Het profiel mag immers niet worden ingegeven door marktopportuniteiten, maar moet passen bij de wensen en doelstellingen van de cliënt. De bankier gaf ook aan dat een beleggingsprofiel gekoppeld is aan een bepaalde effectenrekening en het dus best mogelijk is om een effectenrekening aan te houden met een defensief profiel, naast een (kleine) effectenrekening met een dynamisch profiel. Het klopt dat er een verband is tussen risico, volatiliteit en rendement. Cliënten die deze volatiliteit niet kunnen of willen dragen, zullen actueel moeten tevreden zijn met een beperkt rendement. De risicoloze rente – als norm nemen we Belgisch of Duits staatspapier op 5 of 10 jaar – bedraagt om en bij de 1,8% bruto op 10 jaar. Cliënten die geen risico wensen te lopen – en daar is absoluut niets verkeerds aan - zullen zich op dit rendement (25% roerende voorheffing) moeten oriënteren. Een spaarrekening met een verhoogde getrouwheidspremie – voor geld dat gedurende 12 maanden op de rekening blijft staan - lijkt in mijn geval (voorlopig) de beste oplossing. De bank biedt ook enkele producten met kapitaalgarantie aan op 6 of 8 jaar en met een jaarlijkse opbrengst tussen 0 – 8 % in functie van de waarde van een korf van 20 geselecteerde aandelen. Dergelijke producten bieden de cliënt de mogelijkheid om toch tot profiteren van de meerwaarde van aandelen, maar dan zonder het risico te lopen op kapitaalverlies. Ik kan concluderen dat dit kantoor echt wel alles in het werk stelt om de MIFID richtlijnen gewetensvol en correct toe te passen. Zij hebben geen enkel belang om cliënten in een bepaald profiel te duwen, ze hebben immers voldoende beleggingsproducten voor elk profiel. b. Mystery visit 2 Hier had ik een gesprek met de kantoordirecteur van een kleiner kantoor. Hij begon met alle mogelijk beleggingen stap voor stap uit te leggen. Hij startte met de spaarrekeningen om meteen te concluderen dat deze bitter weinig opbrachten. Ook bij de kasbons en obligaties vermeldde hij het beperkte rendement. Hij haalde ook enkele verzekeringsproducten aan en beklemtoonde dat deze een hoger rendement genereerden doch dat er een looptijd van minimum 8 jaar aan verbonden was. Hij stond wél meteen stil bij het beleggersprofiel. De kantoordirecteur vertelde uitdrukkelijk dat dit verplicht was op grond van de MiFID-richtlijn. Eens ik mijn keuze had gemaakt, zou er op een volgende afspraak een beleggersprofiel worden opgemaakt. Indien ik ten volle kapitaalgarantie wou, zou ik vast en zeker in een vast profiel terechtkomen, werd er mij vermeld. De man voegde er meteen aan toe dat hij mij eigenlijk geen info over meer dynamische producten mocht geven. Toch is dat wat hij deed. Er werden meteen enkele documenten afgedrukt met allerlei beleggingsfondsen op. Er werd mij verteld dat het momenteel het ideale moment is om over te gaan tot zo’n soort beleggingen. Volgens de man zijn bedrijven

momenteel aan het bezuinigen waardoor er volgend jaar meer winst zal gemaakt worden en ook de aandelen meer waard zullen zijn. Volgens hem klinkt het niet al te best, maar zorgen ontslagen en besparingen voor een goede beurskoers. Er werd getoverd met mooie rendementen en meteen vermeld dat deze een stuk hoger liggen dan een doorsnee spaarrekening. Ik werd echt in de richting gestuurd van meer risicovolle beleggingen door de hoge rendementen te benadrukken. De kosten die hieraan verbonden zijn, werden nauwelijks vermeld. Daarna kreeg ik een brochure voorgeschoteld met de verschillende profielen. Ik werd geadviseerd om een meer dynamisch profiel te kiezen, zodat ik mij ook kon wenden tot beleggingen uit andere groepen. In een vast profiel kon ik immers slechts kiezen uit het beperkte aantal vaste beleggingen gaan. De doorsnee belegger zou hier verdwalen in alle termen en producten. Beleggingsfondsen, tak 23, .. , er werd gegoocheld met termen waar de gewone consument mijns inziens geen snars van begrijpt. Enkele risicovolle producten werden aangeprezen als een ‘leuk’ product. Dat op zicht spreekt boekdelen . Een modale belegger zou daar morgen 50 000 euro kunnen beleggen zonder echt te beseffen wat er met zijn portefeuille gebeurt. c. Mystery visit 3 Nadat ik mijn verhaal uit de doeken had gedaan, kregen we ook hier een beetje hetzelfde verhaal. Als je geen risico neemt, is er geen rendement mogelijk. Over het opmaken van een beleggersprofiel werd er met geen woord gerept. Er werd mij verteld dat er drie parameters van belang zijn: looptijd, risico en rendement. Slechts twee van de drie waarden kan je kiezen, de rest volgt hieruit. Er werd één veilig product voorgesteld. Daarna stapte hij meteen over op aandelen. Deze aandelen stonden in de top 12 van de beste aandelen gekozen door die bank. Deze hadden een risico van 5 of 6 op 7. Heel wat risico, voor een potentiële belegger met een grote risicoaversheid. Het pluspunt hier was dat alles zeer goed werd uitgelegd. In eenvoudige taal werd er mij verteld wat de verschillende producten precies inhielden. De taal waarop was wel zeer overtuigend. De man in kwestie vertelde dat hij de desbetreffende aandelenfondsen vorige week nog voor zijn moeder had aangekocht. Een overtuigingstruc bij uitstek, lijkt mij. Hij duwde ook in de richting van meer risicovolle beleggingen door te benadrukken dat degene met kapitaalgarantie amper iets opbrachten. Deze meneer was op voorhand op de hoogte van mijn situatie via telefoon en had dan ook enkele dingen voorbereid. Ik kreeg een mapje mee met een aantal uitgewerkte voorstellen. Dit waren allemaal beleggingen in verschillende aandelenfondsen. Fondsen waarin hij sterk geloofde, vertelde hij. Ik kreeg rustig de tijd om hier thuis over na te denken.

d. Mystery visit 4 Hier had men duidelijk nog nooit van een beleggersprofiel gehoord. Na een luttele tien minuten werd ik hier naar de deur verwezen. Er werd mij voorgesteld om te kiezen uit een kasbon met kapitaalgarantie of een aandelenpakket. Volgens de bankbediende bood een aandelenpakket geen volledige kapitaalgarantie, maar leunde het hier heel dicht bij aan. Er werd niet naar mijn wensen gevraagd en ik kreeg amper uitleg. Een potentiële belegger komt hier met zeer weinig informatie naar buiten. Dit kantoor kwam mij heel onprofessioneel over. Het ging hier om een klein kantoor in een lokale gemeente. Misschien dringen de MiFID-regels daar niet zozeer in door? e. Mystery visit 5 Hier kreeg ik algemene informatie over de werking van de bank en hun mogelijke producten. Zo werden mij de voorwaarden van hun visa-kaart en spaarrekening uitgelegd. De bankbediende wou mij geen advies over beleggingen verstrekken. Er waren immers heel wat mogelijkheden maar er kon mij pas een correcte uitleg verstrekt worden indien er een beleggersprofiel werd opgemaakt. Hier begreep men duidelijk de noodzaak van een beleggersprofiel en werd de MiFID-reglementering toegepast. Het kwam mij heel positief over dat er meteen werd gesproken over een beleggersprofiel. Anderzijds is het merkwaardig dat er op voorhand geen enkele informatie wordt verstrekt voordat je effectief overgaat tot het beleggen van je kapitaal. f. Mystery visit 6 Hier werd ik begeleid door een jonge vrouw. Ze had duidelijk wel al over de MiFIDreglementering gehoord. Allereerst werd er naar mijn leeftijd en studies gevraagd. Uit het feit dat ik rechten studeerde, concludeerde ze meteen dat ik wel iets beleggingen moest weten. Allereerst werden de spaar- en termijnrekeningen overlopen. Ze voegde hier meteen aan toe dat obligaties tot dezelfde groep behoorden maar amper iets opbrachten. Ze schakelde meteen over op beleggingsfondsen. Volgens haar kunnen aandelenfondsen veel opbrengst genereren, maar is er ook meer risico aan verbonden. Gezien mijn verhaal, raadde ze dit uitdrukkelijk af. Dit ervoer ik als zeer positief. Er werd rekening gehouden met mijn beleggingsdoelstellingen. Er werd vervolgd met een aantal gemengde fondsen. De bankbediende toonde mij de tabellen met rendementen van enkele van deze fondsen. Opvallend was dat ze vooral de positieve rendementen benadrukte en de negatieve eenvoudigweg negeerde. Ze haalde de waardering op grond van de MiFID erbij. Alle beleggingen krijgen een cijfer van 1 tot 5. De bankbediende vertelde dat ze verplicht zijn, volgens de MiFID, een cliënt in een bepaalde categorie op te delen. Afhankelijk van de categorie mogen ze met een bepaald percentage van het kapitaal meer of minder risico nemen. Er werd wel vlotjes aan toegevoegd dat alles mogelijk is, indien de cliënt hierom verzoekt.

Om af te sluiten liet ze mij een belegging in Australische Dollar zien en dit terwijl ik duidelijk had benadrukt geen risico te willen nemen. Nochtans scoorde deze belegging 4 op een schaal van 5 op risico. Een ander opvallend gegeven was dat ze vooral producten aanbood die in een verkoopstrategie passen. Zo was de belegging in Australische dollar en een andere tak 21belegging momenteel aan verlaagde instapkosten en werd mij een mooi foldertje voorgeschoteld. Ik werd hier een nogal gestuurd richting meer risicovolle producten maar de bankbediende wist wel waarover ze sprak én greep steeds terug naar de MiFiD-reglementering. Deze bankbediende strookte met de ESMA-Richtsnoeren waarin wordt vereist dat de bankbedienden zelf over voldoende kennis van de aangeboden producten dienen te beschikken. Wat mij bijzonder verwonderde, was dat er aan het einde van het gesprek meteen gevraagd werd om een rekening te openen. Zo kon ik het bedrag van 50 000 euro overmaken en kon zij dit meteen beleggen. Dit lijkt mij een bijzonder agressieve verkooptruc. Een nietsvermoedende belegger zou hier zomaar zijn gelden overmaken en het laten beleggen in allerhande risicovolle beleggingen. De MiFID werd hier eerder gebruikt als een noodzakelijk kwaad, dat ze verplicht was te vermelden, want haar handelingen stonden haaks op de MiFID-mentaliteit.

IV.2 Inspecties FSMA met betrekking tot belangenconflicten De dienst ingericht bij de FSMA die instaat voor het waken over de naleving van de gedragsregels door de financiële instellingen heeft in 2012 talrijke inspecties uitgevoerd rond het thema ‘belangenconflicten’398. Er werd daarbij gecontroleerd of in situaties waarbij de instellingen een tegengesteld belang zouden hebben aan dat van hun cliënten, de gedragsregels worden gerespecteerd. Deze inspecties vonden in de bankagentschappen zelf plaats en vertegenwoordigden 53,5 procent van de activa van de retailcliënten die in België belegd zijn via beleggingsdiensten. Via inspecties ter plaatse wil de FSMA nagaan of cliënten van de gereglementeerde onderneming de loyale, billijke en professionele behandeling krijgen waar ze recht op hebben. Iedere inspectie bestaat uit verschillende stappen. In een eerste fase zal de inspectie steeds worden voorbereid door onder meer informatie in te winnen, risico’s te beoordelen en middelen toe te wijzen. De tweede fase bestaat uit de eigenlijke auditprocedures om na te gaan in welke mate de onderneming beantwoordt aan de vereisten in het kader van het onderzochte MiFID-thema. In een derde stap worden logischerwijze de vaststellingen opgelijst. Tot slot wordt er een inspectieverslag opgesteld

398

Jaarverslag 2012 FSMA te raadplegen op hun website.

dat eerst wordt voorgelegd aan het directiecomité van de FSMA waarna het wordt overgemaakt aan de ondernming. Tijdens deze uitgevoerde inspecties bleek dat het beleid inzake belangenconflicten niet steeds voldoende tot uiting komt in de dagelijkse werking van de financiële instellingen. Medewerkers die rechtstreeks in contact komen met de cliënten, zijn zich niet steeds bewust van mogelijke belangenconflicten. Een algemene conclusie van deze inspecties is de noodzaak dat de hoogste leiding van de instelling invulling geeft aan een compliance-structuur om die in alle geledingen van de instelling tot uiting te laten komen. De inspectierapporten werden dan ook rechtstreeks aan de hoogste leiding van de gecontroleerde instellingen overhandigd, aldus de FSMA. Voor elke overtreding, tekortkoming of zwak punt vastgesteld tijdens een inspectie kan de FSMA een maatregel treffen. Afhankelijk van de situatie zullen ze een bevel, aanbeveling of aandachtspunt vaststellen. Een bevel wordt uitgevaardigd wanneer er een effectieve overtreding van de gedragsregels of een tekortkoming in de organisatie van de onderneming voorhanden is. Een aanbeveling wijst dan weer eerder op een tekortkoming in de interne controle. De FSMA zal een louter aandachtspunt formuleren om iets onder de aandacht van het management te brengen zonder dat ze een actieplan op korte termijn verwachten. De auditeur kan verder gaan en naast een herstelmaatregel tevens een administratieve boete opleggen. In dergelijk geval zal de sanctiecommissie van de FSMA zich hierover moeten uitspreken. De FSMA heeft aangekondigd in de toekomst inspecties te zullen verrichten naar de zorgplicht inzake de MiFID-reglementering399. Het wordt uitkijken naar de resultaten van deze inspecties. IV.3 Ook Test Aankoop ging mystery shoppen Ook Test Aankoop onderwierp enkele banken aan een empirisch onderzoek400. Een journalist van het magazine ging met de vraag om beleggingen naar een willekeurig bankkantoor. Wat bleek? In 10 % van de kantoren werd een totaal ongeschikt product voorgesteld en daarbij liet de informatie die aan de cliënt werd verstrekt, sterk te wensen over. Er werd een enquête uitgevoerd bij 80 bankkantoren verspreid over heel het land. De enquêteurs deden een tiental kantoren aan van acht grote banken. Ze hadden telkens vooraf een afspraak gemaakt, zodat de door een beleggingsadviseur konden worden ontvangen. Ze hadden 25 000 euro om te beleggen en dit voor een periode van vijftien jaar waarbij een deel van het geld eventueel op voorhand moest kunnen worden opgevraagd. Men wenste volledige kapitaalgarantie. Een jaarlijks gegarandeerd inkomen en een eventueel belastingvoordeel waren geen vereisten. De enquêteur gaf uitdrukkelijk aan dat hij geen

399 400

Jaarverslag 2012 FSMA N. CLAEYS & S. DOCHY, “De bankier, een goede adviseur?”, Test Aankoop 2008, nr. 200, 14-20.

interesse had voor pensioensparen en dat de belegging geen effectieve opvolging mocht vereisten aangezien de enquêteur aangaf zelf weinig te kennen van beleggingen. Dit is een duidelijk voorbeeld van iemand met een defensief profiel. Om tot een correct profiel te komen, moeten er eerst een aantal vragen gesteld worden. In bijna 40% van de kantoren werden voldoende pertinente vragen gesteld om het profiel van de cliënt precies of zelfs heel precies te bepalen. Daarentegen vond 5% van de kantoren het zelfs niet nodig om het profiel van de cliënt te kennen alvorens hem beleggingen aan te bevelen. Gezien de vooropgestelde voorwaarden van de enquêteur, had de bankier idealiter een spaarverzekering moeten voorstellen. Dat is immers een risicoloze belegging die geschikt is voor een looptijd van 15 jaar en geen actieve opvolging vereist. In 78% van de kantoren was dat inderdaad in het geval. Verontrustend was dat in 2% van de kantoren de beleggingsadviseur op de proppen kwam met een combinatie van twee formules: een spaarverzekering plus ofwel kasbons ofwel een gestructureerde belegging. In 5 % van de gevallen was het product nog minder geschikt. Daar stelde men immers een gestructureerde belegging voor of een spaarrekening met een vergoeding die enkel interessant was gedurende de eerste zes maanden en dus de lange termijn-doelstelling volledig uit het oog verloor. De enquêteurs bestraften 5% terecht met heel slechte scores. Deze kantoren stelden immers een gemengd fonds of een belegging in dollar voor. Een spaarverzekering is een complex product. Van een normaal, zorgvuldig bankier mag dan ook verwacht worden dat hij de kenmerken hiervan uiteenzet en zijn informatieverplichting krachtens de MiFID nakomt. De beleggingsadviseur zou op zijn minst genoeg informatie moeten geven omtrent de kosten, de looptijd van het contract, de minimale gewaarborgde interestvoet, de fiscale spelregels enz. Echter bleek in 25% van de gevallen de verkregen informatie veel te beperkt, niet nauwkeurig genoeg en/of moeilijk te begrijpen. Op het einde van de gesprek lieten de enquêteurs vallen dat ze reeds over een ‘tak 23’ hadden horen praten en koppelden ze hieraan de vraag of zo’n product voor hen interessant kon zijn. Tak 23-producten zijn doorgaans producten zonder kapitaalwaarborg en zijn dan ook niet geschikt voor het vooropgestelde profiel. Toch werd in 10% van de gevallen deze belegging aangeraden. In andere gevallen nam de beleggingsadviseur geen standpunt in maar werd er af en toe dan wel gewezen op het risico ervan. Gelukkig achtte 64% die producten totaal niet geschikt. De resultaten van dit onderzoek zijn niet om over naar huis te schrijven. De enquêteurs kregen in 80% van de gevallen weliswaar beleggingsadvies dat aangepast was aan hun profiel maar dat betekent dat 20% de bal nog altijd mis slaagt. Je zal als doorsnee belegger maar bij die 20% behoren en beleggingsadvies krijgen waar je totaal niet gebaat bij bent. Bovendien kreeg men te vaak informatie die niet volledig en/of onduidelijk was. Dit onderzoek werd vlak na de invoering van de MiFID-reglementering uitgevoerd. Wellicht is de MiFID ondertussen al wat meer ingeburgerd en scoren heel wat bankkantoren vandaag de dag toch een stuk beter. Of dat zouden we toch mogen verwachten.

4. CONCLUSIE Het staat buiten kijf dat de MiFID een ingrijpende invloed heeft gehad op het Europese financiële landschap. In het tijdperk voor de MiFID, toen het ook onwaarschijnlijk leek dat banken failliet konden gaan, werden doorsnee beleggers in allerhande aandelenfondsen geduwd zonder de risico’s hiervan te kunnen inschatten. Dat kan vandaag de dag simpelweg niet meer. De MiFID heeft wat dat betreft haar nut zeker al bewezen. Ik ben er mij echter van bewust dat het zeer moeilijk is om in de praktijk na te gaan of de belegger effectief beschermd wordt. Een aantal bemerkingen en conclusies hieromtrent licht ik hier verder toe. De ESMA-Richtsnoeren vormen een belangrijk kader voor het toepassen van de MiFID in de dagelijkse praktijk. Sommige principes kwamen reeds tot uitdrukking in de vragenlijsten voor het bepalen van het beleggersprofiel. De ESMA-regels blijken enerzijds een aanvulling op de regels omschreven in de MiFID en anderzijds een bevestiging van technieken en methodes die reeds waren ingeburgerd in de praktijk. De Richtsnoeren leggen heel sterk de nadruk op een ex-ante beleid en procedures. Daarnaast is het opmerkelijk dat er uitdrukkelijk wordt geformuleerd dat de financiële instellingen een perfecte kennis van hun eigen producten aan de dag dienen te brengen. Bij sommige financiële adviseurs had ik de indruk dat zij zelf niet steeds op de hoogte bleken van de exacte kenmerken van de producten die ze aanbieden. Dit is , zoals omschreven door de ESMA, nochtans essentieel opdat de cliënt zelf de risico’s hiervan kan inschatten. Verder is er een steeds groter wordende tendens merkbaar tot beleggerseducatie. Onder andere de ESMA-Richtsnoeren legden hier reeds de nadruk op. Dit lijkt mij een positieve tendens. De vraag is alleen wie hiervoor het beste is geplaatst. Ik meen dat dit niet de taak is van de beleggingsadviseurs. De FSMA zet met zijn doelstellingen omtrent financiële vorming alvast een grote stap in de goede richting. Met betrekking tot de vragenlijsten bleek dat de meesten MiFID-conform waren. De vraag blijft natuurlijk of deze vragenlijsten effectief leiden tot een correct beleggersprofiel. Zelfs indien deze vragenlijsten correct zijn opgesteld én ingevuld, is het ten zeerste de vraag of de beleggersprofielen effectief gevolgd worden. Daarnaast blijkt dat deze lijsten niet de nodige flexibiliteit teweeg brengen. Ze peilen allen naar ongeveer dezelfde informatie, terwijl er in bepaalde situaties net veel meer of veel minder informatie verstrekt zal moeten worden. De toekomst zal ongetwijfeld interessante evoluties hieromtrent meebrengen. Het vormt daarenboven een uitdaging om de modale belegger het nut van deze vragenlijsten bij te brengen. Die lijstjes zijn essentieel om de belegger te beschermen, in de eerste plaats tegen zichzelf. Bij het mystery shoppen was mijn opmerkelijkste vaststelling dat er vaak te risicovolle beleggingen werden voorgesteld die niet strookten met mijn beleggingsdoelstellingen. Het was daarnaast opvallend dat men pas een beleggersprofiel wou opmaken op het moment waarop ik effectief zou overgaan tot beleggen. Ik begrijp dat dit wat tijd in beslag neemt en een beleggingsadviseur daar niet voor staat te springen. Het zou voor de belegger nochtans hét vergelijkings-mechanisme bij uitstek kunnen vormen. Op basis van verschillende beleggersprofielen bij meerdere banken zou hij weloverwogen een keuze kunnen maken.

Verder vond ik het vreemd dat er geen minuut getwijfeld werd aan de informatie die ik meedeelde. Het was een volledig fictief scenario en toch hapte iedereen toe. Een potentiële belegger kan dus eenvoudigweg de indruk wekken dat hij over veel meer middelen beschikt en het beetje geld dat hij in werkelijkheid heeft, verkwisten in bijzonder risicovolle beleggingen. Ik besef echter dat het niet eenvoudig is om na te gaan of de potentiële cliënt werkelijk de waarheid vertelt. Hier is het duidelijk dat de MiFID-bescherming mooi is in theorie, maar in praktijk toch nog wat bijsturing nodig heeft. Het opstellen van een beleggersprofiel zal niet baten indien de cliënt niet eerlijk en correct antwoordt op de gestelde vragen. Een algemene tendens die ik daarnaast mocht waarnemen is de enorme drang naar een mooi rendement. Niet alleen wil de belegger zijn geld laten renderen, ook financiële medewerkers schotelen hun cliënten graag een torenhoog rendement voor en dit meestal met de beste bedoelingen. Iedereen wil toch graag een tevreden cliënt? Deze drang naar rendement resulteert echter noodgedwongen in (te) hoge risico’s. Het is mijns inziens aan de bankbedienden om de modale belegger zijn honger naar rendement te stillen door veilige producten aan te bieden en minder risico te hoeven nemen. Het vergt een bijzonder moeilijke opdracht om op een correcte en evenredige manier aan mystery shopping te doen in deze materie. Ik ben er mij van bewust dat deze gesprekken slechts een zeer beperkt beeld van de realiteit weergeven. Het vormt een interessante uitdaging voor de controlebevoegdheden om inspecties uit te voeren. Een inspectie bij een enkel kantoor is immers geen referentie voor de gehele onderneming, laat staat voor de gehele sector. Het zal er op aan komen een efficiënt systeem uit te werken. Dit is niet evident in de praktijk. Er zijn immers verschillende categorieën van ondernemingen die ook verschillend zijn gelokaliseerd. Het is onmogelijk om alle kantoren te controleren. Het zal er op aan komen een doordachte systematiek hiertoe te ontwikkelen. Het is reikhalzend uitkijken naar de verder te verwachten initiatieven van de FSMA inzake mystery shoppen. Ik ben zeer benieuwd welke methodes en procedures zij verder aan de dag gaan brengen om tot een nog adequatere inspectie te bekomen. Toch is het bij dit alles ook belangrijk om niet te vervallen in een overdreven formalisme. De papiermolen in de financiële wereld staat immers niet stil. Het kan daarbij ook niet bedoeling zijn dat bankbedienden overstelpt worden met regels waarbij men bang is om bijvoorbeeld een aandelenfonds aan te bieden. De gulden middenweg is zoals steeds de mooiste. Het zal er voor de bankensector op aan komen de MiFID op een slimme en efficiënte manier verder te gaan implementeren en dit met respect voor beide partijen. De MiFID heeft in elk geval een mentaliteitswijziging op gang gebracht en zal dat nog verder doen. Deze masterproef laat dan ook nog heel wat onbeantwoorde vragen en uitdagingen voor de toekomst open. Wordt ongetwijfeld vervolgd.

Bibliografie Literatuur BERARD, G., “L’information du client dans le cadre de la directive MiFID”, Bank Fin 2007, 421-428. BOONE R., “De financiële crisis en de onmacht van de nationale wetgever”, De Juristenkrant, 23 november 2011, 8-9. BLOMMAERT, D., Het foutcriterium inzake overeenkomsten van vermogensbeheer, R.A.B.G, 2005, afl.4, 304-306. BRUYNOOGHE, V. en DE MEULENEERE, I., MiFID-belangenconflicten in de praktijk, B.F.R., 2008/4, 218-226. CAPRASSE, D., “Inducements under MiFID”, Bank Fin 2007, 449-452. CESR, Best Execution under MiFID: Questions & Answers, CESR/07-320, May 2007, 26 p. CESR, CESR’s Technical Advice on Possible Implementing Measures of the Directive 2004/39/EC on Markets in Financial Instruments - 1st Set of Mandates, CESR/05-024c, January 2005, 111 p. CESR, Inducements under MiFID: recommendations, CESR/07-228b, May 2007, 20 p. CLAEYS, N. & DOCHY S., “De bankier, een goede adviseur?”, Test Aankoop 2008, nr. 200, 14-20.

COLAERT V., "De meerlagige rechtsverhouding financiële instelling-belegger. De complexe verhouding tussen de MiFID gedragsregels en het consumentenrecht”, Themsis 2010, afl. 64, 1-32. COLAERT, V., “Financiële diensten en de Wet Marktpraktijken”, Bank Fin R 2011, 87-117. COLAERT, V., “Welke bescherming voor weke belegger?; Cliëntenclassificatie pre- en postMiFID”, Bank Fin R 2007, 396-422. COLAERT, V. en VAN DYCK, T., “MiFID en de gedragsregels: Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H. 2008, 226-279. COUSY, H., “Algemeen overzicht van de wet van 2 augustus 2002 en de hervorming van het toezicht op de financiële sector.” in Financiële wetgeving, de tussenstand 2004, Kalmthout, Biblo, 2005, 12-35. DEGRYSE, H., “Competition Between Exchanges: What to Expect from MiFID?”, Bank Fin 2007, 453-459.

DE MEULENEERE, I. en BRUYNOOGHE, V., “MiFID-belangenconflicten in de praktijk”, Bank Fin R 2008, 218-226. DE RAYMAEKER, D., MiFID: wordt de modale belegger er beter van?, B.F.R., 2008/1, 23-27. DE WACHTER M., “Nood aan een coherenter beleid inzake bescherming en vorming van de consument van financiële diensten”, Bank Fin. 2009, afl. 8, 482-489. ELDERFIELD, M. (ed.), A Practitioner’s Guide to MiFID, Surrey, City & Financial Publishing, 2007, 348 p. European Commission, Financial Services: Implementing the Framework for financial markets : Action Plan, Communication of the Commission, COM(1999)232, 31 p. European Commission, Glossary of useful terms linked to markets in financial instruments, 28 oktober 2011, 18p. European Commission - Press release, “New rules for more efficient, resilient and transparent financial markets in Europe, 28 October 2011, IP/11/1219, 2 p. European Commission, White Paper from the Commission to the European Council: Completing the Internal Market, 14 June 1985, COM(85)310, 55 p. European Commission, Your Questions on MiFID, Markets in Financial Instruments Directive 2004/39/EC and implementing measures, Questions and Answers, 139 p. FERRARINI, G. en WYMEERSCH, E. (eds.), Investor Protection in Europe: Corporate Law Making, The MiFID and Beyond, Oxford, Oxford University Press, 2006, 509 p. KRUITHOF, M., “Wanneer vormen tegenstrijdige belangen een belangenconflict,” in H. DE WULF, R. STEENNOT, M. TISON, C. VAN DER ELST (eds.) Van alle markten, Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen - Oxford, Intersentia, 2008, 575-598. LANNOY, H., “Het cliëntenprofiel en de zorgplicht onder MiFID”, Bank Fin 2007, 412-420. MARSH, A. “The Financial Services Action Plan” in M. RAFFAN (ed), A Practitioner’s Guide to EU Financial Services Directives, Surrey, City & Financial Publishing, 2006, 27-51. MOLONEY N., “Effective policy design for the retail investment services market: challenges and choices post FSAP” in G. FERRARINI en E. WYMEERSCH (eds.), Investor protection in Europe: corporate law making, the MiFID and beyond, New York, Oxford University Press, 2006, 381- 441. NAGELKERKE, FF. en VIS-OSENDROP, E.J.H., “Handelsplatformen onder de MiFID” in F.M.A. ’T HART (ed.), MiFID ‘Vanuit praktijk en theorie bezien’, Amsterdam, NIBE-SVV, 2007, 31-60.

NELSON, P., Capital Markets Law and Compliance: The Implications of MiFID, Cambridge, Cambridge University Press, 2008, 463 p. PRICE, R., “Conduct of Business Standards - Information Requirements” in M. ELDERFIELD (ed.), A Practitioner’s Guide to MiFID, Surrey, City & Financial Publishing, 2007, 213-255. RAFFAN, M., “The Investment Services Directive and the Markets in Financial Instruments Directive” in M. RAFFAN (ed.), A Practitioner’s Guide to EU Financial Services Directives, Surrey, City & Financial Publishing, 2006, 81-170. ROZUMEK, D., “The MiFID Shadow Play”, Bank Fin 2007, 460-464. SERVAIS J-P., “The vision of the FSMA as market and conduct supervisor”, BFR 2012, afl. 1, 25- 27. STEENNOT R., “De bescherming van de consument door de Autoriteit voor Financiële Dienstenen Markten en het vrijwillig moratorium op de commercialisering van bijzonder ingewikkelde producten” , T. Verz. 2011, nr. 17, 115-147. STEENNOT, R. m.m.v. DEJONGHE, S., Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 628. STEENNOT, R., “Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten” in H. DE WULF, R. STEENNOT, M. TISON, C. VAN DER ELST (eds.) Van alle markten, Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen - Oxford, Intersentia, 2008, 783-802. STEENNOT, R., Information requirements as a tool to protect consumers receiving investment services, Working Paper 2008-14, Financial Law Institute, University of Ghent, 18 p. STUYCK, J., “De nieuwe richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Gevolgen voor de wet op de handelspraktijken”, T.B.H. 2005, 901-915. THANGE, F. en VAN DE WIELE, W., “MiFID en de categorisatie van cliënten”, Bank Fin 2007, 400-411. TISON M., “De bescherming van de belegger in het kapitaalmarktenrecht: de hobbelige weg naar een Europees ius commune” in A. BRUYNEEL, Synthèses de droit bancaire et financier: liber amicorum André Bruyneel, Brussel, Bruylant, 2008, 11-28. TISON, M., De interne markt voor bank- en beleggingsdiensten, Antwerpen, Intersentia Uitgevers NV, 1999, 1024 p. VAN CAUWENBERGE, A., “Het reglementaire landschap voor de Europese financiële markten na MiFID”, Bank Fin R 2008, 63-91. VAN CAUTER L., “De FSMA en de bescherming van de financiële consument”, Bank Fin. 2011, afl. 5, 267-271.

VANDEVOORDE, W., “De bescherming van de belegger herbekeken; Een commentaar bij enkele institutionele en transactionele innovaties van de Belgische bepalingen tot omzetting van richtlijn 2004/39EG (“de MIFID-richtlijn”) en richtlijn 2006/73/EG”, Bank Fin R 2007, 367395. VAN LERBERGHE, G., “MiFID - Achtergronden en doelstellingen”, Bank Fin 2007, 398-399. VERIS, C., “Optimale uitvoering (“Best Execution”) en verwerking van orders: evolutie of revolutie?”, Bank Fin 2007, 429-442. VERWILST G., “De belegger centraal: Europese toezichtrechtelijke ontwikkelingen rond beleggingsproducten”, T.Fin.R 2010, afl. 12, 266-274. WYMEERSCH, E., “Het “Committee of European Securities Regulators”, of “CESR””, Bank Fin R 2007, 211-224. WYMEERSCH E., “Het financiële recht, naar Europese maatstaven herijkt” in M. TISON (ed.), Belgisch kapitaalmarktenrecht op Europese leest, Antwerpen, Intersentia, 2006, 425-440. WYMEERSCH, E., Revision of the ISD, Working Paper 2002-11, Financial Law Institute, University of Ghent, 11 p.

Online bronnen http://www.fsma.be http://www.esma.europa.eu http://ec.europa.eu http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_Data/docs/pressdata/en/ecofin/137497.pdf

BIJLAGEN 10 vragenlijsten voor het opstellen van een beleggersprofiel