EEN ANDERE SOEVEREIN IN NEDERLAND

EEN ANDERE SOEVEREIN IN NEDERLAND P.R. van den Berghe – Ministerie van Economische Zaken Workshop II: De veranderende constitutionele rol van het bestuur

Democratie en de burger

Staatsrechtconferentie 2012 The Powers That Be: Op zoek naar nieuwe checks and0balances in de verhouding tussen wetgever, bestuur, rechter en media in de veellagige rechtsorde

Een andere soeverein in Nederland P.R. van den Berghe

Inleiding De Staatsrechtconferentie 2012 staat in het teken van de vraag of en zo ja waarom het huidige constitutionele evenwicht tussen de staatsmachten in Nederland en daarbuiten te kort schiet. Daarbij wordt met name stilgestaan bij de vragen die rijzen vanuit het perspectief van de veellagigheid van de rechtsorde, met een bijzondere aandacht voor de effecten van Europese ontwikkelingen. Doel van deze vraagstelling is het identificeren van mogelijke onderzoeksvragen die de komende jaren in de Nederlandse staatsrechtelijke praktijk en wetenschap behandeld zouden moeten worden. In deze bijdrage poog ik vanuit de praktijk van het openbaar bestuur een bijdrage te leveren aan deze staatsrechtelijke onderzoeksagenda door het in bijzonder stil te staan bij de interactie tussen de rechtsorde van de Europese Unie en de Nederlandse rechtsorde. Ik ga daarbij in op de effecten die deze interactie heeft op het Nederlandse constitutionele bestel vanuit het perspectief het bestuur. De beperking tot de Europese Unie is ingegeven door het grote effect dat het recht van de Europese Unie rechtstreeks en indirect in de Nederlandse rechtsorde heeft. Ook is door het lidmaatschap van Nederland van de Europese Unie een gedeelte van de Nederlandse soevereiniteit overdragen en samengebracht met de soevereiniteit van andere lidstaten in deze nieuwe rechtsorde. 1 Door deze overdracht en begrenzing van de Nederlandse soevereiniteit heeft de Europese Unie mogelijkheden om rechtstreeks in het Nederlands bestuur invloed uit te oefenen en zelfs in te grijpen op een schaal en met intensiteit die niet vergelijkbaar is met andere internationale organisaties en samenwerkingsverbanden. Dat is voor het bestuur duidelijk voelbaar en is een van de beste uitdrukkingen van de veellagigheid van de rechtsorde. Er zijn drie specifieke kwesties die naar mijn inschatting bijzondere aandacht verdienen van de staatsrechtelijke wetenschap en praktijk. De eerste kwestie betreft het leerstuk van de ministeriële verantwoordelijkheid voor uitvoering en toezicht en de entiteiten die daarmee belast zijn. Het gaat dan specifiek om de frictie tussen deze verantwoordelijkheid en de inkadering van de nationale uitvoeringsorganisaties door Europese voorschriften. De tweede kwestie betreft het leerstuk van bevoegdheidsattributie door de EU aan het bestuur in Nederland. Daarin zal in het bijzonder worden stilgestaan bij de vraag of en zo ja onder welke omstandigheden een rechtstreekse attributie krachtens een Europese verordening mogelijk is en welke vraagstukken dit opwerpt. De derde en laatste kwestie betreft het leerstuk van internationale rechtspersoonlijkheid en vertegenwoordiging van Nederland in het internationale verkeer in het licht van de bevoegdheden van de Europese Unie op het gebied van externe betrekkingen. Wat doet dit voor de positie van Nederland als onafhankelijke internationale actor? In mijn bijdrage zal ik bij elk van deze drie kwesties specifiek ingaan op situaties waar het bestuur wordt geconfronteerd met een doorwerking van de rechtsorde van de Europese Unie die effecten heeft op de huidige Nederlandse constitutionele ordening. Ook zal ik daarbij stilstaan bij de inperking die dit met zich meebrengt in de vrijheid van Nederland om de eigen inrichting te ordenen zoals regering en parlement dit wensen. Ik sluit af met een aanzet voor mogelijke onderzoeksvragen en een enkele slotopmerking.

1

Arrest HvJEU van 15 juni 1964, zaak 6/64, Costa/E.N.EL, zevende overweging

1

De Koning is onschendbaar; de ministers zijn verantwoordelijk…….of toch niet? Eén van de kernelementen van het Nederlandse democratische staatsbestel is neergelegd in artikel 42 Grondwet: de regering van het Koninkrijk der Nederlanden wordt gevormd door de Koning en de ministers. De Koning is onschendbaar; de ministers zijn verantwoordelijk. Deze bekende hoofdregel van het Nederlandse staatsbestel hangt samen met de (ongeschreven) vertrouwensregel en de informatierechten van de Staten-Generaal zoals neergelegd in artikel 68 Grondwet. De ministeriële verantwoordelijkheid is formeel nader uitgewerkt in de Wet ministeriële verantwoordelijkheid en het reglement van orde voor de ministerraad en is verder ingevuld door staatsrechtelijke gewoonte. Visser vat de historische ontwikkeling van de ministeriële verantwoordelijk in Nederland als volgt samen: “Het stelsel van ministeriële verantwoordelijkheid en parlementair vertrouwen is ontwikkeld om de publieke macht te controleren. Deze macht was eerst belegd bij de Koning. Door de ministers voor zijn handelen verantwoordelijk te maken, konden de bestuurshandelingen bespreekbaar worden gemaakt en kon tegelijkertijd de onschendbaarheid van de Koning worden beschermd.”2 De ministeriële verantwoordelijkheid ziet op alle facetten van het bestuurlijke en politieke metier van een minister. In de bundel “Ministeriële verantwoordelijkheid in Nederland,”3 is een goed overzicht te vinden van de verschillende vormen waarin de ministeriële verantwoordelijkheid tot uitdrukking komt. Voor deze bijdrage is de verantwoordelijkheid van de minister voor de onder hem ressorterende organisaties relevant. De Grondwet geeft in dit verband duidelijk aan dat een ministerie onder leiding staat van een minister.4 De onderliggende aanname voor dit onderdeel van de ministeriële verantwoordelijkheid is dat er een duidelijke en sterke band is tussen minister en zijn ambtenaren en de mogelijkheid voor de minister om zijn organisaties in belangrijke mate aan te sturen.5 De ministeriële verantwoordelijkheid strekt zich ook uit naar (andere) uitvoeringsorganisaties die niet rechtstreeks deel uitmaken van een departement, maar bijvoorbeeld verzelfstandigd zijn of waarvoor specifieke wettelijke taakopdrachten zijn vastgelegd. De ontwikkeling en inrichting van het openbaar bestuur laat een veelvoud zien van uitvoeringsorganisaties die op grotere afstand zijn geplaatst en overeenkomstig functioneren dan waar het leerstuk van de ministeriële verantwoordelijkheid oorspronkelijk van uitging. In dat verband is het fenomeen van zelfstandige bestuursorganen een exponent van de problematiek over de verhouding tussen onafhankelijke uitvoering en ministeriële verantwoordelijkheid. In het Nederlandse politieke bestel is over deze kwestie lang gedebatteerd en dit heeft onder andere geleid tot de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen. Weliswaar werd in dat debat uitdrukkelijk onderkend dat de zelfstandigheid van een zelfstandig bestuursorgaan met zich meebrengt dat de ministeriële verantwoordelijkheid wordt beperkt, maar een dergelijke verantwoordelijkheid wordt nog steeds aangenomen. Bij de behandeling in de Eerste Kamer van het wetsvoorstel voor de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen werd het door de minister van binnenlandse zaken als volgt verwoord: “De hele overheid – dus ook de zelfstandige bestuursorganen voor wat betreft de aan hun opgedragen taken – behoort zich publiekelijk te verantwoorden voor zijn doen en laten en voor de inning, het beheer en de besteding van de publieke middelen, die daarmee gemoeid zijn. Die verantwoording wordt afgelegd door bewindslieden ten overstaan van de Staten-Generaal. Voor hetgeen bij de ministeries zelf gebeurt is er geen enkele complicatie. Die kan zich wel voordoen als 2

R.K. Visser, “In dienst van het algemeen belang. Ministeriële verantwoordelijkheid en parlementair vertrouwen,” Boom; Amsterdam; 1998, blz. 55, laatste alinea 3 D.J. Elzinga (red), “Ministeriële verantwoordelijkheid in Nederland,” Tjeenk Willink; Zwolle; 1994 4 Artikel 44, eerste lid, Grondwet 5 Zie in dit verband paragraaf 7.4 van de bijdrage van H.G. Warmelink, “Ministeriële verantwoordelijkheid voor ambtelijk handelen,” in D.J. Elzinga (red), “Ministeriële verantwoordelijkheid in Nederland,” Tjeenk Willink; Zwolle; 1994, blz. 107.

2

hem om zelfstandige bestuursorganen gaat, want dan rijst van geval tot geval de vraag hoe ver de ministeriële bevoegdheden reiken en waartoe de verantwoordingsplichten van een zelfstandig bestuursorgaan strekken. Deze Kaderwet zbo nu geeft in een tamelijk beperkt en overzichtelijk aantal bepalingen het (minimum-)instrumentarium dat nodig is om die verantwoording ten overstaan van de Staten-Generaal via en door de minister de inhoud te geven die nodig is.”6 Opvallend is dat in deze discussie de toepasselijkheid van Europese kaders slechts zijdelings aan bod is gekomen.7 De discussie blijft overigens voortduren: het rapport van de Eerste Kamer “Verbinding verbroken?” laat zien dat de zorg over een mogelijk democratisch tekort bij uitplaatsing en verzelfstandiging van overheidsdiensten nog steeds actueel is.8 In dit rapport wordt wel aandacht besteed aan de Europese context van verzelfstandiging. De onderzoekscommissie onderkent dat in het kader van liberalisering de Europese richtlijnen de verplichting kennen om onafhankelijk toezicht in stellen. Dit met het oog op het voorkomen van monopolies en bevoordeling van overheidsbedrijven en het waarborgen van een gelijk speelveld.9 Eén fundamenteel aspect blijft ook hier echter onderbelicht: het effect van deze Europese kaders ten aanzien van het toezicht en de organisatie daarvan op de Nederlandse ministeriële verantwoordelijkheid. Diverse Europese richtlijnen en verordening kennen de verplichting om onafhankelijke uitvoerders, toezichthouders of nationale regulerende instanties in te stellen. Deze verplichting is ingegeven door de wens de doelstelling die met de desbetreffende verordening of richtlijn wordt beoogd effectief te realiseren. Zoals de onderzoekscommissie van de Eerste Kamer terecht aangeeft, is de opdracht om een onafhankelijke toezichthouder in te richten vaak ingegeven om bevoordeling en monopolievorming te bestrijden en een gelijk speelveld te waarborgen.10 Op de achtergrond speelt ook een wantrouwen tegen de nationale politiek en de bereidheid van de nationale politici om eerlijke concurrentie toe te staan.11 Andere motieven zijn het waarborgen van een integer toezicht op het naleven en het voorkomen van invloed en beïnvloedingsmogelijkheden die deze integriteit kan aantasten.12 Op het eerste gezicht lijken deze Europese motieven weinig schadelijk en zijn zij vergelijkbaar met de gronden die in Nederland aanleiding kunnen geven om een zelfstandig bestuursorgaan in te stellen. Toch is er voor het Nederlandse bestuur een toenemende problematiek naar mate meer Europese richtlijnen en verordeningen dergelijke verplichtingen introduceren en ook steeds scherpere normen bevatten over de inrichting, onafhankelijkheid en politiek-bestuurlijk kader waarbinnen deze toezichthouders en uitvoerders moeten opereren. In de juridische literatuur is dit probleem al gesignaleerd. Zo wijst de bijdrage van Saskia Lavrijssen en Annetje Ottow in de bundel “The Eclipse of the legality principle in the European Union,” op deze ontwikkelingen en identificeren zij een toename van dit type toezichthouders met daarenboven toenemende eisen over bevoegdheden en onafhankelijkheid.13 In die bijdrage werd de problematiek vooral bezien vanuit het niet toepassen van het legaliteitsprincipe, terwijl het voor de Nederlandse executieve vooral een probleem van verantwoordelijkheid, sturing en democratische legitimiteit is. 6

Kamerstukken I, 2001-2002, 27426, nr. 276c, Memorie van Antwoord, blz. 13-14 Kamerstukken II, 2000-2001, 27426, nr. 3, Memorie van Toelichting, blz. 11, tweede alinea. 8 Kamerstukken I, 2012-2013, C, B, blz. 8, tweede en derde alinea 9 Kamerstukken I, 2012-2013, C, B, blz. 45-46 10 Zie bijvoorbeeld het arrest HvJEU van 6 maart 2008, zaak C-82/07, Comisión del Mercado de las Telecommunicaciones, overwegingen 14, 17 en 25 en het arrest HvJEU van 29 oktober 2009, zaak C-474/2008, Commissie/België, overwegingen 28-30. 11 Zie een duidelijke verwijzing naar dit punt in overwegingen 29 en 30 van richtlijn 2009/73/EG van het Europees Parlement en van de Raad van 13 juli 2009 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van Richtlijn 2003/55/EG, PbEU L 211 van 14 augustus 2009, blz. 94-136. 12 Zie overwegingen 62-63 van richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, PbEU L 281 van 23 november 1995, blz. 31 e.v. 13 L.F.M. Besselink, Sacha Prechal, “The Eclipse of the legality principle in the European Union,” Kluwer Law International; 1 januari 2011; blz. 79-88. 7

3

Twee voorbeelden kunnen deze problematiek uitstekend illustreren: 1) Richtlijn 2009/73/EG betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas,14 en 2) richtlijn 95/46/EG betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens.15 Beide richtlijnen kennen de verplichting om een onafhankelijke toezichthouder in te stellen, maar daar blijft het niet bij. Richtlijn 2009/73/EG luidt de derde fase in van de liberalisering en marktordening van de interne markt voor aardgas. Ten opzichte van de voorgaande richtlijn16 bevat deze richtlijn gedetailleerde voorschriften over de aard, inrichting en onafhankelijkheid van de “nationale regulerende instantie.” Allereerst valt op dat de richtlijn eist dat er slechts één instantie aangewezen kan worden.17 De bevoegdheden kunnen dus niet over verschillende toezichthouders worden verdeeld, hetgeen onder de vorige richtlijn wel was toegestaan. De richtlijn kent wel de mogelijkheid om op regionaal niveau toezichthouders in te stellen, maar deze toezichthouders moeten wel het totaalpakket aan bevoegdheden hebben en bovendien is er één hoogste vertegenwoordiger die hen vertegenwoordigt in Europese gremia.18 Er is dus alleen territoriale decentralisatie toegestaan, maar uitgangspunt is één centraal orgaan op nationaal niveau. Vervolgens legt de richtlijn een aantal principes op het gebied van onafhankelijkheid op. De lidstaten hebben de verplichting te waarborgen dat de onafhankelijkheid van de regulerende instantie gewaarborgd is en dat deze de toegekende bevoegdheden op onpartijdige en transparante wijze uitoefent. De richtlijn vult dit nader in door te preciseren dat de onafhankelijkheid met zich meebrengt dat de instantie juridisch gescheiden en functioneel onafhankelijk moet zijn van enig andere publieke of private entiteit. Ook het personeel van de instantie en het personeel dat belast is met het beheer van deze instantie, moet onafhankelijk zijn van marktbelangen en bij het verrichten van de reguleringstaken mag dit personeel geen instructies ontvangen of verlangen van regeringen of andere publieke of particuliere entiteiten.19 Dit past nog bij het ook in Nederland bekende beeld van een zelfstandig orgaan dat in onafhankelijkheid besluiten vaststelt. De richtlijn gaat evenwel nog verder door expliciet aan te geven op welke wijze de onafhankelijkheid van deze instanties moet worden beschermd. Dit blijkt uit de opsomming opgenomen in artikel 39, vijfde lid van richtlijn 2009/73/EG. De lidstaten moeten er met name voor zorgen dat de regulerende instantie zelfstandig besluiten kan nemen, onafhankelijk van enig politiek orgaan, en dat de instantie afzonderlijke jaarlijkse begrotingstoewijzingen ontvangt, zodat zij over autonomie beschikt bij de uitvoering van de toegewezen begroting, en de adequate personele en financiële middelenheeft om haar taken uit te voeren. Daarnaast moeten de lidstaten de leden van het bestuur van de regulerende instantie, of bij afwezigheid van een bestuur, de hogere leiding van de regulerende instantie, aanstellen voor een vaste termijn van vijf tot zeven jaar, die eenmaal kan worden verlengd. De richtlijn preciseert bovendien dat voor het bestuur of de leden van de hogere leiding een adequaat rouleringsschema moet worden ingesteld en het bestuur of de hogere leiding binnen de termijn alleen van hun ambt ontheven kunnen worden als zij niet langer voldoen aan de onafhankelijkheidseisen of volgens de nationale wetgeving schuldig zijn geweest aan wangedrag. 14

Richtlijn 2009/73/EG van het Europees Parlement en van de Raad van 13 juli 2009 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van Richtlijn 2003/55/EG, PbEU L 211 van 14 augustus 2009, blz. 94-136 15 Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, PbEU L 281 van 23 november 1995, blz. 31 e.v. 16 Richtlijn 2003/55/EG van het Europees Parlement en van de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van richtlijn 98/30/EG, PbEU L 176 van 15 juli 2003, blz. 57 e.v., zie in het bijzonder artikel 25 17 Artikel 39, eerste lid, richtlijn 2009/73/EG 18 Zie artikel 39, tweede lid, richtlijn 2009/73/EG 19 Artikel 39, vierde lid, richtlijn 2009/73/EG

4

In de richtlijn bevatten de artikelen 40 en 41 vervolgens de doelstellingen die de nationale regulerende instantie dient na te streven en een opsomming van bevoegdheden. In dit verband moet ook nog gewezen worden op Verordening (EG) nr. 715/2009 betreffende de voorwaarden tot toegang tot aardgastransmissienetten.20 Deze verordening vult gedetailleerd in hoe de nationale regulerende instantie de bevoegdheid inzake regulering van toegang tot aardgastransmissienetten moet invullen. Om de lidstaten bij te staan in de implementatie en uitvoering van deze energieregelgeving, heeft de Europese Commissie interpretative notes uitgebracht. Zo is er ook een interpretative note over de interpretatie van de bepalingen over de nationale regulerende instantie.21 In dit document onderstreept de Commissie dat naar haar oordeel de nationale regulerende instantie een aparte juridische entiteit moet zij die geheel los is van enig ministerie over andere regeringsinstantie. Het is dan ook niet mogelijk om een nationale regulerende instantie onderdeel te laten zijn van een ministerie. De Commissie bewijst vervolgens lippendienst aan de nationale grondwettelijke regels “voor zover deze in overeenstemming met het unierecht zijn” en gaat vervolgens over tot een strikte “interpretatie” van de regels. De Commissie geeft bijvoorbeeld aan dat de nationale regulerende instantie volledig zelfstandig moet oordelen en beslissen over capaciteitsinzet, personeel en de wijze waarop de instantie wordt bestuurd. Het delen van personeel of gebouwen wordt in beginsel door de Commissie als onverenigbaar met de onafhankelijkheidseisen beschouwd. Hetzelfde geldt voor parttime functies waarbij een ambtenaar of bestuurder ook actief zou zijn in de wetenschap op energievlak.22 De Commissie erkent in de interpretative note dat het algemene energiebeleid (bijv. voorzieningszekerheid) in veel gevallen door de regeringen zal worden vastgesteld, maar onderstreept dat de onafhankelijkheid van de regulerende instantie niet mag worden aangetast. Ook wordt door de Commissie stilgestaan bij het werkprogramma en het budget. Kort gezegd vindt de Europese Commissie dat de regulerende instantie geheel zelfstandig het eigen werkprogramma mag vaststellen en aan geen goedkeuring of andere ex ante instemming mag zijn onderworpen. Ten aanzien van het budget onderstreept de Commissie dat de regulerende instantie geheel autonoom en onafhankelijk is in de uitvoering van het toegekende budget. Bovendien maakt de Commissie duidelijk dat het budget van de regulerende instantie weliswaar deel kan uitmaken van het totale regeringsbudget, maar dat een aparte herkenbare jaarlijkse budgettaire toekenning aan de regulerende instantie wel nodig is. De Commissie laat een duidelijk voorkeur blijken voor een regulerende instantie die via heffingen op de sector zichzelf financiert. De Commissie accepteert dat het budget door het parlement globaal wordt goedgekeurd, maar accepteert geen gedetailleerde invulling hiervan. De Commissie haalt de nationale centrale bank aan als model dat gevolgd zou moeten worden. Tot slot blijkt uit de interpretative note dat de Commissie toezicht op het functioneren van de regulerende instantie door de rechtspraak en het parlement acceptabel en noodzakelijk acht, maar grote moeite heeft met een rol voor de nationale regering.23 Het tweede voorbeeld lijkt onschuldiger. Richtlijn 95/46/EG is de algemene richtlijn ter bescherming van persoonsgegevens, die bijvoorbeeld in Nederland is geïmplementeerd in de Wet bescherming persoonsgegevens. Ook deze richtlijn kent een verplichting tot het instellen van toezicht. De richtlijn schrijft allereerst voor dat de lidstaten één of meer instanties voor hun grondgebied belasten met het toezicht op de krachtens deze richtlijn door de lidstaten vastgestelde bepalingen. De instanties moeten de hun opgedragen taak in volledige onafhankelijkheid uitvoeren.24 20

Verordening (EG) nr. 715/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden van toegang tot aardgastransmissienetten en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1775/2005, PbEU L 211 van 14 augustus 2009, blz. 36-54. 21 Commission staff working paper – 22 January 2010 – Interpretative note on Directive 2009/72/EC concerning common rules for the internal market in electricity and on Directive 2009/73/EC concerning common rules for the internal market in natural gas – The regulatory authorities. 22 Zie blz. 6-7 van de interpretative note 23 Zie blz. 9-11 van de interpretative note 24 Artikel 28, eerste lid, richtlijn 95/46/EG

5

De richtlijn preciseert vervolgens de taken en bevoegdheden van deze instanties: 1) de instanties moeten worden geraadpleegd wanneer wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen worden vastgesteld ter bescherming van de rechten en vrijheden van personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens; 2) de instanties hebben onderzoeksbevoegdheden met inbegrip van een inlichtingenrecht en toegang tot alle gegevens voor zover deze voorwerp van een verwerking zijn; 3) de instanties hebben effectieve bevoegdheden hebben om in te grijpen zoals de mogelijkheid om adviezen uit te brengen voorafgaand aan een verwerking, de vernietiging van verwerkte gegevens te gelasten, etc; 4) de mogelijkheid om in rechte te op te treden via een (civiele) rechtbank.25 De eisen in verband met de onafhankelijkheid van de instanties zijn vergeleken met de hierboven behandelde gasrichtlijn op het eerste gezicht veel beperkter en minder ingrijpend. Dit hangt echter sterk af van de vraag wat nu het begrip “volledig” in samenhang met “onafhankelijk” inhoudt. In een arrest van 16 oktober 201226 geeft het Hof van Justitie een indicatie: het Hof acht het onverenigbaar met de eis van onafhankelijkheid dat een instantie als bedoeld in richtlijn 95/46/EG voor een belangrijk deel gebruikt maakt van personeel dat ter beschikking is gesteld door een ander orgaan en dat personeel ook nog steeds onder de hiërarchie van dat andere orgaan valt voor wat betreft personeelsaangelegenheden en voor andere taken die zij verrichten. Het Hof herhaalt daarbij – onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie - dat de autoriteiten die toezicht houden op de verwerking van persoonsgegevens een onafhankelijkheid moeten genieten die hen in staat stellen om hun taken zonder beïnvloeding van buitenaf te vervullen. Het Hof onderstreept dat dit betekent dat de autoriteiten vrij moeten zijn van elke rechtstreekse of indirecte beïnvloeding van buitenaf die hun beslissingen zouden kunnen beïnvloeden. Hof keurt dan ook af dat ambtenaren van de autoriteit toch nog verbonden zijn aan een andere instantie en daarin een hiërarchische relatie bestaat. Het Hof wijst in dit verband zelfs op het risico van anticiperend gedrag door de betrokken ambtenaren, in het licht van ontwikkeling van de eigen carrière. In deze uitspraak kan een duidelijke gelijkenis worden geconstateerd met de Europese kaders over onafhankelijkheid neergelegd in richtlijn 2009/73/EG. Beide voorbeelden laten zien dat er vanuit de Europese wetgever - daarin gesteund door het Hof van Justitie – stevig wordt ingegrepen in het bestuurlijke bestel van de lidstaten door het instellen van onafhankelijke toezichthouders en uitvoerders verplicht te stellen en daar vervolgens stringente eisen aan te verbinden qua inrichting, onafhankelijkheid en aansturing. Deze invloed wordt de komende jaren ook niet minder gelet op de forse hervormingen die worden doorgevoerd ten aanzien van de financiële markten en het bestuur en de inrichting van de economische en monetaire unie. Wat betekent dit nu voor de verantwoording van en democratische controle op dergelijke instanties? Zoals hierboven geschetst, wordt in het Nederlandse bestel de ministeriële verantwoordelijkheid als kernelement van de parlementaire controle op het bestuur gezien. De informatiestroom van het bestuur loopt via de minister naar het parlement en het parlement heeft via de minister controle op het bestuur. Als we de Europese kaders echter hier langs leggen, dan is al snel duidelijk dat er een botsing dreigt tussen het concept van de ministeriële verantwoordelijkheid zoals neergelegd in de artikelen 42 en 68 van de Grondwet en de Europese onafhankelijkheidseisen. Ik roep in herinnering de hierboven aangehaalde uitspraak van de minister van binnenlandse zaken bij de parlementaire behandeling van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen. Daarin wordt nog steeds uitgegaan van (weliswaar meer beperkte) informatie- en beïnvloedingsmogelijkheden van de minister, opdat deze zijn verantwoordelijkheid ten overstaan van de Staten-Generaal kan waarmaken. Visser geeft dit ook aan door op te merken dat bij zelfstandige bestuursorganen de ministeriële verantwoordelijkheid door de wetgever weliswaar wordt beperkt, maar tegelijkertijd de minister wel degelijk enige bevoegdheden krijgt om sturing te geven aan het zelfstandige bestuursorgaan zoals 25

Artikel 28, tweede en derde lid, richtlijn 95/46/EG Arrest HvJEU van 16 oktober 2012, Commissie/Oostenrijk, zaak C-614/2010, zie in het bijzonder overwegingen 41-52. 26

6

informatierechten, invloed op het bestuur en financiële verantwoording. Ook blijft een restverantwoordelijkheid bestaan om in te grijpen bij bijvoorbeeld taakverwaarlozing.27 Daar wringt nu precies de schoen: in hoeverre laten de Europese kaders dergelijke informatie- en beïnvloedingsmogelijkheden nog toe? In hoeverre is het leerstuk van de ministeriële verantwoordelijkheid nog een effectief middel voor het parlement om zijn controletaak daadwerkelijk te kunnen vervullen? Juist nu parlementaire controle op zich door de Europese instellingen acceptabel wordt geacht, maar een rol voor de regering en het bestuur ten aanzien van de regulerende instanties als problematisch wordt gezien. Eén tegenwerping zal direct worden gemaakt bij deze vragen. Er bestaat zoiets als “institutionele autonomie” waarmee de Europese wetgever de lidstaten ruimte laat om binnen het eigen constitutionele raamwerk de instanties aan te wijzen en in te regelen die nodig zijn om uitvoering te geven aan de Europese verplichtingen.28 Dit vindt ook steun in artikel 4, tweede lid, van het Verdrag betreffende de Europese Unie: de Unie eerbiedigt de nationale identiteit die besloten ligt in hun politieke en constitutionele basisstructuren. Toch is dit geen panacee. Weliswaar kan worden aangenomen dat de Unie de lidstaten vrijheid laat om de eigen overheidsstructuren in te richten zoals zij dat wensen, maar dit geldt tot het moment dat de Unie expliciet hierover regels stelt of wanneer een lidstaat de fundamentele principes schendt waarop de Unie is gestoeld. Immers autonomie van de lidstaten is door de Europese wetgever en het Hof van Justitie altijd genuanceerd zodra het nuttig effect van de Europese kaders in het geding kwam. Dat principe – het “effet utile” – is vaak de drijvende kracht geweest achter de steeds zwaardere eisen inzake uitvoering en handhaving en het instellen van onafhankelijke uitvoerders en toezichthouders. Er is dus sprake van een Europese ontwikkeling waarbij de ministeriële verantwoordelijkheid onder druk staat en waar de vraagstukken die bij zelfstandige bestuursorganen al geruime tijd aan de orde spelen in verhevigde mate aan de orde komen. Deze Europese kaders grijpen niet alleen in op de besluitvorming van een instantie, maar ook de institutionele omgeving waarin deze instantie zich beweegt en legt restricties op aan de invloed die door andere organen van het bestuur kan worden uitgeoefend. Bovendien is er met deze Europese kaders een vorm van extern toezicht geïntroduceerd op het Nederlandse openbaar bestuur en de inrichting daarvan, die stevige juridische en financiële gevolgen met zich mee kan brengen bij overtreding. Het Nederlandse staatsrecht is vanuit dat perspectief zeker geen rustig bezit.

Bevoegdheden die uit Brussel in Nederland neerdalen De tweede kwestie die ik in deze bijdrage aanstip, is de bevoegdheidsattributie door de Europese Unie aan het bestuur in Nederland. Deze kwestie ligt in het verlengde van de vorige kwestie en ze hangen ook nauw samen. De Europese wetgever laat bij sommige onderwerpen de nationale wetgever geen keuze en heeft bij voorbaat al bedacht wie binnen de nationale rechtsorde bepaalde taken en bevoegdheden moet worden toebedeeld. Bij richtlijnen is er vaak nog een (beperkte) keuzevrijheid voor de nationale wetgever in het licht van de aard van het instrument van een richtlijn. Een richtlijn laat de lidstaten immers in beginsel de vrijheid om de vorm en de middelen te kiezen, mits het voorgeschreven resultaat wordt bereikt. 29 Dat daar zeker wat op af te dingen valt, heb ik hierboven al aangetoond. Bij een Europese verordening is het uitgangspunt juist dat de nationale wetgever geen rol heeft bij de doorwerking van de verordening. In 27

R.K. Visser, “In dienst van het algemeen belang. Ministeriële verantwoordelijkheid en parlementair vertrouwen,” Boom; Amsterdam; 1998, blz. 236-238 28 Zie voor een aardig overzicht van dit principe: J.E. van den Brink, “De uitvoering van Europese subsidieregelingen in Nederland, juridische knelpunten en uitdagingen,” proefschrift; E.M. Meijers Instituut; Kluwer; 2012; blz. 122-126 29 Zie artikel 288 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

7

dit onderdeel van mijn bijdrage zal ik mij dan ook vooral richten op de bevoegdheidsattributie die via een Europese verordening plaatsvindt. Een verordening is verbindend in al haar onderdelen en is bovendien rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat. In het befaamde arrest Costa/E.N.E.L.30 heeft het Hof uitdrukkelijk de voorrang van het gemeenschapsrecht onderstreept en aangegeven dat de werking van de verordening zoals neergelegd in artikel 189 EG-verdrag (thans artikel 288 VWEU) zonder enig voorbehoud is neergeschreven. In verschillende arresten heeft het Hof van Justitie vervolgens aangegeven dat de wetgeving van de lidstaten geen afbreuk kan doen aan de regels neergelegd in een verordening, zelfs als de nationale wetgeving van een later datum is.31 In het arrest Hauptzollamt Bremen Freihafen/Gesellschaft Krohn & Cie, zaak 74/69,32 is door het Hof bovendien bepaald dat het de lidstaten niet vrijstaat om eigen voorschriften te geven die de draagwijdte van een verordening zelf raken. In de Nederlandse zaak Amsterdam Bulb BV/Produktschap voor Siergewassen, zaak 50/76,33 geeft het Hof een overzicht van de werking van verordeningen. Allereerst wordt bevestigd dat door de rechtstreekse toepasselijkheid van een verordening dit met zich meebrengt dat een verordening zonder nadere maatregel tot opneming in het nationale recht in werking treedt en ten gunste of ten laste van de rechtssubjecten wordt toegepast. Vervolgens wordt onderstreept dat het de lidstaten verboden is om ook maar iets in de weg te leggen aan de rechtstreekse werking van verordeningen. Het Hof geeft daarbij aan dat de nauwgezette naleving van deze verplichting door de lidstaten onontbeerlijk is voor de gelijktijdige en eenvormige toepassing van de verordeningen over het gebied van de gehele Gemeenschap. Het Hof stelt tenslotte dat de lidstaten daarom geen besluiten kunnen nemen of overheidsorganisaties de bevoegdheid laten om regels te stellen die het communautaire karakter van een rechtsregel en bijbehorend rechtsgevolg camoufleren voor de justitiabele.34 Op deze strikte lijn van het Hof ten aanzien van de werking van verordeningen en de bevoegdheden van de lidstaten, is door het Hof zelf wel enige nuancering aangebracht. Het beginsel van unietrouw35 eist van de lidstaten dat voor zover een Europese regeling (dus ook een verordening) geen duidelijke regels stelt met betrekking tot de handhaving en de bevoegdheden die daarvoor kunnen worden ingezet, de lidstaten gehouden zijn daarin te voorzien om de effectieve werking van het unierecht te waarborgen.36 Deze bevoegdheid van de lidstaten om de uitvoering en handhaving van een verordening ter hand te nemen, is zelf weer begrensd: de lidstaten zijn alleen bevoegd om uitvoerings- en handhavingsmechanismen en sancties overeenkomstig het nationale recht vast te stellen welke hun geëigend voorkomen, zolang de Europese wetgever geen regels heeft gesteld.37 Uit de aangehaalde jurisprudentie kan worden afgeleid dat een lidstaat dan wel een bestuursorgaan of ander lichaam van de lidstaat een bevoegdheid rechtstreeks kan ontlenen aan een verordening, maar dat daarbij de inhoud en tekst van een verordening doorslaggevend is of in het concrete geval dit ontlenen daadwerkelijk mogelijk is. Zolang een verordening niets regelt dan wel de lidstaat alleen machtigt of verplicht maatregelen te treffen ter waarborging van de effectieve uitvoering van de 30

Arrest HvJEU van 15 juni 1964, zaak 6/64, Costa/E.N.EL, zevende overweging Arrest HvJEU van 14 december 1971, Politi, zaak 43/71, overweging 9; Arrest HvJEU van 7 maart 1972, Marimex, zaak 84/71, overweging 5 32 Arrest HvJEU van 18 juni 1970, Hauptzollamt Bremen Freihafen/Gesellschaft Krohn & Cie, zaak 74/69, overweging 6 33 Arrest HvJEU van 2 februari 1977, Amsterdam Bulb BV/Produktschap voor Siergewassen, zaak 50/76, overwegingen 4-7 34 Zie ook arrest HvJEU van 31 januari 1978, Fratelli Zerbone, zaak 94/77, overwegingen 23-26. 35 Artikel 4, derde lid, Verdrag betreffende de Europese Unie 36 Zie in dit verband het arrest HvJEU van 15 december 1975, International Fruit Company e.a. / Produktschap voor Groenten en Fruit, gevoegde zaken 51 t/m 54/71, overwegingen 2-4 en arrest HvJEU van 21 september 1989, zaak 68/88, Commissie/Griekenland, overweging 23. 37 Arrest HvJEU van 2 februari 1977, Amsterdam Bulb, zaak 50/76, overweging 32-33; arrest HvJEG van 6 mei 1982, zaak Bay WA AG e.a. , gevoegde zaken 146, 192 en 193/81, overwegingen 19-25. 31

8

verordening, is een grondslag en bevoegdheid gegeven aan de lidstaat voor het treffen van maatregelen, maar dit is een onvoldoende grondslag voor organen van deze de lidstaat om zonder nadere nationale implementatie- en uitvoeringsvoorschriften maatregelen op te leggen aan particulieren. Dit stuit namelijk af op het legaliteitsbeginsel dat een integrerend onderdeel uitmaakt van de fundamentele beginselen van unierecht.38 Daarentegen kan een bestuursorgaan of ander lichaam van een lidstaat dus wel degelijk een bevoegdheid rechtstreeks aan een verordening ontlenen, wanneer de verordening een nauwkeurige omschrijving van taken en bevoegdheden bevat. In dergelijke gevallen is namelijk de reikwijdte van een bevoegdheid voldoende nauwkeurig omschreven en is er geen onduidelijkheid die door de lidstaat door middel van aanvullende nationale wetgeving moet worden weggenomen. Het zou zelfs strijdig zijn met de hierboven aangehaalde jurisprudentie van het Hof: de wetgeving van een lidstaat kan namelijk geen afbreuk doen aan de regels neergelegd in een verordening en een lidstaat staat het ook niet vrij om eigen voorschriften te geven die de draagwijdte van een verordening zelf raken. Een verordening kan zelfs de uitvoeringsorganisaties in een lidstaat zelf identificeren die belast zijn met de toepassing van de bevoegdheden uit de verordening. Ook hiervoor is het noodzakelijk dat uit de verordening voldoende duidelijk blijkt welke nationale uitvoeringsorganisatie bevoegd is en voor justitiabelen geen twijfel kan bestaan. Voor dit laatste zijn diverse voorbeelden te vinden. Zo volgt uit de artikelen 2 en 3 van de Verordening (EG) nr. 816/200639 betreffende de verlening van dwanglicenties voor octrooien inzake de vervaardiging van farmaceutische producten voor de uitvoer naar landen met volksgezondheidsproblemen dat de nationale autoriteit die volgens nationaal octrooirecht bevoegd is om dwanglicenties te verlenen, ook de bevoegde autoriteit is voor de toepassing van deze verordening. Een ander voorbeeld is te vinden in te vinden in artikel 4, onderdeel 1, van Verordening (EG) nr. 450/2008 tot vaststelling van het communautaire douanewetboek.40 Ook de Nederlandse organisatie die ervoor zorg moet dragen dat geen martelwerktuigen worden geëxporteerd, is bij verordening aangewezen. Zie in dit verband artikel 2, onderdeel h en bijlage I bij Verordening (EG) nr. 1236/2005 met betrekking tot de handel in bepaalde goederen die gebruikt zouden kunnen worden voor de doodstraf, foltering of andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing. 41 Een zeer recent voorbeeld is de attributie bij gedelegeerd besluit van de Europese Commissie van controlebevoegdheden aan de nationale statistische autoriteiten met het oog op het bestrijden van fraude met statistieken.42 Een variant hierop is dat een verordening de lidstaat verplicht om een instantie aan te wijzen die vervolgens de bevoegdheden van de verordening zal gaan toepassen. De aanwijzing zelf is een identificatie van de bevoegde autoriteit, maar de attributie van de bevoegdheden aan de geïdentificeerde autoriteit vindt plaats door de rechtstreekse werking van de verordening. Een

38

Zie bijv. arrest HvJEU van 7 januari 2004, Rolex e.a., zaak C-60/02, overweging 62 Verordening (EG) nr. 816/200639 van het Europees Parlement en Raad van 17 mei 2006 betreffende de verlening van dwanglicenties voor octrooien inzake de vervaardiging van farmaceutische producten voor de uitvoer naar landen met volksgezondheidsproblemen, PbEU L 157 van 9 juni 2006, blz. 1-7 40 Verordening (EG) nr. 450/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 tot vaststelling van het communautaire douanewetboek (gemoderniseerd douanewetboek), PbEU L 145 van 4 juni 2008, blz. 1-64. 41 Verordening (EG) nr. 1236/2005 van de Raad van 27 juni 2005 met betrekking tot de handel in bepaalde goederen die gebruikt zouden kunnen worden voor de doodstraf, foltering of andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing, PbEU L 200 van 30 juli 2005, blz. 1-19; zie in het bijzonder de geconsolideerde versie. 42 Zie artikel 5, vierde lid, van gedelegeerd besluit 2012/678/EU van de Commissie van 29 juni 2012 betreffende onderzoeken en boeten in verband met de manipulatie van statistieken als bedoeld in Verordening (EU) nr. 1173/2011 van het Europees Parlement en de Raad inzake de effectieve handhaving van het begrotingstoezicht in het eurogebied, Pb EU L 306 van 6 november 2012, blz. 21 e.v. 39

9

voorbeeld hiervan is te vinden in artikel 35 en artikel 2 van Verordening (EG) 1/2003 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag.43 In bestuursrechtelijke kringen is de attributie van bevoegdheden in de context van Europese fondsen en subsidies een inmiddels beruchte kwestie waar in de literatuur veel over geschreven is. Zeer recentelijk is mede over deze materie een uitgebreid en doorwrocht proefschrift gepubliceerd.44 Juist in het kader van de Europese fondsen is een diepgaand debat geweest of via verordeningen bevoegdheden rechtstreeks aan Nederlandse bestuursorganen kunnen worden geattribueerd en zo ja op welke wijze en onder welke voorwaarden dat kan geschieden.45 De discussies die in de juridische literatuur plaatsvonden over de bevoegdheden en legaliteit van de uitvoering van Europese subsidies zijn symptomatisch voor een aarzeling in het Nederlandse staats- en bestuursrecht om de logica van de klassieke Europese jurisprudentie over de voorrang en rechtstreekse werking van unierecht in de rechtsorde van de lidstaten in zijn volledigheid te accepteren. In dat verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op het artikel De Nederlandse Grondwet in een veellagige rechtsorde”46 van de auteur Van Emmerik of het preadvies van Verhoeven in “Europees offensief tegen nationale rechtsbeginselen? Over legaliteit, rechtszekerheid, vertrouwen en transparantie.”47 In algemene zin wordt in de meeste artikelen de rechtstreekse werking en voorrang van unierecht geaccepteerd en wordt erkend dat bij verordeningen bevoegdheden kunnen worden geattribueerd aan Nederlandse bestuursorganen en openbare lichamen. Vervolgens ontstaat echter onduidelijkheid over de standaard die moet worden toegepast om te beoordelen of een verordening zodanig is ingericht dat een rechtstreekse attributie van bevoegdheden aan een Nederlands bestuursorgaan of openbaar lichaam kan worden aangenomen. Uit de jurisprudentie en literatuur valt in ieder geval af te leiden dat duidelijk moet zijn aan wie binnen de Nederlandse rechtsorde de bevoegdheid door de verordening wordt geattribueerd. De hierboven aangehaalde voorbeelden van verordeningen kennen dat probleem in beginsel niet. Hoe moet echter worden omgegaan met verordeningen die gericht zijn tot “de lidstaat” en dus geen specifiek orgaan van die lidstaat als bevoegde instantie aanwijzen? Volgens de meeste schrijvers moet dan worden aangenomen dat de verordening geen bevoegdheid attribueert aan een specifiek orgaan van de lidstaat. Er moet zowel sprake zijn van een materiële bevoegdheid als van een institutionele bevoegdheid en deze laatste ontbreekt bij een verordening die slechts een bevoegdheid attribueert aan de lidstaat.48 Is deze visie wel juist? In ieder geval kan daar wat op worden afgedongen als men zich realiseert dat de Europese Unie - hoe vergaand de integratie ook mag zijn - nog steeds een volkenrechtelijke organisatie is die voor een belangrijk deel leunt op het volkenrecht wanneer het gaat om het eigen functioneren en de verhouding tussen de Unie en de lidstaten.49

43

Verordening (EG0 nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb EU L 1 van 4 januari 2003, blz. 1-25. 44 Zie J.E. van den Brink, “De uitvoering van Europese subsidieregelingen in Nederland, juridische knelpunten en uitdagingen,” proefschrift; E.M. Meijers Instituut; Kluwer; 2012. 45 Idem, blz. 549-611. 46 Mr. dr. M.L. van Emmerik, “De Nederlandse Grondwet in een veellagige rechtsorde,” in: Rechtsgeleerd Magazijn Themis 2008-4, zie in het bijzonder blz. 149-152 47 Preadviezen Jonge VAR 2010, mr M.J.M. Verhoeven, mr. J.E. van den Brink en mr. A. Drahmann; M.J.M. Verhoeven, “Bestuursorganen en legaliteit in communautair perspectief;” in: “Europees offensief tegen nationale rechtsbeginselen? Over legaliteit, rechtszekerheid, vertrouwen en transparantie,” Boom Juridische Uitgevers; Den Haag 2010; blz. 15-61. 48 J.E. van den Brink, “De uitvoering van Europese subsidieregelingen in Nederland, juridische knelpunten en uitdagingen,” proefschrift; E.M. Meijers Instituut; Kluwer; 2012; blz. 552-553 49 Zie in dit verband arrest HvJEU van 21 december 2011, Air Transport Association of America, zaak C-366/10, overweging 101 en advies HvJEU 1/91 van 14 december 1991, overweging 14

10

Europeesrechtelijk gezien omvat het begrip lidstaat alle overheidsorganen en –instellingen van de volkenrechtelijke entiteit die lid is van de Europese Unie.50 Cruciaal element is dat het begrip lidstaat dus ziet op de entiteit die in het volkenrechtelijk verkeer optreedt: dat is dus Nederland. Naar Nederlands staatsrecht geldt dat de regering belast is met het buitenlands beleid51 en dus ook in het volkenrechtelijke verkeer optreedt als vertegenwoordiger van Nederland. Naast dit vraagstuk over de institutionele bevoegdheid, speelt ook regelmatig de vraag in hoeverre de materiële bevoegdheid neergelegd in de verordening voldoende is en alle aspecten omvat die noodzakelijk zijn voor een effectieve en rechtmatige uitoefening van publieke bevoegdheden. In dit verband moet worden gewezen op het arrest van het Hof van Justitie van 21 december 2011 in zaak C465/10.52 Op grond van deze uitspraak is (her)bevestigd dat als er een materiële bevoegdheid in een verordening is opgenomen, geen bevoegdheidsattributie naar nationaal recht noodzakelijk is om deze bevoegdheid te kunnen uitoefenen. Vanuit het perspectief van het openbaar bestuur en de wetgever leveren deze voortdurende discussies wel een dilemma op. Enerzijds moet het vaststellen van onnodige wet- en regelgeving worden voorkomen en dient geen afbreuk te worden gedaan aan de rechtstreekse werking van verordeningen noch de werking van deze verordeningen worden verhuld. Anderzijds wordt met regelmaat door de literatuur aangenomen dat bij een specifieke verordening de wettelijke grondslag gelegen in de verordening onvoldoende is en aanvullende nationale wet- en regelgeving noodzakelijk is om tot een juiste en transparante attributie van bevoegdheid te komen. Het leidt tot een aantal conceptuele als meer praktische vragen die beantwoording behoeven. De eerste vraag is de vraag welke standaard moet worden toegepast bij de beoordeling van verordeningen. Het is opvallend dat in de Nederlandse literatuur veelal over het hoofd wordt gezien dat de verordeningen hun werking in alle lidstaten van de Unie hebben en dat de juridische culturen tussen de lidstaten verschillen. Hetgeen volgens het Nederlandse staatsrechtelijke en bestuursrechtelijke bestel nodig is om een materiële en institutionele bevoegdheid te kunnen attribueren, hoeft niet noodzakelijkerwijs overeen te stemmen met de eisen van andere lidstaten. Het roept dan ook de (tweede) vervolgvraag op of het wel juridisch correct is om de bevoegdheidsattributie door verordeningen te toetsen aan de Nederlandse staatsrechtelijke en bestuursrechtelijke eisen. Waarom zouden de eisen van andere lidstaten niet relevant zijn? Tast een dergelijke beoordeling van de werking van verordeningen aan de hand van het constitutionele recht van iedere lidstaat juist niet het wezenskenmerk van verordeningen aan, te weten de rechtstreekse werking die niet afhankelijk is van acceptatie en incorporatie of omzetting door nationaal recht? De derde en meer praktische vraag is wat nu volgens de juridische wetenschap minimaal noodzakelijk is om zowel de materiële als de institutionele bevoegdheidsattributie aan nationale autoriteiten op een juiste wijze in een verordening vorm te geven.

Nederland in Europa in de wereld De derde en laatste kwestie die ik in deze bijdrage wil behandelen ziet op de positie van Nederland als internationaal subject dat in internationale relaties betrekkingen onderhoudt, verdragen aangaat en als soevereine staat lid is van de Verenigde Naties. Sinds de Unie van Utrecht is Nederland altijd in diverse vormen op het internationale toneel actief geweest als soevereine staat, weliswaar met een korte onderbreking toen het onderdeel was van het Franse keizerrijk.

50

Arrest HvJEU van 12 juli 1990 A. Foster e.a./British Gas plc, zaak C-188/89, overwegingen 16-19 Artikel 90 Grondwet 52 Arrest HvJEU van 21 december 2011, Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre, zaak C-465/10, overwegingen 33-35 51

11

In het volkenrecht wordt als kenmerkend voor staten het navolgende aangenomen. Staten zijn onafhankelijk van andere staten en hoeven geen invloed op het eigen territoir van andere staten te dulden. Zo lang zij de kernbevoegdheden van een staat niet opgeven, blijven staten onafhankelijk zelfs als bij verdragen de bevoegdheden van een staat worden ingeperkt. Staten zijn formeel juridisch en soeverein gelijk.53 Nu is natuurlijk relevant wat nu precies met een staat wordt bedoeld. Ook daar geeft het volkenrecht een antwoord. Een staat als rechtspersoon onder internationaal recht moet voldoen aan de cumulatieve eisen dat het beschikt over een vaste bevolking, een afgebakend territoir, een regering en in staat is om betrekkingen aan te gaan met andere staten.54 Het lidmaatschap van de Europese Unie roept in dat verband een aantal vragen op in verband met het laatste criterium: de mogelijkheid om met andere staten betrekkingen aan te gaan. De Europese Unie kent sinds het Verdrag van Lissabon een uitgewerkt juridisch kader voor het voeren van een gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid, met inbegrip van een gemeenschappelijk defensiebeleid.55 Daarnaast kent de Unie een exclusieve bevoegdheid voor het uitoefenen van externe bevoegdheden op specifiek afgebakende gebieden. Zo vallen de douane-unie, de gemeenschappelijke handelspolitiek en het internationale beleid inzake de instandhouding van de biologische rijkdommen van de zee in het kader van het gemeenschappelijk visserijbeleid tot de exclusieve bevoegdheid van de Unie.56 Een verdere uitbreiding van de exclusieve bevoegdheid van de Unie ten aanzien van externe betrekkingen volgt uit artikel 3, tweede lid, VWEU: “De Unie is tevens exclusief bevoegd een internationale overeenkomst te sluiten indien een wetgevingshandeling van de Unie in die sluiting voorziet, indien die sluiting noodzakelijk is om de Unie in staat te stellen haar interne bevoegdheden uit te oefenen of indien die sluiting gevolgen kan hebben voor gemeenschappelijke regels of de strekking ervan kan wijzigen.” Deze bepaling is in de kern een codificatie van de zogeheten AETR-doctrine zoals ontwikkeld door het Hof van Justitie van de Europese Unie.57 Tot slot voorziet het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie in specifieke grondslagen om op bepaalde beleidsterreinen als Unie verdragen af te sluiten met staten en andere internationale organisaties. Zo kan worden gewezen op artikel 191, vierde lid, VWEU waarin een bevoegdheid wordt toegekend aan de Unie om in het kader van het milieubeleid samen te werken met derde landen en bevoegde internationale organisaties al dan niet via een internationale overeenkomst. In het kader van de volksgezondheid bepaalt het verdrag betreffende de werking van de Europese Unie dat de Unie en de lidstaten de samenwerking met derde landen bevorderen en met inzake de volksgezondheid bevoegde internationale organisaties.58 In het Nederlandse staatsrechtelijke bestel is de regering belast met de behartiging van de internationale betrekkingen en het voeren van een buitenlands beleid. De kapstok voor deze rol is artikel 90 Grondwet: “De regering bevordert de ontwikkeling van de internationale rechtsorde.” In de daaropvolgende bepalingen zijn voorschriften opgenomen over het sluiten van verdragen, de overdracht van bevoegdheden van wetgeving, bestuur en rechtspraak en de doorwerking van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties in de Nederlandse rechtsorde. Interessante vraag die in deze context opkomt, is of artikel 92 van de Grondwet59 de overdracht omvat van het behartigen van 53

M.N. Shaw, “International Law,” Third Edition; Grotius Publications; Cambrigde University Press; blz. 145-149 D.J. Harris, “Cases and Materials on International Law,” Fifth Edition; Sweet & Maxwell; London; 1998; blz. 102-112 55 Zie titel V van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het vijfde deel van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie 56 Artikel 3, eerste lid, onderdelen a, d en e, VWEU 57 Arrest HvJEU van 31 maart 1971, Commissie/Raad, zaak 22/70, overwegingen 15 tot en met 31. Zie ook Advies 1/03 van het HvJEU van 7 februari 2006, overwegingen 114-124 58 Zie artikel 168, derde lid, VWEU 59 Artikel 92 Grondwet: Met inachtneming, zo nodig, van het bepaalde in artikel 91, derde lid, kunnen bij of krachtens verdrag aan volkenrechtelijke organisaties 54

12

de internationale betrekkingen en het voeren van buitenlands beleid aan een volkenrechtelijke organisatie zoals de EU. Valt het voeren van het buitenlands beleid wel onder het begrip bestuur zoals neergelegd in artikel 92 Grondwet? In uitvoering van het eigen buitenlands beleid stuit de Nederlandse regering op de bevoegdheden van de Unie met betrekking tot het onderhouden van externe betrekkingen met derde landen en internationale organisaties. Dit levert onvermijdelijk spanningen op tussen de regering en de instellingen van de Europese Unie over de bevoegdheidsverdeling tussen lidstaat en Unie. In dat verband kan worden gewezen op diverse zaken die voor het Hof van Justitie spelen over de vraag of de Unie exclusief bevoegd is dan er wel sprake is van een gedeelde bevoegdheid met de lidstaten. Deze debatten en rechtszaken op Europees niveau zijn een onvermijdelijk gevolg van de dynamiek binnen de rechtsorde van de Europese Unie met een fluïde overgang van bevoegdheden van lidstaten naar de Unie en in sommige gevallen van de Unie naar de lidstaten.60 Het gevolg van dergelijke gedeelde bevoegdheid is dat een internationale overeenkomst met een derde land zowel door de Unie als door het collectief van de lidstaten moet worden getekend en geratificeerd. In zulke gevallen dient de Staten-Generaal zich dan ook expliciet te buigen over de internationale overeenkomst. Vanuit de optiek van het unierecht zou de Staten-Generaal formeel alleen een oordeel mogen vellen over dat deel van het verdrag voor dat deel waarvoor Nederland nog bevoegd is. Toch wordt het hele verdrag ter goedkeuring voorgelegd aan de Staten-Generaal, waarbij overigens wel inzichtelijk wordt gemaakt wat tot de bevoegdheden van de lidstaten hoort en wat tot de bevoegdheid van de Unie moet worden gerekend.61 In lijn met de heldere bevoegdheidsafbakening die Nederland ook in het kader van de totstandkoming van het Verdrag van Lissabon heeft bepleit, is het opmerkelijk dat in de Nederlandse goedkeuringswetten deze restrictie van het toepassingsbereik van de goedkeuring geen plaats heeft behoudens in de toelichting. Een ander effect van deze vermenging of combinatie van rollen en soevereine bevoegdheden in het internationale verkeer is dat de regering de taakopdracht die is neergelegd in artikel 90 Grondwet niet langer geheel zelfstandig kan uitoefenen, maar voor een deel onderworpen is aan het beleid en de soevereine bevoegdheid van de Unie in lijn met de bevoegdheidsverdeling tussen de Unie en de lidstaten. In de praktijk hoeft dat geen probleem te zijn om dat de ministers via de besluitvorming in de Raad van de Europese Unie invloed uitoefenen op het mandaat dat de Unie verleent aan de Europese Commissie, de Hoge Vertegenwoordiger of het voorzitterschap voor het voeren van onderhandelingen. Het roept wel de navolgende meer fundamentele vraag op. Het volkenrecht treedt niet in de interne bevoegdheidsverdeling van een staat en gaat in beginsel uit dat de bevoegdheden om verdragen te sluiten en internationale betrekkingen op het nationaal niveau liggen en door staatshoofden en vertegenwoordigers of leden van de regeringen worden uitgeoefend.62 Het volkenrecht is neutraal tegenover de mogelijkheid dat andere organen en onderdelen van die staat verdragen kunnen sluiten. Dit is een vraagstuk van intern constitutioneel recht van de desbetreffende staat.63 Deze mogelijkheid komt vooral voor bij federale staten. Het federale Koninkrijk België staat bijvoorbeeld uitdrukkelijk toe dat de gemeenschappen de bevoegdheid hebben om internationale 60

Zie voor dit laatste het voorbeeld van een verordening waar de lidstaten van de Unie een machtiging krijgen voor het onderhandelen over verdragen die (gedeeltelijk) onder de bevoegdheid van de Unie vallen: Verordening (EG) nr. 847/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 inzake onderhandelingen over en de uitvoering van overeenkomsten inzake luchtdiensten tussen lidstaten en derde landen, PbEU L 157 van 30 april 2004, blz. 7 e.v. 61 Zie bijvoorbeeld het wetsvoorstel voor de goedkeuringswet ter goedkeuringvan de op 29 juni 2012 te Tegucigalpa tot stand gekomen Overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Unie en haar lidstaten, enerzijds, en Midden-Amerika, anderzijds; TK 2012-2013, 33 467, nr. 2, voorstel van wet en nr. 3 Memorie van Toelichting, zie in het bijzonder blz. 4-5 van de memorie. 62 Zie in dit verband de artikelen 6 en 7 van het Weens Verdragenverdrag 63 M.N. Shaw, “International Law,” Third Edition; Grotius Publications; Cambridge University Press; blz. 151-156 en D.J. Harris, “Cases and Materials on International Law,” Fifth Edition; Sweet & Maxwell; London; 1998; blz. 768-769

13

verdragen te sluiten voor die aangelegenheden die tot hun bevoegdheid horen (zie artikel 127 en artikel 167, derde lid, Belgische Grondwet). In hoeverre is er nu binnen de Europese Unie een situatie ontstaan met betrekking tot het sluiten van verdragen die vergelijkbaar is met federale staten waar de deelstaten ook verdragsluitende bevoegdheid hebben? Tot slot moet ik nog wijzen op het rapport van de staatscommissie Grondwet van 11 november 2010 dat uitdrukkelijk ingaat op de verhouding tussen het Nederlandse constitutionele bestel en de rechtsorde van de Europese Unie. 64 De staatscommissie behandelt op diverse punten de verhoudingen tussen de rechtsorde van de Europese Unie en de nationale rechtsorde en onderstreept dat belangrijke onderdelen van de regeringstaak met betrekking tot internationaal beleid zich nu binnen de context van de Europese Unie bevinden. De hierboven geschetste vraagstukken voegen wat aan deze analyse toe door enkele punten aan te stippen die niet door staatscommissie zijn behandeld of deze vanuit een ander perspectief te bezien. Voor de staatsrechtelijke onderzoeksagenda is het naar mijn oordeel ook verstandig om bij dit type vraagstukken ook het internationale recht te betrekken en aan rechtsvergelijking met andere lidstaten te doen. Alle lidstaten van de Unie zitten namelijk in hetzelfde schuitje.

Slot In deze bijdrage heb ik getracht een bijdrage te leveren aan de staatsrechtelijke onderzoeksagenda door vanuit het perspectief van het openbaar bestuur diverse vragen op te werpen die in het teken staan van de veellagigheid van de rechtsorde In mijn bijdrage heb ik op verschillende momenten vragen opgeworpen, sommige meer fundamenteel en andere meer praktisch. Deze vragen stippen kwesties aan die binnen het bestuur leven en in sommige gevallen zelfs in de dagelijkse praktijk telkens weer vragen oproepen. Vanuit deze optiek is het vaststellen van een staatsrechtelijke onderzoeksagenda een initiatief dat van harte dient te worden ondersteund en waarvan ook het openbaar bestuur profijt van zal hebben. Om mijn bijdrage in dit verband ook meer hanteerbaar te maken, kunnen mijn verschillende opmerkingen en vragen die ik in deze bijdrage heb opgeworpen tot drie overkoepelende vragen worden teruggebracht. De eerste overkoepelende vraag ziet op het thema van de ministeriële verantwoordelijkheid en zou als volgt kunnen luiden: “In hoeverre is het leerstuk van de ministeriële verantwoordelijkheid nog een effectief middel voor het parlement om zijn controletaak daadwerkelijk te kunnen vervullen ten aanzien van nationale uitvoeringsorganisaties en toezichthouders die door de Europese wetgever in een grote mate van onafhankelijkheid zijn geplaatst ten opzichte van de minister die volgens het Nederlandse constitutionele bestel de verantwoordelijkheid voor deze organisaties moet dragen?” De tweede overkoepelende vraag ziet op het thema van bevoegdheidsattributie aan Nederlandse organen instellingen door verordeningen van de Europese Unie. Deze tweede overkoepelende vraag zou als volgt kunnen luiden: “Wat is nu volgens de juridische wetenschap minimaal noodzakelijk om zowel de materiële als de institutionele bevoegdheidsattributie aan nationale autoriteiten op een juiste wijze in een verordening vorm te geven, met inachtneming van de aard van het instrument en de eigen rechtscultuur van de Unie en de rechtscultuur van het collectief van de lidstaten?” De derde en laatste overkoepelende vraag ziet op de rol en positie van Nederland als actor in de internationale betrekkingen in de context van het lidmaatschap van de Europese Unie. Deze vraag zou als volgt kunnen luiden:

64

Zie brief van de regering van 11 november 2010, Aanbieding advies staatscommissie Grondwet, Kamerstukken II, 2010-2011, 31 570, nr. 17 en bijbehorende bijlage met het rapport; zie in het bijzonde

14

“In hoeverre is er nu binnen de Europese Unie een situatie ontstaan met betrekking tot het sluiten van verdragen die vergelijkbaar is met federale staten waar de deelstaten ook verdragsluitende bevoegdheid hebben en in hoeverre past dit binnen het kader van artikel 92 Grondwet?” Rest mij de opmerking dat de organisatie van de staatsrechtconferentie 2012 met de centrale vraagstelling de spreekwoordelijke handschoen heeft neergeworpen voor de Nederlandse juridische gemeenschap. Dat is een grote uitdaging. Wie pakt hem op?

mr. drs. P. R. van den Berghe Coördinerend raadadviseur Europees recht Ministerie van Economische Zaken

Noot: deze bijdrage is op persoonlijke titel geschreven en is geen weergave van het standpunt van het ministerie.

15