Artikel
Titia Loenen Universitair hoofddocent juridische vrouwenstudies Universiteit van Utrecht
Zorg als grondslag voor ouderschap
Echte of onechte ouders Wat is de betekenis van biologisch en sociaal ouderschap? En op welke wijze moet het recht daar betekenis aan geven als het gaat om het regelen van de rechten en plichten tussen volwassenen en kinderen? De onzichtbaarheid van zorg als een constitutief element van ouderschap en de daaraan gerelateerde ouderrechten en -plichten in het huidige familierecht werkt daarbij als een uitsluitingsmechanisme ten aanzien van een juridische erkenning van sociaal ouderschap. Leidraad in deze discussie zou volgens de auteur dan ook moeten zijn de erkenning van de waarde van feitelijke zorg en verantwoordelijkheid als een belangrijk element bij het toekennen van ouderrechten en -plichten. Maar ook de biologische band kan in bepaalde gevallen een verschil in behandeling rechtvaardigen.
Lezing gehouden ter gelegenheid van het symposium Sociaal ouderschap, georganiseerd door de Emancipatieraad en het Clara Wichmann Instituut, 15 juni 1995.
92
In de prachtige roman Midnight's children van Salmon Rushdie verhaalt de hoofdpersoon, Saleem, aan zijn vrouw Padma de geschiedenis van zijn ouders en grootouders, een geschiedenis die verweven is met de ontwikkeling van zijn eigen persoon. Rushdie relateert deze identiteitsontwikkeling aan het zoeken naar de eigen positie en identiteit van India. Het tijdstip van de geboorte van Saleem op 14 augustus 1948, om middernacht, valt niet toevallig samen met het onafhankelijk worden van India op dat tijdstip. Padma en de lezers worden meegenomen naar Kashmir en raken bekend met de bijzondere manier waarop de grootvader van Saleem zijn latere echtgenote leert kennen en met de verdere lotgevallen van de familie in de turbulente geschiedenis van India in de eerste helft van de twintigste eeuw. Saleem spiegelt zijn positie en persoon voortdurend aan zijn voorgeslacht. Vooral met zijn grootvader voelt hij zich verbonden. Deze had net als hijzelf helderblauwe ogen en een uitzonderlijk grote en gevoelige neus. Na zo'n 135 pagina's van familie-overleveringen wacht de lezer echter een verrassende wending in het verhaal: in het ziekenhuis waar Saleem geboren is zijn twee baby's, die beiden om middernacht ter wereld zijn gekomen, verwisseld... U begrijpt het al: Saleem is niet de biologische nazaat van de familie waarin hij is groot gebracht en waarover hij ons zo uitgebreid heeft verteld. Met deze prachtige ommezwaai is de lezer volledig in verwarring gebracht. Padma, Saleems vrouw, verwoordt dit door zich enorm bedrogen te voelen: wat heeft Saleem haar onnodig lang vergast op allerlei geschiedenissen en verhalen over zogenaamde ouders en grootouders die dat helemaal niet blijken te zijn? Saleems identiteit blijkt op drijfzand te zijn gebouwd. Of toch niet? Wat is de betekenis van het ontbreken van de biologische band die je als lezer veronderstelde aanwezig te zijn? Is de familiegeschiedenis zonder betekenis geworden omdat Saleem als kind verwisseld is, en zijn (groot)ouders dus niet zijn 'echte' ouders zijn? Of blijft zijn verhaal betekenisvol, omdat het verhaal de ouders betreft die feitelijk als zijn ouders hebben gefungeerd en die hem binnen hun levensverhaal hebben verzorgd, opgevoed en gevormd? Saleem zelf concludeert dat het ontbreken van de biologische band geen enkel verschil maakt. Rushdies roman zet aan tot het denken over de vraag die ons vandaag bezighoudt: wat is de betekenis van biologisch en sociaal ouderschap? En op welke wijze moet het recht daar betekenis aan geven als het gaat om het regelen van de rechten en plichten tussen volwassenen en kinderen? Met andere woorden: hoe verhouden zich juridisch ouderschap, biologisch ouderschap en sociaal ouderschap? Mij is in dit kader gevraagd sociaal ouderschap te plaatsen in de sleutel van het gelijkheidsbeginsel. Hoe moet sociaal ouderschap in het licht van dit beginsel worden benaderd en welke argumenten zijn er te vinden voor gelijke behandeling van sociale ouders? En wat betekent dat dan in concreto? Om deze vragen te beantwoorden wil ik in de eerste plaats ingaan op de vraag welke situaties we zoal in gedachten kunnen hebben als we spreken over gelijke behandeling van sociaal ouderschap. Een complicerende factor is namelijk dat het niet alleen gaat om een eventuele gelijke behandeling van sociale ouders ten opzichte van biologische ouders en/of juridische ouders, maar ook om
NEMESIS
Echte of onechte ouders
gelijke behandeling van de ene categorie sociale ouder ten opzichte van een andere. In de tweede plaats zal ik nagaan welke grondslagen te vinden zijn voor gelijke behandeling van sociaal ouderschap en wat daarvan de consequenties zouden moeten zijn voor ons recht inzake afstamming en gezag. Gelijk ten opzichte van wie? Onder een sociale ouder versta ik in navolging van de Emancipatieraad (ER) een volwassene die zorg draagt voor de verzorging en opvoeding van een kind, doch die niet zelf de biologische ouder van dit kind is.1 De biologische ouders van een kind zijn de vrouw die het kind heeft gebaard en de verwekker.2 Wie juridisch ouder is, wordt bepaald door het personen- en familierecht, zoals vastgelegd in wetgeving en rechtspraak. Wanneer we spreken van gelijke behandeling van sociaal ouderschap moeten we ons goed realiseren waarover we het precies hebben. Met wie vergelijken we sociale ouders? In de eerste plaats kan het gaan om de behandeling van sociale ouders in vergelijking met biologische ouders. Zo is bijvoorbeeld de biologische moeder van rechtswege juridisch moeder, terwijl een sociale moeder slechts juridisch moeder kan worden via adoptie. Daarvoor moet zij dan wel gehuwd zijn en aan de verdere voorwaarden voor adoptie voldoen. Een sociale vader daarentegen kan, buiten huwelijk, op dezelfde wijze als een biologische vader het juridisch vaderschap verwerven door erkenning. In de tweede plaats kan er sprake zijn van een ongelijke behandeling van sociale ouders ten opzichte van juridische ouders.3 Dit speelt met name bij de mogelijkheid om juridisch gezag over een kind te verwerven. Juridisch ouderschap is tot op heden namelijk voorwaarde voor het verwerven van (gezamenlijk) ouderlijk gezag.4 Dat betekent bijvoorbeeld dat de lesbische partner van de juridische moeder geen (mede)gezag kan krijgen. Maar ook voor sociale ouders die eventueel wèl juridisch ouder kunnen worden is deze koppeling tussen juridisch ouderschap en gezag niet altijd gelukkig. Gedacht kan worden aan de nieuwe, heterosexuele, partner van een juridische ouder die samen met de laatste de kinderen verzorgt en opvoedt. Dit is een veel voorkomende situatie. Juridisch gezag kan door betrokkene dan alleen worden verworven indien er adoptie plaatsvindt, en dat is een verstrekkende stap om te nemen. Een derde aspect van gelijke behandeling van sociaal ouderschap kan betrekking hebben op een vergelijking van verschillende categorieën sociale ouders onderling. Een sociale vader kan bijvoorbeeld buiten huwelijk door erkenning juridisch vader worden, een sociale moeder echter niet. En ook wat betreft de mogelijkheden van adoptie bestaan hier belangrijke verschillen: adoptie is alleen mogelijk voor sociale
1. Advies Emancipatieraad, Het afstammingsrecht en sociale ouders, Den Haag 1991, p. 11. 2. Gevallen waarin de biologische moeder niet tevens het genetische materiaal heeft geleverd, laat ik hier verder buiten beschouwing. 3. Overigens hoeft dit niet altijd voor alle categorieën 'sociale ouders' te gelden. De categorie sociale ouders is niet homogeen. 4. Zie echter het wetsontwerp medevoogdij en gezamenlijke voogdij, waarin deze koppeling wordt losgelaten, TK 1993-1994, 23 714.
1995 nr 4
Titia Loenen
ouders die gehuwd zijn, en is daarmee uitgesloten voor homosexuele paren en voor alleenstaanden die een sociale ouderrol vervullen.5 Een streven naar gelijke behandeling van sociaal ouderschap kan zich dus op een vergelijking tussen verschillende groepen ouders richten en betrekking hebben op zowel het afstammingsrecht als het recht met betrekking tot gezag.6 In de volgende paragraaf zal ik ingaan op de vraag welke grondslagen kunnen worden gevonden voor een eventuele gelijke behandeling van sociaal ouderschap en een indicatie geven wat daarvan de consequenties zouden moeten zijn. Grondslagen voor gelijke behandeling van sociaal ouderschap Vooraf moet nadrukkelijk worden gesteld dat als men bij de behandeling van sociale ouders het gelijkheidsbeginsel tot uitgangspunt neemt, dat niet wil zeggen dat er altijd sprake moet zijn van identieke behandeling van sociale ouders ten opzichte van andere categorieën ouders of ten opzichte van elkaar. Het gelijkheidsbeginsel is genuanceerder dan dat. Het beginsel eist dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld en ongelijke ongelijk naar de mate van hun ongelijkheid. Differentiatie in regelgeving is dus toegestaan, maar alleen als er sprake is van een relevant verschil. Wat ons onderwerp betreft, veronderstelt ongelijke behandeling van (bepaalde categorieën) sociale ouders blijkbaar dat deze ouders niet als een 'gelijk geval' als andere ouders kunnen worden gezien. Dit laatste nu kan via twee wegen ter discussie worden gesteld. De eerste weg loopt via de principiële vraag wat de grondslag dient te zijn voor het toekennen van ouderrechten en -plichten. Zou het dragen van feitelijke zorg en verantwoordelijkheid niet veel sterker centraal behoren te staan dan nu het geval is? Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, verkrijgen sociale ouders daarmee een ingang voor een juridische erkenning van hun ouderrol en van hun gelijke behandeling als ouder. De andere weg naar gelijke behandeling van sociale ouders is direct gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel: ongeacht de vraag welke grondslagen voor het toekennen van ouderrechten en -plichten zijn gekozen, eist het gelijkheidsbeginsel dat deze gelijkelijk worden toegepast. Gelijke gevallen dienen, binnen de gekozen kaders, gelijk te worden behandeld. Beide wegen naar gelijke behandeling van sociale ouders leiden niet noodzakelijkerwijs tot dezelfde resultaten. Hieronder zal ik een en ander verduidelijken. Zorg als grondslag voor gelijke ouderrechten en -plichten In de discussies over ouderschap en recht wordt de essentie van ouderschap steeds sterker gezocht in de 5. Recentelijk heeft het Hof Amsterdam echter een verzoek om éénouderadoptie toegewezen, zie Hof Amsterdam 13 april 1995, RN 1995,499. 6. Het omgangsrecht laat ik hier buiten beschouwing, aangezien dit uit een oogpunt van gelijke behandeling voor sociale ouders minder problematisch is. In beginsel kan iedere sociale ouder op grond van de feiteüjke band die deze met een kind heeft (gehad) een recht op omgang claimen.
93
Echte of onechte ouders
Titia Loenen
feitelijke kwaliteit van de ouderrol die mensen vervullen in plaats van in de biologische of formeel-juridische banden die er bestaan. 'Echte' ouders zijn blijkens een gezamenlijke verklaring van de Nederlandse Gezinsraad, de Raad voor het Jeugdbeleid en de ER die personen, die duurzaam en liefdevol de verantwoordelijkheid en de zorg voor het kind dragen.7 Deze instanties zijn van mening dat dit het criterium is voor verantwoord ouderschap en de grondslag dient te zijn voor de wettelijke regelingen van ouderlijke rechten en plichten. Als we daar van uitgaan, dan kunnen sociale ouders evenzeer volwaardige ouders zijn als biologische en/of juridische ouders. Indien we echter kijken naar het huidige recht is dit fundamentele aspect van ouderschap grotendeels onzichtbaar. Dit blijkt zowel in de regelgeving als in de rechtspraak. Wat de wettelijke regeling van de afstamming betreft, speelt het dragen van feitelijke zorg en verantwoordelijkheid alleen een rol bij adoptie. In 'gewone' gevallen van juridisch ouderschap zou men wellicht ten aanzien van de moeder nog kunnen stellen dat het juridisch ouderschap dat haar van rechtswege toevalt gebaseerd is op de 'zwangerschapszorg'8 die zij heeft verricht, maar ten aanzien van het juridisch vaderschap speelt feitelijke zorg en verantwoordelijkheid geen rol. Juridisch vaderschap is binnen huwelijk gebaseerd op het formele criterium van de huwelijksband tussen de ouders, en buiten huwelijk op de formele erkenning. Voor erkenning is het dragen van zorg en verantwoordelijkheid geen voorwaarde. Bij de wettelijke regeling van het gezag speelt feitelijke zorg soms een rol, maar ook hier is het veelal geen doorslaggevend criterium. Binnen huwelijk dragen beide ouders gezamenlijk het gezag. Bij gezagstoewijzing na echtscheiding komt aan de vraag wie tijdens het huwelijk feitelijk de primaire zorg heeft gedragen echter geen zelfstandige betekenis toe. Buiten huwelijk kent de wet het gezag wèl toe aan degene die over het algemeen ook de feitelijke zorg en verantwoordelijkheid zal dragen, doordat dit van rechtswege toekomt aan de moeder. Een niet-juridische ouder kan echter, behoudens bijzondere gevallen van derde-voogdij, geen gezag verkrijgen op de grond van zijn of haar feitelijke zorg en verantwoordelijkheid voor het kind. De rechtspraak van het Europese Hof en de Europese Commissie voor de rechten van de mens en van de Hoge Raad met betrekking tot artikel 8 EVRM heeft in de geringe aandacht voor het dragen van feitelijke zorg en verantwoordelijkheid in ons familierecht geen wezenlijke verandering gebracht, al heeft het in dit artikel gewaarborgde recht op bescherming van het gezinsleven anderszins tot een dynamische rechtsontwikkeling geleid. Die ontwikkeling is ingezet door het Europese Hof voor de rechten van de mens in de zaak Marckx.9 Het Hof oordeelde dat artikel 8 EVRM voor
de overheid niet alleen de plicht meebrengt zich te onthouden van bemoeienis met het gezinsleven van de burger, maar ook positieve verplichtingen mee kan brengen om een 'normale' ontwikkeling van het gezinsleven mogelijk te maken. Deze benadering heeft ertoe geleid dat de rechten van bepaalde categorieën ouders zijn versterkt, en met name die van de biologische vader.10 Voor de sociale ouder lijkt in de Straatsburgse jurisprudentie daarentegen niet veel ruimte te bestaan. Zo oordeelde de Europese Commissie dat twee partners van gelijk geslacht die tezamen het kind van een van hen verzorgen en opvoeden niet geacht kunnen worden gezinsleven te genieten.11 De klacht betrof een Nederlandse zaak waarin twee vrouwen tevergeefs hadden verzocht tezamen bekleed te worden met de ouderlijke macht. Het feit dat de Commissie van oordeel is dat er niet eens sprake is van een gezinsleven dat bescherming verdient is veelzeggend. In Nederland is de Straatsburgse jurisprudentie inzake artikel 8 EVRM door de Hoge Raad met een grote mate van voortvarendheid opgepakt, hetgeen geresulteerd heeft in een aantal ingrijpende wijzigingen in het geldende recht ten aanzien van juridisch ouderschap en gezag. Deze wijzigingen lijken nogal eens verder te gaan dan hetgeen waartoe de jurisprudentie van de Commissie en het Hof voor de rechten van de mens lijken te verplichten. Biedt de rechtspraak van de Hoge Raad meer openingen voor sociale ouders dan die van de Straatsburgse instanties? Dat blijkt helaas niet het geval. De voortvarendheid van de Hoge Raad betreft vooral de categorieën ouders die sterk op gehuwde ouders lijken, zoals samenwonende heterosexuele paren waarvan de man het kind heeft erkend, en de biologische vader. Voor de eerste categorie heeft de Hoge Raad bijvoorbeeld tegen de wettelijke systematiek in gezamenlijk gezag mogelijk gemaakt.12 Voor de laatste is de Hoge Raad bereid gebleken het wettelijke toestemmingsvereiste van de moeder bij erkenning te doorbreken.13 Sociale ouders komen er zeer bekaaid van af. De Hoge Raad geeft weliswaar een bredere invulling aan het begrip 'gezinsleven' door daaronder bijvoorbeeld ook een lesbische relatie waarbinnen kinderen worden opgevoed te begrijpen, maar dat leidt niet tot een toekenning van gelijke rechten aan deze categorie ouders in het familierecht. De sociale moeder die samen met de juridische moeder kinderen verzorgt en opvoedt kan geen ouderlijk gezag verkrijgen, laat staan juridisch ouderschap.14 Ook ten aanzien van adoptie weigert de Hoge Raad voor mensen die wel feitelijk zorgen voor een kind, maar niet gehuwd zijn, af te wijken van de wettelijke regeling.15 Concluderend kunnen we stellen dat de onzichtbaarheid van zorg als een constitutief element van ouderschap en de daaraan gerelateerde ouderrechten en -plichten in het huidige familierecht als een uit-
7. Petitie van de NGR, RvJB en de ER, aangeboden aan de Voorzitter van de Vaste Tweede-Kamercommissie voor Justitie, 31 januari 1992. 8. De term is ontleend aan N. Holtrust, Aan moeders knie, De juridische afstammingsrelatie tussen moeder en kind, Ars Aequi Libri, Nijmegen 1993. 9. EHRM 13 juni 1979, Serie A vol. 31, RVR 1. 10. Zie bijv. EHRM 18 december 1986, Johnston, NJ 1989, 97, EHRM 26 mei 1994, Keegan, RN 1995, 469, EHRM 27 oktober 1994, Kroon, RN 1995, 470, m.nt. Titia Loenen (469 en 470).
11. ECRM 19 mei 1992, K, H en H tegen Nederland, zaak 15666/89, RN 1992,291. 12. HR 21 maart 1986, NJ 1986, 585. 13. HR 8 april 1988, RN 1988,12. Hierbij speelt zorg overigens wel een rol, in de zin dat volgens de Hoge Raad in de 'gebruikelijke situatie' waarin de moeder voor het kind zorgt, de voor de doorbreking van het toestemmingsvereiste 'misbruik van bevoegdheid' van de moeder niet snel mag worden aangenomen. 14. HR 24 februari 1989, NJ 1989, 741. 15. HR 10 november 1989, NJ 1990, 497.
94
NEMESIS
Echte of onechte ouders
sluitingsmechanisme werkt ten aanzien van een juridische erkenning van sociaal ouderschap.16 De erkenning van de waarde van feitelijke zorg en verantwoordelijkheid als een belangrijk element bij het toekennen van ouderrechten en -plichten is dan ook cruciaal. Dat is ook wat gelijke behandeling van sociaal ouderschap mijns inziens impliceert. Dit uitgangspunt wil overigens geenszins zeggen dat feitelijke zorg het exclusieve criterium zou moeten zijn voor het toekennen van ouderrechten en -plichten. Biologische banden zijn zeker ook van groot psychologisch en praktisch belang en kunnen de grondslag vormen voor een gerechtvaardigde differentiatie in behandeling, zoals duidelijk mag zijn als we denken aan de positie van de biologische moeder die het kind negen maanden heeft gedragen. Het lijkt niet meer dan logisch dat haar juridische positie op die grond bij de geboorte van het kind sterker is dan bijvoorbeeld die van haar vriendin, ook al leeft zij daar mee samen en ook al hebben beiden de bereidheid het kind liefdevol te verzorgen en op te voeden. De biologische band schept in dit geval een relevant verschil dat een verschil in behandeling rechtvaardigt. Anderzijds kan ook een juridische band tussen partners reden zijn om bij het toekennen van ouderrechten geen doorslaggevende betekenis te hechten aan het dragen van feitelijke zorg en verantwoordelijkheid voor een kind. Indien er bijvoorbeeld sprake is van een huwelijk is er geen reden om het gezag over de daarbinnen geboren kinderen niet aan beide ouders gezamenlijk toe te kennen, ongeacht de vraag wie van beiden primair de feitelijke zorg draagt. Als twee volwassenen besluiten een (in ieder geval in intentie) duurzame verbintenis aan te gaan waarbinnen zij kinderen willen verzorgen en opvoeden, dan is er geen reden om de staat te laten onderzoeken hoe de feitelijke rolverdeling vorm krijgt om te bepalen wie het gezag zou moeten hebben. Dat zou onnodige staatsinmenging opleveren. Deze voorbeelden geven aan dat de vraag waar en in welke vorm in het familierecht het dragen van feitelijke zorg de grondslag moet vormen van het toekennen van ouderrechten en -plichten complex is, te complex om in het kader van deze bijdrage te kunnen beantwoorden. Het is wat mij betreft echter een van de meest wezenlijke discussies die gevoerd zou moeten worden, en niet alleen om recht te doen aan gelijke behandeling van sociale ouders, maar ook om recht te doen aan de verschillen tussen biologische of juridische ouders die wel en die niet de (primair) verzorgende ouder zijn. Verzorgende ouders verdienen op een aantal terreinen mijns inziens een sterkere positie ten opzichte van niet-verzorgende ouders dan zij nu bezitten. Gelijke behandeling sociale ouders als eis binnen het recht Zoals opgemerkt is er een tweede weg naar gelijke 16. Zie hierover verder T. Loenen, De machtige taal van het recht: de onzichtbaarheid van zorg in de juridische constructie van het ouderschap, Tijdschrift voor Vrouwenstudies 1995 nr. 1. 17. De vraag hoe strikt die toets moet zijn, en of er, in navolging van bijvoorbeeld de Amerikaanse jurisprudentie, verschillende gradaties van striktheid te formuleren zijn, laat ik hier in het midden. In ieder geval bestaat er in de literatuur en de praktijk consensus dat dit soort onderscheidingen strenger getoetst moet worden dan bijvoorbeeld een onderscheid tussen fietsers en bromfietsers. Zie verder T. Loe-
1995 nr 4
Titia Loenen
behandeling van sociaal ouderschap, die gebruik maakt van de eis dat, binnen de geldende juridische kaders, gelijke gevallen gelijk behandeld worden. Onderscheid is slechts toegestaan als dit op objectieve en redelijke gronden berust. Bij onderscheid dat berust op een van de in artikel 1 Grondwet en internationale verdragen genoemde criteria als ras, geslacht en sexuele gerichtheid dient dit strikt te worden getoetst.17 Vooral de laatste twee criteria spelen in het familierecht een belangrijke rol. Toepassing van een strikte toets zou er mijns inziens toe moeten leiden dat een aantal hete hangijzers rond de juridische erkenning van sociaal ouderschap ten faveure van de sociale ouder wordt opgelost. Zo lijkt voor de onmogelijkheid van erkenning door de lesbische partner van de juridische moeder geen objectieve en redelijke grond aanwezig te zijn, aangezien ook een man die niet de biologische vader van het kind is, het kind kan erkennen. De keuze voor erkenning als rechtshandeling is ingegeven door de overweging dat het belangrijk c.q. gewenst is dat een man die in sociale zin vader wil zijn, zijn relatie met het kind juridisch vorm kan geven. Op welke grond kan men dan nog een rechtvaardiging vinden voor een andere behandeling van een sociale moeder, als uit onderzoek blijkt dat kinderen die binnen een homosexuele relatie worden opgevoed niet slechter af zijn dan andere kinderen?18 Dat laatste geldt overigens ook voor kinderen die door alleenstaande ouders worden verzorgd en opgevoed. Daarmee is de gelijkwaardigheid van verschillende leefvormen als een geschikt milieu waarin kinderen kunnen opgroeien, gegeven. Dit gegeven dient ook consequenties te hebben voor de mogelijkheden van adoptie. Ook hier moet dat tot de conclusie leiden dat voor een ongelijke behandeling van paren van gelijk geslacht, heterosexuele ongehuwde paren of alleenstaanden ten opzichte van gehuwden geen objectieve rechtvaardiging te vinden is. De uitspraak van het Hof Amsterdam van 13 april jongstleden, waarbij adoptie met deze motivatie werd toegekend aan een alleenstaande, is dan ook toe te juichen.19 De gelijkwaardigheid van de diverse leefvormen als een geschikte verzorgingsomgeving voor kinderen moet er mijns inziens ook toe leiden dat mede-gezag mogelijk wordt gemaakt voor niet-juridische ouders. De Hoge Raad is bereid gebleken gezamenlijk gezag buiten huwelijk te realiseren voor ongehuwde heterosexuele ouders die dat willen, mits zij beide juridisch ouder zijn. De eis van het bestaan van een familierechtelijke betrekking, die in de weg staat aan gezamenlijk gezag voor bijvoorbeeld homosexuele paren en voor de juridische ouder en haar/zijn nieuwe partner, lijkt bij een strikte toets aan de eis van gelijke behandeling van gelijke gevallen evenmin houdbaar, nu de Hoge Raad als argumenten voor deze eis de te verwachten duurzaamheid van de relatie en de rechtszekerheid noemt. Deze argumenten verliezen hun betekenis in
nen, Verschil in gelijkheid. De conceptualisering van het juridische gelijkheidsbeginsel met betrekking tot vrouwen en mannen in Nederland en de Verenigde Staten, Zwolle 1992. 18. Voor een overzicht van relevante literatuur zie het Advies van de Raad voor het Jeugdbeleid nr. 47, Ouderschap zonder onderscheid, Den Haag 1988. Zie verder F. van Vliet, Erkenning: mensenrecht of mannenrecht?WB 1988, p. 1263-1267. 19. Gerechtshof Amsterdam 13 april 1995, RN 1995,499.
95
Echte of onechte ouders
situaties waarin er bijvoorbeeld sprake is van een samenlevingscontract en de partners reeds geruime tijd samenwonen. Zoals hierboven opgemerkt leidt deze tweede weg naar gelijke behandeling van sociale ouders niet noodzakelijkerwijs tot dezelfde resultaten als de eerste weg. Men moet zich namelijk realiseren, dat de gelijke behandeling die wordt geclaimd niet alleen aan sociale ouders ten goede komt, dat wil zeggen personen die feitelijke zorg en verantwoordelijkheid dragen, maar ook aan niet-biologische en niet-juridische ouders die dat niet doen. Gelijke behandeling van de lesbische partner van de moeder met het oog op erkenning bijvoorbeeld betekent dat deze op gelijke voet als mannen een kind zal kunnen erkennen, maar brengt niet mee dat het dragen van feitelijke zorg op enigerlei wijze een rol gaat spelen bij erkenning. De bezwaren die daar bij 'gewone' erkenning tegen aan te voeren zijn gelden wat mij betreft evenzeer ten aanzien van lesbische relaties. Eenzelfde punt speelt bij het mogelijk maken van gezamenlijk gezag voor een juridische en een niet-juridische ouder op grond van een gelijke-behandelingsclaim ten aanzien van hetgeen onder het huidige recht mogelijk is voor heterosexuele paren waarvan beide partners in familierechtelijke betrekking tot het kind staan. Gelijke behandeling betekent hier dat de eis van het bestaan van een juridische afstammingsrelatie wordt losgelaten, maar niet dat feitelijke zorg en gezag aan elkaar worden gekoppeld, hetgeen wat mij betreft juist dient te gebeuren. Al met al bestaat bij deze tweede weg naar gelijke behandeling van sociale ouders dus het gevaar dat men het doel, te weten juridische erkenning van de betekenis van het dragen van feitelijke zorg en verantwoordelijkheid voor een kind, voorbij schiet.
96
Titia Loenen
Slot Ik hoop duidelijk te hebben gemaakt dat men zich, sprekend over gelijke behandeling van sociaal ouderschap, goed moet realiseren welke groepen ouders worden vergeleken en wat het object van vergelijking is. Wat mij betreft zal een reflectie op dit onderwerp gepaard dienen te gaan met een fundamentele herbezinning op de grondslagen voor het toekennen van ouderrechten en -plichten. De relatieve onzichtbaarheid van het dragen van feitelijke zorg en verantwoordelijkheid voor kinderen is een cruciale tekortkoming van het huidige familierecht, die ten aanzien van sociaal ouderschap als een uitsluitingsmechanisme fungeert. Het erkennen van het belang van feitelijke zorg en verantwoordelijkheid als een essentieel element van ouderschap moet de basis zijn voor gelijke behandeling van sociale ouders ten opzichte van andere categorieën ouders. De vraag naar de positie van zorg in het familierecht reikt echter ook verder dan de vraag naar de positie van sociale ouders in het familierecht. De tweede weg naar gelijke behandeling van sociale ouders die hierboven aan de orde is geweest en uitgaat van toepassing van het gelijkheidsbeginsel binnen de gegeven juridische kaders, is vermoedelijk de weg die op korte termijn het meeste perspectief biedt. De uitkomsten van beide opties zijn echter niet noodzakelijkerwijs hetzelfde. Als de onderliggende normen niet mede ter discussie worden gesteld, dreigen in de tweede optie ook de ongewenste elementen van het huidige systeem te worden gereproduceerd.
NEMESIS
