Duurzaamheid: kansen en grenzen in het recht

Duurzaamheid: kansen en grenzen in het recht 1

Inhoud Voorwoord (M.T.H. de Gaay Fortman)

5

Duurzaam inkopen • Duurzaam aanbesteden (J.W.A. Meesters)

7

Duurzaam bouwen • Duurzaamheidseisen in exploitatieplannen en –overeenkomsten (J.C. Ellerman en A. de Snoo)

15

• Duurzame gebiedsontwikkeling (J.F. de Groot)

21

• De energieprestatiecoëfficiënt in het Bouwbesluit (G. Aarts)

29

Duurzaam gebruik • Energiebesparingsmaatregelen onder het Activiteitenbesluit (M.C. Brans)

35

• Duurzaamheid en (milieu)verslaglegging (T.I. Leemans-van Koten)

43

• Besluit energieprestatie gebouwen (C. Burgemeestre)

49

• Duurzaam slopen (B.J.M. Veldhoven)

57

Duurzaam leveren • Duurzame productie en levering (B. de Wit)

61

• Duurzame stadsverwarming (R. Verstegen)

67

• Particuliere elektriciteitsnetten en duurzaamheid (M.T.H. de Gaay Fortman en M.C. Aarts)

75

Praktijkvoorbeeld • Duurzame energieopwekking en het goederenrecht (G. Kleykamp – van der Ben) Over Houthoff Buruma Contactgegevens overige leden duurzaamheidswerkgroep

Inhoud

3

81 86 87 t/m 98

Marry de Gaay Fortman studeerde in 1988 af aan de Vrije Universiteit van Amsterdam. Sinds dat jaar werkt zij als advocaat bij Houthoff Buruma. Sedert 1997 is zij als partner aan de sectie Real Estate / Public Law (Amsterdam) verbonden. In de periode 2001 tot 2007 is zij tevens Managing Partner van Houthoff Buruma geweest. Haar specialisaties zijn het milieurecht, (ruimtelijk) bestuursrecht, huurrecht, zorg en aanbestedingsrecht. Zij geeft leiding aan het milieuteam. Naast de sector Overheid en Vastgoed is zij actief in de gereguleerde markten telecom en energie. Naast haar dagelijkse praktijk is ze lid van de Centrale Plancommissie van het Centraal Plan Bureau, de Commissie Duurzaamheid van VNO-NCW en commissaris van Royal Haskoning. [email protected]

Marry de Gaay Fortman

4

Duurzaamheidswerkgroep Houthoff Buruma Binnen Houthoff Buruma bestaat bijzondere aandacht voor het aspect duurzaamheid. Het betreft hier een sectieoverschrijdend initiatief waarbij in zeer uiteenlopende en niet alleen de meer voor de hand liggende rechtsgebieden als milieu, ruimtelijke ordening en energie, maar ook op terreinen als aanbesteding en ondernemingsrecht wordt nagedacht en geadviseerd over de juridische mogelijkheden op het gebied van duurzaamheid en de praktische implicaties daarvan. Concreet kan daarbij bijvoorbeeld worden gedacht aan het realiseren van een duurzaam bedrijventerrein met toepassing van vegetatiedaken, energiezuinige (LED) openbare verlichting en oprichting van een gezamenlijk energiebedrijf of het verrichten van transacties gerelateerd aan duurzame energie zoals investeringen in windmolenprojecten of ontwikkeling van schonere motoren. De duurzaamheidswerkgroep brengt de (juridische) kansen en mogelijkheden op het gebied van duurzaamheid verder in kaart. De werkgroep adviseert zowel marktpartijen als overheden. Daarnaast organiseert de werkgroep regelmatig bijeenkomsten op het gebied van duurzaamheid en verzorgt zij (wetenschappelijke) publicaties. Meer informatie over de leden van de duurzaamheidswerkgroep van Houthoff Buruma vindt u verderop in deze uitgave. Marry de Gaay Fortman Advocaat te Amsterdam en voorzitter duurzaamheidswerkgroep Houthoff Buruma

Voorwoord

5

Janet Meesters is advocaat sinds 2005 en is sinds 2008 verbonden aan Houthoff Buruma (sectie Real Estate / Public Law te Amsterdam). Haar werkzaamheden liggen op het grensvlak van privaat- en bestuursrecht. Zij houdt zich voornamelijk bezig met Europees en Nederlands aanbestedingsrecht, maar combineert dit met (ruimtelijk) bestuursrecht. Janet is lid van de Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht, de Vereniging voor Bestuursrecht (VAR) en de Vereniging Jonge Onroerend goed Juristen. In december 2008 heeft zij de Grotius specialisatieopleiding Europees en Nederlands aanbestedingsrecht cum laude afgerond. [email protected]

Janet Meesters

6

Duurzaam aanbesteden. Het aanbestedingsrechtelijk kader verkend Bij de aanbesteding van overheidsopdrachten neemt het onderwerp duurzaamheid al enkele jaren een prominente plaats in. Naar aanleiding van een motie van Tweede Kamerleden in 2005 heeft de Rijksoverheid zich ten doel gesteld om uiterlijk dit jaar bij 100% van de rijksaankopen en rijksinvesteringen duurzaamheid als zwaarwegend criterium mee te nemen. Gemeenten, provincies en waterschappen zijn gevolgd: gemeenten willen in 2010 75% en in 2015 100% duurzaam inkopen en provincies en waterschappen hebben zich ten doel gesteld om in 2010 50% duurzaam in te kopen. De overheid acht het van belang het goede voorbeeld te geven en kritisch te kijken naar wat zij inkoopt. Wanneer de overheid niet over haar koopgedrag zou nadenken, kan dat van particulieren en marktpartijen ook niet worden verwacht, zo is de gedachte. In de praktijk blijkt bovendien dat de impact van duurzaam inkopen door overheden groot is. Wanneer de hele Nederlandse overheid duurzaam zou inkopen, levert dat een bijdrage van 5% aan de totale CO2-reductiedoelstelling voor 2020. Bovendien zou de overheid dan zelf tot 20% kunnen besparen op haar energie-inkoop. Duurzaamheidscriteria Duurzaam inkopen betekent rekening houden met milieucriteria en sociale aspecten in alle fasen van het inkoopproces. Agentschap NL (voorheen SenterNovem) heeft in opdracht van het ministerie van VROM en in overleg met alle betrokken overheden in 2009 zogeheten duurzaamheidscriteria vastgesteld die passen bij de inkoop van de productgroepen waarvan de overheid gebruik maakt en die bij elke inkoop in de aanbestedingsdocumenten kunnen worden opgenomen. Naar aanleiding van input uit het bedrijfsleven en opmerkingen van andere direct betrokkenen (zoals inkopers) zijn eind 2009 in alle criteriadocumenten kleine wijzigingen doorgevoerd. Ook in de toekomst zullen de criteriadocumenten voortdurend worden beoordeeld en geactualiseerd. De voortgang van de door alle overheden uitgesproken doelstellingen ten aanzien van duurzaam inkopen wordt door het ministerie van VROM tweejaarlijks gemonitord. Voor de praktijk zijn onder meer een Handleiding Duurzaam Inkopen en een factsheet Cradle to Cradle opgesteld. Agentschap NL blijft een ondersteunende rol vervullen en ontwikkelt daartoe onder meer criteria en instrumenten voor de praktijk van het duurzaam inkopen.

Duurzaam inkopen

7

Aanbestedingsrechtelijk kader Aanbestedende diensten, zoals de Staat (waaronder alle ministeries), gemeenten, provincies en waterschappen, zijn gehouden bij de gunning van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten met een geraamde waarde boven de Europese drempelwaarden, de Europese aanbestedingsregelgeving in acht te nemen. Voor opdrachten verstrekt door decentrale overheden zijn de drempelwaarden thans (exclusief BTW) € 4.845.000,voor werken en € 193.000,- voor leveringen en diensten. Overheidsopdrachten die binnen het bereik van de Europese aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG vallen, moeten door middel van een Europese aanbesteding in de markt worden gezet. Deze richtlijn is in Nederland geïmplementeerd door middel van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (‘Bao’). Hoofddoel van de aanbestedingsregelgeving is het openstellen van overheidsopdrachten voor alle ondernemingen in de Europese Unie, ongeacht hun nationaliteit. Anders gezegd: een open en vrij toegankelijke markt. Dit betekent onder meer dat overheden de opdrachten die zij voornemens zijn te gunnen, vooraf bekend moeten maken, opdat ondernemingen uit binnen- en buitenland hun interesse in die opdrachten kenbaar kunnen maken. Verder moeten de eisen die aan de geïnteresseerde ondernemingen en aan de aanbiedingen worden gesteld, zodanig zijn dat ondernemingen uit de eigen lidstaat daardoor niet worden bevoordeeld (non-discriminatie). Ook moet er gedurende de gehele aanbestedingsprocedure voldoende transparantie worden betracht, opdat de deelnemers de procedure kunnen toetsen op overeenstemming met de aanbestedingsregels.

8

Duurzaamheid en de aanbestedingsregelgeving In de considerans van de Europese aanbestedingsrichtlijn wordt expliciet verwezen naar het belang van bescherming van het milieu. De richtlijn verduidelijkt hoe aanbestedende diensten kunnen bijdragen aan de bescherming van het milieu en de bevordering van duurzame ontwikkeling op een wijze die het mogelijk maakt voor hun opdrachten de beste prijs-kwaliteitverhouding te krijgen. Hoewel duurzaam inkopen op deze wijze vanuit Europa wordt gestimuleerd, moet bedacht worden dat bij overheidsaanbestedingen altijd de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling, transparantie en evenredigheid (proportionaliteit) in acht moeten worden genomen. Dat blijkt in de praktijk niet altijd eenvoudig. Zo kunnen duurzaamheidscriteria, hoe goedbedoeld hun achterliggende gedachte ook is, een discriminerend effect hebben wanneer zij ondernemingen uit de eigen lidstaat bevoordelen ten opzichte van ondernemingen uit andere lidstaten. Een voorbeeld daarvan is het criterium dat aan de offerte van een ondernemer een hogere score zal worden toegekend naarmate de ondernemer een minder grote afstand hoeft af te leggen bij het leveren van zijn product (en dus minder vervuiling veroorzaakt door het transport). Ten aanzien van een dergelijk criterium kan een onderneming uit de eigen lidstaat immers naar verwachting (veel) meer punten scoren, hetgeen een ongeoorloofde bevoordeling oplevert. De Europese Commissie is zich bewust van dit spanningsveld en heeft daarom door de jaren heen al een aantal zogeheten interpretatieve mededelingen uitgebracht, waarin zij handvatten biedt voor de wijze waarop – in haar visie – milieucriteria en sociale criteria (zoals fair trade) kunnen worden geïntegreerd in het aanbestedingsproces. Ook heeft de Europese Commissie in 2005 een handboek ‘Groen kopen!’ uitgebracht, waarin de mogelijkheden om duurzaamheid te integreren in alle fasen van het aanbestedingsproces op praktische wijze zijn benoemd.

>>

9

De verschillende fasen van een aanbesteding Duurzaamheidscriteria kunnen in verschillende fasen van het aanbestedingsproces een rol spelen: bij de specificaties van de opdracht, de selectiecriteria (geschiktheidseisen), de gunningscriteria en de uitvoeringsvoorwaarden in de overeenkomst bij de uitvoering van de opdracht. Specificaties De specificaties van de opdracht moeten verband houden met het product (technische specificaties) of met de prestaties van het product (prestatie-eisen). Het staat aanbestedende diensten in beginsel vrij om de specificaties van de opdracht te bepalen. Als zij een duurzaam product willen inkopen, mogen zij van de aanbieders verlangen dat het aangebodene aan duurzame specificaties moet voldoen. Van belang is wel dat de specificaties zo moeten zijn geformuleerd dat zij niet discriminerend uitwerken. Een interessante vraag is overigens of het een gemeente is toegestaan om voor haar eigen behoefte een duurzaam gebouw te laten realiseren en aan dit gebouw eisen te stellen op het gebied van duurzaamheid die boven de wettelijke normen uitgaan. Te denken valt aan de realisatie van een nieuw gemeentehuis met een hogere energieprestatiecoëfficiënt dan de norm voor energieprestaties uit het Bouwbesluit. Op grond van artikel 122 Woningwet is het gemeenten niet toegestaan te contracteren over de onderwerpen waarin het Bouwbesluit en hoofdstuk vier van de Woningwet (bouwvergunningverlening) voorzien (zie een uitvoeriger uiteenzetting hierover elders in deze bundel). Een strikte uitleg van deze bepaling zou tot de conclusie kunnen leiden dat een gemeente ook bij vastgoed dat zij voor zichzelf laat realiseren, bijvoorbeeld een nieuw gemeentehuis, niet mag contracteren over duurzaamheidscriteria. In mijn optiek schiet artikel 122 Woningwet met een dergelijke verstrekkende uitleg echter zijn doel voorbij. Ik meen dat het artikel tot doel heeft te voorkomen dat de verlening van een bouwvergunning contractueel afhankelijk kan worden gesteld van verdergaande eisen dan waartoe de aanvrager van een bouwvergunning op grond van de Woningwet kan worden verplicht. Wanneer het echter gaat om een gebouw waarvoor de gemeente als opdrachtgever

10

een overeenkomst sluit – en de bouwvergunning dus ook bestemd is voor de gemeente zelf – kan mijns inziens niet staande worden gehouden dat in het licht van artikel 122 Woningwet geen duurzaamheidscriteria mogen worden gehanteerd. Daarbij acht ik ook van belang dat artikel 122 Woningwet zich alleen richt tot de gemeente, die immers tevens de bouwvergunningverlenende instantie is. Voor andere overheden, zoals het Rijk of de provincie, bestaat een dergelijk verbod niet. Dit duidt er naar mijn mening eveneens op dat duurzaamheidseisen ten aanzien van bouwwerken die ten behoeve van de gemeente zelf worden gerealiseerd, wel toelaatbaar zijn.

Selectie In een aanbestedingsprocedure wordt eerst de geschiktheid van de geïnteresseerde ondernemingen beoordeeld, voordat aan een beoordeling van hun aanbiedingen wordt toegekomen. Alleen van partijen die, gelet op hun financiële draagkracht en hun bekwaamheden, geschikt zijn om de opdracht uit te voeren, wordt de aanbieding beoordeeld. Voor de beoordeling van de technische bekwaamheden van de inschrijvers c.q. gegadigden bevat het Bao een gesloten systeem dat weinig ruimte laat voor de introductie van duurzaamheidscriteria. Bovendien bepaalt het Bao dat selectiecriteria (mede) verband moeten houden met en in een redelijke verhouding moeten staan tot de opdracht. Dat betekent onder meer dat selectiecriteria die betrekking hebben op de gehele onderneming van de inschrijver of gegadigde in beginsel niet toelaatbaar zijn. Wel mag bij overheidsopdrachten voor werken en voor diensten gevraagd worden welke milieubeheersmaatregelen de ondernemer kan toepassen in het kader van de uitvoering van de opdracht. In dat geval kan een internationaal certificaat, zoals een ISO 14001, als voldoende bewijs dienen dat aan het betreffende milieucriterium wordt voldaan. Ook ieder ander bewijs waaruit blijkt dat gelijkwaardige milieubeheersmaatregelen worden genomen, moet echter worden geaccepteerd.

>>

11

Gunning Aanbestede opdrachten worden gegund op basis van de laagste prijs of op basis van de economisch meest voordelige inschrijving. Wanneer gebruik wordt gemaakt van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving, spelen naast de prijs ook andere (economische) criteria een rol, zoals de leverings- of productietermijn, de gebruikskosten, de kwaliteit, de esthetische of functionele kenmerken en de technische voordelen. Ook duurzaamheidscriteria kunnen in beginsel worden gehanteerd teneinde te bepalen welke inschrijving de economisch meest voordelige is. Zo volgt uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie dat bij de gunning van een opdracht rekening mag worden gehouden met criteria betreffende milieubescherming, mits deze verband houden met het voorwerp van de opdracht, de aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid geven, uitdrukkelijk vermeld zijn in het bestek of in de aankondiging van de opdracht en alle fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht, en met name het discriminatieverbod, eerbiedigen. Uitvoeringsvoorwaarden Uitvoeringsvoorwaarden zijn voorwaarden die worden opgenomen in de overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver (opdrachtnemer), waaraan de opdrachtnemer zich tijdens de uitvoering van de opdracht dient te houden. Voorbeelden van uitvoeringsvoorwaarden zijn de eis dat producten geleverd moeten worden buiten piekuren, dat verpakkingen gerecycled en hergebruikt moet worden en dat producten in geconcentreerde vorm moeten worden vervoerd en worden verdund ter plaatse. Van belang is dat de uitvoeringsvoorwaarden geen verkapte specificaties of selectie- en gunningscriteria mogen behelzen. Iedere inschrijver moet eraan kunnen voldoen indien hij wordt aangewezen als winnaar van de aanbesteding. Ook moeten uitvoeringsvoorwaarden al worden vermeld in de aankondiging van de opdracht of het bestek.

12

Afronding Hoewel het hierboven omschreven kader op het eerste gezicht duidelijk oogt, is de praktijk weerbarstiger. Aanbestedende diensten vinden het vaak lastig om te bepalen welke duurzaamheidscriteria al dan niet toelaatbaar zijn en goedbedoelde duurzaamheidscriteria kunnen toch (onverwachte) discriminatoire effecten hebben. Bovendien is het Europese aanbestedingsrecht voortdurend in beweging. Er kan dan ook niet in alle gevallen met zekerheid worden gezegd of een duurzaamheidscriterium in overeenstemming is met het Europese aanbestedingsrecht. De Europese en nationale jurisprudentie zal hierover de komende jaren wellicht meer duidelijkheid geven. Vermeldenswaardig in dat verband is dat de Europese Commissie in 2009 een ingebrekestelling en een zogeheten met redenen omkleed advies naar de lidstaat Nederland heeft verzonden ter zake van een aanbestedingsprocedure voor duurzame (biologische fair trade) koffie en thee waarin de duurzaamheidscriteria volgens de Europese Commissie op een met het Europese aanbestedingsrecht onverenigbare wijze zouden zijn verwerkt. Ten tijde van de afronding van dit artikel is onzeker of die ingebrekestelling zal leiden tot een juridische procedure bij het Hof van Justitie van de Europese Unie. Ook als dat niet het geval is, moet er rekening mee worden gehouden dat de Europese Commissie de focus op duurzaamheid heeft, mede in relatie tot het Europese aanbestedingsrecht. Duurzaamheid is ‘hot’ en speelt in een groot deel van de aanbestedingen al een rol. De komende jaren zal duidelijk moeten worden op welke wijze duurzaamheid optimaal kan worden ingepast in het aanbestedingsrechtelijke kader. Janet Meesters Advocaat te Amsterdam

<<

13

Arjen de Snoo is advocaat-medewerker van de sectie Real Estate / Public Law (Amsterdam). Arjen studeerde in 2006 af aan de Universiteit Utrecht. Sindsdien werkt hij bij Houthoff Buruma. Hij is gespecialiseerd in het algemeen (ruimtelijk) bestuursrecht met de focus op grondexploitatie, de Wet voorkeursrecht gemeenten en het onteigeningsrecht. Arjen is lid van de Vereniging voor Bestuursrecht, Vereniging voor Bouwrecht en de Vereniging voor Jonge Onroerend goed Juristen. [email protected]

Hanneke Ellerman is advocaat-senior medewerker van de sectie Real Estate / Public Law (Amsterdam). Hanneke studeerde Nederlands recht aan de Universiteit van Amsterdam. Sinds 2000 werkt zij voor Houthoff Buruma. De rechtsgebieden waarop Hanneke werkt, zijn vooral het algemeen bestuursrecht en omgevingsrecht. Verder geeft zij regelmatig cursussen en lezingen en is ze lid van de Vereniging voor Bouwrecht en de Vereniging voor Administratiefrecht. Naast haar werk als advocaat is zij Voorzitter van de Algemene bezwaar- en beroepscommissie van het stadsdeel Amsterdam Oud-Zuid en het stadsdeel Amsterdam Centrum. [email protected]

Hanneke Ellerman en Arjen de Snoo

14

Duurzaamheidseisen in exploitatieplannen en- overeenkomsten In het kader van een nieuwe ruimtelijke ontwikkeling, waarbij gedacht kan worden aan zowel een uitleglocatie als een binnenstedelijke herontwikkeling, komt het steeds vaker voor dat door de betrokken partijen de wens wordt geuit de ontwikkeling duurzaam te laten zijn. Zowel gemeenten als bewoners en ontwikkelaars, waarvoor maatschappelijk verantwoord ondernemen steeds belangrijker wordt, willen graag ontwikkelingen tot stand brengen die duurzaam zijn. De vraag is in hoeverre in het kader van gebiedsontwikkeling duurzaamheideisen overeengekomen danwel afgedwongen kunnen worden. Kader Ten behoeve van de betreffende ontwikkeling moet veelal een bestemmingsplan of projectbesluit en, na invoering van de Wabo, de omgevingsvergunning die het projectbesluit vervangt, worden vastgesteld. Sinds de invoering van de Wet ruimtelijke ordening (‘Wro’) op 1  juli 2008 dient gelijktijdig met de vaststelling van een bestemmingsplan of projectbesluit waarin bouwmogelijkheden zijn voorzien in beginsel een exploitatieplan te worden vastgesteld. Door middel van dit exploitatieplan dienen het kostenverhaal, de kostenverevening en de locatie-eisen te worden geregeld. In de Wro is bepaald dat van het vaststellen van het exploitatieplan slechts mag worden afgezien indien aan drie eisen is voldaan, te weten: het kostenverhaal anderszins is verzekerd, het bepalen van een tijdvak of fasering is niet noodzakelijk en het stellen van locatie-eisen is ook niet noodzakelijk. Deze situatie zal zich voordoen indien de genoemde onderwerpen zijn geregeld in een voorafgaand aan de vaststelling van het bestemmingsplan gesloten overeenkomst, die de ‘anterieure overeenkomst’ wordt genoemd. Locatie-eisen De duurzaamheidseisen die de gemeente en de ontwikkelaar zouden willen vastleggen, zullen onderdeel moeten uitmaken van de locatie-eisen om in het exploitatieplan te kunnen worden opgenomen. Uit het systeem van de wet blijkt dat sprake is van een keus tussen twee mogelijkheden voor het vastleggen van locatie-eisen: de anterieure overeenkomst of het exploitatieplan, waarbij het privaatrechtelijk vastleggen de voorkeur van de wetgever heeft.

Duurzaam bouwen

15

Exploitatieplan versus anterieure overeenkomst Zoals hierboven is beschreven, behoeft geen exploitatieplan te worden vastgesteld indien de daarin te regelen onderwerpen door middel van het sluiten van een anterieure overeenkomst zijn zeker gesteld. De wetgever heeft ook de voorkeur uitgesproken voor het sluiten van een anterieure overeenkomst. De gedachte is dat de gemeente en de ontwikkelaar dienen te onderhandelen over een anterieure overeenkomst, waarbij het exploitatieplan als ‘stok achter de deur’ fungeert. Slechts indien het niet lukt een overeenkomst te sluiten zal het exploitatieplan moeten worden vastgesteld. Uit de wetsgeschiedenis blijkt verder dat in de anterieure overeenkomst in ieder geval al die onderwerpen kunnen worden geregeld die ook in het exploitatieplan kunnen worden geregeld. Wat dat betreft vormt de anterieure overeenkomst een volwaardig alternatief voor het exploitatieplan. Voor de ontwikkelaar heeft de overeenkomst echter als groot voordeel dat hij in het kader van de onderhandelingen de inhoud mede kan bepalen. Een exploitatieplan wordt daarentegen door de gemeente opgesteld en eenzijdig aan de ontwikkelaar opgelegd. Voor de gemeente heeft de anterieure overeenkomst als voordeel dat daarmee kan worden vastgelegd dat de gebiedsontwikkeling ook daadwerkelijk zal worden uitgevoerd. Met het vaststellen van het bestemmingsplan en het exploitatieplan wordt daartoe alleen maar de mogelijkheid geboden zonder dat er een verplichting voor de ontwikkelaar ontstaat. Deze verplichting kan wel in de overeenkomst worden opgenomen. Het exploitatieplan kent als voordeel voor de gemeente dat het via het publiekrecht kan worden gehandhaafd. Verder biedt het de gemeente enige flexibiliteit, omdat het jaarlijks moet worden herzien.

16

Duurzaamheidseisen in het exploitatieplan Naar aanleiding van het voorgaande komt de vraag op in hoeverre duurzaamheidseisen kunnen worden opgenomen in het exploitatieplan. Uit de beschrijving in de Wro en het Besluit ruimtelijke ordening van wat als locatie-eis in het exploitatieplan kan worden opgenomen, blijkt dat deze betrekking hebben op de eisen die gesteld worden aan (de aanleg van) nutsvoorzieningen, het bouw- en woonrijp maken van het gebied en de inrichting van de openbare ruimte. De locatie-eisen hebben geen betrekking op de in het gebied te ontwikkelen gebouwen en bouwwerken. Zo kan bijvoorbeeld de eis dat alle gebouwen moeten worden voorzien van kozijnen van FSC-hout niet als locatie-eis worden opgenomen in het exploitatieplan. Uit het een en ander volgt dat de mogelijkheid tot het opnemen van duurzaamheidseisen in het exploitatieplan zeer beperkt is. In concreto zal het kunnen gaan om het bouw- en woonrijp maken - waarbij gedacht zou kunnen worden aan een regel die verplicht tot het beperken van de verkeersbewegingen bij de uitvoering van deze werkzaamheden - en de voorzieningen van openbaar nut, waarbij gedacht zou kunnen worden aan het verplicht stellen van milieuvriendelijke straatverlichting.

>>

17

Duurzaamheidseisen in de anterieure overeenkomst De vraag is nu of in de anterieure overeenkomst ook andere locatie-eisen op het gebied van duurzaamheid dan in het exploitatieplan mogen worden overeengekomen. Hiervoor bleek dat in het exploitatieplan duurzaamheidseisen met betrekking tot het bouw- en woonrijp maken en de voorzieningen van openbaar nut in het exploitatieplan kunnen worden opgenomen. Deze eisen zullen derhalve ook in de anterieure overeenkomst kunnen worden opgenomen. Vervolgens is het de vraag of in de anterieure overeenkomst méér dan in het exploitatieplan mag worden geregeld. Dit is het geval indien de bevoegdheid het meerdere overeen te komen niet uitdrukkelijk is uitgesloten in een publiekrechtelijke regeling en het overeenkomen van het meerdere ook niet leidt tot een onaanvaardbare doorkruising van een publiekrechtelijke bevoegdheid. De eisen die aan gebouwen en bouwwerken kunnen worden gesteld volgen uit de Woningwet en het daarop gebaseerde Bouwbesluit. Het Bouwbesluit bevat gedetailleerde technische voorschriften voor bestaande en nieuw te bouwen bouwwerken. In artikel 122 Woningwet is bepaald dat de gemeente geen rechtshandeling naar burgerlijk recht mag verrichten - dat wil zeggen geen overeenkomsten mag sluiten - ten aanzien van onderwerpen die in het Bouwbesluit zijn geregeld. Op grond van deze bepaling is het in beginsel niet mogelijk in een anterieure overeenkomst bepalingen op te nemen omtrent onderwerpen die ook in het Bouwbesluit zijn geregeld. Dit heeft tot gevolg dat in een anterieure overeenkomst geen duurzaamheidseisen ten aanzien van gebouwen en bouwwerken kunnen worden opgenomen. Het meerdere ten opzichte van het exploitatieplan is derhalve voor wat dit betreft niet mogelijk. Op grond van de wetsgeschiedenis zou nog wel kunnen worden betoogd dat hieromtrent wel gecontracteerd mag worden indien dit op basis van volledige vrijwilligheid van beide partijen is. Van deze volledige vrijwilligheid zal in het geval van een anterieure overeenkomst echter geen sprake zijn; de gemeente heeft immers altijd het dwangmiddel van het exploitatieplan achter de hand. Het een en ander heeft tot gevolg dat in een anterieure overeenkomst niet méér duurzaamheidseisen dan in het exploitatieplan kunnen worden opgenomen. Hiervoor zagen wij reeds dat de mogelijkheden daartoe ook in het exploitatieplan beperkt zijn.

18

Conclusie Een gemeente en een ontwikkelaar kunnen gezamenlijk of ieder voor zich de wens koesteren een gebiedsontwikkeling duurzaam te laten zijn. De mogelijkheid de bijbehorende duurzaamheidseisen in een exploitatieplan of anterieure overeenkomst vast te leggen is echter zeer beperkt. In beide vormen zullen immers slechts duurzaamheidseisen met betrekking tot het bouw- en woonrijp maken en de voorzieningen van openbaar nut kunnen worden vastgelegd. De in de praktijk veel belangrijkere categorie duurzaamheidseisen, namelijk die met betrekking tot de te realiseren gebouwen en bouwwerken, kan niet worden vastgelegd. De Woningwet biedt nog wel een mogelijkheid voor het vragen van een ontheffing ten behoeve van duurzame ontwikkelingen. De hiervoor te doorlopen procedure is echter zo zwaar dat hiervan in de praktijk slechts zelden gebruik wordt gemaakt. Dat aan het realiseren van een duurzame gebiedsontwikkeling wet- en regelgeving in de weg staan is niet van deze tijd. Het ligt op de weg van de wetgever hier meer ruimte voor te creëren. Tot het zover is, zal een gemeente de duurzaamheid niet kunnen afdwingen en zal een ontwikkelaar slechts volkomen vrijwillig en op eigen initiatief duurzaamheid kunnen ontwikkelen. Hanneke Ellerman en Arjen de Snoo Advocaten te Amsterdam

<<

19

Jan Frans de Groot studeerde notarieel en privaatrecht aan de Vrije Universiteit te Amsterdam en studeerde belastingkunde aan de Katholieke Universiteit Brabant te Tilburg. Na enkele jaren te hebben gewerkt bij het wetenschappelijk bureau van de Hoge Raad, werd hij in 1996 advocaat. Sedert 2004 is hij als partner aan de sectie Real Estate / Public Law (Amsterdam) verbonden. Jan Frans de Groot geeft leiding aan de Praktijkgroep Gebiedsontwikkeling. Hij is in het bijzonder gespecialiseerd in ruimtelijk bestuursrecht en grondbeleid. Verder treedt Jan Frans de Groot veelvuldig op als spreker en docent op congressen en studiedagen. Hij is gastdocent Onteigeningsrecht aan de Universiteit van Amsterdam en doceert Grondbeleid bij het Instituut voor Bouwrecht. Jan Frans de Groot is lid van de werkgroep van het ministerie van VROM, VNG en VVG die het voorbeeldexploitatieplan voorbereidt en maakt deel uit van de visiegroep Cradle to Cradle (RVOB / DLG). [email protected]

Jan Frans de Groot

20

Duurzame gebiedsontwikkeling: werk in uitvoering “Duurzame ontwikkeling is een ontwikkeling die voorziet in de behoefte van de huidige generatie zonder daarmee voor toekomstige generaties de mogelijkheden in gevaar te brengen om ook in hun behoeften te voorzien” (Brundtland, 1987) Terwijl het ontwikkelen van duurzame gebouwen allengs terrein wint, staat het concept van duurzame gebiedsontwikkeling nog in de kinderschoenen. Dat zal niet lang meer duren. Gebiedsontwikkelingen van de toekomst zullen zonder twijfel ‘duurzaam’ zijn. De eerste duurzaamheidsetiketten worden reeds op ontwikkelingen geplakt. Duurzame gebiedsontwikkeling kan worden gedefinieerd als de integrale ontwikkeling van een gebied waarbij binnen het proces een balans wordt gezocht tussen economische, sociaal-maatschappelijke, milieutechnische- en ruimtelijke kwaliteitsfactoren, die kan voldoen aan de behoefte van zowel huidige als toekomstige gebruikers die eenzelfde afweging maken. In deze bijdrage bespreek ik de stand van zaken, en formuleer ik een agenda voor het vervolg.

Duurzaam bouwen

21

‘Decentraal wat kan; centraal wat moet’ Dit motto van het kabinet, gehanteerd in het kader van de vaststelling van de nieuwe Wet ruimtelijke ordening in 2008, blijkt opgeld te doen voor duurzame gebiedsontwikkeling. Duurzame ontwikkeling vormt een belangrijk onderdeel van het ruimtelijke Rijksbeleid. Omdat het incorporeren van duurzaamheidsaspecten potentieel financieel uitdagend is, in het bijzonder in tijden van economische crisis die de bouw- en ontwikkelbranche niet voorbij gaat, is het niet verwonderlijk dat invloed ‘van hogerhand’ onontbeerlijk blijkt om het duurzaamheidsconcept bij ontwikkelende partijen – gemeenten en marktpartijen – draagvlak te laten krijgen. Via het Rijks Vastgoed- en Ontwikkelingsbedrijf (RVOB; voorheen Gemeenschappelijk Ontwikkelingsbedrijf van het Rijk) en de Dienst Landelijk Gebied (DLG) is het Rijk betrokken bij aansprekende duurzame gebiedsontwikkelingen, zoals Klavertje 4 (Greenport) Venlo en Westflank Haarlemmermeer. Bij deze projecten bleek het ‘Cradle to Cradle’-concept op enthousiasme te kunnen rekenen. De slag die gemaakt moest worden was het vertalen van de ambities van Cradle to Cradle naar concrete aanwijzingen voor gebiedsontwikkeling. Het RVOB heeft DLG verzocht een Visiegroep Cradle to Cradle samen te stellen die bouwstenen moest aandragen voor dergelijke aanwijzingen. De Visiegroep is in september 2009 met haar eerste publicatie gekomen (‘Cradle to cradle als inspiratiebron voor duurzame gebiedsontwikkeling’). Ongeveer parallel verscheen een advies van de Raad voor Ruimtelijk, Milieu- en Natuuronderzoek (RMNO), waarin eveneens getracht is de verbinding te leggen tussen Cradle to Cradle en concrete realisering. Alvorens in te gaan op de gemaakte vorderingen, allereerst enkele opmerkingen over de ambities van Cradle to Cradle.

22

Cradle to Cradle Cradle to Cradle is een duurzaamheidsconcept dat door de Duitse chemicus Michael Braungart en de Amerikaanse architect William McDonough is ontwikkeld. Kort gezegd is Cradle to Cradle te kenschetsen als een radicale kringloopbenadering. Het is een concept voor een ‘cyclisch productieproces’ (afval wordt voedsel; afval bestaat niet). De naleving van Cradle to Cradle kost veel energie, maar de zon en andere natuurlijke energiebronnen leveren meer dan voldoende energie om hieraan te kunnen voldoen. Omdat consumptie in het Cradle to Cradle-denken geen schade oplevert, behoeft daaraan ook geen beperking te worden gesteld. Het gaat dus niet om het nastreven van besparende en beperkende maatregelen, maar om het creëren van ‘schone’ processen. Deze benadering is niet ontworpen voor gebiedsontwikkeling, hetgeen McDonough en Braungart ook niet pretenderen. Bij gebiedsontwikkeling kan een dergelijke radicale kringloopbenadering minder een doel op zichzelf zijn dan bij een enkelvoudig duurzaam bouwen. Wel kan deze benadering een katalysator zijn tot een omslag van louter ‘gebiedsontwikkeling’ naar een meer duurzame vorm van ruimtelijke evolutie. Bij gebiedsontwikkeling zal duurzaamheid altijd één van de vele aspecten zijn die een rol spelen, naast de ons reeds bekende aspecten als goede ruimtelijke ordening, (beeld)kwaliteit, maatschappelijk draagvlak, juridische borging, procedures, en financiële en economische uitvoerbaarheid. Met de ambities van Cradle to Cradle als inspiratiebron heeft de Visiegroep in haar publicatie een vijftal noties onderscheiden van Cradle to Cradle in gebiedsontwikkeling, welke noties in samenhang bezien in een concrete ontwikkeling zouden moeten worden toegepast. Deze noties zijn de volgende: 1. Ontwerp schone kringlopen in tijd en ruimte; 2. Creëer meerwaarde in people, planet, profit en samenwerking; 3. Ontwikkelingsproces is strategisch en operationeel; 4. Gebruik bestaand kapitaal: landschap en mensen; 5. Zie gebiedsontwikkeling als duurzame evolutie.

>>

23

Deze noties beschrijven – kort gezegd – dat de gebiedsontwikkelingspraktijk op zoek moet naar andere manieren van exploitatiedenken (niet alleen denken in kosten, maar vooral ook kijken naar hoe waarde aan een gebied kan worden toegevoegd), meer oog moet hebben voor het intrinsieke kapitaal van de gebieden (mensen en landschap) en bereid moet zijn om planprocessen op een meer open manier vorm te geven. Met andere woorden: om duurzaamheid effectief te verankeren in gebiedsontwikkeling, zal in het proces van gebiedsontwikkeling allereerst ruimte daarvoor geschapen moeten worden. De RMNO concludeert in zijn advies, uitgebracht in opdracht van de departementen VROM en LNV, dat het gebrek aan inhoudelijke kennis over gebiedsinrichting, het ontbreken van ruimte in de regelgeving en van een nieuw financieringssysteem voor duurzame innovaties, een obstakel vormt voor de overgang van de planfase naar de implementatiefase. De RMNO doet als aanbeveling dat het Rijk zich actief inzet voor kennisontwikkeling ten behoeve van (Cradle to Cradle-) duurzame gebiedsontwikkeling. Beide denktanks komen er derhalve op uit dat de noodzakelijke vervolgstap, de moeilijkste zal blijken te zijn. Vanuit de strategie zal de stap moeten worden gezet naar de actie, het operationele deel. Het operationele deel kan op zijn beurt worden onderverdeeld in enerzijds de praktische invulling, en anderzijds de juridische en financiële borging. Deze laatste kant heeft tot op heden nog de minste aandacht gekregen. Het lijkt dan ook geen boude veronderstelling dat de juridische en financiële borging de agenda voor duurzame gebiedsontwikkeling de komende tijd zal bepalen, zodat de strategie ook in ‘hard-ware’ kan worden omgezet.

24

Naar de praktijk Naar de praktijk vertaald ziet men een aantal elementen steeds terugkeren: ‘bouwen voor 100 jaar’, compact bouwen, meervoudig ruimtegebruik, diversiteit in functies, gemengd gebruik, levensloopbestendig bouwen, biodiversiteit, ecologische communities en corridors, relatie met groen en natuur, transport en mobiliteit, hydrologisch en CO2-neutraal. Diversiteit lijkt een kernwoord te zijn bij de praktische uitwerking van duurzaamheid, zowel op functioneel, ecologisch, sociaal als mobiliteitsgebied. Van een ‘best practice’ kan echter op dit moment nog niet worden gesproken. Inmiddels werkt het duurzaamheidsdenken ook door in de sectorale wetgeving. De Crisis- en herstelwet bevat bijvoorbeeld enkele elementen die gezien kunnen worden als onderdeel van een bewuste bevordering van duurzaamheid. Zo kent deze wet specifieke voorschriften voor duurzame energievoorziening, aanleg van windmolenparken, warmte/koudeopslag en milieuvergunningsprocedures voor activiteiten die vallen onder de Mijnbouwwet. Versnelling en vereenvoudiging van dergelijke procedures ondersteunt het streven naar duurzame gebiedsontwikkeling.

>>

25

Juridische en financiële borging In de visievorming is de juridische en financiële borging van duurzaamheidsprincipes veelal een sluitstuk. In de praktijk hebben we het hier over een essentiële schakel in het welslagen van duurzame gebiedsontwikkeling. Het lijkt laveren in een woud van onmogelijkheden, en het is de kunst om daarbinnen de mogelijkheden te benutten. Van overheidswege zal getracht worden de duurzaamheidsafspraken langs publiekrechtelijke weg te verankeren (masterplan, structuurvisie, bestemmingsplan, exploitatieplan, bouwvergunning en beeldkwaliteitsplan). Voor zover dat niet mogelijk zou zijn – of tot meerdere zekerheid dienend – zullen de afspraken privaatrechtelijk moeten worden vastgelegd. Naast de contractuele afspraken tussen gemeente en marktpartij(en), in de vorm van een (anterieure) overeenkomst omtrent de grondexploitatie, moet ook gedacht worden aan de borging op afnemersniveau via een aangepaste vorm van parkmanagement (‘eco-parkmanagement’). Bij de privaatrechtelijke weg zal rekening moeten worden gehouden met de grens die artikel 122 Woningwet stelt: de gemeente kan niet contracteren over onderwerpen die via artikel 2 en hoofdstuk IV van de Woningwet zijn geregeld. De juridische borging zal dus per project maatwerk zijn.

26

De financiële borging is een ander verhaal. Duurzaam is niet zelden ook duur. Partijen moeten bereid zijn om die meerinvesteringen te doen, terwijl de terugverdientijd in veel gevallen de exploitatieduur overstijgt. Indien de meerwaarde die de duurzaamheidsaspecten aan een project toevoegen voor beleggers of corporaties niet direct zichtbaar is, of indien deze meerkosten niet aan de eindafnemers – bewoners, huurders – in rekening kunnen worden gebracht, zullen deze duurzaamheidsaspecten alleen met additionele middelen (subsidies, algemene middelen van de overheid) tot stand kunnen worden gebracht. Gaat het om de inrichting van de openbare ruimte of de aanleg van voorzieningen van openbaar nut dan kunnen gemeenten nog denken aan kostenverhaal langs de weg van de anterieure overeenkomst of het exploitatieplan. Niet uitgesloten is dat een aantal specifieke duurzaamheidsvoorzieningen kan worden geschaard onder de uniforme kostensoortenlijst van de artikelen 6.2.4 en 6.2.5 Besluit ruimtelijke ordening (‘Bro’) (zie met name de kostensoort art. 6.2.5 sub i Bro: “uit een oogpunt van milieuhygiëne, archeologie of volksgezondheid noodzakelijke voorzieningen”), zodat ook duurzaamheidsaspecten deel kunnen gaan uitmaken van de grondexploitatie. Verhaal van deze (meer)kosten zou aldus toch op de particuliere grondexploitatie kunnen drukken. De prijsverhogende effecten zullen nadere aandacht verdienen. Conclusie Het is een goede zaak dat de visievorming rond duurzame gebiedsontwikkeling op gang komt. Het principe Cradle to Cradle blijkt enthousiasmerend te werken, en leidt tot praktische invulling van duurzaamheidsaspecten in gebiedsontwikkeling. Op de agenda voor de meest nabije toekomst van duurzame gebiedsontwikkeling staat echter de juridische en financiële borging ervan; geen sluitpost, maar feitelijk een conditio sine qua non. Ook voor die aspecten zal de praktijk adequate oplossingen vinden. Zo blijft duurzame gebiedsontwikkeling werk in uitvoering. Jan Frans de Groot Advocaat te Amsterdam

<<

27

Godelieve Aarts studeerde aan de Universiteit Utrecht en Universiteit van Tilburg en studeerde af op het gebied van milieurecht en internationaal en Europees ondernemingsrecht. Godelieve is sinds 2007 werkzaam bij Houthoff Buruma en is als advocaat-medewerker verbonden aan de sectie Real Estate / Public Law (Amsterdam). Godelieve is gespecialiseerd op het gebied van milieurecht en ruimtelijke ordeningsrecht. Verder is zij lid van de Vereniging voor Milieurecht, Vereniging voor Bouwrecht, Vereniging voor Bestuursrecht en de Vereniging Jonge Onroerend goed Juristen. g. [email protected]

Godelieve Aarts

28

De energieprestatiecoëfficiënt in het Bouwbesluit Inleiding De energieprestatiecoëfficiënt (de ‘EPC’) is al sinds 1995 een instrument van het Nederlandse klimaatbeleid. De EPC heeft tot doel energiebesparing van gebouwen te bevorderen en zo de uitstoot van CO2 terug te dringen. Door de groeiende aandacht voor duurzame energie is de EPC tegenwoordig ‘hotter’ dan ooit. Zowel overheden als marktpartijen streven ernaar het energieverbruik van gebouwen zoveel mogelijk te beperken. Zo is de overheid voornemens de EPC, zoals neergelegd in het Bouwbesluit 2003 (het ‘Bouwbesluit’), de komende jaren fors aan te scherpen. Daarnaast worden marktpartijen (bijvoorbeeld door middel van subsidieverlening) gestimuleerd bouwprojecten met een lagere EPC te verwezenlijken, dan op grond van het Bouwbesluit is vereist. Een voorbeeld hiervan is de recente oplevering van het meest groene datacentrum ter wereld in Boxtel. De EPC van dit gebouw ligt ongeveer 75% lager dan de vereiste norm uit het Bouwbesluit. Verder hebben de ministers van VROM en WWI met enkele marktpartijen (Bouwend Nederland, NEPROM en NVB) op 22 april 2008 een convenant getekend ter stimulering van de energiebesparing in de nieuwbouw van woningen en utiliteitsgebouwen: het ‘Lente-akkoord Energiebesparing in de Nieuwbouw’. Eén van de doelstellingen van dit convenant is een energiebesparing in de nieuwbouw van 25% per 1 januari 2011, 50% per 1 januari 2015 en energieneutraal bouwen in 2020. In de praktijk kunnen evenwel enkele juridische en technische knelpunten worden gesignaleerd die aan een optimale toepassing van de EPC in de weg zouden kunnen staan. Deze knelpunten zullen in het hiernavolgende worden besproken. Hieronder zal eerst kort het juridisch kader uiteen worden gezet.

Duurzaam bouwen

29

Juridisch kader De EPC is opgenomen in afdeling 5.3 van het Bouwbesluit. In artikel 5.11 juncto 5.12 van het Bouwbesluit is de EPC-grenswaarde per gebruiksfunctie van een bouwwerk voorgeschreven. Zo geldt voor een woning een EPC van ten hoogste 0,8 en voor een kantoorgebouw een EPC van ten hoogste 1,1. Als gezegd, is de overheid voornemens deze grenswaarden fors aan te scherpen. Voor woningbouw zal de EPC van 0,6 in 2011 naar 0,4 in 2015 gaan en, voor zover haalbaar, in 2020 naar 0,0. Voor utiliteitsbouw zal de EPC met 50% worden aangescherpt in 2017. In artikel 5.13 van het Bouwbesluit is de wijze van berekening van de EPC voorgeschreven. De EPC voor woningbouw wordt bepaald volgens NEN 5128 en de EPC voor utiliteitsbouw volgens NEN 2916. De EPC-berekening moet bij de bouwaanvraag worden ingediend, zo volgt uit het Besluit indieningsvereisten aanvraag bouwvergunning. Ten slotte brengt artikel 5.14 van het Bouwbesluit met zich dat de EPC-grenswaarde alleen ten aanzien van nieuwbouw geldt (dus niet voor bestaande bouw). In artikel 5.14 lid 1 van het Bouwbesluit is bepaald dat burgemeester en wethouders bij het geheel vernieuwen van een bouwwerk geen ontheffing van bovengenoemde artikelen 5.12 en 5.13 mogen verlenen. Bij het gedeeltelijk vernieuwen of veranderen of het vergroten van een bouwwerk zijn deze artikelen niet van toepassing (art. 5.14 lid 2 Bouwbesluit). Terzijde zij opgemerkt dat de EPC niet moet worden verward met het energieprestatiecertificaat (ook wel energielabel genoemd) in de zin van het Besluit energieprestatie gebouwen. Het energieprestatiecertificaat wordt elders in deze bundel besproken.

30

Mogelijke knelpunten Een eerste knelpunt voor een optimale toepassing van de EPC zou kunnen worden gevonden in de beperking dat een gemeente – zijnde het bevoegd gezag bij de verlening van bouwvergunningen – geen strengere eis aan een marktpartij kan opleggen, dan is neergelegd in het Bouwbesluit. Regelmatig wordt door een gemeente een energienorm geformuleerd die verder gaat dan de EPC-grenswaarde uit het Bouwbesluit. Het publiekrecht lijkt dit evenwel niet toe te staan. Blijkens de wetsgeschiedenis is het Bouwbesluit uitdrukkelijk als een uitputtende, uniforme regeling bedoeld. In dat geval staat artikel 121 Woningwet eraan in de weg een verdergaande normering in een gemeentelijke verordening op te nemen, dan is vereist op grond van het Bouwbesluit. Indien een bouwaanvraag voldoet aan de eisen van het Bouwbesluit, evenals aan de overige voorschriften uit artikel 44 Woningwet, moet de bouwvergunning worden verleend. Evenmin lijkt langs privaatrechtelijke weg strengere eisen dan die voortvloeien uit het Bouwbesluit aan een marktpartij te kunnen worden opgelegd. Wat langs publiekrechtelijke weg niet is toegestaan, kan niet alsnog via privaatrechtelijke weg worden bereikt. Dit beginsel is, voor zover hier relevant, gecodificeerd in artikel 122 Woningwet. Deze bepaling brengt onder meer met zich dat een gemeente geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten op het gebied van technische voorschriften uit het Bouwbesluit. Het sluiten van een convenant (zoals het bovengenoemde Lente-akkoord) lijkt hieraan niets te kunnen veranderen. Een gemeente kan niet bindend een strengere EPC-eis met een marktpartij overeenkomen, in die zin dat deze eis ook in rechte kan worden afgedwongen. Een lagere EPC kan derhalve alleen op basis van vrijwilligheid van de betrokken marktpartij worden gerealiseerd.

>>

31

Wellicht dat de artikelen 7 en 7a Woningwet nog mogelijkheden zouden kunnen bieden verder te gaan, dan op grond van het Bouwbesluit is vereist. Op de voet van het bepaalde in artikel 7 Woningwet zouden projectontwikkelaars de minister van VROM kunnen vragen ontheffing te verlenen van het Bouwbesluit. Deze ontheffing wordt alleen in bijzondere gevallen verleend. Hierbij kan worden gedacht aan experimentele bouw, zoals het gebruik van innovatieve bouwproducten of vernieuwende bouwmethoden. Verder is vereist dat het bouwproject wordt gesteund door de betrokken gemeente. Het verzoek om een ontheffing dient namelijk vergezeld te gaan van een verklaring van burgemeester en wethouders dat de bouwvergunning zal worden verleend indien de gevraagde ontheffing wordt verkregen. Voorts kan de minister van VROM op grond van artikel 7a Woningwet met het oog op duurzaam bouwen in een bijzonder geval aan burgemeester en wethouders toestemming verlenen door hun voorgestelde nadere voorschriften op te leggen ter voldoening aan de technische voorschriften uit het Bouwbesluit. Voor de verdere invulling van artikel 7a Woningwet zijn beleidsregels opgesteld. Deze beleidsregels stellen echter zodanige voorwaarden omtrent de verlening van toestemming dat – voor zover mij bekend – tot op heden nog geen toepassing is gegeven aan artikel 7a Woningwet. Een ander knelpunt zouden de mogelijke gevolgen van een uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 31 december 2008 (LJN: BG8465) kunnen zijn. In deze uitspraak overweegt de Rechtbank Den Haag dat de NEN-normen uit het Bouwbesluit een algemeen verbindend karakter hebben en niet overeenkomstig de Bekendmakingswet bekend zijn gemaakt. Dit brengt naar het oordeel van de Rechtbank Den Haag met zich dat de voorschriften van het Bouwbesluit, voor zover daarin wordt verwezen naar NEN-normen, niet verbindend zijn. Dientengevolge zou artikel 5.13, eerste en tweede lid, van het Bouwbesluit (waarin wordt verwezen naar NEN-normen) niet verbindend kunnen zijn. Hierdoor zou de EPC ook volgens andere methoden kunnen worden berekend, waarmee het rechtszekerheidsbeginsel in het geding zou kunnen komen. Uitsluitsel hierover zal evenwel moeten worden afgewacht, nu tegen bovengenoemde uitspraak hoger beroep is ingesteld. Daarbij komt verder dat de Rechtbank Den Bosch bij uitspraak van 5 februari 2010 (LJN: BL3758) heeft geoordeeld dat de voorschriften van het Bouwbesluit, voor zover daarin wordt verwezen naar NEN-normen, wel verbindende kracht hebben. De Rechtbank Den Bosch verwijst daarbij naar artikel 3 Woningwet, waarin een uitdrukkelijke wettelijke basis voor verwij-

32

zingen naar NEN-normen in het Bouwbesluit is gegeven. Naar het oordeel van de Rechtbank Den Bosch heeft de wetgever hiermee een van de Bekendmakingswet afwijkende bekendmakingsregeling in het leven geroepen, die de Bekendmakingswet in zoverre opzij zet. Tot slot zij nog gewezen op de in de praktijk ervaren problemen bij de berekening van de EPC. De kwaliteit en volledigheid van EPC-berekeningen in bouwaanvragen blijken veel te wensen over te laten, terwijl de gemeente op haar beurt veel tijd kwijt is aan het toetsen van de EPC-berekeningen. Vaak ontbreekt het aan beide kanten aan de nodige tijd en specifieke kennis. Ter ondersteuning van gemeenten bij de controle van de volledigheid en juistheid van EPC-berekeningen heeft Agentschap NL (voorheen SenterNovem) – in opdracht van het ministerie van VROM – een aantal toetsingsinstrumenten ontwikkeld. Een voorbeeld hiervan is de EPCheck: een softwareprogramma waarmee een digitaal aangeleverde EPC-berekening op volledigheid en juistheid kan worden getoetst. Slotsom De verscheidene initiatieven van overheden en marktpartijen tot aanscherping van de EPC worden veelal toegejuicht. Hierdoor wordt immers een flinke impuls aan innovatie in de bouw gegeven, waardoor de werkgelegenheid in de (duurzame) bouw en verwante sectoren zou kunnen worden vergroot. Bovendien komen hiermee de doelstellingen van de overheid voor energiebesparingen beter binnen bereik. De huidige wet- en regelgeving lijkt evenwel aan een optimale toepassing van de EPC in de weg te staan. De hierboven besproken knelpunten zullen dan ook moeten worden weggenomen, dan wel zoveel mogelijk worden beperkt. Hierbij kan worden gedacht aan het geven van financiële prikkels (zoals subsidies) aan marktpartijen, zodat hun bereidheid vrijwillig een lagere EPC te realiseren, wordt vergroot. Ook zou vaker gebruik kunnen worden gemaakt van de artikelen 7 en 7a Woningwet (eventueel gepaard gaande met een wijziging van de beleidsregels behorende bij artikel 7a Woningwet). Middels deze bepalingen kan immers onder omstandigheden worden afgeweken van het Bouwbesluit. Godelieve Aarts Advocaat te Amsterdam

<<

33

Marloes Brans is advocaat-medewerker van de sectie Real Estate / Public Law (Amsterdam). Marloes studeerde Internationaal en Europees recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en de Universität Bern. Marloes is gespecialiseerd op het gebied van milieurecht en ruimtelijk ordeningsrecht. Zij adviseert en procedeert namens bedrijven, ontwikkelaars en overheden over uiteenlopende aspecten van duurzaamheid, als de ontwikkeling van een duurzaam bedrijventerrein, de oprichting en exploitatie van windmolenparken en de toepassing van energie efficiency. Verder is Marloes lid van diverse specialistenverenigingen en doceert en publiceert zij regelmatig. [email protected]

Marloes Brans

34

Energiebesparingsmaatregelen onder het Activiteitenbesluit. De roep naar meer energie van alle spelers in het groene veld! Een vluchtige blik over een willekeurig kantorencomplex op een doordeweeks avonduur laat een pallet aan lichtjes zien. Om het nog maar niet te hebben over de (onnodig) dienst doende verwarmingen en de computers die op stand-by staan. Dit lijkt zich niet te verenigen met het tegenwoordig voor bijna alles gebezigde etiket van duurzaamheid. Waar veel aspecten van duurzaamheid – wat dat ook mag zijn; een eenduidige definitie is er niet – vaak echter (nog) niet zijn vertaald in toepasselijke wet- en regelgeving en dus niet kunnen worden afgedwongen, lijkt dat op het lichtgevende kantorencomplex minder een probleem te zijn. Met de invoering van het Activiteitenbesluit op 1 januari 2008 hebben gemeenten namelijk (meer) mogelijkheden gekregen van bedrijven zogenaamde energiebesparingsmaatregelen te verlangen. Na een rustige start lijken gemeenten het instrument inmiddels ook regelmatiger ter hand te nemen. Zo worden in bijvoorbeeld de gemeenten Amsterdam en Den Haag bedrijven (waaronder kantoren en scholen) steeds vaker op grond van het Activiteitenbesluit aangeschreven met het verzoek hun energiegebruik terug te dringen.

Duurzaam gebruik

35

Achtergrond Met de inwerkingtreding van het Activiteitenbesluit op 1 januari 2008 zijn de zogenaamde artikel 8.40-amvb’s komen te vervallen. Inrichtingen die voorheen aan de voorschriften van deze branche-specifieke amvb’s waren onderworpen, vallen sindsdien onder de werkingssfeer van de algemene regels van het Activiteitenbesluit. Dit bevat dan ook voorschriften per activiteit in plaats van per branche of per categorie, zoals bij de amvb’s het geval was. Als primaat geldt daarbij dat inrichtingen kunnen volstaan door aan de algemene regels te voldoen, de zogenaamde type A en B inrichtingen, tenzij zij voorkomen op de ‘Lijst van vergunningplichtige inrichtingen’, die als bijlage 1 bij het Activiteitenbesluit is gevoegd. Dan is sprake van een zogenaamde type C inrichting waarop de vergunningverplichting van artikel 8.1 van de Wet milieubeheer (‘Wm’) van toepassing is. Eén van de onderwerpen waarvoor in het Activiteitenbesluit (opnieuw) algemene regels zijn opgenomen, is energiebesparing. Het klimaatbeleid van het kabinet is gericht op het terugdringen van broeikasgassen. Energiebesparing kan daar een belangrijke bijdrage aan leveren. Ook heeft het een positief effect op de luchtkwaliteit in Nederland. In 2005 heeft het kabinet daarom besloten het beleid ten aanzien van energiebesparing te intensiveren. Dat heeft zich in het Activiteitenbesluit vertaald in de mogelijkheid tot het opleggen van energiebesparingsmaatregelen (zoals die is neergelegd in artikel 2.15 van het Activiteitenbesluit). De drijver van een inrichting met een energiegebruik van meer dan 50.000 kWh aan elektriciteit of 25.000 m3 aardgasequivalenten aan brandstoffen kan – onder omstandigheden na het hebben verricht van een energiebesparingsonderzoek – worden verplicht alle bekende energiebesparingsmaatregelen te nemen met een terugverdientijd van vijf jaar of minder.

36

Soorten (energie)gebruikers De verplichting tot het nemen van alle bekende energiebesparingsmaatregelen is niet van toepassing op zogenaamde kleingebruikers (inrichtingen waarvan het energiegebruik in enig kalenderjaar kleiner is dan 50.000 kWh aan elektriciteit of 25.000 m3 aardgasequivalenten aan brandstoffen). Middelgrote gebruikers (met een gebruik van meer dan 50.000 kWh of 25.000 m3, maar van minder dan 200.000 kWh aan elektriciteit of 75.000 m3 aan aardgasequivalenten) vallen dus wel onder het toepassingsbereik van de regeling (en zijn daarmee verplicht tot het treffen van alle bekende energiebesparingsmaatregelen), maar zijn – anders dan de hierna te bespreken grootgebruikers – niet gehouden een zogenaamd energiebesparingsonderzoek uit te voeren. Grootgebruikers dienen – evenals middelgrote gebruikers – alle bekende energiebesparingsmaatregelen te nemen die zij binnen vijf jaar kunnen terugverdienen. Daaraan voorafgaand kunnen zij bovendien – anders dan middelgrote gebruikers – worden verplicht onderzoek te (laten) verrichten naar die maatregelen, het zogenaamde energiebesparingsonderzoek. Daarvoor is vereist dat aannemelijk is dat aan de verplichting tot het nemen van alle bekende energiebesparingsmaatregelen, niet wordt voldaan. Het bevoegd gezag – meestal het college van burgemeester en wethouders – zal eerst in redelijkheid moeten aantonen dat rendabele energiebesparingsmaatregelen die getroffen kunnen worden, ten onrechte niet zijn genomen. Pas nadat het bevoegd gezag dat voldoende aannemelijk heeft gemaakt, mag aan grootgebruikers een energiebesparingsonderzoek worden opgelegd.

>>

37

Energiebesparende maatregelen? Een belangrijke vraag in dit verband is, wat nu precies onder alle bekende (te onderscheiden van erkende) energiebesparende maatregelen moet worden verstaan? In de nota van toelichting op het Activiteitenbesluit wordt daaraan eigenlijk nauwelijks aandacht besteed. Dat noemt slechts een hulpmiddel bij het bepalen van bekende maatregelen, te weten informatiebladen (zoals die er ook al waren ten tijde van de artikel 8.40-amvb’s) met daarin voorbeelden van rendabele energiebesparingsmaatregelen. Op de website van Infomil (www.infomil.nl) zijn hiervan voor verschillende branches voorbeelden te vinden. Deze zijn echter beperkt in aantal en bovendien veelal verouderd. Sinds juli 2009 (met forse uitbreiding in december 2009) beschikt de website ook over de databank ‘Energiebesparing en Winst’ waarmee voor inrichtingen in 11 verschillende branches (kantoren, supermarkten, detailhandel, etc.) het besparingspotentieel kan worden ingeschat. In de databank kunnen per branche de aanwezige processen worden ingegeven, op basis waarvan per proces de potentiële besparingsopties worden verkregen. Vervolgens kan voor de gekozen energiebesparingsmaatregelen zowel een checklist (ter inventarisatie van maatregelen die in de desbetreffende branche toepasbaar zijn), als een naslagwerk (met onder meer de gemiddelde terugverdientijd, subsidiemogelijkheden en toepasbaarheid) worden aangemaakt. Infomil heeft inmiddels laten weten dat voor het bepalen van (bekende) energiebesparende maatregelen inderdaad gebruik kan worden gemaakt van de databank ‘Energiebesparing en Winst’.

38

De praktijk In opdracht van de minister van VROM is onderzoek verricht naar de verplichting voor bedrijven om een energiebesparingsonderzoek uit te voeren. Aanleiding daarvoor waren signalen van brancheorganisaties dat bedoelde verplichting tè vaak en tè willekeurig werd toegepast. De belangrijkste conclusies uit het onderzoek zijn dat de aandacht die gemeenten aan energiebesparing bij ‘8.40 bedrijfsleven’ besteden nogal wisselend is, de waardering van energiebesparingsonderzoeken sterk uiteenloopt: van ‘eye opener’ tot weggegooid geld, niet alle gemeenten conform de amvb’s eerst nagaan of standaardmaatregelen zijn getroffen alvorens zij een energiebesparingsonderzoek opleggen, de uitgangspunten ten aanzien van de kosten van energiebesparingsonderzoeken en de (derhalve reële, bij investeringsmomenten aansluitende) implementatietermijnen van maatregelen bij gemeenten niet breed bekend zijn en tot slot geen onderzoeksverplichtingen worden opgelegd aan bedrijven beneden de gebruiksgrenzen uit de amvb’s. Het doorgaans ten onrechte achterwege laten van de getrapte benadering (van het eerst nagaan van alle bekende energiebesparingsmaatregelen, vervolgens eventueel energiebesparingsonderzoek) is in mijn optiek kenmerkend voor de wijze waarop veelal met de verplichting tot het opleggen van energiebesparingsmaatregelen en eventueel een daaraan voorafgaand energiebesparingsonderzoek wordt omgegaan. De leden 1 en 2 van artikel 2.15 vormen weliswaar een directe grondslag voor (handhavend) optreden tegenover (middel)grote gebruikers, maar het lijkt volstrekt contraproductief daarmee onmiddellijk bij een eerste schrijven in huis te vallen. Dat is nu echter vaak wel het geval. De rauwelijkse mededeling dat het niet voldoen aan bekende maatregelen of het niet uitvoeren van een energiebesparingsonderzoek in strijd met artikel 2.15 is of, erger nog, tot (handhavend) optreden zal leiden, dwingt bedrijven doorgaans direct in een verdedigende houding. Hun eventuele bereidheid tot het treffen van maatregelen of het uitvoeren van een energiebesparingsonderzoek zal dan in veel gevallen zijn vervlogen, terwijl het creëren van draagvlak bij de betrokken inrichtingen van wezenlijk belang is voor uiteindelijk succes. Daarvoor lijkt niet alleen een ‘soft approach’ noodzakelijk, maar zal het bevoegd gezag ook meer dan nu volgens het principe van de ‘carrot’ en de ‘stick’ te werk moeten gaan. Mogelijk dat in dit verband ook de energie-investeringsaftrek voor energiebesparende maatregelen kan worden verruimd. Indien bedrijven overtuigd raken van het financieel voor-

>>

39

deel zullen zij immers eerder bereid zijn tot het treffen van maatregelen (mogelijk zelfs met een terugverdientijd van meer dan vijf jaar). Het huidige economische tij en de hang naar alles wat duurzaam is, zijn daarbij wellicht extra stimulerende factoren. Om bedrijven hierover goed te kunnen informeren, is voorts van wezenlijk belang dat op landelijk niveau (VROM, Infomil) de informatievoorziening omtrent energiebesparing volledig en duidelijk is, terwijl op lokaal niveau moet worden gezorgd voor voldoende deskundigheid om bedrijven van een op maat gesneden oplossing te kunnen voorzien. Zodoende kan worden toegewerkt naar een goed werkend instrument dat bedrijven willen toepassen en gemeenten mede daardoor eerder ter hand zullen nemen. Hoe nu verder? Er is sprake van (on)mogelijkheden tot het opleggen van energiebesparende maatregelen onder het Activiteitenbesluit, alsmede van daarmee gepaard gaande onduidelijk- en onzekerheden. Binnen de bestaande speelruimte kan naar oplossingen hiervoor worden gezocht, maar de vraag is of dat voldoende is. Het èchte succes van energiebesparingsmaatregelen en daarmee het beperken van het energiegebruik om de uitstoot van broeikasgassen terug te dringen en de luchtkwaliteit te verbeteren, waar het uiteindelijk allemaal om te doen is, betekent in mijn optiek een uitdrukkelijke opdracht aan alle betrokken partijen om aan de toenemende roep in de samenleving om duurzaamheid te voldoen. VROM zou daar waar mogelijk dienen aan te sturen op aanpassing van het Activiteitenbesluit op punten die ruimte voor onduidelijkheid laten. Middels een algemene handreiking over de praktische toepassing tot het opleggen en implementeren van energiebesparende maatregelen waarover gemeenten uitgebreid worden geïnformeerd, zou meer, en met name ook praktische, voorlichting aan bedrijven dienen te worden gegeven. Voorts kan worden aangedrongen op het (verder) fiscaal aantrekkelijk maken van energiebesparende maatregelen. Infomil zou nog meer ondersteuning kunnen bieden op met name het technische vlak, door het op een transparante wijze (verder) beschikbaar stellen (en actualiseren) van de bekende maatregelen voor alle betrokken branches. Mogelijk kunnen haar technische experts gemeenten ondersteunen bij het beoordelen van de lastige praktijkgevallen. Op bij Infomil gemelde veel voorkomende problemen en onduidelijkheden zouden eensluidende antwoorden dienen te komen die

40

middels regelmatige herzieningen in de handreiking worden verwerkt. Dat bevordert ook uniforme toepassing in de verschillende gemeenten. De bevoegde gezagen zouden op hun beurt op een heel pragmatische manier te werk moeten gaan en gewapend met de benodigde expertise bedrijven van de (financiële) voordelen dienen te overtuigen. En niet in de laatste plaats die bedrijven, die zouden – weliswaar binnen de grenzen van wat redelijkerwijs van hen kan worden verlangd – met open vizier met het bevoegde gezag in gesprek moeten gaan door met name ook de baten in plaats van alleen de lasten te bekijken. In het bijzonder dient daarbij ook aandacht uit te gaan naar de betrokkenheid van de eigenaar, c.q. verhuurder in dit proces. Nu het duurzame bewustzijn mede door de recente ontwikkelingen in Kopenhagen er meer en meer lijkt te zijn, is dit een uitgelezen moment voor (meer) actie. Dat lijkt in het geval van energiebesparingsmaatregelen onder het Activiteitenbesluit het meest kansrijk indien over en weer duidelijkheid bestaat over de precieze uitleg van de energiebesparingsregeling en toepassing met deskundigheid en op een coöperatieve wijze plaatsvindt. Het lijkt hier slechts een kwestie van meer energie van alle spelers in het groene veld. Marloes Brans Advocaat te Amsterdam Voor de gehele bijdrage, zie Vastgoedrecht 2010-1

<<

41

Tine Leemans-van Koten is advocaat-medewerker van de sectie Real Estate / Public Law (Rotterdam). Tine studeerde in 1999 af aan de Vrije Universiteit te Amsterdam en is sinds 2005 werkzaam bij Houthoff Buruma. Tine is gespecialiseerd in het ruimtelijk bestuursrecht en het milieurecht. Zij staat regelmatig overheden (provincies en gemeenten), projectontwikkelaars en maatschappelijke organisaties bij in procedures over bestemmingsplannen, vrijstellingen/ontheffingen en milieuvergunningen. [email protected]

Tine Leemans-van Koten

42

Duurzaamheid en (milieu)verslaglegging Steeds meer ondernemingen publiceren tegenwoordig een duurzaamheidsverslag. Verslaglegging heeft, naast een belangrijke externe functie, ook een interne functie (gekregen) als communicatie- en managementmiddel. Verslaglegging helpt een onderneming haar verantwoordelijkheid te nemen over de bedrijfsvoering. Hoewel de ervaring met verslaglegging toeneemt, blijft er nog steeds een grote variatie bestaan naar inhoud en verschijningsvorm. Als voorbeelden van verslagen kunnen worden genoemd het Environmental en Social Report, het SHE (Safety, Health and Environment)-verslag, het sociaal ethisch verslag, het maatschappelijk verslag en het al genoemde duurzaamheidsverslag. Naast het feit dat de naamgeving verschilt, kan nog een groot verschil worden geconstateerd in de kwantiteit en kwaliteit van verslaglegging. Met betrekking tot de kwantiteit wordt gedoeld op het aantal onderwerpen waarover gerapporteerd wordt en op de hoeveelheid tekst die aan deze onderwerpen besteed wordt. Bij de kwaliteit van het verslag gaat het om de aard van de informatie. Een verslag is beter bruikbaar indien niet alleen een beschrijving van het probleem is opgenomen, maar ook een analyse daarvan, de doelstellingen in dit verband en de mogelijke maatregelen die kunnen worden getroffen.

Duurzaam gebruik

43

Een duurzaamheidsverslag zou het meest uitgebreid van de bovengenoemde verslagen moeten zijn. Een duurzaamheidsverslag integreert de drie dimensies van duurzaamheid die ook door de Sociaal Economische Raad (SER) in 2000 zijn omarmd als de basisprincipes van maatschappelijk verantwoord ondernemen: People, Planet en Profit ofwel Triple P. Onderwerpen die, naast de financieel-economische kant (Profit), in duurzaamheidsverslagen aan de orde komen, liggen op het gebied van milieu/ecologie (Planet) en op sociaal terrein (People). Op het gebied van milieu moet onder meer worden gedacht aan rapportage over emissies, afvalwater, afvalstoffen, energieverbruik. In het sociale deel van het duurzaamheidsverslag kunnen onderwerpen worden behandeld als het beloningenbeleid, opleidingen, veiligheid en welzijn van de medewerkers, gezondheid en veiligheid van consumenten, de verhouding tussen werknemer en werkgever, de verhouding met leveranciers en mensenrechten. Als gezegd is sprake van grote verschillen. Een reden zou kunnen zijn gelegen in het feit dat er (nog) geen wettelijke regels bestaan waaraan dergelijke rapporten dienen te voldoen. Verschillende ondernemingen gebruiken de richtlijnen van het Global Reporting Initiative (GRI), een organisatie die mede door de VN is opgericht, als inspiratie voor de opstelling van hun duurzaamheidsverslag. De GRI-richtlijnen zijn inmiddels uitgegroeid tot de wereldwijd breedst geaccepteerde standaard voor duurzaamheidsverslaglegging. Het is echter niet verplicht deze te gebruiken. Eenduidige regelgeving zou echter aan zowel ondernemingen als de gebruikers houvast bieden en zou maken dat ondernemingen beter te vergelijken zijn als het gaat om prestaties op het gebied van duurzaamheid.

44

In Nederland is één deel van het duurzaamheidsverslag wel gereguleerd. De Wet milieubeheer bevat sinds 1987 een titel over milieuverslaglegging en sinds 1999 bestaat voor 250 locaties van ondernemingen een wettelijke verplichting om een milieujaarverslag (MJV) op te stellen. Er zijn recentelijk belangrijke veranderingen opgetreden in de wet- en regelgeving voor milieuverslaglegging, mede door de komst van de EG-verordening PRTR (PRTR staat voor Pollutant Release and Transfer Register). Deze Europese verordening regelt dat er een register dient te bestaan met daarin gegevens over de uitstoot en overbrenging van verontreinigde stoffen: het PRTR-register. De Nederlandse regelgeving is naar aanleiding van deze Europese verordening aangepast. Er geldt dat nu geen MJV, maar een integraal PRTR-verslag dient te worden opgesteld. Dit is neergelegd in titel 12.3 van de Wet milieubeheer, het Uitvoeringsbesluit EG-verordening PRTR en PRTR-protocol en de Uitvoeringsregeling EG-verordening PRTR en PRTR-protocol. Op basis van bovengenoemde regelingen dienen industriële bedrijven te rapporteren over: • Emissies naar lucht, water en bodem • Afval • Energiegebruik (alleen als een inrichting over één of meer luchtemissies rapporteert) • Watergebruik • Warmteafvoer • Warmtekrachtkoppeling • Geluid en geur (alleen als dit verplicht is volgens de milieuvergunning) De gegevens worden opgeslagen in het PRTR-register. Het bovenstaande geldt echter niet voor alle bedrijven. Alleen ondernemingen waar activiteiten worden verricht die in bijlage 1 bij de EG-verordening PRTR staan, vallen onder de rapportageplicht. Voorts geldt dat pas indien de drempelwaarde(n) voor één of meerdere stoffen uit de stoffenlijst of voor afval wordt overschreden, voor een onderneming een rapportageverplichting met betrekking tot die stof bestaat. Overigens is het wel mogelijk om vrijwillig een dergelijk verslag op te stellen en te rapporteren ten behoeve van het register.

>>

45

Het integraal PRTR-verslag en het bijhouden van een register heeft twee doelen: • Milieu-informatie voor het publiek; volgens het Aarhus Verdrag dienen milieugegevens openbaar te zijn. De Nederlandse rapportages worden gepubliceerd in het Nederlandse register en het Europese PRTR-register. Hiermee krijgt het publiek direct toegang tot informatie over afval en milieubelastende emissies in de leefomgeving. Daarnaast geeft het de mogelijkheid om milieuprestaties van bedrijven binnen Nederland en binnen de Europese Unie te vergelijken. • Milieu-informatie voor de overheid; met het integraal PRTR-verslag worden milieugegevens verzameld bij bedrijven die noodzakelijk zijn voor de overheid om milieubeleid te ontwikkelen en te monitoren en om te kunnen voldoen aan internationale rapportageverplichtingen (bijvoorbeeld voor het Kyoto-protocol, de richtlijnen voor luchtkwaliteit en de Kaderrichtlijn Water). Lokale overheden gebruiken de PRTR-verslagen voor toezicht op de bedrijven. Het bevoegd gezag moet toezien op een correcte rapportage door de bedrijven; rapporteert een bedrijf tijdig en is de rapportage volledig, consistent en geloofwaardig, óf rapporteert een bedrijf terecht niet (overschrijden de emissies en het afval de drempelwaarde niet)? Bevoegde gezagen beoordelen de ingediende verslagen in twee fasen: 1. Gedurende het jaar beoordelen zij de organisatie rondom de verslaglegging, zoals het meeten registratiesysteem en de aanwezigheid van milieuzorgsystemen. Hiermee wordt in algemene zin een beeld gevormd van de geloofwaardigheid, volledigheid en consistentie van de rapportage door het bedrijf. Het bevoegd gezag kan hiervoor zelfs een bedrijfsbezoek afleggen. 2. In de periode vanaf 1 april (of zoveel eerder als mogelijk) tot 1 juli van het desbetreffende jaar beoordelen bevoegde gezagen het Integraal PRTR-verslag, dat zij van de ondernemingen hebben ontvangen. Hierbij gelden wederom geloofwaardigheid, volledigheid en consistentie als belangrijkste maatstaven.

46

Slotsom Het lijkt erop dat met de hierboven (kort) besproken wettelijke regeling de milieuverslaglegging door ondernemingen in Nederland enigszins is gestroomlijnd. Er kan echter nog niet gesproken worden van een set regels en normen waaraan een duurzaamheidsverslag moet voldoen. Een duurzaamheidsverslag is ook wat milieu betreft meeromvattend dan het PRTR-verslag. In het kader van een duurzaamheidsverslag zou immers nog gerapporteerd kunnen worden over welke doelstellingen op milieugebied de onderneming zich stelt en op welke wijze zij deze doelstellingen wil verwezenlijken. Bovendien zijn er nog geen regels voor de sociale kant van het duurzaamheidsverslag. Er zijn op dit vlak nog geen algemeen aanvaarde normen of richtlijnen. Als dit van de grond zou komen, hebben ondernemingen meer houvast en kunnen zij steeds beter vergeleken worden op zowel hun economische als op hun sociale en milieuprestaties. Tine Leemans – van Koten Advocaat te Rotterdam

<<

47

Crissy Burgemeestre studeerde in 2005 cum laude af aan de Universiteit van Leiden. In 2006 heeft zij de postdoctorale opleiding Magister Juris aan de Universiteit van Oxford afgerond en sindsdien is zij werkzaam als advocaat bij Houthoff Buruma. Haar specialisaties zijn (ruimtelijk) bestuursrecht, milieurecht en projectontwikkeling. [email protected]

Crissy Burgemeestre

48

Het Besluit energieprestatie gebouwen: een wassen neus? Inleiding Het Besluit energieprestatie gebouwen (‘het Besluit’) dient ter implementatie van de Richtlijn 2002/91/EG (‘de Richtlijn’). De strekking van de Richtlijn is het stimuleren van een verbeterde (duurzamere) energieprestatie van gebouwen. In deze bijdrage zal niet worden ingegaan op het onderdeel van de Richtlijn dat betrekking heeft op de energieprestatie van nieuwe (dan wel ingrijpend te renoveren) gebouwen (dit onderdeel is geïmplementeerd in afdeling 5.3 van het Bouwbesluit). Thans is met het Besluit en de Regeling energieprestatie gebouwen (‘de Regeling’) de verplichting tot energiecertificering van gebouwen in ons nationale stelsel geïmplementeerd. In dit artikel wordt ingegaan op de inhoud van het Besluit en de Regeling, de recente wijzigingen hiervan en het voorstel van de Europese Commissie (‘de Commissie’) om de Richtlijn te ‘herschikken’. Daarnaast wordt ingegaan op de handhaafbaarheid van het Besluit en de vraag of hiermee de doelstelling van de Richtlijn (een duurzamere energieprestatie van gebouwen) wordt bereikt. Het Besluit en de Regeling Het Besluit introduceert het energieprestatiecertificaat/energielabel. Bij de bouw, verkoop of verhuur van een gebouw dient aan de eigenaar, dan wel door de eigenaar aan de toekomstige koper of huurder, een energielabel te worden verstrekt. Het energielabel geeft op basis van het gestandaardiseerd gebruik van een gebouw inzicht in de benodigde hoeveelheid energie en bevat voorts referentiewaarden, zodat de gebruiker de energieprestatie van het gebouw met de energieprestatie van andere gebouwen kan vergelijken. Dit geobjectiveerde energiegebruik betreft het energiegebruik van het gebouw zelf, inclusief verwarming, warmwatervoorziening, koeling, ventilatie en verlichting, maar exclusief de in het gebouw overige aanwezige apparatuur. Het energielabel is verder voorzien van een advies voor de verbetering van de energieprestatie en is maximaal 10 jaar geldig.

Duurzaam gebruik

49

Toepassingsbereik De verplichting van een energielabel geldt slechts voor gebouwen en niet voor bouwwerken geen gebouw zijnde (art. 2.1 Besluit). Voor de definitie van een gebouw wordt aangehaakt bij artikel 1 lid 1 sub c Woningwet, waarin een gebouw wordt gedefinieerd als: “elk bouwwerk, dat een voor mensen toegankelijke overdekt geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt”. Een gebouw is voorts slechts energielabelplichtig, indien voor het gebouw op grond van artikel 5.12 Bouwbesluit een energieprestatiecoëfficiënt (‘EPC’) van toepassing zou zijn. Er is bijvoorbeeld geen EPC en energielabel verplicht voor tijdelijke bouw, gebouwen met een industriefunctie en gebouwen waarvoor geen energie wordt gebruikt om het binnenklimaat te regelen (art. 2.2 Besluit). Voorts is op grond van artikel 2.2 lid 2 van het Besluit geen energielabel vereist voor monumenten als bedoeld in de Monumentenwet 1988 of een provinciale dan wel gemeentelijke monumentverordening, voor gebouwen bestemd voor een eredienst dan wel religieuze activiteiten en vrijstaande gebouwen met een gebruiksoppervlakte van minder dan 50 m². Ook kan in plaats van een energielabel worden afgegeven een a) tussen 1 juli 2002 en 1 januari 2008 afgegeven Energie Prestatie Advies (art. 4.1 Besluit) of b) de berekeningen waaruit blijkt dat met inachtneming van het EPC wordt/is gebouwd (art. 6 Regeling), mits deze niet ouder zijn dan 10 jaar.

50

Handhaving De vraag is echter of het Besluit en de Regeling tot gevolg zullen hebben dat de doelstellingen van de Richtlijn, te weten het stimuleren van een verbeterde, duurzame energieprestatie van gebouwen, zullen worden behaald. Er is immers niet voorzien in enig bestuursrechtelijk- dan wel strafrechtelijk handhavingssysteem, voor het geval dat de energielabelplicht niet wordt nagekomen. De energielabelplicht is weliswaar opgenomen in een besluit gebaseerd op de Woningwet, doch hierbij is geen bestuursrechtelijke handhavingsbevoegdheid opgenomen. In de Nota van Toelichting bij het Besluit wordt aangegeven dat, indien een geschil ontstaat over het verstrekken van een energielabel, dit geschil aan de burgerlijke rechter zal moeten worden voorgelegd. Het is echter niet te verwachten dat hiervan veelvuldig gebruik zal worden gemaakt. Met een dergelijke civiele procedure zijn aanzienlijke kosten gemoeid en het is maar de vraag of een energielabel (met de daarin genoemde verbetermaatregelen) civielrechtelijk afdwingbaar is en of het niet voldoen aan de energielabelplicht tot schadevergoeding kan leiden. In de Nota van Toelichting bij het Besluit wordt vermeld dat bij de handhaving van de energielabelplicht een belangrijke rol voor de notaris is weggelegd. Nog afgezien van het feit dat de notaris uiteraard geen rol speelt indien het de verhuur van een gebouw betreft, dient een kanttekening te worden gemaakt bij de rol van de notaris. Indien de notaris betrokken is bij het opstellen van de koopovereenkomst, zal de notaris de verkoper op de verplichting van een energielabel moeten wijzen. Indien deze aanwijzing echter niet wordt opgevolgd (of de notaris was niet betrokken bij de totstandkoming van de koopovereenkomst), dan zal hij bij het passeren van de akte van levering partijen (nogmaals) op deze verplichting dienen te wijzen. Het ontbreken van een energielabel is echter geen reden voor de notaris om medewerking aan het passeren van de akte van levering te weigeren. In de Nota van Toelichting bij het Besluit wordt voorts opgemerkt dat het publiekrechtelijk toezicht op de naleving van de voorschriften van het Besluit beperkt van aard en omvang is. Zo zou het college van burgemeester en wethouders (‘het College’) in het kader van het eerstelijns toezicht ex artikel 100 lid 1 Woningwet een overtreder erop kunnen wijzen dat hij in strijd met de voorschriften heeft gehandeld, aldus de Nota van Toelichting. Het is echter ten zeerste de vraag welke betekenis hieraan kan worden toegekend, nu het College niet tot het opleggen van

>>

51

een last onder dwangsom dan wel bestuursdwang bevoegd is. Ook de suggestie in de Nota van Toelichting dat de gemeente een huurder of koper zou kunnen informeren over de privaatrechtelijke mogelijkheden die tot zijn beschikking staan om een energielabel af te dwingen, is boterzacht. Daarnaast is het de vraag of het College actief zal gaan onderzoeken of energielabels bij de koop of verhuur worden verstrekt. Overigens wordt in de literatuur gesuggereerd dat de koper of huurder vrijwillig zou kunnen afzien van de overhandiging van een energielabel. Ter voorkoming van de kosten die zijn verbonden aan het opstellen van een energielabel, zou een standaardbepaling in de akte van levering kunnen worden opgenomen, waarin wordt bepaald dat de koper afziet van de overhandiging van een energielabel. Dit staat echter haaks op de doelstellingen van de Richtlijn. De vraag is dan ook opgeworpen of het Besluit en de Regeling, gezien het ontbreken van enige handhavingsbevoegdheden, een correcte implementatie zijn van de Richtlijn. Mijns inziens is echter van incorrecte implementatie geen sprake. De Richtlijn bepaalt immers dat de certificaten louter informatief zijn en dat de eventuele werking ervan voor gerechtelijke of andere procedures wordt bepaald door de nationale voorschriften (art. 7 lid 2 Richtlijn). Het gebrek aan handhavingsbevoegdheden lijkt derhalve niet in strijd met de Richtlijn te zijn. Tot slot meld ik dat per 1 januari 2010 enige wijzigingen van ondergeschikte aard in de Regeling zijn aangebracht. Deze wijzigingen zien onder meer op de vernieuwde lay-out voor het energielabel, de wijziging van de naam ‘energieprestatiecertificaat’ in ‘energielabel’ en de officiële aanwijzing van de beoordelingsrichtlijn en rekenmethodiek.

52

Voorstel Europese Commissie tot wijziging Richtlijn Interessanter is het voorstel van de Commissie tot herschikking van de Richtlijn. De – in dit verband – belangrijkste voorgestelde wijzigingen zijn: - de verplichting voor publieke gebouwen om het energielabel zichtbaar te tonen, geldt voortaan bij publieke gebouwen groter dan 250 m²; - het is verplicht om het energielabel te vermelden in de aankondiging van verkoop of verhuur van gebouwen; - het energielabel is verplicht op het moment van verkoop of verhuur en niet zoals in de huidige situatie op het moment van de transactie; - energielabel dient inzicht te geven aan de kosteneffectiviteit van de energiebesparende maatregelen; - een verdergaande controle op de verstrekking van energielabels (dat wil zeggen op de certificeringsbedrijven); - de introductie van een sanctieverplichting om de naleving van de Richtlijn te bevorderen. Hoewel de Nederlandse regering zich kan vinden in de doelstelling van de Richtlijn, te weten een verbeterde energieprestatie van gebouwen, is zij kritisch ten opzichte van het voorstel van de Commissie. Kort gezegd is de Nederlandse regering van mening dat de Richtlijn een te hoog detailniveau kent en te weinig ruimte voor nationaal beleid overlaat. Zij betwijfelt de effectiviteit van de voorgestelde maatregelen en is bang voor een aanzienlijke verhoging van de administratieve lasten. Tot slot vindt de Nederlandse regering de termijn voor de implementatie van de Richtlijn te kort.

>>

53

Het gaat het bestek van dit artikel te buiten uitvoerig op het voorstel van de Commissie in te gaan. Ik zal dan ook volstaan met een opmerking ten aanzien van de nieuw geïntroduceerde sanctieverplichting. In het voorstel van de Commissie luidt artikel 22 van de Richtlijn: “De lidstaten stellen de regels vast inzake de sancties die van toepassing zijn op inbreuken op de krachtens deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen en treffen alle nodige maatregelen om er voor te zorgen dat zij worden toegepast. De sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. De lidstaten stellen de Commissie uiterlijk op 31 december 2010 in kennis van die bepalingen en stellen haar onverwijld in kennis van eventuele latere wijzigingen daarop.” Uit de toelichting bij het voorstel van de Commissie kan niet worden afgeleid welke sancties zouden moeten worden verbonden aan het niet verstrekken van een energielabel dan wel het niet naleven van de in het energielabel geformuleerde aanbevelingen. Het is echter te verwachten dat de Nederlandse regelgeving niet zal voldoen aan deze sanctieverplichting, nu geen enkele vorm van bestuurs- dan wel strafrechtelijke handhaving mogelijk is.

54

Conclusie Indien het voorstel van de Commissie met betrekking tot de sanctieverplichting zal worden aangenomen, zal de Nederlandse regelgeving naar alle waarschijnlijkheid moeten worden aangepast teneinde een (goed functionerend) handhavingssysteem te introduceren. Alsdan zou worden voorkomen dat het Besluit verwordt tot een wassen neus en zal het Besluit alsnog kunnen strekken ter nakoming van de doelstellingen van de Richtlijn, te weten een verbeterde, duurzamere energieprestatie van gebouwen. Crissy Burgemeestre Advocaat te Amsterdam

<<

55

Bernard Veldhoven is advocaat-counsel van de sectie Real Estate / Public Law (Rotterdam). Bernard studeerde rechten in Leiden en is advocaat sinds 1970. Bernard is gespecialiseerd in milieurecht en gaf als partner circa 20 jaar leiding aan de sectie Milieurecht bij het toenmalige Rotterdamse kantoor Nolst Trenité. Hij adviseert bedrijven in vraagstukken over afvalstoffenrecht en is een expert op het gebied van de internationale overbrenging van afvalstoffen. Verder verzorgt Bernard de jurisprudentierubriek in het vakblad “Afval!” en is hij medeoprichter van de Vereniging van Milieurechtadvocaten. [email protected]

Bernard Veldhoven

56

Duurzaam Slopen In een bundel over duurzaamheid mag een beschouwing van het sloopproces dat aan het bouwen voorafgaat niet ontbreken. Een verantwoord sloopproces is namelijk een belangrijke pijler voor het streven naar duurzaamheid. Duurzaamheid in het sloopproces ziet met name op het bevorderen van hergebruik van materialen. Maar verantwoord slopen is méér dan duurzaamheid alleen. Het sloopproces dient ook veilig te verlopen en vriendelijk te zijn voor de sloopomgeving. Tenslotte blijken bij de voorbereiding van sloopprojecten aspecten van flora en fauna een belangrijke rol te spelen omdat slopen negatieve gevolgen kan hebben voor het ecologische systeem. Zo zien we dat verschillende aspecten aan een verantwoord sloopproces zijn verbonden. Hergebruik Bij duurzaam slopen moet met name worden gedacht aan een methode om zodanig te slopen dat sloopafval aan de bron wordt gescheiden en dat daaruit geschikte onderdelen en materialen direct worden hergebruikt of worden aangeboden voor recycling. Het dubbele milieueffect van hergebruik en recycling hoeft nauwelijks benadrukt te worden: door inzet van secundaire bouwstoffen hoeven minder primaire producten en materialen geproduceerd te worden waardoor grond- en hulpstoffen worden bespaard. Indien vrijkomende materialen ter plaatse van de locatie of in de nabije omgeving kunnen worden behandeld (bijvoorbeeld door mobiele brekers) teneinde bijvoorbeeld in nabije infraprojecten te worden ingezet, worden transportbewegingen van en naar de slooplocatie verminderd. Indien vooraf goed wordt geïnventariseerd welke materialen tijdens de sloop zullen vrijkomen en in welke hoeveelheden, kan het recyclingproces daarop worden afgestemd. Is het breken van puin ter plaatse nog relatief eenvoudig, het recyclen van hout, dakleer, metalen, plastics, glas, textiel en dergelijke vergen meer bewerkingsprocessen die in recyclinginrichtingen plegen plaats te vinden. Door sortering en andere afvalstofbewerkingen kunnen materialen weer geschikt worden gemaakt voor hergebruik. In die fase kunnen ook materialen die niet geschikt zijn voor hergebruik worden afgezonderd, denk bijvoorbeeld aan PCB-houdende stoffen of materialen en geïmpregneerd hout. Het milieu is niet gebaat bij hergebruik van deze materialen. Minder productie en minder transport zorgen tezamen voor een relevante reductie van de CO2-uitstoot waardoor verantwoord slopen een goed voorbeeld is van een duurzame milieuoplossing.

Duurzaam gebruik

57

Ecologie Wat minder bekend is, is dat een ‘quick-scan flora en fauna’ een vast onderdeel vormt voor de voorbereiding van sloopprojecten. Voor de aanvang van een sloop stelt een ecoloog vast welke gevolgen de sloop heeft voor het ecologische systeem. Daarbij moet met name gedacht worden aan dier- en plantensoorten die bescherming behoeven. Zo huizen in voormalige flat- en bedrijfsgebouwen vaak grote groepen vleermuizen die over een langere periode over het jaar in winterslaap zijn en daarin niet mogen worden gestoord. Dat betekent dat perioden van slopen zorgvuldig moeten worden gekozen en voorzieningen moeten worden getroffen om de vleermuizen elders te herbergen. Hetzelfde geldt voor beschermde plantensoorten via een plan van aanpak met noodzakelijke maatregelen ter bescherming van het ecologische systeem. Veilig en vriendelijk In de derde plaats spelen sociale omgevingsfactoren een rol bij slooplocaties. Een slooplocatie heeft altijd een zekere aantrekkingskracht op spelende kinderen en geïnteresseerde volwassenen. Dit kan gevaarlijke situaties opleveren vanwege bijvoorbeeld machines, gebouwen met instortingsgevaar, drijfzand en putten op de locatie. Maar ook transportbewegingen van en naar de slooplocatie vormen een gevaar voor de omgeving. Niet zelden is sprake van vandalisme en brandstichting en dienen in de sloopplannen veiligheidsmaatregelen te worden getroffen door afdoende afzettingen, direct verwijderen van brandbare materialen, het voorkomen dat open containers bereikbaar zijn, overzichtelijke positionering van in- en uitritten etc.

58

Tenslotte dient de sloopomgeving vriendelijk bejegend te worden en zo weinig mogelijk overlast te hebben van het sloopproces. Geluid, trillingen en stof zijn vaak een bron van overlast. Door concrete maatregelen kan overlast worden voorkomen door bijvoorbeeld het aanhouden van een maximum geluid- en trillingniveau, sproeimaatregelen ter voorkoming van stofverspreiding en andere voorzorgsmaatregelen. Ook een afdoende afwikkeling van schademeldingen hoort bij het creëren van een vriendelijke sloopomgeving. Slot We zien dus dat verschillende aspecten verbonden zijn aan duurzaam slopen. In het bouwproces dienen bedrijven te participeren die daarin gespecialiseerd zijn en voldoende ervaring hebben om de duurzaamheid te garanderen. Ook dat is onderdeel van duurzaam bouwen. Bernard Veldhoven Advocaat te Rotterdam

<<

59

Bas de Wit is advocaat-senior medewerker van de sectie Corporate (Amsterdam). Bas studeerde in 1997 af aan de Universiteit van Amsterdam. Sinds oktober 2002 werkt hij als advocaat bij Houthoff Buruma. In 2006/2007 werkte hij in New York voor Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom LLP. Zijn specialisaties zijn energierecht en ondernemingsrecht. Hij heeft meegewerkt aan verschillende overnames in de energiesector, maar hij heeft ook Amerikaanse energiebedrijven geadviseerd over het opzetten van handelsactiviteiten in Nederland. Hij heeft verschillende artikelen over energierechtelijke onderwerpen op zijn naam staan en spreekt regelmatig op congressen. [email protected]

Bas de Wit

60

Duurzame productie en levering Inleiding Duurzame productie (en, in het verlengde daarvan, levering van duurzaam opgewekte energie) is een logisch onderdeel van duurzaam bouwen. Zonnepanelen, zonneboilers en windenergie kunnen het gebruik van ‘grijze’ stroom vermijden (of in ieder geval verminderen), terwijl het gebruik van (rest)warmte, geothermie of warmte/koudeopslag het gebruik van gas kan vermijden (verminderen). Het gebruik van energie uit dergelijke duurzame bronnen is een prachtige aanvulling op andere maatregelen in het kader van duurzaam bouwen, zoals isolatie. Vaak wordt de nadruk gelegd op belemmeringen voor een grootschalige uitrol van duurzame productie, zoals de lange doorlooptijd van vergunningsprocedures of de hogere kosten voor ‘groene stroom’ versus ‘grijze stroom’. Juist om dit kostenverschil te overbruggen zijn er verschillende regelingen in het leven geroepen. De meest bekende zijn: 1. SDE (Stimuleringsregeling Duurzame Energie); 2. EIA (Energie-investeringsaftrek); 3. MIA (Milieu-investeringsaftrek); en 4. Vamil (Variabele afschrijving milieu-investeringen). In deze bijdrage wordt een aantal minder bekende instrumenten uitgelicht, te weten: 5. teruglevering aan het openbare net (verplichte afname door de netbeheerder); 6. vrijstelling van energiebelasting; en 7. financiële deelname door derden.

Duurzaam leveren

61

Teruglevering aan het openbare net (verplichte afname door de netbeheerder) Elektriciteit kan niet worden opgeslagen, in ieder geval niet op grote schaal. Dit betekent dat elektriciteit moet worden gebruikt direct nadat zij is geproduceerd. Bij opwek van elektriciteit uit hernieuwbare, niet-regelbare bronnen (zon, wind) treedt hier regelmatig een ‘mismatch’ op, in sommige gevallen zelfs structureel. Een zonnepaneel op een huis levert immers overdag stroom op, juist op het moment dat de bewoner naar zijn werk is. ‘s Avonds, als de bewoner het licht aan wil doen, is er geen zon. Bij windenergie kan men zich vergelijkbare situaties voorstellen, zij het (iets) minder structureel. Zonder aanvullende maatregelen kan dit een belemmering vormen voor kleinschalige duurzame opwek (voor eigen gebruik). De wetgever heeft hiervoor de volgende voorziening getroffen. In het hiervoor geschetste geval wekt het zonnepaneel overdag elektriciteit op, die niet gebruikt wordt door de bewoner. Het energiebedrijf neemt deze elektriciteit overdag af en levert dezelfde elektriciteit meteen door aan een andere afnemer (bijvoorbeeld een kantoor). ‘s Avonds neemt de bewoner (grijze) elektriciteit af van het energiebedrijf. Hij betaalt echter alleen voor zover hij meer stroom afneemt van het energiebedrijf dan hij aan het energiebedrijf heeft geleverd. Daarnaast betaalt hij alleen transportkosten over de meerafname. Met andere woorden, het energiebedrijf heeft voor ‘virtuele opslag’ gezorgd. Bovendien is de bewoner over (het volume van) de zelf opgewekte elektriciteit geen BTW en energiebelasting verschuldigd. Op deze manier wordt een mogelijke belemmering voor de ‘zelfopwekker’ weggenomen. De (meer)kosten van het systeem worden via de energieleverancier ‘gesocialiseerd’ en leiden slechts tot een nauwelijks waarneembare lastenverhoging. De zelfopwekker betaalt natuurlijk wel de kosten van zijn installatie voor de opwek van ‘groene stroom’. Deze maatregel geldt alleen voor kleinschalige opwek, waarbij primair aan zelfopwek door huishoudens moet worden gedacht. Dit is bijvoorbeeld het geval als bij de ontwikkeling van een nieuwbouwwijk meteen zonnepanelen op de daken worden gemonteerd en worden meegeleverd aan de huiseigenaren. De maatregel geldt weer niet, als een nieuwbouwwijk wordt aangesloten op een nabijgelegen windpark. Mogelijk biedt de vrijstelling op de energiebelasting dan uitkomst.

62

Vrijstelling energiebelasting Energiebelasting is een heffing op elektriciteit en aardgas. Heffing geschiedt op basis van een degressief tarief afhankelijk van het verbruik: hoe groter het verbruik per aansluiting, des te lager het tarief per eenheid. Het doel van de energiebelasting is vermindering van CO2-uitstoot door energieverbruikers te stimuleren zuinig en bewust met energie om te gaan. Hiervoor is de volgende methode gekozen. Verbruikers betalen de heffing via hun energieleverancier. De energieleverancier draagt de heffing vervolgens af aan de Belastingdienst. De Belastingdienst geeft, op zijn beurt, de opbrengst van de energiebelasting terug aan de belastingbetaler via (onder meer) een verlaging van de loon- en inkomstenbelasting. Voor consumenten met een gemiddeld energieverbruik is de belastingverlaging ongeveer gelijk aan de betaalde energiebelasting. Consumenten die zuinig met energie omgaan en zo het milieu sparen, betalen minder energiebelasting en zijn dus goedkoper uit. In sommige gevallen kan gebruik worden gemaakt van een vrijstelling voor de energiebelasting, bijvoorbeeld als een nieuwe woonwijk wordt aangesloten op een tegelijk ontwikkeld windpark. Het windpark is te grootschalig om gebruik te kunnen maken van de hiervoor geschetste teruglevering. Een vrijstelling van energiebelasting kan dan uitkomst bieden: de ‘besparing’ aan energiebelasting kan worden aangewend om de hogere kosten van opwek (deels) te compenseren. Ter indicatie: een vrijstelling scheelt een gemiddeld huishouden ongeveer € 685 energiebelasting per jaar, waarvan: • € 295 betrekking heeft op het gasverbruik (€ 0,1629 per m3 bij een verbruik van ca. 1800 m3 gas per jaar); en • € 390 op het elektriciteitsverbruik (€ 0,1114 per kWh bij een verbruik van ca. 3500 kWh elektriciteit).

>>

63

Financiële deelname door derden Het komt de laatste tijd steeds vaker voor dat derden investeren in productiecapaciteit voor duurzame elektriciteit, bijvoorbeeld een windpark. Voor de ontwikkelaar/projectsponsor is dit zonder meer aantrekkelijk, omdat het benodigde eigen vermogen dan door meerdere partijen wordt gefourneerd (en niet alleen door de ontwikkelaar). Bovendien kunnen beschikbare (fiscale) stimuleringsmaatregelen dan beter worden ingezet dan wanneer de ontwikkelaar het project op eigen kracht moet dragen. Dit kan het verschil maken waardoor een project wel doorgang kan vinden, in het geval waarin de ontwikkelaar zelf onvoldoende eigen vermogen ter beschikking kon stellen. In andere gevallen wordt de bijdrage van de ontwikkelaar in het eigen vermogen van het project verminderd, waardoor hij eerder aan een volgend project kan beginnen. Inmiddels worden ook omwonenden steeds vaker in de gelegenheid gesteld te participeren in de ontwikkeling van een nabijgelegen project. De hiervoor genoemde voordelen gelden dan ook, terwijl de betrokkenheid van de omwonenden een gunstig effect lijkt te hebben op de doorlooptijd van de vergunningsprocedures. Het voordeel is echter niet alleen aan de zijde van de ontwikkelaar, de omwonenden delen immers mee in het succes van ‘hun’ project.

64

Slotsom Teruglevering, vrijstelling van energiebelasting en financiële deelname door derden zijn kort toegelicht als instrumenten waarmee het kostenverschil tussen de opwek van ‘groene stroom’ en ‘grijze stroom’ (deels) kan worden overbrugd. Bas de Wit Advocaat te Amsterdam

<<

65

Roderick Verstegen is advocaat-medewerker van de sectie Corporate Transactions (Amsterdam). Hij studeerde in 2006 af aan de Radboud Universiteit Nijmegen. Roderick is gespecialiseerd in het ondernemings- en verbintenissenrecht en is daarnaast goed ingevoerd in het energierecht. Hij is regelmatig betrokken bij energieprojecten variërend van gasopslag, duurzame opwekkingssystemen (zonne-energie, warmte, biomassa) en traditionele energiecentrales. Daarnaast is hij lid van de Vereeniging Handelsrecht en de Nederlandse Vereniging voor Energierecht (NeVER). [email protected]

Roderick Verstegen

66

Duurzame stadsverwarming Inleiding Langzaam maar zeker raakt onze aardgasvoorraad uitgeput, waardoor de vraag naar alternatieve warmtebronnen toeneemt. Deze vraag wordt nog eens versterkt door de doelstellingen uit het Kyoto-protocol (5,2% reductie van broeikasgassen in de periode 2008-2012 ten opzichte van 1990) en de Europese richtlijn ter bevordering van het gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen (20% van het energieverbruik moet in 2020 bestaan uit duurzame energiebronnen). Duurzame alternatieven voor aardgas zijn onder andere geothermie, restwarmte, biomassa, zonne-energie en warmte/koudeopslag. In deze bijdrage besteed ik aandacht aan het gebruik van restwarmte voor duurzame stadsverwarming. Restwarmte is een ‘afvalproduct’ dat ontstaat bij het opwekken van elektriciteit, het verbranden in afvalverwerkingsinstallaties of als resultaat van andersoortige industriële processen. Restwarmte wordt ‘opgeslagen’ in water, zodat het getransporteerd kan worden. Per jaar wordt een hoeveelheid restwarmte vergelijkbaar met 15 miljard m3 aardgas – een derde van het totale aardgasverbruik in Nederland per jaar – geloosd in het water of via de lucht. Het gebruik van restwarmte leidt tot een vermindering van broeikasgassen, omdat stoken via traditionele CV-ketels in die gevallen niet meer nodig is. Restwarmte is voornamelijk aantrekkelijk bij grootschalige toepassing, zoals ruimteverwarming en warm tapwatervoorziening van nieuwbouwwijken of bedrijventerreinen, zogenaamde stadsverwarming.

Duurzaam leveren

67

Hieronder bespreek ik een tweetal wettelijke regelingen die betrekking hebben op de levering van (grootschalige) stadsverwarming. In de conclusie zal ik aangeven of het op grond van de besproken regelgeving zinvol is om in grootschalige warmtenetten te investeren. Warmtewet Net als de distributienetten voor elektriciteit en gas is een warmtenet een natuurlijk monopolie. Anders dan bij elektriciteit en gas is de volledige warmteketen doorgaans monopoloïde, omdat het aantal leveranciers (technisch) beperkt is en, in het merendeel van de gevallen, de eigenaar van het net tevens producent en leverancier van de warmte is. Om misbruik van die monopoliepositie te voorkomen en gebonden afnemers te beschermen, is op initiatief van de Tweede Kamerleden Ten Hoopen (CDA) en Samson (PvdA) de Warmtewet tot stand gekomen. De Warmtewet is op 10 februari 2009 aangenomen door de Eerste Kamer en zal naar verwachting eind 2010 in werking treden. Op grond van de Warmtewet zijn leveranciers van warmte aan verbruikers met een aansluiting op een warmtenet van maximaal 1000 kW (consumenten en kleinzakelijke afnemers) vergunningplichtig en moeten zij zorgen voor een betrouwbare levering van warmte tegen redelijke tarieven en voorwaarden, met inachtneming van de goede kwaliteit van de dienstverlening. Diezelfde verplichtingen gelden onverkort voor een niet-vergunningplichtige leverancier die (i) warmte levert aan ten hoogste 10 afnemers, (ii) per jaar niet meer dan 10.000 GJ aan warmte levert of (iii) tevens eigenaar is van de gebouwen ten behoeve waarvan de warmte wordt geleverd. De redelijke prijs wordt door de leverancier zelf vastgesteld en gebaseerd op de aan de levering van warmte redelijkerwijs toe te rekenen kosten en bestaat uit een leveringsonafhankelijke component (kosten van de aansluiting, afschrijving, beheer en onderhoud, een redelijk rendement op het geïnvesteerde vermogen, inkoop van warmte, administratie, innovatie, R&D en overhead) en een leveringsafhankelijke component (inkoop van warmte en bijstookfaciliteiten).

68

De redelijke prijs wordt begrensd door het maximumtarief dat wordt vastgesteld door de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingsautoriteit (NMa). Het maximumtarief wordt gebaseerd op het ‘Niet-Meer-Dan-Anders-principe’ (NMDA) en wordt berekend met de rendementsmethode (redelijkerwijs toe te rekenen kosten inclusief een redelijk rendement, ook wel ‘cost-plus’). Met NMDA wordt beoogd dat een afnemer van warmte niet meer zal betalen dan hij zou moeten betalen voor het verkrijgen van dezelfde hoeveelheid warmte bij het gebruik van aardgas als energiebron. Hetzelfde principe wordt tot op heden toegepast in het Tariefadvies dat EnergieNed sinds 1993 jaarlijks afgeeft op basis van een marktwaardemethode. Uit onderzoek van de Rekenkamer is echter gebleken dat (i) het Tariefadvies van EnergieNed onvoldoende transparant en betrouwbaar is, (ii) het NMDA-principe niet op gaat voor bewoners van nieuwbouwwijken met stadsverwarming en (iii) belangen van verschillende afnemers van warmte onvoldoende zijn beschermd. De verwachting is dan ook dat de maximumtarieven berekend met de rendementsmethode lager uit zullen vallen, dan de tarieven uit het Tariefadvies van EnergieNed. Daarbij moet nog worden opgemerkt dat de redelijke prijs en de maximumtarieven met terugwerkende kracht tot 1 januari 2007 in werking zullen treden, wat nadelige gevolgen kan hebben voor warmteleveranciers.

>>

69

Voor verlieslatende warmteprojecten biedt de Warmtewet daarom de mogelijkheid tot pooling van kosten. Door middel van pooling kan een warmteleverancier met meerdere netten een ontheffing (voor de duur van maximaal 10 jaar) van de toepassing van de redelijke prijs worden verleend om verliezen van het ene net te kunnen compenseren door een hogere prijs (maar niet hoger dan het maximumtarief ) te hanteren op een ander (winstgevend) net. Deze ontheffing zal doorgaans alleen aantrekkelijk zijn voor leveranciers van grootschalige projecten, omdat kleinschalige projecten doorgaans zelfstandig zijn. Samen met de Warmtewet zullen het Warmtebesluit en de Warmteregeling van de minister van Economische Zaken in werking treden. Deze uitvoeringsregelingen bevatten de uitwerking van de elementen en wijze van berekening van de redelijke prijs en de maximumprijs voor de levering van warmte, de boekhoudkundige regels en de vergunningverlening. Op basis van die uitvoeringsregelingen stelt (i) de leverancier de redelijke prijs vast en (ii) de raad van bestuur van de NMa jaarlijks de maximumtarieven vast. Belanghebbenden kunnen tegen het besluit tot vaststelling van de maximumtarieven beroep instellen bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven. Daarnaast kunnen verbruikers en ontwikkelaars die een geschil met de leverancier hebben (waaronder over het hanteren van de tarieven) op grond van de Warmtewet een klacht indienen bij de raad van bestuur van de NMa, die daarover bindend beslist.

70

Het Warmtebesluit en de Warmteregeling zijn eind 2009 in concept ter consultatie aan de sector voorgelegd. Uit de consultatieronde is gebleken dat verschillende marktpartijen van mening zijn dat de voorgestelde tariefregulering kan leiden tot verlieslatende projecten, wanneer de maximumprijs lager is dan de redelijke prijs. Hierdoor zal het doen van investeringen in warmtenetten worden ontmoedigd. Om duurzaamheidsdoelstellingen te kunnen blijven halen, zal het systeem zodanig moeten worden aangepast dat investeringen in warmtenetten rendabel zijn. Met de bescherming van verbruikers in het achterhoofd, zou naast de tariefregulering stimulering van investeren kunnen plaatsvinden door subsidiëring of het toekennen van emissierechten aan de warmteleveranciers naar rato van vermindering van de uitstoot van broeikasgassen. De Warmtewet biedt weliswaar de mogelijkheid tot het toekennen van subsidie, maar in het conceptWarmtebesluit is bepaald dat er geen activiteiten worden vastgesteld waarvoor (op basis van de Warmtewet) subsidie wordt verleend. Het hierboven geschetste probleem doet zich echter niet voor bij de levering van warmte aan afnemers met een aansluiting groter dan 1000kW. De tarieven die een leverancier in die gevallen in rekening mag brengen, worden niet gereguleerd door de Warmtewet en zijn dus volledig vrij. Omdat een warmteproject om die reden eerder rendabel zal zijn, zullen initiatiefnemers van warmteprojecten meer geneigd zijn zich op deze markt te richten.

>>

71

Aansluitplicht Voor de rendabiliteit van een warmteproject is naast de tariefstructuur de zekerheid van een bepaalde afzetmarkt van belang, nu het afzetgebied doorgaans lokaal is. Onlangs is een wetsvoorstel (Wijziging Gaswet en Elektriciteitswet 1998 inzake verbetering voorzieningszekerheid) aangenomen waarin een aansluitplicht voor de netbeheerder van het gastransportnet is opgenomen. De regionale netbeheerder is op grond daarvan verplicht iemand die daarom verzoekt van een aansluiting op het gastransportnet te voorzien. Om te voorkomen dat iemand zijn aansluiting op het warmtenet opzegt om op het gasnet te worden aangesloten, heeft de wetgever een uitzondering op de aansluitplicht gemaakt voor daartoe aan te wijzen stadsverwarmingsgebieden. Daarnaast kunnen gemeenten in hun bouwverordening een bepaling opnemen die voorschrijft dat eenieder binnen een stadsverwarmingsgebied verplicht wordt aangesloten op dat warmtenet (ook wanneer ze reeds een aansluiting op een gasnet hebben). Als toelichting op deze aansluitplicht wordt gegeven dat: “Kostenoverwegingen van de initiatiefnemer van een bouwproject kunnen botsen met de milieuoverwegingen van de gemeenteraad. In dat geval is een titel gewenst om de aansluiting op een stads- of wijkverwarmingsnet te kunnen afdwingen, ook al is er reeds voorzien in een aansluiting op het aardgasnet” (Elfde serie wijzigingen van de Modelbouwverordening 1992).

72

Conclusie Hoewel stadsverwarming een goede bijdrage kan leveren aan de duurzaamheidsdoelstellingen, lijkt de tariefregulering in de Warmtewet het investeren in warmtenetten te ontmoedigen. De bescherming van de verbruikers kan daardoor ten koste gaan van de leveranciers van warmte en het behalen van duurzaamheidsdoelstellingen. Om het investeren in stadsverwarming aantrekkelijk te maken, zullen naast de tariefregulering stimuleringsmaatregelen moeten worden genomen om de warmtenetten rendabel te houden. Die stimulering kan plaatsvinden door middel van subsidiëring of het toekennen van emissierechten aan leveranciers. Omdat de tarieven voor afnemers van warmte met een aansluiting groter dan 1000kW volledig vrij zijn, zullen initiatiefnemers van warmteprojecten zich dan ook eerder op die markt richten. De vrijstelling van de aansluitplicht op een gastransportnet in een stadsverwarmingsgebied en de verplichte aansluiting op het warmtenet op grond van de bouwverordening lijken de initiatiefnemers van warmtenetten tegemoet te komen. Roderick Verstegen Advocaat te Amsterdam

<<

73

Marry de Gaay Fortman studeerde in 1988 af aan de Vrije Universiteit van Amsterdam. Sinds dat jaar werkt zij als advocaat bij Houthoff Buruma. Sedert 1997 is zij als partner aan de sectie Real Estate / Public Law (Amsterdam) verbonden. In de periode 2001 tot 2007 is zij tevens Managing Partner van Houthoff Buruma geweest. Haar specialisaties zijn het milieurecht, (ruimtelijk) bestuursrecht, huurrecht, zorg en aanbestedingsrecht. Zij geeft leiding aan het milieuteam. Naast de sector Overheid en Vastgoed is zij actief in de gereguleerde markten telecom en energie. Naast haar dagelijkse praktijk is ze lid van de Centrale Plancommissie van het Centraal Plan Bureau, de Commissie Duurzaamheid van VNO-NCW en commissaris van Royal Haskoning. [email protected]

Marnix Aarts studeerde in 1987 af aan de Rijksuniversiteit te Utrecht. Na het vervullen van zijn militaire dienst, startte hij in 1989 als kandidaat-notaris. Sedert 1997 is Marnix aan Houthoff Buruma verbonden, waar hij in juni 1999 tot notaris werd benoemd. Marnix is gespecialiseerd in vastgoedtransacties, goederenrechtelijke structurering, projectontwikkeling, algemene contractsvorming en advisering. [email protected]

Marry de Gaay Fortman en Marnix Aarts

74

Particuliere elektriciteitsnetten en duurzaamheid Inleiding In Nederland bestaan meer dan tweehonderd particuliere elektriciteitsnetten. In tegenstelling tot een regionaal of hoogspanningsnet (dat in publieke handen moet zijn) is een particulier net doorgaans in private handen. Een particulier elektriciteitsnet is in juridische zin een net waarvoor een ontheffing in de zin van artikel 15 lid 2 Elektriciteitswet 1998 (‘E-wet’) is verleend (hierop zal in het hiernavolgende worden ingegaan). In een aantal gevallen maakt een particulier elektriciteitsnet onderdeel uit van een vorm van duurzame energieopwekking. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een warmtekrachtkoppelinginstallatie (‘WKK’). Bij een WKK worden elektriciteit en warmte tegelijkertijd lokaal opgewekt, waardoor de verliezen voor transport van warmte en elektriciteit vrijwel worden geëlimineerd. De toepassing van een WKK betekent een aanzienlijke besparing ten opzichte van conventionele elektriciteitsopwekking en verwarming. Indien een WKK en haar afnemers zich achter de aansluiting op het net van de regionale netbeheerder (of de beheerder van het landelijk hoogspanningsnet) bevinden, kan sprake zijn van een elektriciteitsnet waarvoor een ontheffing van de verplichting tot het aanwijzen van een netbeheerder moet worden aangevraagd bij de Energiekamer (onderdeel van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (‘Nma’)). In dat geval zal – voor zover hier relevant – een ontheffing op grond van artikel 15 lid 2 sub b E-wet (de zogenoemde ‘samenwerkingsontheffing’) moeten worden aangevraagd. Hiervoor gelden strenge vereisten. Een ontheffing van de verplichting tot aanwijzing van een netbeheerder wordt enkel in bijzondere gevallen verleend, zo volgt uit de ‘Handleiding voor aanvragen ontheffing aanwijzen netbeheerder’ van de NMa. In het hiernavolgende zal worden ingegaan op de vraag aan welke vereisten moet worden voldaan om voor een samenwerkingsontheffing in aanmerking te komen.

Duurzaam leveren

75

Wettelijk kader Op grond van artikel 10 lid 3 E-wet geldt de hoofdregel dat degene aan wie een net (anders dan het landelijk hoogspanningsnet) toebehoort, een naamloze of besloten vennootschap als netbeheerder voor het beheer van dat net aanwijst. Van een ‘net’ in de zin van de E-wet is sprake indien verscheidene afnemers via een meetinrichting zijn verbonden met het betrokken net, waarbij geldt dat het net een verbinding voor het transport van elektriciteit moet vormen tussen meerdere onroerende zaken. Als het net een verbinding vormt met slechts één onroerende zaak is sprake van een ‘installatie’. Met artikel 10 lid 3 E-wet wordt beoogd de vrije en non-discriminatoire toegang tot het net te verzekeren en de marktwerking op het net te waarborgen, omdat een elektriciteitsnet een natuurlijk monopolie is. Een netbeheerder dient daartoe aan een aantal beheerstaken c.q. verplichtingen te voldoen, waaronder de aanleg, het onderhoud en beheer van elektriciteitsnetten. Op de verplichting een netbeheerder aan te wijzen, bestaat een tweetal uitzonderingen: - de bagatelbepaling van artikel 15 lid 1 E-wet; en - de ontheffing van de verplichting tot het aanwijzen van een netbeheerder (art. 15 lid 2 E-wet). Een net valt onder de bagatelbepaling van artikel 15 lid 1 E-wet, indien het een spanningsniveau van ten hoogste 0,4 kV en een verbruik van ten hoogste 0,1 GWh per jaar heeft en een ander dan een leverancier of een netbeheerder een recht van gebruik heeft op dat net. Of een net onder de bagatelbepaling valt, is dus afhankelijk van het aantal afnemers en hun energieverbruik.

76

Indien de bagatelbepaling van artikel 15 lid 1 E-wet niet van toepassing is (en sprake is van een net dat niet door een regionale of landelijke netbeheerder wordt beheerd), zal – voor zover hier relevant – op grond van artikel 15 lid 2 sub b E-wet een ontheffing moeten worden aangevraagd van het gebod een netbeheerder aan te wijzen. De Energiekamer kan een dergelijke samenwerkingsontheffing verlenen (op aanvraag van de eigenaar van het net), indien: - het een net betreft waarop een beperkt aantal andere afnemers is aangesloten (art. 15 lid 2 aanhef E-wet); - het net bestemd is om een aantal samenwerkende afnemers te voorzien van elektriciteit en de samenwerking van deze afnemers een betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functionerende energiehuishouding in hun vestigingen ten doel heeft (art. 15 lid 2 sub b E-wet); - de samenwerking vereist dat het net of het beheer van het net zodanige bijzondere karakteristieken heeft dat het niet door een netbeheerder kan worden beheerd; - de vestigingen waarop de samenwerking betrekking heeft, zijn gelegen in elkaars nabijheid en in een gebied van beperkte omvang; en - de aanvrager geen regionale netbeheerder is en niet in een groepsmaatschappij met een regionale netbeheerder is verbonden (art. 15 lid 2 sub d E-wet). Toepassing in de praktijk Uitgaande van de situatie dat sprake is van een net waarop de bagatelbepaling niet van toepassing is, zal ten behoeve van de verwezenlijking van duurzame energieopwekking (bijvoorbeeld door toepassing van een WKK) een samenwerkingsontheffing moeten worden aangevraagd. Daarbij zal aannemelijk moeten worden gemaakt dat de betrokken afnemers het oogmerk hebben onderling samen te werken met als doel ‘een betrouwbaar, duurzaam, doelmatige en milieuhygiënisch verantwoord functionerende energiehuishouding in hun vestigingen’, zo volgt uit de ‘Beleidsregels van de minister van Economische Zaken betreffende het verlenen van een ontheffing op grond van artikel 15 lid 2 E-wet’.

>>

77

Doorgaans kan een samenwerking tussen de (toekomstige) afnemers blijken uit een schriftelijke overeenkomst. Dit is evenwel niet strikt noodzakelijk; de aanvrager kan ook andere bescheiden en gegevens overleggen, zoals een namenlijst van (toekomstige) afnemers in combinatie met notulen van bijeenkomsten, agenda’s en dergelijke. Ook kan bij verdergaande deelnemingsvormen sprake zijn van een samenwerking in de zin van artikel 15 lid 2 sub b E-wet. Zo kan de samenwerking bijvoorbeeld de vorm van een BV of CV hebben. Het ligt voor de hand om in dit kader tevens afspraken te maken over de centrale inkoop van elektriciteit en de tarieven voor het transport over en het onderhoud van het net. Andere vereisten in het kader van de aanvraag voor een samenwerkingsontheffing zijn (onder meer) dat (i) bij de indiening van de aanvraag ten minste de helft van de (toekomstige) afnemers bekend moeten zijn, (ii) de vestigingen waarop de samenwerking betrekking heeft, zijn gelegen in elkaars nabijheid en in een gebied van beperkte omvang en (iii) de aanvrager heeft verklaard geen regionale netbeheerder te zijn en evenmin als groepsmaatschappij met een regionale netbeheerder verbonden is. Ook is van belang dat de ‘groene samenwerking’ tussen de afnemers een toegevoegde waarde heeft ten opzichte van de voorzieningen op het openbare net. Een ontheffing van de verplichting een netbeheerder aan te wijzen moet voor het bereiken van de ‘groene doelstellingen’ noodzakelijk zijn. Verder zal de regionale netbeheerder op wiens net het andere net is aangesloten, moeten verklaren dat hij het ontheffingsplichtige net niet doelmatig kan beheren vanwege technische bijzonderheden of beheersmatige aspecten. Mocht hij wel in staat zijn het beheer van het net te voeren en om die reden een dergelijke verklaring niet kunnen afgeven, dan zal hij moeten worden aangewezen als netbeheerder (art. 13 E-wet). In dat geval zal het juridische of economische eigendom van het net aan hem moeten worden overgedragen. Aan de ontheffing kunnen voorschriften worden verbonden met betrekking tot de toegang tot het net en de tarieven. Ook kunnen de voorschriften behelzen dat wordt voldaan aan een aantal technische codes, zoals de Informatiecode, de Netcode en de Meetcode of betrekking hebben op de aansluiting op het net en de voorwaarden en uitvoering van taken door de neteigenaar.

78

Ten slotte zij nog opgemerkt dat de ontheffingsprocedure doorgaans ten minste twee maanden in beslag neemt. Als onderdeel van de procedure zal in de Staatscourant worden gepubliceerd dat de aanvraag gedurende vier weken na publicatie ter inzage zal liggen. Binnen deze termijn kunnen belanghebbenden een zienswijze naar voren brengen. Daarnaast kunnen belanghebbenden na verlening van de ontheffing binnen zes weken daartegen bezwaar maken. Slotsom In het kader van duurzame energieopwekking kan sprake zijn van een elektriciteitsnet waarvoor een ontheffing van de verplichting tot aanwijzing van een netbeheerder moet worden aangevraagd. Daarvan is bijvoorbeeld sprake wanneer een WKK en de betrokken afnemers zich achter de aansluiting op het regionale net bevinden. De neteigenaar dient dan een samenwerkingsontheffing in de zin van artikel 15 lid 2 sub b E-wet aan te vragen, tenzij de regionale netbeheerder het beheer doelmatig zou kunnen overnemen. Een dergelijke ontheffing wordt enkel in bijzondere gevallen verleend. De neteigenaar / ontheffingaanvrager zal (naast overlegging van een verklaring van de regionale netbeheerder dat hij het net niet doelmatig kan beheren) met name aannemelijk moeten maken dat de betrokken afnemers het oogmerk hebben onderling samen te werken met als doel een betrouwbaar, duurzaam, doelmatige en milieuhygiënisch verantwoord functionerende energiehuishouding. Het samenwerkingsverband moet dus contractueel of anderszins zijn vastgelegd. In dat kader verdient het aanbeveling tevens afspraken te maken over de centrale inkoop van elektriciteit en de tarieven voor het transport over en het onderhoud van het net. Marry de Gaay Fortman (advocaat te Amsterdam en voorzitter duurzaamheidswerkgroep Houthoff Buruma) en Marnix Aarts (notaris te Amsterdam)

<<

79

Gerda Kleykamp-van der Ben studeerde Nederlands en notarieel recht aan de Rijksuniversiteit Leiden. Sedert 1988 is zij werkzaam als kandidaat-notaris en sedert 1994 als notaris bij (de rechtsvoorgangers van) Houthoff Buruma. In 1992 is zij partner geworden. Haar specialisaties zijn het goederenrecht, zowel algemeen als in het kader van de juridische vormgeving van (duurzame) energiesystemen en projectontwikkeling. Daarnaast houdt zij zich bezig met zekerheden en aan vastgoed gerelateerd ondernemingsrecht. [email protected]

Gerda Kleykamp-van der Ben

80

Duurzame energieopwekking en het goederenrecht Inleiding Iedere zichzelf respecterende politicus heeft tegenwoordig de mond vol over duurzaamheid. Of het nu auto’s betreft, het produceren van goederen, energie of afvalverwerking. Ter stimulering van duurzaamheidsprojecten zijn tal van subsidies beschikbaar (gemeentelijk, provinciaal, landelijk en Europees). De bedragen die in het kader van subsidies worden uitgekeerd variëren van enkele duizenden euro’s tot vele tonnen. Niet alleen aan de zijde van de subsidiegevers, maar ook aan de zijde van de subsidieaanvragers treft men een grote variëteit aan. Aan de ene zijde van het spectrum zijn het particulieren, die - bijvoorbeeld - een eigen ‘duurzaam’ huis bouwen. Aan de andere zijde zijn het overheden. Daar tussenin zijn er projectontwikkelaars, aannemers, onderaannemers, etc. Al die stimuleringsmaatregelen, rapporten, praatprogramma’s, (inter)nationale congressen: tot welke toepassingen van duurzaamheid in de praktijk leiden die nu eigenlijk? En is daarbij een juridische vormgeving noodzakelijk, en zo ja, welke?

Praktijkvoorbeeld

81

Praktijkvoorbeeld duurzame energieopwekking Als praktijkvoorbeeld is gekozen voor de juridische structuur toegepast op een systeem van duurzame energieopwekking. Deze vorm van energieopwekking is toegepast bij een grootschalige binnenstedelijke herontwikkeling in een gemeente in het oosten des lands. Het hierbij toegepaste systeem van energieopwekking is warmte/koudeopslag (‘WKO’). Dit systeem heeft onder meer als voordelen lagere energiekosten, reductie van CO2-uitstoot en de gelijktijdige aansluiting van meerdere gebouwen op één systeem. WKO laat zich in ‘lekentaal’ als volgt omschrijven. Er worden bronnen geboord (ongeveer 120 meter diep), waaruit grondwater naar boven wordt gepompt. De temperatuur van dat grondwater bedraagt ongeveer 12°C. Door middel van een warmtewisselaar wordt de energie uit het opgepompte grondwater “overgedragen” naar de installatie in het gebouw, welke in de winter voor verwarming en in de zomer voor koeling zorgt. Om een WKO-systeem goed te laten functioneren, is een zeker evenwicht noodzakelijk tussen de energie uit het opgepompte grondwater en de in het gebouw zelf te verbruiken energie. Daarom dient de gebouwinstallatie aan bepaalde eisen te voldoen. Daarbij komt dat het bij deze binnenstedelijke herontwikkeling belangrijk werd geacht dat alle te ontwikkelen gebouwen op het WKO-systeem zouden worden aangesloten. Gezien de kosten van het aanleggen en exploiteren van het WKO-systeem is het van groot belang, dat de diverse “relaties” tussen de aanlegger en de afnemers juridisch worden vastgelegd. Daarbij waren tevens de navolgende uitgangspunten van belang: - de gemeente wenst de eigendom van (de pompinstallatie behorende bij de bronnen en) het WKO-systeem - waar zich dat ook bevindt - te behouden/verkrijgen; - de levering en afname van energie geschiedt uitsluitend via het WKO-systeem; - de gebouwinstallaties dienen aan bepaalde specificaties te voldoen; - in de te (her-)ontwikkelen gebouwen dient een bouwkundige ruimte van bepaalde afmetingen en met bepaalde technische specificaties te worden gerealiseerd voor de opstelling van diverse technische apparatuur en voor de gemeente dient die ruimte toegankelijk te zijn.

82

Juridische structuur De gekozen juridische structuur valt in grote lijnen in twee delen uiteen: - het eigendomsrecht van het WKO-systeem voor de gemeente; - de ‘binding’ van de gerechtigden tot de te (her)ontwikkelen gebouwen aan het WKO-systeem. Het eigendomsrecht van de gemeente is gebaseerd op het bepaalde in artikel 5:20 lid 2 BW (artikel 5:20 lid 2 BW luidt: “In afwijking van artikel 5:20 lid 1 BW behoort de eigendom van een net, bestaande uit één of meer kabels of leidingen, bestemd voor transport van vaste, vloeibare of gasvormige stoffen, van energie of informatie dat in, op of boven de grond van anderen is of wordt aangelegd, toe aan de bevoegde aanlegger van dat net of diens rechtsopvolger“). De gemeente heeft het WKO-systeem bevoegd aangelegd, terzake waarvan een registerverklaring - met een netwerkaanduiding - als bedoeld in de Kadasterwet is ingeschreven in de openbare registers. Een dergelijke verklaring houdt in ieder geval in dat de aanlegger het WKOsysteem bevoegdelijk heeft aangelegd c.q. heeft doen aanleggen. Dit kan worden aangetoond doordat er bijvoorbeeld facturen ten name van de aanlegger betrekking hebbend op de aanleg van het WKO-systeem worden overgelegd.

>>

83

Om de ‘binding’ van de gerechtigden tot de te (her)ontwikkelen gebouwen aan het WKOsysteem te bewerkstelligen wordt gebruik gemaakt van erfpacht. In casu betekent dit dat de percelen in de binnenstedelijke herontwikkeling in erfpacht zijn uitgegeven onder algemene en bijzondere erfpachtsbepalingen, waaraan de erfpachter is gehouden. De algemene erfpachtsbepalingen zijn die welke normaliter van toepassing worden verklaard. De bijzondere erfpachtsbepalingen zijn speciaal met het oog op het WKO-systeem geschreven. Daarin is aandacht besteed aan de navolgende onderwerpen: - de (technische) eisen waaraan de gebouwinstallatie dient te voldoen; - het ‘niet meer dan anders principe’ (dit betekent dat de prijs welke betaald dient te worden voor energie opgewekt met het WKO-systeem niet hoger mag zijn dan de prijs van conventionele energie); - het (doen) aanleggen van een bouwkundige ruimte waarin diverse technische apparatuur staat opgesteld; - het uitsluitend betrekken van energie via het WKO-systeem; - de toegang tot de bouwkundige ruimte (dit is geregeld in erfdienstbaarheden en kwalitatieve verplichtingen). Omdat het niet geheel zeker is of al deze bijzondere erfpachtsbepalingen voldoende verband houden met het erfpachtsrecht zelve - en derhalve mogelijk (gedeeltelijk) goederenrechtelijkwerking ontberen - worden deze bijzondere erfpachtsbepalingen versterkt met boetes en kettingbedingen.

84

Conclusie Met een juiste juridische vormgeving is de rechtszekerheid gediend. Dit geldt aan de zijde van de bevoegde aanlegger, die door middel van een netwerkregistratie zijn eigendomsrecht vastlegt. Er dient daarbij rekening te worden gehouden met het feit dat een netwerkregistratie als bedoeld in artikel 5:20 lid 2 BW eigenlijk alleen geschikt is voor netwerken, welke zich over meerdere percelen uitstrekken. Wanneer het netwerk zich namelijk binnen één kadastraal perceel bevindt, zou eventueel volstaan kunnen worden met een opstalrecht. Aan de zijde van de gerechtigde tot het gebouw waarin de diverse technische apparatuur wordt geplaatst en die energie via het WKO-systeem gaat afnemen, wordt de rechtszekerheid bevorderd doordat ieders rechten en plichten in de bijzondere erfpachtsbepalingen zo precies mogelijk zijn omschreven. Bovendien wordt het juridisch kader van het WKO-systeem op deze wijze vastgelegd voor de toekomst. Gezien de diverse mogelijkheden om één en ander juridisch goed vorm te geven, is het onbegrijpelijk dat in de praktijk regelmatig voorkomt dat één en ander goederenrechtelijk niet dan wel niet goed is geregeld. Vaak wordt in de praktijk uitsluitend gekeken naar de juridische vormgeving van de leveringsvoorwaarden: wat wordt er geleverd en wat moet daarvoor betaald worden? Dat lijkt een gemiste kans. Duurzame energieopwekking komt in de praktijk steeds vaker voor. Het is voor degenen die hierbij betrokken zijn, (bijvoorbeeld) als aanlegger of als afnemer, van groot belang dat hun positie ook juridisch ‘duurzaam’ kan worden vastgelegd. Gerda Kleykamp-van der Ben Notaris te Den Haag

<<

85

Over Houthoff Buruma Houthoff Buruma is met meer dan 300 advocaten, notarissen en belastingadviseurs één van de grootste juridische dienstverleners in Nederland. Wij zijn een full-service kantoor met één focus: onze cliënt. Wij kennen onze cliënten, hun bedrijf en hun branche en wij weten als geen ander dat die laatste twee voortdurend in ontwikkeling zijn. Wij hebben onze bedrijfsprocessen daarom zo ingericht dat wij snel kunnen inspelen op de wensen van onze cliënten en de voortdurende veranderingen in de markt. Over maatschappelijke verantwoordelijkheid van Houthoff Buruma: zie www.houthoff.com.

Over Houthoff Buruma

86

Robert Crince le Roy studeerde in 1989 af in de studies Nederlands Recht en Bestuurskunde aan de Rijksuniversiteit te Utrecht. Na zijn militaire dienst bij de Koninklijke Marine trad hij in 1991 in dienst bij Houthoff Buruma te Amsterdam. Robert is partner van de sectie Real Estate / Public Law te Rotterdam. In zijn praktijk richt Robert zich met name op de rol van de overheid in het rechtsverkeer. Hij is lid van de Vereniging voor Bouwrecht, de Vereniging voor Bouwrechtadvocaten, de Vereniging voor Bestuursrecht, de Vereniging voor Milieurecht en van het Nederlands Instituut voor Ruimtelijke Ordening en Volkshuisvesting. Hij is voorzitter van de redactie van het Tijdschrift voor Vastgoedrecht. Robert is deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Rotterdam en lid van het College van Afgevaardigden van de Nederlandse Orde van Advocaten. [email protected]

Contactgegevens overige leden duurzaamheidswerkgroep: Robert Crince le Roy

87

Michiel Pannekoek is advocaat en partner van de sectie Corporate Transactions van Houthoff Buruma (Rotterdam). Hij is gespecialiseerd in fusies & overnames, joint ventures en transacties op het gebied van capital markets. Michiel wordt aanbevolen in Chambers, Legal 500 en IFLR 1000 en bevindt zich steevast onder de advocaten die jaarlijks de meeste transacties begeleiden volgens overfusies.nl. Zijn werkterrein begeeft zich zowel op het gebied van private equity en venture capital al waar hij met regelmaat adviseert omtrent de investering door partijen in ondernemingen die betrokken zijn bij producten die bijdrage aan een duurzame samenleving en daarnaast bevinden onder zijn cliënten die de grotere energieverbruikers van de Nederlandse industrie bij wie duurzaamheid telkens hoog op de agenda staat. [email protected]

Michiel Pannekoek

88

Jeanette Ozinga is advocaat-senior medewerker van de sectie Real Estate / Public Law (Rotterdam). Jeanette studeerde rechten (hoofdrichting Bestuursrecht en Bestuurskunde) in Groningen en is sinds 1996 werkzaam als advocaat. Jeanette is gespecialiseerd in het milieurecht, zowel publiekrechtelijk als civielrechtelijk. Zij is genoemd in de Quote-notering Top 100 jonge veelbelovende juristen (2004). Verder is Jeanette onder meer lid van de Vereniging van Milieurecht Advocaten (VMA). [email protected]

Jeanette Ozinga

89

Jaap Doeleman studeerde geschiedenis en rechten in Groningen. Na zijn militaire dienstplicht werd hij in 1980 advocaat bij Houthoff Buruma. Sinds 1987 is hij partner. Gespecialiseerd in economisch ordeningsrecht, adviseert hij bedrijven en overheden over (Europees) mededingingsrecht, energierecht en telecommunicatierecht, vaak in het kader van joint ventures en infrastructurele projecten. Hij is onder meer lid van de Raad van Advies van de Stichting FTTH Platform Nederland. [email protected]

Jaap Doeleman

90

Alexander Kaarls is advocaat en partner binnen de sectie Corporate Transactions van Houthoff Buruma in Amsterdam. Hij heeft een brede vennootschapsrechtelijke en effectenrechtelijke praktijk, met nadruk op fusies en overnames, kapitaalmarkttransacties en grensoverschrijdend transactiewerk. Legal 500 noemt hem in het bijzonder vanwege zijn private equity-werk. Daarnaast adviseert Alexander zijn cliënten met grote regelmaat op het gebied van corporate governancevraagstukken. Alexander’s cliënten variëren van een Nederlandse bouwer van windmolens tot één van de grote Amerikaanse automobielproducenten. Alexander studeerde rechten in Leiden en is advocaat sinds 1993. In 2002 werd Alexander tevens toegelaten tot de balie in Californië, toen hij de praktijk uitoefende in Silicon Valley bij één van de meest prominente Amerikaanse advocatenkantoren. Alexander heeft gepubliceerd in The International Financial Law Review, International Law Practicum, The European Lawyer, Advocatenblad en Maandblad voor Vermogensrecht. [email protected]

Alexander Kaarls

91

Christine Visser is advocaat-medewerker van de sectie Real Estate / Public Law (Rotterdam). Christine studeerde in 2003 af aan de Universiteit Leiden, waarna zij een jaar als docent verbonden is geweest aan de vakgroep Staats- en Bestuursrecht van deze universiteit. In 2004 maakte zij de overstap naar de advocatuur. Christine werkt sinds 2007 bij Houthoff Buruma. Christine is werkzaam op het gebied van ruimtelijk ordeningsrecht en milieurecht. Zij adviseert en procedeert namens bedrijven, maatschappelijke organisaties en overheden over met deze gebieden verband houdende onderwerpen. Zij procedeert ook regelmatig voor zowel overheden als marktpartijen in het kader van (overheids)aansprakelijkheden. Christine is momenteel als gastdocent verbonden aan de Universiteit Leiden. Zij doceert en publiceert regelmatig en is lid van onder meer de Vereniging voor Bestuursrecht en de Vereniging voor Bouwrecht. [email protected]

Christine Visser

92

Herman Lohman is notaris met een zeer uitgebreide ervaring op het gebied van (internationale) vastgoedtransacties, vastgoedprojecten en vastgoed gerelateerd ondernemingsrecht. Herman studeerde in 1989 af aan de Universiteit van Leiden en heeft vervolgens een jaar in Londen gestudeerd. In 1999 heeft hij met succes de Grotius specialisatieopleiding Onroerend Goedrecht afgerond. Herman is docent aan de Amsterdam School of Real Estate. [email protected]

Herman Lohman

93

Tim van Meer is advocaat-medewerker van de sectie Real Estate / Public Law (Amsterdam). Tim heeft aan de Rijksuniversiteit Groningen gestudeerd, met als afstudeerrichtingen Privaatrecht en Staats- en Bestuursrecht. Sinds zijn afstuderen in 2008 werkt hij bij Houthoff Buruma. Na anderhalf jaar werkzaam te zijn geweest op het gebied van projectfinancieringen, is hij nu werkzaam in het algemeen bestuursrecht, het ruimtelijk ordeningsrecht, het milieurecht en het onteigeningsrecht. Tim van Meer is lid van de Vereniging voor Bestuursrecht, de Vereniging voor Milieurecht en de Vereniging voor Jonge Onroerend goed Juristen. . [email protected]

Tim van Meer

94

Dolf de Jong is kandidaat-notaris op de sectie Real Estate te Amsterdam. Dolf studeerde Nederlands en notarieel recht aan de Vrije Universiteit te Amsterdam en is sinds 2008 werkzaam bij Houthoff Buruma als kandidaat-notaris. Dolf is gespecialiseerd in vastgoedtransacties, goederenrechtelijke structurering, project- en gebiedsontwikkeling, algemene contractsvorming en advisering. Verder adviseert hij ontwikkelaars en afnemers van duurzame energieoplossingen in bouw- en ontwikkelingsprojecten over de daaraan verbonden zakenrechtelijke vormgeving en contractsvorming. [email protected]

Dolf de Jong

95

Jeroen van den Bos is kandidaat-notaris van de sectie Real Estate te Amsterdam. Jeroen studeerde in 2003 af aan de Vrije Universiteit. Sinds dat jaar werkt hij bij Houthoff Buruma. Jeroen is gespecialiseerd in vastgoedtransacties, goederenrechtelijke structurering en project- en gebiedsontwikkeling. Hij adviseert ontwikkelaars, kopers, producenten en afnemers van duurzame energieoplossingen in bouw- en ontwikkelingsprojecten over de zakenrechterlijke vormgeving en contractsvorming daarvan. . [email protected]

Jeroen van den Bos

96

Carolien Heemskerk is advocaat-medewerker van de sectie Real Estate te Amsterdam. Carolien studeerde rechten en bedrijfskunde aan de Erasmus Universiteit Rotterdam. Sinds 2006 werkt zij bij Houthoff Buruma. Carolien adviseert zowel marktpartijen als overheden op het gebied van algemeen bestuursrecht en huurrecht. Zij is lid van de Vereniging voor Bestuursrecht en de Vereniging voor Jonge Onroerend goed Juristen. [email protected]

Carolien Heemskerk

97

Nathalie Eeken studeerde in 1998 af aan de universiteit te Maastricht. Sinds dat jaar is zij verbonden aan Houthoff Buruma. Thans is zij werkzaam voor de sectie Real Estate (Amsterdam). Haar specialisaties zijn vastgoed in het algemeen en huurrecht in het bijzonder. Nathalie is lid van de Vereniging van Huurrecht Advocaten en heeft in 2002 summa cum laude het diploma van de specialisatieopleiding huurrecht behaald. Nathalie geeft regelmatig cursussen op het gebied van huurrecht en heeft vele publicaties op haar naam. Verder is zij als vaste medewerker en annotator verbonden aan het Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte. Zij is ook hoofdredacteur van de losbladige uitgave Vastgoedcontracten (Den Hollander, 2005). [email protected]

Nathalie Eeken

98

www.houthoff.com