Werknemersbescherming in het conflictenrecht, het Unierecht en het nationaal recht

Werknemersbescherming in het conflictenrecht, het Unierecht en het nationaal recht.

Een onderzoek naar de vraag of werknemersbeschermende bepalingen als voorrangsregels in de zin van artikel 9 Rome I-Verordening moeten worden aangemerkt.

Maaike Hilhorst (s1037269) Groningerstraat 104, 3812 EG Amersfoort 06-23322851 [email protected]

Master Civiel recht Master Arbeidsrecht

Onder begeleiding van: Mevr. mr. I.A. Haanappel-Van der Burg Mevr. mr. M. van Yperen-Groenleer

Inleverdatum: 5 december 2015

Aantal woorden: 31892

1

2

Voorwoord

Ruim vijf jaar heb ik rechtsgeleerdheid aan de Universiteit Leiden mogen studeren. Met het einde in zicht kan ik terugkijken op een zeer aangename en leerzame periode. Zowel door de studie als door de nevenactiviteiten die ik heb mogen verrichten ben ik professioneel en persoonlijk gegroeid. Ik kan een ieder aanraden vrijwilligerswerk te verrichten, een juridische bijbaan te nemen, stages te lopen en in een bestuur en/of commissie actief te worden.

Ik heb besloten mijn masters Civiel recht en Arbeidsrecht met een gecombineerde scriptie af te sluiten. Teneinde onderwerpen uit beide masters aan bod te laten komen ligt het scriptieonderwerp op het terrein van werknemersbescherming in het conflictenrecht, het Unierecht en het nationaal recht. Daarbij staat de vraag centraal of bepalingen die werknemers beogen te beschermen als voorrangsregels zouden moeten worden aangemerkt.

Mijn scriptiebegeleiders mevrouw Haanappel-Van der Burg en mevrouw Van YperenGroenleer ben ik zeer dankbaar voor hun inzet en vertrouwen om een scriptie op dit terrein tot stand te laten komen. Door hun begeleiding, kennis en feedback heeft deze scriptie kunnen groeien tot wat zij nu is. Een speciaal woord van dank ook aan mijn vriend en familie, die mij onophoudelijk liefde, vertrouwen en een luisterend oor hebben geboden.

Maaike Hilhorst Amersfoort, december 2015.

3

Inhoudsopgave Inleiding................................................................................................................................... 7 Werknemersbescherming in het conflictenrecht ............................................................... 9 1.1.

Inleiding .................................................................................................................................... 9

1.2.

Bescherming in het conflictenrecht vanuit historisch perspectief ............................................ 9

1.3.

EVO en Rome I-Verordening ................................................................................................. 11

1.4.

Arbeidsovereenkomst ............................................................................................................ 11

1.5.

Toepassingsgebied Rome I-Verordening .............................................................................. 12

1.6.

Artikel 3 Rome I-Verordening: rechtskeuze ........................................................................... 14

1.6.1.

Artikel 3 lid 1 Rome I-Verordening: partijautonomie ...................................................... 14

1.6.2.

Artikel 3 lid 1 en 2 Rome I-Verordening: rechtskeuze ................................................... 14

1.6.3.

Artikel 3 lid 3 en 4 Rome I-Verordening: beperkingen rechtskeuze .............................. 16

1.7.

Artikel 8 Rome I-Verordening: toepasselijk recht bij gebreke van een rechtskeuze.............. 17

1.7.1.

Artikel 8 lid 1 Rome I-Verordening ................................................................................. 17

1.7.2.


1.7.2.1.

Eerste volzin: plaats gewoonlijk verrichten arbeid ..................................................... 18

1.7.2.2.

Tweede volzin: tijdelijkheid ........................................................................................ 20

1.7.3.


1.7.4.


1.8.

Relatie met voorrangsregels .................................................................................................. 23

1.9.

Deelconclusie ......................................................................................................................... 24 Voorrangsregels in het conflictenrecht ............................................................................. 26

2.1.

Inleiding .................................................................................................................................. 26

2.2.

Semipubliekrecht in het conflictenrecht ................................................................................. 26

2.3.

Artikel 9 Rome I-Verordening ................................................................................................. 27

2.3.1.

Artikel 9 lid 1 Rome I-Verordening: identificatie voorrangsregels ................................. 27

2.3.1.1.

Arblade-arrest ............................................................................................................ 28

2.3.1.2.

Ingmar-arrest ............................................................................................................. 30

2.3.2. 2.3.2.1. 2.3.3.

Artikel 9 lid 2 Rome I-Verordening: voorrangsregels van de lex fori ............................. 32 Unamar-arrest............................................................................................................ 32 Artikel 9 lid 3 Rome I-Verordening: voorrangsregels van het land van nakoming ........ 34 4

2.4.

De interpretatie van het Hof van Justitie met betrekking tot voorrangsregels ....................... 35

2.5.

Voorrangsregels en het systeem van de Rome I-Verordening .............................................. 37

2.6.

Deelconclusie ......................................................................................................................... 40 Werknemersbescherming in het Unierecht ....................................................................... 42

3.1.

Inleiding .................................................................................................................................. 42

3.2.

Onderscheid conflictenrecht en Unierecht ............................................................................. 42

3.3.

Vrij verkeer als beperking aan voorrangsregels..................................................................... 43

3.3.1.

Vrij verkeer van werknemers ......................................................................................... 43

3.3.2.

Vrij verkeer van diensten ............................................................................................... 44

3.3.3.

Non-discriminatie ........................................................................................................... 45

3.3.4.

Structuur van de vrijheden ............................................................................................. 46

3.4.

Botsing tussen conflictenrecht en het Unierecht .................................................................... 46

3.5.

Detacheringsrichtlijn ............................................................................................................... 47

3.5.1

Interpretatie detacheringsrichtlijn door Hof van Justitie ................................................. 49

3.5.2.

Richtlijn handhaving detacheringsrichtlijn...................................................................... 52

3.6.

Invloed vrij verkeer op conflictenrecht .................................................................................... 53

3.7.

Harmonisatie als beperking aan voorrangsregels ................................................................. 54

3.7.1.

Richtlijnen en voorrangsregels ...................................................................................... 55

3.7.2.

Scope rules .................................................................................................................... 55

3.8.

Agentuurrichtlijn ..................................................................................................................... 56

3.8.1.

Verdergaande nationale implementatiewetgeving ........................................................ 57

3.9.

Invloed harmonisatie op voorrangsregels .............................................................................. 58

3.10.

Werknemersbescherming in het conflictenrecht en het Unierecht ........................................ 60

3.11.

Deelconclusie ......................................................................................................................... 60 Invulling voorrangsregels door lidstaten binnen de Europese Unie .............................. 62

4.1.

Inleiding .................................................................................................................................. 62

4.2.

Nederland ............................................................................................................................... 62

4.2.1.

Wettelijke regeling artikel 10:7 BW ................................................................................ 62

4.2.2.

Jurisprudentie ................................................................................................................ 63

4.2.3.

Doctrine ......................................................................................................................... 65

4.2.4.

Verhouding tussen artikel 8 en 9 Rome I-Verordening ................................................. 65

5

4.3.

België ..................................................................................................................................... 66

4.3.1.

Wettelijke regeling artikel 20 Wetboek Internationaal Privaatrecht ............................... 66

4.3.2.

Jurisprudentie ................................................................................................................ 67

4.3.3.

Doctrine ......................................................................................................................... 68

4.3.4.

Verhouding tussen artikel 8 en 9 Rome I-Verordening ................................................. 69

4.4.

Rechtsvergelijkende analyse ................................................................................................. 70

4.5.

Deelconclusie ......................................................................................................................... 72 Het Bündelungsmodell ........................................................................................................ 73

5.1.

Inleiding .................................................................................................................................. 73

5.2.

Bündelungsmodell .................................................................................................................. 73

5.3.

Bündelungsmodell en voorrangsregels .................................................................................. 74

5.4.

Bündelungsmodell en richtlijnen ............................................................................................ 75

5.5.

Bündelungsmodell als theoretische kader voor Ingmar en Unamar ...................................... 76

5.6.

Deelconclusie ......................................................................................................................... 77 Conclusie .............................................................................................................................. 79

6.1.

Onderzoeksvraag ................................................................................................................... 79

6.2.

Relevantie .............................................................................................................................. 83

6.3.

Nader onderzoek .................................................................................................................... 84 Literatuurlijst ........................................................................................................................ 85

6

Inleiding

Het conflictenrecht bepaalt welk recht van toepassing is op een internationale rechtsverhouding. Voor (arbeids)overeenkomsten geldt dat partijen in beginsel zelf het recht mogen aanwijzen dat hun overeenkomst beheerst.1 Deze vrijheid is in Europees verband vastgelegd in artikel 3 van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst 1980 (hierna: EVO) en zijn opvolger, Verordening 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome IVerordening).2 Door middel van een dergelijke rechtskeuze onderwerpen partijen de overeenkomst aan de dwingende regels van het door hen gekozen recht, de zogenoemde lex causae.

De rechtskeuze van partijen is echter niet onbegrensd. Werknemers mogen op grond van artikel 8 lid 1 Rome I door een rechtskeuze niet de bescherming verliezen die hen geboden wordt door de dwingendrechtelijke regels van het land dat zonder die rechtskeuze van toepassing zou zijn geweest. Ook zijn bepaalde regels ‘keuzebestendig’ omdat ze – ongeacht het toepasselijke recht – zelfstandig en autonoom gelding moeten kunnen pretenderen.3 Deze bepalingen worden ook wel bepalingen van bijzonder dwingend recht of voorrangsregels genoemd.

Deze voorrangsregels werden meestal ingezet ter bescherming van de openbare belangen, zoals economische, sociale of politieke belangen van de staat die de regel had uitgevaardigd.4 Of het leerstuk ook gebruikt kan worden om zwakkere contractspartijen, zoals consumenten en werknemers, te beschermen is onderwerp van discussie. 5 Met de komst van de Rome I-Verordening is in artikel 9 Rome I-Verordening een aan het Arbladearrest6 ontleende omschrijving opgenomen van wat onder voorrangsregels kan worden verstaan, namelijk: ‘bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen […], dat zij moet[en] worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig deze verordening van toepassing is.’

1

Strikwerda 2012, p. 38-39; Asser/Vonken 10-I 2013, p. 182 e.v. Respectievelijk het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, voor ondertekening opgesteld te Rome op 19 juni 1980 (PbEG 1980, L 266) en Verordening (EU) 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (PbEU 2008, L 77/5). 3 Asser/Vonken 10-I 2013, p. 404. 4 Van Hoek AA 2014, p. 470. 5 Strikwerda 1978, p. 67; Asser/Vonken 10-I 2013, p. 411. 6 HvJ EG 23 november 1999, C-369/96 en C-376/96 (Arblade). 2

7

Ondanks deze codificatie blijft de vraag rijzen of voorrangsregels wel mogen worden ingezet om zwakkere partijen te beschermen.7 Het Hof van Justitie heeft in het arrest Unamar overwogen dat het in beginsel de lidstaten zijn die bepalen of een nationale regel van bijzonder dwingend recht wordt aangemerkt als voorrangsregel.8 Lidstaten moeten daarbij wel artikel 7 lid 2 EVO (nu artikel 9 lid 2 Rome I-Verordening) strikt uitleggen, omdat de rechtskeuzevrijheid van partijen voorop dient te staan. 9 Daarnaast wordt de toepassing van voorrangsregels begrensd door de structuur van het EVO, het Unierecht (voornamelijk de regels omtrent het vrij verkeer) en/of materieelrechtelijke harmonisatie. 10 Tot nog toe hebben de lidstaten binnen de Europese Unie ieder hun eigen invulling aan dit vraagstuk gegeven. In Nederland en Duitsland wordt een vrij restrictieve opvatting aangehangen, terwijl België en Frankrijk het leerstuk veel ruimer interpreteren.11

Het doel van deze scriptie is om te onderzoeken of bepalingen die werknemers beogen te beschermen als voorrangsregels zouden moeten worden aangemerkt. Hierbij komt de werknemersbescherming in het conflictenrecht en het Unierecht aan bod, evenals een rechtsvergelijkende studie tussen enkele lidstaten van de Europese Unie.

Deze scriptie is op de volgende wijze opgebouwd. In hoofdstuk 1 wordt de werknemersbescherming in het conflictenrecht in kaart gebracht. Daarbij komen het EVO en de Rome I-Verordening aan de orde, evenals de artikelen die van belang zijn voor de werknemersbescherming. In hoofdstuk 2 zal aan de hand van artikel 9 Rome I-Verordening en arresten van het Hof van Justitie de definitie en interpretatie van voorrangsregels in het conflictenrecht aan bod komen. Ook behandel ik de verhouding tussen voorrangsregels en het systeem van werknemersbescherming in het EVO en de Rome I-Verordening. Daarna zullen in hoofdstuk 3 de werknemersbescherming in het Unierecht en de gevolgen van deze bescherming voor de voorrangsregels in het conflictenrecht worden besproken. Hoe de EUlidstaten het leerstuk van de voorrangsregels toepassen en de gevolgen daarvan, zal in het rechtsvergelijkende onderzoek van hoofdstuk 4 aan bod komen. In hoofdstuk 5 zet ik vervolgens het Bündelungsmodell uiteen en zal het Bündelungsmodell als theoretisch kader voor Ingmar en Unamar worden besproken. Tot slot zal in hoofdstuk 6 de conclusie worden gegeven, waarin ik de onderzoeksvraag beantwoord.

7

Bonomi 2008, p. 294; Hellner 2009, p. 459; Van Hoek 2009, p. 80-81; Asser/Vonken 10-I 2013, p. 411; Van Hoek AA 2014, p. 470. 8 HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), r.o. 45. 9 HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), r.o. 49. 10 HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), r.o. 46 en 49-51. Zie ook Van Hoek AA 2014, p. 466; Israël & Saarloos 2007, p. 631-632 en 641-642 en Kuipers & Vlek 2014, p. 198 e.v. 11 Van Rooij 1976, p. 71-106 en 142-156; Bonomi 2008, p. 291; Van Hoek 2009, p. 75-78; p. 470; Kuipers Rabelsz 2012, p. 569-570; Van Hoek AA 2014, p. 470; Kuipers & Vlek 2014, p. 203.

8

Hoofdstuk 1

Werknemersbescherming in het conflictenrecht

1.1.

Inleiding

In dit hoofdstuk behandel ik de manier waarop de werknemer in het conflictenrecht wordt beschermd. Hierbij zal eerst worden ingegaan op de werknemersbescherming vanuit historisch perspectief. Daarna komt het systeem van werknemersbescherming zoals dit is neergelegd in het EVO en de Rome I-Verordening aan bod. Artikel 3 en 8 Rome IVerordening zullen hierbij uitgebreid worden besproken. Vervolgens komt de relatie tussen artikel 8 Rome I-Verordening en de voorrangsregels uit artikel 9 Rome I-Verordening aan de orde en de relevantie van deze relatie voor de onderzoeksvraag.

1.2.

Bescherming in het conflictenrecht vanuit historisch perspectief

Halverwege de negentiende eeuw brak Von Savigny, de belangrijkste grondlegger van het (Europees continentale) IPR,12 met de vanaf de twaalfde eeuw ontwikkelde unilaterele statutenleer, op grond waarvan aan de hand van de categorisering van de nationale wetten de internationale reikwijdte daarvan werd bepaald. 13 De theorie van Von Savigny houdt in dat in het conflictenrecht in beginsel niet wordt gekeken naar de inhoud van de in aanmerking komende rechtsstelsels.14 Op de internationale rechtsverhouding dient volgens Von Savigny het recht te worden toegepast waarmee het op grond van objectieve, feitelijk geografische criteria, het nauwst verbonden is (de Sitz). Deze criteria zijn waardeneutraal. Von Savigny beoogde met deze regel een internationale beslissingsharmonie te verwezenlijken, waarbij rechtszekerheid en een uniforme rechtsbedeling ter behartiging van de private belangen van burgers voorop staan. 15 Als uitgangspunt gold hierdoor niet meer het statelijk belang en de soevereiniteit, maar de rechtsverhouding. Desondanks lijkt in dit neutrale en abstracte conflictenrecht weinig plaats voor opgelegde bescherming, nu immers bij de bepaling van het toepasselijke recht in beginsel niet naar de belangen van partijen, derden of het algemeen belang wordt gekeken.16 Angelsaksische landen, voornamelijk de Verenigde Staten, uitten dan ook kritiek op deze methode. Nieuwe theorieën werden daarom

12

F.C. von Savigny heeft zijn theorie over het conflictenrecht neergelegd in Band VIII (verschenen in 1849) van zijn Systeem des heutig römischen Rechts. 13 Zie ook Strikwerda 2012, p. 14-23. 14 Deelen 1966. 15 Deelen 1966, voetnoot 2; Strikwerda 1978, p. 112-130; Strikwerda 2012, p. 18-20. 16 Van Bochove & Kramer 2010, p. 8.

9

ontwikkeld, zoals de door Lefar ontwikkelde better law approach.17 Op grond hiervan dient in een internationaal geval waarbij een wetsconflict speelt het ‘beste’ recht te worden toegepast. Ratio achter deze theorie is dat ook bij de berechting van internationale gevallen de materiële rechtvaardiging de laatste maatstaf dient te zijn. 18

Mede onder invloed van deze stroming is het Europees-continentaal conflictenrecht, dat nog steeds in belangrijke mate is gebaseerde op de Savigniaanse conflictenrechtelijke methode, vanaf de tweede helft twintigste eeuw ‘vermaatschappelijkt’.19 Twee belangrijke ontwikkelingen hebben zich voorgedaan. Ten eerste is de partijautonomie een grotere rol gaan spelen. In gevallen die ter vrije dispositie van partijen staan, kunnen partijen het toepasselijke recht en de bevoegde rechter overeenkomen. De tweede ontwikkeling is de beschermingsgedachte. Bij de opstelling van de conflictregel is het materiële recht belangrijker geworden. Zo zijn er beschermende conflictregels voor rechtsverhoudingen waarbij zwakkere partijen, zoals werknemers, zijn betrokken.20 Ratio achter deze beschermende conflictregels is dat een werknemer een slechtere onderhandelingspositie heeft vergeleken met zijn wederpartij bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst. 21 Voorts wordt voorkomen dat de werknemer wordt overvallen door de toepassing van een recht waarmee hij geen band heeft.22

Van oudsher heeft het conflictenrecht echter alleen betrekking op wetsconflicten tussen regels van privaatrecht. Het conflictenrechtelijk systeem van Von Savigny is immers gebaseerd op een strikte scheiding tussen staat en samenleving en daarmee op een vrijwel absolute scheiding tussen het publiekrecht en het privaatrecht. 23 Met de opkomst van de sociale verzorgingsstaat vervaagde de grens tussen het privaatrecht en het publiekrecht en ontstond tussen beide rechtsgebieden het semipubliekrecht.24 Op grond van de aanvankelijk heersende formele territorialiteitsleer bleven deze voorschriften van semipubliekrecht buiten het conflictenrecht, omdat het bijzondere karakter van het semipubliekrecht zich hiertegen zou verzetten.25 Als reactie op de formele territorialiteitsleer ontstond de lex-causae-leer. Volgens deze leer valt zowel het privaatrecht als het semipubliekrecht onder de conflictregels, omdat het onderscheid tussen privaatrecht en publiekrecht is vervaagd.26

17

Van Bochove & Kramer 2010, p. 8-9; Strikwerda 2012, p. 22-23. Strikwerda 2012, p. 23. 19 Van Bochove & Kramer, voetnoot 18. 20 Artikel 6 EVO en 8 Rome I-Verordening. Zie voor consumentenovereenkomsten artikel 5 EVO en artikel 6 Rome I-Verordening. 21 Van Bochove & Kramer, p. 10. 22 Van Bochove & Kramer, p. 10-11. 23 Strikwerda 2012, p. 18-19. 24 Strikwerda 2012, p. 64. 25 Strikwerda 1978, p. 5 e.v.; Strikwerda 2012, p. 64. 26 Strikwerda 1978, p. 34 e.v.; Strikwerda 2012, p. 65. 18

10

Na de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam in 1999 is het conflictenrecht bovendien ‘geëuropeaniseerd’ door de invoering van vele verordeningen, zoals de Rome IVerordening en de (herschikte) Brussel I-Verordening,27 en de toetsing van regelingen van internationaal recht door het Hof van Justitie op verenigbaarheid met het Unierecht.28 Dit heeft ook tot gevolg dat bij het opstellen van bepalingen in het conflictenrecht sterk rekening wordt gehouden met onderwerpen die hoog op de Brusselse agenda staan, zoals de bescherming van zwakkere partijen en het bevorderen van de werking van de interne markt.29

1.3.

EVO en Rome I-Verordening

De belangrijkste conflictenrechtelijke bronnen met betrekking tot het toepasselijke recht op een internationale arbeidsovereenkomst zijn het EVO30 en de Rome I-Verordening.31 Het EVO is in Nederland op 1 september 1991 in werking getreden. De Rome I-Verordening is met ingang van 17 december 2009 voor alle EU-lidstaten, met uitzondering van Denemarken, van toepassing.32 Deze verordening is in de plaats gekomen van het EVO. In hoofdlijnen is de conflictregeling van het EVO in de Rome I-Verordening gehandhaafd. Een groot verschil met het EVO is dat de Rome I-Verordening van toepassing is op overeenkomsten die op of na 17 december 2009 zijn aangegaan. Daardoor speelt de Rome I-Verordening op dit moment de hoofdrol bij de beoordeling van het toepasselijke recht op een internationale arbeidsovereenkomst.

1.4.

Arbeidsovereenkomst

De Rome I-Verordening bevat geen definitie van het begrip ‘arbeidsovereenkomst’. EUlidstaten hanteren hierdoor verschillende criteria voor het aanmerken van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst. Zeker wanneer op een contract diverse rechtsstelsels van toepassing zijn, is het niet ondenkbeeldig dat in het ene rechtsstelsel wel sprake is van een arbeidsovereenkomst en in het andere rechtsstelsel niet. 33 Uit het hiernavolgende zal blijken dat het aannemen van een arbeidsovereenkomst gevolgen kan hebben voor het 27

Verordening (EG) nr. 44/2011 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PbEG 2001, L 12/1) en Verordening (EU) 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) (PbEU 2012, L 351/1). 28 Van Bochove & Kramer 2010, p. 18, p. 6. 29 Van Bochove & Kramer 2010, p. 18. 30 Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, voor ondertekening opgesteld te Rome op 19 juni 1980 (PbEG 1980, L 266). 31 Verordening (EU) 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (PbEU 2008, L 77/5). 32 Ierland en het Verenigd Koninkrijk hebben de Rome I-Verordening inmiddels geaccepteerd, zie Beschikking van de commissie van 22 december 2008 over het verzoek van het Verenigd Koninkrijk om deel te nemen aan Verordening (EG) nr. 593/2008, 2009/26/EG. 33 Van Wechem & Pontier 2008, p. 44; McParland 2015, p. 637.

11

toepasselijke recht. Mijns inziens ligt het dan ook op de weg van het Hof van Justitie om een autonome definitie van het begrip ‘arbeidsovereenkomst’ aan te nemen.34 Dit zou in lijn zijn met de uitleg van het Hof van Justitie in de zaak Koelzsch.35 In deze zaak overwoog het Hof van Justitie dat de ‘gewoonlijke werkplek’ uit artikel 6 lid 2 onder a EVO, de voorloper van artikel 8 lid 2 Rome I-Verordening, autonoom moet worden uitgelegd teneinde de volle werking van het EVO te verzekeren, gelet op de doelstellingen die daarmee worden nagestreefd.36 Ook het doel van de Rome I-Verordening is om uniforme regels te creëren. Het aannemen van een autonome uitleg zou eveneens in overeenstemming zijn met de benadering die het Hof van Justitie kiest met het oog op het Unierecht, waar het gebruik van autonome definities de norm is.37

Ten aanzien van het vrij verkeer van werknemers heeft het Hof van Justitie in de zaak Lawrie-Blum38 wel een definitie van een arbeidsverhouding gegeven. Er is blijkens dit arrest sprake van een arbeidsverhouding indien de werknemer gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.39 Deze interpretatie is op grote schaal aangenomen door het Hof van Justitie in andere gebieden met betrekking tot Europees arbeidsrecht. 40 Het lijkt dan ook waarschijnlijk dat deze definitie (als basis) gebruikt gaat worden voor een autonome interpretatie van het begrip ‘arbeidsovereenkomst’.41

1.5.

Toepassingsgebied Rome I-Verordening

Bij het vaststellen van het toepasselijke recht op de internationale arbeidsovereenkomst is de Rome I-Verordening van toepassing indien cumulatief wordt voldaan aan de materiële,

34

In gelijke zin McParland 2015, p. 638. HvJ EU 15 maart 2011, C-29/10 (Koelzsch). 36 HvJ EU 15 maart 2011, C-29/10 (Koelzsch), r.o. 32. 37 HvJ EG 19 juli 2002, C-154/11 (Mahamdia), r.o. 42; HvJ EG 16 juli 2009, C-189/08 (Zuid-Chemie BV/Philippo’s Mineralenfabriek NV/SA), r.o. 17; HvJ EU 25 oktober 2011, C-509/09 en C-161/10 (eDate Advertising), r.o. 38; HvJ EU 16 mei 2013, C-228/11 (Melzer/MF Global UK ltd), r.o. 22. 38 HvJ EG 3 juli 1986, C-66/85 (Lawrie/Blum). 39 HvJ EG 3 juli 1986, C-66/85 (Lawrie/Blum), r.o. 57. Dezelfde definitie werd gehanteerd in: HvJ EG 21 juni 1988, C-197/86 (Brown/Secretary of State of Scotland), r.o. 21; HvJ EG 26 februari 1992, C3/90 (Bernini/Netherlands Minister of Education and Science), r.o. 14; HvJ EG 23 maart 2004, C138/02 (Collins/Secretary of Work and Pensions), r.o. 26; HvJ EG 7 september 2004, C-456/02 (Michael Trojani/Centre public dáide sociale Bruxelles), r.o. 15; HvJ EG 15 september 2005, C-464/02 (Commission/Kingdom of Denmark), r.o. 64; HvJ EG 17 juli 2008, C-94/07 (Andrea Raccanelli/MaxPlanck-Gesellschaft), r.o. 33; HvJ EU 9 februari 2011, C-345/09 (van Delft and others), r.o. 89; HvJ EU 21 februari 2013, C-46/12 (L.N./Styrelsen), r.o. 39 en 40; HvJ EU 28 februari 2013, C-544/11 (Peterson/Finanzamt Ludwigshaven), r.o. 30. 40 HvJ EU 14 oktober 2010, C-428/09 (Union syndicale Solidaires Isere), r.o. 28 met betrekking tot Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PbEG 2003, L 299/9); HvJ EU 11 november 2010, C-232/09 (Dita Danosa), r.o. 39 met betrekking tot Richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (tiende bijzondere richtlijn in de zin van artikel 16, lid 1, van Richtlijn 89/391/EEG). 41 McParland 2015, p. 641. 35

12

formele en temporele vereisten daarvan. De Rome I-Verordening is volgens artikel 1 lid 1 materieel van toepassing op verbintenissen uit overeenkomst in burgerlijke en handelszaken waarbij uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen. In het kader van de Rome I-Verordening is het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ nog niet uitgelegd, maar wel in het kader van de (herschikte) Brussel I-Verordening. Nu de Rome I-Verordening in haar formulering aansluit bij de (herschikte) Brussel I-Verordening en het materiële toepassingsgebied en de bepalingen van de Rome I-Verordening moeten stroken met de (herschikte) Brussel I-Verordening42 kan het begrip aan de hand van relevante rechtspraak van het Hof van Justitie worden uitgelegd. Hieruit blijkt dat het ook de internationale arbeidsovereenkomst betreft.43 Het is onduidelijk of de Rome I-Verordening ook van toepassing is op het ambtenarenrecht, omdat wanneer de overheid partij is er niet gesproken kan worden van een ‘burgerlijke’ zaak.44

Daarnaast kent de Rome I-Verordening een zogenoemd universeel formeel toepassingsgebied. Op grond van artikel 2 is het door de verordening aangewezen recht van toepassing, ongeacht de vraag of dat het recht van een lidstaat is. Wanneer een rechter uit een lidstaat bevoegd geacht wordt, moet deze het toepasselijke recht uitleggen aan de hand van de Rome I-Verordening, ongeacht de plaats waar de overeenkomst ten uitvoer is gelegd en ongeacht de herkomst van partijen. Uit artikel 23 Rome I-Verordening blijkt dat de verordening onverlet laat de toepassing van communautaire regelingen op het terrein van het bepalen van het toepasselijke recht op verbintenissen uit overeenkomst. Hierbij kan gedacht worden aan de dienstenrichtlijn en de detacheringsrichtlijn.45 Deze richtlijnen krijgen door het bepaalde in artikel 23 Rome I-Verordening voorrang bij door de richtlijnen geregelde onderwerpen. Hetzelfde geldt op grond van artikel 25 Rome I-Verordening voor internationale verdragen.

Temporeel is de Rome I-Verordening op grond van artikel 28 van toepassing op overeenkomsten die op of na 17 december 2009 gesloten zijn. Bij overeenkomsten gesloten na 1 september 1991 maar vóór 17 december 2009 dient aan de hand van het EVO het toepasselijke recht te worden bepaald. Bij overeenkomsten gesloten vóór 1 september 1991 dient aan de hand van het (oude) commune conflictenrecht het toepasselijke recht te worden bepaald.

42

Overweging 7 van de preambule bij de Rome I-Verordening. HvJ EG 14 oktober 1976, C-29/76 (LTU/Eurocontrol); HvJ EG 13 november 1979, C-25/79 (Sanicentral GmbH/Collin). 44 Haanappel - van der Burg, aant. 4. 45 Richtlijn 2006/123/EU van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PbEU 2006, L 376/36) en Richtlijn 96/71/EG van het Europees parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PbEG 1997, L 18/1). 43

13

1.6.

Artikel 3 Rome I-Verordening: rechtskeuze

1.6.1. Artikel 3 lid 1 Rome I-Verordening: partijautonomie

Partijautonomie is volgens overweging 11 van de preambule bij de Rome I-Verordening de hoeksteen van de Rome I-Verordening. Op basis van artikel 3 lid 1 eerste zin van de Rome I-Verordening wordt een overeenkomst beheerst door het recht dat de partijen hebben gekozen. Het succes van de partijautonomie is allereerst gelegen in het feit dat zij wordt gezien als het internationale equivalent van het beginsel van contractsvrijheid.46 Partijen zijn zelf het best in staat de tussen hen geldende rechten en verplichtingen te bepalen, uiteraard mits zij beiden even sterk zijn. Daarnaast hebben partijen graag een grotere autonomie op internationaal niveau, blijft de wetgever volledige en exclusieve soevereiniteit behouden en zou partijautonomie de meest rechtszekere en effectieve oplossing zijn voor het antwoord op de vraag welk recht van toepassing is, het zogeheten conflictenrechtelijk keuzeprobleem. 47

De contractspartijen zijn in beginsel vrij ieder willekeurig recht te kiezen, ongeacht of dit het recht van een lidstaat is. Op grond van overweging 13 van de preambule mag (anders dan onder het EVO) ook een rechtskeuze voor een niet-statelijk recht of een internationale overeenkomst worden overeengekomen.48 Er wordt van uitgegaan dat overweging 13 doelt op een materieelrechtelijke rechtskeuze en niet op een conflictenrechtelijke rechtskeuze. Dit houdt in dat dwingende bepalingen van dat toepasselijke recht onverkort van toepassing blijven.49

1.6.2. Artikel 3 lid 1 en 2 Rome I-Verordening: rechtskeuze

De tweede zin van artikel 3 lid 1 Rome I-Verordening bepaalt dat een rechtskeuze uitdrukkelijk moet zijn gedaan (expliciete rechtskeuze) of duidelijk moet blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval (impliciete rechtskeuze). Bij de impliciete rechtskeuze gaat het niet om een hypothetische rechtskeuze, maar om een niet-geëxpliciteerde daadwerkelijke wil voor een rechtskeuze.50 Blijkens overweging 12 van de preambule bij de Rome I-Verordening is een forumkeuze een van de factoren waarmee rekening moet worden gehouden om vast te stellen of er een impliciete rechtskeuze is gemaakt. Volgens Van Hoek lijkt ook het Hof van Justitie van een zekere

46

Van Dongen & Wenting 2009, nr. 2.1; Kuipers 2012, p. 50-51; McParland 2015, p. 287. Kuipers 2012, p. 50-51. 48 Zie hierover uitgebreid Vonken 2014, p. 339-342. 49 Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/783. 50 Groenboek over de omzetting van het Verdrag van Rome van 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst in een gemeenschappelijk instrument, alsmede over de modernisering ervan COM (2002) 654 def. (hierna: Groenboek), nr. 3.2.4.1. 47

14

consistentie tussen de bevoegdheid en het toepasselijke recht uit te gaan.51 Dit gaat echter niet zover dat bij een forumkeuze voor een gerecht van een lidstaat een rechtskeuze voor het recht van die lidstaat wordt vermoed. Onder het EVO lijken ongeldige forumkeuzes geen rol meer te spelen bij de bepaling van het toepasselijke recht.52 Gelet op de uitdrukkelijke opname van de forumkeuze in de preambule van de Rome I-Verordening zal een ongeldige forumkeuze onder de Rome I-Verordening wel een rol blijven spelen bij het bepalen van het toepasselijke recht.53 Mijns inziens is dit juist, nu de ongeldigheid van de forumkeuzebepaling aan de wil van partijen ten aanzien van een rechtskeuze niet af doet. In de literatuur en jurisprudentie zijn daarnaast andere factoren geformuleerd die een rol kunnen spelen om vast te stellen of er een impliciete rechtskeuze is gemaakt, namelijk: verwijzing naar wetsbepalingen of rechtsbegrippen, samenhangende contracten en de houding van partijen ten processen. 54 Artikel 3 lid 1 derde zin van de Rome I-Verordening bepaalt dat partijen een rechtskeuze kunnen maken voor de overeenkomst in haar geheel of voor slechts een deel daarvan. Bij een dergelijke partiële rechtskeuze blijft voor de overige onderdelen van de overeenkomst het objectief toepasselijke recht gelden. Doen partijen verschillende rechtskeuzes voor verschillende onderdelen van de overeenkomst, dan is sprake van zogeheten dépeçage. Van dépeçage kan slechts sprake zijn indien de rechtskeuzes een logische samenhang vormen en zien op een onderdeel van de overeenkomst waarvan het onderwerp autonoom is. 55 Bij een ongeldige dépacage dient te worden teruggevallen op de algemene verwijzingsregels van de Rome I-Verordening teneinde het toepasselijke recht op de overeenkomst vast te stellen.56 Uit een partiële rechtskeuze mag geen stilzwijgende rechtskeuze voor het geheel van de overeenkomst worden afgeleid. 57

Ten slotte geeft artikel 3 lid 2 Rome I-Verordening partijen de maximale vrijheid door te bepalen dat partijen te allen tijde de overeenkomst aan een ander recht kunnen onderwerpen dan het recht dat deze voorheen, hetzij op grond van een vroegere rechtskeuze, hetzij op grond van een andere bepaling van de Rome I-Verordening, beheerste. De rechtskeuze gedaan na de sluiting van de overeenkomst kan echter niet van invloed kan zijn op de formele geldigheid van de overeenkomst in de zin van artikel 11 Rome I-Verordening en kan geen afbreuk doen aan rechten van derden.58

51

Van Hoek 2011, p. 653. Van Hoek 2000, p. 384-385. 53 Even 2010, nr. 2.2.1. en HR 7 mei 2010, JAR 2010/146 (Cox/Ströter Antriebstechnik GmbH). 54 Giuliano & Lagarde, artikel 3 EVO, nr. 3. Zie voor een heldere verwerking en categorisering Van Hoek 2000, p. 376-386. 55 HvJ EU 6 oktober 2009, C-133/08 (Intercontainer Interfrigo). 56 Giuliano & Lagarde, artikel 3 EVO, nr. 4. 57 Giuliano & Lagarde, artikel 3 EVO, nr. 4. 58 Artikel 3 lid 2 Rome I-Verordening. Zie hierover Giuliano & Lagarde, artikel 3 EVO, nr. 5 en Strikwerda 2010, p. 114. 52

15

1.6.3. Artikel 3 lid 3 en 4 Rome I-Verordening: beperkingen rechtskeuze

Er is een brede consensus onder juristen en economen dat de maatschappij in zijn geheel beter af is met partijautonomie. Partijautonomie is tevens erkend in de Rome IIVerordening59 en wordt steeds vaker gecodificeerd in Europees conflictenrecht.60 Partijautonomie per se staat in het conflictenrecht dan ook niet meer ter discussie.61 Toch is de vrijheid van rechtskeuze niet absoluut, omdat het tot misbruik kan leiden. Er zijn vier algemene beperkingen aan de vrijheid van rechtskeuze, die gelden voor alle overeenkomsten die onder de Rome I-Verordening vallen (zoals de arbeidsovereenkomst). Deze algemene beperkingen zijn te vinden in artikel 3 lid 3 Rome I-Verordening, artikel 3 lid 4 Rome I-Verordening, artikel 9 Rome I-Verordening (voorrangsregels) en artikel 21 Rome IVerordening (openbare orde van het forum).

Artikel 3 lid 3 Rome I-Verordening bepaalt dat indien alle overige op het tijdstip van de rechtskeuze bestaande aanknopingspunten zich bevinden in een ander land dan het land waarvan het recht is gekozen, de rechtsregels van dat andere land waarbij niet bij overeenkomst mag worden afgeweken onverlet laat. In een onvoldoende internationaal geval mag dus wel een rechtskeuze worden gemaakt, maar is de toepasselijkheid van het gekozen recht begrensd door de dwingende bepalingen van het rechtsstelsel dat zonder een rechtskeuze van toepassing zou zijn. 62 In artikel 3 lid 4 Rome I-Verordening wordt het toepassingsbereik van deze regel uitgebreid naar zuiver communautaire situaties. 63 Hierdoor laat een rechtskeuze voor het rechtsstelsel van een derde land in een communautaire situatie de toepassing van dwingende regels van gemeenschapsrecht onverlet. Ratio achter artikel 3 lid 3 en 4 Rome I-Verordening is dat een rechtskeuze niet mag leiden tot omzeiling van dwingende bepalingen van nationaal recht en/of Unierecht.64

Naast de algemene beperkingen zijn twee bijzondere beperkingen te vinden in artikel 6 lid 2 Rome I-Verordening over consumentenovereenkomsten en artikel 8 lid 1 Rome IVerordening met betrekking tot individuele arbeidsovereenkomsten. De gevallen waarin de rechtskeuzevrijheid niet volledig gerealiseerd kan worden zijn dus vrij nauwkeurig in de Rome I-Verordening aangegeven, hetgeen leidt tot een grote mate van voorspelbaarheid van het toepasselijke recht.65

59

Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (PbEU 2007, L 199/40). 60 McParland 2015, p. 53. 61 Rühl 2007, noot 68; Martiny 2008, p. 87. 62 Van Dongen & Wenting 2009, nr. 2.1. 63 Al in 2001 voorgesteld door Verhagen, zie Verhagen 2001, p. 35. 64 Van Dongen & Wenting 2009, nr. 2.1. 65 Verhagen 2001, p. 34.

16

1.7.

Artikel 8 Rome I-Verordening: toepasselijk recht bij gebreke van een rechtskeuze

1.7.1. Artikel 8 lid 1 Rome I-Verordening

Op grond van artikel 8 lid 1 Rome I-Verordening wordt de individuele arbeidsovereenkomst beheerst door het recht dat werkgever en werknemer overeenkomstig artikel 3 Rome IVerordening hebben gekozen. Deze rechtskeuze mag er evenwel niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat overeenkomstig de leden 2, 3 en 4 van dit artikel toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van een rechtskeuze. Deze bepaling sluit aan bij een van de doelen van de Rome I-Verordening, namelijk om de werknemer als sociaal-economisch zwakkere partij bescherming te bieden.66 Blijkens overweging 23 uit de preambule van de Rome I-Verordening moet een werknemer worden beschermd door conflictregels die gunstiger zijn voor hun belangen dan de algemene regels. Bij toepassing van artikel 8 Rome I-Verordening moeten de beschermingsniveaus van de rechtskeuze en het objectief toepasselijke recht van de leden 2, 3 en 4 van artikel 8 Rome IVerordening worden afgewogen.67 De vraag rijst welke betekenis aan deze bepaling moet worden toegekend indien het gekozen recht voor de werknemer gunstiger is dan het objectief toepasselijk erecht.68 Hierover bestaan twee opvattingen. In de eerste opvatting, gebaseerd op het beschermingsbeginsel, is het dwingend recht van het objectief toepasselijk recht steeds van toepassing, ook wanneer het gekozen recht gunstiger is. Volgens Strikwerda moet uit het oogpunt van rechtszekerheid en hanteerbaarheid van de bepaling aan deze opvatting de voorkeur worden gegeven.69 Bovendien zouden volgens Strikwerda rechters deze zienswijze hanteren.70 Bij deze opvatting is het bovendien niet mogelijk dat de werknemer aan ‘picking and choosing’ doet, door voor hem gunstige bepalingen uit het gekozen recht en het objectief toepasselijke recht te combineren.71

In de tweede opvatting, gebaseerd op het begunstigingsbeginsel, is het dwingend recht van het objectief toepasselijke recht alleen van toepassing voor zover dit gunstiger is voor de werknemer.72 Deze opvatting sluit aan bij het Giuliano-Lagarde rapport,73 de meerderheid

66

Overweging 23 van de preambule van de Rome I-Verordening en conclusie AG Trstenjak voor HvJ EU 15 maart 2011, C-29/10 (Koelzsch), r.o. 50. 67 McParland 2015, p. 655. 68 Strikwerda 2012, p. 173. 69 Strikwerda 2012, p. 173. 70 Ktr. Zwolle 23 september 1997, NIPR 2000, 199; Ktr. Middelburg 30 augustus 1998, NIPR 2001, 195. Uit deze uitspraken blijkt mijns inziens niet duidelijk de keuze voor het beschermingsbeginsel. 71 Even & Van Kampen 2004, p. 31. 72 Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015, nr. 893. 73 Giuliano & Lagarde, artikel 6 EVO, nr. 2.

17

van de doctrine74 en enkele rechtelijke uitspraken.75 Bovendien is deze opvatting in lijn met een van de doelen van de Rome I-Verordening, namelijk werknemersbescherming. Ook uit de tekst van overweging 35 van de preambule valt de keuze voor het begunstigingsbeginsel af te leiden, omdat de werknemer de bescherming die hem wordt geboden door bepalingen waarvan niet, of slechts in zijn voordeel, bij overeenkomst kan worden afgeweken, niet mag worden ontnomen. Bovendien stelt de Rome I-Verordening de partijautonomie voorop, waardoor de werknemer kan kiezen voor het gunstigste rechtssysteem. Aan deze rechtskeuzevrijheid worden slechts enkele beperkingen gesteld. Uit het doel en systeem van de Rome I-Verordening blijkt mijns inziens dan ook eveneens een voorkeur voor het begunstigingsbeginsel. Deze zienswijze kan wel leiden tot ‘picking and choosing’ aan de zijde van de werknemer. Dit kan (deels) worden tegengegaan door te bepalen dat de werknemer slechts gunstige bepalingen uit het objectief toepasselijk recht en het gekozen recht mag samenvoegen aan de hand van regels die met elkaar samenhangen en niet door individuele bepalingen uit de verschillende rechtssystemen met elkaar te vergelijken.76


Bij gebreke van een rechtskeuze wordt het toepasselijke recht op de arbeidsovereenkomst bepaald aan de hand van het getrapte conflictregel van artikel 8 lid 2 en 3 Rome IVerordening en het correctiemechanisme van artikel 8 lid 4 Rome I Verordening.

1.7.2.1.

Eerste volzin: plaats gewoonlijk verrichten arbeid

Bij gebreke van een rechtskeuze geldt op grond van artikel 8 lid 2 Rome I-Verordening als primaire aanknopingsfactor dat de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar, of – indien deze plaats niet kan worden bepaald – het recht van het land van waaruit, de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht (gewone werkland). In het algemeen geldt dat het recht van het gewone werkland het nauwst bij de arbeidsovereenkomst aansluit. 77 Het primaat van de gewone werkplek is dan ook bedoeld om de werknemers de bescherming te geven van de regels die heersen in het gebied waar zij werken en wonen.78

74

Voorstanders van deze zienswijze zijn onder andere Vonken, Van Lent en Van Oorschot, zie Even & Van Kampen 2004, voetnoot 105; Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015, nr. 893. 75 Ktr. ’s-Gravenhage 6 oktober 1998, NIPR 1999, 73; Hof Amsterdam 3 februari 2005, NIPR 2005, 241 en Hof ’s-Hertogenbosch 28 mei 2013, NIPR 2013, 236. 76 Even & Van Kampen 2004, p. 33-34; Van Hoek 2009, p. 4-10. 77 Even & Van Kampen 2004, p. 29. 78 HvJ EU 15 maart 2011, C-29/10 (Koelzsch); HvJ EU 12 september 2013, C-64/12 (Schlecker/Boedeker). Zie ook Van Hoek ELR 2014, p. 162.

18

Het criterium waar of van waaruit de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, komt overeen met de bevoegdheidsregels uit de herschikte Brussel I-Verordening en de voorgangers daarvan, de Brussel I-Verordening en het Brussel I-Verdrag.79 Bij uitleg van het begrip ‘gewone werkland’ in de Rome I-Verordening kan aansluiting worden gezocht bij rechtspraak van het Hof van Justitie over de uitleg van het gewone werkland in de (herschikte) Brussel I-Verordening en het Brussel I-Verdrag, nu tussen beide regelingen ‘gleichlauf’ wordt aangenomen.80 Het Hof van Justitie hanteerde in meerdere arresten een ruime uitleg van de gewone werkplek en overwoog dat indien de werknemer zijn arbeid in meer dan één lidstaat verricht, als plaats van waar hij gewoonlijk werkt is aan te merken de plaats waar of van waaruit de werknemer feitelijk het belangrijkste deel van zijn verplichtingen vervult.81 Naar aanleiding van deze rechtspraak is de toevoeging ‘van waaruit’ gecodificeerd in artikel 8 lid 2 Rome I-Verordening en artikel 21 lid 1 sub b onder i Herschikte Brussel I-Verordening. De ruime uitleg en codificatie kunnen meer bescherming opleveren voor bepaalde beroepssectoren, zoals internationaal transport. Dit is in lijn met het doel van artikel 8 lid 2 Rome I-Verordening (werknemersbescherming) en is mijns inziens dan ook wenselijk.

De plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht is volgens het Hof van Justitie, “die plaats […] waar de werknemer het werkelijke centrum van zijn beroepswerkzaamheden heeft gevestigd en waar of van waaruit hij in feite het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult”.82 Voor het vaststellen van de plaats waar gewoonlijk wordt gewerkt dient rekening te worden gehouden met de omstandigheden van het geval, zoals waar het kantoor van de werknemer is gevestigd, waar de werknemer het grootste deel van zijn arbeidstijd doorbrengt, van waaruit hij de werkzaamheden voor zijn werkgever organiseert en waar hij na ieder in verband met zijn werk gemaakte reis terugkeert. 83 Heeft de werknemer voor zijn werkgever dezelfde werkzaamheden in meer dan één lidstaat verricht, dan moet in beginsel rekening worden gehouden met de volledige duur van de arbeidsverhouding om de plaats van de gewoonlijke arbeid te bepalen. 84 Dit lijkt erop te wijzen dat bij de vaststelling van de gewone werkplek een objectief criterium moet worden gehanteerd.85

79

Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. 80 HvJ EU 15 maart 2011, C-29/10 (Koelzsch); HvJ EU 15 december 2011, C-384/10 (Voogsgeerd/Navimer). Zie ook Van Kampen 2012, p. 372; Even 2013, p. 14 en 19-20. 81 HvJ EG 13 juli 1993, C-125/92 (Mulox/Geels); HvJ EG 9 januari 1997, C-383/95 (Rutten/Cross Medical); HvJ EU 15 maart 2011, C-29/10 (Koelzsch); HvJ EG 27 februari 2002, C-37/00 (Weber/Universal Ogden). 82 HvJ EG 9 januari 1997, C-383/95 (Rutten/Cross Medical), r.o. 23. 83 HvJ EG 9 januari 1997, C-383/95 (Rutten/Cross Medical), r.o. 25; HvJ EU 15 maart 2011, C-29/10 (Koelzsch), r.o. 48 en 49; HvJ EU 15 december 2011, C-384/10 (Voogsgeerd/Navimer), r.o. 38. 84 HvJ EG 27 februari 2002, C-37/00 (Weber/Universal Ogden), r.o. 50-54. 85 Zie ook Van Hoek ELR 2014, p. 162.

19

1.7.2.2.

Tweede volzin: tijdelijkheid

Ten behoeve van detachering bepaalt de tweede volzin van artikel 8 lid 2 Rome IVerordening dat het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht niet wordt geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht. Is er sprake van het tijdelijk verrichten van arbeid in een ander land, dan blijft het recht van het land waar de werknemer oorspronkelijk zijn werkzaamheden heeft verricht van toepassing. Overweging 36 van de preambule licht toe dat het verrichten van arbeid in een ander land als tijdelijk aangemerkt dient te worden wanneer van de werknemer wordt verwacht dat hij na de voltooiing van zijn taak in het buitenland opnieuw arbeid in het herkomstland gaat verrichten. Deze overweging bevat drie kenmerken van tijdelijke detachering, te weten dat er sprake is van eerdere arbeid in het land van herkomst, dat na afloop van de uitzending de werknemer wederom in het herkomstland werkzaamheden gaat verrichten en dat partijen ook de intentie hadden om na de uitzending terug te keren naar het oorspronkelijke werkland. Niet van belang is of er een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt gesloten met de oorspronkelijke, of een daaraan gelieerde, werkgever. Wel dient er een doorlopende band met het concern te bestaan.86

Het begrip tijdelijk is niet afgebakend. Of sprake is van een tijdelijke uitzending werd onder het EVO beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij met name de bepalingen van het arbeidscontract en de instructies van de werkgever van belang waren.87 Daarnaast spelen ook het arbeidsverleden afgezet tegen de termijn van uitzending en de vraag in hoeverre uitzending voor partijen gebruikelijk is een rol. 88 In het Groenboek wees men reeds op de moeilijkheden die het hanteren van het criterium van de duur van de tewerkstelling kan opleveren. EU-lidstaten hanteren daaromtrent namelijk verschillende normen.89 Om het begrip ‘tijdelijk’ toch af te bakenen kan ter implicatie aansluiting worden gezocht bij de Verordening betreffende de toepassing van socialezekerheidsregelingen. 90 De werknemer die tijdelijk wordt uitgezonden, blijft gedurende twaalf maanden, met de mogelijkheid tot verlenging met nogmaals twaalf maanden, onderworpen aan het socialezekerheidsrecht van het land waar hij voor de uitzending werkzaam was. Nunes heeft aan de hand van deze regeling een leidraad opgesteld om vast te stellen of er sprake is van tijdelijke uitzending.91 Van tijdelijke uitzending is dan in beginsel sprake indien de duur van de detachering niet langer is dan een jaar, mits deze duur in de betreffende branche gebruikelijk is. Ligt de duur tussen een jaar en de vijf jaren, dan zal er in principe geen 86

Overweging 36, tweede volzin. Zie ook Van Hoek ELR 2014, p. 159. Kamerstukken II 1988-89, 21059, R 1365,3. 88 Even & Van Kampen 2004, p. 39. 89 Groenboek, nr. 3.2.9; Zie ook Even & Van Kampen 2004, p. 39; McParland 2015, p 665-667. 90 Verordening (EG) Nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels; Even & Van Kampen 2004, p. 39-40. In gelijke zin First Draft Report by the European Parliament’s JURI Committee (28 August 2006): Amendment 23; PR/619636EN.doc, PE 374.427v01.00. 91 Nunes 1999, p. 332. 87

20

sprake zijn van tijdelijke uitzending, tenzij een dergelijke duur gebruikelijk is in de desbetreffende branche. Bij een duur langer dan vijf jaar, zal er geen sprake meer zijn van tijdelijke tewerkstelling en zal de werknemer zijn werkzaamheden gewoonlijk in het ontvangende land hebben verricht.


Artikel 8 lid 3 Rome I-Verordening bepaalt dat indien de plaats waar of van waaruit de arbeid gewoonlijk wordt verricht niet kan worden vastgesteld, bijvoorbeeld omdat de arbeid in meer dan één land wordt verricht, de overeenkomst op grond van artikel 8 lid 3 Rome IVerordening wordt beheerst door het recht van het land waar de vestiging zich bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen. Het Hof van Justitie heeft benadrukt dat het hier om een subsidiair criterium gaat, dat enkel wordt toegepast indien het onmogelijk is om het gewone werkland aan te wijzen.92 Deze restregel moet restrictief worden uitgelegd om redenen van rechtszekerheid, maar ook vanuit de beschermingsgedachte.93

De term ‘in dienst heeft genomen’ ziet enkel op het moment van sluiten van de arbeidsovereenkomst.94 Een vestiging hoeft niet aan de vormvereisten voor het bezit van rechtspersoonlijkheid te voldoen, het kan elke vaste inrichting van een onderneming zijn.95 Wel moet er sprake zijn van bestendigheid en moet de onderneming een wezenlijk onderdeel van de structuur van deze onderneming vormen.96 Daarnaast kan feitelijk werkgeverschap voorgaan op formeel werkgeverschap, indien aan de hand van objectieve elementen kan worden aangetoond dat de werkelijke situatie verschilt van de situatie zoals deze op papier is vormgegeven. Hiermee wordt afgeweken van de uitleg van het begrip ‘vestiging’ zoals dat in artikel 5 lid 5 herschikte Brussel I-Verordening wordt gebezigd.97


Artikel 8 lid 4 Rome I-Verordening is het sluitstuk van de conflictregeling en bevat een correctiemechanisme. Het correctiemechanisme houdt in dat indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 2 of 3 bedoelde land, het recht van dat andere land van toepassing is.98 Overigens is het woord ‘kennelijk’ alleen in de Nederlandse taalversie opgenomen. In 92

HvJ EU 15 december 2011, C-384/10 (Voogsgeerd/Navimer), r.o. 47. Zie ook Van Hoek 2011, p. 654. 93 HvJ EU 15 december 2011, C-384/10 (Voogsgeerd/Navimer), r.o. 58. 94 HvJ EU 15 december 2011, C-384/10 (Voogsgeerd/Navimer), r.o. 46. 95 HvJ EU 15 december 2011, C-384/10 (Voogsgeerd/Navimer), r.o. 46. 96 Even 2013, p. 17-18. 97 Van Hoek 2012, p. 249-250. 98 Vgl. de exceptieclausule zoals opgenomen in artikel 4 lid 3, 5 lid 3 en 7 lid 7 Rome I-Verordening.

21

onder andere de Duitse, Franse en Engelse taalversies ontbreekt het woord ‘kennelijk’99 en het is ook niet opgenomen in het voorstel voor de Rome I-Verordening.100 Naar mijn mening dient men aan deze toevoeging dan ook niet teveel gewicht te worden toegekend.

Blijkens overweging 20 van de preambule van de Rome I-Verordening dient men voor de bepaling of sprake is van een nauwere band onder meer acht te slaan op de vraag of de overeenkomst zeer nauw verbonden is met een andere overeenkomst of overeenkomsten. Dit kan het geval zijn wanneer in een arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar een specifieke cao. Bij het bepalen van een nauwer verbonden recht moet de rechter tevens acht slaan op alle omstandigheden van het geval, 101 het land waar de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten betaald, waar de werknemer is aangesloten bij de sociale zekerheid en regelingen met betrekking tot pensioen, ziektekosten en invaliditeit en de criteria betreffende de vaststelling van salaris en andere arbeidsvoorwaarden. 102

De exceptieclausule kan restrictief en extensief worden toegepast. Artikel 4 lid 3 Rome IVerordening, dat een vergelijkbare exceptieclausule kent, wordt restrictief toegepast.103 Een op een toepassing is echter niet mogelijk, nu bij artikel 4 lid 3 Rome I-Verordening de werknemersbescherming geen rol speelt en artikel 4 lid 3, anders dan artikel 8 lid 3 Rome IVerordening, als vermoeden is geformuleerd.104 Het Hof van Justitie lijkt bovendien voor een ruime toepassing van de exceptieclausule te hebben gekozen. In het Schlecker/Boedekerarrest105 overwoog het Hof van Justitie in lijn met de zaken Koelzsch106 en Voogsgeerd107 dat artikel 6 lid 2 EVO – hetzelfde zal ook gelden voor het huidige artikel 8 lid 4 Rome IVerordening – zo moet worden uitgelegd dat zelfs indien een werknemer de arbeid ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst gewoonlijk, gedurende langere tijd en zonder onderbreking in hetzelfde land verricht, het op grond van artikel 8 lid 2 Rome I-Verordening toepasselijke recht opzij kan worden gezet ten gunste van het nauwer verbonden recht. 108 De exceptieclausule kan dus het toepasselijke recht op grond van artikel 8 lid 2 en lid 3 Rome I-Verordening ter zijde stellen.

Het gevolg van de ruime uitleg is dat het recht van het ontvangstland van toepassing wordt verklaard in plaats van het recht van het land van de oorspronkelijke werkplek. Afhankelijk van het toepasselijke recht kan het nauwst verboden recht voor de werknemers meer

99

Even 2013, p. 14. COM(2005) 650 def., p. 18. 101 HvJ EU 12 september 2013, C-64/12 (Schlecker/Boedeker), r.o. 40. 102 HvJ EU 12 september 2013, C-64/12 (Schlecker/Boedeker), r.o. 41. 103 HvJ EG 6 oktober 2009, C-133/08 (Intercontainer Interfrigo). 104 Van den Eeckhout 2010, p 49-64. 105 HvJ EU 12 september 2013, C-64/12 (Schlecker/Boedeker). 106 HvJ EU 15 maart 2011, C-29/10 (Koelzsch). 107 HvJ EU 15 december 2011, C-384/10 (Voogsgeerd/Navimer). 108 HvJ EU 12 september 2013, C-64/12 (Schlecker/Boedeker), r.o. 39 & 42. 100

22

bescherming opleveren, maar ook verminderde werknemersbescherming is mogelijk. 109 Strikwerda betoogt op basis van verminderde werknemersbescherming juist dat de exceptieclausule strikt moet worden toegepast.110

1.8.

Relatie met voorrangsregels

Artikel 8 Rome I-Verordening bevat met betrekking tot werknemersbeschermende normen conflictregels die rekening houden met hun bijzondere conflictenrechtelijke belang. Deze normen hoeven geen openbare belangen te beschermen. 111 Normen die voornamelijk openbare belangen beschermen zouden dan enkel via artikel 9 Rome I-Verordening van toepassing kunnen zijn. Bij een strikte scheiding tussen het systeem van conflictregels van artikel 8 Rome I-Verordening en het op eenzijdige afbakening gebaseerde systeem van voorrangsregel van artikel 9 Rome I-Verordening spreekt men van de term ‘tweesporigheid’. In Nederland en Duitsland wordt ervan uitgegaan dat de voorrangsregels ter bescherming van openbare belangen en die ter bescherming van werknemers ieder een eigen spoor volgen en dus strikt moeten worden gescheiden.

Of voorrangsregels in de zin van artikel 9 Rome I-Verordening ook werknemersbeschermende bepalingen kunnen omvatten is afhankelijk van de wijze waarop voorrangsregels worden uitgelegd. Voorrangsregels zoals opgenomen in artikel 9 Rome IVerordening kunnen restrictief of extensief worden uitgelegd. Het antwoord op deze vraag kan cruciaal zijn voor het bepalen van het toepasselijke recht op de internationale arbeidsovereenkomst en de mate van werknemersbescherming. Bij een restrictieve opvatting zijn enkel bepalingen ter bescherming van openbare belangen voorrangsregels in de zin van artikel 9 Rome I-Verordening. Een restrictieve interpretatie zou de vrijheid van de nationale rechter om een regel als voorrangsregel aan te merken begrenzen. Bij een extensieve interpretatie worden ook bepalingen die hoofdzakelijk de belangen van zwakkere partijen beogen te beschermen als voorrangsregels aangemerkt. De EU-lidstaten en de literatuur zijn verdeeld over de vraag of voorrangsregels in de zin van artikel 9 Rome IVerordening restrictief of ruim moeten worden uitgelegd. Bij het ontbreken van consensus tussen de EU-lidstaten is het aan het Hof van Justitie om het geschil te beslechten. 112 Het Hof van Justitie heeft zich nog niet concreet uitgesproken over de vraag of werknemersbeschermende bepalingen ook onder de definitie van voorrangsregels in de zin van artikel 9 Rome I-Verordening vallen. Er zijn wel arresten die wat betreft de definitie en reikwijdte van deze voorrangsregels een bepaalde richting aanwijzen.

109

Van den Eeckhout 2014, nr. 6. A-G Strikwerda in zijn conclusie bij HR 3 februari 2012, NJ 2012/90, punt 21. 111 McParland 2015, p. 657. 112 Bonomi 2008, p. 289; Kuipers & Vlek 2014, p. 203; McParland 2015, p. 695. 110

23

De vraag naar de definitie en reikwijdte van de voorrangsregels is relevant omdat het niet houdbaar lijkt dat de restrictieve en extensieve interpretatie naast elkaar kunnen blijven bestaan.113 De omvang van voorrangsregels is daarnaast van belang voor de internationale werknemer. Door de toenemende arbeidsmobiliteit is steeds vaker sprake van grensoverschrijdende arbeidsovereenkomsten. Het is voor deze werknemers van groot belang dat zij weten welk recht van toepassing is op hun arbeidsovereenkomst en dat zij voldoende worden beschermd. Het EVO is ook ooit opgericht mede met het doel om de nadelen uit de weg te ruimen die voortvloeien uit de verscheidenheid aan conflictregels en om de toepassing van deze regels meer voorspelbaar te maken. Dit doel is overgenomen in de Rome I-Verordening en tot uitdrukking gebracht in overweging 16 van de preambule van de Rome I-Verordening. Rechtszekerheid en voorspelbaarheid staan dus voorop en vragen om duidelijkheid met betrekking tot de voorrangsregels van artikel 9 Rome I-Verordening.

1.9.

Deelconclusie

Aanvankelijk werd in het conflictenrecht, in de geest van Von Savigny, gestreefd naar een waardeneutraal systeem van conflictregels. Door vermaatschappelijking kreeg de bescherming van zwakkere partijen, zoals werknemers, een plek in het conflictenrecht. De Rome I-Verordening wijst, indien aan de materiële, formele en temporele vereisten is voldaan, het toepasselijke recht op de internationale arbeidsovereenkomst aan. In de Rome I-Verordening staat het beginsel van partijautonomie voorop. Partijautonomie kan een succes worden genoemd, zolang partijen beiden even sterk zijn. Teneinde misbruik te voorkomen wordt de rechtskeuzevrijheid ingeperkt door onder andere werknemersbeschermende bepalingen en voorrangsregels. Zo mag de rechtskeuze er niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van artikel 8 leden 2, 3 en 4 van de Rome I-Verordening.

Ook indien er geen rechtskeuze is gemaakt, dient het recht te worden bepaald aan de hand van het objectief toepasselijke recht dat de werknemersbeschermende bepaling van artikel 8 Rome I-Verordening aanwijst. De hoofdregel van artikel 8 lid 2 Rome I-Verordening bepaalt dat de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar of van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Is die plaats niet vast te stellen dan bepaalt artikel 8 lid 3 Rome I-Verordening dat de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar de vestiging zich bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen. Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een nauwere band heeft met een ander land, dan is ongeacht of het toepasselijke recht is vastgesteld op basis van artikel 8 lid 2 of lid 3 Rome I-Verordening, het recht van dat andere land van toepassing.

113

Kuipers 2012, p. 175.

24

Bij een strikte scheiding tussen het systeem van conflictregels van artikel 8 Rome IVerordening en het op eenzijdige afbakening gebaseerde systeem van voorrangsregel van artikel 9 Rome I-Verordening spreekt men van de term ‘tweesporigheid’. Bepalingen die een openbaar belang beschermen vinden in beginsel toepassing via de voorrangsregels zoals opgenomen in artikel 9 Rome I-Verordening. De vraag rijst of voorrangsregels ook werknemersbeschermende bepalingen kunnen omvatten. Het antwoord op deze vraag is afhankelijk van een restrictieve of extensieve uitleg van het begrip voorrangsregels. EUlidstaten en de doctrine zijn hierover verdeeld. Het Hof van Justitie heeft zich over deze vraag nog niet uitgelaten, maar er zijn wel arresten gewezen die in een bepaalde richting wijzen. In hoofdstuk 2 zal nader worden ingegaan op de definitie van voorrangsregels en de uitleg van het Hof van Justitie daarover, om zo meer duidelijkheid te krijgen omtrent de definitie en reikwijdte van voorrangsregels.

25

Hoofdstuk 2

Voorrangsregels in het conflictenrecht

2.1.

Inleiding

Toepassing van voorrangsregels in de zin van artikel 9 Rome I-Verordening kan op verschillende manieren geïnterpreteerd worden. Zoals in hoofdstuk 1 werd besproken, brengt dit enkele vragen en mogelijke problemen met zich. Een strikte interpretatie zou de vrijheid van de nationale rechter om een regel als voorrangsregel aan te merken begrenzen. De streefdoelen rechtszekerheid en voorspelbaarheid staan dan voorop. Anderzijds zal een ruime interpretatie de doelen werknemersbescherming en begunstiging voorop stellen. De nationale rechter zal dan meer flexibiliteit toekomen bij het aanmerken van een bepaling als voorrangsregel. Door een bepaalde interpretatie van voorrangsregels kan dit leiden tot een sturing naar een toepasselijk recht met meer of minder werknemersbescherming. Dit kan gevolgen hebben ten aanzien van een goede werking van de interne markt en materieelrechtelijke harmonisatie.

Bij de interpretatie van voorrangsregels spelen meerdere factoren een rol. Allereerst wordt in dit hoofdstuk ingegaan op het semipubliekrecht in het conflictenrecht. Daarna komt artikel 9 Rome I-Verordening aan bod, waarbij de definitie van voorrangsregels in artikel 9 lid 1 Rome I-Verordening uitgebreid zal worden besproken. Ook enkele relevante arresten van het Hof van Justitie zullen de revue passeren. In deze arresten heeft het Hof van Justitie zich niet direct uitgesproken over de interpretatie van voorrangsregels, maar uit de bespreking van de uitspraken zal blijken dat uit de arresten een bepaalde interpretatie valt af te leiden.

2.2.

Semipubliekrecht in het conflictenrecht

De normale conflictregels zijn niet berekend op de eigenaardigheden van het semipubliekrecht. Semipubliekrechtelijke voorschriften hebben vaak een specifieke, beperkte internationale werkingssfeer, ook wel scope rule genoemd. Semipubliekrechtelijke voorschriften met een scope rule, ook wel voorrangsregels genoemd, zijn pas van toepassing als de casus binnen de eigen scope rule valt. Het semipubliekrecht zal dus steeds zelfstandig en autonoom gelding moeten pretenderen. De lex-causae-leer is dan ook vervangen door de bijzondere aanknopingsleer, ook wel aangeduid als het leerstuk van de

26

voorrangsregels.114 Deze opvatting gaat wederom uit van een onderscheiding tussen privaatrecht en semipubliekrecht. Het semipubliekrecht wordt echter niet meer buiten het conflictenrecht gehouden, maar onderworpen aan bijzondere conflictregels.115 Het semipubliekrecht wordt daarbij niet beoordeeld vanuit de rechtsverhouding, maar vanuit de functie en inhoud van de rechtsregel. Met het leerstuk van de voorrangsregels heeft de statutenleer dus weer een plek in het conflictenrecht gekregen.116 Naar aanleiding daarvan zou volgens sommigen tweesporigheid zijn ontstaan. 117 Het ‘zuivere’ privaatrecht blijft immers onderworpen aan de klassieke conflictregels van Von Savigny, terwijl het semipubliekrecht door de statutenleer wordt bestreken.

2.3.

Artikel 9 Rome I-Verordening

Voorrangsregels (bepalingen van bijzonder dwingend recht) dienen dus te worden onderscheiden van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken (bepalingen van dwingend recht). In artikel 9 Rome I-Verordening is een regeling met betrekking tot de voorrangsregels opgenomen. Overweging 37 van de preambule bepaalt dat overwegingen van algemeen belang in uitzonderlijke omstandigheden de toepassing van voorrangsregels of de exceptie van openbare orde kunnen rechtvaardigen. 118 Daarnaast dienen voorrangsregels terughoudend te worden toegepast. Mijns inziens is het ook terecht dat voorrangsregels een rechtvaardiging behoeven. Zonder terughoudendheid zouden de normale conflictregels immers nutteloos zijn.119 Bovendien zijn de normale conflictregels gunstiger voor de internationale beslissingsharmonie.

Voorrangsregels worden gebruikt om de rechtskeuzevrijheid aan banden te leggen en het resultaat van de objectieve conflictregels te corrigeren. Meestal wordt het leerstuk ingezet ter bescherming van de economische, sociale of politieke belangen van de staat die de regel heeft uitgevaardigd. Naast deze bovenindividuele belangen wordt het leerstuk ook gebruikt om zwakkere partijen te beschermen tegen het overwicht van hun wederpartij. 120

2.3.1. Artikel 9 lid 1 Rome I-Verordening: identificatie voorrangsregels

Bij de omzetting van artikel 7 EVO in artikel 9 Rome I-Verordening is geprobeerd een definitie op te nemen van wat onder voorrangsregels moet worden verstaan. Artikel 9 lid 1

114

Van Rooij 1976, p. 1-10; Strikwerda 1978, p. 58 e.v.; Van Hoek 2009, p. 55; Strikwerda 2012, p. 65. Strikwerda 2012, p. 66. 116 Strikwerda 1978, p. 98. 117 Strikwerda 2012, p. 66. 118 Voor een vergelijking tussen de bepalingen van artikel 9 Rome I-Verordening en artikel 21 Rome IVerordening (de exceptie van de openbare orde), zie Kuipers 2012, p. 65-67. 119 Deinert 2013, p. 193. 120 Strikwerda 1978, p. 67; Asser/Vonken 10-1 2013, p. 411. 115

27

Rome I-Verordening bepaalt dat onder voorrangsregels worden verstaan ‘bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moet[en] worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig deze verordening van toepassing is op de overeenkomst.’

Enkele auteurs zijn van mening dat gelet op de tekst van artikel 9 lid 1 Rome I-Verordening en overweging 37 van de preambule van de Rome I-Verordening bepalingen die zwakkere partijen beschermen niet onder voorrangsregels in de zin van de Rome I-Verordening vallen.121 Deze twee belangen zijn echter niet altijd goed te scheiden, omdat bepalingen die individuele belangen beschermen ook van fundamenteel belang kunnen zijn voor de openbare belangen.122 De ‘vermaatschappelijking’ van het recht heeft daar mede aan bijgedragen. Hellner merkt bovendien op dat openbare belangen zelfs altijd afgeleid zijn van individuele belangen, nu alleen individuen in de samenleving bestaan. 123 Daarnaast kan het lastig zijn om te bepalen welke belangen een bepaling beoogt te beschermen.124 Het a priori uitsluiten van alle werknemersbeschermende bepalingen als voorrangsregels is, naar mijn mening, dan ook te strikt en onacceptabel.125

2.3.1.1.

Arblade-arrest

Ook het Arblade-arrest126 is relevant bij de uitleg van artikel 9 lid 1 Rome I-Verordening. Ten tijde van het wijzen van het arrest bestond de Rome I-Verordening nog niet en het EVO lag niet aan de uitspraak ten grondslag. Toch werd in het arrest een definitie van voorrangsregel geformuleerd. De feiten waren de volgende. J.-C. Arblade en S. en B. Leloup, in hun hoedanigheid van beheerder van de vennootschappen naar Frans recht respectievelijk Arblade & Fils SARL en Safrage SARL, hebben in België in totaal 26 werknemers tewerkgesteld. Naar Belgisch recht dienen werkgevers verschillende in de Belgische wettelijke regeling voorgeschreven sociale documenten te kunnen overleggen. Deze en alle andere bepalingen betreffende de bescherming van de werknemers zijn in België op grond van artikel 3, eerste alinea, van het Belgisch burgerlijk wetboek ‘wetten van politie’ (de Belgische benaming voor voorrangsregels) en gelden dus voor iedereen die zich op het Belgische grondgebied bevindt. De vraag rees of de artikelen 59 en 60, nu respectievelijk de artikelen 49 en 50, van het EG-Verdrag zich tegen deze verplichting verzetten.

121

Bisping 2012, p. 245. Bonomi 2008, p. 293. In gelijke zin Mankowski 2006, p. 109. 123 In gelijke zin Bisping 2012, p. 252. 124 Hellner 2009, p. 458. 125 In gelijke zin Bonomi 2008, p. 293. 126 HvJ EG 23 november 1999, C-369/96 en C-376/96 (Arblade). 122

28

Deze vraag zag mede op de kwalificatie naar Belgisch recht van de litigieuze bepalingen als wetten van politie en veiligheid. Vooraf merkt het Hof van Justitie dan ook op dat onder deze uitdrukking moet worden verstaan: ‘nationale bepalingen aan de inachtneming waarvan zoveel belang wordt gehecht voor de handhaving van de politieke, sociale of economische organisatie van de betrokken lidstaat, dat zij moeten worden nageleefd door eenieder die zich op het nationale grondgebied van deze lidstaat bevindt, en voor elke daarin gesitueerde rechtsbetrekking.’127 Het Hof van Justitie overwoog vervolgens dat ook voorrangsregels in overeenstemming met verdragsbepalingen dienen te zijn, omdat anders afbreuk zou worden gedaan aan de voorrang en eenvormige toepassing van het gemeenschapsrecht. 128

De definitie van ‘wetten van politie’ in het Arblade-arrest is dus een nationale, Belgische, definitie.129 Het criterium is ontleend aan de definitie die Francescakis, de grondlegger van de Franse ‘lois de police’, aan voorrangsregels gaf.130 Op het moment van het wijzen van het arrest zou er echter geen intentie zijn geweest om een autonoom criterium te definiëren, omdat de feiten van het arrest weinig tot niets van doen hadden met het conflictenrecht. 131 Deze zienswijze lijkt mij achterhaald. De definitie kan rekenen op goedkeuring van enkele auteurs, zoals Magnus en Mankowski, en is in lijn met de zienswijze van nationale rechters en de doctrine.132 Bovendien is een vergelijkbare definitie gecodificeerd in artikel 9 lid 1 Rome I-Verordening en bevestigd door het Hof van Justitie. 133

In de literatuur wordt naar voren gebracht dat het Hof van Justitie in het Arblade-arrest ervan uit lijkt te gaan dat ook beschermende bepalingen onder de definitie van artikel 9 lid 1 Rome I-Verordening kunnen worden gebracht. Van Hoek wijst er in dit verband op dat dit arrest immers expliciet betrekking had op werknemersbescherming.134 Bovendien wordt in de definitie van voorrangsregels in het Arblade-arrest niet gesproken van ‘openbare belangen, zoals’. De toevoeging van de woorden ‘openbare belangen, zoals’ in artikel 9 lid 1 Rome IVerordening geeft echter geen keuze voor een restrictieve of ruime interpretatie weer. De woorden zijn slechts toegevoegd om de definitie van voorrangsregels te verbreden, omdat tussen de EU-lidstaten geen consensus kon worden bereikt over een restrictieve of extensieve interpretatie van voorrangsregels.135 Bovendien is de opsomming politieke, sociale en economische organisatie in artikel 9 lid 1 Rome I-Verordening niet-limitatief, zodat ook andere zwaarwegende belangen als openbare belangen kunnen worden gezien. 136 De 127

HvJ EG 23 november 1999, C-369/96 en C-376/96 (Arblade), r.o. 30. HvJ EG 23 november 1999, C-369/96 en C-376/96 (Arblade), r.o. 31. 129 Bonomi 2008, p. 287-288. 130 Francescakis 1968, nr. 136; Strikwerda 1978, p. 92-96; McParland 2015, p. 689. 131 McParland 2015, p. 689. 132 U. Magnus & P. Mankowski, Joint Response to the Rome I Green Paper on the Conversion of the Rome Convention of 1980 on the law applicable to Contractual Obligations into a Community Instrument and its modernisation, COM (2002) 654 in fine, (hierna: Magnus & Mankowski 2002) p. 33. 133 HvJ EG 1 juni 2008, C-319/06 (Europese Commissie/ Groothertogdom Luxemburg). 134 Van Hoek 2004, p. 12. 135 Hellner 2009, p. 458; McParland 2015, p. 693. 136 Van Hoek 2009, p. 80. 128

29

definitie van voorrangsregels zoals vormgegeven in het Arblade-arrest en gecodificeerd in artikel 9 lid 1 Rome I-Verordening lijkt dus een extensieve interpretatie van voorrangsregels in de zin van artikel 9 Rome I-Verordening toe te laten.

2.3.1.2.

Ingmar-arrest

De keuze voor een extensieve interpretatie van voorrangsregels door het Hof van Justitie lijkt ook uit het Ingmar-arrest137 te kunnen worden afgeleid. In casu betrof het een agentuurovereenkomst waarbij de agent (Ingmar) was gevestigd in Engeland en de principaal (Eaton) in Californië (VS). In de overeenkomst was een rechtskeuze opgenomen voor het recht van Californië. Ingmar vorderde voor de Engelse rechter vergoeding van het nadeel dat hij had geleden als gevolg van de beëindiging van de overeenkomst, op grond van de dwingende bepalingen van het Engelse recht. Het Court of Appeal heeft vervolgens het Hof van Justitie verzocht om een prejudiciële beslissing over de vraag of de artikelen 17 -19 van de agentuurrichtlijn138 moeten worden toegepast wanneer de agent zijn activiteiten in een lidstaat heeft verricht, terwijl de principaal in een derdeland (niet EU-lidstaat) is gevestigd, en de overeenkomst op grond van een rechtskeuze door het recht van dat land wordt beheerst. Het Hof van Justitie heeft deze vraag bevestigend beantwoord. 139 Volgens het Hof van Justitie beoogt de agentuurrichtlijn namelijk de handelsagent te beschermen. Daartoe kent de agentuurrichtlijn een aantal bepalingen van dwingend recht. Daarnaast worden volgens het Hof van Justitie door de agentuurrichtlijn de mededingingsvoorwaarden binnen de Europese Unie geharmoniseerd. Voor het verwezenlijken van de doelstelling van de interne markt, zoals de vrijheid van vestiging en onvervalste mededinging, is het noodzakelijk dat de bepalingen van dwingend recht binnen het grondgebied van de Europese Unie worden nageleefd.140

De door het Hof van Justitie gevolgde redenering is een van de meest bekritiseerde in de literatuur.141 Cruciaal is de vraag of het Hof van Justitie de artikelen 17-19 van de agentuurrichtlijn als voorrangsregels in de zin van artikel 7 EVO heeft aangewezen. Is dat niet het geval, dan is het Hof van Justitie kennelijk van oordeel dat uit het Unierecht extracommunautaire toepassing van de agentuurrichtlijn voortvloeit. Dit heeft tot gevolg dat in iedere situatie die een nauwe band met de Unie vertoont, een rechtskeuze voor het recht van een derdeland kan worden doorbroken door het Unierecht. De conflictenrechtelijke partijautonomie en de objectieve conflictregels, want ook het zonder rechtskeuze als 137

HvJ EG 9 november 2000, C-381/98 (Ingmar/Eaton). Richtlijn 86/563/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten, PbEG 1986, L 382/17. 139 HvJ EG 9 november 2000, C-381/98 (Ingmar/Eaton), r.o. 26. 140 HvJ EG 9 november 2000, C-381/98 (Ingmar/Eaton), r.o. 20-24. 141 Kuipers & Vlek 2014, p. 198 met verdere literatuurverwijzing in voetnoot 3. 138

30

toepasselijk aangewezen recht kan op deze wijze worden doorkruist door het Unierecht, zullen daardoor flink aan betekenis inboeten ten gunste van Europeesrechtelijke harmonisatie.142 Dit kan mijns inziens leiden tot een uitholling van het conflictenrecht, maar is anderzijds inherent aan de Europese integratie.

De doorwerking van Europese regelgeving kan op verschillende manieren geschieden. Het Unierecht kan autonoom op de geldigheidspretentie worden getoetst, maar zij kan ook worden bepaald aan de hand van de nationale regels van het conflictenrecht. In de eerste benadering speelt het EVO geen rol en moet toepasselijkheid van de richtlijn uit de bepalingen en het doel van de richtlijn zelf voortvloeien. Volgens De Boer lijkt het Hof van Justitie voor deze zienswijze te hebben gekozen.143 In het Ingmar-arrest wordt door het Hof van Justitie immers niet verwezen naar (artikel 7 van) het EVO. Het Hof van Justitie kon het EVO ook helemaal niet toepassen, omdat het protocol waarin het Hof van Justitie de bevoegdheid werd gegeven het EVO uit te leggen pas op 1 augustus 2004 in werking is getreden.144 Bovendien is de autonome benadering geen aantrekkelijk alternatief voor de rechtszekerheid die de conflictregels van het EVO bieden. Verhagen wijst erop dat het Ingmar-arrest ook zo kan worden gelezen dat het Hof in overeenstemming met het EVO de vrijheid van rechtskeuze vooropstelt, maar aanneemt dat het gekozen recht doorkruist wordt door voorrangsregels.145 Volgens Van Dongen en Wenting kan gelet op de bewoordingen van de tekst zelfs niet anders geconcludeerd worden dan dat het Hof van Justitie heeft gekozen voor de weg van de voorrangsregels. 146 Dit is in lijn met de conclusie van A-G Léger, die sprak van ‘lois de police’ en daarbij uitdrukkelijk artikel 7 lid 2 van het EVO noemt.147 Het Hof spreekt in de oorspronkelijke tekst van het Ingmar-arrest echter slechts van ‘mandatory rules’, in de Franse vertaling zelfs van ‘dispositions impératives’, zogeheten bepalingen van dwingend recht en dus niet van bijzonder dwingend recht. Daarnaast is opvallend dat het Hof van Justitie zegt dat de bepalingen van de richtlijn toepassing verlangen ‘ongeacht welk recht de partijen op de overeenkomst van toepassing hebben verklaard’, en niet: ‘ongeacht het op de overeenkomst toepasselijke recht’. 148 Betekent dit dat het Hof van Justitie in lijn met artikel 8 Rome I-Verordening niet méér heeft willen zeggen dan dat de handelsagent niet de bescherming mag verliezen die het objectief toepasselijke Britse recht de handelsagent ingevolge de richtlijn verleent? Het Max Planck Instituut heeft zich reeds voor een dergelijke constructie uitgesproken,149 maar een Commissievoorstel

142

Noot De Boer onder HvJ EG 9 november 2000, C-381/98 , NJ 2005/332 (Ingmar/Eaton); Van Hoek AA 2014, p. 469. 143 Joustra 1999, p. 664. Joustra bepleite deze zienswijze al voordat het Ingmar-arrest werd gewezen. Zie ook noot De Boer onder HvJ EG 9 november 2000, C-381/98, NJ 2005/332 (Ingmar/Eaton). 144 Eerste protocol betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van het Verdrag van Rome (PbEG 1998, C 27). 145 Verhagen 2001, p. 31. 146 Van Dongen & Wenting 2009, nr. 2.1. 147 Conclusie A-G Léger voor HvJ EG 9 november 2000, C-381/98 (Ingmar/Eaton), nr. 88 -89. 148 HvJ EG 9 november 2000, C-381/98 (Ingmar/Eaton), r.o. 25; Noot De Boer onder HvJ EG 9 november 2000, C-381/98, NJ 2005/332 (Ingmar/Eaton). 149 Max Planck Institute 2007, p. 64-74.

31

voor een specifieke conflictregel voor agentuurovereenkomsten werd geschrapt omdat een specifieke conflictregel niet noodzakelijk werd geacht.150 Ook kan worden betoogd dat het Ingmar-arrest in afgeslankte vorm in artikel 3 lid 4 Rome I-Verordening is gecodificeerd en dat dus in het Ingmar-arrest de bepalingen in de agentuurrichtlijn niet als voorrangsregel zijn aangemerkt.151 Artikel 3 lid 4 Rome I-Verordening zou in het Ingmar-arrest echter niet van toepassing zijn geweest, omdat zij enkel ziet op de situatie waarin alle andere aanknopingspunten zich in een of meer lidstaten bevinden.

Uit het nog te bespreken Unamar-arrest zal blijken dat het Hof van Justitie in het Ingmararrest de nationale implementatiewetgeving van de artikelen 17-19 van de agentuurrichtlijn in verhouding met derde landen als voorrangsregels heeft aangewezen, omdat sprake was van een nauwe band met de gemeenschap. Door bepalingen die de zwakkere partij beschermen als voorrangsregels aan te merken lijkt het Hof van Justitie wederom een extensieve interpretatie van voorrangsregels in de zin van artikel 9 Rome I-Verordening te hanteren.

2.3.2. Artikel 9 lid 2 Rome I-Verordening: voorrangsregels van de lex fori

Het is van groot belang of een bepalingen als voorrangsregel worden aangemerkt. Blijkens het bepaalde in artikel 9 lid 2 Rome I-Verordening beperkt niets in de Rome I-Verordening de toepassing van de bepalingen van bijzonder dwingend recht van de rechter bij wie de zaak aanhangig is, de zogenaamde lex fori.

2.3.2.1.

Unamar-arrest

In het Unamar-arrest152 heeft het Hof van Justitie voor het eerst uitleg gegeven over artikel 7 EVO (thans: artikel 9 Rome I-Verordening). Het arrest betrof ditmaal een handelsagentuurovereenkomst in een intra EU-geval, waarbij de handelsagent (Unamar) was gevestigd in België en de principaal (Navigator Maritime Bulgare (hierna: NMB) in Bulgarije. In de overeenkomst was een forumkeuze opgenomen voor de arbitragekamer in Sofia (Bulgarije) en een rechtskeuze voor Bulgaars recht. NMB beëindigde de overeenkomst, waarop Unamar een procedure bij de Belgische rechter aanhangig heeft gemaakt en zich beriep op bepalingen van de Belgische Wet van 13 april 1995 betreffende de agentuurovereenkomst (hierna: Belgische Wet HO) waarin de agentuurrichtlijn is geïmplementeerd. De Belgische rechter achtte zich bevoegd en het Belgische Hof van 150

Artikel 7 van het Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, COM 2005/650 def (hierna: COM (2005) 650 def). 151 Kuipers & Vlek 2014, p. 199. 152 HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar).

32

Cassatie besloot een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie te stellen. Daarmee wenste zij te vernemen of de aanvullende bescherming van de artikelen 18, 20 en 21 van de Belgische Wet HO, die naar Belgisch recht als voorrangsregels worden gekwalificeerd, moeten worden toegepast op de overeenkomst, ondanks dat de overeenkomst wordt beheerst door Bulgaars recht en Bulgarije de agentuurrichtlijn correct heeft geïmplementeerd.

Het Hof van Justitie overweegt dat deze vraag aan de hand van artikel 7 EVO moet worden beantwoord.153 Het Hof van Justitie sluit voor de definitie van voorrangsregels aan bij het Arblade-arrest en artikel 9 lid 1 Rome I-Verordening. Het Hof van Justitie overwoog daarbij dat teneinde volle werking te geven aan het beginsel van wilsautonomie van contractspartijen, de rechtskeuzevrijheid van partijen overeenkomstig artikel 3 lid 1 EVO moet worden geëerbiedigd. De uitzondering die daarop wordt gevormd door voorrangsregels van de lex fori, zoals bedoeld in artikel 7 lid 2 EVO, moet daarom strikt worden uitgelegd.154 Het Hof van Justitie bevestigt vervolgens dat het aan de nationale rechter is om een bepaling aan te merken als voorrangsregel. 155 De nationale rechter dient bij de beoordeling rekening te houden met de precieze bewoordingen van de bepaling, de algemene opzet en alle omstandigheden waarin deze bepalingen zijn vastgesteld en in hoeverre de nationale wetgever de bepaling heeft vastgesteld teneinde een fundamenteel belang te beschermen. Van een dusdanig fundamenteel belang kan sprake zijn wanneer de wet ter uitvoering van een richtlijn een ruimere bescherming aan handelsagenten biedt op grond van een bijzonder belang dat deze lidstaat aan deze groep hecht.156 Gelet op de door de agentuurrichtlijn beoogde harmoniserende werking alsmede de eenvormige toepassing van het EVO, dient de rechter bij de beoordeling tevens rekening te houden met het feit dat de lex fori voorrang zou krijgen op het recht van een andere lidstaat die de agentuurrichtlijn correct heeft omgezet.157

Het Hof van Justitie heeft zich hiermee uitgelaten over het aanmerken van een bepaling als voorrangsregel. Het Hof van Justitie heeft daarnaast opgemerkt dat het toepassen van een voorrangsregel geen strijd mag opleveren met het Unierecht en de communautaire vrijheden, omdat anders afbreuk zou worden gedaan aan de voorrang en eenvormige toepassing van het Unierecht.158 Dit is in lijn met vaste jurisprudentie waarin werd overwogen dat de toepassing van een regel van nationaal recht het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal niet mag belemmeren.159

153

HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), r.o. 41. HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), r.o. 49. In gelijke zin Van Hoek 2009, p. 79. 155 HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), r.o. 50. 156 HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), r.o. 50. 157 HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), r.o. 51. 158 HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), r.o. 46; Kuipers & Vlek 2014, p. 200. 159 HvJ EG 10 mei 1995, C-384/93 (Alpine Investments); HvJ 25 oktober 2011, C-509/09 en 161/10 (eDate Advertising). Zie ook Israël & Saarloos 2007, p. 629-698. 154

33

2.3.3. Artikel 9 lid 3 Rome I-Verordening: voorrangsregels van het land van nakoming

Artikel 9 lid 3 Rome I-Verordening bevat de regeling omtrent buitenlandse voorrangsregels, ook wel derdelands voorrangsregels genoemd. Deze regel dient onderscheiden te worden van tweedelands (forale) voorrangsregels uit artikel 9 lid 2 Rome I-Verordening. Artikel 9 lid 3 Rome I-Verordening bepaalt dat de rechter gevolg kan toekennen aan buitenlandse voorrangsregels als cumulatief aan een aantal voorwaarden is voldaan. Het moet gaan om (i) bepalingen van bijzonder dwingend recht (ii) die gelden in het land waar de verbintenis krachtens de overeenkomst moet worden nagekomen of zijn nagekomen (iii) en de bepalingen van bijzonder dwingend recht moeten de tenuitvoerlegging van de overeenkomst onwettig maken. Bij de toets of aan de bepalingen gevolg moet worden toegekend, moet rekening worden gehouden met de aard en doel van deze bepalingen en de gevolgen die het al dan niet toepassen van deze bepalingen met zich zou kunnen brengen.

Het gaat dus uitsluitend om regels van een derdeland waar wordt nagekomen of zou zijn nagekomen, de zogeheten lex loci solutionis. De plek van nakoming hoeft niet uitdrukkelijk in het contract te zijn opgenomen, nu de term ‘krachtens de overeenkomst’ in artikel 9 lid 3 Rome I-Verordening is opgenomen.160 Om de plaats waar zou worden nagekomen te bepalen, kan aangesloten worden bij het begrip ‘verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd’ in artikel 7 herschikte Brussel I-Verordening.161 Daarbij is bepalend of partijen zelf een plaats waar moet worden nagekomen zijn overeengekomen. Indien partijen geen plaats van nakoming zijn overeengekomen, dient aan de hand van het objectieve recht van de overeenkomst te worden vastgesteld waar de betreffende prestatie moet worden verricht. Moet de prestatie in verschillende landen worden nagekomen, dan kan aan de voorrangsregels van al die landen gevolg worden toegekend. Gekeken moet worden naar de plaats waar feitelijk de prestatie is verricht, ook al is in de overeenkomst een andere plaats overeengekomen.162 Voor arbeidsovereenkomsten lijkt het tweede vereiste de toepassing van artikel 9 lid 3 Rome I-Verordening te beperken tot voorrangsregels van het tijdelijke werkland. Daarnaast gaat het uitsluitend om bepalingen die de nakoming onwettig maken. Het is onduidelijk wat onder onwettig moet worden verstaan. Het lijkt er op dat met ‘onwettig’ is bedoeld dat het recht van het land van nakoming van de contractuele verbintenissen de nakoming of de wijze van nakoming in dat land verbiedt.163 Dit verbod kan een strafrechtelijke, civiele of zelfs geen enkele sanctie bevatten.164

160

Hellner 2009, p. 466. Reithmann & Martiny 2010, nr. 630-640. 162 Reithmann & Martiny 2010, nr. 641-643. 163 Ferrari & Leible 2009, p. 322. 164 Max Planck Institute 2007, p. 82; Harris 2009, p. 270 & 322; Hellner 2009, p. 462; McParland 2015, p. 707. 161

34

Gelet op de tekstuele verschillen tussen artikel 9 lid 2 Rome I-Verordening met betrekking tot forale voorrangsregels en artikel 9 lid 3 Rome I-Verordening met betrekking tot buitenlandse voorrangsregels gaat het om twee verschillende regelingen. De extra vereisten uit artikel 9 lid 3 Rome I-Verordening leiden tot een zeer beperkte toepassing van buitenlandse voorrangsregels, hetgeen ook in de praktijk is gebleken. Rechters zijn eerder bereid eigen nationale belangen te behartigen door forale voorrangsregels toe te passen, dan de nationale belangen van een derde land te behartigen door toepassing van buitenlandse voorrangsregels.165 Het leerstuk van de voorrangsregels is daardoor niet in lijn met de doelstellingen van de Rome I-Verordening om voorspelbaarheid, rechtszekerheid en beslissingsharmonie te bevorderen. Overweging 6 van de preambule van de Rome IVerordening bepaalt immers dat voor een goede werking van de interne markt, de voorspelbaarheid, de rechtszekerheid en de wederzijdse erkenning van beslissingen de in lidstaten geldende conflictregels hetzelfde nationale recht moeten aanwijzen, ongeacht bij welke rechter het geding aanhangig is gemaakt. Volgens Van Hoek is er dus juist alle reden om de mogelijkheid voor toepassing van buitenlandse voorrangsregels te verruimen.166 Veel lidstaten hadden echter reeds bezwaren tegen artikel 9 lid 3 Rome I-Verordening, laat staan tegen een verruiming daarvan.167

2.4.

De interpretatie van het Hof van Justitie met betrekking tot voorrangsregels

Uit de bespreking van de arresten Arblade, Ingmar en Unamar viel af te leiden dat het Hof van Justitie een meer extensieve interpretatie van voorrangsregels lijkt te hanteren. In het Ingmar-arrest overwoog het Hof van Justitie dat de artikelen 17-19 van de agentuurrichtlijn van toepassing waren, omdat de richtlijn beoogt bij te dragen aan de goede werking van de interne markt. Bijna alle richtlijnen beogen echter een goede werking van de interne markt, hetgeen een richtlijn systematisch tot voorrangsregel zou maken. Uit het Unamar-arrest blijkt dat de toepasselijkheid van een richtlijn slechts een omstandigheid is die de nationale rechter bij het aanmerken van een bepaling als voorrangsregel in acht moet nemen. De vrees dat door het Ingmar-arrest de partijautonomie flink aan belang zou inboeten blijkt dus ongegrond.168 Mijns inziens lijkt het dan ook waarschijnlijk dat het Hof van Justitie in het Ingmar-arrest niet van een autonome uitleg is uitgegaan, maar de artikelen 17-19 van de agentuurrichtlijn als voorrangsregel heeft willen aanmerken. 169 Het Hof van Justitie lijkt het

165

Even 2010, p. 15. Van Hoek 2009, p. 79. Zie ook Hellner 2009, p. 449. 167 Harris 2009, p. 269-342; McParland 2015, p. 697-705. De formulering van artikel 9 lid 3 lijkt te zijn afgeleid van de Engelse uitspraken Ralli Bros [1920] 2 KB 287 (Court of Appeal) en Foster v Driscoll [1929] 1 KB 470. 168 Dit is in lijn met het standpunt van de Europese Commissie, zie HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), r.o. 35. 169 In gelijke zin Kuipers & Vlek 2014, p. 201; Van Hoek AA 2014, p. 472. 166

35

Ingmar-arrest ook op deze manier te interpreteren.170 Het Unamar-arrest is bovendien in lijn met het eerder geschetste systeem van het EVO en de Rome I-Verordening. Het Unamararrest doet immers recht aan de partijautonomie en de idee dat artikel 7 EVO in wezen het sluitstuk van het conflictenrechtelijk procedé vormt.171 Dit is de grote waarde van het Unamar-arrest.172

Toch is er een duidelijk verschil tussen de arresten Ingmar en Unamar. Het Hof van Justitie heeft in het Ingmar-arrest de nationale implementatiewetgeving van de artikelen 17-19 van de agentuurrichtlijn in verhouding met derde landen als voorrangsregels aangewezen, omdat sprake was van een nauwe band met de gemeenschap. De argumentatie van het Hof van Justitie in het Unamar-arrest lijkt echter uit te sluiten dat nationale implementatiewetgeving in verhouding met andere lidstaten als voorrangsregel kan gelden. Uit het Unamar-arrest kan zodoende worden afgeleid dat in intra-EU situaties de in de richtlijn geboden minimumbescherming in beginsel deel uitmaakt van het door de conflictregels aangewezen recht, de lex causae. Nationale implementatiewetgeving die meer bescherming aan de zwakkere partij biedt dan de richtlijn kan blijkens het Unamar-arrest wel als voorrangsregel worden aangemerkt, mits de rechtsregel een fundamenteel belang beschermd.173

Een rigide definitie van voorrangsregels blijft echter achterwege. Dit zou volgens Kuipers en Vlek ook onwenselijk zijn, omdat het aan de lidstaten zelf is om de inhoud van haar openbare orde te bepalen.174 De vrijheid die het Hof van Justitie in het Unamar-arrest bij de lidstaten heeft gelegd, brengt met zich dat het hof geen strikte scheiding tussen bepalingen van dwingend recht en bepalingen van bijzonder dwingend recht heeft willen maken. Dit leidt ertoe dat de reikwijdte van voorrangsregels per lidstaat verschilt, omdat er geen consensus is over de vraag welke regels als voorrangsregels hebben te gelden. 175 Lidstaten hebben echter geen onbegrensde vrijheid bij het aanmerken van nationale bepalingen als voorrangsregels. Het Hof van Justitie kan blijkens het Unamar-arrest grenzen stellen waarbinnen de lidstaten toepassing kunnen geven aan voorrangsregels in de zin van artikel 7 EVO en artikel 9 Rome I-verordening.

170

Zie HvJ EG 23 maart 2006, C-465/04 (Honyvem), r.o. 23 waar het Hof van Justitie overweegt dat ‘(…) een principaal deze bepalingen niet kan ontwijken door een rechtskeuzeclausule in de overeenkomst op te nemen zonder dat de vraag aan de orde is gekomen of deze keuze in het nadeel van de handelsagent is’ en HvJ EU 25 oktober 2011, C-509/09 en C-161/10 (eDate Advertising), r.o. 65 waarin het Hof van Justitie opmerkt: ‘Dienaangaande heeft het Hof reeds geoordeeld dat dwingende bepalingen van een richtlijn die noodzakelijk zijn ter verwezenlijking van de doelstellingen van de interne markt, ondanks een afwijkende rechtskeuze van het toepasselijk recht toepassing moeten kunnen vinden.’ 171 Strikwerda 1978; Bonomi 1999, p. 215-247. 172 Kuipers & Vlek 2014, p. 201. 173 Van Hoek AA 2014, p. 473-474. 174 Kuipers & Vlek 2014, p. 201. 175 Zie hierover onder andere de rechtsvergelijkende studie van Kuckein 2008 en Kuipers 2012.

36

Doorkruising van de partijautonomie werd door het Hof van Justitie in het Unamar-arrest slechts toegestaan ‘voor zover blijkt dat de nationale wetgever deze bepalingen heeft vastgesteld om een belang te beschermen dat voor de betrokken lidstaten fundamenteel is’.176 Werknemersbeschermende bepalingen kunnen van fundamenteel belang voor de betrokken lidstaat zijn. Bovendien werden in het Unamar-arrest en de gelijkluidende conclusie van A-G Wahl Belgische bepalingen als voorrangsregels geïdentificeerd, omdat deze bepalingen een ruimere bescherming aan handelsagenten bieden. Ook dit suggereert dat voorrangsregels in de zin van artikel 9 Rome I-Verordening bepalingen kunnen omvatten die enkel een individueel belang beschermen en niet – of ook – de bescherming van openbare belangen vereisen.177 Dit is in lijn met de ruime interpretatie die uit het Arbladearrest en het Ingmar-arrest kan worden afgeleid. Kuipers & Vlek vinden deze conclusie te voorbarig. Hen lijkt het eerder aannemelijk dat dit punt simpelweg niet aan de orde is gesteld, met als gevolg dat onduidelijk zal blijven of het Hof van Justitie meent dat artikel 9 Rome I-Verordening ruimte biedt voor de toepassing van werknemersbeschermende bepalingen.178 Ik meen dat de opstelling van Kuipers & Vlek met het oog op het vorenstaande te terughoudend en onwenselijk is. Te terughoudend omdat het Hof van Justitie in het Unamar-arrest duidelijk een beschermende bepaling als voorrangsregels aanwijst. Onwenselijk omdat hun zienswijze niet bijdraagt aan meer duidelijkheid en bescherming voor de werknemer.

2.5.

Voorrangsregels en het systeem van de Rome I-Verordening

De ruime interpretatie die uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie valt af te leiden sluit aan bij het voorstel van de Europese Commissie voor een verordening, 179 het Giuliano & Lagarde rapport180 en het voorafgaande Groenboek EVO,181 waarin wordt opgemerkt dat regels die slechts de bescherming van particuliere belangen ten doel hebben onder omstandigheden kunnen gelden als voorrangsregels.182 Hellner merkt zelfs op dat heden ten dage welbekend is dat werknemersbeschermende bepalingen als voorrangsregels worden aangemerkt.183 Bovendien zou het ook verrassend zijn als regels die individuele belangen beschermen onverenigbaar zouden zijn met voorrangsregels zoals opgenomen in artikel 9 Rome I-Verordening.184

176

HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), r.o. 50. Van Bochove 2014, p. 150; Van Hoek AA 2014, p. 471; Lüttringhaus 2014, p. 148. 178 Kuipers & Vlek p. 203, voetnoot 46. 179 COM 2005/650 def. 180 Giuliano & Lagarde, artikel 7 EVO. 181 Groenboek, p. 39. 182 Anders Max Planck Institute 2007, p. 58. 183 Hellner 2009, p. 459. 184 Hellner 2009, p. 459. In gelijke zin Bonomi 2008, p. 293. 177

37

Onder de definitie van een voorrangsregel wordt aldus verstaan dat zij eerst en vooral ziet op publiekrechtelijke voorschriften met een privaatrechtelijk gevolg, de zogeheten eerste generatie voorrangsregels. Daarnaast kunnen ook privaatrechtelijke beschermingsregels die zwakkere partijen beogen te beschermen, de zogeheten tweede generatie voorrangsregels, onder bijzondere omstandigheden onder de definitie van voorrangsregels in de zin van artikel 9 lid 1 Rome I-Verordening worden gebracht.185 Aanhangers van een restrictieve interpretatie wijzen erop dat een extensieve interpretatie van voorrangsregels het klassieke, meerzijdige conflictenrechtelijke systeem kan uithollen.186 Naar mijn mening snijdt dit argument geen hout. Artikel 9 Rome I-Verordening heeft ten doel de rechtskeuze en het objectieve recht te beperken. Eerste generatie voorrangsregels proberen dit te bereiken door tegen te gaan dat partijen onredelijke kosten bij elkaar neerleggen, terwijl tweede generatie voorrangsregels onredelijke kostenafwenteling van de sterkere partij op de zwakkere partij proberen te voorkomen.187 Het onderliggende principe is echter gelijk, zowel eerste als tweede generatie voorrangsregels proberen een rechtskeuze waardoor de kosten oneerlijk worden verdeeld te voorkomen. Naar hun aard vallen zowel eerste als tweedegeneratie voorrangsregels dus onder artikel 9 Rome I-Verordening.

Wel verdient opmerking dat de arresten Ingmar en Unamar zien op de bescherming van de handelsagent, waarvoor de Rome I-Verordening geen specifieke beschermingsbepalingen kent. De belangen van de werknemers zijn bij de totstandkoming van de bijzondere bepaling van artikel 8 Rome I-Verordening reeds meegewogen en ingebed. Volgens enkele auteurs is bescherming via het leerstuk van de voorrangsregels daardoor niet meer nodig en ook niet langer wenselijk.188 De achtergrond van deze controverse is dus een verschil van inzicht over de systematiek van de Rome I-Verordening. De vraag rijst of de bepalingen die expliciet van het beginsel van de partijautonomie afwijken, zoals artikel 8 Rome I-Verordening, uitputtend zijn neergelegd.

De officiële toelichting van Giuliano en Lagarde bij artikel 6 EVO bepaalt hierover: “De dwingende bepalingen waarvan partijen niet kunnen afwijken, zijn niet alleen bepalingen betreffende de arbeidsovereenkomst in eigenlijke zin, maar ook bepalingen betreffende hygiëne en veiligheid van de werknemers die in bepaalde Lid-Staten als publiekrechtelijke bepalingen worden beschouwd.”189 Blijkbaar kunnen publiekrechtelijke bepalingen die openbare belangen beschermen, en dus onder de voorrangsregels van artikel 9 Rome IVerordening vallen, ook als dwingende bepalingen in de zin van artikel 8 Rome IVerordening kwalificeren.

185

Van Hoek 2004, p. 12; McParland, p. 687. Alférez 2008, p. 75. 187 Kuipers 2012, p. 99. 188 Strikwerda 2012, p. 67; Bisping 2012, p. 239; Asser/Vonken 10-I 2013, p. 413. Contra: Bonomi 2008, p. 293. 189 Guiliano & Lagarde, artikel 6 EVO. 186

38

In de literatuur zijn echter verschillende opvattingen te onderscheiden. Allereerst wordt de opvatting gebezigd dat in de Rome I-Verordening niet voor alle zwakkere partijen bijzondere beschermingsbepalingen zijn opgenomen. Bij een strikte scheiding tussen beschermende bepalingen en voorrangsregels kan dit leiden tot het gevolg dat bepaalde zwakkere partijen, zoals handelsagenten, in het geheel geen bescherming wordt geboden. 190 Anderzijds leeft de opvatting dat bepalingen die de hoogste bescherming bieden moeten prevaleren. Tweede generatie voorrangsregels zouden dan moeten worden toegepast wanneer zij meer bescherming bieden dan het recht van de gewoonlijke werkplek.191 In de literatuur wordt ook een tussenpositie ingenomen, waarbij de werknemersbeschermende bepalingen uit artikel 8 Rome I-Verordening voorrang krijgen boven de voorrangsregels van artikel 9 Rome IVerordening. In het algemeen worden werknemersbeschermende bepalingen dan niet als voorrangsregels aangewezen.192 Deze zienswijze lijkt mij onjuist nu voorrangsregels tevens dienen om het resultaat van de objectieve conflictregel te corrigeren.193 Bovendien bepaalt artikel 9 lid 2 Rome I-Verordening dat ‘niets in deze verordening beperkt de toepassing van de bepalingen van bijzonder dwingend recht (…)’.194 Deze woorden wijzen niet op ondergeschiktheid van artikel 9 Rome I-Verordening ten opzichte van artikel 8 Rome IVerordening.

Zowel artikel 9 Rome I-Verordening als artikel 8 Rome I-Verordening beogen de rechtskeuze aan banden te leggen. Artikel 8 en 9 Rome I-Verordening kunnen elkaar daardoor aanvullen en versterken.195 Dit is noodzakelijk omdat artikel 8 Rome I-Verordening hiaten in de bescherming van werknemers laat vallen. Niet alleen handelsagenten, maar ook gedetacheerde werknemers kunnen daardoor, net als actieve consumenten onder artikel 6 Rome I-Verordening, onvoldoende door artikel 8 Rome I-Verordening worden beschermd. Daar komt nog bij dat de Rome I-Verordening geen autonome definitie van arbeidsovereenkomst kent en toepassing van de werknemersbeschermende bepalingen van artikel 8 Rome I-Verordening dus per land kan verschillen. Het argument dat er geen reden is om werknemers dubbele bescherming te geven, gaat dan niet op. 196 Het ontvangende land kan bovendien legitieme belangen hebben, zoals het tegengaan van social dumping, om haar eigen arbeidsrecht toe te passen. Deze zienswijze sluit aan bij de herschikte Brussel I-Verordening dat in artikel 4 en 21 sub a herschikte Brussel I-Verordening de bevoegde rechter aanwijst aan de hand van de woonplaats van de verwerende werknemer. Bij tijdelijke tewerkstelling zal de werknemer vaak in het ontvangstland wonen.

190

Kuipers 2012, p. 96. Kaye 1993, p. 263. 192 Mankowski 1996, p. 273-280. 193 In gelijke zin enkele Engelse auteurs, zie Kuipers 2012, p. 96-97 voetnoot 218. 194 Bisping 2012, p. 251-252; Plender & Wilderspin 2015, par. 12-040. 195 Van Hoek 2003, p. 2. 196 Kuipers 2012, p. 56. 191

39

Dit standpunt zal wel inbreuk maken op de rechtszekerheid, eenvoud en voorspelbaarheid die toepassing van het recht van het land van oorsprong met zich brengt. Daar staat tegenover dat het bijzonder dwingend recht van het op dat moment nauwst verbonden recht wordt toegepast, hetgeen kan leiden tot verbeterde werknemersbescherming en flexibiliteit bij het aanmerken van voorrangsregels.197 Kuipers vraagt zich echter af of een systeem dat is gemaakt om zwakkere partijen te beschermen ook gebruikt moet worden om de werknemersbescherming te verbeteren.198 Reeds bleek dat in artikel 8 lid 1 Rome IVerordening zowel het beschermingsbeginsel als het begunstigingsbeginsel naar voren komen. Hieruit blijkt dat beide beginselen ook kunnen samengaan. Mijns inziens valt bovendien niet te verdedigen waarom een zwakkere partij onder artikel 8 lid 1 Rome IVerordening beschermd en begunstigd mag worden, terwijl de zwakkere partij die bescherming mist geen begunstiging mag toekomen.

2.6.

Deelconclusie

Voorrangsregels vormen een uitzondering op de traditionele conflictregels van de Rome IVerordening en moeten zelfstandig en autonoom gelding pretenderen. Artikel 9 lid 1 Rome IVerordening bepaalt dat onder voorrangsregels worden verstaan bepalingen waaraan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moeten worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht toepasselijk is. De tekst van artikel 9 lid 1 Rome I-Verordening lijkt in eerste instantie op een restrictieve interpretatie te wijzen, maar de toevoeging van de woorden ‘openbare belangen, zoals de politieke, sociale of economische organisatie’ geeft geen keuze voor een restrictieve of extensieve interpretatie weer en is slechts opsommend bedoeld.

Uit de door het Hof van Justitie gewezen arresten Arblade, Ingmar en Unamar valt een meer extensieve interpretatie af te leiden. In het Arblade-arrest werd een definitie van voorrangsregels vormgegeven, terwijl het arrest zag op werknemersbeschermende bepalingen. In het Ingmar-arrest werd de nationale implementatiewetgeving van de artikelen 17-19 van de agentuurrichtlijn in intra-EU situaties als dwingend recht aangemerkt met het oog op een goede werking van de interne markt. Het lijkt waarschijnlijk dat het Hof van Justitie via het systeem van voorrangsregels tot deze conclusie is gekomen. Uit het Unamararrest kan worden afgeleid dat nationale implementatiewetgeving die meer bescherming aan de zwakkere partij biedt dan in de richtlijn is voorzien als voorrangsregel kan worden aangemerkt indien de ruimere rechtsregel een fundamenteel belang beschermd.

197 198

Bochove 2014, p. 152. Kuipers 2012, p. 96.

40

Uit het Unamar-arrest volgt eveneens dat bij het aanmerken van bepalingen als voorrangsregels nationale rechters artikel 7 EVO, nu artikel 9 Rome I-Verordening, restrictief moeten uitleggen, omdat de rechtskeuzevrijheid van partijen voorop dient te staan. Ook de structuur van het EVO kan het aanmerken van voorrangsregels beperken. Eenzelfde opvatting leeft in de literatuur. Artikel 9 lid 2 Rome I-Verordening bepaalt echter dat ‘niets in deze verordening beperkt de toepassing van de bepalingen van bijzonder dwingend recht (…)’. Deze woorden wijzen niet op ondergeschiktheid van artikel 9 Rome I-Verordening ten opzichte van artikel 8 Rome I-Verordening. Ook de officiële toelichting van Giuliano en Lagarde bij artikel 6 EVO sluit het naast elkaar toepassen van artikel 8 en 9 Rome IVerordening niet uit. Dit is ook niet wenselijk omdat artikel 8 en 9 Rome I-Verordening elkaar juist kunnen aanvullen en versterken. Dit kan de flexibiliteit en bescherming van zwakkere partijen ten goede komen.

Met het oog op de jurisprudentie van het Hof van Justitie en de artikelen en het systeem van de Rome I-Verordening lijkt een ruime interpretatie van voorrangsregels dus mogelijk. De toepassing van voorrangsregels kan blijkens het Unamar-arrest echter ook worden beperkt door het Unierecht en/of materieelrechtelijke harmonisatie. Werknemersbeschermende bepalingen kunnen immers wel een goede werking van de interne markt beogen, dat wil niet zeggen dat zij niet in strijd zijn met het vrij verkeer van diensten of personen. Unierecht kan daardoor een grote rol spelen bij de interpretatie van voorrangsregels.

41

Hoofdstuk 3

Werknemersbescherming in het Unierecht

3.1.

Inleiding

Uit hoofdstuk 2 bleek dat het Hof van Justitie heeft overwogen dat ook het Unierecht en dan met name de regels inzake het vrij verkeer en/of materieelrechtelijke harmonisatie de toepassing van voorrangsregels kunnen beperken. In dit hoofdstuk behandel ik allereerst het vrij verkeer als beperking aan voorrangsregels. Daarbij komen het vrij verkeer van personen en diensten aan bod en zal worden ingegaan op de detacheringsrichtlijn en de rechtspraak van het Hof van Justitie daaromtrent. Vervolgens zal de invloed van het vrij verkeer op voorrangsregels worden besproken. Na deze bespreking zal de harmonisatie in het Unierecht als beperking aan voorrangsregels aan bod komen. Hierbij wordt in het bijzonder stilgestaan bij de agentuurrichtlijn en de uitleg die het Hof van Justitie aan de agentuurrichtlijn als voorrangsregel heeft gegeven. Vervolgens zal de invloed van harmonisatie op het leerstuk van de voorrangsregels aan de orde komen. Tot slot zal een vergelijking worden gemaakt tussen de werknemersbescherming in het conflictenrecht en het Unierecht.

3.2.

Onderscheid conflictenrecht en Unierecht

Het conflictenrecht, zoals naar voren gebracht in hoofdstuk 1 en 2, biedt conflictregels die het internationale wetsconflict oplossen door het recht van één van de bij die rechtsverhouding betrokken nationale stelsel als toepasselijk recht aan te wijzen. 199 Als de internationale rechtsverhouding is thuisgebracht, is het conflictenrecht uitgewerkt.200 Hier onderscheidt het conflictenrecht zich van het Unierecht. Het Unierecht geeft geen conflictregels maar bevat rechtsregels die een bepaald beleid vormen en welke moeten worden nageleefd.201

Bovendien opereren het conflictenrecht en het Unierecht vanuit verschillend perspectief. In het Unierecht staat op grond van artikel 26 lid 2 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Verdrag (hierna: VWEU) 202 het vormen van een interne markt centraal.

199

Strikwerda 2012, p. 26-28. Strikwerda 2012, p. 29. 201 Barents & Brinkhorst 2012, p. 29. 202 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (PbEU 2012, C 326/47). 200

42

De interne markt wordt gevormd door de vier economische verkeersvrijheden die in het Unierecht zijn opgenomen: het vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal.203 Waar het nationale conflictenrecht de toepassing van rechtsnormen coördineert vanuit nationaal oogpunt, coördineren de vrijheden uit het Unierecht dus vanuit het doel van het instellen en in stand houden van een interne markt.204 Dit verschil in perspectief kan tot het aanwijzen van verschillende toepasselijke rechtsnormen leiden. Zijn de uitkomsten onverenigbaar, dan zal het conflictenrecht zich op grond van het beginsel van voorrang van het Unierecht moeten aanpassen, hetgeen de autonomie van lidstaten begrenst.205 Het Hof van Justitie overwoog in het Arblade-arrest dat ook voorrangsregels in overeenstemming met de verdragsbepalingen dienen te zijn, omdat anders afbreuk zou worden gedaan aan de voorrang en eenvormige toepassing van het Unierecht.206

3.3.

Vrij verkeer als beperking aan voorrangsregels

Het conflictenrecht wordt allereerst geraakt doordat voorrangsregels die gelding pretenderen niet worden toegepast, of de toepassing ervan wordt geneutraliseerd, indien deze direct of indirect het vrije verkeer van personen, goederen, diensten of kapitaal tussen de lidstaten belemmeren of in strijd zijn met een ander Unierechtelijk beginsel. 207 Dit vormt de negatieve integratiezijde van het Unierecht.208

De vier vrijheden zijn in het VWEU als verboden geformuleerd en zijn dus van primair Unierecht. Het Hof van Justitie heeft aan deze verbodsbepalingen een ruime uitleg gegeven. In beginsel zijn alle maatregelen die direct of indirect de werking van de vrijheden (kunnen) belemmeren verboden.209 Derhalve vallen ook niet-discriminerende maatregelen die de werking van de vrijheden (kunnen) belemmeren binnen de reikwijdte van de belemmeringsverboden.210

3.3.1. Vrij verkeer van werknemers

Op grond van artikel 45 VWEU hebben werknemers het recht om naar een andere lidstaat van het land van herkomst te gaan om daar arbeid te verrichten. De begrippen ‘werknemer’

203

Respectievelijk artikel 28, 45, 56 en 63 VWEU Israël & Saarloos 2007, p. 630-631; Kuipers RabelsZ 2012, p. 563. 205 Israël & Saarloos 2007, p. 630-631; Laagland 2012 p. 70-72; Asser/Vonken 10-I 2013, nr. 516. Zie ook overweging 40 van de preambule bij de Rome I-Verordening en artikel 23 Rome I-Verordening. 206 HvJ EG 23 november 1999, C- 369/96 en 376/96 (Arblade), r.o. 31. 207 Barents & Brinkhorst 2012, p. 372; Asser/Vonken 10-I 2013, nr. 515. 208 Israël & Saarloos 2007, p. 629. 209 Zie o.a. HvJ EG 11 juli 1974, C-8/74 (Procureur du Roi/Dassonville), r.o. 7; HvJ EG 3 december 1974, C-33/74 (Van Binsbergen), r.o. 27. 210 Israël & Saarloos 2007, p. 631. 204

43

en ‘arbeid’ moeten autonoom worden uitgelegd.211 Een werknemer is volgens het Hof van Justitie degene die gedurende een bepaalde tijd, ten gunste en onder leiding van een ander tegen beloning prestaties verricht.212 Van arbeid is sprake indien kan worden aangetoond dat het gaat om daadwerkelijke arbeid.213 Het recht op vrij verkeer van werknemers geldt alleen voor EU-burgers214 en heeft verticale en horizontale werking waardoor werknemers zich tegen particulieren, zoals werkgevers, en de overheid op het recht op vrij verkeer van werknemers kunnen beroepen.215

De kern van het recht op vrij verkeer van werknemers wordt gevormd door het in lid 2 omschreven verbod van discriminatie op grond van nationaliteit ten aanzien van werkgelegenheid, beloning en andere arbeidsvoorwaarden. 216 Dit brengt met zich dat migrerende werknemers recht hebben op dezelfde loon- en arbeidsvoorwaarden als die welke van toepassing zijn op de eigen onderdanen van de betrokken lidstaat. 217 Met andere woorden: de migrerende werknemer heeft recht op toepassing van het arbeidsrecht van het ontvangstland. Hierdoor worden migrerende werknemers sociaalrechtelijk beschermd, maar ook de nationale werknemers tegen buitenlandse werknemers die eventueel bereid zouden zijn te werken tegen lagere sociale voorwaarden. 218

3.3.2. Vrij verkeer van diensten

Werknemersmobiliteit vindt niet alleen plaats via artikel 45 VWEU, maar vloeit ook voort uit het recht van de ondernemer om op grond van artikel 56 VWEU zijn diensten in een andere lidstaat te verrichten dan de staat waarin hij is gevestigd. 219 Het gaat bij het vrij verkeer van diensten dus om tijdelijke grensoverschrijdende dienstverlening.220 Van een dienst is blijkens artikel 57 VWEU sprake bij dienstverleningen die gewoonlijk tegen betaling geschieden en die niet onder de overige drie vrijheden vallen. Anders dan bij het vrij verkeer van werknemers op grond van artikel 45 VWEU hoeven gedetacheerde werknemers op grond van artikel 56 VWEU geen EU-burger te zijn. Wel moet de werknemer permanent en legaal

211

Barents & Brinkhorst 2012, p. 508. Zie o.a. HvJ EG 3 juli 1986, C-66/84 (Lawrie-Blum), r.o. 17; HvJ EG 14 december 1989, C- 3/78 (Agegate), r.o. 34-37; HvJ EG 10 december 1991 , C-179/90 (Merci), r.o. 13. 213 Zie o.a. HvJ EG 23 maart 1982, C-53/81 (Levin), r.o. 16 en HvJ EG 3 juli 1986, C-66/84 (LawrieBlum), r.o. 21. 214 Werknemers uit Noorwegen, IJsland, Liechtenstein en Zwitserland vallen ook onder artikel 45 VWEU. 215 Zie HvJ EG 6 juni 2000, C-281/98 (Angonese), ro. 36 met betrekking tot horizontale werking, 216 Nader geconcretiseerd in artikel 7 lid 4 Verordening (EU) 492/2011 van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2011 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Unie, PbEG 2011, L 141/1. 217 Verschueren 2014, p. 553. 218 Comité Intergouvernementale, Rapport des Chefs de Délégations aux Ministres des Affaires Etrangères, Brussel: 21 april 1956, p. 89. 219 Houwerzijl & Kullman 2010, p. 3. 220 Barents & Brinkhorst 2012, p. 514. 212

44

in een lidstaat verblijven en in reguliere dienst zijn van een in een lidstaat gevestigde werkgever.221

De werkgever heeft op grond van het vrij verkeer van diensten het recht om met zijn werknemers diensten te gaan leveren in een andere lidstaat zonder onderscheid naar nationaliteit of enige andere belemmering.222 Het vrij verkeer van diensten verlangt niet alleen afschaffing van elke discriminatie, maar ook van elke beperking die het uitvoeren van werkzaamheden van de dienstverrichter in een andere lidstaat verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt. Met name mag een ontvangstlidstaat het verrichten van diensten niet afhankelijk maken van de inachtneming van voorwaarden die voor een vestiging gelden, voor zover deze regelgeving kosten en bijkomende administratieve en economische lasten met zich brengt.223 De werkgever moet in beginsel de mogelijkheid hebben om het recht van het oorspronkelijke werkland (oftewel het herkomstland) te blijven toepassen.

Bij het vrij verkeer van diensten staat dus het bevorderen van de vrijheid van werkgevers om grensoverschrijdende diensten te verrichten centraal, terwijl bij het vrij verkeer van werknemers de sociaalrechtelijke bescherming van werknemers voorop staat. 224 Hierdoor ontstaan verschillen in werknemersbescherming waarbij het onderscheid tussen het vrij verkeer van werknemers en het vrij verkeer van diensten van cruciaal belang is.

3.3.3. Non-discriminatie

Naast de bijzondere verbodsbepalingen van de vier vrijheden is in artikel 18 VWEU tevens een algemeen discriminatieverbod opgenomen. Artikel 18 VWEU bepaalt dat binnen de werkingssfeer van het verdrag en onverminderd de bijzondere bepalingen daarin gesteld, elke discriminatie op grond van nationaliteit is verboden. Uit de toevoeging ‘onverminderd de bijzondere bepalingen’ blijkt dat artikel 18 VWEU geldt als lex generalis ten opzichte van de vier vrijheden. Daardoor is artikel 18 VWEU slechts van toepassing indien de specifieke verbodsbepalingen met betrekking tot het vrije verkeer niet van toepassing zijn. 225

221

HvJ EG 9 augustus 1994, C-43/93 (Van der Elst). Barents & Brinkhorst 2012, p. 514. 223 Verschueren 2009, p. 30. 224 Houwerzijl & Kullman 2010, p. 7. 225 Barents & Brinkhorst 2012, p. 398. 222

45

3.3.4. Structuur van de vrijheden

De voorrangsregels van de lidstaten dienen in overeenstemming met bovenstaande bepalingen van het Unierecht te zijn, tenzij er een wettelijke rechtvaardigingsgrond of andere dwingende reden van algemeen belang bestaat. In het VWEU is expliciet een aantal van deze wettelijke rechtvaardigingsgronden, zoals openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid opgenomen.226 Deze zogeheten vrijwaringsclausules dekken zowel discriminerende als niet-discriminerende maatregelen.227 Daarnaast zijn volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie niet-discriminerende maatregelen toegelaten indien deze bepalingen een dwingende reden van algemeen belang beschermen dat niet reeds afdoende is beschermd door het recht van het land van herkomst.228 Deze bepalingen moeten evenredig en noodzakelijk zijn om het gerechtvaardigd belang te beschermen. Dit betekent dat de maatregel geschikt moet zijn om de beoogde bescherming te bieden en er geen andere maatregelen voor handen mogen zijn die eveneens het belang beschermen maar het vrije verkeer minder belemmeren.229 Deze toets staat bekend als de rule of reason.

De rule of reason-toets vertoont overeenkomsten met de toetsing die op grond van artikel 9 lid 3 Rome I-Verordening wordt aangelegd met betrekking tot de toepassing van buitenlandse voorrangsregels. Beide vereisen een voldoende zwaarwegend legitiem belang en een aparte toetsing of toepassing van de regel noodzakelijk is. 230 De rechter dient de rule of reason-toets ook aan te leggen ten aanzien van forale voorrangsregels. Hierdoor wordt het verschil in toetsingsmechanisme tussen forale en buitenlandse voorrangsregels verkleind.231 Dit komt de doelen uit de Rome I-Verordening, namelijk die van voorspelbaarheid, rechtszekerheid en beslissingsharmonie ten goede.

3.4.

Botsing tussen conflictenrecht en het Unierecht

Het conflictenrecht kan op basis van artikel 8 Rome I-Verordening en de voorrangsregels uit artikel 9 Rome I-Verordening het recht van het ontvangstland, het land waar de werknemer naar toe gaat om zijn werkzaamheden te verrichten, van toepassing verklaren. De toepassing van het recht van het ontvangstland kan echter, ook volgens het Hof van Justitie, een belemmering vormen op het Unierecht, namelijk het vrij verkeer van diensten.232 Het Hof van Justitie heeft zich in een reeks van arresten dan ook moeten uitlaten over de vraag of

226

Artikel 45 VWEU. Barents & Brinkhorst 2012, p. 480. 228 HvJ EG 17 juni 1981, C-113/80 (Commissie/Ierland), r.o 11. Er is echter jurisprudentie waarin het Hof deze eis loslaat en de rule of reason ook toepast op maatregelen met onderscheid, zie bijvoorbeeld HvJ EG 13 mei 2003, C-385/99 (Müller-Fauré). 229 HvJ EG 20 februari 1979, C-120/78 (Cassis de Dijon). 230 Van Hoek 2004, p. 19-20. 231 Asser/Vonken 10-I 2013, nr. 517. 232 Verschueren 2009, p. 29; Verschueren 2014, p. 551. 227

46

het opleggen van de regels uit het ontvangstland wel of niet een gerechtvaardigde belemmering opleverde voor de uitoefening van het vrij verkeer van diensten. Dit kwam voor het eerst naar voren in het arrest Rush Portuguesa.233 In dat arrest overwoog het Hof van Justitie dat de door Frankrijk vereiste tewerkstellingsvergunning voor Portugese werknemers een ongerechtvaardigde inbreuk opleverde op het vrij verkeer van diensten. 234 Wel konden de ontvangstlidstaten hun regels laten gelden door middel van wetgeving of de collectieve arbeidsovereenkomst tussen sociale partners.235

Uit latere rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat het recht van het ontvangstland enkel op gedetacheerde werknemers kan worden toegepast wanneer blijkt dat de door die voorschriften verleende bescherming niet wordt geboden door identieke of vergelijkbare verplichtingen waaraan de werkgever reeds is onderworpen in het land van herkomst.236 Tevens moet de regelgeving die het ontvangstland wil toepassen de bescherming van de gedetacheerde werknemer bevorderen en voor hen een reëel voordeel inhouden dat in aanzienlijke mate bijdraagt tot hun sociale bescherming.237 Ook moet bij het vereiste van evenredigheid een afweging worden gemaakt tussen enerzijds administratieve en economische lasten van de werkgever en anderzijds de extra sociale bescherming van de werknemer.238 Hiermee heeft het Hof van Justitie een ruimere beleidsvrijheid aan lidstaten gelaten. Evenwel beperkt het Hof van Justitie in het arrest Van der Elst239 zich tot bepalingen die van ‘openbare orde’ zijn, zoals bepalingen met betrekking tot het minimumloon. Het Hof van Justitie gaat er in deze zaak namelijk vanuit dat de toepassing van het recht van het herkomstland voldoende zou moeten zijn om het gevaar van uitbuiting van werknemers of vervalsing van mededinging tussen ondernemingen uit te bannen.

3.5.

Detacheringsrichtlijn

Het toepassen van het recht van het herkomstland kan echter leiden tot misbruik en wantoestanden bij detachering. Met de uitvaardiging van de detacheringsrichtlijn240 beoogde de wetgever dit tegen te gaan. De detacheringsrichtlijn beoogt het vrij verkeer van diensten binnen de Europese Unie te bevorderen door te reguleren welk arbeidsrecht toepasselijk is

233

HvJ EG 27 maart 1990, C-113/89 (Rush Portuguesa). HvJ EG 27 maart 1990, C-113/89 (Rush Portuguesa), r.o. 19. 235 HvJ EG 27 maart 1990, C-113/89 (Rush Portuguesa), r.o. 18. 236 HvJ EG 21 oktober 2004, C-445/03 (Commissie/Luxemburg), r.o. 29; HvJ EG 19 januari 2006, C244/04 (Commissie/Duitsland), r.o. 44; HvJ EG 21 september 2006, C-168/04 (Commissie/Oostenrijk), r.o. 47. 237 HvJ EG 25 oktober 2001, C/49/98 e.v. (Finalarte), r.o. 34,41 en 42; HvJ EG 24 januari 2002, C164/99 (Portugaia), r.o. 29 en HvJ EG 12 oktober 2004, C-60/03 (Wolff & Müller), r.o. 38. 238 Verschueren 2009, p. 41. 239 HvJ EG 9 augustus 1994, C- 43/93 (Van der Elst). 240 Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PbEG 1997, L 10/1). 234

47

op gedetacheerde werknemers.241 Anderzijds wil de detacheringsrichtlijn – net als de Rome I-Verordening – social dumping en oneerlijke concurrentie voorkomen.242

Op grond van artikel 3 lid 1 detacheringsrichtlijn kunnen tijdelijk gedetacheerde werknemers aanspraak maken op in wetgeving en cao-regelingen vastgelegde bepalingen van het werkland, ongeacht het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht.243 Het begrip ‘werknemer’ wordt daarbij bepaald door de ontvangende lidstaat. 244 De aanspraak van de gedetacheerde werknemer geldt echter slechts ten aanzien van regels die in acht worden genomen met betrekking tot werken rusttijden, minimumloon, vakantie, veiligheidsvoorschriften en non-discriminatie. Lidstaten zijn verplicht deze ‘harde kern’ van regels op gedetacheerde werknemers toe te passen als minimumbepalingen.245 Deze minimumbepalingen vormen geen beletsel voor de toepassing van arbeidsvoorwaarden en omstandigheden die gunstiger voor de werknemers zijn.246

Bij toepassing van deze regels moeten op grond van overweging 13 bij de detacheringsrichtlijn de verdragsbepalingen, zoals het vrij verkeer van diensten, in acht worden genomen. In typische tijdelijke detacheringssituaties zal artikel 8 Rome IVerordening veelal het recht aanwijzen van het land van herkomst. De detacheringsrichtlijn wijzigt dit toepasselijke recht niet, maar stelt vast, in lijn met artikel 9 Rome I-Verordening, welke bepalingen van bijzonder dwingend recht van het ontvangstland van toepassing zijn, ongeacht het recht dat van toepassing is op het dienstverband. De richtlijn is geen instrument van harmonisering, maar van coördinatie.247 Dit minimumpakket uit de detacheringsrichtlijn kan dan ook eveneens gezien worden als een concretisering van de voorrangsregels van artikel 9 Rome I-Verordening.248 Door de Europese wetgever worden ook in andere richtlijnen bepalingen die de zwakkere partij beogen te beschermen als voorrangsregel aangemerkt.249 Hieruit blijkt dat ook de Europese wetgever zich niet aan strikte tweesporigheid houdt bij het formuleren van wetgeving. Zo bevat de detacheringsrichtlijn ‘harde kern’ bepalingen die via het leerstuk van de voorrangsregels toepassing vinden, maar in het Nederlandse recht deel uitmaken van de lex causae.250

De detacheringsrichtlijn biedt met de ‘harde kern’ bepalingen een bijkomende bescherming aan de werknemer en versterkt de territoriale werkingssfeer van het arbeidsrecht van de 241

Overweging 5 en 6 bij de detacheringsrichtlijn. HvJ EG 12 oktober 2004, C-60/03 (Wolff & Müller), r.o. 42; HvJ EG 19 januari 2006, C-244/04 (Commissie/Duitsland), r.o. 61 en HvJ EG 18 december 2007, C-341/05 (Laval), r.o. 74-75. 243 Zie artikel 1 detacheringsrichtlijn. 244 Houwerzijl & Kullman 2012, p. 4. 245 HvJ EG 18 juli 2007, C-490/04 (Commissie/Duitsland), r.o. 17. Deze verplichting zou ook blijken uit de woorden “De lidstaten zien erop toe dat…” in artikel 3 lid 1 detacheringsrichtlijn. 246 Artikel 3 lid 7 detacheringsrichtlijn. 247 Overweging 13 bij de detacheringsrichtlijn. 248 Overweging 10 bij de detacheringsrichtlijn; COM (2005) 650 def.; Verschueren 2009, p. 32. 249 Bonomi 2008, p. 294. 250 Zie artikel 1 Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid. Stb. 1999, 554. 242

48

ontvangststaat en de territoriale toepassing van het arbeidsrecht van de lidstaten. 251 Anderzijds beperkt het een buitenproportionele oplegging van het arbeidsrecht door ontvangstlanden, hetgeen zo min mogelijk belemmeringen op het vrij verkeer van diensten zal opleveren.252 Met het oog op dit evenwicht rijst de vraag of ook nationale implementatiewetgeving die meer bescherming biedt dan in de detacheringsrichtlijn is opgenomen als voorrangsregels kunnen worden toegepast.

3.5.1 Interpretatie detacheringsrichtlijn door Hof van Justitie

Lidstaten mogen volgens het Hof van Justitie hun nationale normen voor werknemersbescherming toepassen op gedetacheerde werknemers voor zover dit noodzakelijk en evenredig is om gedetacheerde werknemers een gelijkwaardig niveau van bescherming te geven.253 Het Hof van Justitie heeft meermalen overwogen dat de bescherming van werknemers een van de dwingende redenen van algemeen belang is die een beperking van het vrij verrichten van diensten kunnen rechtvaardigen. 254 Ook erkende het Hof het tegengaan van social dumping en oneerlijke concurrentie als een dwingende reden van algemeen belang.255

Het doel van deze rechtspraak is om te verzekeren dat werknemers die tijdelijk naar een andere lidstaat worden gedetacheerd een vergelijkbaar niveau van werknemersbescherming genieten als hun collega’s in de ontvangstlidstaat, waarmee zij veelal zij aan zij arbeid zullen verrichten.256 Dit is in lijn met het Vicoplus-arrest,257 waarin het Hof van Justitie overwoog dat gedetacheerde uitzendkrachten effectief tot de arbeidsmarkt van het ontvangstland waren toegetreden, omdat de gedetacheerde werknemer gedurende de detachering binnen de inlenende onderneming normaal gezien een functie bekleedt die anders door een werknemer van de onderneming zou zijn bekleed.258 Het Hof van Justitie vond het vrij

251

Deakin 2007-2008, p. 594. Noot Van Overbeeke onder HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), SEW 2014/9, p. 411. Zie ook conclusie A-G Wahl voor HvJ EU 12 februari 2015, C-396/13 (Sähköalojen ammattliito ry), nr. 30. 253 Zie onder andere HvJ EG 23 november 1999, C-369/96 en C-376/96 (Arblade), r.o. 53; HvJ EG 25 oktober 2001, C-49/98 e.v. (Finalarte), r.o. 41; HvJ EU 21 september 2006, C-168/04 (Commissie/Oostenrijk), r.o. 47. 254 Zie onder andere HvJ EG 25 oktober 2001, C-49/98 e.v. (Finalarte), r.o. 33; HvJ EG 24 januari 2002, C-164/99 (Portugaia), r.o. 20; HvJ EG 12 oktober 2004, C-60/03 (Wolff & Müller), r.o. 35; HvJ EG 18 juli 2007, C-490/04 (Commissie/Duitsland), r.o. 46; HvJ EU 19 december 2012, C-577/10 (Commissie/België), r.o. 44-45 en HvJ EU 18 september 2014, C-549/13 (Bundesdruckerei), r.o. 31. Hetzelfde geldt voor de bescherming van consumenten, zie HvJ EG 22 januari 2002, C-390/99 (Canal Satélite Digital). 255 Zie onder andere HvJ EG 12 oktober 2004, C-60/03 (Wolff & Müller), r.o. 42 en HvJ EG 19 januari 2006, C-244/04 (Commissie/Duitsland), r.o. 61. 256 Conclusie A-G Poiares Maduro voor HvJ EG 11 december 2007, C-438/05 (Viking), punt 69. Zie ook conclusie A-G Mengozzi voor HvJ EG 18 december 2007, C-341/05 (Laval). 257 HvJ EU 10 februari 2011, C-307/09 e.v. (Vicoplus). 258 HvJ EU 10 februari 2011, C-307/09 e.v. (Vicoplus), r.o. 31-32. 252

49

verkeer van werknemers echter toch niet op de uitzendkrachten van toepassing en bleef dus voorrang aan het vrij verkeer van diensten geven. 259

Waar het Hof van Justitie dus oorspronkelijk beoogde grenzen te stellen aan de vrijheid van dienstverrichtingen, lijkt het Hof van Justitie in zijn latere rechtspraak de aandacht te hebben verschoven van de bescherming van de binnenlandse arbeidsmarkt naar de vrijheid van dienstverrichting.260 Het Hof van Justitie overwoog in de arresten Laval261 en Rüffert262 dat artikel 3 lid 7 detacheringsrichtlijn niet zo kan worden uitgelegd dat het de ontvangstlidstaten vrijstaat om de verrichtingen van diensten op zijn grondgebied afhankelijk te stellen van de inachtneming van bepalingen van arbeidsrecht die verder gaan dan de ‘harde kern’ bepalingen, tenzij krachtens wet of collectieve arbeidsovereenkomst van de herkomstlidstaat reeds gunstigere arbeidsvoorwaarden gelden met betrekking tot deze aangelegenheden. Een ruimere uitleg zou volgens het Hof van Justitie de richtlijn van elk nuttig effect beroven.263 De toepassing van bepalingen van arbeidsrecht die verder gaan dan de ‘harde kern’ bepalingen kon volgens het Hof van Justitie bovendien niet gerechtvaardigd worden op grond van social dumping als dwingende reden van openbaar belang. 264 Ook in de arresten Rüffert265 en Commissie/Luxemburg266 was sprake van tijdelijke internationale detachering en werd door het Hof van Justitie het recht van toepassing verklaard van de formele vestiging van de werkgever.267

Deze restrictieve uitleg verkleint in belangrijke mate de vrijheid van lidstaten om verdergaande beschermende onderdelen van hun arbeidsrecht via de techniek van voorrangsregels van artikel 9 Rome I-Verordening op gedetacheerde werknemers toe te passen.268 Blijkbaar is het Hof van Justitie van mening dat een strikte toepassing van de detacheringsrichtlijn voldoende is om social dumping en oneerlijke concurrentie te vermijden. Dit standpunt heeft het Hof van Justitie inmiddels bevestigd.269 Door deze rechtspraak vormen de ‘harde kern’ bepalingen van de detacheringsrichtlijn de maximale bescherming waarop gedetacheerde werknemers een beroep kunnen doen. 270

259

Anders HvJ EU 12 juni 2012, C-611/10 en C-612/10 (Hudzinski en Wawryniak). Conclusie A-G Wahl voor HvJ EU 12 februari 2015, C-396/13 (Sähköalojen ammattliito ry), punt 32. 261 HvJ EG 18 december 2007, C-341/05 (Laval), r.o. 80-81. 262 HvJ EG 3 april 2008, C- 346/06 (Rüffert), r.o. 33-34. 263 HvJ EG 18 december 2007, C-341/05 (Laval), r.o. 80. Tot dezelfde conclusie komen Van Hoek & Houwerzijl 2008, p. 345. Anders conclusie A-G Bot voor HvJ EG 3 april 2008, C- 346/06 (Rüffert), nr. 83-84 en conclusie A-G Mengozzi voor HvJ EG 18 december 2007, C-341/05 (Laval), nr. 172 en 209. 264 HvJ EG 18 december 2007, C-341/05 (Laval), r.o. 103-108. 265 HvJ EG 3 april 2008, C- 346/06 (Rüffert). 266 HvJ EG 19 juni 2008, C-319/06 (Commissie/Luxemburg). 267 HvJ EG 3 april 2008, C- 346/06 (Rüffert), r.o. 34; HvJ EG 19 juni 2008, C-319/06 (Commissie/Luxemburg), r.o. 96. In gelijke zin HvJ EG 18 december 2007, C-341/05 (Laval), r.o. 75, 77, 81. 268 Van Regenmortel 2009, p. 142-147. Vgl. Kuipers RabelsZ 2012, p. 593. 269 HvJ EU 18 september 2014, C-549/13 (Bundesdruckerei), r.o. 32. 270 In gelijke zin Van Hoek & Houwerzijl 2008, p. 346; Van den Eeckhout 2009, nr. 2.2; Verschueren 2014, p. 557. 260

50

Naar aanleiding van de arresten Laval, Rüffert en Commissie/Luxemburg wordt in de literatuur getracht de invloed van het Unierecht op het conflictenrecht in een model op te nemen. Zo is Grundman voorstander van een Binnenmarktkollisonsrecht, waarbij niet geharmoniseerde rechtsgebieden zijn gebaseerd op de bepalingen van het vrij verkeer. Lidstaten mogen in geharmoniseerde rechtsgebieden, ook al is er sprake van minimumharmonisatie, dan geen verdergaande beschermende bepalingen opleggen, omdat harmonisatie ook de publieke belangen van interne handel binnen de EU beschermen.271 Deze theorie lijkt door het Unamar-arrest aan belang te hebben verloren. Ook is er het werk van Von Wilmowsky dat de partijautonomie als uitgangspunt voor een Europees conflictenrecht neemt.272 Ook deze theorie kan mijn inziens niet overtuigen nu uit al het voorgaande is gebleken dat in de Rome I-Verordening grenzen zijn gesteld aan de partijautonomie.

Anderzijds wordt in de literatuur gesproken van een vooronderstelling omtrent het toepasselijke recht. Het Hof van Justitie lijkt er immers van uit te gaan dat de formele vestiging van de werkgever doorslaggevend is voor het toepasselijke recht op de arbeidsverhouding.273 Volgens Verschueren is een van de redenen hiervoor de behoefte aan transparantie. De werkgever die in een andere lidstaat diensten wil gaan verlenen moet weten welk arbeidsrecht hij na moet leven.274 Sommige auteurs gaan nog verder door te betogen dat de vier fundamentele vrijheden een favor offerentis inhouden, waarbij het recht van het herkomstland moet worden toegepast omdat dit voor de werkgever het gunstigste recht zou zijn.275 Het Unierecht is volgens Kuipers echter niet gebaseerd op het herkomstlandbeginsel. De bepalingen inzake het vrij verkeer hebben immers geen voorkeur voor de bescherming van de belangen van een van beide partijen. 276 Van Hoek wijst er bovendien op dat vaak over het hoofd wordt gezien dat bij de totstandkoming van de dienstenrichtlijn277 – waarbij het voorstel voor invoering van het herkomstlandbeginsel is geschrapt – nadrukkelijk is betoogd dat het herkomstlandbeginsel geen relevantie heeft voor het conflictenrecht op het terrein van het arbeidsrecht. 278

Aansluiting bij het herkomstland of de formele vestigingsplaats van de werkgever kan bovendien tot het – mijns inziens onwenselijke – gevolg leiden dat werknemers de betere bescherming van het recht van het ontvangstland mislopen. Op basis van deze regels hoeven werkgevers van in andere lidstaten gedetacheerde werknemers immers lang niet

271

Grundman 2000, p. 457-477; Israël & Saarloos 2007, p. 664; Kuipers RabelsZ 2012, p. 583; Von Wilmowsky 1996. 273 Van den Eeckhout 2009, nr. 2.1.1. 274 Verschueren 2014, p. 558. Zie ook HvJ EG 18 december 2007, C-341/05 (Laval), r.o. 110; HvJ EG 23 november 1999, C-369/96 en C-376/96 (Arblade), r.o. 43 en Van Hoek & Houwerzijl 2008, p. 343. 275 Basedow 1995, p. 1-55. 276 Kuipers RabelsZ 2012, p. 584. 277 Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende diensten op de interne markt, COM (2004) 2. 278 Van Hoek 2009, p. 82. 272

51

alle arbeidsvoorwaarden van het ontvangstland na te leven. Buitenlandse werknemers, vooral uit Midden- en Oost-Europa, kunnen daardoor goedkoper in Nederland werken dan Nederlandse werknemers zelf. De rechtspraak van het Hof van Justitie tegen belemmeringen op het vrij verkeer van diensten kan zodoende forumshopping opleveren en leiden tot social dumping en oneerlijke (norm)concurrentie.279 Het verbeteren van werknemersbescherming is volgens het Hof van Justitie overbodig, omdat de detacheringsrichtlijn slechts minimumbescherming beoogt te bieden. Bovendien kunnen gedetacheerde werknemers terugvallen op de bescherming van het land van vestiging van de werkgever, omdat door toepassing van de detacheringsrichtlijn in essentie gelijke bescherming in de ontvangstlidstaat als in de lidstaat van vestiging van de werkgever wordt geboden.280 Het Hof van Justitie gaat er in deze redenering aan voorbij dat enkel tijdelijk gedetacheerde werknemers recht hebben op toepassing van de ‘harde kern’ bepalingen en dat in de praktijk – bijvoorbeeld door detachering via postbusbedrijven, valse detacheringsverklaringen, langdurige detachering, het niet betalen van het minimumloon van het ontvangstland, het niet respecteren van rust- en werktijden, etc. – in veel gevallen niet aan de bepalingen van de detacheringsrichtlijn wordt voldaan. 281

3.5.2. Richtlijn handhaving detacheringsrichtlijn

Als gevolg van deze restrictieve rechtspraak van het Hof van Justitie en het toenemende gebruik, en volgens sommigen misbruik, van de detacheringsconstructies, heeft de Europese Commissie een richtlijn inzake de handhaving van de detacheringsrichtlijn aangenomen.282 Het doel van deze handhavingsrichtlijn is om een algemeen kader van maatregelen en controlemechanisme vast te stellen die moeten leiden tot een betere en meer uniforme uitvoering, toepassing en handhaving van de detacheringsrichtlijn in de praktijk. Ook worden garanties geboden voor de bescherming van gedetacheerde werknemers en worden ongerechtvaardigde belemmeringen op het vrij verkeer van diensten weggenomen.283 De grondslag van de handhavingsrichtlijn is, net als de detacheringsrichtlijn, het vrij verkeer van diensten.

Door deze bepalingen worden de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden voor gedetacheerde werknemers gegarandeerd. 284 Het is van het grootste belang dat dit op Europees niveau is vastgelegd, omdat rechten en plichten van bedrijven en overheden in de 279

Van den Eeckhout 2009, nr. 2.1.3; Verschueren 2014, p. 553. HvJ EG 21 oktober 2004, C-455/03 (Commissie/Luxemburg), r.o. 41-42. 281 Verschueren 2014, p. 558. 282 Richtlijn 2014/67/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 inzake de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten en tot wijziging van Verordening (EU) 1024/2012 betreffende de administratieve samenwerking via het Informatiesysteem interne markt, PbEU 2014, L 159/11, 28 mei 2014. 283 COM (2012) 131, p. 13. 284 Zie ook Kamerstukken II 2011/12, 22112, R 1396, 2, p. 4. 280

52

Europese Unie nu gelijk zijn. Dit leidt tot een meer eenduidige werknemersbescherming en gelijk speelveld voor bedrijven.285 Anderzijds wordt aan lidstaten de ruimte gelaten om eigen handhavingsmaatregelen, zoals controlemaatregelen, te mogen opstellen. Hierdoor blijft rechtsonzekerheid, social dumping en oneerlijke (norm)concurrentie mogelijk. Deze uitbuiting van werknemers is ook de belangrijkste reden waarom de Europese Commissie volgend jaar met een herziening van de detacheringsrichtlijn komt.286

3.6.

Invloed vrij verkeer op conflictenrecht

Na toetsing aan het Unierecht en de uitspraken van het Hof van Justitie lijkt het bijzonder lastig te worden om bovenop de bescherming die de detacheringsrichtlijn met zich brengt via de techniek van de voorrangsregels bepalingen van het ontvangstland toe te passen. Dit kan immers in strijd komen met het vrij verkeer van diensten. Niet alleen de sociale doelstellingen zijn door deze uitspraken van het Hof van Justitie in het defensief geraakt, ook het conflictenrecht zelf, in het bijzonder het conflictenrecht als bestrijder van social dumping.287 Het bevorderen van de interne markt door het stimuleren van loonconcurrentie lijkt immers de voorkeur te krijgen boven de bestrijding van social dumping. De sociale doelstellingen uit de Rome I-Verordening, de detacheringsrichtlijn en de handhavingsrichtlijn lijken hierdoor genegeerd te worden.288

Franse juristen waarschuwden in een open brief289 van januari 2007 al op het feit dat als het Hof van Justitie de compatibiliteit van voorrangsregels met Europese vrijheden zou moeten beoordelen, het leerstuk van de voorrangsregels nagenoeg zou laten sneuvelen. Het internationale arbeidsrecht zit als het ware ingeklemd tussen het vrij verkeer van werknemers en het vrij verkeer van diensten.290 De regels van het conflictenrecht dreigen daarmee een speelbal te worden van de beleidsdoeleinden die buiten het conflictenrecht spelen.291

Door het combineren van de sociale doelstellingen uit het conflictenrecht met het vrij verkeer van werknemers en het non-discriminatiebeginsel kan mijns inziens naar een kleinere invloed van het vrij verkeer van diensten op de voorrangsregels worden toegewerkt. Dit lijkt ook af te leiden uit het arrest Sahkoalojen ammatilliitto ry.292 Het Hof van Justitie overwoog dat op de gedetacheerde Poolse werknemers de Finse cao moest worden toegepast, ook al 285

Kamerstukken II 2011/12, 22112, R 1396, 2, p. 4. Http://www.sconline.nl/nieuws/herziene-detacheringsrichtlijn-komt-volgend-jaar. 287 C. Barnard, ‘Employment rights, free movement under te EC treaty and the Services Directive’, te raadplegen via http://www.etui-rehs.org/en/Headline-issues/Viking-Laval-Rueffers-Luxembourg/2Articles-in-academic-literature-on-the-judgements. 288 Van den Eeckhout 2009, p. 28. 289 Te raadplegen via http://bruxelles.blogs.lideration.fr/coulisses/2007/01/ne_dites_pas_ma.html. 290 Van den Eeckhout 2009, nr. 4. 291 Van den Eeckhout 2009, nr. 4. 292 HvJ EU 12 februari 2015, C-396/13 (Sähköalojen ammattliito ry). 286

53

zou dit betekenen dat zij aanzienlijk meer zouden verdienen dan dat zij in Polen zouden hebben verdiend.293 De centrale rol die het vrij verkeer van diensten in eerdere rechtspraak speelde heeft in het arrest Sahkoalojen ammatilliitto ry volgens Vas Nunes plaatsgemaakt voor het vooropstellen van de dubbele doelstelling: eerlijke concurrentie en bescherming van gedetacheerde werknemers, zonder meewegen van artikel 56 en 57 VWEU.294 Dit is in lijn met het oordeel van het Europees Comité voor de Sociale Rechten dat gedetacheerde werknemers binnen het verbod van discriminatie van artikel 19 § 4 van het Europees Sociaal Handvest vallen.295 De marktvrijheden kunnen niet a priori een grotere waarde hebben dan de waarden, beginselen en grondrechten opgenomen in het Europees Sociaal Handvest. 296 Volgens Van Hoek is een al te klakkeloze overname van de vrij verkeer-jurisprudentie ook onwenselijk en onnodig.297 Onwenselijk omdat de Rome I-Verordening een algemene en mondiale toepassing heeft, terwijl de detacheringsrichtlijn alleen ziet op bepaalde vormen van internationale detachering en dan nog uitsluitend binnen de Europese Unie. Daardoor is het onnodig de Rome I-Verordening al te zeer vanuit de behoeftes van het vrij verkeer in te kleuren: de vrij verkeer-toetsing vindt immers onafhankelijk van het conflictenrecht plaats. De onafhankelijkheid van de twee toetsingen wordt nog versterkt doordat artikel 9 Rome IVerordening ziet op de doorbreking van de lex causae, terwijl het vrij verkeer het herkomstland als uitgangspunt neemt.298 Deze twee zijn niet noodzakelijk identiek.

3.7.

Harmonisatie als beperking aan voorrangsregels

Hoewel het conflictenrecht voornamelijk door de negatieve integratiezijde van het Unierecht wordt beïnvloed, oefent ook de positieve integratiezijde meer en meer invloed uit. Onder positieve integratiezijde wordt verstaan dat het Unierecht het nationaal beleid beoogt te coördineren of harmoniseren door het uitvaardigen van secundair Unierecht, zoals richtlijnen.299

Lange tijd was het aantal richtlijnen beperkt. Er was sprake van zogeheten embedded liberalism: het vrijmaken van de interne markt was een taak van het internationale en/of supranationale niveau, maar deze markt werd ingebed in een sociaal beleid en het sociaal recht dat tot de exclusieve bevoegdheid van de nationale lidstaten zou blijven. 300 Sinds het

293

HvJ EU 12 februari 2015, C-396/13 (Sähköalojen ammattliito ry), r.o. 71. HvJ EU 12 februari 2015, C-396/13 (Sähköalojen ammattliito ry), r.o. 28-30; Vas Nunes 2015, p. 55. 295 Europees Comité voor de Sociale Rechten Beslissing van 3 juli 2013, klacht nr. 85/2012, LO and TCO/Sweden, punt 134, 136, 140 en 141. 296 Europees Comité voor de Sociale Rechten Beslissing van 3 juli 2013, klacht nr. 85/2012, LO and TCO/Sweden, punt 121 en 122. 297 Van Hoek 2009, p. 81. 298 Van Hoek 2009, p. 81-82. 299 Barents en Brinkhorst 2012, p. 372; Van Hoek AA 2014, p. 473. Op grond van artikel 59 VWEU zijn het Europees Parlement en de Europese raad tot het vaststellen van richtlijnen bevoegd. 300 Guibboni 2006, p. 29 e.v. 294

54

Verdrag van Amsterdam301 streeft de Europese Unie echter niet alleen meer naar het tot stand brengen van een interne markt, maar ook naar een ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid.302 Sindsdien is er meer en meer secundair Unierecht tot stand gekomen. Harmonisatie kan daarbij plaatsvinden in de vorm van volledige harmonisatie waarbij de lidstaten een vaste standaard krijgen opgelegd, of in de vorm van minimumharmonisatie, waarbij op nationaal niveau het is toegestaan verdergaande maatregelen te nemen. 303 3.7.1. Richtlijnen en voorrangsregels

Een richtlijn bevat geen eenvormig recht en is niet rechtstreeks toepasselijk: lidstaten zijn verplicht de richtlijnen om te zetten in nationaal recht. 304 Daardoor wordt het nationaal recht niet geünificeerd en blijft het in internationale gevallen noodzakelijk om het toepasselijke recht aan de hand van het conflictenrecht vast te stellen.

Richtlijnen kunnen de toepassing van andere conflictregels, zoals opgenomen in artikel 8 Rome I-Verordening, doorkruisen.305 Bepalingen van internationaal privaatrecht in richtlijnen streven immers hun eigen doel na, hetgeen afwijking van bestaande conflictregels kan rechtvaardigen.306 Bij nationale implementatiewetgeving van een richtlijn moet dan ook bij ieder geval bekeken worden of bijzondere openbare belangen een bijzondere conflictenrechtelijke behandeling rechtvaardigen.

3.7.2. Scope rules

Een richtlijn behoeft slechts toepassing voor zover dit voor de verwezenlijking van haar doel noodzakelijk is. Deze reikwijdte van richtlijnen wordt via zogeheten scope rules in richtlijnen afgebakend. Richtlijnen sluiten daarbij niet aan bij het recht dat geografisch het nauwst bij de rechtsverhouding betrokken is, maar focust op de vraag in welke omstandigheden de richtlijn toepassing zou moeten krijgen.307 Indien een richtlijn geen (aanwijzing voor een) scope rule bevat, dient de toepasselijkheid van de richtlijn, oftewel het daardoor geharmoniseerde nationale recht, te worden bepaald aan de hand van het doel en de functie van de betreffende richtlijn en de mate waarin dat doel in dat geval kan worden bevorderd door toepassing van de richtlijn.308

301

Verdrag van Amsterdam houdende wijziging van het Verdrag betreffende de Europese Unie, de Verdragen tot oprichting van de Europese Gemeenschappen en sommige bijbehorende Akten, PbEG (1997, C 33) nr. 1. 302 Tampere Conclusies, Bulletin EU 10-1999. 303 Van Hoek 2004, p. 22. 304 Artikel 288 VWEU. Zie ook HvJ EG 14 juli 1994, C-91/92 (Faccini Dori/Recreb), r.o. 5. 305 Joustra 1999, p. 665. 306 Joustra 1999, p. 668. 307 Kuipers Rabelsz 2012, p. 572. 308 Joustra 1999, p. 664; Verhagen 2001, p. 27.

55

Richtlijnen beogen niet alleen ‘zuiver’ privaatrechtelijke belangen te beschermen, maar streven ook naar het bevorderen van meer ‘publieke’ belangen van onder meer het vrije verkeer, het tegengaan van non-concurrentie en discriminatie.309 Richtlijnen kunnen zodoende ook invloed op de voorrangsregels van artikel 9 Rome I-Verordening uitoefenen, omdat richtlijnen net als voorrangsregels ook publieke belangen beogen te beschermen. Hierdoor rijst de vraag of, en zo ja in hoeverre, nationale implementatiewetgeving van richtlijnen van Europese origine als voorrangsregel kunnen worden aangemerkt.

3.8.

Agentuurrichtlijn

Het Hof van Justitie heeft zich over deze vraag met betrekking tot de agentuurrichtlijn uitgelaten. Ook de agentuurrichtlijn streeft een meerzijdig doel na. In de eerste plaats beoogt de richtlijn aan handelsagenten een zeker minimumbeschermingsniveau te geven. Anderzijds wenst het de mededingingsvoorwaarden binnen de Europese Unie te harmoniseren en de zekerheid van het handelsverkeer te bevorderen. 310 De agentuurrichtlijn voorziet daarbij slechts in minimumharmonisatie.311

Uit het Ingmar-arrest kan worden afgeleid dat in verhouding met derde landen de nationale implementatiewetgeving van de agentuurrichtlijn als voorrangsregels van toepassing zijn wanneer sprake is van een nauwe band met de gemeenschap. 312 Uit het Unamar-arrest kon echter worden afgeleid dat in intra-EU gevallen de richtlijnbescherming in beginsel deel uitmaakt van het door de conflictregels aangewezen recht, de lex causae. De argumentatie van het Hof van Justitie lijkt immers uit te sluiten dat implementatiewetgeving in verhouding met andere lidstaten als voorrangsregel kan gelden. Van Hoek wijst er daarnaast op dat de status van voorrangsregel van de Belgische implementatiewetgeving louter is gebaseerd op het Ingmar-arrest (dat zag op een extern-EU geval) en dat dit onvoldoende is om ook in intra-EU gevallen de implementatiewetgeving als voorrangsregel te beschouwen. 313 Bovendien is in situaties waarin beide landen de richtlijn correct hebben omgezet het belang al afdoende beschermd. Met het oog op de ‘vrij-verkeer-jurisprudentie’ is toepassing van het eigen recht dan niet noodzakelijk. Het Unierecht heeft bovendien geen voorkeur voor het recht van een lidstaat indien de betrokken lidstaten beiden de agentuurrichtlijn correct hebben omgezet.314 Naar aanleiding van deze arresten rijst de vraag of verdergaande beschermende bepalingen in nationale implementatiewetgeving in intra-EU situaties wel als voorrangsregels kunnen worden aangewezen.

309

Kuipers RabelsZ 2012, p. 582. HvJ EG 9 november 2000, C-381/98 (Ingmar/Eaton), r.o. 52. 311 Van Hoek AA 2014, p. 473. 312 HvJ EG 9 november 2000, C-381/98 (Ingmar/Eaton), r.o. 20-24. 313 Van Hoek AA 2014 p. 473-474. 314 Van Hoek AA 2014, p. 474. 310

56

3.8.1. Verdergaande nationale implementatiewetgeving

Dergelijke verdergaande bescherming kan op drie manieren worden vormgegeven.315 Allereerst kan de lidstaat extra bescherming geven, ook wel aangeduid als gold-plating. Ten tweede kan de lidstaat de werkingssfeer van de richtlijn uitbreiden. Tot slot geeft een aantal richtlijnen verschillende opties waaruit de lidstaten kunnen kiezen. De Belgische implementatiewetgeving ging in het Unamar-arrest in twee opzichten verder dan de richtlijn. De Belgische wet bood meer bescherming voor een grotere groep agenten. Dit is niet in strijd met het Unierecht, omdat met de keuze voor minimumharmonisatie bewust de mogelijkheid in stand is gehouden dat lidstaten verdergaande beschermingsbepalingen in hun wetgeving opnemen.316

Dit brengt echter niet met zich dat de verdergaande bescherming ook mag worden opgelegd in grensoverschrijdende gevallen. Een richtlijn die slechts minimumharmonisatie biedt kan immers alleen alle belemmeringen op het geharmoniseerde gebied wegnemen als lidstaten verplicht worden het in een andere lidstaat geldende (hogere) beschermingsniveau als gelijkwaardig te erkennen.317 De agentuurrichtlijn bevatte met betrekking tot de gevolgen van beëindiging van een agentuurovereenkomst echter geen erkenningsclausule. Enkele auteurs zijn van mening dat zodra er sprake is van een geharmoniseerd rechtsgebied de bepalingen in de verschillende lidstaten als gelijkwaardig zouden moeten worden aangemerkt.318 Bij toepasselijkheid van het recht van een andere lidstaat die de richtlijn eveneens correct heeft geïmplementeerd zou dan geen ruimte meer zijn voor toepassing van voorrangsregels. Met andere woorden: de toepasselijkheid van de agentuurrichtlijn bracht juist met zich dat geen ruimte meer zou zijn voor lex fori voorrangsregels, omdat dit zou ingaan tegen de partijautonomie en het streven naar beslissingsharmonie binnen de Europese Unie. 319 Joustra heeft voorts betoogd dat toepassing van voorrangsregels van de lex fori niet wenselijk is omdat de voorrangsregels eenzelfde belang beschermen dat in mindere mate reeds door de richtlijn wordt beschermd. Een uitzondering op het beginsel van partijautonomie is daarmee onvoldoende te rechtvaardigen. 320 Anderzijds was A-G Wahl in zijn conclusie voor het Unamar-arrest van mening dat, als een richtlijn een minimumbescherming tot stand beoogt te brengen, het de lidstaten altijd vrij staat om verdergaande bepalingen te handhaven of vast te stellen. 321

315

Van Bochove 2014, p. 155. Bisping 2012, p. 253. 317 Van Hoek AA 2014, p. 473. 318 Asser/Vonken 10-I 2013, p. 443; Van Hoek AA 2014, p. 473. 319 Lüttringhaus 2014, p. 150; Noot Van Overbeeke onder HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), SEW 2014/9, p. 414. 320 Joustra 1997, p. 329. 321 Conclusie A-G Wahl voor HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), nr. 32. 316

57

Het Hof van Justitie lijkt een middenweg te volgen. In het Unamar-arrest overwoog het Hof van Justitie immers dat om recht te doen aan zowel de harmoniserende werking van de richtlijn als aan de eenvormige toepassing van het EVO, rekening gehouden moet worden met het feit dat beide in het geding betrokken lidstaten de richtlijn correct hebben geïmplementeerd.322 Daaruit valt af te leiden dat het Hof van Justitie van mening was dat minimumharmonisatie van een onderwerp door een richtlijn er op zichzelf niet aan in de weg staat dat een regel van nationaal recht die verdergaande bescherming aan een van de partijen beoogt te bieden, als voorrangsregel kan worden aangemerkt.323 Deze zienswijze is mijns inziens juist omdat de agentuurrichtlijn slechts minimumharmonisatie beoogt te bieden en de richtlijn dus zelf ruimte laat voor toepassing van verdergaande beschermende bepalingen als voorrangsregels. Bovendien valt niet uit te sluiten dat lidstaten bij het bieden van verdergaande bescherming een dusdanig groot belang hebben, dat dit recht moet worden toegepast, ondanks het toepasselijke recht.324 Het is daarbij blijkens het Unamararrest wel noodzakelijk dat de wetgever bij het omzetten van de richtlijn van mening was dat het bieden van een verdergaande bescherming een fundamenteel belang dient.325 Men kan bepleiten dat de richtlijn reeds de bescherming biedt die in de Europese Unie noodzakelijk werd geacht. Het lijkt dan onwaarschijnlijk dat een lidstaat kan overtuigen dat extra bescherming van fundamenteel belang is. 326 De vraag rijst of de handelsagent wel voldoende door de richtlijn wordt beschermd. Bepalingen op het gebied van onder andere geheimhouding, vertrouwelijkheid en schadevergoedingen in geval van beëindiging van de agentuurovereenkomst ontbreken. De agentuurrichtlijn lijkt dan ook meer op een compromis tussen de lidstaten. Het bereiken van een compromis zal bemoeilijkt worden indien lidstaten bij voorbaat de mogelijkheid wordt ontnomen om verdergaande bepalingen op te stellen. 327 Dit kan de vorming van secundair Unierecht en daarmee het coördineren en harmoniseren van nationaal beleid belemmeren en is daarom onwenselijk.

3.9.

Invloed harmonisatie op voorrangsregels

Ook de arresten Ingmar en Unamar kunnen aldus worden bijgeschreven in de reeks van arresten van het Hof van Justitie waarin sprake is van beïnvloeding van het conflictenrecht door bepalingen van Unierecht. Uit de arresten valt af te leiden dat minimumharmonisatie in het Unierecht de bevoegdheid van de lidstaten om het nationale recht als voorrangsregel te beschouwen beperkt, maar niet uitsluit. Nationale implementatiewetgeving kan in intra-EU verhoudingen de conflictregels niet doorkruisen. Bepalingen van nationaal recht die

322

HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), r.o. 50. Van Bochove 2014, p. 155; Van Hoek 2014, p. 474; Kuipers & Vlek 2014, p. 201; Noot Van Overbeeke onder HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), SEW 2014/9, p. 413. 324 Kuipers & Vlek 2014, p. 201. 325 Van Hoek AA 2014, p. 474; Noot Van Overbeeke onder HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), SEW 2014/9, p. 413. 326 Noot Van Overbeeke onder HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), SEW 2014/9, p. 414. 327 Noot Van Overbeeke onder HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), SEW 2014/9, p. 414. 323

58

verdergaande bescherming bieden dan de richtlijn zelf kunnen dat wel, mits van fundamenteel belang. Dit brengt met zich dat richtlijnen in intra-EU situaties doorwerken als deel van de lex causae, mits juist geïmplementeerd, terwijl de bescherming uit richtlijnen ten opzichte van derde landen als voorrangsregel moet worden toegepast. 328

Dit verschil in uitkomst tussen de arresten Ingmar en Unamar kan mijns inziens ook worden gerechtvaardigd. In het Unamar-arrest was immers geen correctie van het conflictenrecht door het Unierecht nodig, omdat de wilsautonomie (als hoeksteen van het conflictenrecht) samenviel met het waarborgen van Unierechtelijke belangen inzake de interne markt. In situaties waarin een rechtskeuze voor een derde land is gemaakt loopt een onbeperkte wilsautonomie echter niet per definitie samen met dergelijke Europese belangen. Het verschil in uitleg tussen de agentuurrichtlijn en de detacheringsrichtlijn is mijns inziens een stuk lastiger te rechtvaardigen. Hoewel het verschil in interpretatie aan de hand van de verschillen in context kan worden verklaard – de detacheringsrichtlijn voorziet in coördinatie in plaats van materiële harmonisatie en is restrictief door het Hof van Justitie uitgelegd – zou het voor de voorspelbaarheid en rechtszekerheid goed zijn als beide zaken met elkaar in overeenstemming worden gebracht.329

De arresten Ingmar en Unamar leiden tot een fundamenteel verschil tussen de interne werking en de externe werking van richtlijnen. Strikte tweesporigheid tussen artikel 8 en 9 Rome I-verordening (een regel is of voorrangsregel, of maakt deel uit van de lex causae) lijkt voor de bescherming van de handelsagent dan ook niet meer op te gaan. Ook uit de invloed van richtlijnen op voorrangsregels kan zodoende worden afgeleid dat ook bepalingen die zwakkere partijen beschermen als voorrangsregels kunnen worden toegepast.

Toepassing van (dit type) voorrangsregels lijkt echter voorwaardelijk te zijn, namelijk afhankelijk van het overigens van toepassing zijnde recht.330 Parallel aan de toepassing van de vrij-verkeer-jurisprudentie is toepassing van het eigen recht immers niet noodzakelijk te achten indien een belang al afdoende wordt beschermd door het recht (van een ander land) dat op de overeenkomst van toepassing is. Het Hof van Justitie lijkt hiermee een voorkeur uit te spreken voor toepassing van het meest gunstigste recht. Hieruit lijkt af te leiden dat artikel 8 Rome I-Verordening gebaseerd blijft op het beschermingsbeginsel en dat artikel 9 Rome IVerordening gebaseerd wordt op het begunstigingsbeginsel. Deze zienswijze zal aansluiten bij de aanbeveling uit hoofdstuk 2 om voor het optimale resultaat alleen gunstigere tweede generatie voorrangsregels voor toepassing in aanmerking te laten komen. Voorwaardelijke

328

Van Hoek AA 2014, p. 474. Zie ook Noot Van Overbeeke onder HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), SEW 2014/9, voetnoot 28. 330 Van Hoek AA 2014, p. 474. Vgl. Kuipers Rabelsz 2012, p. 577. 329

59

voorrangsregels en de onhoudbaarheid van strikte tweesporigheid bij de bescherming van handelsagenten vormen in ieder geval een breuk met de Nederlandse traditie.331

3.10. Werknemersbescherming in het conflictenrecht en het Unierecht

Het conflictenrecht beoogt de werknemer te beschermen door de hoofdregel, artikel 8 lid 2 Rome I-Verordening, zo op te stellen dat op de werknemer het recht van toepassing is waarmee hij verondersteld wordt het meest vertrouwd te zijn. Dit is het recht van het land waar de werknemer gewoonlijk tewerkgesteld is. Ook in het Unierecht wordt de werknemer beschermd door het verbod van discriminatie en het vrij verkeer van werknemers. Zodra er echter sprake is van vrij verkeer van diensten lijkt het Hof van Justitie een vooronderstelling van het toepasselijke recht te hanteren. Dit is het recht van de formele vestiging van de werkgever. Deze vooronderstelling is niet altijd in lijn met de Rome I-Verordening. Het gewoonlijke werkland uit artikel 8 lid 2 Rome I-Verordening hoeft immers niet gelijk te zijn aan de formele vestiging van de werkgever. De arresten Laval, Rüffert en Commissie/Luxemburg zijn dus niet per definitie in strijd met de Rome I-Verordening. De arresten brengen wel het gevaar met zich dat het recht van het ontvangstland, al dan niet via het systeem van voorrangsregels, niet van toepassing zal zijn.332

De eenvormige toepassing van het EVO of de Rome I-Verordening is dan ook slechts voorwaardelijk, omdat het Unierecht het conflictenrecht kan corrigeren. Het conflictenrecht lijkt in het Unierecht niet enkel meer de functie van blinde, abstracte en neutrale aanwijzer van het toepasselijke recht te vervullen, maar tevens voor specifieke Unierechtelijke belangen te moeten instaan.333 Het uitgangspunt van Von Savigny dat elke rechtsverhouding moet worden thuisgebracht waar zij gezien haar eigenthümliche Natur thuishoort, komt binnen het Unierecht dan ook slechts beperkt betekenis toe, omdat een eventuele belemmering zich niet op die grond laat rechtvaardigen.334

3.11. Deelconclusie

Het kan er op het eerste gezicht op lijken dat de controverse rond de vraag of werknemersbeschermende bepalingen als voorrangsregels kunnen worden toegepast door de detacheringsrichtlijn en de arresten Laval, Rüffert en C/Luxemburg is achterhaald. Na toetsing aan het Unierecht en deze uitspraken van het Hof van Justitie lijkt het bijzonder lastig te worden om bovenop de bescherming die de detacheringsrichtlijn met zich brengt via de techniek van de voorrangsregels bepalingen van het ontvangstland toe te passen. Dit kan

331

Van Hoek AA 2014, p. 474. Deakin 2007-2008, p. 41-42; Van den Eeckhout 2009, nr. 2.1.3. 333 Noot Van Overbeeke onder HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), SEW 2014/9, p. 413. 334 Israël & Saarloos 2007, p. 665. 332

60

immers in strijd komen met het vrij verkeer van diensten. De vrij-verkeer-jurisprudentie moet blijkens de literatuur en het recente arrest Sahkoalojen ammatilliitto ry in het conflictenrecht echter terughoudend worden toegepast. Ook de sociale doelstellingen uit de Rome IVerordening, de detacheringsrichtlijn en de handhavingsrichtlijn pleiten tegen de normconcurrentie en social dumping die de vrij-verkeer-jurisprudentie met zich brengt. Mijns inziens zal het vrij verkeer van diensten binnen de Europese Unie minder invloed op het conflictenrecht moeten gaan uitoefenen door het vooropstellen van de dubbele doelstelling: eerlijke concurrentie en bescherming van gedetacheerde werknemers.

Met betrekking tot richtlijnen die een tweeledig doel dienen en die via nationale wetgeving zijn geïmplementeerd lijkt de conclusie op zijn plaats dat deze bepalingen als voorrangsregel kunnen worden toegepast. Uit de arresten Ingmar en Unamar viel immers af te leiden dat richtlijnen die minimumharmonisatie bieden in intra-EU situaties doorwerken als deel van de lex causae, mits juist geïmplementeerd, terwijl de bepalingen uit richtlijnen ten opzichte van derde landen als voorrangsregel moet worden toegepast. Strikte tweesporigheid, een regel is óf voorrangsregel, óf maakt deel uit van de lex causae lijkt hierdoor onhoudbaar. Ook de Europese wetgever gaat niet van strikte tweesporigheid uit door bepalingen die de zwakkere partij beogen te beschermen in verschillende richtlijnen, zoals de detacheringsrichtlijn, als voorrangsregel aan te merken, terwijl deze bepalingen in nationale implementatiewetgeving deel uitmaken van de lex causae.

De arresten Ingmar en Unamar maken de toepassing van voorrangsregels bovendien voorwaardelijk, omdat de verwijzing niet wordt doorkruist als de door de lex causae geboden bescherming gelijkwaardig is aan die van de lex fori. Slechts eventuele verdergaande bescherming komt in intra-EU situaties voor toepassing als voorrangsregel in aanmerking. Met het oog op de voorspelbaarheid en rechtszekerheid zou de interpretatie van de detacheringsrichtlijn in lijn met de conclusies uit de arresten Ingmar en Unamar moeten worden gebracht.

De invloed van het Unierecht op het conflictenrecht sluit daarmee aan bij hetgeen in hoofdstuk 2 omtrent voorrangsregels en het systeem van de Rome I-Verordening is overwogen: een werknemersbeschermende bepaling kan zowel onder artikel 8 Rome IVerordening als onder artikel 9 Rome I-Verordening vallen. Uit de bespreking van het conflictenrecht en Unierecht blijkt dat beide rechtsgebieden ruimte laten om voorrangsregels extensief uit te leggen. Dit zal een breuk met de in Nederland heersende leer van strikte tweesporigheid opleveren.

61

Hoofdstuk 4

Invulling voorrangsregels door lidstaten binnen de Europese Unie

4.1.

Inleiding

In dit hoofdstuk onderzoek ik hoe lidstaten het leerstuk van voorrangsregels in de zin van artikel 9 Rome I-Verordening hebben geïnterpreteerd en of dit in lijn is met hetgeen in hoofdstuk 2 en 3 is besproken. Allereerst komt de Nederlandse regeling omtrent voorrangsregels aan bod. Daarna zal ik de uitleg die daaraan door jurisprudentie en de doctrine is gegeven onderzoeken en welke gevolgen dit heeft voor de verhouding tussen artikel 8 en 9 Rome I-Verordening. Vervolgens komt de Belgische regeling omtrent voorrangsregels aan bod en zal ik onderzoeken welke uitleg de Belgische jurisprudentie en doctrine daaraan hebben gegeven. Daarna wordt de verhouding tussen artikel 8 en 9 Rome I-Verordening in België besproken. Tot slot volgt een rechtsvergelijkende analyse.

4.2.

Nederland

4.2.1. Wettelijke regeling artikel 10:7 BW

Het leerstuk van de voorrangsregels heeft in Nederland een wettelijke basis gekregen in artikel 10:7 van het Burgerlijke Wetboek (hierna: BW). In het eerste lid van het artikel is een omschrijving opgenomen welke regels als voorrangsregels kunnen gelden. Het gaat om ‘bepalingen aan de inachtneming waarvan een staat zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen, zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moeten worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overigens van toepassing is’.

In artikel 10:7 BW wordt, net als in artikel 9 Rome I-Verordening, een onderscheid gemaakt tussen forale voorrangsregels (lid 2) en buitenlandse voorrangsregels (lid 3). Lid 2 bepaalt dat de toepassing van het recht waarnaar een conflictregel verwijst achterwege blijft voor zover in het gegeven geval bepalingen van Nederlands bijzonder dwingend recht toepasselijk zijn. De tekst van artikel 10:7 lid 2 BW bouwt daarmee, anders dan artikel 9 lid 2 Rome I-Verordening, enkele restricties in. Een Nederlandse voorrangsregel mag slechts zonder meer door de Nederlandse rechter worden toegepast, indien de voorrangsregel in de 62

concrete omstandigheden geldingspretentie heeft. Buitenlandse voorrangsregels moeten, net als in artikel 9 lid 3 Rome I-Verordening, aan extra voorwaarden voldoen voordat aan deze vreemde voorrangsregels, ongeacht het toepasselijke recht, door de nationale rechter gevolg kan worden toegekend. Op basis van artikel 10:7 lid 3 BW moeten buitenlandse voorrangsregels ‘nauw verbonden’ zijn met de staat van herkomst van de voorrangsregel. Bij de beslissing of aan buitenlandse voorrangsregels gevolg kan worden toegekend moet bovendien rekening worden gehouden met ‘hun aard en strekking alsmede met de gevolgen die uit het toepassen of niet toepassen zouden voortvloeien.’

Voor de regeling van artikel 10:7 BW is aansluiting gezocht bij artikel 9 Rome IVerordening.335 Onder deze omschrijving vallen zodoende in ieder geval voorschriften die in privaatrechtelijke rechtsverhoudingen ingrijpen ter bescherming van publiekrechtelijke belangen.336 Deze zienswijze sluit aan bij het Rapport van de Nederlandse Staatscommissie IPR dat voorrangsregels omschrijft als ‘voorschriften van dwingend recht die mede of uitsluitend strekken tot bescherming van openbare belangen en dus een publiekrechtelijke inslag hebben’.337 Er wordt in dit verband wel over ‘Eingriffsnormen’ of ‘loi de police’ gesproken. Net als bij artikel 9 Rome I-Verordening rijst de vraag of ook bepalingen ter bescherming van zwakkere partijen, zoals werknemers, als voorrangsregels in de zin van artikel 10:7 BW kunnen worden aangemerkt.

4.2.2. Jurisprudentie

In de jurisprudentie in Nederland heerst de opvatting dat de bescherming van een zwakkere partij op zichzelf nog geen belang is dat een beschermende bepaling tot een voorrangsregel maakt. Een eerste hint in deze richting lijkt de Hoge Raad in het arrest Melchers338 te hebben gegeven. In geding was artikel 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (hierna: BBA) dat bepaalt dat de werkgever toestemming van het UWV nodig heeft voordat hij de arbeidsovereenkomst mag opzeggen. Het BBA is primair gericht op de bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt.339 De Hoge Raad overwoog dat het feit dat Nederlands recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing was, de zogeheten lex causae, niet per se met zich bracht dat de belangen uit de arbeidsovereenkomst zozeer met de Nederlandse arbeidsmarkt betrokken waren dat het BBA zou moeten worden toegepast. Een semipubliekrechtelijk voorschrift van het door de conflictregel als toepasselijk aangewezen rechtsstelsel is dus niet ‘automatisch’ van toepassing, maar dient afzonderlijk op

335

Kamerstukken II 2009-10, 32 137, nr. 3, p. 15. Even & Van Kampen 2004, p. 46; Strikwerda 2012, p. 67. 337 Het Rapport Algemene Bepalingen is te vinden via (http://www.justitie.nl/onderwerpen/wetgeving/over_wetgeving/privaatrecht/commissieprivaatrecht/staatscommissie-ipr.aspx#paragraph4), p. 51. 338 HR 5 juni 1953, NJ 1953/613 (Melchers). 339 Kuipers 2012, p. 156. 336

63

toepasselijkheid te worden getoetst.340 Deze bijzondere aanknopingsleer is vervolgens door de Hoge Raad in het Alnati-arrest aanvaard.341 De Hoge Raad overwoog dat semipubliekrechtelijke bepalingen, zelfs wanneer zij afkomstig zijn van een buitenlandse wetgever, slechts tegen de lex causae in kunnen worden toegepast, indien inhoud, functie en het belang van de wetgevende staat toepassing van de voorrangsregel met zich brengt. Het leerstuk van de bijzondere aanknopingsleer lijkt sterk op de Sonderanknüpfung in Duitsland.342 Ook in dat leerstuk kunnen Eingriffsnormen, ongeacht het recht dat op de arbeidsovereenkomst van toepassing is, slechts op basis van een zelfstandige toetsing toepassing vinden.343

In het Sorensen-arrest344 werd artikel 6 BBA door de Hoge Raad eveneens als voorrangsregel aangemerkt, omdat het ontslagverbod ertoe strekt ongerechtvaardigd ontslag te voorkomen, zowel in het belang van de betrokken werknemer als in het belang van de Nederlandse arbeidsmarkt. In dit arrest heeft de Hoge Raad dus mede de bescherming van de werknemer tegen ongerechtvaardigd ontslag bij de vraag naar toepasselijkheid van artikel 6 BBA als voorrangsregel betrokken. Dit deed de Hoge Raad door het zogeheten terugvalcriterium – de vraag of te verwachten is dat buiten Nederland werkzame werknemers in dienst van Nederlandse bedrijven na ontslag zullen terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt – te erkennen.345 Zodra wordt verwacht dat werknemers op de Nederlandse arbeidsmarkt (of Nederlandse WW) zullen terugvallen is echter ook een openbaar belang in het geding.346 Voor voorrang van (semi-)publiekrechtelijke bepalingen bleef dus een hoger, algemeen belang nodig.347

Recent lijkt de Hoge Raad in het arrest NUON348 het private belang van de individuele werknemer meer voorop te hebben gesteld. In het arrest werd in lijn met het arrest Sorensen het tweeledige karakter van artikel 6 BBA – te weten het beschermen van de Nederlandse arbeidsmarkt en de individuele werknemer tegen ongerechtvaardigd ontslag – geaccentueerd. Vervolgens overwoog de Hoge Raad dat het belang van de Nederlandse arbeidsmarkt thans voor een groot deel samenvalt met het private belang en dat het doel van de bescherming van de werknemer de nadruk verdient. 349 Tot op heden heeft de Hoge Raad – in tegenstelling tot het Bundesgerichtshof350 – zich nog niet uitgesproken over de

340

Strikwerda 2012, p. 65-66. HR 13 mei 1966, NJ 1967/3 (Alnati). 342 Kuipers 2012, p. 154. 343 Van Hoek 2000, p. 178. 344 HR 23 oktober 1987, NJ 1988/842 (Sorensen). In gelijke zin HR 18 januari 1991, NJ 1991/296 (Sanchez). 345 HR 23 oktober 1987, NJ 1988/842 (Sorensen), r.o. 3.3.3. en 3.4.2. 346 Ktr. Amersfoort 22 december 1999, NIPR 2000, nr. 198. 347 Rb. Arnhem 11 juli 1991, NIPR 1992/100. In gelijke zin BAG 24 augustus 1989, IPRax 1991/407. Zie ook Reithmann & Martiny 2010, nr. 491-494 en 510-518. 348 HR 24 februari 2012, NJ 2012/274 (NUON). 349 HR 24 februari 2012, NJ 2012/274 (NUON), r.o. 3.4.2. 350 Bundesgerichtshof 13 december 2005, XI ZR 82/05. 341

64

vraag of bepalingen die slechts de werknemer beogen te beschermen als voorrangsregels kunnen worden aangemerkt. 4.2.3. Doctrine

In de doctrine gaat een ruime meerderheid ervan uit dat arbeidsrechtelijke regelingen die private belangen beschermen onder artikel 8 Rome I-Verordening vallen.351 De dwingende bepalingen van artikel 8 lid 1 Rome I-Verordening komen in de Nederlandse doctrine een beschermingsfunctie toe.352 Arbeidsrechtelijke regelingen die openbare belangen beschermen vallen volgens de Nederlandse doctrine slechts onder artikel 9 Rome IVerordening. Voorrangsregels in de zin van artikel 9 Rome I-Verordening grijpen in private verhoudingen in ten gunste van het grotere openbare belang en hebben dus een ordeningsfunctie.353 Net als in de rechtspraak gaat de doctrine ervan uit dat voorrangsregels in Nederland slechts van toepassing zijn indien de functie en de strekking van de regel met het oog op alle omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven.354

In het arbeidsrecht vallen private belangen juist vaak samen met het openbare belang van de Nederlandse arbeidsmarkt. Niettemin wordt in het grootste gedeelte van de Nederlandse doctrine aangenomen dat bepalingen die primair strekken ter bescherming van private belangen en tevens een openbaar belang beogen te beschermen, buiten het bereik van artikel 10:7 BW vallen. Argument daarvoor is dat met de opkomst van de op het beschermingsbeginsel berustende conflictregels, zoals artikel 8 Rome I-Verordening, het leerstuk van de voorrangsregels ten aanzien van tweede generatie voorrangsregels overbodig is geworden. Het beschermingsbeginsel van artikel 8 Rome I-Verordening stuurt immers reeds aan op toepassing van het recht van het gewoonlijke werkland, hetgeen het voor de werknemers meest beschermende recht zou opleveren. De belangen van werknemers als structureel zwakkere partij zijn dus al verdisconteerd in de conflictregels van artikel 8 Rome I-Verordening. Voor toepassing van werknemersbeschermende bepalingen via artikel 9 Rome I-Verordening is dan geen ruimte meer. 355

4.2.4. Verhouding tussen artikel 8 en 9 Rome I-Verordening

In Nederland wordt blijkens de jurisprudentie en de doctrine voor een restrictieve interpretatie van voorrangsregels gekozen. Uit de jurisprudentie blijkt dat in Nederland enkel

351

Strikwerda 2012, p. 67; Bochove 2014, p. 150; Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015, nr. 933-934. Zie anders Van Hoek 2000, p. 484-486. 352 Even & Van Kampen 2004, p. 46; Strikwerda 2012, p. 37. Zie ook overweging 23 van de preambule bij de Rome I-Verordening en conclusie A-G Trstenjak voor HvJ EU 15 maart 2011, C-29/10 (Koelzsch), punt 50. 353 Vonken 2011, (T&C Vermogensrecht), art. 7 EVO, aant. 1. 354 Conclusie A-G Strikwerda voor HR 18 januari 1991, NJ 1991/296 (Sorensen). 355 Strikwerda 2012, p. 67; Asser/Vonken 10-I 2013, nr. 483. Anders Van Hoek 2000, p. 484-486.

65

arbeidsrechtelijke regelingen die op zijn minst ook een openbaar belang verdedigen onder de voorrangsregels van artikel 9 Rome I-Verordening vallen. Volgens de doctrine moet het leerstuk nog restrictiever worden opgevat, namelijk dat voorrangsregels louter openbare belangen kunnen beschermen. Een vergelijkbare zeer restrictieve interpretatie wordt ook in Duitsland door de jurisprudentie en doctrine aangehangen. 356 Deze strikte tweesporigheid is te verklaren doordat de internationale toepasselijkheid van Nederlandse voorrangsregels niet, net als bij de normale conflictregels, wordt gebaseerd vanuit de rechtsverhouding, maar vanuit de inhoud, functie en het statelijk belang bij toepassing van de regel. Daarmee wordt in Nederland – net als in Duitsland – de toepassing van voorrangsregels geheel losgemaakt van het toepasselijke recht ingevolge de normale conflictregels, zoals artikel 8 Rome IVerordening. Voorrangsregels laten zich in Nederland aldus kenmerken door de toepasselijkheid louter op basis van werkingssfeer en het karakter van een openbaar belang.

Dit betekent dat veel bepalingen in het Nederlandse arbeidsrecht als dwingende bepalingen zijn te kwalificeren.357 Deze dwingende bepalingen kunnen enkel via artikel 8 Rome IVerordening toepassing vinden. In het Nederlandse arbeidsrecht worden bepalingen in het algemeen niet als voorrangsregel in de zin van artikel 9 Rome I-Verordening aangemerkt, tenzij dat verplicht is op grond van artikel 3 lid 1 detacheringsrichtlijn.358 Zelfs Nederlands meest beroemde en veelbesproken voorrangsregel, artikel 6 jo. 9 BBA, heeft volgens de wetgever met invoering van de Wet werk en zekerheid359 – waardoor het BBA vervalt en de preventieve ontslagtoets in het BW wordt opgenomen – zijn status als voorrangsregel verloren.360

4.3.

België

4.3.1. Wettelijke regeling artikel 20 Wetboek Internationaal Privaatrecht

Sinds 1 oktober 2004 is het leerstuk van de voorrangsregels in België in artikel 20 Wetboek Internationaal Privaatrecht (hierna: WIP) opgenomen. Met dit artikel is eveneens aansluiting gezocht bij artikel 9 Rome I-Verordening.361 De eerste volzin van dit artikel bepaalt dat ‘de bepalingen van deze wet geen afbreuk doen aan de toepassing van de dwingende bepalingen of bepalingen van openbare orde van Belgisch recht die erop gericht zijn een internationale situatie te regelen ongeacht het door de conflictregels aangewezen recht, krachtens de wet of wegens hun kennelijke strekking.’ De tekst van artikel 20 WIP bouwt daarmee, net als artikel 10:7 lid 2 BW in Nederland, de restrictie in dat voorrangsregels 356

Kuipers & Vlek 2014, p. 202-203. Polak 1988, p. 98-128. 358 Van Hoek 2000, p. 474-486. 359 Wet van 14 juni 2014 tot wijziging van verschillende wetten […] Stb. 2014, 216. 360 Kamerstukken II 2013-14, 33 818, nr. 3, p. 75. 361 Kamerstukken II 2009-10, 32 137, nr. 3, p. 15. 357

66

slechts van toepassing zijn, indien de voorrangsregel in de concrete omstandigheid geldingspretentie heeft. In artikel 20 WIP wordt, net als in Nederland, een onderscheid gemaakt tussen forale voorrangsregels (eerste volzin) en buitenlandse voorrangsregels (tweede en derde volzin). De tweede en derde volzin zijn vrijwel identiek aan artikel 10:7 lid 3 BW. Ook in België moeten buitenlandse voorrangsregels ‘nauw verbonden’ zijn met de staat van herkomst van de voorrangsregel. Bij de beslissing of aan buitenlandse voorrangsregels gevolg kan worden toegekend moet bovendien wederom rekening worden gehouden met ‘de aard en strekking ervan, alsmede met de gevolgen die uit de toepassing of niet-toepassing ervan zouden voortvloeien.’

Voorrangsregels zijn in België tevens ingebed in het kader van artikel 6 van het Belgisch Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Artikel 6 BW bepaalt dat aan de wetten die de openbare orde en de goede zeden betreffen, door bijzondere overeenkomsten geen afbreuk kan worden gedaan. Het (bijzonder) dwingend recht vormt zodoende ook in het Belgische conflictenrecht een correctie op de wilsautonomie.362 Artikel 3 eerste lid BW – op 1 oktober 2004 opgeheven – bepaalde dat voorrangsregels (toen nog wetten van politie en veiligheid genoemd) een ieder verbonden die binnen het grondgebied van België woonde.363 Deze bepaling wordt zo uitgelegd, dat Belgische arbeidsrechtelijke wetten van politie en veiligheid van toepassing zijn als de arbeid in België wordt uitgeoefend. 364 De opstellers van het Belgische Burgerlijk Wetboek verstonden onder wetten van politie en veiligheid oorspronkelijk publiekrechtelijke en strafrechtelijke bepalingen.365 Privaatrechtelijke bepalingen die beoogde de orde en veiligheid te waarborgen werden echter niet uitdrukkelijk uitgesloten.

4.3.2. Jurisprudentie

In de jurisprudentie in België heerst heden ten dage de opvatting dat dwingende arbeidsrechtelijke bepalingen als voorrangsregel kunnen worden aangemerkt. Deze extensieve interpretatie is ontstaan doordat het Hof van Cassatie het begrip wetten van politie en veiligheid steeds ruimer heeft ingevuld. Reeds in 1806 overwoog het (Franse) Hof van Cassatie dat een privaatrechtelijke bepaling als wet van politie en veiligheid kan worden aangemerkt.366 Uit deze uitspraak viel af te leiden dat een wettelijke bepaling een wet van politie en veiligheid kan zijn, niet omwille van zijn eigen aard, maar omwille van zijn doel en oorsprong.367 In de jurisprudentie die hierop volgde werd steeds meer de scheiding tussen straf- en publiekrechtelijke bepalingen en privaatrechtelijke bepalingen losgelaten. Dit bracht 362

Cass. 24 februari 1938, Pas. 1938, I, p. 66. Zie ook Van Regenmortel 2009, p. 110. Vgl. artikel 3 Code Civil (hierna: CC). 364 Deneve 2001, p. 53. 365 Deneve 2001, p. 49; Van Regenmortel 2009, p. 111. 366 Cass. Fr. 22 maart 1806, zoals besproken in Van Regenmortel 2009, p. 111. 367 Van Regenmortel 2009, p. 111 met verdere verwijzing in voetnoot 100. 363

67

met zich dat privaatrechtelijke bepalingen als wetten van politie en veiligheid konden worden aangemerkt, indien deze wetten bijdroegen aan de noodzakelijke ordening van de gemeenschap of voor het sociaal leven noodzakelijke voorwaarden bevatten. 368 Ook beschermende bepalingen konden daardoor als wetten van politie en veiligheid worden aangemerkt. In de rechtspraak werd echter nog vaak naar een algemeen belang teruggekoppeld. Zo werden bepalingen inzake arbeidsduur en minimumloon als wetten van politie en veiligheid aangewezen omdat de wetten in België een economisch en sociaal evenwicht realiseren en beogen de werknemer te beschermen door vastheid te verzekeren die bijdraagt aan de algemene organisatie van sociale relaties in de Belgische rechtsorde. 369

In het Vendo-arrest370 lijkt het Hof van Cassatie definitief afstand te hebben genomen van de maatstaf van een algemeen belang bij het aanmerken van een wettelijke bepaling als voorrangsregel. Het Hof van Cassatie overwoog zonder enige verwijzing naar een algemeen belang dat, met betrekking tot arbeidsovereenkomsten, dwingende wettelijke bepalingen die beogen de werknemer te beschermen als wetten van politie en veiligheid in de zin van artikel 3 lid 1 BW kunnen worden aangemerkt. Het Hof van Cassatie heeft dit standpunt in diverse uitspraken bevestigd.371 Deze cassatierechtspraak gaf de aanzet om alle dwingende wettelijke bepalingen die de werknemer beogen te beschermen als wetten van politie en veiligheid te beschouwen. Blijkens de jurisprudentie in België vallen onder wetten van politie en veiligheid: bepalingen inzake eenzijdige beëindiging door de werkgever; bepalingen inzake minimumlonen; schorsingsgronden van de arbeidsovereenkomst; de Arbeidswet, de arbeidsduur; etc.372

4.3.3. Doctrine

In de Belgische doctrine bestond lange tijd discussie over de omschrijving van wetten van politie en veiligheid.373 In deze discussie waren twee stromingen te onderscheiden. Volgens de restrictieve stroming zijn wetten van politie en veiligheid interne normen waarvan de naleving ook in het conflictenrecht vereist is voor het behoud van de politieke, economische en sociale ordening van de nationale samenleving. 374 Francescakis gaf een vergelijkbare definitie, namelijk dat ‘…les lois de police sont les lois dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale et éeconomique du pays; leur caractètere

368

Van Regenmortel 2009, p. 111. Arbrb. Brussel 7 december 1972, JT 1973, p. 221. Zie ook Arbrb. Brussel AR 12726/87, 16 februari 1989, p. 195 met betrekking tot de Uitzendarbeidswet 1987; Arbh. Brussel 11 maart 1983, JTT 1983, p. 178 en Cass. 10 oktober 1983, Soc.Kon. 1984, p. 161. 370 Cass. 25 juni 1975, Pas. 1975, I, p. 1038. 371 Onder andere Cass. 9 juni 1986, RW 1986/87, p. 2699; Cass. 9 februari 1987, JTT 1987, p. 266. 372 Zie voor een verdere opsomming Deneve 2001, p. 58-59 en Van Regenmortel 2009, p. 114-116. 373 Deneve 2001, p. 51. 374 De Ceuster 1987, p. 343. 369

68

distintif réside dans cette idée d’organisation…’.375 In deze definitie dient het algemeen belang het individuele belang te overstijgen.

De extensieve stroming is echter van mening dat wetten van politie en veiligheid vooral bepalingen zijn die buiten elk contractueel verband om, aan de te beschermen groep, zoals werknemers, bepaalde arbeidsvoorwaarden waarborgen met het oog op de goede uitvoering van de overeenkomst. Met andere woorden: het zijn wettelijke bepalingen die omwille van het algemeen belang of het belang van de te beschermen groep moeten worden toegepast. Dit brengt met zich dat alle werknemersbeschermende dwingende bepalingen als wetten van politie en veiligheid worden beschouwd.376 Naar aanleiding van de uitspraken van het Hof van Cassatie is dit de in België heersende leer geworden. Deneve merkt echter op dat een sluitende definitie van wetten van politie en veiligheid nog steeds lastig te geven is. Elke wetsbepaling moet volgens hem afzonderlijk worden beschouwd, waarbij uit het doel en de geest van de wet moet blijken of het een wet van politie en veiligheid is. Daarbij is de nodige terughoudendheid geboden.377

4.3.4. Verhouding tussen artikel 8 en 9 Rome I-Verordening

In België wordt naar aanleiding van uitspraken van het Hof van Cassatie voor een extensieve interpretatie van voorrangsregels gekozen. 378 Zowel dwingende arbeidsrechtelijke bepalingen die tevens een openbaar belang dienen, als bepalingen die enkel de werknemer beogen te beschermen kunnen in België als voorrangsregels worden toegepast. Volgens de stelregels van het Hof van Cassatie kunnen wettelijke bepalingen die de bescherming van de werknemer beogen te regelen en van dwingend recht zijn als voorrangsregel worden aangemerkt. Voor iedere norm moet worden nagegaan of aan deze definitie wordt voldaan. De daadwerkelijke toepasbaarheid van voorrangsregels wordt in België vervolgens – anders dan in Nederland – bepaald door de plaats van de arbeid en niet door het recht dat de overeenkomst beheerst. 379 Voorrangsregels kenmerken zich in België dus door een eigen werkingssfeer en het beschermen van een algemeen of privaat belang. Hierdoor zijn vrijwel alle arbeidsrechtelijke bepalingen in België die beogen de werknemer te beschermen, en die ingevolge artikel 6 Arbeidsovereenkomstenwet van dwingend recht zijn, als voorrangsregels aan te merken.380

375

Francescakis 1968, nr. 136. Steyaert 2001. Zie ook Deneve 2001, p. 51 met verdere literatuurverwijzing. 377 Deneve 2001, p. 52. 378 Ook in Italië en Engeland is dit de leidende opvatting, zie Bonomi 2008, voetnoot 24; Kuipers 2012, p. 161-68 (Engeland); Bochove 2014, p. 150. 379 Deneve 2001, p. 54. 380 Van Regenmortel 2009, p. 116. 376

69

Deze minder scherpe scheiding tussen voorrangsregels en dwingende (meerzijdige) conflictregels in het Belgische (en Franse) conflictenrecht vindt zijn grondslag in de uitleg van wetten van politie en veiligheid zoals opgenomen in artikel 3 lid 1 BW.381 Het onderscheid tussen Politiewetten (privaatrechtelijk) en Veiligheidswetten (straf- of publiekrechtelijk) is namelijk sterk vervaagd.382 Politiewetten kunnen nu privaatrechtelijk, publiekrechtelijk of strafrechtelijk van aard zijn. Bovendien is in de loop van de 19de eeuw door de jurisprudentie en de doctrine het straf- en publiekrecht geleidelijk buiten het conflictenrecht geplaatst. Ook daardoor kreeg artikel 3 lid 1 BW een meer privaatrechtelijke betekenis. In de praktijk bleek de nieuwe betekenis echter nog steeds dicht bij de oorspronkelijke te staan. De bepaling vormde immers nog steeds de grondslag voor de lex loci delicti-leer (de wet van de plaats van het misdrijf) ten aanzien van internationale onrechtmatige daden,383 maar werd ook gebruikt ter rechtvaardiging van de dwingende toepassing van bepaalde regels van nationaal recht. Artikel 3 lid 1 BW kon zodoende de grondslag vormen voor zowel meerzijdige conflictregels (dwingende bepalingen)384 als voor de eenzijdige toepassing van nationale bepalingen op grond van territoriale criteria (bijzonder dwingend recht).385

4.4.

Rechtsvergelijkende analyse

Uit de voorgaande paragrafen volgt dat het leerstuk van de voorrangsregels in lidstaten binnen de Europese Unie niet eenduidig wordt geïnterpreteerd. In Nederland en Duitsland wordt het leerstuk restrictief geïnterpreteerd en is sprake van strikte tweesporigheid tussen artikel 8 en 9 Rome I-Verordening, terwijl in België en Frankrijk het leerstuk extensief wordt geïnterpreteerd en ook werknemersbeschermende bepalingen onder artikel 9 Rome IVerordening kunnen vallen. Een verklaring voor de extensieve interpretatie van voorrangsregels in België (en Frankrijk) kan deels worden gevonden in het feit dat in deze landen het arbeidsrecht in belangrijke mate strafrechtelijk wordt gehandhaafd. De redenering daarbij is dat op strafrechtelijke en burgerrechtelijke vorderingen het recht van dezelfde lidstaat moet worden toegepast.386

Ook kan het onderscheid mijns inziens voor een deel worden verklaard door de verschillende interpretaties die uit de nationale jurisprudentie vallen af te leiden. Nationale rechters lijken het leerstuk namelijk niet zozeer uniform uit te leggen aan de hand van de jurisprudentie en literatuur rond artikel 9 Rome I-Verordening, maar in het licht van bestaande nationale praktijken. 381

Kuipers 2012, p. 125-133 (Frankrijk). Deneve 2001, p. 49-50. 383 Inmiddels wordt dit geregeld in de Rome II-Verordening. 384 Zie Cass. 17 mei 1957, Pas.I, 1111, waarin het Hof van Cassatie de regel van artikel 3 BW als een bilaterale conflictregel heeft aangemerkt. 385 Van Hoek 2009, p. 77. 386 Deneve 2001, p. 53; Van Regenmortel 2009, p. 77; Verschueren 2014, p. 558. 382

70

Mijns inziens is het onwenselijk om de in 2008 in werking getreden uniforme definitie van artikel 9 Rome I-Verordening aan de hand van oude jurisprudentie en wetgeving van lidstaten te blijven uitleggen. Dit is echter niet in strijd met de Rome I-Verordening en het Unamar-arrest, die het aan de lidstaten heeft overgelaten om te bepalen of bepalingen van fundamenteel belang zijn voor het beschermen van de politieke, sociale of economische organisatie.387 Dit zou echter een te eenvoudige weergave van de praktijk zijn. Immers, als het aan de lidstaten is overgelaten om te bepalen wat van fundamenteel belang is voor de bescherming van de politieke, sociale en economische organisatie in de lidstaat, dan is het aan de Europese wetgever om te bepalen wat van fundamenteel belang is voor de bescherming van de politieke, sociale en economische organisatie van de Europese Unie.388 Uit de eerdere hoofdstukken bleek echter dat het Hof van Justitie en het Unierecht ook van invloed zijn op de nationale beslissing een bepaling als voorrangsregel aan te merken. Vice versa moeten ook lidstaten met deze invloed rekening houden. Dit zou tevens meer in lijn zijn met het feit dat de Rome I-Verordening uniform moet worden geïnterpreteerd.

Een zeer restrictieve uitleg van het leerstuk van voorrangsregels zou bovendien met zich brengen dat het systeem van de Rome I-Verordening aan de nationale rechters niet langer enkel een interpretatieve regel voor het aanmerken van nationale bepalingen als voorrangsregels geeft, maar ook direct de belemmering zou opleggen dat nationale wetgevers niet meer zelf nationale bepalingen als voorrangsregels mogen aanwijzen op grond van het de door de bepaling te beschermen belangen. 389 Het is niet aannemelijk dat de Europese wetgever de vrijheid van lidstaten zo heeft willen inbinden.390 Daar komt nog bij dat de verschillende nationale interpretaties van artikel 9 Rome I-Verordening ertoe kunnen leiden dat in het ene land de nationale implementatiewetgeving van een Europese richtlijn wel als voorrangsregel wordt aangewezen, terwijl dit in een ander land niet het geval is. 391 Zo kon het gebeuren dat met betrekking tot de richtlijn Consumentenkrediet de Verbraucherkreditgesetz door het Bundesgerichtshof392 niet werd aangemerkt als een voorrangsregel omdat de openbare belangen subsidiair waren aan de bescherming van de private belangen, terwijl la loi sur le crédit de consommation door de Cour de Cassation393 wel als voorrangsregel werd aangemerkt. De mogelijkheden van lidstaten om een restrictieve of extensieve interpretatie aan voorrangsregels te geven kan zodoende leiden tot een sturing van het toepasselijke recht, hetgeen social dumping, oneerlijke concurrentie en verlaging van werknemersbescherming met zich kan brengen. Dit is in strijd met de doelstellingen van de Rome I-Verordening om rechtszekerheid, voorspelbaarheid en beslissingsharmonie te creëren.

387

Kuipers RabelsZ 2012, p. 570. Kuipers 2012, p. 174. 389 Bonomi 2008, p. 295. 390 Bonomi 2008, p. 295. 391 Kuipers & Vlek 2014, p. 203. 392 Bundesgerichtshof 13 december 2005, XI ZR 82/05. 393 Cour de Cassation 19 oktober 1999, Revue critique de droit international privé 2000, p. 29-34. 388

71

Bij de interpretatie van voorrangsregels op nationaal niveau zou mijns inziens dan ook meer bij de recente (meer) extensieve interpretatie van het Hof van Justitie met betrekking tot het leerstuk van de voorrangsregels moeten worden aangesloten. In het Unamar-arrest werd bovendien ook niet van private of publieke belangen gesproken, maar van ‘een belang te beschermen dat voor de Lidstaat fundamenteel is.’394

4.5.

Deelconclusie

Lidstaten binnen de Europese Unie hebben tot nog toe hun eigen invulling aan het leerstuk van de voorrangsregels gegeven. In Nederland en Duitsland wordt een vrij restrictieve opvatting aangehangen. Werknemersbeschermende bepalingen moeten via artikel 8 Rome I-Verordening worden toegepast, omdat deze conflictregels rekening houden met het bijzondere conflictenrechtelijke belangen. Wettelijke bepalingen die voornamelijk openbare belangen beschermen zouden alleen via artikel 9 Rome I-Verordening moeten worden toegepast op grond van hun internationale werkingssfeer. Dit leidt in beide landen tot strikte tweesporigheid tussen artikel 8 en 9 Rome I-Verordening. In België en Frankrijk wordt het leerstuk van voorrangsregels veel ruimer, namelijk extensief geïnterpreteerd. Volgens de stelregels van het Hof van Cassatie kunnen wettelijke bepalingen die van dwingend recht zijn en de bescherming van de werknemer beogen te regelen als voorrangsregel worden aangemerkt. Ook dwingende werknemersbeschermende bepalingen kunnen zodoende onder artikel 9 Rome I-Verordening vallen.

Het verschil in interpretatie kan verklaard worden door de verschillen in rechtsstelsels tussen Nederland en België en de verschillende interpretaties die uit de nationale jurisprudentie vallen af te leiden. De verschillende interpretaties van het leerstuk van de voorrangsregels tussen lidstaten binnen de Europese Unie komen echter in strijd met de doelstellingen van de Rome I-Verordening, door rechtsonzekerheid, onvoorspelbaarheid en geen beslissingsharmonie te creëren. Het is mijns inziens dan ook wenselijk de interpretatie van voorrangsregels tussen de lidstaten van de Europese Unie te harmoniseren, door de Rome I-Verordening uniform te interpreteren. Bij deze interpretatie zal moeten worden aangesloten bij de (meer) extensieve interpretatie die het Hof van Justitie aan het leerstuk van de voorrangsregels heeft gegeven.

Teneinde de controverse rondom strikte tweesporigheid en de coördinatie van werknemersbeschermende bepalingen in de Europese Unie binnen het geschetste kader op te lossen kan mijns inziens worden aangesloten bij het Bündelungsmodell. Dit model geeft een theoretische onderbouwing voor de arresten Ingmar en Unamar.

394

HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), r.o. 50.

72

Hoofdstuk 5

Het Bündelungsmodell

5.1.

Inleiding

Uit vorenstaande hoofdstukken is gebleken dat het conflictenrecht, de jurisprudentie van het Hof van Justitie, het Unierecht en ook lidstaten de ruimte bieden om bepalingen die werknemers beogen te beschermen in bepaalde situaties als voorrangsregels aan te merken. De vraag bij welke conflictregel werknemersbeschermende bepalingen moeten worden ondergebracht kan mijn inziens theoretisch worden onderbouwd aan de hand van het Bündelungsmodell. In dit hoofdstuk zal allereerst het Bündelungsmodell als verklaring voor eenzijdige en meerzijdige conflictregels worden besproken. Daarna komt de invloed van het Bündelungsmodell op richtlijnen aan bod. Tot slot zal het Bündelungsmodell als theoretisch kader voor de arresten Ingmar en Unamar worden besproken.

5.2.

Bündelungsmodell

Het Bündelungsmodell – in het Nederlands bundelingsmodel geheten – is in 1976/77 door Klaus Schurig ontwikkeld.395 Dit model sluit niet aan bij de Savigniaanse conflictenrechtelijke methode of het doel van een wettelijke bepaling, maar focust zich op overeenstemmende conflictenrechtelijke belangen.396 Dit is in lijn met het conflictenrecht van de Verenigde Staten en de ‘vermaatschappelijking’ van het conflictenrecht. 397

Het Bündelungsmodell gaat ervan uit dat aan conflictenrechtelijke norm in beginsel niets meer is dan een bundeling van individuele normen waaraan een vergelijkbaar conflictenrechtelijk belang ten grondslag ligt. In het Bündelungsmodell wordt dit gebaseerd op het feit dat bij iedere materiële norm van ieder recht een Element-Kollissionsnorm hoort, die zich op deze concrete materiële norm beroept. Deze Element-Kollissionsnorm is eenzijdig, omdat zij zich slechts op één enkele materiële rechtsnorm van één enkel recht kan beroepen.398 Een Element-Kollissionsnorm die naar een bepaalde materiële norm leidt kan met andere Element-Kollissionsnorm worden gebundeld indien zij hetzelfde conflictenrechtelijk belang regelen. Bij deze vraag naar de kwalificatie van een Element-

395

Schurig 1981, p. 89-108. Fetsch 2002, p. 37. 397 Kuipers 2012, p. 142; Strikwerda 2012, p. 23. 398 Haanappel – van der Burg 2015, p. 258. 396

73

Kollissionsnorm moet rekening worden gehouden met het feit dat een bundel een precieze inhoud heeft.399 Regelt een bundel een ander conflictenrechtelijk belang, dan valt de Element-Kollissionsnorm in ieder geval niet in deze bundel. Bepalingen van één nationale rechtsorde die zien op vergelijkbare conflictenrechtelijke belangen van systematischmaterieel samenhangende bepalingen kunnen verticaal (dus nationaal) worden gebundeld. Vergelijkbare conflictenrechtelijke belangen van systematisch-materieel samenhangende bepalingen van verschillende rechtsordes binnen de Europese Unie of internationaal, kunnen horizontaal (dus Europees of internationaal) worden gebundeld.400 De klassieke meerzijdige conflictregels, zoals artikel 8 Rome I-Verordening, zijn volgens het Bündelungsmodell het resultaat van verticale en horizontale bundeling. Indien een ElementKollissionsnorm tot geen enkele gevestigde bundel behoort, zal een eigen conflictregel moeten worden opgesteld.401

5.3.

Bündelungsmodell en voorrangsregels

Het Bündelungsmodell geeft niet alleen een verklaring voor de meerzijdige conflictregels, maar ook voor eenzijdige conflictregels, zoals de voorrangsregels uit artikel 9 Rome IVerordening. Voorrangsregels dienen echter – net als in het conflictenrecht – anders te worden gekwalificeerd. Ten eerste omdat voorrangsregels een andere conflictenrechtelijke ratio hebben dan de (private) rechtsverhouding waarop de voorrangsregel betrekking heeft.402 Voorrangsregels zijn zodoende materiële normen waarvoor de aanknopingscriteria van de bestaande conflictregels, die in het conflictenrecht vaak gebaseerd zijn op de belangen van private partijen, ongeschikt zijn om ook ten aanzien van het belang dat door de voorrangsregel bestreken wordt het meest betrokken recht aan te wijzen.403 Zo zou het onwenselijk zijn indien de controle op de veiligheid van de werkplek op grond van het toepasselijke recht aan het herkomstland wordt overgelaten. Daarnaast hebben voorrangsregels een andere ‘bundelingstoestand’ en voortgang van de normvorming.404 Bij voorrangsregels ontbreekt in beginsel de uitwisselbaarheid die ten grondslag ligt aan de meerzijdige conflictregels.405 Voorrangsregels kunnen in een later stadium echter meerzijdige conflictregels vormen.406 De bundels van conflictregels zijn dus veranderlijk. Hoewel in het meerzijdige systeem van het conflictenrecht idealiter alle conflictregels meerzijdig zijn, is dit niet vereist.407 Zodoende is ook een bundeling van eenzijdige conflictregels mogelijk, indien deze eenzijdige conflictregels potentieel meerzijdig zijn.

399

Kuckein 2008, p. 39-40. Schurig 1981, p. 103 & 105; Fetsch 2002, p. 37; Kuipers 2012, p. 142; Haanappel – van der Burg 2015, p. 258-259. 401 Kuipers 2012, p. 142. 402 Van Hoek 2004, p. 12. 403 Kuckein 2008, p. 41. 404 Schurig 1981, p. 93. 405 Van Hoek 2004, p. 13. 406 Haanappel – van der Burg 2015, p. 260. 407 Fetsch 2002, p. 39; Kuckein 2008, p. 142. 400

74

Nationale eenzijdige conflictregels zijn potentieel meerzijdig als de daaraan ten grondslag liggende conflictenrechtelijke belangen ook op andere rechtsordes overdraagbaar zijn. 408

5.4.

Bündelungsmodell en richtlijnen

Bij het onderzoek naar de vraag of bepalingen die werknemers beogen te beschermen als voorrangsregels zouden moeten worden aangemerkt werd tot op heden veelal aangesloten bij het doel van de wettelijke bepaling. Bepalingen die werknemers beogen te beschermen kunnen allereerst bij de werknemersbeschermende conflictregel van artikel 8 Rome IVerordening worden ondergebracht. Wanneer ervan wordt uitgegaan dat bepalingen die werknemers beogen te beschermen (ook) fundamenteel zijn voor de openbare belangen, kunnen deze bepalingen worden gekwalificeerd als voorrangsregel in de zin van artikel 9 Rome I-Verordening. Met name het Europese arbeidsrecht kent veel voorschriften (veelal richtlijnen) die zowel strekken ter bescherming van de werknemer, maar die ook zijn ingegeven door gemeenschapsbeschermende overwegingen. Immers bedreigt misbruik van werknemers de rechtsgemeenschap als geheel. 409 De Europese arbeidsrechtelijke richtlijnen zouden gelet op deze tweeledige doelstelling dus zowel onder artikel 8 Rome I-Verordening als onder artikel 9 Rome I-Verordening kunnen vallen.410

Op grond van het Bündelungsmodell dienen de aan het materiële recht ontleende begrippen, vooral bij horizontale bundeling, slechts als taalkundig hulpmiddel bij de kwalificatie. De bundelingscriteria zijn voornamelijk gelegen in de overeenstemmende conflictenrechtelijke belangen, waarop men bij twijfelgevallen moet terugvallen. 411

Teneinde het tweeledige doel te bereiken beogen Europese arbeidsrechtelijke richtlijnen een bepaald conflictenrechtelijk belang na te streven. Zo bevat artikel 1 lid 1 detacheringsrichtlijn een territoriale-werkingssfeer bepaling die bepaalt dat de richtlijn van toepassing is op in een lidstaat gevestigde onderneming die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een lidstaat. Deze conflictenrechtelijke belangen kunnen niet worden gediend door de arbeidsrechtelijke richtlijn òf onder te brengen bij de conflictregel over de individuele arbeidsovereenkomst in artikel 8 Rome I-Verordening òf onder te brengen bij de conflictregel over voorrangsregels in artikel 9 Rome I-Verordening.

Fetsch 2002, p. 39; Haanappel – van der Burg 2015, p. 260. Haanappel – van der Burg, aant. 8.2.2. 410 In gelijke zin met betrekking tot de richtlijn overgang van onderneming: Haanappel – van der Burg 2015, p. 260-261. 411 Haanappel – van der Burg 2015, p. 258-259. 408 409

75

Op grond van het Bündelungsmodell vormen Europese arbeidsrechtelijke voorschriften die een tweeledig doel dienen (werknemersbescherming en interne-marktdoelstellingen) dus een afwijkend toepassingsbereik, hetgeen kan leiden tot botsing tussen verschillende conflictregels in de Rome I-Verordening. Teneinde de controverse rondom strikte tweesporigheid en de coördinatie van werknemersbeschermende bepalingen in de Europese Unie op te lossen geeft het Bündelungsmodell een theoretische onderbouwing voor de arresten Ingmar en Unamar, waaruit blijkt dat strikte tweesporigheid in het arbeidsrecht ook op basis van het conflictenrechtelijk belang definitief onhoudbaar is.412

5.5.

Bündelungsmodell als theoretische kader voor Ingmar en Unamar

Een eenzijdige conflictregel, zoals artikel 9 Rome I-Verordening, ziet uitsluitend op het internationale geldingsbereik van het eigen recht. De meerzijdige conflictregel, zoals artikel 8 Roem I-Verordening, heeft daarentegen betrekking op zowel het eigen als het vreemde recht.413 De vraag naar de eenzijdige of meerzijdige conflictregel kan ook aan de hand van het Bündelungsmodell worden beantwoord. In het Bündelungsmodell kunnen bepalingen van één nationale rechtsorde die zien op vergelijkbare conflictenrechtelijke belangen van systematisch-materieel samenhangende bepalingen verticaal (dus nationaal) worden samengenomen. Vergelijkbare conflictenrechtelijke belangen van systematisch-materieel samenhangende bepalingen van verschillende rechtsordes binnen de Europese Unie of internationaal, kunnen horizontaal (dus Europees of internationaal) worden gebundeld.414 Deze horizontale bundeling maakt de conflictregel meerzijdig.

Krachtens het Bündelungsmodell kunnen Europese arbeidsrechtelijke richtlijnen zowel verticaal als horizontaal worden gebundeld. Deze richtlijnen zijn binnen de Europese Unie immers in nationale implementatiewetgeving vastgelegd. De verschillende nationale rechtsstelsels kunnen daardoor wat betreft de richtlijnen als gelijkwaardig gelden. Eventueel minimumharmonisatie van een richtlijn zal daaraan geen afbreuk doen. Dit brengt met zich dat deze rechtsstelsels ook binnen de Europese Unie met betrekking tot de detacheringsrichtlijn uitwisselbaar zijn. Hierdoor volstaan het om binnen de Europese Unie de nationale implementatiewetgeving van een lidstaat van toepassing te verklaren, omdat dan altijd dezelfde (maximum) bescherming als in de Europese arbeidsrechtelijke richtlijn is opgenomen aan werknemers wordt geboden. Europese arbeidsrechtelijke richtlijnen die een tweeledig doel dienen en in nationale implementatiewetgeving zijn opgenomen kunnen dus als meerzijdige conflictregels worden aangemerkt.

In gelijke zin met betrekking tot de richtlijn overgang van onderneming: Haanappel – van der Burg 2015, p. 260-261. 413 Strikwerda 2012, p. 26-27. 414 Schurig 1981, p. 103 & 105; Fetsch 2002, p. 37; Kuipers 2012, p. 142; Haanappel – van der Burg 2015, p. 258-259. 412

76

Deze Europese arbeidsrechtelijke richtlijnen zien echter niet alleen op intra-EU situaties. In het derde land bestaat meestal geen wettelijke regeling die vergelijkbaar is met die van de detacheringsrichtlijn. In een dergelijke situatie zou, analoog aan het Ingmar-arrest, gesteld kunnen worden dat de nationale implementatiewetgeving van een Europese arbeidsrechtelijke richtlijn in verhouding tot derde landen meestal slechts verticaal (nationaal) en niet horizontaal (internationaal) kan worden gebundeld. Dit brengt met zich dat in verhouding tot derde landen een Europese arbeidsrechtelijke richtlijn als eenzijdige conflictregel moeten worden aangemerkt. In deze situaties is dus sprake van een voorrangsregel.

Het Bündelungsmodell en de arresten Ingmar en Unamar leiden zodoende tot eenzelfde uitkomst. In intra-EU situaties werken richtlijnen door als deel van de lex causae indien zij de minimum bescherming van de richtlijn bieden. Wanneer lidstaten meer bescherming bieden dan door de richtlijn wordt voorgeschreven (de zogeheten ‘nationale kop’) is sprake van een andere situatie. 415 Indien de nationale wetgever in deze situatie de verdergaande bescherming van fundamenteel belang heeft gevonden kan de verdergaande nationale implementatiewetgeving slechts verticaal (nationaal) worden gebundeld en is dus sprake van een voorrangsregel in de zin van artikel 9 Rome I-Verordening.416 Ook de bescherming uit richtlijnen kan ten opzichte van derde landen slechts verticaal (nationaal) worden gebundeld en zal dus als voorrangsregel moeten worden toegepast.

Door Europese arbeidsrechtelijke richtlijnen die een tweeledig doel dienen krachtens het Bündelungsmodell in intra-EU situaties als meerzijdige conflictregel, zoals artikel 8 Rome IVerordening, te beschouwen en richting derde landen als voorrangsregel in de zin van artikel 9 Rome I-Verordening blijkt dat ook theoretisch kan worden onderbouwd dat in het arbeidsrecht strikte tweesporigheid niet houdbaar is.

5.6.

Deelconclusie

Het Bündelungsmodell sluit niet aan bij het doel van een wettelijke bepaling of de Savigniaanse conflictenrechtelijke methode, maar focust zich op overeenstemmende conflictenrechtelijke belangen. Met name het Europese arbeidsrecht kent veel voorschriften (veelal richtlijnen) die zowel strekken ter bescherming van de werknemer, maar die ook zijn ingegeven door gemeenschapsbeschermende overwegingen. Dit tweeledige doel kan niet worden gediend door de bepalingen òf onder te brengen bij de conflictregel over de individuele arbeidsovereenkomst in artikel 8 Rome I-Verordening òf onder te brengen bij de conflictregel over voorrangsregels in artikel 9 Rome I-Verordening.

415 416

Van Hoek AA 2014, p. 473. Van Hoek AA 2014, p. 474.

77

Krachtens het Bündelungsmodell kunnen Europese arbeidsrechtelijke richtlijnen in intra-EU situaties zowel verticaal als horizontaal worden gebundeld en is dus sprake van een meerzijdige conflictregel. Analoog aan het Unamar-arrest moeten verdergaande beschermende bepalingen die door de nationale wetgever van fundamenteel belang worden gevonden in intra-EU situaties als voorrangsregels worden beschouwd. Analoog aan het Ingmar-arrest kan ten opzichte van derde landen kan slechts verticaal (nationaal) worden gebundeld en is dus sprake van een voorrangsregel. De arresten Ingmar en Unamar vallen derhalve onder het Bündelungsmodell.

Door Europese arbeidsrechtelijke richtlijnen krachtens het Bündelungsmodell in intra-EU situaties als meerzijdige conflictregels te beschouwen (en dus als onderdeel van de lex causae) en in situaties richting derde landen als voorrangsregel lijkt een breuk met de in Nederland en Duitsland heersende leer van de strikte tweesporigheid in het arbeidsrecht definitief onhoudbaar. Deze uitkomst is ook wenselijk omdat het de coördinatie van werknemersbeschermende bepalingen in de Europese Unie op een manier oplost die de werknemer zo veel mogelijk zal beschermen en het gunstigste recht op de internationale arbeidsovereenkomst toepasselijk zal laten zijn. Tevens is deze uitkomst in lijn met het conflictenrecht, de rechtspraak van het Hof van Justitie, het Unierecht en de tendensen in de jurisprudentie van Nederland en België.

78

Hoofdstuk 6

Conclusie

6.1.

Onderzoeksvraag

Het onderzoek in deze scriptie is gericht op de vraag of bepalingen die werknemers beogen te beschermen als voorrangsregels zouden moeten worden aangemerkt. In deze conclusie zal elk hoofdstuk aan bod komen waarbij uiteindelijk een aanbeveling wordt gedaan.

Aanvankelijk werd in het conflictenrecht, in de geest van Von Savigny, gestreefd naar een waardeneutraal systeem van conflictregels. Door vermaatschappelijking kreeg de bescherming van zwakkere partijen, zoals werknemers, een plek in het conflictenrecht. De Rome I-Verordening wijst, indien aan de materiële, formele en temporele vereisten is voldaan, het toepasselijke recht op de internationale arbeidsovereenkomst aan. In de Rome I-Verordening staat het beginsel van partijautonomie voorop. Teneinde misbruik te voorkomen wordt de rechtskeuzevrijheid ingeperkt door onder andere werknemersbeschermende bepalingen (artikel 8 Rome I-Verordening) en voorrangsregels (artikel 9 Rome I-Verordening). Indien er geen rechtskeuze is gemaakt wordt de arbeidsovereenkomst krachtens de hoofdregel van artikel 8 lid 2 Rome I-Verordening beheerst door het recht van het land waar of van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Is die plaats niet vast te stellen dan bepaalt artikel 8 lid 3 Rome I-Verordening dat de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar de vestiging zich bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen. Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land, dan is het recht van dat andere land op grond van artikel 8 lid 4 Rome I-Verordening van toepassing.

Artikel 8 Rome I-Verordening ziet op werknemersbeschermende bepalingen. Bepalingen die een openbaar belang beschermen vinden in beginsel toepassing via de voorrangsregels zoals opgenomen in artikel 9 Rome I-Verordening. Bij een strikte scheiding tussen het systeem van conflictregels van artikel 8 Rome I-Verordening en het op eenzijdige afbakening gebaseerde systeem van voorrangsregel van artikel 9 Rome I-Verordening spreekt men van de term ‘tweesporigheid’. De vraag rijst of voorrangsregels ook werknemersbeschermende bepalingen kunnen omvatten. Het antwoord op deze vraag is afhankelijk van een restrictieve of extensieve uitleg van het begrip voorrangsregels. Lidstaten en de doctrine zijn hierover

79

verdeeld. Het Hof van Justitie heeft zich over deze vraag nog niet uitgelaten, maar er zijn wel arresten gewezen die in een bepaalde richting wijzen.

Artikel 9 lid 1 Rome I-Verordening bepaalt dat onder voorrangsregels worden verstaan bepalingen waaraan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moeten worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht toepasselijk is. De tekst van artikel 9 lid 1 Rome I-Verordening lijkt in eerste instantie op een restrictieve interpretatie te wijzen, maar de toevoeging van de woorden ‘openbare belangen, zoals de politieke, sociale of economische organisatie’ geeft geen keuze voor een restrictieve of extensieve interpretatie weer en is slechts opsommend bedoeld.

Uit de door het Hof van Justitie gewezen arresten Arblade, Ingmar en Unamar valt een meer extensieve interpretatie af te leiden. In het Arblade-arrest werd een definitie van voorrangsregels vormgegeven, terwijl het arrest zag op werknemersbeschermende bepalingen. In het Ingmar-arrest werden de beschermende artikelen 17-19 van de agentuurrichtlijn als dwingend recht aangemerkt met het oog op een goede werking van de interne markt. Het lijkt waarschijnlijk dat het Hof van Justitie via het systeem van voorrangsregels tot deze conclusie is gekomen. Uit het Unamar-arrest kan worden afgeleid dat nationale implementatiewetgeving die meer bescherming aan de zwakkere partij biedt dan in de richtlijn is voorzien als voorrangsregel kan worden aangemerkt, mits de rechtsregel een fundamenteel belang beschermd.

Uit het Unamar-arrest volgt eveneens dat bij het aanmerken van bepalingen als voorrangsregels nationale rechters artikel 7 EVO, nu artikel 9 Rome I-Verordening, strikt moeten uitleggen, omdat de rechtskeuzevrijheid van partijen voorop dient te staan. Ook de structuur van het EVO kan het aanmerken van voorrangsregels beperken. Eenzelfde opvatting leeft in de literatuur. Artikel 9 lid 2 Rome I-Verordening bepaalt echter dat ‘niets in deze verordening beperkt de toepassing van de bepalingen van bijzonder dwingend recht (…)’. Deze woorden wijzen niet op ondergeschiktheid van artikel 9 Rome I-Verordening ten opzichte van artikel 8 Rome I-Verordening. Ook de officiële toelichting van Giuliano en Lagarde bij artikel 6 EVO sluit het naast elkaar toepassen van artikel 8 en 9 Rome IVerordening niet uit. Dit is ook niet wenselijk omdat artikel 8 en 9 Rome I-Verordening elkaar juist kunnen aanvullen en versterken. Dit kan de flexibiliteit en bescherming van zwakkere partijen ten goede komen. Met het oog op de jurisprudentie van het Hof van Justitie en de artikelen en het systeem van de Rome I-Verordening lijkt een extensieve interpretatie van voorrangsregels dus mogelijk.

De toepassing van voorrangsregels kan blijkens het Unamar-arrest ook worden beperkt door het Europese recht en/of materieelrechtelijke harmonisatie. Na toetsing aan het Europese 80

recht en de uitspraken van het Hof van Justitie in de arresten Viking, Laval, Ruffert, en C./Luxemburg lijkt het bijzonder lastig te worden om bovenop de bescherming die de detacheringsrichtlijn met zich brengt via de techniek van de voorrangsregels bepalingen van het ontvangstland toe te passen. Dit kan immers in strijd komen met het vrij verkeer van diensten. Het kan er op het eerste gezicht dan ook op lijken dat de controverse ronde de vraag of werknemersbeschermende bepalingen als voorrangsregels kunnen worden toegepast door de detacheringsrichtlijn en de vrij-verkeer-jurisprudentie is achterhaald.

Deze vrij-verkeer-jurisprudentie moet blijkens de literatuur en het recente arrest van het Hof van Justitie Sahkoalojen ammatilliitto ry in het conflictenrecht echter terughoudend worden toegepast. Ook de sociale doelstellingen uit de Rome I-Verordening, de detacheringsrichtlijn en de handhavingsrichtlijn pleiten tegen de normconcurrentie en social dumping die de vrijverkeer-jurisprudentie met zich brengt. Mijns inziens zal het vrij verkeer van diensten binnen de Europese Unie dan ook minder invloed op het conflictenrecht moeten uitoefenen door het vooropstellen van eerlijke concurrentie en het tegengaan van social dumping.

Met betrekking tot richtlijnen die een tweeledig doel dienen en die via nationale wetgeving zijn geïmplementeerd lijkt de conclusie weer op zijn plaats dat deze bepalingen als voorrangsregel kunnen worden toegepast. Uit de arresten Ingmar en Unamar viel immers af te leiden dat richtlijnen die minimumharmonisatie bieden in intra-EU situaties doorwerken als deel van de lex causae, mits juist geïmplementeerd, terwijl de bepalingen uit richtlijnen ten opzichte van derde landen als voorrangsregel moet worden toegepast. Strikte tweesporigheid, een regel is óf voorrangsregel, óf maakt deel uit van de lex causae lijkt ook hierdoor onhoudbaar. Ook de Europese wetgever gaat niet van strikte tweesporigheid uit door bepalingen die de zwakkere partij beogen te beschermen in verschillende richtlijnen, zoals de detacheringrichtlijn, als voorrangsregel aan te merken, terwijl deze bepalingen in nationale implementatiewetgeving deel uitmaken van de lex causae.

De arresten Ingmar en Unamar maken de toepassing van voorrangsregels bovendien voorwaardelijk, omdat de verwijzing niet wordt doorkruist als de door de lex causae geboden bescherming gelijkwaardig is aan die van de lex fori. Slechts eventuele verdergaande bescherming komt in intra-EU situaties voor toepassing als voorrangsregel in aanmerking. Met het oog op de voorspelbaarheid en rechtszekerheid zou de interpretatie van de detacheringsrichtlijn in lijn met de conclusies uit de arresten Ingmar en Unamar moeten worden gebracht. Uit de bespreking van het conflictenrecht en Unierecht blijkt dat beide rechtsgebieden ruimte laten om voorrangsregels extensief uit te leggen, zodat voorrangsregels in bepaalde omstandigheden zowel onder artikel 8 Rome I-Verordening als onder artikel 9 Rome I-Verordening kunnen vallen.

81

Lidstaten binnen de Europese Unie hebben tot nog toe echter hun eigen invulling aan het leerstuk van de voorrangsregels gegeven. In Nederland en Duitsland wordt een vrij restrictieve opvatting aangehangen. Werknemersbeschermende bepalingen moeten via artikel 8 Rome I-Verordening worden toegepast, omdat deze conflictregels rekening houden met het bijzondere conflictenrechtelijke belangen. Wettelijke bepalingen die voornamelijk openbare belangen beschermen zouden alleen via artikel 9 Rome I-Verordening moeten worden toegepast op grond van hun internationale werkingssfeer. Dit leidt in beide landen tot strikte tweesporigheid tussen artikel 8 en 9 Rome I-Verordening. In België en Frankrijk wordt het leerstuk van voorrangsregels echter extensief geïnterpreteerd. Volgens de stelregels van het Hof van Cassatie kunnen wettelijke bepalingen die van dwingend recht zijn en de bescherming van de werknemer beogen te regelen als voorrangsregel worden aangemerkt. Ook dwingende werknemersbeschermende bepalingen kunnen zodoende onder artikel 9 Rome I-Verordening vallen.

Het verschil in interpretatie kan verklaard worden door de eigenaardigheden van het nationaal conflictenrecht en de tendensen die daaromtrent uit de nationale jurisprudentie vallen af te leiden. De verschillende interpretaties van het leerstuk van de voorrangsregels tussen lidstaten binnen de Europese Unie komen echter in strijd met de doelstellingen van de Rome I-Verordening, die rechtszekerheid, voorspelbaarheid en beslissingsharmonie beogen te creëren. Het is mijns inziens dan ook wenselijk de interpretatie van voorrangsregels tussen de lidstaten van de Europese Unie te harmoniseren, door de Rome I-Verordening uniform te interpreteren. Bij deze interpretatie zal moeten worden aangesloten bij de (meer) extensieve interpretatie die het Hof van Justitie aan het leerstuk van de voorrangsregels heeft gegeven.

Teneinde de controverse rondom strikte tweesporigheid en de coördinatie van werknemersbeschermende bepalingen in de Europese Unie binnen het geschetste kader op te lossen kan mijns inziens worden aangesloten bij het Bündelungsmodell. Dit model geeft een antwoord op de vraag bij welke conflictregel werknemersbeschermende bepalingen moeten worden ondergebracht en dient als theoretisch kader voor de arresten Ingmar en Unamar. Het Bündelungsmodell sluit niet aan bij het doel van een wettelijke bepaling of de Savigniaanse conflictenrechtelijke methode, maar focust zich op overeenstemmende conflictenrechtelijke belangen. Met name het Europese arbeidsrecht kent veel voorschriften (veelal richtlijnen) die zowel strekken ter bescherming van de werknemer, maar die ook zijn ingegeven door gemeenschapsbeschermende overwegingen. Dit tweeledige doel kan niet worden gediend door de bepalingen òf onder te brengen bij de conflictregel over de individuele arbeidsovereenkomst in artikel 8 Rome I-Verordening òf onder te brengen bij de conflictregel over voorrangsregels in artikel 9 Rome I-Verordening.

82

Krachtens het Bündelungsmodell kunnen Europese arbeidsrechtelijke richtlijnen in intra-EU situaties zowel verticaal als horizontaal worden gebundeld en is dus sprake van een meerzijdige conflictregel. Analoog aan het Ingmar-arrest kan ten opzichte van derde landen slechts verticaal (nationaal) worden gebundeld en is dus sprake van een voorrangsregel. Analoog aan het Unamar-arrest kunnen dan slechts verdergaande beschermende bepalingen die door de nationale wetgever van fundamenteel belang worden gevonden in intra-EU situaties als voorrangsregels worden beschouwd.

Door Europese werknemersbeschermende bepalingen krachtens het Bündelungsmodell – in lijn met de arresten Ingmar en Unamar – in intra-EU situaties als meerzijdige conflictregels te beschouwen (en dus als onderdeel van de lex causae) en in situaties richting derde landen als voorrangsregel lijkt een breuk met de in Nederland en Duitsland heersende leer van de strikte tweesporigheid ook voor het arbeidsrecht definitief onhoudbaar. Deze uitkomst is ook wenselijk omdat het de coördinatie van werknemersbeschermende bepalingen in de Europese Unie op een manier oplost die de werknemer zo veel mogelijk zal beschermen en het gunstigste recht op de internationale arbeidsovereenkomst toepasselijk zal laten zijn. Tevens is deze uitkomst in lijn met het conflictenrecht, de rechtspraak van het Hof van Justitie, het Unierecht en de tendensen in de jurisprudentie van Nederland en België.

6.2.

Relevantie

Dit onderzoek is zowel voor de praktijk als voor de wetenschap interessant. Voor werknemers is het immers van groot belang dat zij weten welk recht op hun internationale arbeidsovereenkomst van toepassing is. Uit dit onderzoek bleek dat toepassing van het recht van het ene land, bijvoorbeeld het herkomstland, voor de werknemer minder gunstig kan uitpakken dan toepassing van het recht van een ander land, zoals het ontvangstland. Europese werknemersbeschermende bepalingen zouden krachtens het Bündelungsmodell – in lijn met de arresten Ingmar en Unamar – in intra-EU situaties als meerzijdige conflictregels moeten worden beschouwd. Europese werknemersbeschermende bepalingen zouden in intra-EU situaties waarin de nationale implementatiewetgeving verdergaande beschermende bepalingen biedt (die volgens de nationale wetgever fundamenteel zijn) en in situaties richting derde landen als voorrangsregel moeten worden beschouwd. Dit zal voor de werknemer rechtszekerheid, duidelijkheid en toepassing van het meest gunstigste recht met zich brengen.

Ook voor de wetenschap is deze uitkomst interessant. In de jurisprudentie en doctrine leven immers zeer verschillende opvattingen ten aanzien van strikte tweesporigheid. Aansluiting bij het Bündelungsmodell is mijns inziens de doorslaggevende factor die laat zien dat strikte tweesporigheid – zoals in Nederland en Duitsland wordt aangehangen – in het arbeidsrecht onhoudbaar is. Dit onderzoek zal hopelijk de Europese wetgever, het Hof van Justitie en/of 83

de doctrine overtuigen om op de door mij voorgeschreven wijze tot een oplossing voor de controverse rondom strikte tweesporigheid en de coördinatie van werknemersbeschermende bepalingen in de EU te komen.

6.3. Nader onderzoek

Naar aanleiding van het afwijkende toepassingsbereik van Europese arbeidsrechtelijke voorschriften die een tweeledig doel dienen (werknemersbescherming en internemarktdoelstellingen) en de bespreking van het Bündelungsmodell rijst de vraag of aan Europese arbeidsrechtelijke richtlijnen die een tweeledig doel dienen en die in nationale implementatiewetgeving zijn opgenomen conflictenrechtelijke zelfstandigheid moet toekomen en voor deze categorie wettelijke voorschriften een eigen conflictregel moet worden opgesteld. Per richtlijn zal daarbij moeten worden onderzocht waar de richtlijn de individuele arbeidsovereenkomst beïnvloedt en of het verschil in de te beschermen belangen een doorkruising van de conflictregel van artikel 8 Rome I-Verordening kan rechtvaardigen.

84

Literatuurlijst Alférez 2008 F.J.G. Alférez, ‘The Rome I Regulation: Much Ado about Nothing?’ The European Legal Forum 2008/2, p. 61-80.

Asser/Vonken 10-I 2013 A.P.M.J. Vonken (m.m.v. H.L.E. Verhagen, X.E. Kamer, S. van Dongen), Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht. 10. Internationaal privaatrecht. Deel I. Algemeen deel IPR, Deventer: Kluwer 2013.

Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015 X.E. Kramer & H.L.E. Verhagen (m.mv. S. van Dongen, A.P.M.J. Vonken), Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht. 10. Internationaal privaatrecht. Deel III. Internationaal vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2015.

Bakker & IJzerman S.T.E. Bakker & N. IJzerman, ‘Rome I vervangt het EVO: nieuw ipr voor de arbeidsrechtpraktijk’, Arbeidsrecht 2009/56.

Barents & Brinkhorst 2012 R. Barents & L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees recht, Deventer: Kluwer 2012.

Basedow 1995 J. Basedow, ‘Der kollisionsrechtliche Gehalt der Produktfreiheiten im europäischen Binnenmarkt; favor offerentis’, RabelsZ 1995/59.

Bisping 2012 C. Bisping, ‘Consumer protection and overriding mandatory rules in the Rome I Regulation’, in: J. Devenney & M. Kenny, European Consumer Protection Theory and Practice, Cambridge: Cambridge University Press 2012.

Van Bochove & Kramer 2010 L.M. van Bochove & E.X. Kramer, ‘Opgelegde bescherming in het Europees internationaal privaatrecht’, in: F.G.M. Smeele & M.A. Verburgh, Opgelegde bescherming’ in het bedrijfsrecht. Ratio, methodiek en dynamiek van dwingendrechtelijke bescherming van kwetsbare belangen in het bedrijfsrecht, Den Haag: BJu 2010.

85

Van Bochove 2014 L.M. van Bochove, ‘Overriding Mandatory Rules as a vehicle for Weaker Party Protection in European Private International Law, ELR 2014, no. 3, p. 147-156.

Bonomi 2008 A. Bonomi, ‘Overriding Mandatory Provisions in the Rome I Regulations in the law applicable contracts’, in: A. Bonomi & P. Volken (red.), Yearbook of Private International Law (Vol. 10), München/Lausanne: Sellier European law publishers, p. 285-300.

De Ceuster 1987 J. De Ceuster, ‘Het arbeidsrechtelijk statuut van Belgen tewerkgesteld in het buitenland en van buitenlanders tewerkgesteld in België’, Actuele problemen van het Arbeidsrecht, Rigaux, M. (ed) 2, Antwerpen, Kluwer, 1987, 435, p. 319-392.

Deakin 2007-2008 S. Deakin, ‘Regulatory Competition in Europe after Laval’, The Cambridge Yearbook of European Legal Studies 2007-2008.

Deelen 1966 J.E.J.Th. Deelen, De blinddoek van Von Savigny, (oratie Tilburg), Amsterdam: Scheltema & Holkema 1966.

Deinert 2013 O. Deinert, Internationales Arbeitsrecht - Deutsches und europäisches Arbeitskollisionsrecht, Tübingen: Mohr Siebeck 2013.

Deneve 2001 C. Deneve, Grensoverschrijdende conflicten in het arbeidsrecht, Antwerpen: Intersentia 2001.

Van Dongen & Wenting 2009 S. van Dongen & A.P. Wenting, ‘Europa en internationale overeenkomsten. EVO wordt Rome I’, NTBR 2009/11.

Van den Eeckhout 2009 V. van den Eeckhout, ‘Internationaal arbeidsrecht gemangeld tussen Europese fundamentele vrijheden’, TRA 2009/32.

86

Van den Eeckhout 2010 V. van den Eeckhout, ‘Navigeren door art. 6 EVO-verdrag c.q. artikel 8 Rome I-Verordening: mogelijkheden tot sturing van het toepasselijk arbeidsrecht’, ArA 2010 (9), p. 49-64.

Van den Eeckhout 2014 V. van den Eeckhout, ‘De ontsnappingsclausule van artikel 6 lid 2 EVO. Hoe bijzonder is de zaak Schlecker?’, TRA 2014/31.

Even & Van Kampen 2004 Z. Even & E. van Kampen, ‘De arbeidsovereenkomst in internationaal privaatrechtelijk perspectief. Drie kernvragen voor de Nederlandse jurist, ArA 2004 (1).

Even ArbeidsRecht 2010 J.H. Even, ‘Rechtsmacht en toepasselijk recht bij internationale arbeid’, ArbeidsRecht 2010/49.

Even 2013 J.H. Even, ‘Het toepasselijk recht op arbeidsovereenkomsten. Artikel 6 EVO en artikel 8 Rome I steeds verder ontrafeld’, NIPR 2013/01, p. 13 – 24.

Ferrari & Leible 2009 F. Ferrari & S. Leible, Rome I Regulation - The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, Munich: Sellier. European Law Publishers 2009.

Fetsch 2002 J. Fetsch, Eingriffsnormen und EG-Vertrag : Die Pflicht zur anwendung der Eingriffsnormen anderer EG-Staaten, Tubingen : Mohr Siebeck 2002.

Francescakis 1968 Ph. Francescakis, Encyclopédie Dalloz. Répertoire de droit international, Vol. I Parijs: Jurisprudence générale Dalloz 1968.

Giuliano & Lagarde 1980 M. Giuliano & P. Lagarde, Rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst: (PbEG 1980, C 282) 1980, p. 17.

Guibboni 2006 S. Guibboni, Social rights and Market Freedom in the European Constitiution. A Labour Law Perspective, Cambridge: Cambridge University Press 2006

87

Grundman 2000 S. Grundman, ‘Binnenmarktkollissionsrecht – vom klassischen IPR zur Integrationsordnung’, RabelsZ 2000/69. Haanappel – van der Burg I.A. Haanappel – van der Burg, artikel 1 Rome I, aant. 4 in L.G. Verburg (red.) Arbeidsovereenkomst (losbl.), Deventer: Kluwer. Haanappel – van der Burg 2015 I.A. Haanappel – van der Burg, Grensoverschrijdende overgang van onderneming vanuit rechtsvergelijkend en conflictenrechtelijk perspectief, (diss. Leiden).

Harris 2009 J. Harris, ‘Mandatory rules and Public Policy under the Rome I Regulation’, in: F. Ferrari & S. Leible (red.), Rome I Regulation. The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, Munich: Sellier 2009, p. 269-342.

Hellner 2009 M. Hellner,’Third country overriding mandatory rules in the Rome I Regulation: old wine in new bottles?’, JPIL 2009/12 vol. 5 no. 9, p. 459-470.

Van Hoek 2000 A.A.H. van Hoek, Internationale mobiliteit van werknemers, Den Haag: Sdu Uitgevers 2000.

Van Hoek 2003 A.A.H. van Hoek, ‘Het toepasselijk recht op arbeidsovereenkomsten – een reactie op het Groenboek EVO’, SR 2003, afl. 12.

Van Hoek 2004 A.A.H. van Hoek, ‘De bilateralisering van de voorrangsregelleer in Europa’, in: R. Kotting, J.A. Pontier & L. Strikwerda (red.), Voorkeur voor de lex fori: Symposium ter gelegenheid van het afscheid van Prof. Mr. Th.M. de Boer, Deventer: Kluwer 2004.

Van Hoek & Houwerzijl 2008 A.A.H. van Hoek & M.S. Houwerzijl, ‘Loonconcurrentie als motor van de interne markt? Een tweeluik – Deel 1: De arresten Viking, Laval en Rüffert, verdragsaspecten’, NTER 2008, nr. 7/8, p. 190-205.

88

Van Hoek & Houwerzijl 2008 A.A.H. Van Hoek & M.S. Houwerzijl, ‘Loonconcurrentie als motor van de interne markt? Een tweeluik – Deel 2: De arresten Laval, Rüffert en Commissie/Luxemburg, interpretatie van de Detacheringsrichtlijn’, NTER 2008, nr. 12, p. 337-346.

Van Hoek 2009 A.A.H. van Hoek, ‘Openbare orde, dwingende redenen van algemeen belang en bijzonder dwingend recht’, in: H. Verschueren & M.S. Houwerzijl, Toepasselijk arbeidsrecht over de grenzen heen, België, Nederland, Europa, de wereld, Deventer: Kluwer 2009, p. 55-86.

Van Hoek 2011 A.A.H. van Hoek, ‘Heiko Koelzsch tegen Groothertogdom Luxemburg’, AA 2011/9, p. 650658.

Van Hoek 2012 A.A.H. van Hoek, ‘Het toepasselijk recht op arbeidsovereenkomsten in de zeevaart – Een commentaar op HvJ EU 15 december 2011, zaak C-384/10, Voogsgeerd/Navimer’, NTER 2012, p. 249-250.

Van Hoek AA 2014 A.A.H. van Hoek, ‘Beëindigingsvergoedingen voor handelsagenten en algemeen belang. De uitspraak van het HvJ EU in de zaak Unamar nader beschouwd’, AA 2014/6, p. 466-475.

Van Hoek ELR 2014 A.A.H. van Hoek, ‘Private International Law: An Appropriate Means to Regulate Transnational Employment in the European Union?, ELR 2014/3, p. 157-169.

Houwerzijl & Kullman 2010 M.S. Houwerzijl & M. Kullman, ‘Werknemersmobiliteit binnen de EU’, Arbeidsrecht 2010/52.

Israël & Saarloos 2007 J. Israël & K.J. Saarloos, ‘Internationaal privaat- en procesrecht’, in: A.S. Hartkamp, De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 629-698.

Joustra 1997 C.A. Joustra, De internationale consumentenovereenkomst (diss. UU), Kluwer: Deventer 1997.

89

Joustra 1999 C.A. Joustra, ‘Europese richtlijnen en internationaal privaatrecht’, WPNR 1999/6370.

Van Kampen 2012 E.K.W. van Kampen, ‘De bijzondere collisieregels van art. 6 lid 2 EVO respectievelijk art. 8, leden 2 tot en met 4, Rome I’, TAP 2012/8, p. 366-373.

Kaye 2012 P. Kaye, The new international Law of Contract of the European Community, Brookfield: Aldershot etc. 2012.

Kuckein 2008 M. Kuckein, Die ‘Berücksichtigung’ von Eingriffsnormen im deutschen und englischen internationalen Vertragsrecht, Tübingen: Mohr-Siebeck 2008.

Kuipers 2012 J.J. Kuipers, EU law and Private International Law. The Interrelationship in Contractual Obligations, Leiden/Bosten: Martinus Nijhoff Publishers 2012.

Kuipers RabelsZ 2012 J.J. Kuipers, ‘Bridging the Gap. The impact of the EU on the Law applicable to Contractual Obligations’, RabelsZ 2012/76, p. 563-596.

Kuipers & Vlek 2014 J.J. Kuipers & J. Vlek, ‘Het Hof van Justitie en de bescherming van de handelsagent: over voorrangsregels, dwingende bepalingen en openbare orde’, NIPR 2014/2, p. 198-206.

Laagland 2012 F.G. Laagland, ‘Grenzeloze roblemen bij grensoverschrijdende arbeid. De IPR-systematiek van het EVO-Verdrag en de Rome I-Verordening nader beschouwd, HR 3 februari 2012, LJN BS 8790, JAR 2012/69 (Schlecker/Boedeker)’, ArA 2012 (11) 3.

Lüttringhaus 2014 J.D. Lüttringhaus, ‘Eingriffsnormen im internationalen Unionsprivat- und Prozessrecht: Von Ingmar zu Unamar’, IPRax 2014/2, p. 146-152.

Mankowski 1996 P. Mankoswki, ‘Keine Sonderanknüpfung deutschen Verbrauchersschutzrechts über Art. 34 EGBGB‘, Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht’, 1996, p. 273-280.

90

Mankowski 2006 P. Mankowski, ‘Der Vorschlag für die Rom I-Verordnung’, IPRax 2006.

Martiny 2008 D. Martiny, ‘Europäisches Internationales Vertragsrecht in Erwartung der Rom IVerordnung’, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 2008/16, p. 79-108.

Max Plack Institute 2007 Max Planck Institute for Foreign private and private International Law, ‘Comments on the European Commission’s Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I)’, Rabelsz 2007 Vol. 71, p. 225-344.

McParland 2015 M. McParland, The Rome I Regulation on the law applicable to contractual obligations, Oxford: Oxford University Press 2015.

Von Wilmowsky 1996 P. von Wilmowsky, Europäisches Kreditsicherungrecht: Sachenrecht und Insolvenzrecht under dem EG-vertrag, Tübingen: Mohr 1996.

Plender & Wilderspin 2015 J.R. Plender & M. Wilderspin, European Private International Law of Obligations, Londen: Sweet & Maxwell 2015.

Polak 1988 M.V. Polak, Arbeidsverhoudingen in het Nederlandse internationaal privaatecht, (diss. Leiden) Kluwer: Deventer 1988.

Regenmortel 2009 A. van Regenmortel, ‘Openbare orde en dwingend recht: de Europese en de Belgische invulling’, in: H. Verschueren & M. Houwerzijl, Toepasselijk arbeidsrecht over de grenzen heen. België, Nederland, Europa, de wereld, Deventer: Kluwer 2009.

Reithmann & Martiny 2010 C. Reithmann & D. Martiny, Internationales Vertragsrecht, Köln: Schmidt 2010.

Van Rooij 1976 R. van Rooij, De positie van publiekrechtelijke regels op het terrein van het internationaal privaatrecht (diss. Leiden), Den Haag: W.E.J. Tjeenk Willink 1976.

91

Rühl 2007 G. Rühl, “Die kosten der Rechtswahlfreiheit: Zur Anwendung auslandischen Rechts durch Deutsche Gerichte’, Rabelsz 2007/71.

Schurig 1981 K. Schurig, Kollisionsnormen und Sachrecht: Zu Struktur, Standort und Methode des internationalen Privatrecht, Berlin: Duncker & Humblot 1981.

Strikwerda 1978 L. Strikwerda, Semipubliekrecht in het conflictenrecht. Verkenning op een kruispunt van methoden (diss. Amsterdam GU), Alphen aan den Rijn: H.D. Tjeenk Willink 1978.

Strikwerda 2010 L. Strikwerda, De overeenkomst in het IPR, Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2010.

Strikwerda 2012 L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 10e druk, Deventer: Kluwer 2012.

Vas Nunes 2015 P.C. Vas Nunes, ‘Social dumping: Europese hof slaat linksaf’, Tijdschrift voor arbeid & onderneming, 2015/2, p. 48.

Verhagen 2001 H.L.E. Verhagen, ‘Het spanningsveld tussen de vrijheid van rechtskeuze en het communautaire harmonisatie-proces’, NIPR 2001/1, p. 27-39.

Verschueren 2009 H. Verschueren, ‘Toepasselijk arbeidsrecht in grensoverschrijdende situaties: overzicht en knelpunten van Europese rechtsregels en rechtspraak’, in: H. Verschueren e.a., Toepasselijk arbeidsrecht over de grenzen heen. België, Nederland, Europa, de wereld, Deventer: Kluwer 2009.

Verschueren 2014 H. Verschueren, ‘De interne markt en arbeidsrechtelijke normconcurrentie’, SEW 2014/12, p. 550-564.

92

Vonken 2014 P. Vonken, ‘Een apologie voor een rechtskeuze van Principles; voorstel tot wijziging van artikel 3 lid 1 Rome I’, NIPR 2014/3

Van Wechem & Pontier 2008 T.H.M. van Wechem & J.A. Pontier, Europese conflictregels voor de overeenkomst en de onrechtmatige daad: en Rome I en II. Zicht op zekerheid nog ver weg, preadvies NVIR 2008. Steyaert 2001 J. Steyaert, ‘De arbeidsovereenkomst voor handarbeiders en bedienden’, A.P.R. 1976,17.

Symeonides 2012 S.C. Symeonides, 'Party autonomy in Rome I and II: an outsider's perspective', NIPR 2010/2, p. 191-205.

93

Jurisprudentie

Hof van Justitie HvJ EG 11 juli 1974, C-8/74 (Procureur du Roi/Dassonville). HvJ EG 3 december 1974, C-33/74 (Van Binsbergen). HvJ EG 14 oktober 1976, C-29/76 (LTU/Eurocontrol). HvJ EG 20 februari 1979, C-120/78 (Cassis de Dijon). HvJ EG 13 november 1979, C-25/79 (Sanicentral GmbH/Collin). HvJ EG 17 juni 1981, C-113/80 (Commissie/Ierland). HvJ EG 23 maart 1982, C-53/81 (Levin). HvJ EG 26 mei 1982, C-133/81 (Ivenel/Schwab). HvJ EG 3 juli 1986, C-66/85 (Lawrie/Blum). HvJ EG 15 januari 1987, C-266/85 (Shenavai/Kreischer). HvJ EG 21 juni 1988, C-197/86 (Brown/Secretary of State of Scotland). HvJ EG 14 december 1989, C- 3/78 (Agegate). HvJ EG 27 maart 1990, C-113/89 (Rush Portuguesa). HvJ EG 10 december 1991 , C-179/90 (Merci). HvJ EG 26 februari 1992, C-3/90 (Bernini/Netherlands Minister of Education and Science). HvJ EG 13 juli 1993, C-125/92 (Mulox/Geels). HvJ EG 14 juli 1994, C-91/92 (Faccini Dori/Recreb). HvJ EG 9 augustus 1994, C-43/93 (Van der Elst). HvJ EG 10 mei 1995, C-384/93 (Alpine Investments). HvJ EG 9 januari 1997, C-383/95 (Rutten/Cross Medical). HvJ EG 23 november 1999, C-369/96 en C-376/96 (Arblade). HvJ EG 6 juni 2000, C-281/98 (Angonese). HvJ EG 9 november 2000, C-381/98 (Ingmar/Eaton). HvJ EG 25 oktober 2001, C-49/98 e.v. (Finalarte). HvJ EG 22 januari 2002, C-390/99 (Canal Satélite Digital). HvJ EG 24 januari 2002, C-164/99 (Portugaia). HvJ EG 27 februari 2002, C-37/00 (Weber/Universal). HvJ EG 19 juli 2002, C-154/11 (Mahamdia). HvJ EG 23 maart 2004, C-138/02 (Collins/Secretary of Work and Pensions). HvJ EG 7 september 2004, C-456/02 (Michael Trojani/Centre public dáide sociale Bruxelles). HvJ EG 12 oktober 2004, C-60/03 (Wolff & Müller). HvJ EG 21 oktober 2004, C-445/03 (Commissie/Luxemburg). HvJ EG 15 september 2005, C-464/02 (Commission/Kingdom of Denmark). HvJ EG 19 januari 2006, C-244/04 (Commissie/Duitsland). HvJ EG 23 maart 2006, C-465/04 (Honyvem). HvJ EG 21 september 2006, C-168/04 (Commissie/Oostenrijk). 94

HvJ EG 18 juli 2007, C-490/04 (Commissie/Duitsland). HvJ EG 11 december 2007, C-438/05 (Viking). HvJ EG 18 december 2007, C-341/05 (Laval). HvJ EG 3 april 2008, C- 346/06 (Rüffert). HvJ EG 1 juni 2008, C-319/06 (Europese Commissie/ Groothertogdom Luxemburg). HvJ EG 19 juni 2008, C-319/06 (Commissie/Luxemburg). HvJ EG 17 juli 2008, C-94/07 (Andrea Raccanelli/Max-Planck-Gesellschaft). HvJ EG 16 juli 2009, C-189/08 (Zuid-Chemie BV/Philippo’s Mineralenfabriek NV/SA). HvJ EG 6 oktober 2009, C-133/08 (Intercontainer Interfrigo). HvJ EU 14 oktober 2010, C-428/09 (Union syndicale Solidaires Isere). HvJ EU 11 november 2010, C-232/09 (Dita Danosa). HvJ EU 9 februari 2011, C-345/09 (van Delft and others). HvJ EU 10 februari 2011, C-307/09 e.v. (Vicoplus). HvJ EU 15 maart 2011, C-29/10 (Koelzsch). HvJ EU 25 oktober 2011, C-509/09 en C-161/10 (eDate Advertising). HvJ EU 15 december 2011, C-384/10 (Voogsgeerd/Navimer). HvJ EU 12 juni 2012, C-611/10 en C-612/10 (Hudzinski en Wawryniak). HvJ EU 19 december 2012, C-577/10 (Commissie/België). HvJ EU 21 februari 2013, C-46/12 (L.N./Styrelsen). HvJ EU 28 februari 2013, C-544/11 (Peterson/Finanzamt Ludwigshaven). HvJ EG 13 mei 2003, C-385/99 (Müller-Fauré). HvJ EU 16 mei 2013, C-228/11 (Melzer/MF Global UK ltd). HvJ EU 12 september 2013, C-64/12 (Schlecker/Boedeker). HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar). HvJ EU 18 september 2014, C-549/13 (Bundesdruckerei). HvJ EU 12 februari 2015, C-396/13 (Sähköalojen ammattliito ry).

Nederland Ktr. Zwolle 23 september 1997, NIPR 2000, 199. Ktr. Middelburg 30 augustus 1998, NIPR 2001, 195. Ktr. ’s-Gravenhage 6 oktober 1998, NIPR 1999, 73. Ktr. Amersfoort 22 december 1999, NIPR 2000, nr. 198.

Rb. Arnhem 11 juli 1991, NIPR 1992/100.

Hof Amsterdam 3 februari 2005, NIPR 2005, 241. Hof ’s-Hertogenbosch 28 mei 2013, NIPR 2013, 236.

HR 5 juni 1953, NJ 1953/613 (Melchers). HR 13 mei 1966, NJ 1967/3 (Alnati).

95

HR 23 oktober 1987, NJ 1988/842 (Sorensen). HR 18 januari 1991, NJ 1991/296 (Sanchez). HR 7 mei 2010, JAR 2010/146 (Cox). HR 3 februari 2012, NJ 2012/90. HR 24 februari 2012, NJ 2012/274 (NUON).

België Arbrb. Brussel 7 december 1972, JT 1973, p. 221. Arbh. Brussel 11 maart 1983, JTT 1983, p. 178. Arbrb. Brussel AR 12726/87, 16 februari 1989.

Cass. 24 februari 1938, Pas. 1938, I. Zie Cass. 17 mei 1957, Pas. 1957, I. Cass. 10 oktober 1983, Soc.Kon. 1984. Cass. 25 juni 1975, Pas. 1975, I. Cass. 9 juni 1986, RW 1986/87. Cass. 9 februari 1987, JTT 1987.

Duitsland BAG 24 augustus 1989, IPRax 1991/407. Bundesgerichtshof 13 december 2005, XI ZR 82/05.

Engeland Ralli Bros [1920] 2 KB 287 (Court of Appeal). Foster v Driscoll [1929] 1 KB 470.

Frankrijk Cour de Cassation 19 oktober 1999, Revue critique de droit international privé 2000.

Overige Europees Comité voor de Sociale Rechten Beslissing van 3 juli 2013, klacht nr. 85/2012, LO and TCO/Sweden.

Verdragen en Verordeningen

-

Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap.

-

Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken.

-

Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, voor ondertekening opgesteld te Rome op 19 juni 1980 (PbEG 1980, L 266).

96

-

Verdrag van Amsterdam houdende wijziging van het Verdrag betreffende de Europese Unie, de Verdragen tot oprichting van de Europese Gemeenschappen en sommige bijbehorende Akten, PbEG (1997, C 33) nr. 1.

-

Eerste protocol betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van het Verdrag van Rome (PbEG 1998, C 27).

-

Verordening (EG) nr. 44/2011 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PbEG 2001, L 12/1).

-

Verordening (EG) Nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels.

-

Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (PbEU 2007, L 199/40).

-

Verordening (EU) 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (PbEU 2008, L 77/5).

-

Beschikking van de commissie van 22 december 2008 over het verzoek van het Verenigd Koninkrijk om deel te nemen aan Verordening (EG) nr. 593/2008, 2009/26/EG.

-

Verordening (EU) 492/2011 van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2011 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Unie, PbEG 2011, L 141/1.

-

Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (Geconsolideerde versie) (PbEU 2012, C 326/47).

-

Verordening (EU) 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) (PbEU 2012, L 351/1).

Richtlijnen

-

Richtlijn 86/563/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten, PbEG 1986, L 382/17.

-

Richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (tiende bijzondere richtlijn in de zin van artikel 16, lid 1, van Richtlijn 89/391/EEG).

-

Richtlijn 96/71/EG van het Europees parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PbEG 1997, L 18/1).

-

Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PbEG 2003, L 299/9).

97

-

Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende diensten op de interne markt, COM (2004) 2.

-

Richtlijn 2006/123/EU van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PbEU 2006, L 376/36).

Elektronische bronnen

-

http://bruxelles.blogs.lideration.fr/coulisses/2007/01/ne_dites_pas_ma.html.

-

C. Barnard, ‘Employment rights, free movement under te EC treaty and the Services Directive’,http://www.etui-rehs.org/en/Headline-issues/Viking-Laval-Rueffers-Luxembourg/2Articles-in-academic-literature-on-the-judgements.

-

Rapport Algemene Bepalingen, http://www.justitie.nl/onderwerpen/wetgeving/over_wetgeving/privaatrecht/commissieprivaatrecht/staatscommissie-ipr.aspx#paragraph4.

-

Http://www.sconline.nl/nieuws/herziene-detacheringsrichtlijn-komt-volgend-jaar.

Kamerstukken

-

Kamerstukken II 1988-89, 21059, R 1365,3.

-

Kamerstukken II 2009-10, 32 137, nr. 3, p. 15.

-

Kamerstukken II 2013-14, 33 818, nr. 3, p. 75.

Overige

-

Comité Intergouvernementale, Rapport des Chefs de Délégations aux Ministres des Affaires Etrangères, Brussel: 21 april 1956, p. 89.

-

Eerste protocol betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van het Verdrag van Rome (PbEG 1998, C 27).

-

Tampere Conclusies, Bulletin EU 10-1999.

-

Groenboek over de omzetting van het Verdrag van Rome van 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst in een gemeenschappelijk instrument, alsmede over de modernisering ervan COM (2002) 654 def.

-

U. Magnus & P. Mankowski, Joint Response to the Rome I Green Paper on the Conversion of the Rome Convention of 1980 on the law applicable to Contractual Obligations into a Community Instrument and its modernisation, COM (2002) 654 in fine.

-

Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende diensten op de interne markt, COM (2004) 2.

-

Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, COM 2005/650 def.

98

-

First Draft Report by the European Parliament’s JURI Committee (28 August 2006): Amendment 23; PR/619636EN.doc, PE 374.427v01.00.

-

Wet van 14 juni 2014 tot wijziging van verschillende wetten in verband met de hervorming van het ontslagrecht, wijziging van de rechtspositie van flexwerkers en wijziging van verschillende wetten in verband met het aanpassen van de Werkloosheidswet, het verruimen van de openstelling van de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen en de beperking van de toegang tot de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers. Stb. 2014, 216.

99

Werknemersbescherming in het conflictenrecht, het Unierecht en het nationaal recht

Recommend Documents