v a k a r t i k e l
Verplichte bedrijfstakpen sioenfondsen en vrijstelling daarvan In P&P 2012/9 ben ik ingegaan op een aantal voor werkgevers relevante bestuurs(proces)rechtelijke aspecten van verplichnr. 4 2013
te bedrijfstakpensioenfondsen. Besproken zijn vraagstukken
12
omtrent het wel of niet vallen onder de werkingssfeer van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds (bpf) en het J. (Jeroen) Los is advocaat bij Onno F. Blom Advocaten in Nieuwegein
aanvragen en al of niet verkrijgen van een vrijstelling van verplichte deelneming in een bpf. In de uitvoeringspraktijk lopen deze vraagstukken vaak door elkaar.
staat echter vast dat de onderneming onder de werkingssfeer van een verplicht bpf valt, dan kan een vrijstellingsverzoek bij het verplichte bpf worden ingediend. de indiener moet zich er goed van bewust zijn dat het bpf – als het gaat om het wel of niet verlenen van een vrijstelling – opereert als bestuursorgaan. Het bpf moet zich daarbij houden aan de algemene wet bestuursrecht (awb). de awb bevat allerlei waarborgen ter bescherming van belanghebbenden (meestal de werkgever). onderdeel van die waarborgen zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur waaraan een bpf zich moet houden als het gaat om de besluiten die het bpf als bestuursorgaan neemt ten aanzien van het toekennen of afwijzen van een verzoek tot vrijstelling.
vriJstelliNgsgroNdeN de vrijstellingsgronden zijn geregeld in het vrijstellings- en boetebesluit Wet Bpf 2000 (vrijstel-
P&P_13_04.indd 12
lingsbesluit)1 dat na inwerkingtreding op 1 januari 2001 diverse keren is gewijzigd. Kort gezegd is een verplicht gesteld bpf op aanvraag verplicht om vrijstelling van verplichte deelneming te verlenen in verband met • een reeds bestaande pensioenregeling (artikel 2); • groepsvorming (artikel 3); • een eigen cao (artikel 4); • onvoldoende beleggingsrendement (artikel 5). voorts is een bpf bevoegd vrijstelling om andere redenen te verlenen (artikel 6), hetgeen impliceert dat zij daar niet toe verplicht is (soms echter wel, hierop ga ik hierna in). Het vrijstellingsbesluit bevat steeds de geëigende voorwaarden waaraan voldaan moet worden om die vrijstelling te krijgen. artikel 7 van het vrijstellingsbesluit bevat specifieke voorschriften die aan een te verlenen vrijstelling mogen of moeten worden verbonden.
07/08/13 3:24 PM
v a k a r t i k e l
AlgemeNe BegiNseleN vAN BehoorliJk Bestuur Bij het al of niet verlenen of intrekken van een vrijstelling dient een bpf de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen. dat geldt ten aanzien van alle besluiten daaromtrent. de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn regels die bestuursorganen in acht moeten nemen bij de voorbereiding en totstandkoming van besluiten (de formele beginselen) en die ook de inhoud van een bestuursbesluit kunnen bepalen (de materiële beginselen). in grote lijnen zijn er de volgende beginselen: Verbod op vooringenomenheid (verankerd in artikel 2:4, lid 1, awb): een bestuursorgaan vervult zijn taak zonder vooringenomenheid. denk aan een bpf dat vrijstelling verleent aan een onderneming waarvan een werknemer tevens bestuurder bij dat bpf is, terwijl het bpf geen vrijstelling verleent aan andere ondernemingen. lid 2 van artikel 2:4 awb bepaalt in dit verband meer concreet dat een bestuursorgaan er voor moet waken dat tot het bestuursorgaan behorende of daarvoor werkzame personen die een persoonlijk belang bij een besluit hebben, de besluitvoering (kunnen) beïnvloeden. Zorgvuldigheidsbeginsel (verankerd in de artikelen 3:2 en 3:4, lid 1,awb): het bestuursorgaan is verplicht alle voor de besluitvorming relevante en noodzakelijke gegevens (op een controleerbare wijze) te verzamelen en te controleren; een onderzoeksplicht dus.2 Verbod van détournement de pouvoir (verankerd in artikel 3:3 awb): een bestuursorgaan mag een bevoegdheid (tot het nemen van een besluit) niet voor een ander doel gebruiken dan waarvoor die bevoegdheid is verleend. Evenredigheidsbeginsel (verankerd in artikel 3:4, lid 2, awb): de uitkomst van de belangenafweging mag niet zijn dat één of enkelen door een besluit onevenredig in hun belang worden getroffen. Motiveringsbeginsel (verankerd in artikel 3:47 en 3:46 awb): een besluit moet zijn gemotiveerd, de feiten moeten kloppen en de motivering moet voldoende en deugdelijk zijn. Zie ook artikel 7:12 awb dat voorschrijft dat een beslissing op bezwaar deugdelijk moet zijn gemotiveerd. Gelijkheidsbeginsel het uitgangspunt is dat gelijke gevallen gelijk dienen te worden behandeld. Rechtszekerheidsbeginsel een bestuursorgaan moet het besluit zodanig formuleren dat duidelijk is aan wie het is gericht en waar betrokkene aan toe is.voorts – dat
P&P_13_04.indd 13
is de meer materiële kant – moet het bestuursorgaan gewekte verwachtingen honoreren.
de vriJstelliNgsprAktiJk formeel gesproken zijn alle algemene beginselen van behoorlijk bestuur relevant als het gaat om het al of niet verlenen van vrijstellingen (verplicht of onverplicht) of het intrekken van vrijstellingen. de formele beginselen spelen bij de voorbereiding en totstandkoming van besluiten, waarbij vooral het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel een rol spelen. de materiële beginselen zien toe op de inhoud van besluiten, waarbij vooral het evenredigheidsbeginsel een rol speelt. Het evenredigheidsbeginsel speelt natuurlijk vooral een rol bij de toe- of afwijzing of intrekking van een vrijwillige vrijstelling, omdat in tegenstelling tot de verplichte vrijstelling, het bpf hierbij een grotere beoordelingsvrijheid toekomt. ten aanzien van een schending van de formele algemene beginselen van behoorlijk bestuur merk ik alvast op dat een bestuursorgaan (in dit geval het bpf) dit gebrek in het algemeen tijdens de bezwaarschriftfase kan herstellen via de zogeheten bestuurlijke lus (daarover hieronder meer) indien een ander bestuursbesluit niet in de rede ligt. Bij strijdigheid met een materiaal algemeen beginsel van behoorlijk bestuur ligt dat anders. in dat geval volgt meestal vernietiging door het bestuursorgaan van dat besluit in de bezwaarfase en zal het bestuursorgaan de zaak opnieuw inhoudelijk afdoen. als het komt tot een vernietiging door de bestuursrechter van het (afwijzende) besluit op bezwaar, wordt de kwestie daarmee terugverwezen naar het desbetreffende bestuursorgaan dat dan een nieuw besluit moet nemen. ook kan de bestuursrechter de kwestie zelf afdoen ex artikel 8:72, lid 4, awb.
nr. 4 2013
13
BestuurliJke lus Het voorgaande is van belang omdat in de praktijk een gebleken strijdigheid met de formele beginselen van behoorlijk bestuur meestal wordt gerepareerd door middel van de bestuurlijke lus via artikel 6:22 awb dat – kort gezegd – in zijn algemeenheid bepaalt dat een bestreden besluit in stand kan worden gelaten als blijkt dat belanghebbenden daardoor niet worden benadeeld. ook de bestuursrechter kan op grond van artikel 8:51a awb deze weg bewandelen door bij tussenuitspraak te bepalen dat het bestuursorgaan in de gelegenheid wordt gesteld een gebrek in het
07/08/13 3:24 PM
v a k a r t i k e l
bestreden besluit te herstellen. de bestuursrechter kan ook zelf een uitspraak doen op grond van artikel 8:72 aanhef en lid 4, onder c, awb. Het voorgaande impliceert dat (ook) een bpf in de bezwaarschriftenprocedure in het kader van het nemen van een besluit op bezwaar een bestuurlijke lus kan toepassen en zodoende een eerdere schending van vormvoorschriften kan repareren. Kortom, een strijdigheid met één van de formele algemene beginselen van behoorlijk bestuur kan meestal worden gerepareerd en leidt niet snel tot een ander inhoudelijk bestuursbesluit. meestal, want soms gaat het mis zoals blijkt uit een uitspraak van rechtbank rotterdam, sector bestuursrecht inzake de belegging door een pensioenfonds in goud.3 nr. 4 2013
14
P&P_13_04.indd 14
versterkte motiveriNgspliCht stichting pensioenfonds vereenigde Glasfabrieken belegde meer dan 13 procent van de beleggingsportefeuille in goud. de toezichthouder op de pensioenfondsen, de nederlandsche Bank, (dnB) vond dat bovenmatig en onvoldoende gespreid waardoor het beleggingsbeleid van het pensioenfonds niet voldeed aan de prudent person-regel in de pensioenwet (pW), aldus dnB. een door dnB gegeven aanwijzing4 dwong het pensioenfonds haar beleggingen in goud af te bouwen. de kwestie kwam uiteindelijk bij rechtbank rotterdam die in eerste instantie bij tussenuitspraak oordeelde: ‘als publiekrechtelijke regels ter nadere invulling van de open normen ontbreken of op hun beurt vaag zijn, brengt dat met zich dat voor het bestuurorgaan dat belast is met de controle op de naleving van dergelijke open normen hoge eisen aan de motivering worden gesteld.’ en deze stevige motiveringsplicht is precies waar het aan schortte. dnB had – als toezichthouder die per pensioenfonds maatwerk moet verrichten – onvoldoende gemotiveerd waarom sprake was van schending van de in artikel 135 pW neergelegde beleggingsnorm en moest dat van de rechtbank alsnog doen. toen dnB daar niet in slaagde en de rechtbank van oordeel was dat niet viel te verwachten dat dnB er in een volgende poging wel in zou slagen, trok de rechtbank de aanwijzing bij definitieve uitspraak in.5 dnB moest ook de door het pensioenfonds gemaakte proceskosten betalen en voorts nog een schadevergoeding. de hoogte daarvan zal nog door de rechtbank worden vastgesteld ex artikel 8: 73 awb.6 naar verluid loopt de kwestie nog in hoger beroep. Ging het in deze kwestie om ontbrekende
publiekrechtelijke regels ter nadere invulling van de wettelijke open prudent person-norm, zijn er natuurlijk veel meer open normen (wettelijke of in verplichtstellingbeschikkingen). Hoe minder deze zijn ingevuld door nadere regelgeving of hoe breder deze kunnen worden opgevat, hoe sterker de op de schouders van het bpf rustende motiveringsplicht is. ook het tegenspel van de – een vrijstellingsverzoek indienende – werkgever speelt hier natuurlijk een rol. Hoe sterker de argumentatie van de onderneming is, hoe zwaarder de motiveringsplicht van het bpf weegt.
oNderzoekspliCht in het kader van het zorgvuldigheidsbeginsel heeft een bpf dat wordt verzocht om vrijstelling van verplichte deelneming te verlenen een onderzoeksplicht. Hoe meer discussie mogelijk is over het antwoord op de vraag of een onderneming onder de werkingssfeer van het bpf valt of niet, hoe beter een bpf de situatie moet onderzoeken (en haar besluit moet motiveren; zie hierboven) waarom zij vindt dat de onderneming wel onder de werkingssfeer valt. de onderzoeksplicht van een bpf was aan de orde in een uitspraak van de rechtbank rotterdam, waaruit valt af te leiden dat – indien daar op enigerlei wijze aanleiding voor is – het bpf gehouden is tot onderzoek of de bedrijfsactiviteiten van de werkgever inderdaad vallen onder haar reikwijdte.7 Het besluit (ter zake van de vrijstelling) moet berusten op zorgvuldig onderzoek naar alle voor het nemen van een bestuursbesluit relevante feiten en omstandigheden. voorts was de in het verweerschrift (van het bpf) opgenomen motivering niet opgenomen in de beslissing op het bezwaar hetgeen in strijd was met de motiveringsplicht ex artikel 7:12, lid 1, awb. Het bpf moest daarom een nieuwe beslissing op bezwaar nemen. eveNredigheidsBegiNsel ‘de bestuursechter zal (….) dienen te toetsen of het besluit niet strijdig is met wettelijke voorschriften en of sprake is van zodanige onevenwichtigheid in de afweging van de betrokken belangen, dat het bestuursorgaan niet in redelijkheid tot dat besluit heeft kunnen komen, aldus de vaste jurisprudentie.8 de formulering ‘niet in redelijkheid tot dat besluit heeft kunnen komen’ houdt (slechts) een marginale toetsing door de rechter in en wordt ook wel het verbod op willekeur genoemd.9 veelal is het bieden
07/08/13 3:24 PM
v a k a r t i k e l
van (een vorm van) compensatie voldoende om het besluit (toch) rechtmatig te achten. meer concreet komt de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel aan bod in een door de rechtbank rotterdam beslecht geval10 waarin de onderneming het bpf ook om (een vrijwillig te verlenen) vrijstelling had verzocht. Het bpf hanteerde hier als beleidslijn dat nimmer onverplicht vrijstelling wordt verleend, zich daarbij beroepend op de solidariteit binnen de bedrijfstak en het grote belang bij het handhaven van voldoende draagvlak, met name ook om de solidariteit op economisch aanvaardbare gronden te blijven garanderen. een gedragslijn die de rechtbank (overigens in meerdere uitspraken) niet kennelijk onredelijk of anderszins ongeoorloofd acht. Het bpf kan en mag in het algemeen het belang van solidariteit laten prevaleren boven het belang van de betrokken werkgever en de werknemers (op wie het vrijstellingsverzoek ziet) om deel te nemen in een eigen pensioenregeling, zonder in strijd te komen met het in artikel 3: 4, lid 2, awb besloten liggende evenredigheidsbeginsel. ‘niettemin is het voorstelbaar dat, onder overeenkomstige toepassing van artikel 4: 84 awb, zich dermate bijzondere omstandigheden voordoen dat in een concreet geval onverkorte toepassing van die gedragslijn achterwege dient te blijven.’ met andere woorden, er kunnen bijzondere omstandigheden zijn die het maken dat het bpf wel van de vaste gedragslijn (het niet verlenen van een vrijwillige vrijstelling ex artikel 6 vrijstellingsbesluit) had kunnen afwijken of het in ieder geval in overweging had moeten nemen. deze overweging doet het idee rijzen dat er situaties kunnen zijn dat een door het bpf te verlenen afloop (of afwikkelvrijstelling) voor bestaande werknemers voor de hand ligt. de bestaande medewerkers blijven dan deelnemer in de eigen pensioenregeling van de werkgever; nieuwe personeelsleden treden toe tot het bpf. een andere vorm is dat bestaande werknemers nog gedurende een bepaalde termijn (bijvoorbeeld gedurende de resterende duur van een tussen de werkgever en verzekeraar gesloten uitvoeringsovereenkomst) deelnemer kunnen blijven in de eigen pensioenregeling van de werkgever. een te verlenen afloopvrijstelling beïnvloedt de mate van solidariteit binnen het bpf op het tijdstip waarop de afloopvrijstelling in werking treedt niet (de solidariteit binnen het bpf neemt niet toe of af).Wel wordt de toeneming ervan uitgesteld tot het tijdstip waarop de onderneming tot
P&P_13_04.indd 15
het bpf moet toetreden. een afloopvrijstelling verdeelt de pijn van toetreding tot het bpf en kan – vanwege het daarin besloten element van evenredigheid – daarom alleszins redelijk zijn. door (ook) om een afloopvrijstelling te vragen, wordt het bpf gedwongen hierover een standpunt in te nemen en er een beslissing over te nemen (die op zich weer vatbaar is voor bezwaar en beroep). overigens werd in de door de rechtbank rotterdam op 15 april 2010 beslechte kwestie een beroep van de werkgever op het evenredigheidsbeginsel afgewezen.11 de rechtbank achtte geen bijzondere omstandigheden aanwezig om het algemeen belang van solidariteit in dit geval te doorbreken. als bijzondere omstandigheden gelden niet het betalen van dubbele pensioenpremies en de kosten verbonden aan de eigen pensioenregeling. desalniettemin acht ik een succesvol beroep op het evenredigheidsbeginsel haalbaar in de situatie dat bijvoorbeeld • redelijkerwijs discussie mogelijk is over het antwoord op de vraag of de onderneming wel of niet onder de verplichtstelling valt; of • een onderneming – reeds verplicht aantgesloten bij bpf 1 – wordt geclaimd door een ander verplicht bpf 2. Bpf 2 is gehouden de onderneming desgevraagd vrijstelling te verlenen.12 • er andere specifieke – gewicht in de schaal leggende – omstandigheden zijn.13
nr. 4 2013
15
een afloopvrijstelling zou dan mogelijk moeten zijn. Het is sowieso verstandig het bpf daar om te vragen, omdat het bpf daarmee gedwongen wordt er gemotiveerd op in te gaan. en daarmee wordt het – indien de kwestie bij de bestuursrechter terecht komt – eveneens onderdeel van de rechterlijke toetsing.
ANdere relevANte omstANdighedeN Hiervoor heb ik geschetst dat een bpf soms gehouden is tot het verlenen van een vrijwillige vrijstelling. de rechtspraak laat meer omstandigheden zien die het kunnen maken dat een bpf gehouden is een vrijwillige vrijstelling te verlenen: • ten aanzien van buitenlandse werknemers voor wie premies aan een buitenlandse pensioeninstelling moest worden afgedragen.14 • Bij gedane toezeggingen door het bpf (zodat het bpf op grond van het rechtszekerheidsbeginsel gehouden is de gedane toezegging om te zetten in een besluit tot vrijwillige vrijstelling).
07/08/13 3:24 PM
v a k a r t i k e l
• trage besluitvorming bij het bpf, waardoor het bpf acht moet slaan op de langdurige onzekerheid met betrekking tot de omvang van de groep werknemers die onder de verplichte deelneming – en daarmee het vrijstellingsverzoek valt, de duur van de arbeidsverhouding met de werkgever en de uit dien hoofde elders opgebouwde en ondergebrachte pensioenaanspraken van die werknemers. ook het belang van de medewerkers bij het voorkomen van voor de werkgever en voor de betrokken werknemers nadelige financiële gevolgen, waaronder – tijdelijke – dubbele pensioenpremies telt mee.15
nr. 4 2013
16
Het is daarom in vrijstellingskwesties zaak een zo compleet mogelijk dossier op te bouwen en in dat kader zoveel mogelijk relevante feiten en omstandigheden te registeren. dat begint al vanaf het allereerste moment dat een verplicht gesteld bpf in beeld bij de onderneming komt.
CoNClusies als de onderneming onder een verplichtgesteld bpf valt, maar deze zich niet bij het bpf wenst aan te sluiten, dan kunnen de in het vrijstellingsbesluit opgenomen vrijstellingsmogelijkheden worden benut. soms bestaat – onder voorwaarden – recht op vrijstelling. maar een bpf kan ook – onverplicht – vrijstelling verlenen. Het is natuurlijk de kunst om in de situatie dat vast komt te staan dat een onderneming geen recht op vrijstelling heeft, de onderneming het desbetreffende bpf toch kan proberen te overtuigen of te dwingen desgevraagd vrijstelling van verplichte deelneming in het bpf te verlenen. dat een verplicht gesteld bpf zich ter zake van de besluitvorming omtrent toe- of afwijzen dan wel het intrekken van een vrijstellingsbesluit niet altijd houdt aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, blijkt wel uit de jurisprudentie. en vaak komt een bpf weg met niet al te zware schendingen (zeker niet indien die schending er niet toe leidt dat een ander bestuursbesluit genomen had moeten worden. toch blijft het van belang dat ook de werkgever oog heeft voor zowel de voorbereiding en totstandkoming van het besluit tot (toe- of afwijzing van) vrijstelling als voor de inhoudelijke aspecten van een vrijstellings-
P&P_13_04.indd 16
besluit. niet alleen maatwerk dus, maar ook vanaf de start goede dossiervorming. Noten
1 stb. 2000, 633. 2 de onderzoeksplicht gaat niet zover dat een bpf de door de werkgever aangevoerde vrijstellingsgronden ambtshalve moet aanvullen met andere (niet aangevoerde) gronden. Zie p&p 2012/9, p. 20. 3 rechtbank rotterdam 24 november 2011, lJn Bu6966 4 in de zin van artikel 171 pW. 5 rechtbank rotterdam 15 maart 2012, lJn Bv9210. Het primaire besluit waarmee door dnB de aanwijzing werd uitgevaardigd, werd herroepen. Het door dnB genomen besluit op het bezwaarschrift werd vernietigd. 6 twee nuttige besprekingen van deze uitspraak zijn gedaan door marloes Zaman, eerste rechterlijke uitspraken over prudent person regel, pensioenmagazine juni/juli 2012, p. 34-37 en door r.H. maatman en B.p. van der Graaf, pensioenfonds Glas in goud: beleggen volgens de prudent person-regel, tijdschrift voor pensioenvraagstukken juni 2012, p. 6-14. 7 rechtbank rotterdam 23 november 2007, lJn BB9124. 8 Zie bijvoorbeeld aBrvs 26 juni 2012, lJn BX0261, r.o. 2.5.1. 9 een uitzondering hierop is de toetsing door de bestuursrechter van door bestuursorganen opgelegde strafsancties. in dat geval toetst de bestuursrechter wel of de opgelegde sanctie evenredig is met de ernst van de gepleegde overtreding. 10 Zie noot 3. 11 rechtbank rotterdam 15 april 2010, lJn Bm1376. 12 rechtbank rotterdam 24 september 2003, lJn al8213. Bevestigd door CBB 11 november 2004, pJ 2007/96, lJn ar5680 onder verbetering van gronden. Zie ook rechtbank rotterdam 9 februari 2009, , lJn BH2665. 13 Zie o.a. rechtbank rotterdam 31 januari 2013, lJn BZ2472 waarin de rechtbank oordeelde dat de bijzondere omstandigheden met zich brengen dat het bpf in redelijkheid niet kon weigeren vrijstelling te verlenen op grond van artikel 6 vrijstellingsbesluit. de bijzondere omstandigheden bestonden uit het feit dat het bpf de pensioenregeling flink had verbeterd in de vorm van uitsluitend een wijziging van het pensioenreglement (dus zonder wijziging van een verplichtstellingbeschikking) en dat de werkgever aan de peildatum van artikel 2 vrijstellingsbesluit had voldaan. de ‘artikel 2 vrijstellingsbesluit’-vrijstelling kon om andere redenen niet worden toegekend. uit de gepubliceerde uitspraak blijkt niet op welk specifiek algemeen beginsel van behoorlijk bestuur de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd, maar het evenredigheidsbeginsel ligt hier mijns inziens voor de hand. 14 rechtbank rotterdam 2 juli 2008, pJ 2008, 118, lJn Bd7126. 15 Zie CBB 16 december 2004, lJn ar8323.
07/08/13 3:24 PM
