NEDERLANDS JURISTENBLAD
VERENIGING MARTIJN: RECHT OF MORAAL? ž Relativiteitsvereiste bij schade door de overheid
ž Strafbaarstelling van illegaliteit P. 1497-1556 JAARGANG 88 7 JUNI 2013
10295529
23
Commissie van Toezicht betreffende de Inlichtingen- en VeiligheidsDiensten (CTIVD)
Binnen de CTIVD ontstaan door het vertrek van het lid, de heer E.T. Hoorn, per 1 september 2013 en van de voorzitter, tevens lid, de heer A.H. van Delden, per 1 januari 2014 twee vacatures voor:
Twee leden van de CTIVD, waarvan één mogelijk tevens voorzitter (beiden bij voorkeur voor 21,6 uur per week)
Organisatiegegevens: De CTIVD is een onafhankelijke Commissie. De Commissie bestaat uit 3 leden, onder wie de voorzitter. Zij wordt ondersteund door de secretaris, 5 juristen voor onderzoek en een secretaresse. Twee van de drie leden, onder wie de voorzitter, moeten jurist zijn (art. 65, lid 4, van de Wet op de inlichtingenen veiligheidsdiensten 2002; WIV 2002). Omschrijving: De inlichtingen- en veiligheidsdiensten (AIVD en MIVD) mogen onder stringente voorwaarden inbreuk maken op universeel erkende rechten van de mens, zoals onder meer vastgelegd in het EVRM. De CTIVD vervult een cruciale rol bij het toezicht op het naleven van deze voorwaarden. De aanbevelingen die de CTIVD op basis van haar onderzoeken doet en die door de betrokken ministers worden overgenomen, bevorderen daarmee de rechtsstatelijkheid van de taakuitvoering van de diensten. Een belangrijke taak van de CTIVD is het toezicht op de rechtmatigheid van de uitvoering van de WIV 2002 en de Wet veiligheidsonderzoeken (art. 64 WIV 2002). Daarnaast adviseert de CTIVD de betrokken ministers over de afhandeling van klachten over de AIVD en de MIVD. Ook kan zij de betrokken ministers gevraagd en ongevraagd van advies dienen. Positie: De CTIVD doet verslag van de bevindingen in haar onderzoeken in de vorm van openbare rapporten die naar de Eerste en Tweede Kamer van de Staten-Generaal worden gezonden. Nadere informatie is te vinden op www.ctivd.nl. De CTIVD legt via haar jaarverslag rechtstreeks verantwoording af over haar werkzaamheden aan de Eerste en Tweede Kamer. Contacten: De Minister-President, de Ministers van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en van Defensie, en andere bewindspersonen; de relevante (vaste) Kamercommissies van de Eerste en Tweede Kamer; de dienstleidingen van de AIVD en MIVD en de Coördinator van de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten; Hoge Colleges van Staat; buitenlandse toezichtorganen. Functie-inhoud: - mede ontwikkelen van een visie met betrekking tot het toezicht op het werk van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten; - bijdrage aan de ontwikkeling van juridische kaders en interpretatie van de relevante wet- en regelgeving; - actieve participatie in het dagelijks functioneren van de organisatie; - verrichten van dossier- en feitenonderzoek (inclusief onderzoek in de geautomatiseerde bestanden van de diensten); - mede aansturen/begeleiden van de onderzoekers bij hun
onderzoek, rapportage en andere werkzaamheden; - klachtbehandeling. Functie-eisen: - een van de twee leden moet jurist zijn; - ervaring en kennis die relevant is voor de toezichtstaak; - onafhankelijk en kritisch; - grote analytische vaardigheden; - collegiale instelling en werkwijze; - gevoel voor vragen van rechtsstatelijkheid en begrip voor de complexe omgeving waarin de inlichtingen- en veiligheidsdiensten werken; - uitstekende communicatieve capaciteiten; - goede beheersing van de Engelse taal. Niet noodzakelijk, maar wel tot aanbeveling strekkend: kennis van en/of ervaring met het werkterrein van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten. Verder is het een pre als u een bijzondere kennis heeft op het terrein van opsporing. Salaris en overige arbeidsvoorwaarden: Aan deze functie is een salaris verbonden van maximaal € 7.899,67 bruto per maand (schaal 17 BBRA 1984) bij een fulltime dienstverband. Benoeming vindt plaats bij Koninklijk Besluit op voordracht van de Minister-President en de Ministers van BZK en Defensie voor een tijdvak van 6 jaar. Er kan slechts eenmaal een herbenoeming plaatsvinden. Informatie Over de sollicitatieprocedure: de vice-president van de Raad van State, de president van de Hoge Raad en de Nationale ombudsman (de aanbevelingscommissie) stellen aan de hand van de gevoerde sollicitatiegesprekken gezamenlijk een aanbevelingslijst samen van ten minste drie personen. Voor de benoeming wordt door de Tweede Kamer der Staten-Generaal een voordracht van drie personen gedaan, waaruit de betrokken ministers (de Minister-President, de Ministers van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en Defensie) een keuze maken. Bij deze voordracht slaat de Tweede Kamer zodanig acht als haar dienstig voorkomt op de aanbevelingslijst van de aanbevelingscommissie (art. 65, lid 2, WIV 2002). De aanbevelingscommissie zal ook aangeven of de aanbevolen personen naar haar oordeel geschikt zijn om als voorzitter te fungeren. Een gunstige uitslag van een naar u ingesteld veiligheidsonderzoek van de categorie A maakt deel uit van de aanstellingsvoorwaarden. Nadere informatie over de functie kunt u inwinnen bij de voorzitter van de CTIVD, de heer mr. A.H. van Delden, telefoon 070 - 315 58 20. Uw schriftelijke sollicitatie voorzien van een c.v. kunt u tot uiterlijk 22 juni 2013 richten aan: Vice-president Raad van State Mr. J.P.H. Donner Postbus 20019 2500 EA Den Haag
Inhoud
1599
Mr. Y. Buruma Mr. C.E. Drion De jaarvergadering van de NJV over Immuniteiten
Wetenschap 1389
1502
Mr. dr. G. Molier De Vereniging Martijn mag toch bestaan Over de scheiding van recht en moraal
Focus 1390
1510
Mr. L. Di Bella Het relativiteitsvereiste en de vergoeding van vermogensschade bij overheidsaansprakelijkheid Kritiek en voorstel voor alternatief
Focus 1391
1516
Sohail Wahedi De strafbaarstelling van illegaliteit Met een kanon op een mug schieten?
Reacties 1392-1393
1521
Klaas Vreden Maatregel van SGP is niet logisch Reactie op Kooijman NJB 2013/659
De PREADVISEURS signaleren een toenemend
1394-1409 Rechtspraak 1410 Boeken 1411-1421 Tijdschriften 1422-1425 Wetgeving 1426-1430 Nieuws 1431 Universitair nieuws 1432 Personalia 1433 Agenda
1523 1537 1538 1542 1547 1552 1554 1554
ž Strafbaarstelling illegaliteit
ONGEMAK ten aanzien
P. 1497-1556 JAARGANG 88 7 JUNI 2013
23
van het VERLENEN van IMMUNITEIT wanneer fundamentele normen zijn GESCHONDEN Pagina 1499
De PARADOX van de VRIJHEID van meningsuiting en VERENIGING is dat teneinde de klassieke VRIJHEIDS- en GELIJKHEIDSRECHTEN te kunnen laten VOORTBESTAAN, vereist is dat zij soms MOETEN worden BEPERKT
Pagina 1508
Het EUROPESE CRITERIUM biedt een OBJECTIEF aanknopingspunt bij de vraag WELKE VERMOGENSSCHADE binnen het beschermingsbereik van de GESCHONDEN Pagina 1515 NORM valt
LANGDURIG en, indien noodzakelijk, LEVENSLANG TOEZICHT wordt mogelijk op ernstige gewelds- en zedenDELINQUENTEN
Pagina 1551
Omslag: © Shutterstock.com
ž Relativiteitsvereiste bij schade door de overheid
R. Kooijman Naschrift
Rubrieken
NEDERLANDS JURISTENBLAD
VERENIGING MARTIJN: RECHT OF MORAAL?
10295529
Vooraf 1388
Wat er ook zij van RISICOMANAGEMENT in een RISICOSAMENLEVING, de inzet van het STRAFRECHT vergt LEGITIMATIE en CONSENSUS
Pagina 1520
Het VN-VROUWENVERDRAG is echt VOER voor JURISTEN
Pagina 1521
In het licht van de spelregels die voor de INTERBESTUURLIJKE VERHOUDINGEN gelden, concludeert de AFDELING dat de VERHOUDINGEN ten opzichte van 2009 NIET zijn VERBETERD Pagina 1547
NEDERLANDS JURISTENBLAD
Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven
toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging
eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige
Erevoorzitter J.M. Polak
t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.
periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maan-
Redacteuren Tom Barkhuysen (vz.), Ybo Buruma, Coen
Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer
den voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar
Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken,
reviewers beoordeeld.
worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het
Peter J. Wattel
Citeerwijze NJB 2013/[publicatienr.], [afl.], [pag.]
abonnement automatisch met een jaar verlengd.
Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en
Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84,
Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens
recht, Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheids-
Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,
van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne-
recht), Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen-
tel. (0172) 466399, e-mail
[email protected]
ments-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer,
beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en
Internet www.njb.nl en www.kluwer.nl
of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te
rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht,
Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman
informeren over relevante producten en diensten. Indien u
Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-,
Adjunct-secretaris Berber Goris
hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen.
familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de
Secretariaat Nel Andrea-Lemmers
Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél
mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts-
Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, www.colorscan.nl.
Capital Media Services
pleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh,
Uitgever Simon van der Linde
Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen
rechtssociologie, Martijn W. Hesselink, rechtsvergelijking
Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.
Tel. 024 - 360 77 10,
[email protected]
en Europees privaatrecht, P.F. van der Heijden, internatio-
Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leverings-
ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en
naal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis,
voorwaarden van toepassing, zie www.kluwer.nl.
augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van
Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den
Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer
deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de
Ouden, bestuursrecht, Theo de Roos, straf(proces)recht,
Afdeling Klantcontacten, www.kluwer.nl/klantenservice,
auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijk-
Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht
tel. (0570) 673 555.
heid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch
en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler,
Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: € 300 (incl. btw.).
voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën
omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht,
NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 320 (excl.
uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m
Elies Steyger, Europees recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbinte-
btw), extra gebruiker € 80 (excl. btw). Combinatieabonne-
16m Auteurswet j°. Besluit van 29 december 2008, Stb.
nissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser,
ment: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 320 (excl. btw).
2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde
intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en
Prijs ieder volgende gebruiker € 80 (excl. btw). Bij dit
vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te
recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier,
abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toe-
Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).
financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht
gang tot NJB Online. Zie voor details: www.njb.nl (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers € 30.
Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op
Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden
verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert
aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de
New publication on Dutch Civil Law The Civil Code of the Netherlands Second edition by Hans Warendorf, Richard Thomas & Ian Curry-Sumner This second edition of the English translation of the whole of the Dutch Civil Code will be immensely valuable for the non-Dutch speaking readers and lawyers, businessmen and private individuals interested in research or study into the Dutch civil law. Since the publication in 2009 of The Civil Code of the Netherlands, which contained a translation of the Civil Code as in effect on 1 October 2008, significant new statutory provisions have been enacted in the field of civil law. Possibly the most important is the addition of a Book 10, which entered into force on 1 January 2012. About the editors The translators, who are continually striving to improve the translation of certain terminology, are Hans Warendorf, a former senior partner of the prominent Dutch law firm Van Doorne, and Richard Thomas, partner of Vedder Price LLP, London, who are both experienced legal practitioners from international law firms with a twenty-year track record of translating Dutch company and commercial laws, and Dr. Ian Curry-Sumner MA (Cambridge), owner of the Dutch legal advice firm Voorts Legal Services in Utrecht, with more than ten year’s experience translating and lecturing Dutch family and inheritance law. May 2013, 1341 pp., hardbound ISBN: 9789041134127 Price: EUR 125.00 / USD 169.00 / GBP 100.00
Order now: www.kluwerlaw.com or contact
[email protected]
Vooraf
1388
De jaarvergadering van de NJV over Immuniteiten 23
Dat achter het thema “Immuniteiten” – het thema van de jaarvergadering van de NJV op 14 juni 2013 in Breda – spetterende politieke controverses schuil gaan, zal menig niet-jurist zich niet realiseren. De onmogelijkheid om een Kamerlid te vervolgen wanneer deze zich in de Tweede Kamer heeft schuldig gemaakt aan haat zaaien; de onmogelijkheid om een gerechtelijk vooronderzoek te starten met de vraag of de Nederlandse Staat het gevangeniswezen zo heeft georganiseerd dat het overlijden van mensen in de cel is aan te merken als dood door schuld; ja, ook de onmogelijkheid om de Verenigde Naties in rechte ter verantwoording te roepen waar deze 7000 moslimmannen onvoldoende hebben beschermd – het gaat steeds over immuniteiten. Vier preadviezen zijn over het onderwerp geschreven. Redacteuren van het NJB hebben in de afgelopen weken de stukken van Albert Verheij (Immuniteiten in het burgerlijk recht: handhaven of aanpassen?)1 en Elies van Sliedregt (Immuniteit van de Staat de houdbaarheid voorbij?)2 ingeleid. Deze week bespreken we de preadviezen van Nico Schrijver en Roel Schutgens. De auteurs zijn juristen uit verschillende disciplines, maar zoals de voorbeelden lieten zien zijn de onderwerpen ook fundamenteel divers. Niettemin staat in het korte voorwoord een gemeenschappelijke begripsbepaling, te weten dat ‘(w)anneer een rechtssubject immuniteit geniet, tegenover dit individu geen handhaving of afdwinging van bepaalde rechtsregels mogelijk (is) door een rechter of handhavende autoriteit. Vaststelling van immuniteit gaat altijd vooraf aan de inhoudelijke behandeling van een zaak’. Dat gemeenschappelijke begrip heeft al een lange geschiedenis. De idee van immuniteit is in de eerste plaats een bevestiging van autoriteit. ‘The King can do no wrong’ kwam er al voor Justinianus en in de Pauselijke traditie op neer dat de soevereine vorst zelf de bron was van het recht. De immuniteit van de Staat als zodanig is tegen deze achtergrond niet zo gek: deze is immers ook de bron van wetgeving en rechtspraak. Dat vervolgens de vertegenwoordigers van het hoge gezag ook respect verdienen onderstreepte Genghis Khan toen hij in 1219 de gouverneur van Otrar (Perzië) executeerde (mogelijk door hem gesmolten lood in ogen en oren te gieten) omdat deze de ambassadeurs van de Khan als spionnen had gedood. Het geval illustreert dat de immuniteit van de boodschapper niet alleen een afgeleide is van de hoogheid van zijn opdrachtgever, maar ook een functionele component bevat. De gouverneur voerde als argument aan dat het geen ambassadeurs waren, maar spionnen en dat is een functie die geen immuniteit ver-
dient. Diezelfde mengeling van respect en functionaliteit zit achter de eveneens oude gedachte dat de rechter niet persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld, in het bijzonder niet door de in het ongelijk gestelde (vergelijk art. 42 WRRA). Aldus werd niet alleen het gezag van de rechter als stem van het recht versterkt, maar ook diens functioneel noodzakelijke onafhankelijkheid. De preadviseurs signaleren een toenemend ongemak ten aanzien van het verlenen van immuniteit wanneer fundamentele normen zijn geschonden. Daarom luidt hun overkoepelende stelling dat slechts zeer zwaarwegende argumenten de toekenning van een immuniteit rechtvaardigen terwijl in de uitzonderlijke gevallen waarin immuniteit wordt toegekend, moet worden gezocht naar alternatieve wijzen van geschilbeslechting. Kennen we de VN of de Staat nog zoveel autoriteit toe dat ze vanwege hun hoogheid immuniteit verdienen? Vinden we het nog wel functioneel noodzakelijk om Kamerleden in functie immuun te verklaren? Elke immuniteitskwestie draagt zijn eigen argumenten in zich. Maar op het eerste gezicht lijkt de door de preadviseurs voorgestelde stelling plausibel, al was het maar omdat voor alle vormen van immuniteit geldt dat de omstandigheid dat het om een prealabele vraag gaat het bezwaar impliceert dat immuniteit als doofpot kan worden ingezet. Men hoeft niet uit te zoeken wat er werkelijk is gebeurd of gezegd als de aangeklaagde immuun is. Toch leert de geschiedenis ook een positief te waarderen aspect van immuniteit. In de Middeleeuwen waren domeinen van kloosters en van sommige edellieden immuun voor de gerechtsdienaren en belastingophalers van de koning. De koningen aanvaardden dus uitzonderingen op hun ‘centrale’ gezag. Geleidelijk aan verleenden zij deze immuniteiten steeds meer om de Kerk en de edelen aan zich te verplichten en om beperkingen en voorwaarden te stellen aan de vrijheid die met die immuniteiten gepaard gingen. Men denke ook aan aspecten van het verlenen van stadsrechten. Immuniteiten vormden zo beschouwd een scharnier tussen naast elkaar bestaande, verschillende rechtskringen. Naar het heden vertaald kunnen we zeggen dat een rechtsstelsel dat de Staat (of een internationale organisatie) immuniteit verleent, getuigt van het vertrouwen dat de overheid van die Staat of organisatie – onverplicht – op grond van zijn zelfregulering tot een billijke beslissing zal komen. Het opheffen van immuniteit stelt een autonoom functionerende rechtskring bloot aan het oordeel van niet altijd goed functionerende ‘agenten’ van de soms door de waan van de dag ontzette machthebber.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
1499
Srebrenica voorbij. De volkenrechtelijke immuniteit van de VN Met de alternatieve geschilbeslechting is al een opmaat gegeven voor de concrete aanbevelingen die Nico Schrijver in zijn preadvies doet. Zijn keuze voor de bespreking van de immuniteit van de Verenigde Naties (VN) als internationale organisatie is een goede, al was het maar omdat de VN niet zoals veel andere internationale organisaties vooral documenten produceert en overleg voert met regeringen. Natuurlijk kan de immuniteitskwestie ook bij dat soort organisaties spelen. Er is in Nederland geprocedeerd tegen Euratom (milieuvoorschriften), de Europese Patent Organisatie (catering) en het Iran-United States Claims Tribunal (arbeidszaak). En in de VS maakt menigeen zich vreselijk boos over alle parkeerbonnen van diplomaten die niet worden betaald. Maar omdat de VN ook zelf handelt is de kans op fundamentele aansprakelijkheidskwesties aanzienlijk groter. Het gaat niet om klein bier. In maart 2013 had de VN 92 000 geüniformeerde personen uit maar liefst 116 landen ingezet in 14 peacekeeping operations. Ook peacekeepers – 92 000 haarden van adrenaline en hormonen – maken zich schuldig aan seksueel misbruik, moord en afpersing. In de Kosovo oorlog (1998-99) ging wat dat betreft veel mis, maar ook in Haïti (2004 en 2011) en Cote d’Ivoire (sinds 2004). Het gaat dan om pijnlijke incidenten waarbij de gewraakte handelingen geen enkele functionele betekenis hebben. Immuniteit is er niet voor het persoonlijk voordeel van ambtenaren van de VN. De Secretaris-Generaal heeft in dat soort gevallen daarom het recht en zelfs de plicht de immuniteit van de daders op te heffen. Maar er is ook – al dan niet als misdaad te kwalificeren – schadeveroorzaking die het rechtstreeks gevolg is van het handelen van de internationale organisatie. Cote d’Ivoire levert opnieuw een voorbeeld op. In 2011 was de situatie daar zo nijpend dat beweerdelijk uit zelfverdediging luchtaanvallen werden uitgevoerd door VN- en Franse troepen met ernstige schade aan het presidentieel paleis tot gevolg, waarna de in de voorafgaande verkiezingen verslagen president Gbagbo kon worden gearresteerd. Wie moet die schade die direct of indirect het gevolg is van rechtstreeks met het doel van de organisatie samenhangend optreden betalen; hoe zit het met de schade van de buren (collateral damage)? De VN, de betrokken Troop contributing countries, of moet het ontvangende land maar zien wat het doet (en dat is voor de betrokken individuen meestal niet veel)? Dit is het soort vragen waar in het verleden die andere internationale militaire samenwerkingsorganisatie, de NAVO, al vaker voor heeft gestaan. Maar het lijkt erop dat de vroeger zo tandeloze blauwhelmen – onze jongens in Libanon mochten indertijd niet terugschieten – steeds robuuster worden in hun optreden. Zo heeft de VN op 29 maart jl. een peace enforcement combat force ingesteld om ‘targeted offensive operations’ in Oost Congo uit te voeren. De preadviseur behandelt op overzichtelijke wijze de rechtsbronnen en de rechtspraak (van het internationaal
1500
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
gerechtshof, het EHRM, en buitenlandse rechterlijke instanties) aangaande de immuniteit van de VN. Hij lijkt het in grote lijnen wel eens te zijn met de uitspraak van de Hoge Raad van 13 april 2012 in Stichting ‘Mothers of Srebrenica’ c.s. tegen de Staat en de VN.3 Daarin wordt geoordeeld dat de immuniteit van de VN ‘absoluut’ is en dat op dit moment geen norm bestaat die inhoudt dat het beginsel van de immuniteit moet wijken in geval van ernstige schendingen van mensenrechten of humanitair recht of dat respect voor immuniteit afhangt van alternatieve mogelijkheden tot rechtstoepassing. Het gevolg is evenwel dat slachtoffers van misdrijven tijdens de uitvoering van zo’n operatie dan geen mogelijkheid tot rechtsherstel hebben, tenzij de Troop contributing countries aansprakelijkheid accepteren voor het optreden van hun militairen. Daarover gaat een zaak die nu bij de Hoge Raad ligt. Het zou natuurlijk veel simpeler zijn als binnen de VN de mogelijkheid bestond om je recht te halen. Juist als men de bestaansgronden van de immuniteit in acht neemt en daarbij zoals hierboven vermeld die immuniteit opvat als een markeringspunt van de geldigheid van een andere rechtskring, dan eist de immuniteit van de VN zelfs het bestaan van een degelijke interne rechtsgang. Preadviseur Schrijver is iets minder uitgesproken, maar schetst wel degelijk als vergezicht een nieuw, geheel onafhankelijk tribunaal, waarin de bevoegdheden van het United Nations Appeal Tribunal (voor interne personeelsaangelegenheden), die van de reeds bestaande review boards (over schadeclaims waarover de VN en de troepenontvangende landen van mening verschillen) en een aan te stellen Ombudspersoon (waar lokale burgers met klachten over een missie terecht kunnen) bij elkaar zouden komen. Als eerste stap bepleit Schrijver zo’n Ombudspersoon. Hij is daarbij kennelijk geïnspireerd door het succes van de in 2009 door de Veiligheidsraad aangestelde Ombudspersoon die klachten onderzoekt van (rechts)personen die menen ten onrechte op de terrorismelijsten te zijn gekomen. Zijn idee kon wel eens heel nuttig zijn, juist voor burgers van wie de akker is verwoest door passerende troepen, kortom in kleinere zaken. Het is de vraag of die Ombudspersoon ook geschikt is voor grotere zaken – zowel uit het oogpunt van de waarheidsvinding, als van de politieke voetangels en klemmen die in sommige zaken blijken. Ik denk dan aan twee NAVO-voorbeelden: in 1999 bombardeerde de CIA als gevolg van verkeerde inlichtingen de Chinese ambassade in Belgrado en in 2007 kwamen in Chora (Afghanistan) door artillerievuur van zwaar bestookte Nederlandse militairen minstens 50 burgers om in een dorp een paar kilometer verderop. Maar die voorbeelden herinneren eraan dat het maar de vraag is of de Nederlandse overheid wel zou willen dat er een onafhankelijke instantie binnen de VN is die weliswaar onderzoek doet naar de rol van de VN-instellingen, maar ook naar de rol van Troop contributing country Nederland. Misschien dat we daarom toch maar met die Ombudspersoon moeten beginnen – anders gebeurt er nooit wat.
Vooraf
Parlementaire immuniteit In anarchistische kringen waart reeds lang de mare rond dat de herkomst van het begrip ‘parlement’ een samenstel zou zijn van de woorden ‘parler’ en ‘mentir’, oftewel ‘kletsen’ en ‘liegen’ en zoiets kan, zeker in deze tijd, een zekere doeltreffendheid en, in ieder geval, bijtende humor niet worden ontzegd. Mag je ongestraft liegen en beledigen in het parlement? Daarover gaat, (veel te) kort gezegd, het preadvies van Schutgens. Het is een goed gestructureerd en toegankelijk geschreven stuk dat diepgang biedt en toch de gewone jurist niet het bos instuurt. Het kent zelfs sjeu door stil te staan bij allerlei waargebeurde voorbeelden, zoals de niet mis te verstane woorden die minister Wevers van Aruba de oud-priester en statenlid Lampe toebeet in een rechtstreeks op televisie uitgezonden vergadering van de Staten, nadat hij hem ter vergadering reeds meermaals als pedofiel had gekenschetst: “leg dat maar eens uit aan al die kinderen die jij hebt misbruikt”. Lampe spreekt Wevers civielrechtelijk aan en betoogt onder meer dat deze woorden geen enkel verband houden met het belang dat door de parlementaire immuniteit wordt beschermd, te weten het vrijelijk uitoefenen van democratische controle. De Hoge Raad (HR 17 juni 2011, NJ 2011/450) weigert dit te aanvaarden omdat dan “de rechter zich zou begeven in een beoordeling van de – in dit geval: civielrechtelijke – toelaatbaarheid van in het parlement gedane uitingen, welke dan ook”. Waar berust deze kloeke parlementaire onschendbaarheid op? Schutgens maakt ons duidelijk dat wereldwijd twee systemen bestaan. De parlementaire niet-aansprakelijkheid en de parlementaire onschendbaarheid. Nederland kent de eerste variant en die gaat uit van immuniteit voor alle binnen-parlementaire uitingen, tijdens én na het verkregen mandaat. In sommige landen kan die immuniteit door het parlement zelf worden opgeheven, maar vaak ook niet. Veel verder gaat de parlementaire onschendbaarheid, welke in veel Europese landen, teruggaand op de Franse traditie, uitgangspunt is, want in aanvulling op de parlementaire niet-aansprakelijkheid wordt ook immuniteit voor de duur van het mandaat gegeven voor alle overige doen en laten. Díe immuniteit is echter wel ophefbaar, vaak met gekwalificeerde meerderheden, en soms vallen ernstige misdrijven er niet onder en is bijvoorbeeld ook ontdekking op heterdaad uitgezonderd. Na deze tour d’horizon neemt Schutgens ons mee terug naar Nederland. Hij schetst een systeem waarin, anders dan in veel andere landen, niet alleen parlementariërs immuniteit genieten, maar ook leden van de uitvoerende macht en door hen allen aangewezen derden om hen bij te staan bij de beraadslagingen. Dat verklaart waarom deskundigen – die niet zijn aangewezen in bovenstaande zin – geen immuniteit genieten, ook al nemen ze deel aan de beraadslaging en zijn zij door het parlement of een commissie daaruit benoemd (HR 28 juni 2002, NJ 2002/577). Voorts zijn alleen uitingen beschermd; zo vallen geweldsdelicten en zaaksbeschadiging niet onder immuniteit, ook al zouden ze tijdens de beraadslagingen door een immuniteitsgerechtigde zijn gepleegd. En als de beraadslagingen zijn geëindigd of
Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf.
geschorst, dan vervalt ook de immuniteit. Ook bestaat geen immuniteit indien een gerechtigde hetgeen hij tijdens de beraadslagingen te berde bracht, daarbuiten weer herhaalt. Zo was genoemde minister Wevers wel aansprakelijk voor aantijgingen die hij op de radio herhaalde (GEA Aruba 14 november 2012, LJN BY4616). Na te hebben gesignaleerd dat nationale immuniteitsregels door het Internationaal Strafhof niet worden gerespecteerd, krijgen we kort verhaald van de verhouding tussen de kernbepalingen van het EVRM en parlementaire immuniteitsregels. Kort gezegd, is het uitgangspunt dat het EVRM niet afdoet aan deze immuniteiten, voor zover het gaat om binnen-parlementaire uitingen. Bescherming daarbuiten kan niet worden genoten indien er geen duidelijke relatie is tussen de parlementaire functie en de gedraging en er bij de concrete gedraging onvoldoende bijdrage te zien is aan de doelen van de parlementaire immuniteit. Wat zijn nu de doelen van parlementaire immuniteit? Schutgens bespreekt de twee hoofddoelen: waarborging van de vrije gedachtewisselingen in het debat en de scheiding der machten. Wat die laatste categorie wijst Schutgens op de niet direct voor de hand liggende subcategorie van de bescherming van de rechter tegen het politiek discours; zou de immuniteit niet bestaan, dan zou de rechter dat discours in worden gezogen. Tot slot wijdt Schutgens beschouwingen aan allerlei voorstellen tot nuancering van de parlementaire immuniteit (welke in de loop der tijd zijn gedaan of nu nog voorliggen), die hij alle na zorgvuldige overwegingen ontraadt. De geïnteresseerde lezer zij op dit punt verwezen naar het derde en vierde hoofdstuk van het preadvies. Waar Schutgens wel – voorzichtig – voor is, zou een systeem van egalité-aansprakelijkheid van de Staat zijn in gevallen van ernstige schade voor derden als gevolg van parlementair debat. Hoewel hij ook de nadelen ervan signaleert (de rechter beoordeelt dan indirect toch uitingen in het kader van parlementaire beraadslagingen), toont hij zich van een dergelijk systeem toch een warm voorstander. Onze steun mag hij krijgen, al was het maar omdat wij niet heel erg overtuigd zijn van de zelfregulerende krachten tegen uit de hand gelopen debatten waar Schutgens wel in zekere mate in gelooft: de reglementaire bevoegdheden van de voorzitter. Juist in roerige tijden kan zelfs de meest integere voorzitter – en dat zijn ze tot nu toe allemaal – erg onder druk komen te staan om met ‘cultuurveranderingen’ mee te gaan. Maar inderdaad alleen in gevallen van ernstige schade. Want, om maar in de vorm van een oud Frans spreekwoord toch weer een beetje terug te keren naar de anarchistische prikkelgedachte van het begin van de bespreking van Schutgens: parler, c’est mentir un peu. Ybo Buruma en Coen Drion
1. T. Hartlief, Wie staat er boven de wet? NJB 2013/1250, afl. 20. 2. T. Spronken, Opheffen van de strafrechtelijke immuniteit van de Staat: bijten in eigen staart?, NJB 2013/1343, afl. 22. 3. LJN BW1999
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
1501
Wetenschap
1389
De Vereniging Martijn mag toch bestaan Over de scheiding van recht en moraal Gelijn Molier1 Enigszins gechargeerd kan worden gesteld dat de redenering op grond waarvan de rechtbank de Vereniging Martijn verbood vooral door morele gronden is ingegeven, terwijl het hof in de beslissing waarmee zij dit verbod ongedaan maakt vooral rechtsstatelijke argumenten de doorslag laat geven en het recht strikt scheidt van de moraal. Daarmee vormt het juridisch geschil inzake de Vereniging Martijn tevens een illustratie van een klassiek rechtstheoretisch vraagstuk, namelijk de vraag of recht en moraal al dan niet behoren te worden gescheiden.
‘In onze tijd is de vrijheid van associatie een noodzakelijke waarborg geworden tegen de tirannie van de meerderheid.’2 1. Inleiding Met het oog op alle commotie die de afgelopen jaren in de Nederlandse samenleving is ontstaan over kinderpornonetwerken en grootschalig seksueel misbruik van minderjarigen binnen de Rooms-katholieke kerk kan de beslissing van het Hof Leeuwarden om het verbod van de Vereniging Martijn ongedaan te maken op zijn minst moedig genoemd worden.3 Hoe dient zij echter juridisch te worden geduid? In een tijd waarin pedofilie zo ongeveer het laatste morele taboe is waarop jong en oud, gelovig en niet-gelovig, autochtoon en allochtoon, hoogopgeleid en laagopgeleid elkaar kunnen vinden, lijkt de beslissing van het hof op het eerste gezicht niet voor de hand te liggen. Dit klemt temeer daar de Rechtbank Assen op basis van hetzelfde feitencomplex en dezelfde juridische regels wel tot een verbod was gekomen. De rechter hoort toch ook met één been in de samenleving te staan en zijn oor te luisteren te leggen bij wat er in de samenleving leeft of – in de woorden van art. 3:12 BW – ‘rekening te houden met de in Nederland levende rechtsovertuigingen’?4 Kan het gerechtshof dat alles zomaar negeren? Enigszins gechargeerd zou kunnen worden gesteld dat de redenering op grond waarvan de rechtbank tot haar oordeel is gekomen vooral door morele gronden werd ingegeven, terwijl het hof in zijn uitspraak rechtsstatelijke argumenten de doorslag laat geven en het recht strikt scheidt van de moraal. Daarmee vormt het juridisch geschil inzake de Vereniging Martijn tevens een illustratie van een klassiek rechtstheoretisch vraagstuk, namelijk de
1502
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
vraag of recht en moraal al dan niet behoren te worden gescheiden.5 De opbouw van dit stuk is als volgt. Allereerst wordt stilgestaan bij de parlementaire geschiedenis met betrekking tot art. 2:20 BW, de bepaling op grond waarvan de Vereniging Martijn aanvankelijk verboden en ontbonden werd verklaard. Wat waren de gronden die de wetgever indertijd voor ogen stonden voor een verbod van een rechtspersoon? In de daarop volgende twee paragrafen worden respectievelijk de morele benadering van de rechtbank en de rechtsstatelijke benadering van het hof tegenover elkaar geplaatst en tegen elkaar afgewogen. In de slotparagraaf wordt nader ingegaan op de plaats en betekenis van de vrijheid van vereniging en meningsuiting in een democratische rechtsstaat. Dit laatste lijkt voor een goed begrip van de uitspraak van het hof onontbeerlijk. Tevens wordt hierin betoogd dat de rechtsstatelijke benadering van het hof de voorkeur verdient boven de benadering van de rechtbank, waarin een grotere rol voor de moraal is weggelegd.
2. De wettelijke gronden voor een verbod: de memorie van antwoord bij art. 2:20 BW Art. 2:20 BW – dat stelt dat een rechtspersoon waarvan de werkzaamheid in strijd is met de openbare orde op verzoek van het openbaar ministerie door de rechtbank wordt verboden verklaard en ontbonden – vormt een herziening van de art. 2:15 en 2:16 BW, waarin het ontbindend verklaren nog een facultatieve mogelijkheid voor de rechter was. De directe aanleiding tot de invoering van
“Het lijkt mij in dit licht uitgesloten dat de rechter dit zal uitleggen als ‘vanuit een maatschappelijk oogpunt ongewenst.’ Dat zou immers juist ruimer zijn dan ‘in strijd met de wet’. Er is niets dat voedsel geeft aan vrees voor zulk een misbruik of willekeur (…).” een wijzigingsbepaling vormde een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam, die op 8 maart 1978 in een beschikking De Nederlandse Volksunie verboden verklaarde, maar niet ontbond. Een bestudering van de parlementaire geschiedenis leert dat de memorie van toelichting slechts een vrij summiere toelichting op het wijzigingsvoorstel bevat en tamelijk beknopt is over de vraag welke handelingen van een vereniging nu strijd met de openbare orde opleveren.6 De memorie van antwoord gaat wel uitgebreid in op de betekenis van de verschillende begrippen uit het wetsvoorstel. Interessant is dat reeds in de inleidende paragraaf hiervan er door de regering op wordt gewezen dat de Kamer beducht is voor een aantasting van de vrijheid van meningsuiting en van vereniging als gevolg van het wetsvoorstel. De regering stelt onomwonden dat de democratische rechtsstaat is gegrondvest op deze vrijheden en dat de bewaking daarvan de uiterste zorg van de regering heeft.7 Op de door de Kamer geuite zorg dat de verbodsgronden ‘strijd met de openbare orde of de goede zeden’ te rekkelijk zouden zijn en bij een ruime uitleg veel meer zouden omvatten dan bedoeld, antwoordde de regering dat juist een wijziging van de verbodsgronden als een verruiming zou kunnen worden uitgelegd. De regering wijst erop dat uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de verbodsgrond beperkter is dan ‘strijd met de wet’ en beperkter is dan ‘aantasting van andermans rechten’.8 De rechter dient het begrip ‘openbare orde of goede zeden’ derhalve in beperkte zin op te vatten. Pikant met het oog op de zaak Martijn is de daaropvolgende zinsnede van de toenmalige Minister van Justitie: ‘Het lijkt mij in dit licht uitgesloten dat de rechter dit zal uitleggen als ‘vanuit een maatschappelijk oogpunt ongewenst.’ Dat zou immers juist ruimer zijn dan ‘in strijd met de wet’. Er is niets dat voedsel
geeft aan vrees voor zulk een misbruik of willekeur (…).’9 In paragraaf 8, ten slotte, geeft de Minister vervolgens aan wat naar zijn mening met de verbodsgrond wordt beoogd. Aangezien hierin een nadere invulling van het begrip ‘strijd met de openbare orde’ wordt gegeven, alsmede concrete voorbeelden van handelingen die onder het verbod vallen, wordt deze paragraaf grotendeels geciteerd: ‘Slechts handelingen die inbreuk maken op de algemeen aanvaarde grondvesten van ons rechtsstelsel, kunnen het verbod van een vereniging of andere rechtspersoon rechtvaardigen: ongerechtvaardigde aantasting van de vrijheid van anderen of van de menselijke waardigheid. Gebruik van geweld of bedreiging daarmee tegen het openbare gezag of tegen degenen met wier opvattingen men het, al dan niet op goede gronden, oneens is, valt eronder, evenals rassendiscriminatie en andere verboden discriminatie (…). Ten slotte behoren als strijdig met de openbare orde en de goede zeden te worden aangemerkt uitlatingen zoals het aanzetten tot haat en uitingen die verboden discriminatie inhouden of een mensonterend streven zoals het in de literatuur gegeven voorbeeld van een pleidooi om het doden van bepaalde volksgroepen straffeloos te maken. Al deze voorbeelden hebben gemeen dat zij een aantasting inhouden van de als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel die, indien op grote schaal toegepast, ontwrichtend zou blijken voor de samenleving.’10 Het criterium ter bepaling van de vraag of een handeling in strijd is met de openbare orde of goede zeden is derhalve of er sprake is van een ‘inbreuk op de algemeen aanvaarde grondvesten van ons rechtsstelsel’ of, in de woorden van de slotregel, ‘een aantasting van de als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtstelsel’ die uit-
Auteur
van de populistische pers en dito politiek,
http://www.refdag.nl/nieuws/binnenland/
in Nederland rassendiscriminatie in strijd is
1. Mr. dr. G. Molier is universitair hoofddo-
dat het volk zich geroepen voelt om zelf
groeiende_onrust_over_pedovereniging_
met de openbare orde, met de goede zeden
cent bij de Afdeling Encyclopedie en
voor rechter te gaan spelen. Ik moet er niet
martijn_1_644721.
of met beide.’
Rechtsfilosofie van de Universiteit Leiden.
aan denken. De afbeeldingen van galgen
5. Vergelijk het beroemde debat tussen de
7. Kamerstukken II 1981/82, 17 476, nr. 5,
die enkele hatemails sieren, kunnen dan
rechtsfilosofen Herbert Hart en Lon Fuller in
p. 1.
Noten
zomaar realiteit worden…’. Te vinden op:
respectievelijk: H.L.A. Hart, ‘Positivism and
8. Kamerstukken II 1981/82, 17 476, nr. 5,
2. Alexis de Tocqueville, Over de democra-
http://www.thepostonline.nl/column/
the Separation of Law and Morals’, Harvard
p. 2.
tie in Amerika, Rotterdam: Lemniscaat
schrijver-a-h-j-dautzenberg-weg-bij-
Law Review (71) 1958, p. 593-629 en Lon
9. Kamerstukken II 1981/82, 17 476, nr. 5,
2011, p. 211.
pedovereniging-martijn-nederlaag-voor-de-
L. Fuller, ‘Positivism and Fidelity to Law: A
p. 2.
3. Vergelijk schrijver A.H.J. Dautzenberg:
democratie/.
Reply to Professor Hart’, Harvard Law
10. Kamerstukken II 1981/82, 17 476, nr.
‘Komt het tot een vrijspraak, (…) dan dreigt
4. Zie bijvoorbeeld het artikel in het Refor-
Review (71) 1958, p. 630-649.
5, p. 3.
er een gevaar. De kans is groot dat het volk,
matorisch Dagblad ‘Groeiende onrust over
6. Kamerstukken II 1981/82, 17 476, nr. 3,
daartoe aangemoedigd door de aandacht
pedovereniging Martijn’. Te vinden op:
p. 4: ‘Er is geen grond om te betwijfelen dat
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
1503
Wetenschap
eindelijk ontwrichtend is voor de samenleving in de zin van ondermijnend. De voorbeelden die gegeven worden zien met name op – al dan niet politieke – verenigingen wier handelingen tot doel hebben de waarden die ten grondslag liggen aan onze democratische rechtsstaat, te weten vrijheid en gelijkheid, aan te tasten. Het moet derhalve om zeer ernstige situaties gaan. Alhoewel er geen sprake is van een limitatieve opsomming ziet de regering niet goed in welke andersoortige voorbeelden van handelingen in strijd met de openbare orde er zijn te geven naast de door haar genoemde.11 Onder het verbod vallen in elk geval niet pleidooien voor een verandering van de Grondwet, wet of beleid, of voor het opzeggen van verdragen: ‘Het uiten van politieke wensen wordt gewaarborgd door de vrijheid van meningsuiting, een grondrecht dat ook in zware tijden hoog gehouden moet worden. Over dergelijke pleidooien moet de kiezer oordelen, niet de rechter. Al is de ruimte voor politieke stromingen niet geheel onbegrensd, zij behoort in mijn ogen zo
1504
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
ruim mogelijk te worden bemeten. Verschraling van de politieke strijd in Nederland uit vrees voor verbodenverklaring is dan ook een spookbeeld dat noch naar huidig recht noch onder de gelding van het wetsvoorstel wordt opgeroepen.’12 Het moge duidelijk zijn dat een vereniging die er – in de ogen van de meerderheid – immorele opvattingen op na houdt, dan wel een pleidooi houdt voor immorele wetgeving niet op die grond kan worden verboden. Interessant is nu dat de Minister in zijn toelichting geen gewag maakt van ‘strijd met de goede zeden’, maar slechts stelt: ‘Ik zie niet goed welke andersoortige voorbeelden van handelingen in strijd met de openbare orde zouden zijn te geven dan de voorbeelden in alinea 8.’13 Dit doet de vraag opkomen wat dan precies onder de term ‘goede zeden’ dient te worden verstaan, aangezien deze nu niet direct een associatie oproept met de in de Memorie van Antwoord gegeven voorbeelden van handelingen die onder de verbodsgrond vallen. Hierover wordt gesteld dat de genoemde voorbeelden ‘evenzeer in strijd zijn met de
goede zeden, in de betekenis dat immoreel wordt gehandeld, als in strijd met de openbare orde.’14 Dit brengt de Minister tot de gevolgtrekking dat het overbodig is om de term ‘strijd met de goede zeden’ nog langer als verbodsgrond in de wet op te nemen. Tot een verdere beperking van de reeds zeer beperkte verbodsgrond zal dit volgens de Minister niet leiden. Hij vervolgt zijn overweging met een voor de zaak Martijn cruciale zinsnede: ‘Bovendien kleeft aan het begrip “strijd met de goede zeden” het bezwaar dat het mogelijk niet, zoals hier bedoeld, zou worden uitgelegd als immoreel, maar als onfatsoenlijk in ruimere zin.’15 Juist met het oog op de voorgeschiedenis van de bepaling, die ook lijkt terug te gaan op aanranding en bederf der zeden, geeft de Minister er de voorkeur aan om de woorden ‘of goede zeden’ uit het wetsvoorstel te schrappen. Op deze wijze wordt tevens beter aangesloten bij art. 8 van de Grondwet, waar eveneens slechts het belang van de openbare orde als criterium wordt genoemd om de vrijheid van vereniging te beperken.16 Het gaat derhalve om een verduidelijking van de verbodsgrond, niet om een wijziging.17 Kort en duidelijk: een vereniging kan niet worden verboden om bederf der zeden tegen te gaan.
3. Het verbod van Martijn: de beschikking van de rechtbank Het openbaar ministerie verzocht de Rechtbank te Assen de Vereniging Martijn te verbieden en aldus geschiedde. Op grond van welke redenering kwam de rechtbank tot de conclusie dat de werkzaamheden van de Vereniging in strijd waren met de openbare orde? De rechtbank stelt voorop dat onder de term ‘werkzaamheid’ in art. 2:20 BW de daden van de Vereniging Martijn en/of de woorden die de Vereniging Martijn spreekt of schrijft, dienen te worden verstaan. Vanuit rechtsstatelijk oogpunt interessant is de passage die daarop volgt, waarin de rechtbank stelt dat zij bij haar beoordeling van het verzoek van het openbaar ministerie tot uitgangspunt neemt dat het recht van vereniging en vrije meningsuiting grondbeginselen van de Nederlandse rechtsstaat zijn. In dat licht bezien zal zij art. 2:20 BW in casu terughoudend toepassen en alleen strijd met de openbare orde aannemen als inbreuk wordt gemaakt op de algemeen aanvaarde grondvesten van ons rechtsstelsel.18 Daarmee sluit de rechtbank dus keurig aan bij het criterium dat de regering ter nadere invulling van de term ‘strijd is met de openbare orde’ had gegeven in haar toelichting op het wetsvoorstel. Interessant wordt het nu om te kijken hoe de rechtbank dit criterium toepast op de werkzaamheden van de Vereniging Martijn. De rechtbank sluit zich aan bij de door het openbaar ministerie aangebrachte rubricering van het op de website van de Vereniging aangetroffen materiaal, waaruit zou blijken dat de Vereniging Martijn uitdraagt dat: (i) kinderen een lustobject zijn; (ii) er met seksueel contact tussen vol-
wassenen en kinderen niets mis is; (iii) seksueel contact tussen volwassenen en kinderen verheerlijkt moet worden; (iv) strafrechtelijke veroordelingen voor zedenmisdrijven met kinderen bespottelijk zijn; (v) seksueel contact tussen volwassenen en kinderen heel ‘natuurlijk’ is.19 Van belang om hier nog op te merken is dat de Vereniging de door het openbaar ministerie aangebrachte nadere rubricering van haar materiaal niet weerspreekt,
De Vereniging voert aan dat haar website als een nieuwsarchief dient te worden beschouwd dat een beeld schetst over hoe anders er door veel mensen in de jaren tachtig van de vorige eeuw geschreven en gedacht werd over seksualiteit tussen volwassenen en kinderen maar daartegen aanvoert dat haar website als een nieuwsarchief dient te worden beschouwd dat een specifiek beeld schetst over hoe anders er door veel mensen in de jaren tachtig van de vorige eeuw geschreven en gedacht werd over seksualiteit tussen volwassenen en kinderen. De publicatie hiervan vindt derhalve niet plaats ter seksuele prikkeling of om seks met jongeren goed te praten. Denkbeelden van weleer zouden dan ook niet aan de Vereniging Martijn mogen worden toegerekend.20 Dit verweer en deze nuancering ten spijt is de rechtbank onverbiddelijk in haar oordeel: ‘De rechtbank stelt voorop dat het uitdragen van in de ogen van velen ongewenste opvattingen op zichzelf genomen geen grond geeft om tot een verbodenverklaring en ontbinding te komen van de Vereniging Martijn. Het recht van vereniging en het recht van vrije meningsuiting komt toe aan een ieder en daarom ook aan diegenen die seksuele gevoelens voor kinderen hebben. Dit doet er echter niet aan af dat de werkzaamheid van de Vereniging Martijn inbreuk maakt op de algemeen aanvaarde grondvesten van ons rechtsstelsel en deze werkzaamheid daarom in strijd is met de openbare orde. De rechtbank zal op die grond de Vereniging Martijn verboden verklaren en haar ontbinden.’21
11. Kamerstukken II 1981/82, 17 476, nr.
14. Kamerstukken II 1981/82, 17 476, nr.
dit recht worden beperkt in het belang van
detailpage.aspx?ljn=BW9477.
5, p. 3.
5, p. 3.
de openbare orde.
19. RB. Assen 27 juni 2012, r.o. 2.11.
12. Kamerstukken II 1981/82, 17 476, nr.
15. Kamerstukken II 1981/82, 17 476, nr.
17. Kamerstukken II 1981/82, 17 476, nr.
20. RB. Assen 27 juni 2012, r.o. 2.12.
5, p. 3.
5, p. 3.
5, p. 3.
21. RB. Assen 27 juni 2012, r.o. 2.16.
13. Kamerstukken II 1981/82, 17 476, nr.
16. Art. 8 van de Grondwet luidt: Het recht
18. RB. Assen 27 juni 2012, r.o. 2.6. Te
5, p. 3.
tot vereniging wordt erkend. Bij de wet kan
vinden op: http://zoeken.rechtspraak.nl/
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
1505
Wetenschap
Nadat de rechtbank – de wetsgeschiedenis bij het wetsvoorstel indachtig – derhalve aangeeft dat ook vanuit moreel oogpunt verwerpelijke opvattingen grondwettelijke bescherming genieten, tovert ze opeens als een konijn uit de hoge hoed ‘strijd met de algemeen aanvaarde grondvesten van ons rechtsstelsel’ tevoorschijn. De argumentatie die aan dit betrekkelijk apodictische oordeel ten grondslag ligt, vinden we twee rechtsoverwegingen eerder. Vanwege de ingenieuze wijze waarop de redenering van de rechtbank is opgebouwd, wordt ze in haar geheel geciteerd: ‘De rechtbank oordeelt dat de werkzaamheid van de Vereniging Martijn, bezien vanuit de onderlinge samenhang en het onderlinge verband van het op de webpagina’s van haar website aangeboden materiaal en haar opvattingen zoals haar bestuursleden die openbaar maken, er blijk van geeft dat de Vereniging Martijn voor haar leden nastreeft om seksueel contact te kunnen hebben met kinderen en de Vereniging Martijn daartoe dat seksuele contact verheerlijkt en voorstelt als iets wat normaal en acceptabel is of zou moeten zijn. Het is dat streven dat een ernstige inbreuk vormt op de geldende fundamentele waarden binnen onze samenleving en daarom indruist tegen onze rechtsorde. De Vereniging Martijn creëert of draagt daarmee bij aan het bestaan van een subcultuur waarbinnen seksuele handelingen tussen volwassenen en kinderen als normaal en acceptabel gelden. Daarmee tast de Vereniging Martijn de rechten van kinderen aan. De bescherming van de seksuele integriteit van kinderen vormt onmiskenbaar één van de meest wezenlijke beginselen van onze rechtsorde. De Nederlandse rechtsstaat behoort bovendien vanuit internationaal rechtelijk perspectief voor die inbreuk geen ruimte te bieden.’22 Laten wij deze drietrapsraket eens nader ontleden. De eerste stap is dat de Vereniging Martijn een subcultuur creëert waarbinnen seksuele handelingen tussen volwassenen en kinderen als normaal en acceptabel gelden dan
Het lijkt er hier dus veeleer op dat de rechtbank een aantasting van de algemeen aanvaarde grondvesten van ons rechtstelsel heeft geconstrueerd wel hieraan bijdraagt. De tweede stap is dat zij daarmee de rechten van kinderen aantast. De derde stap is dat de bescherming van het recht op seksuele integriteit van kinderen een van de meest wezenlijke beginselen van onze rechtsorde vormt. De stappen twee en drie zijn beiden problematisch. Allereerst is niet duidelijk hoe het creëren of bijdragen aan een subcultuur waarbij seksuele handelingen tussen volwassenen en kinderen als normaal en acceptabel gelden op zichzelf de rechten van kinderen aantast. Ten tweede, gesteld dat dit wel het geval zou zijn
1506
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
en er vanuit gaand dat de bescherming van de seksuele integriteit van kinderen een taak is van de overheid, dan nog valt niet goed in te zien dat die bescherming een van de meest wezenlijke beginselen is van onze rechtsorde, in dier voege dat een aantasting van die seksuele integriteit als een inbreuk op de algemeen aanvaarde grondvesten van ons rechtsstelsel kan worden aangemerkt. Zoals gezegd gaat het bij de voorbeelden die de regering hiervan noemt telkens om handelingen waarbij inbreuk wordt gemaakt op de vrijheid en gelijk(waardig)heid van anderen, dan wel waarbij geweld wordt gebruikt en hiervan is in het geval van Martijn geen sprake.23 Dat neemt uiteraard niet weg dat de Nederlandse overheid geen enkele ruimte moet geven voor een inbreuk op de seksuele integriteit van kinderen, maar het punt is nu juist dat uit de voorafgaande overwegingen van de rechtbank niet kan worden afgeleid dat de Vereniging Martijn an sich zich hieraan schuldig maakt. Het lijkt er hier dus veeleer op dat de rechtbank – geheel tegen de bedoeling van de wetgever in – een aantasting van de algemeen aanvaarde grondvesten van ons rechtstelsel heeft geconstrueerd, omdat zij van mening is dat de Vereniging vanuit moreel oogpunt onwenselijk is, nu een overgrote meerderheid van de bevolking pedofilie weerzinwekkend acht en ten strengste afkeurt.
4. De ongedaanmaking van het verbod: de beschikking van het hof Voordat het hof aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak toekwam, moest het eerst nog beoordelen of de Vereniging Martijn ontvankelijk was, aangezien het openbaar ministerie had betoogd dat de Vereniging, nu zij bij rechterlijke beschikking verboden en ontbonden was verklaard, niet meer in hoger beroep kon. Het hof maakt korte metten met die opvatting. In het licht van het systeem van de wet en gezien de rechtspraak moet er volgens het hof vanuit worden gegaan dat ook een ontbonden rechtspersoon het recht heeft om in hoger beroep te gaan. Ware dit anders dan zou het procesrechtelijke beginsel dat een partij recht heeft op een rechterlijke beoordeling van haar zaak in twee feitelijke instanties worden geschonden. Bovendien zou in dat geval nog een ander procesrechtelijk beginsel met voeten worden getreden, te weten dat van de ‘equality of arms’, aangezien het openbaar ministerie in geval van een afwijzing van het verzoek tot ontbinding wél het recht zou hebben in hoger beroep te gaan.24 Bij de beantwoording van de vraag of de werkzaamheid van Martijn in strijd is met de openbare orde benadrukt het hof het belang van het respecteren van de vrijheid van vereniging en vergadering als een grondbeginsel van de democratische rechtsstaat. Een verbodenverklaring van een rechtspersoon vormt een ernstige inbreuk op dit grondrecht waar slechts in het uiterste geval toe over kan worden gegaan: ‘Voor een verbodenverklaring moet het dan ook om meer gaan dan gedrag dat uit maatschappelijk oogpunt als ongewenst wordt ervaren.”25 Vervolgens komt het hof met zijn criterium ter bepaling van de vraag wanneer een verbodenverklaring juridisch is geoorloofd: het moet gaan om ‘een noodzakelijke maatregel om gedragingen te voorkomen die een daadwerkelijke en ernstige aantasting vormen van als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel en die onze samenleving ontwrichten
‘Het is niet strijdig met de openbare orde indien een vereniging als instrument wordt gebruikt voor het bepleiten van een vrijere seksuele moraal en voor verruiming van de zedenwetgeving’ of kunnen ontwrichten.’26 Pas wanneer aan beide voorwaarden wordt voldaan, dus wanneer er zowel sprake is van een daadwerkelijke, ernstige aantasting van grondbeginselen van ons rechtsstelsel én een (mogelijke) ontwrichting van de samenleving, is een verbod op zijn plaats. Het hof oordeelt dat in het geval van de Vereniging Martijn wel aan de eerste voorwaarde wordt voldaan, maar niet aan de tweede. Hoe komt het hof tot dit oordeel? Het hof stelt voorop dat de seksuele delicten waarvoor (voormalige) bestuursleden in het verleden zijn veroordeeld niet als werkzaamheden van de Vereniging in de zin van art. 2:20 BW kunnen worden aangemerkt. De Vereniging zelf heeft nooit strafbare feiten gepleegd; evenmin heeft de website van de Vereniging strafbare uitingen of afbeeldingen van minderjarigen bevat, noch staan op de website ‘tips and tricks’ met betrekking tot strafbaar gestelde gedragingen, dan wel enig materiaal dat anderszins aanzet tot seksuele handelingen met kinderen. Nu de vereniging zich derhalve voor zover bekend niet schuldig heeft gemaakt aan strafbare feiten kan de conclusie welhaast niet anders zijn dan dat het openbaar ministerie zijn vordering heeft ingesteld om een einde te maken aan het ‘salonfähig’ maken door de Vereniging van een – in de ogen van een meerderheid van de samenleving – perverse en verdorven seksuele moraal. Daartoe is art. 2:20 BW echter niet in het leven geroepen volgens het hof: ‘Voor zover het openbaar ministerie heeft bedoeld aan de vordering ten grondslag te leggen dat de vereniging een andere moraal bepleit dan de moraal die ten aanzien van seksuele contacten met kinderen in de huidige samenleving ligt verankerd, is dat ten onrechte. Het is niet strijdig met de openbare orde indien een vereniging als instrument wordt gebruikt voor het bepleiten van een vrijere seksuele moraal en voor verruiming van de zedenwetgeving. Dat is ook niet het geval als het daarbij gaat om intieme contacten met minderjarigen.’27 Deze rechtsoverweging van het hof is geheel in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever, aangezien – zoals hiervoor reeds aangehaald – de bepaling niet kan worden ingezet om ‘aanranding of bederf der goede zeden’ tegen te gaan. Dit vormde voor de Minister ook de reden om de woorden ‘goede zeden’ uiteindelijk uit het wetsvoorstel te schrappen. Dit gezegd zijnde is het hof desalniettemin van mening dat wel aan de eerste voorwaarde wordt voldaan
en dat de werkzaamheid van de Vereniging een daadwerkelijke en ernstige aantasting vormt van als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel. Volgens hem vormt de bescherming van de seksuele integriteit van kinderen een van de algemeen aanvaarde grondvesten van ons rechtsstelsel. Dat ‘beschermingsbeginsel’ omvat niet alleen de opsporing en vervolging van strafbare feiten, maar ook ‘elk georganiseerd verband waarin verlangens onder personen met een pedofiele geaardheid zodanig worden gevoed, en gevoelens van onbehagen van deze personen zodanig worden getemperd, dat een beschermend klimaat ontstaat waarin dergelijke strafbaar gestelde gedragingen als gerechtvaardigd en heilzaam kunnen worden ervaren.’28 Een bestudering van de website van de Vereniging en door haar bestuurders gedane uitspraken brengt het hof tot de conclusie dat de website van de Vereniging aan pedofielen niet slechts de mogelijkheid biedt om onbeschroomd over hun gevoelens en behoeften te spreken, hetgeen wel zou zijn toegestaan, maar veel verder gaat dan dat doordat zij de gevaren van seksueel contact met kinderen bagatelliseert, goedpraat en zelfs verheerlijkt. Daarmee is er volgens het hof sprake van een ‘daadwerkelijke en ernstige aantasting van het als wezenlijk ervaren beginsel dat de lichamelijke en seksuele integriteit van het kind dient te worden beschermd.’29 Om echter voor een verbod in aanmerking te komen dient er daarnaast (cumulatief) te worden aangetoond dat de werkzaamheid van de Vereniging de samenleving ontwricht of kan ontwrichten. En op dit punt strandt de vordering van het openbaar ministerie. Art. 2:20 BW beoogt niet zozeer het belang van het kind te beschermen, maar dat van de samenleving, aldus het hof. Zelfs wanneer de handelingen van Martijn in brede kringen van de samenleving als verontrustend worden ervaren, levert dat nog geen bedreiging van die samenleving zelf op. Het hof wijst er in dit verband fijntjes op dat de vereniging al sinds 1982 bestaat, er sindsdien heftige debatten over haar bestaan en activiteiten hebben plaatsgevonden, maar dat geenszins sprake is van daarmee verband houdende (dreigende) maatschappelijke ontwrichting. Evenmin kan in het feit dat recente schokkende onthullingen omtrent pedoseksualiteit, zoals over het verleden van de katholieke kerk en in de Amsterdamse zedenzaak, de maatschappelijke weerstand tegen pedofilie
22. Rb. Assen 27 juni 2012, r.o. 2.14.
dat opzicht lijkt de regering zichzelf in para-
ging ten tijde van zijn oordeel. Hier voegt de
Te vinden op: http://zoeken.rechtspraak.nl/
23. Daar kan tegenin worden gebracht dat
graaf 11 van de memorie van toelichting
regering vervolgens aan toe dat de rechts-
detailpage.aspx?ljn=BZ6041.
het in paragraaf 8 van de memorie van ant-
enigszins tegen te spreken. Daarin valt te
overtuiging niet stil staat en dat ‘stolling van
25. Hof Leeuwarden 4 april 2013, r.o. 4.12.
woord niet gaat om een limitatieve opsom-
lezen dat bewust niet gekozen is voor een
de nu heersende mening in een opsomming
26. Hof Leeuwarden 4 april 2013, r.o. 4.12.
ming. De regering gaf zelf echter aan niet
limitatieve opsomming maar voor een rechts-
op den duur leidt tot verstarring.’ Kamerstuk-
Cursivering G.M.
goed in te zien welke andere voorbeelden
beginsel als verbodsgrond, aangezien hiervan
ken II 1981/82, 17 476, nr. 5, p. 4.
27. Hof Leeuwarden 4 april 2013, r.o. 4.15.
gegeven konden worden van handelingen in
verwacht mag worden dat de rechter het zal
24. Hof Leeuwarden 4 april 2013, r.o. 4.2.2
28. Hof Leeuwarden 4 april 2013, r.o. 4.17.
strijd met de openbare orde (zie hiervoor). In
toepassen in het licht van de rechtsovertui-
en 4.2.3.
29. Hof Leeuwarden 4 april 2013, r.o. 4.19.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
1507
Wetenschap
hoog hebben doen oplaaien, een argument worden gevonden voor het standpunt dat de samenleving nu wél dreigt te worden ontwricht. Als dat al het geval zou zijn, dan nog mag dit gegeven niet gekoppeld worden aan de werkzaamheid van de Vereniging Martijn. Nu het openbaar ministerie dat toch heeft gedaan: ‘miskent het (…) de kracht en flexibiliteit van de democratische fundamenten en van het nut en noodzaak van maatschappelijk debat. Daarvoor dient het recht ruimte te laten, ook als dat pijnlijk is en weerstand oproept.’30 De conclusie van het hof is dan ook dat ‘niet is gebleken van enige werkzaamheid van de vereniging waarvan de ongestoorde voortzetting en navolging in onze democratische rechtstaat op straffe van ontwrichting niet (langer) kan worden geduld.’31 Het hof werpt zich hier op als hoeder van de democratische rechtsstaat. Verenigingen kunnen niet vanwege hun verderfelijke gedachtegoed verboden worden; slechts wanneer hun handelingen kunnen leiden tot een ontwrichting van de samenleving komt een verbod in aanmerking. De benadering van het hof verdient niet alleen op basis van een wetshistorische, wetssystematische en teleologische interpretatiemethode de voorkeur boven die van de rechtbank, maar juist ook vanuit rechtstatelijk oogpunt. Hier zal in de concluderende paragraaf nader op in worden gegaan.
5. De rol van de vrijheid van vereniging en meningsuiting in een democratische rechtsstaat De uitspraak van het hof is om twee redenen van groot belang. Allereerst vanwege de grote waarde die het hof toekent aan de vrijheid van vereniging als een grondbeginsel van de democratische rechtsstaat. Alexis de Tocqueville wees al op het grote belang van de vrijheid van vereniging als noodzakelijke buffer tussen het individu en de machtige staat, juist in een democratische samenleving.32 Ten tweede maakt de uitspraak van het hof duidelijk dat recht en moraal strikt gescheiden moeten worden en dat datgene wat vanuit moreel oogpunt afkeurenswaardig is en dient te worden tegen gegaan, niet ook per se juridisch dient te worden verboden.33 Sterker nog: de kracht van de democratische rechtsstaat is nu juist dat er ruimte is en moet zijn voor afwijkende meningen en opvattingen, hoezeer die ook door een meerderheid als schokkend, weerzinwekkend of verontrustend worden beschouwd.34 Dat geldt daarmee evenzeer voor verenigingen die een dergelijk gedachtegoed uitdragen. Is daarmee ieder gedachtegoed en de bekendmaking of verspreiding daarvan – al dan niet middels een (politieke) vereniging – toegestaan, zolang het maar niet tot ontwrichting van de samenleving leidt of kan leiden? Dat lijkt mij een stap te ver. Er kunnen wel degelijk ook inhoudelijke grenzen gesteld worden aan de vrijheid van meningsuiting en vereniging.35 De Vrijheid van meningsuiting – en de nauw daarmee samenhangende vrijheid vereniging36 – vormt geen neutraal beginsel, maar is onderdeel van een bepaald politiek systeem, te weten de democratische rechtsstaat, dat daarmee per definitie een keuze inhoudt voor een bepaald type samenleving.37 De pijlers hiervan zijn individuele vrijheid en gelijkheid.38 Op het moment dat de vrijheid van meningsuiting en vereniging worden ingezet om een type samenleving tot stand
1508
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
te brengen dat haaks staat op deze waarden van gelijkheid en vrijheid ondergraaft dat het systeem zelf. Om als politiek-maatschappelijke rechtsorde te kunnen blijven voortbestaan dient die rechtsorde derhalve noodzakelijkerwijs grenzen aan de vrijheid van meningsuiting en vereniging te stellen, namelijk daar waar genoemde waarden door middel van de vrijheid van meningsuiting en vereniging om zeep (dreigen te) worden geholpen.39 In die zin is enigerlei vorm van strijdbare of materiële democratie aan de democratische rechtsstaat voorondersteld.40
De uitspraak van het hof maakt duidelijk dat recht en moraal strikt gescheiden moeten worden Voor de vrijheid van meningsuiting en vereniging betekent dit in concreto dat die grens daar ligt waar zij worden aangewend om (groepen van) personen wegens hun ras, homoseksuele gerichtheid, (geestelijke) handicap, geslacht of geloof te discrimineren dan wel jegens hen op te roepen tot geweld.41 Dit is immers principieel in tegenspraak met de kernwaarden die ten grondslag liggen aan de democratische rechtsstaat, te weten individuele vrijheid en gelijkheid (in de betekenis van individuele gelijkwaardigheid). De paradox van de vrijheid van meningsuiting en vereniging is derhalve dat teneinde de klassieke vrijheidsen gelijkheidsrechten te kunnen laten voortbestaan, vereist is dat zij soms zullen moeten worden beperkt. Maar daarmee zijn de aard en inhoud van die beperkingsgrond ook meteen gegeven: slechts die beperkingen zijn toegestaan welke voor de instandhouding van die vrijheden noodzakelijk zijn. Voor de vrijheid van meningsuiting komt deze materiële democratieopvatting expliciet tot uiting in art 137d van het Wetboek van Strafrecht; voor de vrijheid van vereniging komt dit slechts impliciet tot uiting, te weten in de invulling die de rechter aan de term ‘strijd met de openbare orde’ uit art 2:20 BW toekent. Zo werd De Nationale Volkspartij/CP ’86 door de Rechtbank Amsterdam verboden en ontbonden verklaard omdat zij zich schuldig maakte aan: ‘handelingen, die inbreuk maken op algemeen aanvaarde grondvesten van ons rechtsbestel, zoals bijvoorbeeld ongerechtvaardigde aantasting van andermans vrijheid of menselijke waardigheid.’ 42 De rechter stelde dat met de werkzaamheid van de Nationale Volkspartij/CP ’86 ‘niet anders wordt beoogd dan het oproepen en aanzetten tot, dan wel het bevorderen van discriminatie van allochtonen en dat dit dient te worden aangemerkt als in strijd met de openbare orde als bedoeld in art. 2:20 lid 1 BW’.43 De uitspraak van de Rechtbank Amsterdam lijkt mij geheel in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever: het moet steeds gaan om handelingen die op enigerlei wijze de beginselen van vrijheid en gelijk(waardig)
heid aantasten. Zolang het doel van een vereniging zoals dat uit haar werkzaamheden kan worden afgeleid niet is om de democratie af te schaffen, te discrimineren, of anderszins aan anderen bepaalde fundamentele gelijkheids- of vrijheidsrechten te ontnemen, heeft zij derhalve recht van bestaan. Het Hof Leeuwarden lijkt eveneens op deze lijn te zitten, alhoewel het in de motivering van zijn beslissing voornamelijk voor het anker van het criterium van (het ontbreken van) de potentieel ontwrichtende gevolgen voor de samenleving gaat liggen. Naar mijn mening ware het zuiverder geweest wanneer het hof dit element niet als een cumulatieve voorwaarde in de Memorie van Antwoord bij het wetsvoorstel had ingelezen, maar had vol-
staan met de constatering dat de werkzaamheden van de Vereniging Martijn weliswaar moreel gezien verwerpelijk zijn, maar nu zij geen inbreuk maken op de grondbeginselen van vrijheid en gelijk(waardig)heid een verbod van de Vereniging niet kunnen rechtvaardigen.44 Dit neemt niet weg dat de beschikking van het hof vanuit rechtsstatelijk oogpunt dient te worden toegejuicht en de voorkeur verdient boven die van de rechtbank. Immers, zoals Tocqueville ons ruim 150 jaar geleden al waarschuwde, bestaat er voortdurend het gevaar dat onder druk van de tirannie van de meerderheid een vereniging of politieke partij wordt verboden, omdat diezelfde meerderheid haar vanuit moreel oogpunt ongewenst acht. Het is aan de rechter als hoeder van de rechtsstaat om dit te voorkomen.
30. Hof Leeuwarden 4 april 2013, r.o. 4.22.
down’, in: A. Ellian, G. Molier en T. Zwart
times when we must act to restrict it.’ Sot-
schrift en de problematiek van de strijdbare
31. Hof Leeuwarden 4 april 2013, r.o. 4.23.
(red.), Mag ik dit zeggen? Beschouwingen
tiaux and Rummens 2012, p. 116: ‘There-
of materiële democratie zie A. Soeteman,
32. Tocqueville 2011, p. 211-213.
over de vrijheid van meningsuiting, Den
fore, outcomes of the democratic process
in: Rechtsfilosofie & Rechtstheorie 2006
33. Daar kan nog aan worden toegevoegd
Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p.
that are manifestly at odds with the basic
(35), p. 178-182. Zie ook A. Nieuwenhuis,
dat onze opvattingen inzake de seksuele
236-242.
values of liberty and equality are unaccep-
‘Tussen grondrechtelijke vrijheid en parle-
moraal op zijn zachts gezegd bepaald niet
36. Vergelijk S. Sottiaux and S. Rummens,
table and should accordingly be held
mentaire onschendbaarheid: de vrijheid van
statisch zijn te noemen. Zo wijst de schrijver
‘Concentric democracy: Resolving the inco-
unconstitutional.’
meningsuiting van de parlementariër.’,
Dautzenberg erop dat in 1977 de Neder-
herence in the European Court of Human
40. Dit komt b.v. tot uiting in art. 17 EVRM
Tijdschrift voor Constitutioneel Recht
landse bioscoopzalen vol liepen om de film
Rights’ case law on freedom of expression
waarin wordt gesteld dat geen beroep op
2010, afl. 1, p. 8; S. Rummens, ‘De vrije
‘Het debuut’ te zien waarin Gerard Cox
and freedom of association’, ICON (10)
een van de mensenrechten van het EVRM
mening van politici’, Rechtsfilosofie &
‘meermaals neukte met zijn veertienjarige
2012, p. 106: ‘For almost three decades,
mag worden gedaan, indien de daarin vast-
Rechtstheorie 2011 (40), p. 3-5.
filmnichtje’. Volgens Dautzenberg werden
the refrain [of the ECHR] has been that
gelegde vrijheden worden aangewend om
41. Molier 2011, p. 240.
de ruiten bij Cox en regisseuse Nouchka
“the protection of opinions and the free-
de rechten en vrijheden die het Verdrag
42. Rb Amsterdam 18 november 1998, NJ
van Brakel niet ingegooid en kreeg hun
dom to express them is one of the objecti-
noemt (jegens anderen) teniet te doen. Een
1999, 377, r.o. 4.3 en 4.4.3.Cursivering
carrière door het succes van de film een
ves of the freedom ... of association.”’
toepassing hiervan gaf het EHRM in Refah
G.M.
boost van jewelste. Te vinden op: http://
37. Vergelijk J. R. Searle, Making The Social
v. Turkey (Refah Partisi (The Welfare Party)
43. Rb Amsterdam 18 november 1998, NJ
www.ahjdautzenberg.
World. ‘The Structure of Human Civilizati-
and Others v. Turkey, Judgment, Stras-
1999, 377, r.o. 4.4.3
nl/2011/07/a-h-j-dautzenberg-wordt-lid-
on’, Oxford: Oxford University Press 2010,
bourg, February 13, 2003). Voor Duitsland
44. Interessant in dit verband is dat De
van-martijn/. Voor een overzichtsartikel van
p. 190: ‘the justification for human rights
kan gewezen worden op artikel 18 van de
Nederlandse Volks Partij/CP ’86 verboden
de geschiedenis van de zedenwetgeving in
cannot be ethically neutral. It involves
Grondwet dat luidt: ‘Wer die Freiheit der
en ontbonden werd verklaard zonder dat de
Nederland zie G. Hekma, Seks en de wet, te
more than just a biological conception of
Meinungsäußerung, insbesondere die Pres-
rechter vaststelde dat haar werkzaamheid
vinden op: http://www.ziedaar.nl/article.
what sort of beings we are; it also involves
sefreiheit (Artikel 5 Abs. 1), die Lehrfreiheit
had geleid tot een (dreigende) ontwrichting
php?id=286.
a conception of what is valuable, actually
(Artikel 5 Abs. 3), die Versammlungsfreiheit
van de samenleving. De gedachte van de
34. Hof Leeuwarden 4 april 2013, r.o. 4.20-
or potentially, about our very existence.’
(Artikel 8), die Vereinigungsfreiheit (Artikel
rechter lijkt te zijn dat ‘het oproepen en
4.22. Vergelijk de beroemde formulering uit
38. Sottiaux and Rummens 2012, p. 115:
9), das Brief-, Post- und Fernmeldegeheim-
aanzetten tot, dan wel het bevorderen van
het Handyside arrest van het Europees Hof
‘Firstly, democracy is concerned with cer-
nis (Artikel 10), das Eigentum (Artikel 14)
discriminatie van allochtonen’ op zichzelf
voor de Rechten van de Mens (EHRM)
tain basic normative ideals such as liberty
oder das Asylrecht (Artikel 16a) zum Kamp-
reeds voldoende is om strijd met de open-
waarin het bepaalde dat de vrijheid van
and equality.’
fe gegen die freiheitliche demokratische
bare orde in de zin van art. 2:20 BW vast te
meningsuiting ook van toepassing is op
39. S. Fish, The Trouble With Principle,
Grundordnung mißbraucht, verwirkt diese
stellen. Daarmee lijkt de inhoud of aard van
opvattingen of ideeën die ‘choquerend,
Massachusetts: Harvard University Press
Grundrechte. Die Verwirkung und ihr Aus-
het gedachtegoed wel degelijk een verschil
verontrustend en beledigend’ (offend,
1999, p. 106: ‘(…) the right to speak can-
maß werden durch das Bundesverfassungs-
te maken. Immers, met het oog op de
shock or disturb) zijn voor de staat of (enig
not be abstracted from the political condi-
gericht ausgesprochen.’ Voor een theoreti-
geringe aanhang die de Nederlandse Volks-
deel van) de bevolking. EHRM 7 december
tions in the context of which its exercise is
sche uiteenzetting van het materiële
partij/CP’86 door de jaren heen genoot, viel
1976, Appl.no. 5493/72 (Handyside), § 49.
meaningful. If speech is allowed to corrode
democratiebegrip zie Quoc Loc Hong, The
een ontwrichting van de samenleving als
35. De navolgende regels zijn grotendeels
those conditions, it participates in its own
Legal Inclusion of Extremist Speech (diss),
gevolg van haar werkzaamheden evenmin
ontleend aan: G. Molier, ‘De vrijheid van
undoing, in its own death, and (…) in order
Nijmegen: Wolf Legal Publischers 2005.
te vrezen.
meningsuiting: ‘it’s politics all the way
to save speech (and the country), there are
Voor een heldere bespreking van dit proef-
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
1509
1390
Focus
Het relativiteitsvereiste en de vergoeding van vermogensschade bij overheidsaansprakelijkheid Kritiek en voorstel voor alternatief Laura Di Bella1 De arresten Duwbak Linda en Iraanse vluchtelinge geven blijk van een activistische toepassing van het relativiteitsvereiste als instrument om de omvang van de overheidsaansprakelijkheid in toom te houden. Het grootste bezwaar tegen de doorslaggevende rol van het primaire doel van publiekrechtelijke regelingen die daaruit volgt, is dat het algemeen belang een prominente rol speelt bij de doelstelling van alle publiekrechtelijke regelingen. Vanwege deze grote gemene deler bestaat over het algemeen onvoldoende juridisch relevant verschil tussen het doel en de strekking van publiekrechtelijke normen om op grond van dit verschil te bepalen of recht op vergoeding van vermogensschade van direct betrokkenen bestaat. Het Europese criterium van het ‘rechtstreekse economische gevolg’ is daartoe meer geschikt.
1. Inleiding De Hoge Raad heeft in de inmiddels veelbesproken arresten Duwbak Linda en Iraanse vluchtelinge de ingestelde vorderingen van burgers tegen de overheid afgewezen wegens het ontbreken van relativiteit, omdat de geschonden norm niet zou strekken tot bescherming tegen de geleden vermogensschade.2 Op deze uitspraken is veel kritiek gekomen: zowel de uitkomst van het geschil als de wijze van toepassing van het relativiteitsvereiste worden als onbevredigend ervaren.3 Het onderwerp blijft actueel, omdat de overheid in huidige aansprakelijkheidsprocedures steeds vaker het relativiteitsverweer voert. Het ligt voor de hand dat deze keuze is geïnspireerd op het succes in de genoemde zaken. Het gevolg is dat de rechter steeds vaker zal moeten oordelen over het doel en de strekking van de door de overheid geschonden norm in het concrete geval. Ik vind dit geen gelukkige ontwikkeling. In deze bijdrage zet ik uiteen waarom het relativiteitsvereiste naar mijn mening niet geschikt is om de omvang van de overheidsaansprakelijkheid bij onrechtmatige daad wegens schending van publiekrechtelijke normen af te bakenen. De nadruk ligt daarbij op het oordeel dat geen recht op vergoeding van vermogensschade bestaat, terwijl het gaat om benadeelden die direct zijn betrokken bij de normschending door de overheid. Er is al veel aandacht besteed
1510
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
aan de toepassing van het relativiteitsvereiste in de betreffende arresten. Wel is de huidige jurisprudentie en literatuur erg casusgericht, terwijl er volgens mij ook behoefte bestaat aan het ontwikkelen van een meer algemene visie op het onderwerp. Dit artikel probeert daaraan een bijdrage te leveren. In paragraaf 2 komt aan de orde waarom de relativiteit volgens mij geen geschikt instrument is om te bepalen wanneer al dan niet recht op vergoeding van vermogensschade bestaat van benadeelden, jegens wie door de overheid wel onrechtmatig is gehandeld door schending van publiekrecht. Deze benadeelden duid ik aan als de direct betrokkenen bij de normschending. De kern van mijn betoog is dat, vanwege de grote gemene deler van het algemeen belang bij de doelstelling van publiekrechtelijke normen, er naar mijn mening onvoldoende juridisch relevant verschil tussen het doel en de strekking van dergelijke normen bestaat om op grond hiervan deze keuze te maken. Om dit aan te tonen maak ik een vergelijking tussen de genoemde uitspraken Duwbak Linda en Iraanse vluchtelinge en twee uitspraken over schadevergoeding bij onrechtmatige overheidsdaad van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, waarin de Afdeling de relativiteit wel aanwezig acht.4 In paragraaf 3 besteed ik aandacht aan een recente uitspraak van het Europese Hof
van Justitie over de toepassing van het relativiteitsvereiste bij schending van Unierecht en de mogelijke invloed van deze uitspraak op de invulling van het nationale relativiteitsvereiste.5 Ten slotte bevat paragraaf 4 de conclusie.
2. Bij overheidsaansprakelijkheid wegens schending van publiekrecht is de relativiteit geen geschikt instrument om te bepalen of de vermogensschade van direct betrokkenen moet worden vergoed 2.1. Algemeen Het relativiteitsvereiste is verwoord in art. 6:163 BW: ‘Geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden.’ De vordering tot schadevergoeding moet worden afgewezen als de geschonden norm niet tot bescherming van de eiser strekt en wanneer de soort schade of de wijze waarop deze is ontstaan buiten het beschermingsbereik van de geschonden norm valt. In het arrest Duwbak Linda heeft de Hoge Raad aangegeven hoe de relativiteitsvraag dient te worden beantwoord: ‘Bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan het in art. 6:163 BW neergelegde vereiste dat de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde heeft geleden, komt het aan op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijze van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt.’6 Indien de gedaagde het relativiteitsverweer opwerpt, zal de rechter dus steeds op zoek moeten gaan naar het doel en de strekking van de geschonden norm. Aan de hand hiervan bepaalt hij vervolgens of aan het relativiteitsvereiste is voldaan. Het is vaak niet eenvoudig om te onderzoeken of de schade, waarvan vergoeding wordt gevorderd, binnen het beschermingsbereik van de geschonden norm valt. De wetgever was zich van deze moeilijkheid bewust. Hij heeft daarom in de wetsgeschiedenis opgenomen dat terughoudendheid is geboden bij het afwijzen
van een vordering wegens het ontbreken van relativiteit.7 Bij schending van publiekrechtelijke normen door de overheid lijkt de Hoge Raad in de arresten Duwbak Linda en Iraanse vluchtelinge echter voor een minder terughoudende benadering te kiezen. In deze arresten wijst De Hoge Raad de tegen de overheid ingestelde vorderingen af, omdat volgens hem niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste, terwijl het oordeel van het ontbreken van relativiteit niet voor de hand ligt. De Hoge Raad
Het raakt vooral de voorspelbaarheid en de logische ontwikkeling van het systeem van overheidsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad stelt naar mijn mening in deze zaken strengere eisen aan de aanwezigheid van relativiteit dan gebruikelijk.8 In het arrest Duwbak Linda concludeert hij dat relativiteit ontbreekt, omdat uit de betrokken regelgeving en de toelichting daarop niet kan worden kan worden afgeleid dat deze mede strekken tot bescherming van het individuele vermogensbelang van derden. In deze zaak zonk een door de overheid onterecht goedgekeurde duwbak. Het schip, waaraan deze duwbak vastzat, zonk hierdoor ook. De eigenaar van dit schip heeft zaak- en vermogensschade geleden. De door de overheid ondeugdelijk uitgevoerde keuring dient ter veiligheid van het scheepvaartverkeer. Het ging dus om benadeelden, die direct bij de normschending zijn betrokken.9 Deze beperkte visie op het beschermingsbereik van een exclusief voor de overheid geldende publiekrechtelijke norm leidt tot problemen. Dit geldt niet alleen voor de betreffende concrete gevallen. Het raakt vooral de voorspelbaarheid en de logische ontwikkeling van het systeem van overheidsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad. Ik licht dit toe.
Auteur
(oratie Utrecht), Deventer: Kluwer 2004, p.
4. In dit artikel blijft buiten beschouwing de
8. Zie hierover uitgebreid L. Di Bella, ‘De
1. Mr. L. Di Bella is Professional Support
9; L. Di Bella, ‘De relativiteit van het recht
verhouding tussen het relativiteitsvereiste in
relativiteit van de onrechtmatige overheids-
Lawyer bij De Brauw Blackstone Westbroek
op arbeid van vluchtelingen’, NJB
het schadevergoedingsrecht en art. 8:69a
daad. De toepassing van het relativiteitsver-
te Amsterdam. Daarnaast doet zij promotie-
2007/1299, afl. 25, p. 1523 e.v.; C.E. Dri-
Awb, dat gaat over de toelaatbaarheid van
eiste bij schending van publiekrechtelijke
onderzoek naar de bijzondere positie van de
on, ‘Op de grenzen van het recht’, NJB
aangevoerde gronden in het inhoudelijke
normen door de overheid in vergelijking met
overheid in het aansprakelijkheidsrecht.
2007/1201, afl 23, p. 1395; S.D. Linden-
beroep. Zie hierover P.W. den Hollander,
schending van privaatrechtelijke normen door
bergh, ‘De relativiteit van de toelating als
‘Het bestuursrechtelijke en het privaatrech-
andere (rechts)personen’, AV&S 2013/2.
Noten
vluchteling’, AA 2007, p. 783 e.v; J.E.M.
telijke relativiteitsvereiste als twee-eiige
9. Niet direct betrokkenen bij de norm-
2. HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281 (Duwbak
Polak, ‘Overheidsaansprakelijkheid: iets
tweeling’, AA 2012, p. 443-454.
schending zouden bijvoorbeeld kunnen zijn
Linda) en HR 13 april 2007, AB 2008, 16
aparts? In hoeverre verschilt de aansprake-
5. EHvJ 14 maart 2013, AB 2013/139
afnemers van door het schip te vervoeren
(Iraanse vluchtelinge).
lijkheid van de overheid van die van private
C-420/11 (Jutta Leth vs. Oostenrijk).
grondstoffen die vermogensschade leiden,
3. Zie bijvoorbeeld T. Hartlief en R.P.J.L.
partijen?’, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden
6. HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281 (Duwbak
omdat zij door het incident deze grondstof-
Tjittes, Kroniek van het vermogensrecht,
& M.K.G. Tjepkema, Coulant compense-
Linda).
fen niet geleverd krijgen.
NJB 2004, afl. 31, p. 1583; G.T.J.M. Jur-
ren? Over overheidsaansprakelijkheid en
7. PG Boek 6, p. 632; PG Boek 6, p. 634-
gens, Relativiteit in het bestuursrecht?
rechtspolitiek, Deventer: Kluwer 2012.
635 en PG Boek 6, p. 638.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
1511
Focus
geoordeeld, betekent dit echter niet dat de toelating als vluchteling ertoe strekt deze in staat te stellen inkomen (uit betaalde arbeid) te verwerven. Het recht op arbeid vloeit voort uit de toelating als vluchteling, en ontstaat pas nadat hij in Nederland als vluchteling is toegelaten. De toelating als vluchteling vindt plaats om humanitaire redenen, teneinde hem te beschermen tegen vervolging in het land van herkomst. Zij strekt niet tot bescherming van enig vermogensrechtelijk belang van de vluchteling’
© Images.com/Corbis
2.2. Onvoldoende onderscheidend vermogen van het relativiteitsvereiste bij schending van exclusief voor de overheid geldende publiekrechtelijke normen De Hoge Raad In het arrest Iraanse vluchtelinge wijst de staatssecretaris de aanvraag van deze vluchtelinge tot toelating als vluchteling en verlening van de verblijfvergunning in eerste instantie af. Volgens de staatssecretaris bestaat geen gevaar voor vervolging in het eigen land als bedoeld in het Vluchtelingenverdrag en de Vreemdelingenwet. De Iraanse vluchtelinge vecht dit oordeel met succes aan. De afwijzing blijkt onterecht en de vluchtelinge krijgt, vijf jaar na de indiening van haar aanvraag, alsnog een verblijfsvergunning. Zij vordert vervolgens vergoeding van inkomensschade, omdat zij door het onrechtmatige besluit vijf jaar lang haar beroep als sterilisatieassistente niet heeft kunnen uitoefenen. De Hoge Raad overweegt dat de toelating tot vluchteling plaatsvindt om humanitaire redenen. De geschonden norm strekt naar zijn mening echter niet tot bescherming tegen de gevorderde inkomensschade. De Hoge Raad wijst de vordering af. Volgens de Hoge Raad is niet voldaan aan het relativiteitsvereiste. Hij motiveert deze beslissing als volgt: ‘Op zichzelf is juist dat de toelating van een vluchteling tot Nederland de vluchteling in staat stelt hier te lande een nieuw bestaan op te bouwen. Anders dan het hof heeft
1512
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
In deze zaak is het vernietigde besluit wel onrechtmatig jegens de eiseres: aan haar is immers onterecht de vluchtelingenstatus onthouden. Toch wordt de vordering afgewezen wegens het ontbreken van relativiteit, omdat de geleden inkomensschade buiten het beschermingsbereik van de geschonden norm valt. De Hoge Raad voert ter onderbouwing van zijn relativiteitsstandpunt slechts aan dat de toelating als vluchteling plaatsvindt ter bescherming tegen vervolging in het land van herkomst. Dit is het primaire doel van het vreemdelingenrecht. De Hoge Raad beperkt zijn zoektocht naar het beschermingsbereik van het vreemdelingenrecht dus tot het doel hiervan.10 Normaliter is bij de relativiteitsvraag niet alleen het doel, maar ook de bredere strekking van de geschonden norm van belang. Afwijzing van de vordering ligt in deze zaak ook niet voor de hand, omdat het recht op arbeid expliciet op meerdere plaatsen in de relevante rechtsgeschiedenis wordt genoemd. Advocaat-generaal Spier is daarom, in tegenstelling tot de Hoge Raad, van mening dat de geschonden norm wel strekt tot bescherming tegen de geleden inkomensschade. De opstelling van de Hoge Raad in het arrest Iraanse vluchtelinge zorgt dus voor een enger beschermingsbereik dan gebruikelijk en geeft geen blijk van de gebruikelijke terughoudendheid bij het afwijzen van een vordering wegens het ontbreken van relativiteit. De Afdeling In dit kader zijn van belang twee uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State over het beschermingsbereik van publiekrechtelijke normen, die exclusief gelden voor de overheid.11 In de eerste zaak gaat het om een bouwvergunning, die door het college van burgemeester en wethouders van Ameland ten onrechte is verleend aan een concurrent van een benzinepomphouder. Deze bouwvergunning is onrechtmatig. De concurrerende benzinepomphouder lijdt hierdoor schade en vordert schadevergoeding van de gemeente Ameland. Hij baseert zijn vordering op schending van bepalingen uit de Wet op de Ruimtelijke Ordening en de Woningwet. Het college betwist de relativiteit. De Afdeling gaat hier niet in mee: ‘Het bestemmingsplan en in dit verband het dwingende karakter van artikel 48 eerste lid, aanhef en onder b van de Woningwet, zoals dat artikel destijds luidde, strekken er mede toe rechtszekerheid te verschaffen aan genoemde belanghebbenden en beschermen mede tegen schade die wordt veroorzaakt door een onrechtmatige inbreuk daarop.’12 De tweede uitspraak ziet op schending van geluidvoorschriften op basis van de Wet milieubeheer. De geldende geluidsnormen worden door een bedrijf overtreden en het college van burgemeester en wethouders van Nuth treedt
ten onrechte niet handhavend op. Dit is een onrechtmatige daad. De verhuurder van een nabijgelegen woning lijdt schade wegens gederfde huurinkomsten, omdat zijn pand onverhuurbaar is geworden vanwege de geluidhinder. De gemeente Nuth verweert zich tegen de schadeclaim van de verhuurder met een beroep op het ontbreken van relativiteit. De Afdeling is het hier niet mee eens: ‘De Afdeling overweegt voorts dat de Wet milieubeheer niet ziet op bescherming van louter economische belangen, maar op de bescherming van het milieu. In onderhavig geval, waar het gaat om geluidvoorschriften van het krachtens de Wet milieubeheer gestelde Besluit opslag- en transportbedrijven milieubeheer, betreft de bescherming van het milieu in het bijzonder de bescherming van de leefomgeving. De geluidvoorschriften strekken naar het oordeel van de Afdeling echter niet alleen tot bescherming tegen aantasting van het woongenot van omwonenden, maar ook van de daaruit voortvloeiende belangen, zoals die van de verhuurder. De huurprijs zal immers worden bepaald door het woon- en leefgenot van de bewoner. Hierbij is de leefomgeving een mede bepalende factor. Het door het college ingenomen standpunt dat deze bescherming slechts zou zien op huurders, is naar het oordeel van de Afdeling dan ook niet juist. Schending van de geluidsnormen is derhalve ook jegens appellant onrechtmatig. In onderlinge samenhang geldt dit ook voor normen die zien op handhaving van de geluidvoorschriften en de normen die zien op het tijdig nemen van een besluit op een verzoek daartoe. Deze normen strekken, nu het gaat om aantasting van een met het woongenot van omwonenden nauw samenhangend belang, mede tot bescherming tegen de door appellant gestelde vermogensrechtelijke schade bestaande uit gederfde huurinkomsten door het onverhuurbaar worden van zijn pand als gevolg van de veroorzaakte geluidhinder, zodat het relativiteitsvereiste aan vergoeding van deze gestelde schade niet in de weg staat.’13 Het lijkt erop dat de Afdeling in deze uitspraken een minder beperkende benadering van het beschermingsbereik van publiekrechtelijke normen hanteert dan de Hoge Raad in het arrest Iraanse vluchtelinge. Vergelijking van laatstgenoemd arrest met de twee besproken Afdelingsuitspraken laat goed zien tot welke afbakeningsproblemen een activistische toepassing van het relativiteitsvereiste leidt bij schending van publiekrechtelijke normen door de overheid.14 In het arrest Iraanse vluchtelinge bepaalt de Hoge Raad dat de toelating tot Nederland plaatsvindt om huma-
Het beschermingsbereik reikt volgens de Hoge Raad niet verder dan het primaire doel dat met de regeling wordt beoogd nitaire redenen en (dus) niet strekt tot bescherming tegen vermogensschade. Het doorslaggevende argument om tot het ontbreken van relativiteit te komen, lijkt derhalve te zijn dat de geschonden norm slechts strekt ter verkrijging van het recht, waarvoor het in het leven is geroepen. Het beschermingsbereik reikt volgens de Hoge Raad niet verder dan het primaire doel dat met de regeling wordt beoogd. Vergoeding van vermogensschade is een brug te ver. Iedere publiekrechtelijke regeling is in het leven geroepen ter behartiging van een afzonderlijk vast te stellen algemeen belang. De redenering, die de Hoge Raad gebruikt om de schadeclaim van de Iraanse vluchtelinge af te wijzen, geldt dan ook voor (bijna) elk publiekrechtelijk voorschrift.15 Publiekrechtelijke regelingen hebben immers altijd als primair doel behartiging van een algemeen belang. Bovendien is het bij besluitenaansprakelijkheid vaak zo dat de schade ontstaat, doordat het onrechtmatige besluit aan de belanghebbende onterecht een bepaald recht onthoudt. Ook als dit recht alsnog wordt verleend, kan vertragingsschade zijn geleden. Dit is naar de aard vermogensschade. Daarom kan ik op basis van de redenering in het arrest Iraanse vluchtelinge niet begrijpen waarom het doel en de strekking van een publiekrechtelijke norm, die door de overheid wordt geschonden, in het ene geval wel en in het andere geval geen recht zou geven op vergoeding van vermogensschade. Naar mijn mening kan met evenveel of even weinig recht worden beweerd dat een bouwvergunning slechts kan leiden tot een recht op bouwen en een milieuvergunning slechts strekt ter bescherming van het milieu en geen recht geeft op vergoeding van vermogensschade.16 Het verschil in uitkomst van de procedures kan naar mijn mening in ieder geval niet worden gerechtvaardigd door het gepretendeerde onderscheid in het doel en de strekking van de geschonden publiekrechtelijke normen. De Afdeling noemt ‘rechtszekerheid’ om te verklaren waarom in de zaak over de Amelandse benzinepomphou-
10. Zie ook Lindenbergh 2007, p. 777-784.
spoeld’, AA 2009, p. 244-251.
15. Dit geldt niet voor bepalingen, die
aspect van het algemeen belang beoogt te
11. De Afdeling bestuursrechtspraak van de
13. ABRvS 28 juli 2010, AB 2011, 240. Ook
expliciet zien op de financiële belangen van
beschermen, zoals de veiligheid. Dit lijkt mij
Raad van State oordeelt, net als de andere
het Hof in Den Haag neemt aan dat de Wet
burgers. Dan is de kans groter dat de doel-
geen goede ontwikkeling. Zie ook Di Bella
bestuursrechters, ook over schadeclaims
milieubeheer ertoe kan strekken economi-
stelling mede een financieel karakter heeft.
2013.
tegen de overheid. De Afdeling past hierbij
sche belangen te beschermen: Hof ’s-Gra-
Zie ook HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 527
16. Overigens worden tegenwoordig zowel
de criteria van art. 6:162 BW en dus ook
venhage, 22 maart 2011, AB 2011, 245.
(Vie d’Or). De beschreven toepassing van
de bouwvergunning als de milieuvergun-
het relativiteitsvereiste toe.
14. De Afdeling bestuursrechtspraak van de
het relativiteitsvereiste bij schending van
ning op grond van de per 1 oktober 2010
12. ABRvS 24 december 2008, AB 2009,
Raad van State oordeelt, net als de andere
publiekrechtelijke normen leidt er dus toe
ingevoerde Wabo (Wet algemene bepalin-
213. Over het bizarre verloop van deze
bestuursrechters, ook over schadeclaims
dat sneller aansprakelijkheid voor zaak- of
gen omgevingsrecht) aangeduid met
zaak zie L.J.A. Damen, ‘Nagtegaal als Pizza-
jegens de overheid. De Afdeling past hierbij
vermogensschade ontstaat als de overheid
‘omgevingsvergunning’. Ik gebruik de oude
ti op Ameland aangespoeld? Op het strand
de criteria van art. 6:162 BW en dus ook
een financieel voorschrift schendt, dan als
benamingen, omdat dit de voorbeelden
van Ameland was hij als zuigeling aange-
het relativiteitsvereiste toe.
zij een voorschrift schendt dat een ander
sprekender maakt.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
1513
Focus
der wel is voldaan aan het relativiteitsvereiste. Ook dit argument vind ik weinig onderscheidend: geldt immers niet voor elke publiekrechtelijke regeling dat de burger ervan uit mag gaan dat de overheid zich hieraan houdt?17 Ik ga nog een stap verder. Het algemeen belang speelt een prominente rol bij de doelstelling van publiekrechtelijke regelingen. Vanwege deze grote gemene deler bestaat volgens mij over het algemeen onvoldoende juridisch relevant verschil tussen het doel en de strekking van publiekrechtelijke normen om op grond van dit verschil te bepalen of recht op vergoeding van vermogensschade van direct betrokkenen bestaat. Hier geldt volgens mij het citaat van Bloembergen over een te ver gaande toepassing van de relativiteitsleer: ‘Vroeg of laat komen wij op het punt, waarop interpretatie van de overtreden norm ons geen enkel licht kan verschaffen omtrent de vraag of de benadeelde ter zake van een bepaalde schade een vordering uit art. 1401 toekomt. En als wij in zo’n geval dan toch zeggen, dat uit de strekking van de overtreden norm volgt, dat aan de benadeelde wel of niet een vordering toekomt, dan kan men zulks moeilijk anders dan tovenarij noemen.’18 Uit het doel en de strekking van de geschonden norm afleiden dat (bijvoorbeeld) schending van de Vreemdelingenwet geen en schending van de Wet Milieubeheer wel recht op vergoeding van vermogensschade kan opleveren, kan men, om met Bloembergen te spreken, moeilijk anders dan ‘tovenarij’ noemen. Deze tovenarij staat naar mijn mening voorspelbare en overtuigende uitspraken over de onrechtmatige overheidsdaad in de weg.
Deze tovenarij staat voorspelbare en overtuigende uitspraken over de onrechtmatige overheidsdaad in de weg Een argument tegen dit standpunt zou nog kunnen zijn dat het appels en peren vergelijken is. Alle wetten, die in de uitspraken aan de orde komen, hebben immers een andere doelstelling. In die zin hebben het vreemdelingenrecht, de Wet op de Ruimtelijke Ordening en de Wet Milieubeheer weinig gemeen. Appels en peren zijn echter beide fruit. Op basis hiervan kan dus geen goed onderscheid tussen beide (fruit)soorten worden gemaakt. Een soortgelijke redenering gaat op voor publiekrechtelijke regelingen en hun gezamenlijke doelstelling van het algemeen belang. Nu het bij het relativiteitsvereiste gaat om het doel en de strekking van de geschonden norm, kan volgens mij geen overtuigend onderscheid worden gemaakt tussen welke publiekrechtelijke regelingen wel en welke niet kunnen leiden tot vergoeding van vermogensschade van direct betrokkenen. Dit brengt mee dat een dergelijke afbakening van de omvang van de onrechtmatige overheidsdaad niet kan leiden tot een consistente en begrijpelij-
1514
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
ke ontwikkeling van het leerstuk van de onrechtmatige overheidsdaad. Ook zou mij tegengeworpen kunnen worden dat de wetgever, met deze jurisprudentie in het achterhoofd, bij toekomstige wetten mogelijk zelf in de wetsgeschiedenis zal opnemen of de geschonden norm strekt tot bescherming tegen (vermogens)schade.19 Dit zou betekenen dat het geschetste probleem slechts van tijdelijke aard is. Een dergelijke ontwikkeling lijkt mij echter niet gewenst. Op deze manier zou de overheid immers de facto haar eigen immuniteit creëren. De grondslag van de onrechtmatige overheidsdaad is art. 6:162 e.v. BW. De rechter kan op grond van art. 6:163 BW bepalen dat het doel en de strekking van de geschonden inhoudelijke norm aan schadevergoeding in de weg staan. De wetgevende overheid kan naar mijn mening wel het gedrag van de uitvoerende overheid normeren door een inhoudelijke gedragsnorm te formuleren, dat kan niet anders, maar het lijkt mij niet juist als zij in het kader van de schadevergoedingsvraag zelf het beschermingsbereik van deze norm vastlegt. De burger kan ook niet zelf beslissen of zijn normschending leidt tot een verplichting tot schadevergoeding. In de huidige systematiek is dat een taak voor de rechter. Tevens kan het gebrek aan flexibiliteit, die een dergelijke benadering meebrengt, ertoe leiden dat het beschermingsbereik van een soortgelijke norm verschilt al naar gelang deze norm nationaal of Unierechtelijk van aard is. Indien het Europese Hof van Justitie beslist over het beschermingsbereik van een Unierechtelijke norm, dan is dit een ‘minimumvereiste’. De nationale rechter mag bij claims gegrond op de schending van deze Unierechtelijke norm geen invulling aan het relativiteitsvereiste geven, die leidt tot een voor de overheid minder vergaande aansprakelijkheid.20 Dit zou dus kunnen betekenen dat bijvoorbeeld bij de schending van een nationale milieunorm geen recht op vergoeding van vermogensschade bestaat, omdat dit expliciet in de wetsgeschiedenis staat, terwijl vermogensschade wel binnen het beschermingsbereik van een soortgelijke norm uit het Unierecht valt. De vraag is of een dergelijk verschil wenselijk en/of te rechtvaardigen is. Dat een dergelijke situatie niet denkbeeldig is, blijkt uit het recente arrest Jutta Leth vs. Oostenrijk van het Europese Hof van Justitie. Dit arrest staat centraal in de volgende paragraaf.
3. De Europeesrechtelijke benadering Ook het Unierecht kent een relativiteitsvereiste bij overheidsaansprakelijkheid wegens schending van Unierecht. Deze houdt in dat de geschonden regel rechten moet toekennen aan particulieren.21 Over het algemeen wordt dit vereiste door het Europese Hof van Justitie ruim uitgelegd en is het geen belemmering voor het aannemen van aansprakelijkheid.22 Dit is zoals gezegd een ‘minimumvoorwaarde’. De nationale rechter past het nationale aansprakelijkheidsrecht toe, als dit gunstiger is voor de burger. Het arrest Jutta Leth vs. Oostenrijk gaat over de vraag of de geleden vermogensschade binnen het beschermingsbereik van de geschonden milieunorm valt. Mevrouw Leth woont sinds 1997 vlakbij een luchthaven. De Oostenrijkse overheid heeft zonder milieueffectbeoordelingen uit te voeren vergunningen verleend voor verschillende projecten inzake de inrichting en de uitbreiding van de luchthaven en deze projecten ook uitgevoerd. Bij besluit van 21
augustus 2001 is door de overheid zelfs uitdrukkelijk vastgesteld dat voor de verdere inrichting en bepaalde uitbreidingen van de luchthaven geen milieueffectbeoordeling noodzakelijk is. Dit is in strijd met richtlijn 85/337. Mevrouw Leth claimt vergoeding van zuivere vermogensschade door vermindering van de waarde van haar onroerend goed. Het Europese Hof van Justitie stelt ten eerste vast dat de milieueffectbeoordeling, die verplicht is gesteld in de geschonden richtlijn, niet de beoordeling omvat van de effecten van het betreffende project op de waarde van materiële goederen. Dit staat volgens het hof echter los van de vraag of recht bestaat op vergoeding van vermogensschade wegens schending van de verplichting tot het maken van een milieueffectrapportage. Eerder heeft het hof geoordeeld dat een particulier zich kan beroepen op de geschonden verplichting uit de richtlijn tot het maken van een milieueffectrapportage.23 Het hof stelt zich vervolgens de vraag of deze verplichting tot doel heeft particulieren een recht te verlenen op vergoeding van vermogensschade indien geen milieueffectrapportage is gemaakt. Het doel van richtlijn 85/337 en het maken van een milieueffectrapportage is de bescherming van het milieu en de kwaliteit van het bestaan. Het hof vervolgt: ‘Bijgevolg valt de voorkoming van vermogensschade onder de beschermingsdoelstelling van richtlijn 85/337 voor zover deze schade het rechtstreekse economische gevolg van de milieueffecten van een openbaar of particulier project is. Voor zover dergelijke economische schade het rechtstreekse gevolg van dergelijke effecten is, moet zij worden onderscheiden van economische schade die niet rechtstreeks voortspruit uit milieueffecten en dus niet valt onder de beschermingsdoelstelling van deze richtlijn, zoals onder meer bepaalde concurrentienadelen.’ Indien de nationale rechter moet oordelen over schadevergoeding wegens schending van deze Europese norm, dan is de geciteerde beschermingsdoelstelling van het ‘rechtstreekse economische gevolg’ het minimum. Hij mag dus geen engere interpretatie van de beschermingsdoelstelling geven. Dit criterium is volgens mij ook breder inzetbaar en kan goed dienen als inspiratie bij het ontwikkelen van een meer algemene visie op de vraag of de door de overheid geschonden publiekrechtelijke norm kan leiden tot een vergoedingsplicht voor geleden vermogensschade. Het criterium is naar mijn mening goed hanteerbaar en brengt een logische uitwerking van de relativiteitsgedachte. Het Euro-
pese criterium biedt daarmee een objectief aanknopingspunt bij de vraag welke vermogensschade binnen het beschermingsbereik van de geschonden norm valt. Ook sluit het beter aan bij de gebruikelijke terughoudendheid bij de toepassing van het relativiteitsvereiste, die voortvloeit uit de wetsgeschiedenis van art. 6:163 BW.24 Toepassing van het criterium van het ‘rechtstreeks economische gevolg’ zou in ieder geval het einde betekenen van de veel bekritiseerde en weinig overtuigende knip tussen het (primaire) doel van de geschonden publiekrechtelijk norm en de vergoeding van vermogensschade van direct betrokkenen, die de Hoge Raad zet in de arresten Duwbak Linda en Iraanse vluchtelinge. Vergoeding van vermogensschade van direct betrokkenen behoort met dit criterium naar mijn mening in de meeste gevallen (weer) tot de mogelijkheden.
4. Conclusie De arresten Duwbak Linda en Iraanse vluchtelinge geven blijk van een activistische toepassing van het relativiteitsvereiste als instrument om de omvang van de overheidsaansprakelijkheid in toom te houden. Mijn grootste bezwaar tegen de doorslaggevende rol van het primaire doel van publiekrechtelijke regelingen in deze arresten is dat het algemeen belang een prominente rol speelt bij de doelstelling van alle publiekrechtelijke regelingen. Vanwege deze grote gemene deler bestaat er volgens mij over het algemeen onvoldoende juridisch relevant verschil tussen het doel en de strekking van publiekrechtelijke normen om op grond van dit verschil te bepalen of recht op vergoeding van vermogensschade van direct betrokkenen bestaat. In dit opzicht is er een gebrek aan onderscheidend vermogen tussen de publiekrechtelijke normen. De keuzes, die de rechtspraak op grond hiervan maakt, zullen daarom naar mijn mening willekeurig zijn en om die reden niet kunnen overtuigen. Deze rechtspraak kan niet leiden tot een consistente en begrijpelijke ontwikkeling van het leerstuk van de onrechtmatige overheidsdaad. Het criterium van het ‘rechtstreekse economische gevolg’, dat het Europese Hof van Justitie hanteert, is naar mijn mening meer geschikt voor beantwoording van de vraag of de door de overheid geschonden publiekrechtelijke norm kan leiden tot een vergoedingsplicht voor geleden vermogensschade. Toepassing van dit criterium brengt in ieder geval mee dat vergoeding van vermogensschade van direct betrokkenen in de meeste gevallen (weer) tot de mogelijkheden behoort.
17. Zie ook C.L.G.F.H. Albers in haar noot
wegens schending van Europees gemeen-
schending. Zie de annotatie van R.J.G.M.
het latere arrest EHvJ 24 maart 2009, AB
bij ABRvS 24 december 2008, JB 2009/42;
schapsrecht (diss. Groningen), Deventer:
Widdershoven bij het arrest Jutta Leth/
2009/229 (Danske Slagterer) hanteert het
Damen 2009, p. 250 en Barkhuysen & Di
Kluwer 2007, p. 151.
Oostenrijk (EHvJ 14 maart 2013, AB
Hof weer de gebruikelijke ruime uitleg van
Bella 2009.
21. Zie bijvoorbeeld HvJ 8 oktober 1996, NJ
2013/139). Over de (strenge) toepassing
de relativiteitseis. De strikte uitleg in het
18. Bloembergen 1965, Schadevergoeding
1997, 493 (Dillenkoffer). Zie hierover ver-
van het causaliteitsvereiste bij nationale
arrest ‘Peter Paul’ lijkt daarmee sterk ver-
bij onrechtmatige daad (diss. Utrecht),
der R. Meijer, Staatsaansprakelijkheid
overheidsaansprakelijkheid uitgebreid: L. Di
bonden met de omstandigheden van het
Deventer: N.V. Uitgeversmaatschappij A.E.
wegens schending van Europees gemeen-
Bella, ‘Besluitenaansprakelijkheid en causaal
geval en de betreffende geschonden richtlij-
Kluwer 1965, p. 172.
schapsrecht (diss. Groningen), Deventer:
verband’, NALL 2012, april-juni, DOI:
nen. Zie ook Widdershoven in zijn annota-
19. Zie A.J.P. Schild & J.M. de Jongh, ‘Rela-
Kluwer 2007, p. 35-37.
10.5553/NALL/.000002. Overigens is het
ties bij EHvJ 24 maart 2009, AB 2009/229
tiviteit bij overheidsaansprakelijkheid. Hoe
22. Het Unierecht zoekt de beperking van
arrest EHvJ 12 oktober 2004, AB 2005/17
en EHvJ 14 maart 2013, AB 2013/139.
(het) een gezonken duwbak verder ver-
de overheidsaansprakelijkheid niet in de
(Peter-Paul) een uitzondering op de ruime
23. Zie paragraaf 3.1.
ging’, O&A 2007, 84, afl. 5, p. 153.
relativiteit, maar in de vereisten van causali-
Europese uitleg van het relativiteitsvereiste.
20. R. Meijer, Staatsaansprakelijkheid
teit en van een voldoende gekwalificeerde
Dit arrest gaat over financieel toezicht. In
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
1515
1391
Focus
De strafbaarstelling van illegaliteit Met een kanon op een mug schieten? Sohail Wahedi1
Wordt met de strafbaarstelling van illegaal verblijf met een kanon op een mug geschoten? Dat is niet uit te sluiten, zeker niet nu geen antwoord wordt gegeven op zoveel cruciale vragen die samenhangen met de haalbaarheid van de doelstellingen van dit wetsvoorstel. De Raad van State heeft negatief geadviseerd over dit wetsvoorstel. Ook het ‘maatschappelijk middenveld’ lijkt niet bijster gecharmeerd te zijn van deze strafbaarstelling. De indruk bestaat dat deze strafbaarstelling gebruikt wordt voor andere doelen. Niet in de laatste plaats om sneller over te gaan tot inbewaringstelling van illegale vreemdelingen. Onrechtmatig verblijf als zodanig lijkt de overheid een carte blanche te geven. Dat lijkt voldoende te zijn om een zo diverse groep als illegale vreemdelingen te zien als een homogene groep, met alle gevolgen van dien.
1. Inleiding Met het aanhangig maken van het wetsvoorstel dat onrechtmatig verblijf van vreemdelingen in Nederland strafbaar stelt, lijkt het kabinet de inzet van het strafrecht in de aanpak van de ‘kwestie illegalen’ niet langer te schuwen.2 Hoewel er in het verleden door verschillende politieke partijen is opgeroepen om illegaal verblijf strafbaar te stellen, heeft een wetsvoorstel met deze strekking de Tweede Kamer nooit bereikt.3 De inzet van een zwaar middel als het strafrecht vormt daarom dan ook voorlopig het sluitstuk van de instrumenten die de overheid ter beschikking heeft in de aanpak van illegalen: vreemdelingen die zonder een geldige verblijfstitel in Nederland verblijven.4 In 2009 schatte het WODC de omvang van deze groep vreemdelingen op bijna 100 000 personen.5 De aandacht voor illegale vreemdelingen en de problemen die samenhangen met illegaliteit gaat terug tot begin jaren zeventig van de vorige eeuw. Aanvankelijk was deze aandacht gericht op de illegale arbeiders.6 De komst van grote groepen asielzoekers veranderde halverwege de jaren tachtig van de vorige eeuw de samenstelling van illegalen.7 De bestrijding van illegaal verblijf richtte zich sindsdien op het bespoedigen van de terugkeer van uitgeprocedeerde asielzoekers en het voorkomen dat ex-asielzoekers zouden terugvallen in de illegaliteit.8 Met het oog op een ‘daadwerkelijke verwijdering’ van illegale vreemdelingen besloot de overheid midden jaren negentig van de vorige eeuw om meer gebruik te maken van de vreemdelingenbewaring.9 Terughoudendheid maakte opvallend snel plaats voor het vaker inzetten van dit middel als ‘een noodzakelijke maatregel’ in de strijd tegen de illegaliteit.10
1516
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
De uitdrukkelijke keuze van de wetgever voor het strafrecht doet onmiddellijk de vraag rijzen naar de noodzakelijkheid van deze strafbaarstelling. Vertaald naar het onderhavige wetsvoorstel is dit een legitimiteitsvraagstuk naar de strafwaardigheid van onrechtmatig verblijf. Deze grondslagendiscussie naar de beginselen van strafbaarstelling is van alle tijden en doet zich steeds voor als de wetgever voor een uitbreiding van de strafrechtelijke aansprakelijkheid kiest door een bepaalde handeling of nalaten strafbaar te stellen. Als klassiek uitgangspunt bij strafbaarstelling geldt dat ‘alleen datgene mag gestraft worden, wat in de eerste plaats onregt is’, waarbij ‘men steeds tegenover elkander moet wegen de voordeelen en de nadeelen van de strafbaarstelling, en toezien dat niet de straf worde een geneesmiddel erger dan de kwaal’.11 Anders geformuleerd: de strafbedreiging is ultimum remedium.12 Tegenwoordig komt aan de ultimum remediumgedachte een geheel andere betekenis toe die niet afgeleid kan worden van het klassieke uitgangspunt ten aanzien van strafbaarstelling. Het strafrecht is thans ‘één van de beleidsinstrumenten’ in het veiliger maken van de samenleving en het voorkomen van schade.13 De roep om meer veiligheid op straat lijkt voor de wetgever voldoende aanleiding te zijn om het strafrecht in te zetten. Het voorgestelde boerkaverbod is meer dan tekenend in dit verband.14 Ook het huidige voorstel om het illegaal verblijf strafbaar te stellen staat in het teken van risicoverkleining. In een risicosamenleving wordt het strafrecht als instrument ingezet om schade en gevaarzetting voor te zijn. Strafrecht geldt aldus ‘als een instrument
van risicomanagement’.15 Deze achtergrond is van belang voor een beter begrip van het voorgestelde verbod. De vraag is alleen of een dergelijke nuancering − in grote lijnen − van de achtergrond van dit voorstel, voldoende is om het ook te accepteren. Want brengt dat geen ‘risico’s’ met zich mee voor het gezag dat strafrechtspleging dient uit te stralen? Opnieuw een legitimiteitsvraagstuk dat in relatie staat tot de mate waarin het illegaal verblijf als strafwaardig wordt geacht. Het is van groot belang dat de strafwaardigheid van een handeling gedragen wordt door een zo breed mogelijk draagvlak. Een dergelijk draagvlak voor de strafwaardigheid van illegaal verblijf is op voorhand niet gegeven. De opkomst van Fortuyn en het ‘integratiedebat’ creëren nog geen breed maatschappelijk draagvlak voor de strafwaardigheid van illegaal verblijf. Integendeel misschien. Polarisatie vergroot niet het draagvlak voor het strafbaar achten van een handeling. Bovendien rijst de vraag of de inzet van het strafrecht illegaliteit kan beperken. Getwijfeld kan worden aan de haalbaarheid en doelmatigheid van de handhaving van het voorgestelde verbod. De legitimiteit van dit wetsvoorstel wordt in deze bijdrage beoordeeld in het licht van haar noodzakelijkheid. In dit verband wordt gekeken naar de verhouding tussen het voorgestelde verbod en de mogelijkheden die het strafrecht nu al biedt in de aanpak van illegaliteit. Ook wordt aandacht besteed aan de jurisprudentie over ‘onuitzetbare vreemdelingen’, die van grote waarde is voor de materiële invulling van het voorgestelde verbod. Hoewel het illegaal verblijf van vreemdelingen in een aantal Europese landen, waaronder Frankrijk, Duitsland en Italië, reeds strafbaar is, zal in deze bijdrage niet ingegaan worden op de praktijk in deze landen.16 De vaststelling dat het illegaal verblijf elders een strafbaar feit oplevert, is op zichzelf onvoldoende rechtvaardiging voor een dergelijke strafbaarstelling in Nederland. Gekeken moet worden naar de specifieke context van de strafbaarstelling in die landen. De overwegingen van de wetgever in het ene land zijn niet zonder meer gebruikelijk in een ander land.
2. Het wetsvoorstel In een uitvoerige memorie van toelichting worden de contouren van de strafbaarstelling van onrechtmatig verblijf geschetst.17 Kern van het wetsvoorstel is de toevoeging van art. 108a aan de Vreemdelingenwet 2000.18 Meerderjarige vreemdelingen die geen rechtmatig verblijf hebben in Nederland worden gestraft met een geldboete van de tweede categorie.19 Illegale vreemdelingen die binnen de voor hen nog geldende vertrektermijn ‘betrapt’ worden op onrechtmatig verblijf, zijn niet strafbaar.20 Dat geldt eveneens voor de illegalen die in een overmachtsituatie verke-
In een risicosamenleving wordt het strafrecht als instrument ingezet om schade en gevaarzetting voor te zijn ren; zij die niet uitgezet kunnen worden naar hun landen van herkomst.21 Toch is het opvallend te noemen dat de staatssecretaris geheel voorbij lijkt te gaan aan de problematiek van deze ‘feitelijk onuitzetbare vreemdelingen’.22 De strafbedreiging zou in de praktijk iedere effectiviteit kunnen verliezen als zou blijken dat het merendeel van de illegale vreemdelingen onuitzetbaar is. Je zou denken: cruciaal voor de haalbaarheid van de doelstellingen van dit wetsvoorstel. De voorgestelde strafbaarstelling levert een overtreding op, zodat hulp aan illegale vreemdelingen door particulieren ongestraft blijft.23 Medeplichtigheid aan overtredingen is immers niet strafbaar.24 Dat wordt anders wanneer de illegale vreemdeling, die reeds tweemaal is beboet in verband met onrechtmatig verblijf, een zogenaamd zwaar inreisverbod krijgt opgelegd. Zijn verblijf levert dan op grond van art. 197 Wetboek van Strafrecht een misdrijf op.25 Dan is niet alleen de vreemdeling strafbaar wegens ‘verblijf
Auteur
(de memorie van toelichting).
115, p. 20.
king dat aan art. 66a, zevende lid Vw 2000
1. Sohail Wahedi is masterstudent Legal
5. P.G.M. van der Heijden, M. Cruyff &
10. Kamerstukken II 1992/93, 22 981, nr.
een nieuw onderdeel a wordt ingevoegd.
Research aan de Universiteit Utrecht.
G.H.C. van Gils, Schatting illegaal in Neder-
3, p. 13.
19. Het voorgestelde art. 108a, eerste lid,
land verblijvende vreemdelingen in 2009,
11. Handelingen II 1880/81, p. 100.
Vw 2000.
Noten
Den Haag: WODC 2009, p. 20. Zie ook de
12. Idem, dit uitgangspunt is uitdrukkelijk
20. Het voorgestelde art. 108a, tweede lid,
2. Kamerstukken II 2012/13, 33 512, nr. 2
motie Kamp over het binnen vier jaar halve-
herhaald in Handelingen II 1914/15, p. 910.
Vw 2000.
(Voorstel van Wet bij de wijziging van de
ren van het aantal illegaal in Nederland
13. J. De Hullu, Materieel strafrecht,
21. Kamerstukken II 2012/13, 33 512, nr.
Vreemdelingenwet 2000 in verband met de
verblijvende personen Kamerstukken II
Deventer: Kluwer 2009, p. 17.
3, p. 10 e.v.
strafbaarstelling van illegaal verblijf van
2008/09, 19 637, nr. 1229.
14. S. Wahedi, ‘Een boerkaverbod. Waar is
22. Zie in dit verband HR 28 februari 2006,
vreemdelingen in Nederland).
6. Zie bijv. Aanhangsel Handelingen II
dat op gebaseerd?’, NJB 2012/1301, afl.
JOL 2006, 134.
3. Zie bijv. Kamerstukken II 1998/99,
1970/71, p. 525; Handelingen II 1971/72,
23, p. 1572 – 1576.
23. Het voorgestelde art. 108a, derde lid,
26 338, nr. 2 (motie Wijn); Kamerstukken II
p.1625; Handelingen II 1974/75, p. 536;
15. D. Roef, ‘Strafrechtelijke verantwoorde-
Vw 2000. Opmerkelijk genoeg heeft de
2003/04, 29 537, nr. 3 (motie van Fessem/
Handelingen II 1979/80, p. 3713.
lijkheid in de risicomaatschappij’, in: P.L. Bal
Tweede Kamer in het verleden een motie
Nawijn); Kamerstukken II 2007/08, 31 200,
7. Kamerstukken II 1986/87, 19 637, nr. 6,
e.a. (red.), Veiligheid of vergelding?,
van de leden Spekman c.s. over het niet
nr. 117 (motie Rutte); Kamerstukken II
p. 6; Kamerstukken II 1988/89, 19 637, nr.
Deventer: Kluwer 2003, p. 33-56.
strafbaar stellen van hulp aan illegalen
2007/08, 25 883 nr. 126 (motie Fritsma);
57, p. 9.
16. Kamerstukken I 2011/12, 32 420, nr. D,
verworpen, zie Kamerstukken II 2010/11,
Kamerstukken II 2007/08, 19 637 nr. 1188
8. Kamerstukken II 1990/91, 22 146, nr.
p. 11.
32 500-VI, nr. 46.
(motie Fritsma/Kamp); Kamerstukken II
32, p. 2; Kamerstukken II 1993/94, 19 637,
17. Kamerstukken II 2012/13, 33 512, nr. 3
24. Art. 52 WvSr.
2008/09, 19 637, nr. 1230 (motie Fritsma).
nr. 104.
(de memorie van toelichting).
25. Kamerstukken II 2012/13, 33 512, nr.
4. Kamerstukken II 2012/13, 33 512, nr. 3
9. Kamerstukken II 1994/95 19 637, nr.
18. Voor de volledigheid verdient nog opmer-
3, p. 2.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
1517
Focus
De straf bedreiging op illegaal verblijf zou in de praktijk iedere effectiviteit kunnen verliezen als zou blijken dat het merendeel van de illegale vreemdelingen onuitzetbaar is in weerwil’, maar zijn ook de particulieren die hem hulp bieden strafbaar wegens medeplichtigheid aan of uitlokking van een misdrijf. De overtreding is in die zin voorwaardelijk van aard, nu de autoriteiten na twee keer iemand te hebben beboet over kunnen gaan tot het opleggen van een zwaar inreisverbod, zodat de vreemdeling die voor de derde keer op rij wordt aangehouden, vervolgd kan worden voor de misdrijfvariant van onrechtmatig verblijf. Dit terwijl het zeer goed mogelijk en denkbaar is dat er feitelijk niet veel is veranderd aan de situatie van deze vreemdeling.26 Bovendien dringt zich de vraag op of de wetgever toch via een achterdeur alsnog de hulp aan illegalen strafbaar stelt. Het wetsvoorstel is gestoeld op het uitgangspunt van restrictief immigratiebeleid. Hiermee is de wederrechtelijkheid van het onrechtmatig verblijf voor de wetgever een vanzelfsprekend gegeven. Kennelijk ziet de wetgever hierin een rechtvaardiging om niet met een gedegen onderbouwing te komen voor de essentiële veronderstellingen waar dit wetsvoorstel mede op is gebaseerd.27 De staatssecretaris schrijft dat de strafbaarstelling van illegaliteit ‘een instrument [is] om illegale komst naar en illegaal verblijf in Nederland te voorkomen en te bestrijden. Met deze strafbaarstelling wordt illegaal verblijf in Nederland onaantrekkelijker. Er gaat een preventieve en afschrikkende werking van uit’.28 Weliswaar past deze instrumentele benadering van het strafrecht bij het risicomanagement, maar daarmee wordt niet duidelijk waar de staatssecretaris zijn hoop op vestigt. Met Amnesty International moet worden opgemerkt dat de empirische onderbouwing van deze aannames achterwege blijft in de toelichting op dit voorstel.29 Bovendien staat dit vertrekpunt in schrille tegenstelling met hetgeen de Tweede Kamer is voorgehouden in 2004. De minister zei toen dat hij juist gelet op ‘de Duitse praktijken en ervaringen geen aanleiding [ziet] om terug te komen op het besluit om illegaal verblijf in Nederland vooralsnog niet rechtstreeks strafbaar te stellen. De Duitse ervaring leert dat bij een aanzienlijk aantal processen verbaal wegens overtreding van de vreemdelingenwetgeving, het in een betrekkelijk gering aantal zaken tot een veroordeling komt. (...) De inspanningen van de autoriteiten in Nederland kunnen daarom het best gericht zijn op optimale benutting van het bestuursrechtelijk instrumentarium ter fine van verblijfsbeëindiging’.30 En een van die maatregelen die de overheid op dit gebied vaker zal gebruiken is de vreemdelingendetentie. Zo schrijft de staatssecretaris dat illegale vreemdelingen ter fine van hun uitzetting, direct in bewaring worden gesteld, ‘op grond van het risico dat zij zich aan het vreemdelingentoezicht zullen onttrekken dan wel omdat zij de voorbereiding van het vertrek of de uitzettingsprocedure ontwijken of belemmeren’.31 Dat dit een illustratie is van de verharding van het politieke klimaat, is tot daar aan toe. Vast staat echter dat de wetgever zich nog betrekkelijk kort geleden uitdrukkelijk heeft uitgesproken voor bezinning over alternatieven voor vreemde-
1518
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
lingendetentie, zeker wanneer het gaat om gevallen met kinderen.32 Ook aan dit gegeven lijkt de staatssecretaris volledig voorbij te gaan. Hij merkt alleen op dat de overheid in gevallen waar kinderen bij betrokken zijn terughoudendheid in acht neemt bij het gebruikmaken van de vreemdelingenbewaring.33 De vraag rijst of er geen andere lichtere middelen zijn dan de vreemdelingenbewaring. De vanzelfsprekendheid waarmee de staatssecretaris ervan uit lijkt te gaan dat iedere onrechtmatig verblijvende vreemdeling zich aan het vreemdelingentoezicht zal onttrekken is niet feitelijk onderbouwd. De lijn van ‘terstond’ in de vreemdelingenbewaring plaatsen van illegale vreemdelingen, die de staatssecretaris aanhangt, kan daarom niet zonder meer gevolgd worden. Het enkele nuchtere feit dat iemand onrechtmatig in Nederland verblijft, lijkt voor de staatssecretaris voldoende te zijn om over te gaan tot vreemdelingenbewaring. De Europese wetgever overweegt omtrent de inbewaringstelling dat deze juist als laatste middel, als ultimum remedium, ingezet dient te worden en zoveel mogelijk met het oog op uitzetting. De vraag rijst of de positie van de wetgever ten opzichte van de illegale vreemdeling, die samengevat neerkomt op ‘eerst de bak in en dan zien we het wel verder’, te verenigen is met de Terugkeerrichtlijn, waarvan de bepalingen rechtstreekse werking hebben in het nationale recht.34 De waarschuwing dat deze strafbaarstelling in dit opzicht een ‘flinke stap achteruit’ is, komt dan ook niet uit lucht vallen.35 Los van de vraag of de autoriteiten overgaan tot vreemdelingenbewaring, bestaat er een grote kans dat illegale vreemdelingen de vervangende hechtenis moeten verkiezen boven op de geldboete, zodat zij alsnog ‘achter de tralies’ komen te zitten. Een andere belangrijke overweging van de wetgever om te komen tot deze strafbaarstelling ligt besloten in redenen van wetsystematiek. Zo meent de staatssecretaris dat deze strafbaarstelling logisch aansluit bij bestaande delicten in verband met onrechtmatig verblijf. Hoewel met hem moet worden toegegeven dat de bestaande instrumenten enkel betrekking hebben op diegenen tegen wie een inreisverbod is uitgevaardigd,36 blijft het een raadsel of overgaan tot het opleggen van een boete al voordat een inreisverbod is opgelegd, de omvang van illegaliteit zal beperken. De levendige jurisprudentie ten aanzien van art. 197 WvSr is van eminent belang voor de praktijk van deze strafbaarstelling. Zonder aan te geven wat de omvang van de groep feitelijk onuitzetbare vreemdelingen is, schetst de staatssecretaris de contouren van strafuitsluiting bij art. 197 WvSr.37 Zo overweegt de Hoge Raad dat een vreemdeling in overmacht verkeert indien van hem ‘redelijkerwijs niet gevergd [kan] worden om te voldoen aan zijn verplichting om Nederland te verlaten omdat “er geen ander land is waar de verdachte terecht kan”’.38 In de motivering van de verwerping van een beroep op overmacht dient de rechter aan te geven welke inspanningen de verdachte heeft nagela-
© Image.com/Corbis
ten om te voldoen aan zijn plicht Nederland te verlaten.39 Overigens moet worden opgemerkt dat de pogingen die de verdachte heeft ondernomen om Nederland te verlaten van enige betekenis moeten zijn.40 Hoewel het zeer goed mogelijk is dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk verklaard zal worden indien blijkt dat de verdachte feitelijk onuitzetbaar is, geldt als vuistregel
dat uitzetting voor bestraffing gaat.41 Dit is bevestigd in een recent gewezen arrest van de Hoge Raad, waarin hij in lijn met de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie overweegt dat de rechter bij het opleggen van een vrijheidsbenemende straf ‘zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn
26. Vgl. de verworpen motie De Wit
3, p. 2.
33. Kamerstukken II 2012/13, 33 512, nr.
38. HR 1 december 2009, NJ 2010, 101
Kamerstukken II 2003/04, 29 369 nr. 1, die
29. Brief van Amnesty International, d.d. 12
3, p. 43.
m.nt. N. Keijzer
de regering oproept om met een ‘sluitende
februari 2013, aan de leden van de Kamer-
34. Richtlijn 2008/115/EG, ov. 10 en artt.
39. Idem, zie verder Hof Amsterdam 13
oplossing’ te komen voor ex-asielzoekers
commissie Veiligheid en Justitie, p. 1.
15-18. Zie ook HR 21 mei 2013, LJN
april 2010, LJN BM2325.
van wie niet duidelijk is of zij terug kunnen
30. Kamerstukken II 2003/04, 29 537, nr.
BY3151.
40. HR 21 mei 2013, LJN BY3151; HR 20
naar hun landen van herkomst.
23 6
35. Brief van Amnesty International, d.d. 12
januari 2009, NJ 2009, 235 m.nt. N. Keijzer.
27. Zie in dit verband ook de kritische kant-
31. Kamerstukken II 2012/13, 33 512, nr.
februari 2013, aan de leden van de Kamer-
41. Kamerstukken II 2012/13, 33 512, nr.
tekeningen bij dit wetsvoorstel van Amnes-
3, p. 2-3.
commissie Veiligheid en Justitie, p. 5.
3, p. 39.
ty International in de brief van 12 februari
32. Kamerstukken II 2005/06, 29 344 nr.
36. Dit volgt immers uit art. 197 WvSr en
42. HR 21 mei 2013, LJN BY3151
2013 aan de leden van de Kamercommissie
54 (motie De Vries); Kamerstukken II
art. 108 Vw 2000.
Veiligheid en Justitie.
2010/11, 32 500-VI, nr. 66 (motie-Gesthui-
37. Kamerstukken II 2012/13, 33 512, nr.
28. Kamerstukken II 2012/13, 33 512, nr.
zen c.s.).
3, p. 10 e.v.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
1519
Focus
In de praktijk zal het neerkomen op meer werklast voor de politie
de politie en het Openbaar Ministerie, terwijl onduidelijk blijft of aldus de doelstellingen van dit verbod gerealiseerd kunnen worden.
en het Openbaar Ministerie, terwijl
4. Tot slot
onduidelijk blijft of de doelstellingen gerealiseerd kunnen worden beslissing dient blijk te geven’.42 Het is hoogst merkwaardig te noemen dat de staatssecretaris niet de moeite heeft genomen om uiteen te zetten wanneer de terugkeerprocedure als voltooid mag worden beschouwd, zodat het opleggen van een vrijheidsbenemende straf niet in strijd komt de Terugkeerrichtlijn.43
3. Normstelling vraagt om handhaving In de memorie van toelichting laat de staatssecretaris er geen misverstand over bestaan dat de meerwaarde van deze strafbaarstelling tot uitdrukking komt bij toezicht, hetzij vreemdelingentoezicht, dan wel toezicht op de Wet arbeid vreemdelingen. Het gaat er steeds om ontdekkingen op ‘heterdaad’.44 De vraag blijft of deze strafbaarstelling, zij het onbedoeld, niet zal leiden tot ethnic profiling.45 Is het voldoende om een kleurling die aan het werk is in de tuin van een villa ergens in ’t Gooi, staande te houden en zijn legitimatiebewijs te vorderen? Of moet je voor een veilige jacht op illegalen ergens anders zijn, waar staande houden en vorderen van identificatie minder snel opvalt? Uit de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State volgt dat ‘duidelijk dient te blijken in welk kader controle heeft plaatsgevonden, onder welke omstandigheden de betrokkene is aangetroffen en onder welke omstandigheden de staandehouding heeft plaatsgevonden’, met andere woorden: ‘controle kan [alleen] plaatsvinden, indien sprake is van een naar objectieve maatstaven gemeten, redelijk vermoeden van illegaal verblijf ’.46 Los van het gevaar voor ethnic profiling zijn er andere bedenkingen tegen de haalbaarheid van de handhaving. Zo waarschuwt ook het Korpsbeheerdersberaad in zijn brief aan de Tweede Kamer voor de uitvoeringsproblemen bij de sancties die opgelegd worden.47 Kenmerkend aan een illegale vreemdeling is dat deze − naar het mag worden aangenomen − zonder bekende woon- of verblijfplaats is. Niet voldoen aan een strafbeschikking om financiële redenen betekent alsnog de zaak voor de rechter brengen, of seponeren. Zal er gekozen worden voor het laatste, dan verliest de strafbedreiging zijn betekenis. Wordt er gekozen om een verdachte te dagvaarden, dan moet in ieder geval en voor zover mogelijk uitgezocht worden of de dagvaarding aan de verdachte in persoon betekend kan worden. Is dat niet het geval, dan ligt een veroordeling bij verstek voor de hand. Of de verdachte illegale vreemdeling van een veroordeling bij verstek iets merkt, valt te betwijfelen en of hij daarvan moet schrikken, valt nog harder te betwijfelen. Of hier ook een afschrikkende werking van uitgaat, laat zich raden: neen! In de praktijk zal het neerkomen op meer werklast voor
1520
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
Is deze strafbaarstelling met een kanon op een mug schieten? Dat is niet uit te sluiten, zeker niet nu geen antwoord wordt gegeven op zoveel cruciale vragen die samenhangen met de haalbaarheid van de doelstellingen van dit wetsvoorstel. De Raad van State heeft negatief geadviseerd over dit wetsvoorstel.48 Ook het ‘maatschappelijk middenveld’ lijkt niet bijster gecharmeerd te zijn van deze strafbaarstelling. Temeer ook omdat veel vragen onbeantwoord blijven. De indruk bestaat dat deze strafbaarstelling gebruikt wordt voor andere doelen. Niet in de laatste plaats om sneller over te gaan tot inbewaringstelling van illegale vreemdelingen. Onrechtmatig verblijf als zodanig lijkt de overheid een carte blanche te geven. Dat lijkt voldoende te zijn om een zo diverse groep als illegale vreemdelingen te zien als een homogene groep, met alle gevolgen van dien. Kritisch zijn op dit wetsvoorstel is iets anders dan soft zijn of deel uitmaken van de afdeling ‘multiculti’s’. Strafbaarstelling en uitbreiding van de strafrechtelijke aansprakelijkheid vergen altijd een grondig en principieel debat over de grondslagen van ons rechtssysteem die invulling geven aan het abstracte begrip rechtsstaat. Strafbaarstelling vormt van nature een uitnodiging voor principiële discussies. Een kritische blik wil evenmin zeggen dat je voor een laissez faire immigratiebeleid bent. Bij een toelatingsbeleid hoort nu eenmaal ook dat sommigen niet toegelaten worden. Toelating en afwijzing vormen de twee kanten van dezelfde medaille. Verdwijning in de illegaliteit verdient zeker geen voorkeur en zij dient zoveel mogelijk voorkomen te worden. Eerbiediging van een menswaardig bestaan dient bij de bestrijding van illegaliteit als uitgangspunt genomen te worden. Voorkomen moet worden dat individuen het slachtoffer worden van bureaucratie, van staten die niet meewerken met de uitzetting. Hier is een taak voor de Nederlandse overheid weggelegd. Kritiek op dit wetsvoorstel staat ten slotte niet gelijk aan ‘je ogen sluiten’ voor de gevolgen van illegaliteit, de precaire en buitengewoon afhankelijke situatie waarin veel illegalen zich bevinden. In een beschaafd land dient illegaliteit zeker beperkt te worden. De vraag is alleen hoe en door wie. Kritiek moet vooral gericht zijn op de gebrekkige onderbouwing van dit wetsvoorstel. Wat er ook zij van risicomanagement in een risicosamenleving, de inzet van het strafrecht vergt legitimatie en consensus. Strafbedreiging mag geen lege huls zijn maar moet gezag uitstralen. Zij moet ultimum remedium blijven om erosie van gezagsuitstraling te voorkomen. Voor zover dat nog mogelijk is.
43. P. Boeles, ‘Strafbaarstellingen van ille-
Economics Review 2012, p. 517–560.
gaal verblijf en het Unierecht’, A&MR 2013,
46. ABRvS 1 oktober 2008, LJN BG0447; zie
p. 64-68.
verder: ABRvS 10 mei 2007, JV 2007, 297.
44. Kamerstukken II 2012/13, 33 512, nr.
47. Bijlage bij Kamerstukken II 2012/13,
3, p. 16.
33 512, nr. 3, blg-202400 (Advies Korpsbe-
45. Vgl. B. Hasisi,Y. Margalioth & L. Orgad,
heerdersberaad).
‘Ethnic Profiling In Airport Screening: Lessons
48. Kamerstukken II 2012/13, 33 512, nr. 4.
From Israel, 1968-2010’, American Law and
Reacties
Maatregel van SGP is niet logisch Reactie op Kooijman NJB 2013/659 Klaas Vreden1
I
n NJB 2013/659 schrijft Rob Kooijman, dat art. 10 van het Program van Beginselen van de SGP slechts een opvatting is, en dat met maatregelen door de Hoge Raad sancties zijn bedoeld.2 Met een juridische lezing van SGP-statuten en arrest valt hierop heel wat af te dingen. Volgens Kooijman behoort art. 10, dat bepaalt dat vrouwen geen passief kiesrecht toekomt, niet uit zichzelf tot het interne recht van de SGP, maar pas met een van art. 10 los staand besluit. Dat besluit zou rechtens nietig zijn en de SGP zou de nietigheid erkennen met de toevoeging in het reglement, dat geslacht bij de kandidaatstelling niet kan worden tegengeworpen. Als die analyse juist is, waarom rept de SGP dan nergens van een nietig besluit? Art. 10 is echter zelf een besluit. Art. 38 Statuten bepaalt immers, dat de beginselen kunnen worden gewijzigd ‘door een besluit’ van de algemene ledenvergadering. De beginselen vormen als onderdeel van de statutaire grondslag één vastgelegd geheel met de statuten. Gelet hierop en op hetgeen art. 10 bepaalt, is het intern-rechtelijk gezien niet mogelijk dat vrouwen kandidaat zijn. De toevoeging in het reglement is in strijd met de statuten. De toevoeging
is daarom nietig. Daarnaast maakt de toevoeging het reglement tegenstrijdig, omdat het reglement vereist dat kandidaten beginselgetrouw zijn. Ook als art. 10 slechts een opvatting is, is er een probleem. Een vrouw die kandidaat is en verkondigt, dat vrouwen geen passief kiesrecht toekomt, is niet beginselgetrouw. Zij handelt immers in strijd met hetgeen ze verkondigt. Waarom daarmee geen sprake is van een catch 22-situatie of een pragmatische paradox, zoals Kooijman beweert, is een raadsel. De Hoge Raad overweegt nergens, anders dan het gerechtshof waarnaar Kooijman verwijst, dat de SGP geheel niet wordt verhinderd haar opvatting over vrouwen te verkondigen. Kooijman gaat ervan uit, dat de Hoge Raad in cassatieberoep onbestreden overwegingen van het hof overneemt. Overwegingen van het hof doen echter niet ter zake voor de uitleg van overwegingen van de Hoge Raad, behalve wanneer de Hoge Raad uitdrukkelijk aangeeft die overwegingen over te nemen. Dat is hier niet het geval. De Hoge Raad overweegt in 4.5.5, ‘dat de wijze waarop de SGP bij de kandidaatstelling haar opvatting in praktijk brengt, niet kan worden aanvaard’. De Hoge
Raad baseert zijn uitspraak op het Vrouwenverdrag. Daarin, en dat is uniek, is vastgelegd dat de Staat passende maatregelen moet nemen om ook in materiële zin gelijke rechten voor vrouwen en mannen te verzekeren. Dat betekent niet dat de SGP haar opvatting niet meer mag verkondigen, maar wel dat die opvatting op geen enkele manier een belemmering mag vormen voor vrouwen bij de kandidaatstelling. Wellicht wreekt zich hier het feit dat Kooijman geen jurist is. Het VN-Vrouwenverdrag is echt voer voor juristen. Volgens Kooijman bedoelt de Hoge Raad met maatregelen sancties en niet door de Staat gestelde eisen aan de kandidaatstelling. Die conclusie wordt te gemakkelijk getrokken uit het feit, dat alle voorbeelden van maatregelen in de eerdere uitspraken sancties zijn. In de uitspraak van zowel de rechtbank als het hof komt de term sanctie één keer voor, en bij de Hoge Raad geheel niet. De term maatregel komt 33 keer voor bij de rechtbank, bij het hof 48 en bij de Hoge Raad 42 keer. Bovendien geeft geen van de rechters een limitatieve opsomming van mogelijke maatregelen. Als met maatregelen sancties zijn bedoeld, waarom rept geen rechter er dan van, dat met maatregelen sancties zijn bedoeld?
Als met maatregelen sancties zijn bedoeld, waarom rept geen rechter er dan van, dat met maatregelen sancties zijn bedoeld?
Auteur 1. Klaas Vreden is masterstudent Rechtswetenschappen.
Noten 2. Rob Kooijman, SGP-toevoeging is logjsch. Quotum-voorstel niet”, NJB 2013/659, afl.13, p. 816-817.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
1521
1392
1393
Reacties
Naschrift Rob Kooijman1
T
erecht stelt Vreden, dat art. 10 van het Program van Beginselen zelf ook een besluit is, d.w.z. tot stand gekomen door instemming van de leden. Maar het gaat bij een besluit in juridische zin om het beoogde rechtsgevolg. Twee rechtsgevolgen c.q. verplichtingen zijn hier te onderscheiden. Enerzijds, leden huldigen (onderschrijven) de opvatting in art. 10, dat het passief kiesrecht de vrouw niet toekomt. En anderzijds, leden handelen overeenkomstig die opvatting (door de rechter inadequaat omschreven als, dat leden juridisch gebonden zijn aan de opvatting in art. 10). De eerste verplichting is volgens de Hoge Raad niet in strijd met geldend recht. De tweede wel: het besluit is daarom nietig, d.w.z. het beoogde rechtsgevolg treedt niet in. Dat is de juridische analyse. De SGP drukt zich niet in die juridische termen uit. Maar van de SGP is dan ook geen juridische analyse gevraagd. Dat het geslacht bij de kandidaatstelling niet wordt tegengeworpen, zoals het interne recht van de SGP destijds met de brief aan Donner impliciet bepaalde en met de toevoeging in het reglement nu expliciet bepaalt, betekent dat het vrouw-zijn bij de beoordeling van beginselgetrouwheid geen rol
speelt. De SGP sluit a.h.w. de ogen voor het vrouw-zijn van een eventuele aspirant-kandidate. Dan treden een catch 22-situatie en pragmatische paradox niet op, want daarvoor is het vrouw-zijn nu juist bepalend. De Hoge Raad baseert zijn overwegingen op het Vrouwenverdrag, zeker. Maar de civiele rechter is ook, uitzonderingen daargelaten, gebonden aan het gevorderde. Wijst hij hier toe, dat door de Staat “in materiële zin gelijke rechten” (Vreden) moeten worden verzekerd, dan wijst hij meer toe dan door Clara Wichmann c.s. is gevraagd. Het ‘op gelijke voet met mannen’ van art. 7 Vrouwenverdrag is door Clara Wichmann c.s. immers ingeroepen, opdat volwaardig lidmaatschap, dus inclusief kandidaatstelling, voor vrouwen ‘juridisch wel mogelijk’ is bij de SGP. Dat vrouwen zich niet voor kandidaatstelling beschikbaar stellen als zij de opvatting moeten verkondigen, dat het passief kiesrecht de vrouw niet toekomt, is hun eigen, zeer begrijpelijke keuze. Maar kandidaatstelling van vrouwen is intern-rechtelijk gezien nu dus wel mogelijk. Clara Wichmann c.s. hadden natuurlijk in hun vordering primair om materiële en subsidiair om formele (juridische)
Als met maatregelen ook eisen aan de
gelijkheid moeten vragen. Dat de Hoge Raad zonder er ook maar één woord aan te wijden meer toewijst dan gevraagd en dan het gerechtshof toewees, lijkt mij ongehoord. Bovendien, de Hoge Raad overwoog, dat de vrijheid van meningsuiting in deze zaak ‘geen noemenswaardige zelfstandige rol speelt’. Het is zeer noemenswaardig als van de SGP wordt gevergd, dat vrouwelijke kandidaten de opvatting in art. 10 niet hoeven te verkondigen. Over de materiële uitleg van art. 7 Vrouwenverdrag heb ik overigens geschreven in het NJCMbulletin. Tenslotte, voor het vermoeden, dat met maatregelen sancties zijn bedoeld pleiten niet alleen alle voorbeelden in de uitspraak. De aan maatregelen gestelde criteria ‘effectief’ en ‘de minste inbreuk’ zijn door de rechter ook toegepast op sancties. Volgens het gerechtshof was de subsidiestop niet effectief gebleken, en daarom niet een maatregel waartoe de Staat was verplicht. En volgens het gerechtshof had de Staat niet aangevoerd waarom alleen een partijverbod of vergelijkbare vergaande maatregelen een effectief middel zouden opleveren om de discriminatie bij de SGP op te heffen. Als met maatregelen ook eisen aan de kandidaatstelling zijn bedoeld, waarom rept geen rechter daar dan van?
kandidaatstelling zijn bedoeld, waarom rept geen rechter daar dan van?
1522
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
Auteur 1. Rob Kooijman is juridisch onderzoeker.
Rechtspraak
Aanbevolen citeerwijze:
van deze aanklachten verzocht de regering
zouden doen, aangezien gedetineerden in de
NJB 2013/ … (nummer uitspraak)
van de VS aan het Verenigd Koninkrijk om uit-
ADX supermax gevangenissen – hoewel zij het
levering van de klagers. Dit resulteerde in hun
grootste deel van hun tijd door moeten bren-
EHRM
1523
arrestatie en plaatsing in detentie in afwach-
gen in hun cellen – beschikken over diensten
Hoge Raad (civiele kamer)
1524
ting van die uitlevering. Zij vochten elk afzon-
en activiteiten die veel verder gaan dan wat
Hoge Raad (strafkamer)
1529
derlijk hun uitlevering aan bij de Britse rech-
wordt aangeboden in de meeste gevangenis-
Afd. Bestuursrechtspraak RvS
1532
terlijke instanties, zonder succes. Zij beriepen
sen in Europa (televisie, radio, kranten, boe-
Centrale Raad van Beroep
1534
zich er onder meer op dat bij uitlevering aan
ken, hobbymaterialen, telefoongesprekken,
College Beroep Bedrijfsleven
1535
de VS voor hen een reëel risico zou bestaan
familiebezoek etc.). Ook op het punt van de
dat zij zouden worden aangemerkt als vijan-
levenslange gevangenisstraf was het Hof van
delijke strijders (wat als consequentie zou heb-
oordeel dat de mogelijk op te leggen straffen,
ben dat zij de doodstraf opgelegd zouden kun-
gezien de ernst van de gepleegde delicten,
nen krijgen), dat zij het slachtoffer zouden
geen grove onevenredigheid of onmenselijke
Europees Hof voor de Rechten van de Mens
kunnen worden van ‘extraordinary rendition’
of vernederende behandeling inhouden. Het
naar een ander land waar zij wellicht gemar-
EHRM zag derhalve geen reëel risico op strijd
Deze rubriek wordt verzorgd door onderzoe-
teld zouden worden en dat zij in de VS geen
met art. 3 EVRM bij uitlevering. Met betrek-
kers verbonden aan de juridische faculteiten
eerlijk proces zouden kunnen krijgen. Ook
king tot klager Aswat schortte het EHRM zijn
van de Universiteit Leiden, de VU Amsterdam
stelden zij dat de gevangenisomstandigheden
oordeel echter op, aangezien bij deze klager in
en de RU Nijmegen. Onderstaande bewerking
in de superbeveiligde gevangenis ADX Floren-
het Verenigd Koninkrijk ernstige psychische
is verzorgd door J.P. Loof (Universiteit Leiden).
ce, waar zij waarschijnlijk zouden worden
kwalen (paranoïde schizofrenie) waren vastge-
Alle uitspraken van het EHRM staan op www.
ondergebracht, in strijd zouden zijn met het
steld en hij in een psychiatrisch ziekenhuis
echr.coe.int; een selectie verschijnt uiteinde-
verbod van onmenselijke en vernederende
werd behandeld. Het Hof wilde meer duide-
lijk in Reports of Judgments and Decisions.
behandeling van art. 3 EVRM. Dit met name
lijkheid hebben over de vraag hoe de slechte
Beslissingen waarin een kamer van het
vanwege de praktijk van het langdurig opslui-
psychische gesteldheid van de klager zou wor-
EHRM concludeert tot niet-ontvankelijkheid,
ten in isolatie, zonder contact met medege-
den meegewogen in zijn strafproces in de VS
zijn definitief. Arresten van kamers worden
vangenen, en vanwege de buitengewone leng-
en hoe daarmee rekening gehouden zou wor-
drie maanden na de uitspraakdatum defini-
te van de mogelijk aan de klagers op te leggen
den bij detentie in de supermax gevangenis.
tief, tenzij er intern appel wordt ingesteld bij
gevangenisstraf.
C. Uitspraak van het Hof
de Grote Kamer van het Hof.
B. Procedure in Straatsburg
(Vierde Kamer: Björgvinsson (president),
Tussen 2007 en 2009 dienden de zes diverse
Bratza, Hirvelä, Nicolaou, Bianku, Kalaydjieva,
klachten in bij het EHRM. Het Hof besloot
Vučinić)
deze klachten gezamenlijk te behandelen,
Het Hof wijst op de consequente lijn in zijn
omdat zij alle dezelfde kwesties en rechtsvra-
jurisprudentie waaruit naar voren komt dat
gen betroffen. Op 6 juli 2010 verklaarde het
het verbod van onmenselijke en vernederen-
Art. 3 EVRM. Verbod van onmenselijke en
Hof de klachten gedeeltelijk ontvankelijk. Het
de behandeling een absoluut recht is dat
vernederende behandeling. Uitlevering van
Hof oordeelde dat er – vanwege door de VS
geldt ongeacht het verwerpelijke gedrag van
terrorismeverdachte aan VS. Gevangenisom-
afgegeven diplomatieke garanties – bij uitleve-
de betrokken persoon. Het opleggen van
standigheden in ‘supermax prison’ in VS.
ring aan de VS voor de verdachten geen reëel
gevangenisstraf aan een persoon die (gees-
Mogelijk ongerechtvaardigd lange straf-
risico zou bestaan dat zij zouden worden aan-
tes)ziek is, is een onderwerp dat binnen het
duur. Ernstige psychische kwalen bij ver-
gemerkt als vijandelijke strijders of dat zij het
bereik van art. 3 valt. Een gebrek aan medi-
dachte. Schending.
slachtoffer zouden kunnen worden van ‘extra-
sche hulp in dergelijke situaties kan leiden
ordinary rendition’. Het Hof verwachtte even-
tot een schending van art. 3. Zeker als het
min dat de verdachten in de VS geen eerlijk
gaat om personen met psychische kwalen
proces zouden krijgen. Op dit punt werden de
dient rekening gehouden te worden met hun
klachten dan ook niet-ontvankelijk verklaard.
kwetsbaarheid en hun gebrek aan mogelijk-
Andere onderdelen van de klachten werden
heden om op een coherente manier te klagen
A. Feiten
wel ontvankelijk verklaard, in het bijzonder de
over de wijze van behandeling in detentie.
De klager in deze zaak, Haroon Aswat, wordt
onderdelen die zagen op de gevangenisom-
Het gevoel van minderwaardigheid en mach-
vastgehouden in het detained in Broadmoor
standigheden in de superbeveiligde gevange-
teloosheid dat typisch is voor personen met
High Security Psychiatric Hospital in het Ver-
nis ADX Florence en de lengte van de mogelijk
psychische kwalen vergt een extra grote zorg-
enigd Koninkrijk in afwachting van uitleve-
aan de klagers op te leggen gevangenisstraf.
vuldigheid bij het beoordelen van de vraag of
ring aan de Verenigde Staten waar hij is aan-
Op 10 april 2012 deed het EHRM uitspraak
een bepaalde wijze van bestraffing zich ver-
geklaagd voor het plegen van terroristische
over deze klachten in het arrest Babar Ahmad
draagt met art. 3 EVRM. Autoriteiten en art-
misdrijven.
e.a./VK (appl. nos. 24027/07, 11949/08,
sen in het VK hebben geoordeeld dat de psy-
Hij maakt deel uit van een groep van zes per-
36742/08, 66911/09 en 67354/09). Het Hof gaf
chische toestand van Aswat zodanig slecht is
sonen die tussen 1999 en 2006 in de Verenig-
in dit arrest een aantal uitgebreide en gede-
dat hij behandeling in een ziekenhuis nodig
de Staten werd aangeklaagd vanwege terroris-
tailleerde overwegingen met betrekking tot de
heeft en niet in staat is om gevangenisstraf
tische misdrijven, het bieden van
omstandigheden waarin geïsoleerde opslui-
te ondergaan, ook al omdat in die situatie
ondersteuning aan terroristen, samenzwering
ting in strijd kan komen met art. 3 EVRM. Het
niet gegarandeerd zou kunnen worden dat
gericht op het plegen van moorden, ontvoe-
Hof gaf echter ook aan dat die omstandighe-
hij de medicijnen die hij nodig heeft ook zou
ringen en het plegen van aanslagen. Op basis
den zich in het geval van de klagers niet voor
innemen.
1394 16 april 2013, Appl. Nr. 17299/12
(EVRM art. 3) Aswat vs. het Verenigd Koninkrijk
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
1523
Rechtspraak
Het Hof stelt vast dat er in dit geval weinig
te leggen straf per definitie zeer onevenredig
Feiten en procesverloop
gezegd kan worden over de gevangenisom-
zou zijn. In principe is de bepaling van de
Partijen zijn in 1995 gehuwd. Uit het huwe-
standigheden en de daarbij beschikbare
strafmaat in een individueel geval geen onder-
lijk zijn twee kinderen geboren.
medische behandeling die Aswat te wachten
werp dat binnen het bestek van de EVRM-toet-
In dit geding heeft de man echtscheiding
staan, nu de Amerikaanse autoriteiten geen
sing valt. Een zeer disproportionele straf kan
verzocht. De vrouw heeft verzocht om part-
zekerheid kunnen geven in welke gevangenis
echter, op het moment van oplegging, een
ner- en kinderalimentatie. De rechtbank
hij terecht zal komen (ook niet waar hij voor-
vorm van mishandeling opleveren die in strijd
heeft de echtscheiding uitgesproken en
afgaand en gedurende zijn proces zal worden
komt met art. 3. Tot een dergelijk oordeel zal
bedragen vastgesteld voor partner- en
vastgehouden). Bovendien is onduidelijk hoe
het Hof echter alleen komen in zeer zeldzame
kinderalimentatie. De man heeft in hoger
lang hij voorafgaand aan zijn proces vast zal
en unieke situaties (zie o.m. arrest Babar
beroep het prealabele verweer gevoerd dat de
zitten. Indien zijn procesvertegenwoordigers
Ahmad/VK, § 235-237). De strafduur van 35
vrouw zich zodanig grievend tegenover hem
zouden aanvoeren dat zijn psychische toe-
jaar die in dit geval mogelijk zou zijn vindt het
heeft gedragen dat zij geen aanspraak kan
stand hem ongeschikt zou maken om een
Hof voor de terroristische misdrijven waarvan
maken op partneralimentatie. Het hof heeft
strafproces te ondergaan, is er geen indicatie
de klager verdacht wordt geenszins dispropor-
dit verweer bij tussenbeschikking verworpen
hoe snel een rechter daarover zou kunnen
tioneel, zodat in dit opzicht van schending van
op de grond dat de door de man gestelde
beslissen. Het Hof toont zich vooral bezorgd
art. 3 geen sprake zou zijn.
gebeurtenissen samenhangen met de verbre-
over het feit dat de Amerikaanse autoriteiten
king van de relatie tussen partijen en dat
geen enkele indicatie hebben kunnen geven
D. Slotsom
niet aannemelijk is geworden dat de vrouw
wat er met de klager zou gebeuren indien
Het Hof concludeert unaniem dat de ernst
zich zonder enige grond zodanig tegenover
een rechter tot het oordeel zou komen dat hij
van de psychische kwalen van Aswat in dit
de man heeft gedragen dat er reden is om de
niet geschikt zou zijn om een strafproces te
geval maakt dat uitlevering aan de VS een
onderhoudsverplichting van de man tegen-
ondergaan.
schending zou opleveren van art. 3 EVRM.
over de vrouw te laten vervallen of op nihil
In het licht van de informatie verstrekt door
te stellen. In zijn eindbeschikking heeft het
de Amerikaanse regering neemt het Hof aan
hof het verzoek om partneralimentatie afge-
dat het waarschijnlijk zou zijn dat een psy-
Hoge Raad (civiele kamer)
wezen op de grond dat de vrouw in haar
chisch zieke veroordeelde niet geplaatst zou
Deze rubriek wordt verzorgd door prof. mr.
eigen levensonderhoud moet kunnen voor-
worden in een supermax gevangenis. Er zijn
G.C.C. Lewin, raadsheer in het gerechtshof
zien. Het hof heeft wel bedragen voor kinder-
in de VS op zich goede procedures om tot
Amsterdam. De uitspraken zijn integraal in
alimentatie bepaald.
een zorgvuldige oordeelsvorming te komen
te zien op www.rechtspraak.nl
Hoge Raad
of een gedetineerde een dergelijk regime kan doorstaan, om de psychische gesteldheid van supermax gevangenen te monitoren en om
1395
medische behandeling te bieden waar nodig.
In het principale beroep: het onderdeel richt een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat het niet redelijk is dat de vrouw
Het Hof stelt echter vast dat niet duidelijk is
17 mei 2013, nr.10/04818
zich op het standpunt stelt dat de kinderen
hoe lang Aswat eventueel toch in de super-
(Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-
van partijen naar de International School
max gevangenis met het zeer strenge regime
Spapens, C.A Streefkerk, C.E. Drion en M.V.
moeten gaan. Het onderdeel faalt. Mede gelet
zou moeten verblijven.
Polak; A-G mr. E.B. Rank-Berenschot)
op de omstandigheid dat het onderdeel niet
Hoewel het Hof in het arrest Babar Ahmad/
LJN CA0356
de feitelijke vaststellingen van het hof
VK oordeelde dat het detentieregime in de
bestrijdt dat de kinderen inmiddels naar een
supermax gevangenis niet in strijd zou
Alimentatie. HR: 1. Kinderalimentatie. Fei-
lokale school gaan, dat niet langer sprake is
komen met art. 3 indien toegepast op gevan-
telijk oordeel. De vrouw meent dat de kin-
van een expatsituatie, en dat de zeer aan-
genen in een goede (geestelijke) gezondheid,
deren naar de International School moeten
zienlijke kosten van de International School
vindt het Hof dat vanwege de ernstige psy-
gaan. Het in hoge mate met de feiten ver-
door de werkgever werden betaald toen de
chische kwalen van Aswat in dit geval een
weven oordeel van het hof dat dit stand-
man – die inmiddels is gepensioneerd – nog
andere conclusie getrokken moet worden,
punt niet redelijk is, is geenszins onbegrij-
voor de werkgever werkzaam was, is het in
ook al omdat het gaat om detentie in een
pelijk gemotiveerd. 2. Gezag van gewijsde.
hoge mate met de feiten verweven oordeel
land waar de betrokkenen niet vandaan komt
Het hof oordeelt dat niet aannemelijk is
van het hof geenszins onbegrijpelijk gemoti-
en waar hij geen bekenden heeft. In deze
geworden dat de vrouw zich zodanig grie-
veerd. Voor verdere toetsing van dat oordeel
medische situatie is er volgens het Hof een
vend tegenover de man heeft gedragen dat
is in cassatie geen plaats.
reëel risico dat uitlevering naar een ander
daardoor geen aanspraak meer bestaat op
In het incidentele beroep: de man bestrijdt
land en opsluiting onder een ander regime
partneralimentatie. Aan dit oordeel van
de verwerping van zijn prealabele verweer
en in een andere, waarschijnlijk meer vijan-
het hof komt geen gezag van gewijsde toe,
met betrekking tot de partneralimentatie. Hij
dige, omgeving zal leiden tot een dusdanig
omdat het zijn beslissing niet draagt. Als
heeft aangevoerd dat hij belang heeft bij zijn
significante verslechtering van de geestelijke
het zijn beslissing zou dragen, zou er in
cassatieberoep om te voorkomen dat het
een fysieke gezondheid van de klager dat
beginsel gezag van gewijsde aan toeko-
bestreden oordeel van het hof gezag van
deze de minimumgrens van art. 3 over-
men.
gewijsde krijgt. Zou de vrouw na verloop van
schrijdt.
tijd wijziging van de partneralimentatie ver-
Voor zover de klacht van Aswat betrekking
(Wet RO art. 79 lid 1; Rv art. 236; BW art.
langen, dan wenst hij daartegen opnieuw het
heeft op de lengte van zijn mogelijke detentie
1:401 lid 1, 4)
onderhavige verweer te kunnen aanvoeren
laat het Hof de psychische toestand van de
zonder dat hem het gezag van gewijsde kan
klager buiten beschouwing en oordeelt het dat
De vrouw, adv. mr. J. van Duijvendijk-Brand,
worden tegengeworpen. De man heeft geen
hij niet heeft aangetoond dat de mogelijk op
vs. de man, adv. mr. H.J.W. Alt.
belang bij zijn beroep omdat het hof het ver-
1524
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
Rechtspraak
zoek van de vrouw om partneralimentatie
vanwege de ingevolge art. 1:401 BW geldende
schap hebben. B heeft niet betaald.
heeft afgewezen. De beoordeling door het hof
beperking van het gezag van gewijsde (3.2-
In dit geding hebben A c.s. primair een ver-
van het prealabele verweer van de man
3.5).
klaring voor recht gevorderd dat de uitkering in de nalatenschap valt. De rechtbank heeft
draagt zijn beslissing dus niet. Daarom komt aan zijn oordeel over dit verweer geen gezag van gewijsde toe (HR 20 januari 1984, LJN
1396
AG4740, NJ 1987/295 (Leutscher/Van Tuyn)).
de vordering afgewezen. In hoger beroep hebben A c.s. hun eis vermeerderd met een subsidiaire vordering dat de uitkering wordt
Ten overvloede wordt als volgt overwogen.
17 mei 2013, nr. 12/00480
aangemerkt als een begunstiging in de zin
Zoals is geoordeeld in HR 25 mei 2007, LJN
(Mrs. F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp, M.A.
van art. 4:126 lid 2, aanhef en onder b, BW en
BA0902, NJ 2007/518, komt in beginsel ook
Loth, G. de Groot, M.V. Polak; plv. P-G mr.
dat B gehouden is tot vergoeding van de
gezag van gewijsde toe aan beslissingen met
C.L. de Vries Lentsch-Kostense)
waarde daarvan aan de nalatenschap. Voorts
betrekking tot geschilpunten ter zake van
LJN BZ3643
hebben zij meer subsidiair een verklaring voor recht gevorderd dat B haar taken op dit
aanspraken op levensonderhoud, vervat in een tussen dezelfde partijen gegeven, in
Nalatenschap. Begunstiging bij sommen-
punt onbehoorlijk heeft vervuld, met schade-
kracht van gewijsde gegane beschikking. Dit
verzekering. Twee schuldeisers van een
vergoeding. Het hof heeft het vonnis van de
gezag van gewijsde wordt evenwel in zoverre
nalatenschap vorderen dat een uitkering
rechtbank bekrachtigd, voor recht verklaard
beperkt dat ingevolge art. 1:401 BW een rech-
uit sommenverzekering wordt aangemerkt
dat ten aanzien van de uitkering sprake is
terlijke uitspraak betreffende levensonder-
als een begunstiging waarvan de waarde
van een begunstiging in de zin van art. 4:126
houd bij een latere uitspraak kan worden
moet worden vergoed aan de nalatenschap.
lid 2, aanhef en onder b, BW en het meer of
gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien
HR: 1. Rechtstreekse aanspraak. Schuldei-
anders gevorderde afgewezen.
door wijziging van omstandigheden ophoudt
sers van een nalatenschap hebben geen
aan de wettelijke maatstaven te voldoen (lid
rechtstreekse aanspraak op vermindering
Hoge Raad
1) of indien zij van de aanvang af niet aan de
van een begunstiging. 2. Taak executeur.
Vooropgesteld wordt dat het hof – in cassatie
wettelijke maatstaven heeft beantwoord
Tot de taak van de executeur kan behoren
terecht onbestreden – de uitkering heeft aan-
doordat bij die uitspraak van onjuiste of
dat hij een begunstiging bij een sommen-
gemerkt als een begunstiging in de zin van
onvolledige gegevens is uitgegaan (lid 4).
verzekering vermindert. 3. Taak vereffe-
art. 4:126 lid 2, aanhef en onder b, BW. Voorts
Wordt op de voet van art. 1:401 wijziging van
naar. Tot de taak van de vereffenaar kan
heeft het hof terecht de vordering van A c.s.
een rechterlijke uitspraak betreffende levens-
behoren dat hij een begunstiging bij een
afgewezen voor zover die ertoe strekt dat B de
onderhoud verzocht, dan is de rechter niet
sommenverzekering vermindert. 4. Uitleg
waarde van de uitkering aan de nalatenschap
gebonden aan geschilbeslissingen in de uit-
gedingstukken. Van het petitum van de
dient te vergoeden. Anders dan in middel II
spraak waarvan wijziging wordt verzocht,
memorie van grieven was geen andere
kennelijk wordt verondersteld, hebben schuld-
indien blijkt dat een of meer van de in die
lezing mogelijk dan dat geïntimeerde mede
eisers van de nalatenschap immers geen
bepalingen genoemde gronden zich voor-
in haar hoedanigheid van vereffenaar werd
rechtstreekse aanspraak op vermindering als
doen. Het onderhavige verweer van de man
aangesproken.
bedoeld in art. 4:127 BW. A c.s. kunnen derhal-
is gebaseerd op gedragingen van de vrouw
ve de verminderingsverplichting niet inroe-
tijdens de verbreking van de relatie van par-
(BW art. 4:120, 4:126 lid 1, lid 2, aanhef en
pen. In zoverre faalt middel II.
tijen. Het oordeel van de rechter omtrent de
onder b, 4:127, 4:144 lid 1, 4:149 lid 1, aanhef
De middelen betogen voorts dat B in haar
vraag of dergelijke gedragingen zodanig grie-
en onder d, 4:184 lid 2, aanhef en onder b, c,
hoedanigheid van executeur en vervolgens
vend zijn dat daardoor geen aanspraak meer
d, 4:195, 4:211)
vereffenaar verplicht was om (tijdig) de op
bestaat op partneralimentatie, is een beslis-
haar rustende verplichting tot inkorting of
sing die niet vatbaar is voor wijziging op de
A c.s. (de schuldeisers van een nalatenschap),
vermindering ter zake van de uitkering in te
voet van art. 1:401 BW. Het gaat immers om
adv. mr. K. Aantjes, vs. B (de ontvangster van
roepen en dat zij in de nakoming van die ver-
een beslissing die voorafgaat aan – en geba-
een verzekeringsuitkering), adv. mrs. G.R. den
plichting is tekortgeschoten. Het hof heeft
seerd is op andersoortige omstandigheden
Dekker en E.C. Rozeboom.
geoordeeld dat vermindering van de onderha-
dan – de in art. 1:401 BW bedoelde, en op de
vige begunstiging niet behoort tot de taak
wettelijke maatstaven van behoefte en draag-
Feiten en procesverloop
van B als executeur. Middel I klaagt terecht
kracht gebaseerde, beslissing over de vraag of
A c.s. zijn de twee kinderen van een erflater.
dat het hof aldus de taak van B als executeur
en tot welk bedrag alimentatie verschuldigd
In 1989 heeft de erflater ten gunste van zijn
te beperkt heeft opgevat. De executeur heeft
is. In het onderhavige geval zou daarom aan
erfgenamen een sommenverzekering afgeslo-
op grond van art. 4:144 lid 1 BW onder meer
het oordeel van het hof, als het zijn beslis-
ten. Bij notariële akte van 5 juli 2004 is de
tot taak de schulden van de nalatenschap te
sing wél zou dragen, in beginsel gezag van
erflater een samenlevingsovereenkomst aan-
voldoen die tijdens zijn beheer uit de goede-
gewijsde toekomen.
gegaan met B. Bij testament van dezelfde
ren van de nalatenschap behoren te worden
Volgt verwerping van het principale en het
datum heeft de erflater B benoemd tot zijn
voldaan. Tot die taak kan behoren dat de exe-
incidentele beroep.
enige erfgenaam en tot executeur, en aan elk
cuteur legaten vermindert teneinde de andere
De A-G concludeert in het principale beroep
van zijn kinderen een bedrag in contanten
schulden van de nalatenschap daaruit ten
tot vernietiging en in het incidentele beroep
gelegateerd. Op 23 augustus 2004 is de erfla-
volle te kunnen voldoen (art. 4:120 BW). Dat
tot verwerping. Zij acht het oordeel van het
ter overleden. In maart 2005 heeft de som-
geldt eveneens voor een door een sommen-
hof over het standpunt van de vrouw betref-
menverzekeraar een uitkering gedaan aan B.
verzekeraar gedane uitkering als de onderha-
fende de International School onvoldoende
In juli 2005 heeft B de nalatenschap benefici-
vige (art. 4:126 lid 1 in samenhang met lid 2,
gemotiveerd (2.36). Voorts meent zij dat aan
air aanvaard. In 2007 hebben A c.s. van B
aanhef en onder b, BW). Door te oordelen dat
het oordeel van het hof over het gedrag van
betaling verlangd van een vordering die zij
vermindering van de onderhavige begunsti-
de vrouw geen gezag van gewijsde toekomt
uit hoofde van geldlening op de nalaten-
ging niet behoorde tot de taak van B als exe-
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
1525
Rechtspraak
cuteur heeft het hof derhalve blijk gegeven
van de wettige vader en verzoekt de recht-
in het kader van de rechtspleging in andere
van een onjuiste rechtsopvatting. De hoeda-
bank de ontkenning van het vaderschap
zaken betreffende het personen- en familie-
nigheid van B van executeur is gewijzigd in
gegrond te verklaren. De rechtbank merkt
recht dan scheidingszaken – onder belangheb-
de hoedanigheid van vereffenaar toen zij de
een zuster van het kind aan als belangheb-
bende wordt verstaan ‘degene op wiens rech-
erfenis beneficiair aanvaardde (art. 4:195 en
bende en wijst de vordering toe. De zuster
ten of verplichtingen de zaak rechtstreeks
art. 4:149 lid 1, aanhef en onder d, BW). Ook
gaat in hoger beroep. Het hof ontvangt de
betrekking heeft’. Ten slotte volgt uit art. 806
de vereffenaar heeft tot taak de schulden van
zuster in het hoger beroep. HR: Personen
lid 1 Rv dat – in afwijking van het bepaalde in
de nalatenschap te voldoen, en ook tot zijn
die vallen buiten de kring van personen die
art. 358 lid 2 Rv – van een beschikking in een
taak behoort voor zover voor dat doel noodza-
geacht kunnen worden rechtstreeks bij de
andere zaak betreffende het personen- en
kelijk dat hij legaten of uitkeringen als de
ontkenning van het vaderschap te zijn
familierecht dan een scheidingszaak, hoger
onderhavige vermindert (art. 4:211 BW). Het
betrokken, zijn geen belanghebbenden bij
beroep slechts kan worden ingesteld door de
hof heeft overwogen dat A c.s. zich in het peti-
de procedure tot gegrondverklaring van de
verzoeker en door een belanghebbende als
tum van de memorie van grieven hebben
ontkenning van het vaderschap.
bedoeld in art. 798 Rv. Ingevolge art. 1:200 lid 1, aanhef en onder a
beperkt tot het functioneren van B als executeur. Onderdeel 1.6 klaagt over dit oordeel
(Rv art. 358 lid 1 en 2, 798 lid 1, 806 lid 1; BW
en b, BW kan het vaderschap uitsluitend wor-
door erop te wijzen dat A c.s. zich in appel ook
art. 1:200 lid 1, aanhef en onder a en b, lid 5
den ontkend door de vader of de moeder van
hebben beroepen op aansprakelijkheid van B
en 6, 1:201 lid 1 en 2, 1:202 lid 3, 1:207)
het betrokken kind, respectievelijk het kind zelf. Het verzoek tot gegrondverklaring van de
als vereffenaar met een beroep op art. 4:184 lid 2, aanhef en onder d, BW. Deze klacht is
K (het kind), adv. mr. P.J.L.J. Duijsens, vs. A
ontkenning van het vaderschap kan ingevolge
gegrond. Inderdaad hebben A c.s. zich in appel
(de zuster), niet verschenen.
art. 1:200 lid 5 en lid 6 BW eveneens uitsluitend worden ingediend door de vader of de
beroepen op art. 4:184 lid 2, aanhef en onder b, c en d, BW, en het hof heeft zelfs overwogen
Feiten en procesverloop
moeder van het betrokken kind, respectieve-
dat zij die bepalingen ten grondslag leggen
In 1940 is de moeder van K gehuwd met V1.
lijk het kind zelf. Behoudens in de gevallen
aan hun vordering. Uit de stukken van het
In 1949 is K geboren. Uit het huwelijk zijn
voorzien in art. 1:201 lid 1 en lid 2 BW, kan
geding blijkt dat B heeft betwist dat zij in de
ook A, B en C geboren. In 1973 is de moeder
een dergelijk verzoek niet worden ingediend
nakoming van haar taken als vereffenaar is
gescheiden van V1 en gehuwd met V2. V1, V2
door een persoon wiens eigen afstammingsre-
tekortgeschoten, zodat mag worden aangeno-
en de moeder zijn inmiddels overleden. Na
latie niet rechtstreeks door (toe- of afwijzing
men dat zij niet is benadeeld in haar recht om
hun overlijden is tussen A enerzijds en B, C
van) het verzoek wordt geraakt, ook al heeft
zich naar behoren tegen de gewijzigde eis te
en K anderzijds een geschil ontstaan over de
deze persoon een afgeleid belang bij het
kunnen verdedigen door de enkele omstan-
nalatenschap van V2.
voortbestaan of het verbreken van de afstam-
digheid dat het petitum alleen melding
In dit geding heeft K de rechtbank verzocht
mingsrelatie tussen de vader en het betrok-
maakt van haar taakvervulling “als executeur”.
over te gaan tot gegrondbevinding van de
ken kind, zoals het geval kan zijn bij een broer
Hiervan uitgaande heeft het hof een onbegrij-
ontkenning van het vaderschap van V1 en de
of een zuster van het betrokken kind of bij
pelijke lezing gegeven aan het petitum van de
gerechtelijke vaststelling van het vaderschap
diens vermeende biologische vader (zie voor
memorie van grieven ter zake van de meer
van V2. De rechtbank heeft A aangemerkt als
het laatste geval HR 9 december 2005, LJN
subsidiaire vordering. Dienaangaande was
belanghebbende op de grond dat de verzochte
AU3262, NJ 2006/560). Het strookt met deze in
geen andere lezing mogelijk dan dat B mede
gerechtelijke vaststelling van het vaderschap
art. 1:200 BW voorziene beperking van de
in haar hoedanigheid van vereffenaar werd
mede betrekking heeft op rechten en verplich-
kring van personen die geacht kunnen wor-
aangesproken.
tingen van de erfgenamen van V2. De recht-
den rechtstreeks bij de ontkenning van het
Volgt vernietiging en verwijzing.
bank heeft het verzoek tot gegrondverklaring
vaderschap te zijn betrokken, om de buiten
De plv. P-G concludeert tot verwerping. Zij
van de ontkenning van het vaderschap van V1
deze kring vallende personen niet aan te mer-
leest in onderdeel 1.6 geen klacht tegen de
toegewezen en haar beslissing op het verzoek
ken als belanghebbenden in de zin van art.
uitleg van het petitum van de memorie van
tot gerechtelijke vaststelling van het vader-
798 lid 1 Rv in verbinding met art. 1:200 BW.
grieven (18-19). Zij meent dat de klacht over
schap van V2 aangehouden. A heeft hoger
Opmerking verdient dat het Procesreglement
de reikwijdte van de taak van de executeur
beroep ingesteld. Het hof heeft A in het hoger
overige (Boek 1)zaken (Regeling van 15 maart
niet tot cassatie behoeft te leiden, omdat A
beroep ontvangen en het verzoek tot gegrond-
2005, Stcrt 2005, 52, zoals laatstelijk gewijzigd
c.s. niet hebben gesteld wanneer B bekend is
verklaring van de ontkenning van het vader-
op 1 april 2013, Stcrt. 2013, 7448) met deze
geworden met de geldleningsvordering van A
schap van V1 alsnog afgewezen.
wettelijke regeling in overeenstemming is. Dit
c.s. (21). Zij geeft een vooropstelling over de
Procesreglement gaat met betrekking tot de
Hoge Raad
procedure tot gerechtelijke vaststelling van
Het middel is gericht tegen de beslissing van
het vaderschap uit van een ruimere kring van
het hof dat A kan worden ontvangen in het
belanghebbenden dan met betrekking tot de
hoger beroep. In art. 358 lid 1 en lid 2 Rv is de
procedure tot ontkenning van het vaderschap.
algemene regel neergelegd dat tegen beschik-
In het kader van een procedure tot ontken-
17 mei 2013, nr. 12/02270
kingen van de rechtbank in verzoekschriftpro-
ning van het vaderschap op de voet van art.
(Mrs. E.J. Numann, C.A. Streefkerk, A.H.T.
cedures hoger beroep kan worden ingesteld
1:200 en 201 BW worden blijkens dit Proces-
Heisterkamp, M.A. Loth en M.V. Polak;
door de verzoeker, door de in de procedure
reglement als belanghebbenden aangemerkt
A-G mr. F.F. Langemeijer)
verschenen belanghebbenden en door andere
de in Bijlage 3, onder a, b en l genoemde per-
LJN BZ3641
belanghebbenden. Art. 798 lid 1 Rv bepaalt
sonen, dat wil zeggen: ‘Degene op wie het ver-
evenwel dat voor de toepassing van afdeling 1
zoek betrekking heeft’, ‘Indien het verzoek
Ontkenning van het vaderschap. Belang-
van titel 6 van Boek 3 van het Wetboek van
betrekking heeft op een minderjarige: beide
hebbende. Een kind ontkent het vaderschap
Burgerlijke Rechtsvordering – dat wil zeggen:
ouders ongeacht de gezagssituatie’, respectie-
vermindering van een begunstiging (10-16).
1397
1526
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
Rechtspraak
velijk ‘De minderjarige (vertegenwoordigd
voerd dat hij, indien onverkort wordt vast-
stelling van kinderalimentatie is gebonden
door een bijzondere curator)’. Andere perso-
gehouden aan de bepaling van het echt-
aan een overeenkomst tussen de echtelieden
nen die een afgeleid belang kunnen hebben
scheidingsconvenant, in inkomen zal
(2.1-2.5).
bij het voortbestaan of het verbreken van de
terugvallen tot onder 90% van de bijstands-
afstammingsrelatie tussen de vader en het
norm, maar deze grief is slechts onder-
betrokken kind, zoals een broer of een zuster
bouwd door overlegging van een draag-
van het betrokken kind of diens vermeende
krachtberekening waaruit de juistheid van
biologische vader, worden door dit Procesre-
deze stelling niet volgt.
glement derhalve niet als belanghebbenden beschouwd. In het kader van een procedure
1399 17 mei 2013, nr. 12/04705 (Mrs. E.J. Numann, C.A. Streefkerk,
(BW art. 1:397 lid 1, 1:401 lid 1; 1:406)
tot gerechtelijke vaststelling van het vader-
C.E. Drion, G. Snijders en G. de Groot; A-G mr. J. Wuisman)
schap op de voet van art. 1:207 BW worden
De man, adv. mrs. H.J.W. Alt en S. Kousedghi,
blijkens dit Procesreglement als belangheb-
vs. de vrouw, adv. mr. C.G.A. van Stratum.
benden aangemerkt de in Bijlage 3 onder a, l,
LJN BZ3645 Faillissement. Getuigen. De rechter-commis-
m en r genoemde personen, dat wil zeggen:
Feiten en procesverloop
saris in faillissementzaken beslist om getui-
‘Degene op wie het verzoek betrekking heeft’,
Partijen zijn in 1991 gehuwd en in 2009
gen te horen. In hoger beroep overweegt de
‘De minderjarige (vertegenwoordigd door een
gescheiden. Uit het huwelijk zijn twee kinde-
rechtbank dat zij deze beslissing slechts
bijzondere curator)’, ‘De aangewezen vader of
ren geboren. In het echtscheidingsconvenant
marginaal kan toetsen. HR: De rechter-com-
– indien deze vader is overleden – diens erfge-
is bepaald welk bedrag aan kinderalimenta-
missaris heeft een ruime bevoegdheid om
namen’, respectievelijk ‘De moeder’. De door
tie de man is verschuldigd ‘ook ingeval hij of
getuigen te horen. Het staat de rechter in
het hof genoemde omstandigheid dat tussen
de vrouw gaat samenleven met een ander als
het hoger beroep vrij om met deze ruime
A en K een nauwe familierechtelijke band
waren zij gehuwd/als hadden zij hun partner-
bevoegdheid rekening te houden.
bestaat, doet aan het vorenstaande niet af.
schap laten registreren’.
Deze nauwe familierechtelijke band wordt op
In dit geding heeft de man wijziging van de
zichzelf niet geraakt door het voortbestaan of
kinderalimentatie verzocht. Het hof heeft het
het verbreken van de afstammingsrelatie tus-
verzoek niet toewijsbaar geoordeeld.
sen V1 en K.
(Fw art. 64, 66, 67) X c.s. (de getuigen), adv. mr. R.M. Hermans, vs. mrs. M.J.M. Franken en B.F. Louwerier q.q.,
Aan het vorenstaande doet evenmin af de door
Hoge Raad
curatoren in de faillissementen van Impact
het hof genoemde omstandigheid dat toewij-
Het middel klaagt dat het hof niet aan grief
Holding B.V. en Impact Retail B.V, adv. mr.
zing van het verzoek van K, gelet op art. 1:202
V van de man heeft kunnen voorbijgaan. De
B.T.M. van der Wiel.
lid 3 BW, ertoe zou kunnen leiden dat de verde-
man heeft bij die grief aangevoerd dat hij,
ling van de nalatenschap van V1 geheel of
indien onverkort wordt vastgehouden aan
Feiten en procesverloop
gedeeltelijk opnieuw moet plaatsvinden. Het
de bepaling van het convenant, in inkomen
In 2010 heeft B&S Groep gesprekken gevoerd
belang van A bij handhaving van de tot stand
zal terugvallen tot een bedrag dat lager ligt
met Impact Holding B.V. en Impact Retail B.V.
gebrachte verdeling van de nalatenschap van
dan 90% van de toepasselijke bijstands-
(hierna gezamenlijk It’s) over een overname
V1 kan gelet op het voorgaande niet ertoe lei-
norm. Deze klacht faalt reeds omdat de man
van een gedeelte van It’s. Op 31 januari 2011
den dat zij wordt aangemerkt als belangheb-
weliswaar een grief met deze inhoud heeft
is It’s in staat van faillissement verklaard.
bende, in de zin van art. 798 lid 1 Rv, bij het
aangevoerd, maar deze slechts heeft onder-
In dit geding heeft de rechter-commissaris
voortbestaan of het verbreken van de afstam-
bouwd door overlegging van een draag-
beslist om X c.s. in hun hoedanigheid van
mingsrelatie tussen V1 en K. Het middel slaagt.
krachtberekening waaruit, anders dan hij
leden van de directie van B&S Groep te horen
De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.
stelt, de juistheid van deze stelling niet
in verband met de faillissementen van It’s.
Volgt vernietiging en niet-ontvankelijkverkla-
volgt, terwijl voor die stelling evenmin
De rechtbank heeft in hoger beroep het ver-
ring van A in het hoger beroep.
steun valt te vinden in hetgeen het hof
zoek tot vernietiging van de beschikking van
De A-G concludeert tot vernietiging en verwij-
heeft vastgesteld omtrent de draagkracht
de rechter-commissaris afgewezen.
zing. Hij meent dat na verwijzing geen ande-
van de man. Overigens heeft de man naar
re beslissing mogelijk is dan niet-ontvanke-
de kennelijke en niet onbegrijpelijke vast-
Hoge Raad
lijkverklaring van A in het hoger beroep
stelling van het hof niet aan zijn verzoek
Het middel klaagt dat de rechtbank, door te
(2.19). Hij bespreekt de ontkenning van het
ten grondslag gelegd dat sprake is van een
oordelen dat de beslissing van de rechter-
vaderschap (2.2, 2.3 en 2.7) en het begrip
wijziging van omstandigheden als bedoeld
commissaris door haar slechts marginaal kan
belanghebbende (2.5).
in art. 1:401 BW omdat hij ten gevolge van
worden getoetst, een onjuist rechtsoordeel
zijn nieuwe huwelijk onvoldoende draag-
heeft gegeven. Het middel faalt. Art. 66 Fw
kracht heeft om te voldoen aan alle op hem
geeft de rechter-commissaris een ruime
rustende alimentatieverplichtingen.
bevoegdheid om ter opheldering van alle
Volgt verwerping.
omstandigheden het faillissement betreffen-
17 mei 2013, nr. 12/02759
De A-G concludeert tot vernietiging en verwij-
de getuigen te horen. Het staat de rechter in
(Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens,
zing. Hij meent dat het oordeel van het hof
het hoger beroep op grond van art. 67 Fw vrij
C.E. Drion, G. Snijders; A-G mr. L.A.D. Keus)
dat een daling van het inkomen van de man
om met deze ruime bevoegdheid rekening te
LJN BZ1466
tot minder dan 90% van de bijstandsnorm
houden, nu het hier gaat om een onderdeel
niet een zelfstandige wijziging van omstan-
van het toezicht door de rechter-commissaris
Kinderalimentatie. Wijziging. Echtschei-
digheden in de zin van art. 1:401 lid 1 BW
als bedoeld in art. 64 Fw. De rechtbank heeft
dingsconvenant. Onderbouwing grief. HR:
vormt, onvoldoende is gemotiveerd (3.17). Hij
met de woorden ‘marginaal toetsen’ kennelijk
De man heeft weliswaar bij grief aange-
bespreekt de vraag of de rechter bij de vast-
niet meer bedoeld dan te beslissen overeen-
1398
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
1527
Rechtspraak
komstig deze vrijheid. Dat volgt ook uit de
het gebruik van de bedrijfsruimte vanaf 1
verhuren. Onder 2.15 meent hij dat te billij-
wijze waarop de rechtbank zelfstandig heeft
april 2008 tot de datum van ontruiming. Als
ken valt dat het voor risico van de hoofdver-
beoordeeld of er voldoende reden voor de
maatstaf voor de berekening van de vergoe-
huurder komt dat de onderhandelingen kun-
rechter-commissaris bestond om X c.s. te
ding heeft zij de vierkante-meter-prijs gehan-
nen mislukken.
horen.
teerd die Subway aan Easy betaalde. De recht-
Volgt verwerping, overeenkomstig de conclu-
bank heeft de vordering toegewezen. Het hof
sie van de A-G.
heeft de vordering alsnog afgewezen.
1401
bevoegdheid van de rechter-commissaris in
Hoge Raad
24 mei 2013, nr. 12/03191
faillissementszaken om getuigen te horen en
Het onderhavige geval wordt hierdoor gety-
(Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens,
de wijze waarop de rechter in hoger beroep
peerd dat Subway, als ‘zittende’ onderhuurder
A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak;
daarmee rekening dient te houden.
van de bedrijfsruimte, na beëindiging van de
A-G mr. J. Wuisman)
huurovereenkomst die haar contractuele
LJN CA0828
Onder 2.2-2.7 bespreekt de A-G de ruime
wederpartij Easy met Credit Suisse had geslo-
1400
ten, met laatstgenoemde heeft onderhandeld
Cassatiemiddel. De HR geeft een vooropstel-
over de totstandkoming van een huurover-
ling over de eisen waaraan cassatiemiddelen
24 mei 2013, nr. 12/01075
eenkomst met haar, dat Subway de bedrijfs-
dienen te voldoen en oordeelt dat de aange-
(Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-
ruimte is blijven gebruiken gedurende de
voerde middelen daar niet aan voldoen.
Spapens, M.A. Loth, C.E. Drion, G. Snijders;
periode waarin de onderhandelingen voort-
A-G mr. M.H. Wissink)
duurden, en dat de onderhandelingen zijn
LJN BZ1782
afgebroken zonder dat tussen partijen een
(Rv art. 407 lid 2)
huurovereenkomst is tot stand gekomen.
A, adv. mr. H.H.M. Meijroos, vs. B, niet
Huur bedrijfsruimte. Onderhuur. Ongerecht-
Onder zodanige omstandigheden is voor dit
verschenen.
vaardigde verrijking. Na beëindiging van de
voortgezet gebruik in beginsel een gebruiks-
huurovereenkomst tussen de hoofdverhuur-
vergoeding verschuldigd op de voet van art.
Feiten en procesverloop
der en de hoofdhuurder, onderhandelt de
6:212 BW. Degene die het gebruik van de
In verband met de koop van een auto heeft B
hoofdverhuurder met de zittende onder-
bedrijfsruimte voortzet is daardoor immers
€ 45 000 betaald aan A.
huurder over de totstandkoming van een
verrijkt, omdat het gebruik van andermans
In dit geding heeft B terugbetaling van dat
huurovereenkomst. De onderhandelingen
bedrijfsruimte in het maatschappelijk ver-
bedrag gevorderd. De rechtbank heeft de vorde-
mislukken. De hoofdhuurder vordert een
keer in de regel slechts tegen een vergoeding
ring bij verstekvonnis toegewezen, maar bij
gebruiksvergoeding over de periode waarin
plaatsvindt, terwijl de onderhuurder is
verzetvonnis alsnog afgewezen op de grond dat
de onderhuurder de bedrijfsruimte geduren-
bevrijd van de met zijn wederpartij overeen-
bewezen is dat het bedrag reeds is terugbe-
de de onderhandelingen is blijven gebrui-
gekomen verplichting de huurprijs te vol-
taald. Het hof heeft het bewijs anders gewaar-
ken. HR: Voor dit voortgezet gebruik is in
doen, door de beëindiging van de overeen-
deerd en de vordering alsnog toegewezen.
beginsel een gebruiksvergoeding verschul-
komst van onderhuur. De eigenaar van de
digd wegens ongerechtvaardigde verrijking.
bedrijfsruimte lijdt door dat voortgezet
Hoge Raad
gebruik schade, ook als hij niet elders vervan-
Volgens vaste rechtspraak dient een cassatie-
gende bedrijfsruimte hoeft te huren en hij
middel, dat moet zijn opgenomen in de cas-
niet door dat gebruik is verhinderd de ruim-
satiedagvaarding of het cassatieverzoek-
Credit Suisse (de ex-hoofdverhuurder), adv.
te aan een derde te verhuren. Gelet op de
schrift, te vermelden tegen welke oordelen
mr. A.H. Vermeulen, vs. Subway (de ex-onder-
analogie met de gevallen die zijn geregeld in
het is gericht en waarom door de bestreden
huurder), niet verschenen.
de art. 7:225 en 7:230a BW, past het immers
oordelen het recht is geschonden of deze niet
in het stelsel van de wet de schade van de
naar behoren zijn gemotiveerd. Een rechts-
Feiten en procesverloop
eigenaar in het onderhavige geval naar objec-
klacht dient met bepaaldheid en precisie in
Credit Suisse heeft haar bedrijfsruimte ver-
tieve maatstaven te berekenen. Het causaal
te houden welke beslissing of overweging in
huurd aan Easy. Easy heeft, met instemming
verband tussen deze verrijking en verarming
de bestreden uitspraak onjuist is en waarom
van Credit Suisse, een gedeelte van de
ligt in de omstandigheden van het geval
door die beslissing of overweging het recht is
bedrijfsruimte onderverhuurd aan Subway.
besloten. Ten slotte is aanvaarding van een
geschonden. Een motiveringsklacht dient
Subway betaalde aan Easy een lagere huur-
verrijkingsvordering in beginsel niet onrede-
met bepaaldheid en precisie te vermelden
prijs per vierkante meter dan Easy aan Credit
lijk omdat het gebruik van de bedrijfsruimte
welke beslissing of overweging onvoldoende
Suisse betaalde. Per 15 maart 2008 is de
welbewust door de gebruiker is voortgezet,
gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is en
huurovereenkomst tussen Credit Suisse en
en het daaruit resulterende voordeel hem
waarom. Deze laatste eis houdt meer in het
Easy beëindigd. Vanaf die datum is tussen
dus niet is opgedrongen, terwijl de vordering
bijzonder in dat indien een cassatieklacht
Credit Suisse en Subway zonder succes
slechts toewijsbaar is tot het laagste bedrag
(mede) is gebaseerd op in de feitelijke instan-
onderhandeld over het sluiten van een nieu-
van de verrijking en de verarming.
ties aangevoerde stellingen, het middel de
we huurovereenkomst. In februari 2009 heeft
Volgt vernietiging en verwijzing.
vindplaats(en) moet vermelden van die stel-
Credit Suisse de onderhandelingen afgebro-
De A-G concludeert tot verwerping. Onder
lingen in de stukken van het geding. Dit alles
ken en Subway gesommeerd om de bedrijfs-
2.13-2.14 bespreekt hij het beroep op onge-
lijdt slechts dan uitzondering, indien het een
ruimte te ontruimen. Subway heeft daaraan
rechtvaardigde verrijking. Hij meent dat niet
rechtsklacht betreft en – zo nodig mede uit
voldaan.
kan worden aangenomen dat de hoofdver-
de gedingstukken – zonder meer duidelijk is
In dit geding heeft Credit Suisse betaling
huurder is verarmd, nu niet is gesteld dat hij
waarin volgens de steller van het middel de
gevorderd van € 74 171 als vergoeding voor
de bedrijfsruimte daadwerkelijk had kunnen
onjuistheid van de bestreden rechtsopvatting
(BW art. 6:212, 7:225, 7:230a)
1528
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
Rechtspraak
is gelegen, dan wel indien de wederpartij op
bij het plannen en het uitvoeren van de ten-
dat dit verdragsartikel slechts minimum-
basis van de in het middel (en eventueel de
lastegelegde overval, immers: verdachte heeft
voorschriften beoogt aan te geven.
daarop in de schriftelijke toelichting gegeven
[betrokkene 5] en later ook [betrokkene 3]
verduidelijking) vervatte rechts- en/of moti-
benaderd met de vraag of zij geld wilden ver-
(Raad van Europa Verdrag van Lanzarote
veringsklachten de rechts-strijd in cassatie
dienen door bij het huis van de oom en tante
inzake de bescherming van kinderen tegen
heeft aanvaard. (Zie voor het vorenstaande
van zijn vriendin, van wie hij wist dat zij veel
seksuele uitbuiting en seksueel misbruik art.
HR 5 november 2010, LJN BN6196, NJ
geld in huis hadden, geld te halen of dat zij
23; Sr art. 248e)
2013/124, en HR 8 februari 2013, LJN BY2639,
jongens wisten die dat wilden doen; verdachte
NJ 2013/125.) De cassatiemiddelen van A vol-
heeft de informatie die hij over de woning en
Inleiding:
doen niet aan de hiervoor genoemde eisen.
over (de aanwezigheid van) de bewoners had
Verdachte is veroordeeld wegens grooming
Nu zich in deze zaak geen van de hiervoor
doorgegeven aan [betrokkene 5]; verdachte is
(art. 248e Sr) omdat hij – kort gezegd – door
bedoelde uitzonderingen voordoet – B heeft
met [betrokkene 3] en [betrokkene 7] naar
middel van een geautomatiseerd werk of met
in cassatie verstek laten gaan – heeft A geen
Nijkerk gereden en heeft laten zien waar het
gebruikmaking van een communicatiedienst
middel aangevoerd dat voldoet aan de eisen
betreffende huis stond; tijdens de overval
te weten Habbo en/of MSN met een persoon
van art. 407 lid 2 Rv.
heeft verdachte met [betrokkene 5] gebeld;
van wie hij weet dat deze de leeftijd van zes-
Volgt niet-ontvankelijkverklaring van A in
verdachte heeft gedeeld in de buit. Op grond
tien jaren nog niet heeft bereikt te weten
het cassatieberoep, overeenkomstig de con-
van het voorgaande is het hof van oordeel dat
[betrokkene 1], geboren 1997 een ontmoe-
clusie van de A-G.
verdachte dusdanig betrokken is geweest bij
ting heeft voorgesteld met het oogmerk
zowel de planning als de uitvoering van het
ontuchtige handelingen zoals vingeren en
tenlastegelegde dat er sprake is van een
likken met [betrokkene 1] te plegen terwijl
Hoge Raad (strafkamer)
bewuste en nauwe samenwerking en een
hij daarbij enige handeling heeft onderno-
Deze rubriek wordt verzorgd door prof. mr.
gezamenlijke uitvoering.’ Het middel klaagt
men gericht op het verwezenlijken van die
P.H.P.H.M.C. van Kempen, hoogleraar
dat het bewezenverklaarde ‘medeplegen’ niet
ontmoeting, immers heeft hij, verdachte, met
straf(proces)recht Radboud Universiteit
uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden
[betrokkene 1] concrete afspraken gemaakt
Nijmegen.
afgeleid.
om elkaar op 9 of 10 februari 2010 te ontmoeten en voor [betrokkene 1] een reissche-
Hoge Raad, onder meer:
ma opgesteld en haar geïnstrueerd op welke
2.4. Anders dan het Hof heeft geoordeeld kan
wijze zij naar hem moest reizen.
uit de gebezigde bewijsmiddelen niet zonder
Art. 248e Sr luidt: ‘Hij die door middel van
14 mei 2013, nr. 12/02168
meer worden afgeleid dat de verdachte ‘actief
een geautomatiseerd werk of met gebruik-
(Mrs. A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Loh-
betrokken is geweest bij het plannen en uit-
making van een communicatiedienst een
man, W.F. Groos, J. Wortel, V. van den Brink)
voeren van de tenlastegelegde overval’ en ‘dus-
persoon van wie hij weet of redelijkerwijs
(Na conclusie van A-G Machielse, strekken-
danig betrokken is geweest bij zowel de plan-
moet vermoeden dat deze de leeftijd van zes-
de tot vernietiging en tot terugwijzing; adv.
ning als de uitvoering van het tenlastegelegde
tien jaren nog niet heeft bereikt, een ont-
mr. N. van Schaik, Utrecht)
dat er sprake is van een bewuste en nauwe
moeting voorstelt met het oogmerk ontuch-
LJN BZ9945
samenwerking en een gezamenlijke uitvoe-
tige handelingen met die persoon te plegen
ring’, nu het Hof ten aanzien van die actieve
of een afbeelding van een seksuele gedraging
Medeplegen. In casu slagende bewijsklacht
betrokkenheid bij het uitvoeren niet meer
waarbij die persoon is betrokken, te vervaar-
nu over de bewezen ‘actieve betrokkenheid
heeft vastgesteld dan dat de verdachte tijdens
digen wordt, indien hij enige handeling
bij het uitvoeren’ niet meer is vastgesteld
de overval met [betrokkene 5] heeft gebeld.
onderneemt gericht op het verwezenlijken
1402
van die ontmoeting, gestraft met gevangenis-
dan dat de verdachte tijdens de overval met een van de betrokkenen heeft gebeld.
Volgt vernietiging en terugwijzing.
straf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.’
(Sr art. 47)
Inleiding:
1403
Art. 23 van het Verdrag van Lanzarote luidt: ‘Each Party shall take the necessary legislative or other measures to criminalise the
Verdachte is veroordeeld wegens het – kort
14 mei 2013, nr. 12/01819
intentional proposal, through information
gezegd – tezamen en in vereniging met ande-
(Mrs. W.A.M. van Schendel, J. de Hullu,
and communication technologies, of an adult
ren, met het oogmerk van wederrechtelijke
J. Wortel)
to meet a child who has not reached the age
toe-eigening uit een woning wegnemen van
(na conclusie van A-G Knigge, strekkende
set in application of Article 18, paragraph 2,
een geldbedrag (tussen € 20 000 en € 25 000)
tot verwerping; adv. mr. M.J.N. Vermeij,
for the purpose of committing any of the
en een sleutelbos en een blikje/bakje met
’s-Gravenhage)
offences established in accordance with Arti-
(munt)geld en een laptop en twee horloges en
LJN BZ9941
cle 18, paragraph 1.a, or Article 20, paragraph 1.a, against him or her, where this proposal
geld (in vreemde valuta), toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2], welke
Grooming. Te ruimte toepassing art. 248e
has been followed by material acts leading to
diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van
Sr ten opzichte van art. 23 Verdrag van Lan-
such a meeting.’
geweld tegen voornoemde [betrokkene 1],
zerote? Het uitgangspunt dat de rechter zou
Het tweede middel klaagt dat de toepassing
gepleegd met het oogmerk om die diefstal
moeten en mogen toetsen in hoeverre art.
van art. 248e Sr niet verenigbaar is met art. 23
voor te bereiden en gemakkelijk te maken. De
248e Sr overeenkomt met art. 23 Verdrag
Verdrag van Lanzarote, althans dat het Hof
bewijsoverweging van het hof houdt onder
van Lanzarote is onjuist omdat dit verdrags-
ten onrechte heeft geoordeeld dat de bewe-
meer in: ‘Uit die bewijsmiddelen leidt het hof
voorschrift zich tot de wetgever richt en
zenverklaarde handelingen van de verdachte
af dat verdachte actief betrokken is geweest
niet tot de rechter, waarbij overigens komt
kunnen gelden als het ondernemen van enige
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
1529
Rechtspraak
handeling gericht op het verwezenlijken van
LJN BV3442, NJ 2012/204).
5. Slotsom
een ontmoeting als bedoeld in art. 248e Sr.
Vordering benadeelde partij: dat bestreden
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt
uitspraak in strijd met de art. 335 en 361
waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou
Hoge Raad, onder meer:
lid 4 jo art. 415 Sv niet een met redenen
behoren te worden vernietigd – ook niet wat
2.3. Het middel bevat in de eerste plaats de
omklede beslissing inhoudt over de vorde-
betreft de door [betrokkene 1] als benadeelde
klacht dat het Hof aan art. 248e Sr een toe-
ring van deze benadeelde partij leidt niet
partij ingediende vordering, aangezien die vor-
passing heeft gegeven die verdergaand is dan
tot ambtshalve cassatie nu die vordering
dering, naar uit de aan de Hoge Raad toegezon-
en daarom niet verenigbaar is met art. 23
niet is ingesteld als voorzien in art. 51g Sv.
den stukken blijkt, eerst op 30 augustus 2011 bij het Hof is binnengekomen en derhalve niet
van het Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen
(Sv art. 359, 51g)
is ingesteld op de in art. 51g Sv voorziene wijze – brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee
seksuele uitbuiting en seksueel misbruik (het Verdrag van Lanzarote, Trb. 2008, 58) – welk
Hoge Raad, onder meer:
artikel onder 5.5 van de conclusie van de
2.3.1. Wanneer de rechter zich – al dan niet
Advocaat-Generaal is weergegeven. Deze
in reactie op een bewijsverweer – in een
Volgt vernietiging van de bestreden uitspraak
klacht berust kennelijk op het uitgangspunt
nadere overweging beroept op feiten of
(wegens overschrijding van de redelijke ter-
dat de rechter zou moeten en mogen toetsen
omstandigheden die door hem redengevend
mijn) maar uitsluitend wat betreft de duur
in hoeverre art. 248e Sr overeenkomt met
worden geacht voor de bewezenverklaring,
van de opgelegde jeugddetentie en verwer-
bedoeld verdragsartikel. Dat uitgangspunt is
moeten deze feiten of omstandigheden zijn
ping voor het overige.
echter onjuist omdat bedoeld verdragsvoor-
vervat in de gebezigde bewijsmiddelen.
schrift zich tot de wetgever richt en niet tot
Indien zij niet in de bewijsmiddelen zijn ver-
A-G Vegter, onder meer:
de rechter. De klacht kan dus niet tot cassatie
meld moet de rechter met voldoende mate
10. Ambtshalve merk ik het volgende op. In
leiden. Opmerking verdient overigens dat
van nauwkeurigheid in zijn overweging die
eerste aanleg heeft [betrokkene 1] zich als
bedoeld verdragsartikel slechts minimum-
feiten of omstandigheden aanduiden en het
benadeelde partij gevoegd. De Rechtbank
voorschriften beoogt aan te geven.
wettige bewijsmiddel aangeven waaraan die
heeft haar vordering niet-ontvankelijk ver-
2.4. Het middel klaagt in de tweede plaats
feiten of omstandigheden zijn ontleend. Een
klaard. De benadeelde partij heeft aangeven
over het oordeel dat de bewezenverklaarde
en ander heeft uitsluitend betrekking op fei-
haar vordering in hoger beroep te willen
handeling (‘dat de verdachte, met [betrokkene
ten of omstandigheden die redengevend zijn
handhaven. De bestreden uitspraak houdt in
1] concrete afspraken gemaakt om elkaar op 9
voor de bewezenverklaring. Het voorgaande
strijd met de art. 335 en 361, vierde lid, in ver-
of 10 februari 2010 te ontmoeten en voor
geldt dus niet voor feiten of omstandighe-
binding met art. 415 Sv, niet een met redenen
[betrokkene 1] een reisschema opgesteld en
den, en evenmin voor verklaringen, die de
omklede beslissing in over de vordering van
haar geïnstrueerd op welke wijze zij naar hem
rechter blijkens zijn bewijsoverwegingen
deze benadeelde partij. Dit moet leiden tot
moest reizen’) kan worden gekwalificeerd als
onaannemelijk dan wel ongeloofwaardig
vernietiging van de bestreden uitspraak in
‘het ondernemen van enige handeling gericht
acht. Van zulke niet aannemelijk of niet
zoverre. Ik kan mij echter voorstellen dat
op het verwezenlijken van een ontmoeting’,
geloofwaardig bevonden feiten of omstandig-
terugwijzing op dit punt achterwege blijft.
zoals bedoeld in art. 248e Sr. Dat oordeel van
heden dan wel verklaringen kan immers niet
Een blik achter de papieren muur leert
het Hof waarbij het Hof kennelijk van één
worden gezegd dat zij voor de bewezenver-
immers dat het te vorderen bedrag op het
samenhangende handeling is uitgegaan is
klaring redengevend zijn, zodat zij niet bij de
voegingsformulier is omschreven als ‘?’. Art.
echter juist, zodat deze klacht faalt.
bewijsmiddelen mogen worden opgenomen
421, derde lid, Sv verbiedt een voeging in
(vgl. HR 20 maart 2012, LJN BV3442, NJ
hoger beroep die de grenzen van de in eerste
2012/204).
aanleg ingediende vordering te buiten gaat.
2.3.2. De door de verdachte afgelegde verkla-
De enige beslissing die kan volgen op deze
ring inhoudend, kort gezegd, dat hij de scoo-
vordering is derhalve, conform de rechtbank,
ter voorzien van het kenteken [0001] in april
niet-ontvankelijkheid. De Hoge Raad zou hier
of mei 2009 heeft gekocht maar eerst op
aanleiding kunnen zien de zaak om doelma-
14 mei 2013, nr. 11/04560 J
naam van andere personen heeft laten zet-
tigheidsredenen op dit punt zelf af te doen en
(Mrs. W.A.M. van Schendel, W.F. Groos,
ten omdat hij toen nog niet de vereiste leef-
de benadeelde partij alsnog niet-ontvankelijk
J. Wortel)
tijd had bereikt, heeft het Hof blijkens zijn
te verklaren in de vordering.(8)
(na conclusie van A-G Vegter, strekkende tot
hiervoor weergegeven bewijsoverweging –
vernietiging wat betreft het verzuim te
niet onbegrijpelijk – ongeloofwaardig bevon-
Voetnoot:
beslissen op de vordering van de benadeel-
den. Die verklaring heeft het Hof derhalve
8 Vgl. bijv. ook HR 8 juli 2003, LJN AF9541, NJ
de partij en de strafoplegging, tot niet-ont-
niet als redengevend voor de bewezenverkla-
2003/574.
vankelijkverklaring van de benadeelde par-
ring beschouwd, zodat zij ten onrechte bij de
tij, tot strafvermindering en tot verwerping
bewijsmiddelen is opgenomen. Daarover
voor het overige; adv. mr. J. Kuijper, Amster-
klaagt het middel terecht. Dit behoeft in dit
dam)
geval evenwel niet tot vernietiging van de
LJN BZ9936
bestreden uitspraak te leiden omdat de mis-
14 mei 2013, nr. 12/00755
slag – gelet op de bewijsvoering als geheel –
(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu, V. van den
Eisen aan bewezenverklaring: niet aanne-
niet aan een behoorlijke motivering van de
Brink)
melijk of niet geloofwaardig bevonden fei-
bewezenverklaring in de weg staat.
(na conclusie van A-G Aben, strekkende tot
ten of omstandigheden dan wel verklarin-
2.4. Het middel faalt derhalve.
verwerping; OM-cassatie, tegengesproken
gen mogen niet bij de bewijsmiddelen
[…]
door adv. mr. C.W. Noorduyn, ’s-Gravenhage)
Volgt verwerping van het beroep.
1404
worden opgenomen (vgl. HR 20 maart 2012,
1530
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
dat als volgt moet worden beslist.
1405
LJN BZ8902
Rechtspraak
Verbod vooringenomenheid rechter art. 271
heeft gevormd over hetgeen is tenlastegelegd,
verdragsbepaling laat daarover weinig mis-
lid 2 Sv: ook het openbaar ministerie kan
dat het hof volstrekt openstaat voor hetgeen
verstand bestaan.
als procespartij aanspraak erop maken dat
naar voren is en wordt gebracht en dat de
3.9.1. De volgende vraag is dan of het hof in
de rechter ter terechtzitting niet blijk geeft
beslissing bij arrest wordt gegeven. De advo-
het onderhavige geval die bepalingen heeft
van enige overtuiging omtrent schuld of
caat-generaal geeft aan het niet eens te zijn
geschonden door de bij monde van de voor-
onschuld van de verdachte.
met deze gang van zaken. Zij verzoekt haar
zitter gedane uitlatingen. Zoals in Melai
vraag nu te beantwoorden of de verdediging
wordt opgemerkt, brengt het bepaalde in art.
de mededeling van de voorzitter heeft mogen
271, tweede lid, Sv niet mee dat de rechter
verstaan als omschreven in de pleitaanteke-
geen rekening mag houden met de feitelijke
Inleiding:
ningen. De voorzitter deelt mede geen uitleg
bevindingen, en is een letterlijke opvolging
OM-cassatie in verduisteringszaak. Het eerste
te geven over hetgeen in de pleitaantekenin-
van die bepaling moeilijk te rijmen met de
middel klaagt – kort gezegd – erover dat het
gen staat vermeld. Bij arrest zal het hof daarop
actieve en leidende rol van de rechter in het
hof art. 271 lid 2 Sv heeft geschonden door de
zo nodig ingaan. Uiteindelijk doet de advocaat-
strafgeding. Of zoals mijn ambtgenoot
wijze waarop het hof ter terechtzitting het ver-
generaal een mondeling verzoek tot wraking.
Machielse dat verwoordde:
(EVRM art. 6; Sv art. 271, 515, 359, 415)
‘Uit het voorgaande is af te leiden dat een
hoor van een getuige (en medeverdachte) heeft onderbroken of ‘afgekapt’ en door de uit-
Hoge Raad, onder meer:
redelijke wetsuitleg van art. 271, tweede lid,
latingen van de voorzitter dat het niet aan de
2.1. Het middel strekt ten betoge dat het
Sv met zich brengt dat de rechter, die zich
strafrechter is om zich te mengen in de rede-
onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
gedurende het onderzoek ter terechtzitting
lijkheid van vergoedingen ten opzichte van
aan nietigheid lijdt doordat het Hof aldaar
een beeld vormt over de schuld of
tegenprestaties en de daaraan ten grondslag
– in strijd met het ook in hoger beroep toe-
onschuld van de verdachte, dat beeld – in
liggende overeenkomsten. Ter toelichting op
passelijke voorschrift van art. 271, tweede lid,
gepaste mate – reeds tijdens het onderzoek
het middel wordt ook gewezen op rechtspraak
Sv – blijk heeft gegeven van zijn overtuiging
ter terechtzitting kenbaar kan maken. Dat
van het EHRM over art. 6 lid 1 EVRM. Het mid-
omtrent de onschuld van de verdachte.
past ook bij de actieve rol van de rechter in
del ziet op hetgeen ter terechtzitting is voorge-
2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting
het strafgeding, die moet kunnen inspelen
vallen toen de raadsvrouw de gelegenheid
in hoger beroep houdt, voor zover voor de
op hetgeen zich ter terechtzitting
kreeg de getuige vragen te stellen. De raads-
beoordeling van het middel van belang, in
afspeelt.’(11)
vrouw stelde aan de orde dat in het vonnis van
hetgeen in de conclusie van de Advocaat-
3.9.2. In dat licht bezien heeft het hof met zijn
de rechtbank staat vermeld dat het werk dat
Generaal onder 3.2 is weergegeven.
in het middel gewraakte, en hiervoor onder
[medeverdachte 1] heeft verricht betrekkelijk
2.3. Gelet op art. 515, vijfde lid, Sv klaagt het
3.2 weergegeven opmerkingen m.i. geen blijk
eenvoudig van aard is, en geeft vervolgens aan
middel terecht niet over de afwijzing van het
gegeven van enige overtuiging omtrent de
dat zij dienaangaande met [medeverdachte 1]
door de Advocaat-Generaal bij het Hof geda-
schuld of onschuld van de verdachte. Met de
haar werkzaamheden voor de [A]-stichtingen
ne wrakingsverzoek.
onderbreking van het verhoor van getuige
zal bespreken. De voorzitter merkt dan op dat
2.4. Het aan het middel ten grondslag liggen-
[medeverdachte 1] onder de mededelingen
het hof aannemelijk acht dat hetgeen op een
de uitgangspunt dat ook het openbaar minis-
dat andere getuigen reeds hebben verklaard
eerdere terechtzitting door de getuigen-mede-
terie als procespartij aanspraak erop kan
over de werkzaamheden, dat het hof die ver-
verdachten is verklaard, dat het zich op dit
maken dat de rechter ter terechtzitting niet
klaringen aannemelijk acht en zich daarom-
moment voldoende voorgelicht acht en dat
blijk geeft van enige overtuiging omtrent
trent voldoende voorgelicht acht, en dat er
het hof de passages die de rechtbank daaraan
schuld of onschuld van de verdachte, is op
hard is gewerkt en dat het takenpakket
heeft gewijd in het vonnis niet zal overnemen.
zichzelf juist. De klacht over schending door
omvangrijk was, heeft het hof kennelijk de
Op de hierop volgende vraag van de raads-
het Hof van art. 271, tweede lid, Sv in de
voortgang van het verhoor en daarmee de
vrouw of dit betekent dat het hof niet denkt
onderhavige zaak faalt echter op de gronden
behandeling van de zaak willen bespoedigen.
dat de betaalde vergoedingen niet in verhou-
die zijn vermeld in de conclusie van de Advo-
Het hof wilde vermijden dat de getuige een
ding staan tot de verrichte werkzaamheden,
caat-Generaal onder 3.9.2.
verklaring zou afleggen omtrent feiten waaromtrent reeds door andere getuigen verkla-
merkt de voorzitter op dat het hof op grond van de reeds afgelegde getuigenverklaringen
Volgt verwerping van het beroep.
ringen waren afgelegd, die door het hof reeds aannemelijk werden geacht, zodat deze geen
een beeld heeft gekregen van de werkzaamheden. Het is niet aan de strafrechter om –
A-G Aben, onder meer:
nadere onderbouwing meer behoefden. Het
anders dan in excessieve gevallen – te treden
3.8.3. Een rechtstreeks beroep van het open-
hof heeft voorts met zijn opmerkingen met
in de vraag of afgesproken vergoedingen voor
baar ministerie op artikel 6 EVRM gaat mij in
betrekking tot de punten waarover het graag
werkzaamheden redelijk zijn. De voorzitter
dit verband echter te ver, en dat doet de stel-
nog voorgelicht wilde worden slechts kenbaar
vraagt partijen zich te richten op het aangeven
ler van het middel ook niet. Ingevolge art.
gemaakt welke vraagpunten er wat het hof
wat de uitleg van de wet moet zijn in onderha-
124 RO is het openbaar ministerie belast met
betreft nog bestonden. Met de bedoelde
vige zaken. Het gaat dan dus om de invulling
de strafrechtelijke handhaving van de rechts-
opmerkingen heeft het hof uitdrukking gege-
van de feitelijkheden en de uitleg van de wet.
orde en een vertegenwoordiger van het alge-
ven aan de op de strafrechter rustende verant-
De advocaat-generaal geeft aan dat voor haar
meen belang. In die hoedanigheden heeft het
woordelijkheid voor de voortgang en het ver-
de vraag is gerezen of het hof zich al een oor-
openbaar ministerie (ook) een belang bij
loop van het proces, de afdoening van de zaak
deel heeft gevormd over de vraag of de vergoe-
rechterlijke onpartijdigheid en vertrouwen in
binnen een redelijke termijn, en aan zijn actie-
dingen in verhouding staan tot de werkzaam-
de rechterlijke macht. Artikel 6 EVRM strekt
ve rol in de waarheidsvinding. In een dergelij-
heden. De advocaat-generaal stelt dat deze
er evenwel toe om uitsluitend de verdachte
ke sturing van het proces en in dergelijke
vraag voor de verdediging kennelijk al is
te beschermen tegen een manifestatie van
‘regie-aanwijzingen’ voor de advocaat-generaal
beantwoord. De voorzitter deelt mee dat het
overheidsgezag die indruist tegen beginselen
en de verdediging om in hun requisitoir, res-
hof zich op geen enkel moment een oordeel
van een eerlijk proces. De redactie van deze
pectievelijk pleidooi, aan die punten aandacht
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
1531
Rechtspraak
te besteden en zich uit te laten over de door
1. Art. 3.1 Wet ruimtelijke ordening biedt de
de zienswijzenota is aangekondigd het plan
het hof gesignaleerde (bewijs)problemen, ligt
grondslag voor een gebruiksregel met een
niet voorziet in de verplichting om aan de
geen oordeel besloten omtrent de schuld of
voorwaardelijke verplichting dat gronden
omgevingsvergunning voor het bouwen van
onschuld van de verdachte aan het tenlastege-
met een natuurbestemming binnen twee
het woongebouw de voorwaarde te verbinden
legde. Een en ander wil (dus) niet zeggen dat
jaar na het verlenen van een omgevingsver-
dat de gronden met de bestemming ‘Natuur’
het hof het bij voorbaat al duidelijk achtte dat
gunning voor bouwen van een woonge-
overeenkomstig het Inrichtings- en beheerplan
de verdachte onmogelijk kon worden veroor-
bouw dienen te zijn ingericht en ingericht
worden ingericht. In het besluit tot vaststelling
deeld. Het feit dat het hof de partijen heeft
te blijven overeenkomstig een opgesteld
van het plan is in afwijking van de zienswijzen-
verzocht om zich over die punten uit te laten
inrichtings- en beheerplan.
ota gekozen om een specifieke gebruiksregel
wijst in tegendeel juist erop dat het hof open
2. Opdracht tot verwerking vernietigde en
op te nemen die voorziet in de verplichting tot
stond voor de inzichten van de partijen en dat
zelf voorziend aangepaste planregels in
uitvoering van het Inrichtings- en beheerplan
het hof zich nog geen (vaststaand) oordeel
elektronisch vastgesteld plan op www.
binnen twee jaren na verlening van de omge-
had gevormd. Het was immers goed mogelijk
ruimtelijkeplannen.nl.
vingsvergunning voor het woongebouw. De Afdeling is van oordeel dat artikel 3.1 van de
dat het hof, na verneming van de standpunten van de advocaat-generaal (en de verdedi-
(Wet ruimtelijke ordening art. 3.1, lid 1;
Wet ruimtelijke ordening de grondslag biedt
ging) op dit punt, tijdens de beraadslaging
Besluit ruimtelijke ordening art. 1.2.3)
voor een gebruiksregel waarin een dergelijke voorwaardelijke verplichting is opgenomen.
alsnog de overtuiging zou bekomen dat de verdachte het tenlastegelegde had begaan. Dat
Uitspraak in het geding tussen: [appellant]
5.4.2. Artikel 4, lid 4.4, onder d, van de planre-
dit vervolgens niet heeft plaatsgehad doet aan
en anderen, allen wonend te Arnhem, en de
gels heeft het karakter van een voorwaardelijke
het bestaan van die mogelijkheid niet af.
raad van de gemeente Arnhem (hierna: de
verplichting omdat de uitvoering van het
3.9.3. Nu de uitlatingen van het hof naar mijn
raad), verweerder.
Inrichtings- en beheerplan alleen dan moet plaatsvinden als de omgevingsvergunning
mening geen blijk geven van enige vooringenomenheid omtrent de schuld of onschuld
Procesverloop
voor het bouwen van het woongebouw is ver-
van verdachte, laat ik het middel buiten
Bij besluit van 29 mei 2012 heeft de raad het
leend. Aangezien de woningbouw moet bijdra-
bespreking voor zover het klaagt dat het hof
bestemmingsplan ‘Landgoed Laag Erf’ vastge-
gen aan de bekostiging van de natuurontwik-
de vrees voor vooringenomenheid had kun-
steld.
keling verplicht de planregel tot het uitvoeren
nen wegnemen hetzij door reeds ter terecht-
(…)
van het Inrichtings- en beheerplan nadat de omgevingsvergunning voor het bouwen is ver-
zitting in te gaan op de vraag van de advocaat-generaal, te weten of de verdediging de
Overwegingen
leend. De Afdeling ziet zich, gelet op de beto-
uitlatingen van de voorzitter mocht opvatten
1) Het bestemmingsplan voorziet in een
gen van [appellant] en anderen ter zake, voor
zoals zij heeft gedaan, hetzij door de gegeven
landgoed op gronden van het bedrijf van
de vraag gesteld of met deze planregel vol-
vrijspraak uitvoerig en aan de hand van con-
[belanghebbende B], dat gevestigd is aan
doende verzekerd is dat de natuurontwikkeling
crete feiten en omstandigheden in het arrest
de [locatie] te Schaarsbergen. Het plan
plaatsvindt en of deze planregel kan worden
te motiveren. Ik merk nog op dat een uiteen-
voorziet in de beëindiging van de
gehandhaafd. In het bijzonder is daarbij de
zetting van het hof (voorafgaand aan zijn
bedrijfsactiviteiten, de omvorming van
vraag aan de orde naar de verhouding van
eindoordeel) over hoe zijn uitlatingen moeten
agrarische gronden naar natuur en de
deze specifieke gebruiksregel tot het gebruiks-
worden opgevat, eerder het gevaar in zich
oprichting van een woongebouw met drie
overgangsrecht.
bergt dat de indruk van vooringenomenheid
geschakelde woningen.
5.4.3. Indien de gronden met de bestemming
wordt versterkt dan dat deze indruk wordt
(…)
‘Natuur’ na afloop van de termijn van twee
weggenomen.
5.4. [appellant] en anderen brachten in hun
jaren na verlening van de omgevingsvergun-
3.10. Het middel faalt.
zienswijze naar voren dat in het plan ten
ning voor het bouwen van het woongebouw
onrechte niet is verzekerd dat de beoogde
in afwijking van het Inrichtings- en beheer-
Voetnoot:
natuurontwikkeling daadwerkelijk zal plaats-
plan zijn ingericht vindt dit gebruik plaats in
11 Conclusie onder 3.7 voor HR 4 april 2007,
vinden als het nieuwe woongebouw wordt
strijd met artikel 4, lid 4.4, onder d. Deze spe-
LJN AZ8410.
opgericht, terwijl onder meer uit de anterieure
cifieke gebruiksregel gericht op uitvoering
overeenkomst volgt dat de raad het nieuwe
van het Inrichtings- en beheerplan is een
woongebouw ruimtelijk slechts aanvaardbaar
bijzondere regel die naar het oordeel van de
Raad van State
acht als de natuurwikkeling daadwerkelijk
Afdeling de werking van het algemene
Deze rubriek wordt verzorgd door mr. drs. J.
plaatsvindt. De raad heeft in reactie op deze
gebruiksovergangsrecht op zij zet. Dat bete-
de Vries en mr. B. Klein Nulent werkzaam bij
zienswijze bij de vaststelling van het plan in de
kent dat degene die de gronden na afloop
de directie van de Afdeling bestuursrecht-
planregels voor de gronden met de bestem-
van de termijn van twee jaren na verlening
spraak van de Raad van State. Volledige ver-
ming ‘Natuur’ voorzien in een specifieke
van de omgevingsvergunning voor het bou-
sies van deze uitspraken zijn te vinden op
gebruiksregel. Ingevolge artikel 4, lid 4.4, onder
wen van het woongebouw in afwijking van
www.raadvanstate.nl.
d, dienen binnen twee jaren na het verlenen
het Inrichtings- en beheerplan heeft inge-
van de omgevingsvergunning voor het woon-
richt, niet langer een beroep kan doen op de
gebouw zoals bedoeld in lid 4.2 van dit artikel
beschermende werking van het gebruiksover-
de gronden te zijn ingericht en ingericht te
gangsrecht. Deze inbreuk op het gebruiks-
blijven overeenkomstig het Inrichtings- en
overgangsrecht acht de Afdeling gerechtvaar-
27 maart 2013, nr. 201207066/1/R2
beheerplan ‘landgoed Laag Erf te Schaarsber-
digd, omdat anders de effectuering van een
(Mrs. Polak, Simons-Vinckx, Hoekstra)
gen’, zoals opgenomen in bijlage 1 van deze
voorwaardelijke verplichting altijd vooraf-
LJN BZ7514
regels.
gaand aan de daarmee samenhangende
5.4.1. De Afdeling overweegt dat anders dan in
planologische ontwikkeling zou moeten
1406
1532
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
Rechtspraak
plaatsvinden, terwijl er - zoals in dit geval -
ke voorziening, www.ruimtelijkeplannen.nl.
goede redenen kunnen zijn die effectuering
(…)
op een later, maar wel duidelijk afgebakend,
1407 24 mei 2013, nr. 201109839/1/V2
tijdstip te laten ingaan.
Beslissing
(mrs. Lubberdink, Parkins-de Vin, Sevenster)
Het voorgaande betekent dat, anders dan
(…)
LJN CA0955
[appellant] en anderen betogen, de uitvoering
II. vernietigt het besluit van de raad van de
van het Inrichtings- en beheerplan voor de
gemeente Arnhem van 29 mei 2012 voor
De staatssecretaris van Veiligheid en Justi-
gronden met de bestemming ‘Natuur’, naar het
zover:
tie (hierna: de staatssecretaris) mocht een
oordeel van de Afdeling, voldoende verzekerd
a. het betreft de zinsnede ‘bijzondere woonvor-
asielvergunning weigeren aan een vreem-
is in het plan. Bovendien is deze planregel
men’ in artikel 1.23 van de planregels en de
deling, omdat hij zijn bekering tot het
handhaafbaar. In dat verband wordt overwo-
zinsnede ‘een bijzondere woonvorm of een
christendom niet geloofwaardig vond. De
gen dat artikel 4, lid 4.4, onder d, alle rechtheb-
kamerverhuurbedrijf’ in artikel 1.26 van de
Afdeling ziet geen aanleiding voor het stel-
benden op de gronden verplicht tot uitvoering
planregels;
len van prejudiciële vragen aan het Hof van
van het Inrichtings- en beheerplan binnen
b. daarbij voor gronden met de bestemming
Justitie.
twee jaar na verlening van de omgevingsver-
‘Bos’ niet is voorzien in een specifieke
gunning voor het bouwen van het woonge-
gebruiksregel;
bouw. Niet naleving van deze bepaling bete-
c. het betreft het plandeel met de bestemming
kent dat jegens alle rechthebbenden van de
‘Natuur’ en de functieaanduiding ‘wonen’;
Uitspraak op het hoger beroep van: de
gronden handhavend kan worden opgetreden.
d. het betreft artikel 4, lid 4.2 van de planregels.
[minister voor Immigratie, Integratie en
Dat het Inrichtings- en beheerplan een looptijd
III. bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat
Asiel, thans de staatssecretaris], appellant,
van tien jaar heeft is anders dan [appellant] en
besluit in stand blijven voor zover het betreft
tegen de uitspraak van de rechtbank ‘s-Gra-
anderen betogen, niet bezwaarlijk, nu daarmee
het plandeel met de bestemming ‘Natuur’ en
venhage, nevenzittingsplaats ‘s-Hertogen-
de gehele planperiode wordt bestreken.
de functieaanduiding ‘wonen’;
bosch van11 augustus 2011 in zaak nr.
(…)
IV. bepaalt dat aan artikel 3, lid 3.4, een onder-
10/43525 in het geding tussen: [wederpartij]
8.2. In hetgeen [appellant] en anderen heb-
deel c wordt toegevoegd luidende:
en de [minister].
ben aangevoerd ziet de Afdeling verder gelet
c. Binnen twee jaren na het verlenen van de
op 6.3 aanleiding voor het oordeel dat het
omgevingsvergunning voor het woongebouw
(…)
bestreden besluit ten aanzien van het plan-
zoals bedoeld in artikel 4, lid 4.2 dienen de
2.2 Indien een vreemdeling betoogt bij terug-
deel met de bestemming ‘Natuur’ en de
gronden te zijn ingericht en ingericht te blij-
keer naar zijn land van herkomst als gevolg
functieaanduiding ‘wonen’ niet berust op
ven overeenkomstig het inrichtings- en beheer-
van de door hem gestelde geloofsovertuiging
een deugdelijke motivering en dat artikel 4,
plan ‘landgoed Laag Erf te Schaarsbergen’, zoals
problemen te ondervinden, maakt die
lid 4.2 van de planregels is vastgesteld in
opgenomen in bijlage 1 van deze regels;
geloofsovertuiging deel uit van het asielre-
strijd met de bij het voorbereiden van een
V. bepaalt dat artikel 4, lid 4.2 van de planre-
laas als vorenbedoeld. Omdat niet in de rede
besluit te betrachten zorgvuldigheid. Het
gels als volgt komt te luiden:
ligt dat de staatssecretaris zonder meer uit-
beroep is op deze punten gegrond. Het
4.2 Bouwregels
gaat van de door een vreemdeling gestelde
bestreden besluit dient op deze punten
Op de in lid 1 van dit artikel genoemde gron-
geloofsovertuiging, maar het leveren van het
wegens strijd met artikel 3:46 en artikel 3:2
den mag uitsluitend worden gebouwd ten
bewijs door een vreemdeling van zijn gestel-
van de Algemene wet bestuursrecht te wor-
behoeve van het wonen zoals bedoeld onder
de geloofsovertuiging veelal niet mogelijk is,
den vernietigd.
g. van lid 4.1 van dit artikel, met inachtne-
kan de staatssecretaris in het algemeen
De Afdeling ziet aanleiding zelfvoorziend een
ming van de aangegeven maximum bouw-
slechts aan de hand van door een vreemde-
nieuw artikel 4, lid 4.2 vast te stellen. De
hoogte, maximum goothoogte en het bebou-
ling afgelegde verklaringen over de gestelde
Afdeling acht het niet aannemelijk dat der-
wingspercentage, met dien verstande dat één
geloofsovertuiging beoordelen of hij geloof-
den daardoor in hun belangen worden
woongebouw bestaande uit maximaal 3
waardig acht dat een vreemdeling, al dan
geschaad omdat aangesloten wordt bij het-
geschakelde woningen en de daarbij beho-
niet na bekering, daadwerkelijk de gestelde
geen de raad heeft beoogd. De vaststelling
rende bijgebouwen in één ensemble mag
geloofsovertuiging heeft.
van deze planregel geeft voorts aanleiding te
worden gebouwd. De maximale inhoud per
(…)
bepalen dat de rechtsgevolgen van het ver-
woning inclusief de daarbij behorende bijge-
3.2. De staatssecretaris heeft uiteengezet dat
nietigde plandeel met de bestemming
bouwen bedraagt 1000 m3. De maximale
hij een vragenlijst hanteert die in overleg met
‘Natuur’ en de functieaanduiding ‘wonen’ in
oppervlakte van de bijgebouwen per woning
onder meer kerkelijke instanties en met een
stand blijven. Zoals uit 6.3 volgt heeft de raad
bedraagt 75 m2.
organisatie die de belangen behartigt van
zich uitgaande van de beoogde bouwmoge-
VI. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de
christelijke asielzoekers, tot stand is gekomen.
lijkheden in redelijkheid op het standpunt
plaats treedt van de onder II sub b en d vernie-
De daarin opgenomen vragen kunnen – voor
kunnen stellen dat de bebouwing ruimtelijk
tigde onderdelen van het bestreden besluit;
zover toepasselijk in het concrete geval – grof-
inpasbaar is in de directe omgeving.
(…)
weg worden onderverdeeld in vragen over de
8.3. Uit oogpunt van rechtszekerheid en gelet
VIII. draagt de raad van de gemeente Arn-
motieven voor en het proces van bekering,
op artikel 1.2.3 van het Besluit ruimtelijke
hem op om binnen vier weken na verzen-
waaronder de betekenis en praktische uitvoe-
ordening, ziet de Afdeling aanleiding de raad
ding van deze uitspraak ervoor zorg te dra-
ring van een eventuele doop en doopplechtig-
op te dragen de hierna in de beslissing nader
gen dat de hiervoor vermelde onderdelen II
heid, en over de persoonlijke betekenis van de
aangeduide onderdelen van deze uitspraak
a, b en d, IV en V, worden verwerkt in het
bekering of de geloofsovertuiging voor een
binnen vier weken na verzending van de uit-
elektronisch vastgestelde plan dat te raadple-
vreemdeling. Voorts betreft het vragen die
spraak te verwerken in het elektronisch vastge-
gen is op de landelijke voorziening, www.
betrekking hebben op algemene, basale ken-
stelde plan dat te raadplegen is op de landelij-
ruimtelijkeplannen.nl.
nis van de geloofsleer en geloofspraktijk. Ten
(Vreemdelingenwet 2000 art. 31, lid 1)
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
1533
Rechtspraak
slotte verwacht de staatssecretaris dat een
het besluit neergelegde motivering niet in
ingang van 13 augustus 2009, aansluitend
vreemdeling die stelt dat kerkgang onderdeel
redelijkheid op het standpunt heeft kunnen
aan de wachttijd van 104 weken niet in aan-
is van zijn geloofsovertuiging, daarover vra-
stellen dat hij de geloofsovertuiging van de
merking gebracht voor een uitkering
gen weet te beantwoorden, bijvoorbeeld waar
vreemdeling en in zoverre ook het asielrelaas
ingevolge de Wet werk en inkomen naar
de kerk zich bevindt die hij bezoekt, op welk
niet geloofwaardig acht. De rechtbank heeft
arbeidsvermogen (Wet WIA). Hij werd destijds
tijdstip de dienst of de mis plaatsvindt, en hoe
derhalve het besluit ten onrechte wegens
in staat geacht in passende functies een
deze verloopt. Soortgelijke vragen stelt de
strijd met artikel 3:46 van de Algemene wet
zodanig inkomen te verdienen dat hij voor
staatssecretaris ook over andere door een
bestuursrecht vernietigd.
minder dan 35% arbeidsongeschikt werd
vreemdeling genoemde uitingen van zijn
(…)
geacht.
gestelde geloofsovertuiging, zoals evangelise-
8. Gelet op het verhandelde ter zitting en op
2. Appellant heeft zich laatstelijk op 20 sep-
ringsactiviteiten.
hetgeen hiervoor is overwogen, alsmede de
tember 2010 vanuit een uitkeringssituatie
(…)
arresten van het Hof van Justitie van 5 sep-
ingevolge de Werkloosheidswet ziek gemeld.
6. De vreemdeling heeft zich naar eigen zeg-
tember 2012, in de gevoegde zaken C-71/11
Naar aanleiding hiervan is aan hem
gen reeds in Iran bekeerd tot het christendom
en C-99/11, Bondrepubliek Duitsland tegen Y
uitkering op grond van de Ziektewet (ZW)
en is daar gedoopt. Zoals de staatssecretaris
en Z, en 6 oktober 1982, C-283/81, Cilfit, punt
toegekend.
terecht tot uitgangspunt neemt, ligt aan een
16, (curia.europa.eu) in aanmerking geno-
3. Bij besluit van 17 maart 2011 heeft het
bekering tot een andere geloofsovertuiging
men, bestaat geen aanleiding tot het stellen
Uwv de ZW-uitkering met ingang van 21
steeds een welbewuste en weloverwogen keu-
van prejudiciële vragen. Gezien het door de
maart 2011 beëindigd, omdat appellant op
ze ten grondslag. (…). De aan de vreemdeling
staatssecretaris terecht genoemde verschil
en na deze datum niet meer ongeschikt werd
gestelde vragen over de naam van de kerk
tussen – onderzoek naar – een gestelde
geacht tot het verrichten van zijn arbeid, te
waar, en van de priester die hem heeft
geloofsovertuiging en een gestelde seksuele
weten één van de in het kader van de WIA-
gedoopt, betreffen ook het proces van beke-
gerichtheid (…) kan redelijkerwijs immers
beoordeling geselecteerde functies.
ring, omdat de doop daarvan deel uitmaakt.
geen twijfel bestaan over de deugdelijkheid
4. Bij besluit van 14 april 2011 (bestreden
De vraag naar de betekenis van Pasen, dat
van de wijze waarop de staatssecretaris de
besluit) heeft het Uwv het bezwaar van
wordt beschouwd als één van de hoogtijdagen
beoordeling van de geloofwaardigheid van
appellant tegen het besluit van 17 maart
van het christendom, is evenmin van louter
een gestelde geloofsovertuiging verricht in
2011 ongegrond verklaard.
feitelijke aard. De door de vreemdeling op die
het licht van het Handvest van de grondrech-
5. De rechtbank heeft het beroep tegen het
vragen gegeven antwoorden geven immers,
ten van de Europese Unie (PB 2012/C 326/02)
bestreden besluit ongegrond verklaard en
naast kennis die mag worden verondersteld bij
en de in artikel 4 van de richtlijn [2004/83/
daarbij in het bijzonder betekenis toegekend
gestelde kerkgang, ook inzicht in het gestelde
EG] vervatte samenwerkingsverplichting.
aan de bevindingen van de (bezwaar)verzekeringsarts en het op verzoek van de verze-
proces van bekering en de betekenis die de
keringsarts door psychiater G. Duisterwinkel
nieuwe geloofsovertuiging voor de vreemdeling heeft. Zoals ook volgt uit de jurispruden-
Centrale Raad van Beroep
op 31 december 2010 uitgebrachte rapport.
tie van het Europees Hof voor de Rechten van
Deze rubriek wordt verzorgd door mr. A.B.J.
De door appellant tegen dit rapport gerichte
de Mens mag van een vreemdeling die stelt te
van der Ham, vice-president van de Centrale
beroepsgronden heeft de rechtbank, met ver-
zijn bekeerd worden verwacht dat hij in het
Raad van Beroep, en mr. J.E. Jansen, hoofd
wijzing naar een rapport van de bezwaarver-
bijzonder over deze aspecten gedetailleerd kan
Wetenschappelijk bureau van de Centrale
zekeringsarts van 1 augustus 2011, niet
verklaren (N. tegen Zweden, arrest van 20 juli
Raad van Beroep.
gehonoreerd. Ook appellants stelling dat in dit geding ten onrechte geen Functionele
2010, nr. 23505/09, overweging 56 en de daar vermelde jurisprudentie; www.echr.coe.int). 6.1. Dit geldt te meer, als het een vreemde-
1408
Mogelijkheden Lijst (FML) is opgesteld heeft de rechtbank verworpen. 6. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
ling betreft die, zoals in dit geval, afkomstig is uit een land waar de bekering tot een
22 mei 2013, nr. 11/7089 ZW
6.1. Zoals het Uwv bij verweerschrift heeft
andere dan de in dat land algemeen gangba-
(Mrs. Van Voorst, Goorden, Van den Corput)
opgemerkt, blijkt uit het ter zake opgemaak-
re geloofsovertuiging strafbaar is en maat-
LJN CA0752
te proces-verbaal dat de rechtbank het onderzoek ter zitting op 30 augustus 2011 heeft
schappelijk onacceptabel. Een bekering heeft onder die omstandigheden immers ingrij-
Het onderzoek ter zitting is gesloten op 30
gesloten. Door in de aangevallen uitspraak
pende en verstrekkende gevolgen voor een
augustus 2011. Door in de aangevallen uit-
desondanks te overwegen dat de door appel-
vreemdeling. Niet kan dan ook worden staan-
spraak te overwegen dat de door appellant
lant bij brief van 5 september 2011 over-
de gehouden dat de staatssecretaris aan het
bij brief van 5 september 2011 overgelegde
gelegde stukken geen aanleiding geven tot
niet kunnen beantwoorden van voormelde
stukken geen aanleiding geven tot een ander
een ander oordeel over het verzekeringsge-
vragen niet in redelijkheid gevolgen heeft
oordeel over het verzekeringsgeneeskundig
neeskundig onderzoek, heeft de rechtbank
kunnen verbinden voor de geloofwaardig-
onderzoek, heeft de rechtbank gehandeld in
gehandeld in strijd met artikel 8:69 van de
heid van de gestelde geloofsovertuiging.
strijd met artikel 8:69 van de Awb.
Algemene wet bestuursrecht. De aangevallen uitspraak moet mitsdien worden vernietigd.
6.2. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, met name op hetgeen de staatssecretaris in
(Awb art. 8:69)
6.2. Komende tot een inhoudelijke beoordeling van de aangevallen uitspraak stelt de
het besluit aan zijn standpunt over de ongeloofwaardigheid van de geloofsovertuiging
Overwegingen
Raad vast dat hetgeen appellant in hoger
ten grondslag heeft gelegd, en met inachtne-
1. Appellant, die vanaf medio augustus 2007
beroep heeft aangevoerd geen reden is om
ming van het hiervoor weergegeven toet-
aanvankelijk wegens urologische klachten
van het oordeel van de rechtbank, neergelegd
singskader, bestaat geen grond voor het oor-
maar later in verband met psychische
in de aangevallen uitspraak, af te wijken en
deel dat de staatssecretaris zich met de in
klachten arbeidsongeschikt is geweest, is met
de aan dat oordeel ten grondslag gelegde
1534
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
Rechtspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
betoog van appellante dat hij geen tegenbe-
lants gemachtigde heeft – onder overlegging van zijn pleitnota van 30 augustus 2011 – in
Deze rubriek wordt verzorgd door mw. mr. A.
op dat hij niet gehouden was om appellante
hoger beroep slechts de in beroep aange-
Bruining en mw. mr. J.M.M. Bancken, beiden
in kennis te stellen van de overtreding en het
voerde gronden herhaald.
auditeur bij het College.
besluit de biggen te euthanaseren en ter des-
overwegingen niet te onderschrijven. Appel-
tructie aan te bieden en dat hij mocht afgaan
6.3. De rechtbank heeft terecht overwogen dat in een geding als het onderhavige de destijds in het kader van de WIA-beoordeling
wijs heeft kunnen leveren, merkt verweerder
1409
op hetgeen de dierenarts en nVWA-controleur hebben verklaard en op foto’s vastgelegd. Appellante heeft tegen de beide beslissingen
geselecteerde functies elk afzonderlijk als maatstaf voor de in aanmerking te nemen
18 april 2013, nr. AWB 11/36
op bezwaar beroep ingesteld bij het College.
arbeid gelden. Naar vaste rechtspraak van de
(Mrs. Aerts, Van Duuren, Smorenburg)
Appellante betwist dat zij de door verweerder
Raad (zie onder meer LJN BG4669) staat in
LJN CA0592
geconstateerde overtredingen heeft begaan. Subsidiair voert zij aan dat de overtredingen
dit geding de passendheid van die functies niet meer ter discussie. Het gaat nog slechts
Vervoer van dieren die niet geschikt zijn
niet aan haar te wijten zijn. Voorts voert appel-
om de vraag of appellant op de datum in
voor transport. Last onder dwangsom en
lante aan dat de opstelling van verweerder
geding op medische gronden, naar objectieve
invordering van verbeurde dwangsom. Over-
haar onvoldoende mogelijkheid biedt tot ver-
maatstaven gemeten, al dan niet ongeschikt
treder niet tijdig op de hoogte gebracht van
weer. De gang van zaken komt er volgens
was voor elk van die functies.
de controlebevindingen en daardoor beperkt
appelante op neer dat zij achteraf wordt gecon-
6.4. De verzekeringsarts heeft, gelet op het
in de mogelijkheden van verdediging.
fronteerd met de stelling van verweerder dat zij een overtreding zou hebben begaan. Ten
patroon van ziekmeldingen, met het oog op de beantwoording van die vraag aanleiding
(Verordening (EG) nr. 1/2005 van de Raad van
aanzien van de overtreding van 17 augustus
gezien een psychiatrische expertise te laten
22 december 2004; Gezondheids- en welzijns-
2010 voert appellante in dit verband aan dat
uitbrengen. In voormeld rapport is psychia-
wet voor dieren art. 59, 106; Regeling Dieren-
zij geen weet had van het vervoer van de ver-
ter Duisterwinkel tot de conclusie gekomen
vervoer 2007 art. 9; Beleidsregels dierenwel-
zamelplaats naar het slachthuis en dat dit ver-
dat vanwege de verminderde betrouwbaar-
zijn 2009; Algemene wet bestuursrecht art.
voer niet door haar was georganiseerd. Nu ver-
heid van het onderzoek – in dit verband
5:31d, 5:32, 5:33, 5:37, 5:39)
weerder haar niet in kennis heeft gesteld van het voorval maakt dit het voor appellante
wordt melding gemaakt van een evident aggraverende presentatie en inconsistenties
Een exploitant van een varkensverzamelcen-
onmogelijk om zich te verdedigen, aangezien
tussen de geclaimde klachten en het dagver-
trum (hierna: appellante) heeft blijkens
de betreffende dieren er niet meer zijn,
haal – geen definitieve diagnose gesteld kon
daartoe door toezichthouders opgestelde
althans niet in levende toestand. Appellante
worden. Gelet op dit rapport is de conclusie
Diergeneeskundige Verklaringen op 21 sep-
heeft voorts onder meer aangevoerd dat de 6
van de bezwaarverzekeringsarts in haar rap-
tember 2009 en op 8 maart 2010 biggen naar
biggen niet zijn geëuthanaseerd, maar
port van 12 april 2011 dat appellant geschikt
het slachthuis vervoerd die niet geschikt
geslacht, dat uit het overzicht van het slacht-
kan worden geacht voor de in het kader van
waren voor transport.
huis niet blijkt dat biggen uit de betreffende
de WIA-beoordeling geselecteerde functies
Bij besluit van 29 maart 2010 heeft de Staats-
partij zijn afgekeurd en dat de 6 biggen nor-
alleszins verantwoord.
secretaris van Economische Zaken (hierna:
maal zijn gefactureerd (als zijnde geslacht, niet
6.5. De door appellant bij brief van 27 decem-
verweerder) in verband daarmee aan appel-
geëuthanaseerd). Daaruit volgt volgens appel-
ber 2011 overgelegde stukken vormen geen
lante een last onder dwangsom opgelegd.
lante dat de dieren fysiek in orde waren.
reden voor een ander oordeel. Het gaat hier
Bij besluit van 25 oktober 2010 heeft
Het College overweegt ten aanzien van besluit I
om medische informatie die – zoals blijkt uit
verweerder naar aanleiding van een nieuwe
dat appellante de stelling van verweerder dat
de door het Uwv overgelegde verzekeringsge-
overtreding op 17 augustus 2010, waarbij
op 8 maart 2010 een big van haar bedrijf naar
neeskundige rapporten van 31 augustus 2011
blijkens een Diergeneeskundige Verklaring
het slachthuis is vervoerd dat niet in staat was
en 7 februari 2012 – betrekking heeft op een
wederom biggen naar het slachthuis zijn ver-
te worden vervoerd, onvoldoende onderbouwd
nieuw ziektegeval van 17 augustus 2011. In
voerd die niet geschikt waren voor transport,
heeft weersproken. Dat appellante niet zou zijn
dit verband heeft bezwaarverzekeringsarts R.
besloten over te gaan tot invordering van
geïnformeerd over de bevindingen van de die-
Blanker in zijn rapport van 7 februari 2012
een dwangsom van € 5 000. Appellante heeft
renarts acht het College niet aannemelijk nu in
opgemerkt dat appellant op de datum in
tegen beide besluiten bezwaar gemaakt.
de Diergeneeskundige Verklaring is opgeno-
geding nog het medicijn Paroxetine gebruikte,
Bij besluit van 7 december 2010 (besluit I)
men dat zowel het slachthuis als de directeur
waarvan het staken volgens de brief van 29
heeft verweerder het bezwaar tegen het
van appellante van de overtreding op de hoog-
november 2011 van psychiater M.E.J. Mansveld
besluit van 29 maart 2010 ongegrond ver-
te zijn gesteld. Derhalve is komen vast te staan
tot meer klachten heeft geleid.
klaard. Bij besluit van 14 februari 2011
dat appellante op 8 maart 2010 een overtre-
6.6. Verder wordt de overweging van de recht-
(besluit II) heeft verweerder het bezwaar
ding heeft begaan. Verweerder was bevoegd
bank onderschreven dat het opstellen van
tegen het besluit van 25 oktober 2010 onge-
met toepassing van artikel 106 van de Gezond-
een FML bij een beoordeling in het kader van
grond verklaard. Verweerder heeft in besluit
heids- en welzijnswet voor dieren een last
de ZW niet nodig is.
II onder meer overwogen dat 6 biggen in
onder dwangsom op te leggen. Het College is
6.7. Uit hetgeen is overwogen onder 6.1 tot
zodanig slechte fysieke toestand verkeerden
voorts van oordeel dat verweerder in redelijk-
en met 6.6 volgt dat de aangevallen uitspraak
dat zij niet naar het slachthuis hadden
heid gebruik heeft kunnen maken van zijn
moet worden vernietigd, maar dat het beroep
mogen worden vervoerd. Die biggen zijn vol-
bevoegdheid om een last onder dwangsom op
niettemin ongegrond moet worden
gens verklaringen van de dierenarts en de
te leggen. De stelling van appellante dat een
verklaard.
controleur van de nieuwe Voedsel- en Waren
aantal voorvallen ook ten grondslag is gelegd
7. Er is geen grond voor een proceskosten-
Autoriteit (nVWA) geëuthanaseerd en ter des-
aan een last onder dwangsom van 5 janua-
veroordeling.
tructie aangeboden. Naar aanleiding van het
ri 2011, treft geen doel aangezien bedoelde
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
1535
Rechtspraak
– latere – last geen voorwerp is van deze proce-
op 17 augustus 2010 wordt niet ondersteund
volgt dat de dieren geschikt waren voor het
dure. Het beroep tegen besluit I is ongegrond.
door de Diergeneeskundige Verklaring van die
vervoer, wijst het College erop dat het overzicht
Ten aanzien van besluit II overweegt het Col-
datum. Daarin is immers opgenomen dat het
geen betrekking heeft op het resultaat van een
lege dat uit artikel 5:39, eerste lid, van de
slachthuis is geïnformeerd en dat verzocht is
keuring door de toezichthouder en dat daaraan
Awb volgt dat verweerder bij besluit I tevens
om, onder meer, appellante te informeren. Het
derhalve niet de betekenis toekomt die appel-
had moeten beslissen op het door appellante
College overweegt dat in beginsel op verweer-
lante daaraan gehecht wenst te zien. Hetgeen
tegen de invorderingsbeschikking van 25
der, in zijn hoedanigheid van toezichthouder,
appellante heeft aangevoerd, kan niet leiden tot
oktober 2010 gemaakte bezwaar. Nu verweer-
de verplichting rust om degene die gehouden is
het oordeel dat de Diergeneeskundige Verkla-
der bij besluit II alsnog heeft beslist op het
tot naleving van de transportvoorschriften op
ring een onjuist of onvolledig beeld geeft van
bezwaar van appellante tegen de invorde-
de hoogte te stellen van de controle-bevindin-
de fysieke toestand van de dieren. Verweerder
ringsbeschikking en daarmee het aan besluit
gen. Dat verweerder zulks aan het slachthuis
heeft dan ook terecht geoordeeld dat appellan-
I klevende gebrek in wezen heeft hersteld,
heeft overgelaten en het slachthuis vervolgens
te op 17 augustus 2010 artikel 9, lid 1, van de
ziet het College geen aanleiding hieraan con-
appellante niet tijdig heeft geïnformeerd, komt
Verordening (EG) nr. 1/2005 van de Raad van 22
sequenties te verbinden.
voor rekening en risico van verweerder. Dit leidt
december 2004 heeft overtreden.
Ten aanzien van besluit II overweegt het Colle-
het College tot de conclusie dat verweerder in
De stelling van appellante dat verweerder de
ge voorts dat de stelling van appellante dat zij
strijd met artikel 3:2 Awb appellante niet tijdig
invorderingsbeschikking had moeten doen
geen weet had van het vervoer van de verza-
op de hoogte heeft gebracht van de bevindin-
voorafgaan door een vooraankondiging slaagt
melplaats naar het slachthuis, haar niet kan
gen van de dierenarts en de nVWA-controleur
niet. Voor zover gelet op het bepaalde in artikel
baten. Op appellante rust immers de plicht tot
en appellante daarmee heeft beperkt in de
4:12 Awb (zie de uitspraak van de Afdeling
naleving van de voorschriften in verband met
mogelijkheden om haar verdediging te voeren.
bestuursrechtspraak van de Raad van State van
het transport van varkens vanaf haar bedrijf
Het beroep van appellante slaagt in zoverre.
3 oktober 2012, LJN BX8985) al zou moeten
naar het slachthuis. In verband met deze plicht
Besluit II dient te worden vernietigd.
worden aangenomen dat verweerder is gehou-
dient appellante wel tijdig op de hoogte te wor-
Het College ziet evenwel aanleiding om de
den tot toepassing van artikel 4:8 Awb bij het
den gesteld van de bevindingen van de dieren-
rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in
nemen van een invorderingsbeschikking, is dit
arts en de nVWA-controleur, zodat het toetsen
stand te laten. Het College overweegt daartoe
verzuim immers in bezwaar hersteld.
van die bevindingen, bijvoorbeeld door het
dat uit het betoog van appellante dat de biggen
Volgt: ongegrondverklaring van het beroep
laten verrichten van een contra-expertise, nog
zouden zijn geslacht niet volgt dat zij geschikt
tegen besluit I, gegrondverklaring van het
mogelijk is. De stelling van verweerder dat
waren voor het vervoer. Voorzover appellante
beroep tegen besluit II, vernietiging van
appellante in kennis is gesteld van de bevindin-
met het door haar overgelegde overzicht van
besluit II, met bepaling dat de rechtsgevolgen
gen van de dierenarts en de nVWA-controleur
het slachthuis heeft willen betogen dat daaruit
van het vernietigde besluit in stand blijven.
AANWIJZINGEN VOOR AUTEURS Het verdient aanbeveling vóór het inzenden van artikelen contact op te nemen met het redactiebureau; dit kan dubbel of vergeefs werk voorkomen.
žOpinies zijn in beginsel gebonden aan de omvang van één pagina. Dit is 800 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýO&M omvatten maximaal 1200 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýReacties blijven binnen de 600 woorden
Het NJB kent verschillende soorten hoofdartikelen. Voor alle artikelen
en een naschrift binnen de 300 woorden.
geldt dat de auteur in de eerste alinea’s duidelijk maakt aan de NJBlezers waarom dit artikel interessant is om verder te lezen.
- Noten kunnen alleen bij artikelen worden geplaatst; daarin geen meningen, toelichtingen of andere uitweidingen, maar alleen
žWetenschappelijke artikelen: omvang inclusief notenapparaat 3 000 tot maximaal 5 000 woorden. Uitgebreidere versies kunnen op de NJB-site worden geplaatst. Deze artikelen voldoen aan de maatstaven van het wetenschappelijk forum. Zij vermeerderen de
vindplaatsen. - Meestal ontvangt de auteur binnen 1 maand bericht of de inzending zal worden geplaatst. - Artikelen of andere bijdragen die elders in dezelfde of vrijwel dezelf-
bestaande kennis met relevante nieuwe inzichten die methodisch
de vorm zijn of worden gepubliceerd worden niet aanvaard.
worden verantwoord.
Bij inzending dient vermeld te worden of en waar het artikel of de
Auteurs van wetenschappelijke artikelen kunnen de redactie verzoeken hun artikel aan peer review te laten onderwerpen. Meer informatie op www.njb.nl onder Voor Auteurs žLessen voor de praktijk: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2 500 woorden. Dit is een analyse van een expert met als doel de praktijk te informeren over ‘best practices’. žFocus: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2500 woorden. Deze artikelen geven een schets en ordening van interessante
andere bijdrage eveneens ter plaatsing is aangeboden. - Auteurs die bij een zaak of onderwerp waarover zij in het NJB willen schrijven, betrokken zijn of zijn geweest, dienen dat in een voetnoot te vermelden met een korte uitleg van de aard van hun betrokkenheid. - Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen aan het NJB impliceert toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.
actuele ontwikkelingen in een deelgebied. žEssays: indicatie van de omvang 3 000 woorden. Dit is een prikke-
Een uitgebreide toelichting op het bovenstaande is te lezen in de
lende beschouwing over een breder onderwerp. Verwijzingen staan
brochure Schrijven voor het NJB, te vinden op www.njb.nl onder
bij voorkeur in de tekst zelf.
Voor Auteurs
1536
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
Boeken
Applying shari‘a in the West Facts, fears and the future of Islamic rules on family relations in the West What is shari‘a, especially in a western context, and what are these Western values it is diverging from, and why is that so? Is shari‘a indeed applied in the West, and by whom? And if so, is shari‘a a static notion or does it adapt to Western values or structures? A body of literature on the issue of shari‘a in the West is gradually emerging, focusing primarily on the ways private international law deals with shari‘a and on the compatibility (or lack of compatibilty) between shari‘a and Western legal concepts. This volume aims to contribute to this academic discussion by taking the practice of shari‘a by Muslims in the Western legal context as the basis for analysis. The discussion in this volume is divided in three sections. The first section contains descriptions and analyses of, on the one hand, the practice of shari‘a and in particular that of Islamic family law within the legal frameworks of a selection of Western countries; and, on the other hand, national responses to these particular forms of shari‘a. In the second section, a number of thematic issues that recur in the country studies will be addressed. The third section contains contributions on the need and modalities for adaptation by either Western or Muslim legal systems, so as to accomodate each other. Maurits S. Berger (ed.) Islam & Society Series Leiden University Press 2013, 291 p., € 49, 50 ISBN 978 90 8728 170 0
Rechterlijke Macht Studies over rechtspraak en rechtshandhaving in Nederland De rechterlijke macht vormt een cruciale macht in de staat. De wijze waarop zij is georganiseerd en functioneert bepaalt in hoge mate de staat van de kwaliteit van de democratische rechtsstaat. Het vertrouwen van de burgers in de rechterlijke macht is
tevens van groot belang voor de legitimiteit van de uitspraken van rechters. Alleen als er voldoende vertrouwen bestaat in de rechterlijke macht dan zullen burgers zich gedragen conform de uitspraken die de rechterlijke macht doet. In 2006 verscheen de eerste druk van het handboek Rechterlijke Macht. Inmiddels hebben zich inhoudelijk, juridisch, organisatorisch en institutioneel de nodige veranderingen voorgedaan. In deze geheel herziene tweede druk geven auteurs vanuit de wetenschap en de praktijk een actueel beeld van de wijze waarop de rechterlijke macht formeel en feitelijk is georganiseerd en functioneert. Met dit handboek zijn voor het onderwijs, het onderzoek en de praktijk belangrijke organisatorische, institutionele en inhoudelijke inzichten omtrent de rechterlijke macht bij elkaar gebracht. Het bestaat uit vier delen: organisatie rechterlijke macht, vormen van rechtspraak, functioneren rechterlijke macht en toekomst rechterlijke macht. E.R. Muller, C.P.M. Cleiren (red.) Serie Handboeken veiligheid Kluwer 2013, 560 p., € 75 (tweede druk) ISBN 978 90 1309 347 6
Mensenrechten en politie De relatie tussen mensenrechten en politie wordt steeds belangrijker en actueler. Mensenrechten in de breedste betekenis van het woord omvat al die rechten waar burgers aanspraak op kunnen maken, zoals bescherming van de persoonlijke levenssfeer en privacy. De politie heeft hierdoor een ambivalente rol. Enerzijds is zij een beschermer van mensenrechten. Anderzijds kan zij vanuit haar gelegitimeerde machtspositie handelingen toepassen die balanceren op de dunne grens tussen mensenrechtenschendingen en mensenrechtenvrijwaringen. Deze grens is allerminst eenvoudig te trekken en de vraag dringt zich op in welke mate de politie in onze samenleving hiermee om kan gaan. In dit Cahier wordt onder meer de concrete praktijk van Salduz bestudeerd en de toepassing van dit arrest in België en Nederland. Verder wordt ingegaan op politiesamenwer-
king binnen Europa, het gebruik van location tracking-technologieën, demonstraties en betogingen, politiecontacten in het licht van kinderrechten, ‘gedwongen hulpverlening’ door de politie. Tot slot wordt ingegaan op de politiehervormingen waarmee de regering van Costa Rica de mensenrechtensituatie wil verbeteren. J. Noppe, V. Pashley, P. De Hert, W. Huisman (eds.) Cahier Politiestudies 27 Maklu-Uitgevers 2013, 214 p., € 35 ISBN 978 90 4660 590 5
The protection of property rights in comparative perspective A study on the interaction between European human rights law and Italian and French property law The book offers a comparative and interdisciplinary approach to the issue of property rights protection in Europe. This approach explores the tensions between the European and the national level. This is done by highlighting the different understanding of the constitutional role of property within different legal cultures and legal orders. The interaction and dialogue between national law and supranational human rights law in the area of property law is therefore at the centre of the work. The book concentrates on the emerging conflicts between fundamental rights, the horizontal effect and the positive obligations of States in the area of property law, but also provides insights on what the protection of property rights at the European level implicates for national legal orders. It investigates the constitutional dimension of private property, which currently appears to be particularly fragmented and complex due to the ever increasing influence of European human rights law over national laws. Sabrina Praduroux European Studies in Private Law (6) Europa Law Publishing 2013, 298 p., € 62 ISBN 978 90 8952 133 0
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
1537
1410
Tijdschriften
1411 Burgerlijk (proces) recht WPNR 144e jrg. nr. 6975, 18 mei 2013 Mr. C.J.M. van Doorn, mr. dr. S. van Gulijk Het criterium ‘werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf’ in art. 6:171 BW: zes gezichtspunten uit lagere rechtspraak – In art. 6:171 BW is een risicoaansprakelijkheid van opdrachtgevers voor fouten van niet-ondergeschikten opgenomen. De invulling van het criterium ‘werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf’ blijkt lastig: voor de rechtspraktijk is niet altijd duidelijk welke werkzaamheden tot de bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever behoren. De invulling van dit criterium is meestal gebaseerd op de omstandigheden van het geval. Schrs. analyseren hoe dit criterium in de lagere rechtspraak wordt ingevuld. Daarbij gaan zij eerst in op de achtergrond van het wetsartikel en op twee standaardarresten van de Hoge Raad. Zij concluderen dat het functioneel verband-criterium niet altijd even restrictief wordt ingevuld. Hoewel een ruimere invulling van dit criterium positief is voor de schadelijdende derde, is niet altijd begrijpelijk waarom een werkzaamheid wordt aangemerkt als een werkzaamheid ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever.
1412 Europees recht WPNR 144e jrg. nr. 6975, 18 mei 2013 Mr. F. Veldhoen Samenloop in het Europese privaatrecht. De verdringingsregel naast cumulatie, alternativiteit en exclusiviteit – In het arrest Fra.bo/DVGW lijkt het Hof van Justitie van de Europese Unie directe horizontale werking te aanvaarden van verdragsbepalingen betreffende het vrij verkeer van goederen. De vraag is wat er gebeurt als meerdere verdragsartikelen van toepassing. Schr. concludeert dat twee
1538
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
samenlopende verdragsbepalingen met directe horizontale werking in beginsel onverkort van toepassing zijn. Regels die zijn aangemerkt als bijzondere uitwerking van algemene regels worden echter exclusief toegepast. Toetsing aan de generalis is dan alleen mogelijk als de casus buiten het toepassingsgebied van de specialis valt. Net als in het nationale privaatrecht worden de uitgangspunten cumulatie, alternativiteit en exclusiviteit toegepast. Wel bepaalt het Europese Hof eerder dan de Hoge Raad dat een specialis exclusief van toepassing is. Het Europese Hof heeft daarnaast een eigen regel ontwikkeld bij de beoordeling of voor een bepaald feitencomplex aan de toepassingsvoorwaarden van meerdere bepalingen over het vrij verkeer is voldaan: de zogenaamde verdringingsregel. De verdringingsregel houdt in dat het toepassingsgebied van een vrijverkeerbepaling negatief kan worden beïnvloed door de werking van een andere vrijverkeerbepaling.
1413
De 30%-regeling anno 2013 – De 30%-regeling voor ingekomen werknemers is per 1 januari 2012 ingrijpend gewijzigd. Reden hiervoor is gelegen in de wens om onbedoeld gebruik van de regeling in te dammen. Een aantal additionele wijzigingen of verduidelijkingen hebben met ingang van 1 januari 2013 eveneens haar beslag gekregen in het Uitvoeringsbesluit LB 1965. In dit artikel worden allereerst kort de wijzigingen met ingang van 1 januari 2012 besproken en vervolgens de wijzigingen met ingang van 1 januari 2013. Daarna wordt aan de hand van actuele jurisprudentie een aantal onderwerpen besproken die in de praktijk nog steeds als knelpunt worden ervaren. Mr. S. van den Kerkhof, mr. P.L.C. Belzer, WFR 2013/667 Verslag 35e Fiscale Conferentie: Bedrijfsopvolging – Op 29 en 30 november 2012 vond de 35e Fiscale Conferentie plaats. Het onderwerp van de conferentie was bedrijfsopvolging.
1414 Gezondheidsrecht
Fiscaal recht FJR Weekblad Fiscaal Recht 142e jrg. nr. 7002, 23 mei 2013 Mr. F.A. Piek, mr. A.A. Kan, WFR 2013/652 De bewijslast ten aanzien van het Kittel-criterium – Ingeval een belastingplichtige onderdeel blijkt te zijn van een BTW-(carrousel) fraude speelt veelal de vraag of de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de betrokken belastingplichtige wist of behoorde te weten onderdeel te zijn van de fraude en aldus geen recht op vooraftrek heeft (het Kittel-criterium). Recent gewezen arresten van het Europees Hof van Justitie duiden echter op een zwaardere bewijslast; alleen indien buiten redelijke twijfel vaststaat dat aan het Kittel-criterium is voldaan, kan het recht op vooraftrek worden geweigerd. Drs. M. Kleine Kalvenhaar, WFR 2013/659
35e jrg. nr. 5, mei 2013 Special Gezondheidsrecht – Het gezondheidsrecht en het jeugdrecht hebben veel gemeen; het zijn beide relatief jonge disciplines met een sterke grondrechtelijke inslag. Het gezondheidsrecht en het jeugdrecht hebben daarnaast beide een duidelijke missie. Zij willen bijdragen aan het verhelderen en versterken van de (rechts)positie van kwetsbare personen. Deze special tracht de overenkomsten en verschillen tussen beide disciplines in kaart te brengen. Daartoe is een aantal juridische experts gevraagd de weten regelgeving op het snijvlak van het gezondheids- en het jeugdrecht nader uit te diepen. Zij doen dit aan de hand van actuele vraagstukken, waarbij aan allen de vraag is gesteld te schetsen wat volgens hen nu moet worden verstaan onder het belang van het kind. Uit de bijdragen kan worden geconcludeerd dat tegenstrijdigheden tussen het gezondheidsrecht en het jeugdrecht niet in het
Tijdschriften
belang zijn van het kind. Ter overbrugging van de verschillen dient deze special te worden gezien als een aansporing om nader kennis te nemen van elkaars vakgebied. Mr. dr. G. Gardol, mr. M.M.C. Limbeek, FJR 2013/51 Actualiteiten Mr. dr. J.H.H.M. Dorscheidt, FJR 2013/52 Het belang van de ongeboren proefpersoon: de foetale chirurgie als casus Mr. dr. V.E.T. Dörenberg, FJR 2013/53 Gegevensuitwisseling tussen jeugdzorg en gezondheidszorg Mr. H.J.C. Smink, mr. Y.M. Drewes, FJR 2013/54 Goed ouderschap bij medische beslissingen Mr. R.E. van Hellemondt, FJR 2013/55 Neonatale screening in het licht van het Kinderrechtenverdrag Mr. M.J.C.E. Blondeau, FJR 2015/56 Goede zorg aan kinderen in het ziekenhuis
1415 Handels- & economisch recht Bedrijfsjuridische berichten Nr. 10, 16 mei 2013 A.A. Bootsma, Bb 2013/29 Vierde rapport over de naleving van de Nederlandse Corporate Governance Code: waarheen leidt de weg? – In dit artikel werpt schr. de vraag op wat de toekomstige ontwikkelingen van de Nederlandse Corporate Governance Code zijn. Schr. beargumenteert dat de Code gehandhaafd moet blijven en dat de onderzoeken van de Monitoring Commissie nuttig zijn om de Code levend te houden. Wel is het zaak de actualiteit en de bruikbaarheid van deze code regelmatig te toetsen, bijvoorbeeld bij gelegenheid van het aflopen van het mandaat van de huidige Monitoring Commissie. H. Koster, Bb 2013/30 Kan een arbitraal beding de toegang tot de enquêteprocedure verhinderen?
– In deze bijdrage bespreekt schr. de vraag die recentelijk aan de Ondernemingskamer werd voorgelegd, namelijk of partijen door het overeenkomen van een arbitraal beding de toegang tot de enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer kunnen uitsluiten.
Nederlands Tijdschrift voor Europees recht 19e jrg. nr. 4, mei 2013 Mr. J.C.M. van der Beek, mr. F.A. Kroon De volgende fase in de goksaga: Quis custodiet ipsos custodes? – Uit recente arresten van het Europees Hof van Justitie blijkt dat op grond van nationale kansspelwetgeving kansspelactiviteiten geheel kunnen worden verboden (arresten Betfair en Ladbrokes). Ook kan het aanbod van kansspelen zijn beperkt tot één onderneming die daarvoor een exclusief recht heeft verkregen of kan een vergunningseis gelden voor het aanbieden van kansspelen. Lidstaten hebben een ruime discretionaire bevoegdheid om vast te stellen welk beschermingsniveau zij ten behoeve van hun burgers willen handhaven, welke dwingende redenen van algemeen belang zij willen waarborgen en welke maatregelen zij daartoe willen nemen. Zo mogen lidstaten het nastreven van consumentenbescherming en de bescherming van de openbare orde (zoals het bestrijden van criminaliteit) combineren met expansiebeleid op het gebied van kansspelen, mits een beperkende maatregel zonder discriminatie wordt toegepast, evenredig is en aan de ‘hypocrisietest’ wordt voldaan. Lidstaten mogen alleen exclusieve rechten verlenen wanneer zij daarnaast strikte controle op de monopolisten uitoefenen. Uit het arrest Stanleybet e.a. volgt aan welke grenzen een beperkende maatregel als het instellen van een monopolie moet voldoen. Steeds meer lidstaten kiezen er echter voor om een vergunningenstelsel te hanteren in plaats van een verbod of een monopolie.
Tijdschrift voor Financieel recht 15e jrg. nr. 5, mei 2013 Mr. I. Zwoferink, mr. M.J. van Pomeren De bestuurlijke boete voor marktmisbruik overtredingen; een level playing field? – Schrs. richten zich op de hoogtes van bestuurlijke boetes voor overtre-
dingen van de regels die zien op marktmisbruik en de wijze van publicatie van dergelijke boetes in vier lidstaten, te weten Nederland, het Verenigd Koninkrijk, Italië en Duitsland. Onder marktmisbruik verstaan schrs. de regels die zien op regulering van voorwetenschap (artt. 5:56 en 5:57 Wet op het financieel toezicht (Wft)) en marktmanipulatie (art. 5:58 Wft). Voordat de bestuurlijke boeteregimes in de verschillende landen worden besproken, wordt eerst een korte schets gegeven van de basis van de marktmisbruikregels in die verschillende landen, de Richtlijn Marktmisbruik. Mr. S. Leloux Peer-to-peer lending. De regulering van een innovatieve financieringsvorm – Kredietverlening door banken aan het MKB en particulieren is in het gedrang gekomen. De kredietverlening via andere kanalen heeft hiermee een extra mogelijkheid gekregen zich te ontwikkelen. Een voorbeeld van een innovatieve financieringsvorm is peer-to-peer lending (P2P-lending). P2P-lending is de term voor een systeem, waarbij meerdere consumenten een lening verstrekken aan een geldnemer via een platform dat de partijen bij elkaar brengt: het P2P-platform. In dit artikel wordt een analyse gemaakt van de activiteiten van P2P-platformen, de betrokken kredietnemers en kredietgevers alsmede van het toezichtrechtelijke kader van die activiteiten. De werking van het concept komt aan de orde en schr. behandelt enkele risico’s. Tevens komen de huidige ontwikkelingen op toezichtrechtelijk vlak aan bod, waarna schr. enkele aanbevelingen doet om het toezicht te verbeteren. Mr. A.J.A.D. van den Hurk Rondom het Nieuws. Solvency II, (wederom) een tussenstand – De totstandkoming van Solvency II blijkt een langdurig proces te zijn. Hoewel in de loop der tijd veel vooruitgang is geboekt, dienen een aantal belangrijke stappen in het proces te worden gezet en dat neemt de nodige tijd in beslag. De opgelopen vertraging heeft enkele nationale overheden ertoe gebracht op nationaal niveau maatregelen te ontwikkelen. Het recent ter consultatie gepubliceerde Wijzigingsbesluit financiële markten 2014 kan in dit kader wor-
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
1539
Tijdschriften
den geplaatst. Daarnaast is de European Insurance and Occupational Pensions Authority (EIOPA), in een streven naar een consistente en convergente aanpak van dergelijke maatregelen binnen Europa, een consultatie gestart om tot richtsnoeren te komen voor de nationale toezichthouders. De vraag is in hoeverre deze richtsnoeren daadwerkelijk tot een dergelijke consistente en convergente aanpak leiden. Daarvoor is, naast de medewerking van de toezichthouders, ook de medewerking van de nationale wetgevers noodzakelijk. Zoals dit ook voor veel andere onderdelen van het financieel recht geldt, blijft het verzekeringstoezicht voorlopig volop in beweging.
aangaande het talenregime ex art. 118 tweede alinea VWEU (EOTRVo) en de Overeenkomst betreffende een gemeenschappelijk octrooigerecht (GOGO) vormen gezamenlijk het ‘Octrooipakket’. Zodra het systeem in werking treedt, is dat winst ten opzichte van de huidige regelingen. De vraag is alleen of sommige lidstaten de GOGO gaan ratificeren, wat gevolgen heeft voor de inwerkingtreding van het eenheidsoctrooistelsel dat afhankelijk is gemaakt van de inwerkingtreding van de GOGO.
1417 Jeugd-, relatie- & erfrecht
1416
FJR
Intellectuele eigendom, mediarecht & informatierecht Nederlands Tijdschrift voor Europees recht 19e jrg. nr. 4, mei 2013 Mr. H.M.H. Speyart Is er nu eindelijk een Unieoctrooipardon: ‘Europees octrooi met eenheidswerking’? – Het ‘Octrooipakket’ moet op 1 januari 2014 leiden tot de inwerkingtreding van het Unieoctrooistelsel. Het huidige Europees Octrooiverdrag (EOV) voorziet in een duaal rechtsstelsel voor de verlening en handhaving van Europese octrooien. Voordeel hiervan is dat octrooien centraal worden aangevraagd bij en verleend door het Europees Octrooibureau (EOB), hetgeen kostenbesparend werkt. De knelpunten zijn de vertaalplicht van art. 65 EOV, de opsomming van nationale instandhoudingstaken per lidstaat waarin men bescherming wenst en het feit dat Europese octrooien na verlenging uiteenvallen in een bundel van identieke nationale rechten, met alle gevolgen van dien voor de rechtspleging. De materiële verordening ex art. 118 eerste alinea Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie ((VWE) EOVo), een afzonderlijke verordening
1540
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
35e jrg. nr. 5, mei 2013 Special Gezondheidsrecht Mr. dr. G. Gardol, mr. M.M.C. Limbeek, FJR 2013/51 Actualiteiten Mr. dr. J.H.H.M. Dorscheidt, FJR 2013/52 Het belang van de ongeboren proefpersoon: de foetale chirurgie als casus Mr. dr. V.E.T. Dörenberg, FJR 2013/53 Gegevensuitwisseling tussen jeugdzorg en gezondheidszorg Mr. H.J.C. Smink, mr. Y.M. Drewes, FJR 2013/54 Goed ouderschap bij medische beslissingen Mr. R.E. van Hellemondt, FJR 2013/55 Neonatale screening in het licht van het Kinderrechtenverdrag Mr. M.J.C.E. Blondeau, FJR 2015/56 Goede zorg aan kinderen in het ziekenhuis Zie Gezondheidsrecht
Nieuw juridisch weekblad 12e jrg. nr. 282, 22 mei 2013 P. Borghs Rechtspositie meemoeder. Van adoptieve naar oorspronkelijke juridische afstamming – (België) Een meemoeder kan pas na adoptie ouder worden van het kind van wie haar echtgenote of partner is bevallen. Schr. pleit er daarom voor het juridische ouderschap van de meemoeder te regelen via de oorspronkelijke juridische afstamming.
WPNR 144e jrg. nr. 6975, 18 mei 2013 Prof. mr. A.J.M. Nuytinck Moet art. 1:99 BW op de schop? – Door de wijziging van de wettelijke gemeenschap van goederen per 1 januari 2012 wordt bij echtscheiding de huwelijksgemeenschap ontbonden op het tijdstip van indiening van het echtscheidingsverzoek ter griffie van de rechtbank. De inschrijving van het ingediende echtscheidingsverzoek in het huwelijksgoederenregister is echter slechts een facultatief vereiste. Schr. is van mening dat art. 1:99 BW moet worden aangepast en in overeenstemming moet worden gebracht met artt. 1:173 en 176 BW over de scheiding van tafel en bed. Inschrijving in het huwelijksgoederenregister behoort een constitutief vereiste te zijn. Schr. doet een voorstel voor een aangepaste tekst van art. 1:99 BW, waarbij ook het Besluit Huwelijksgoederenregister dient te worden aangepast.
1418 Omgevingsrecht Bouwrecht 50e jrg. nr. 5, mei 2013 E.J. van Baardewijk, M.J. de Haan, E.R. Hijmans, BR 2013/60 Nieuwe stijlen van gebiedsontwikkeling (deel I): Enkele aspecten van organische ontwikkeling en uitnodigingsplanologie – Mede als gevolg van de kredietcrisis wordt veel gesproken over verandering in stijlen van gebiedsontwikkeling. Voor een deel gaat het om pleidooien voor stijlverandering, voor een ander deel houdt het feitelijke wijzigingen in. Voor schrs. gaat het om veranderingen met een grote impact. De vraag is echter, of partijen die betrokken zijn bij gebiedsontwikkelingen zomaar kunnen kiezen voor andere dan traditionele stijlen van gebiedsontwikkeling. Schrs. gaan in op mogelijkheden en beperkingen. Zij richten zich daarbij met name op enkele juridische en planeconomische aspecten in relatie tot het systeem van de ruimtelijke ordening en het grondbeleid. Schrs. beperken zich in eerste instantie tot de als ‘organische ontwikkeling’ en ‘uitnodigingsplanologie’ bekendstaande vormen.
Tijdschriften
1419 Sociaal Recht Nederlands Tijdschrift voor Europees recht 19e jrg. nr. 4, mei 2013 Mr. dr. S.A. de Vries Het ex-Monti II-voorstel: ‘Paard van Troje’ of zege voor sociale grondrechten? – Het juridisch kader voor de uitoefening van het recht op collectieve actie in grensoverschrijdende situaties in de Europese Unie wordt bepaald door het Hof. De Viking- en Laval-zaken vormden de aanleiding tot de Monti II-ontwerpverordening. In deze arresten erkende het Hof het stakingsrecht en het recht op collectieve actie als fundamentele rechten. Vanwege (te) grote verschillen tussen de lidstaten en onvoldoende aanknopingspunten in het Europees recht en in de jurisprudentie van het Hof van Justitie om sociale grondrechten te vrijwaren van het toepassingsbereik van het economisch vrij verkeer, bleek de Monti II-verordening niet in staat een bijdrage te leveren aan een beter evenwicht tussen de sociale grondrechten en economische Verdragsvrijheden. Ook al hebben sociale(grond)rechten met het Verdrag van Lissabon een aanzienlijk sterkere positie verkregen in het Europese recht, zolang een scheidslijn bestaat tussen economische rechten en sociale rechten blijft er sprake van een ‘sociaal deficit’. Mogelijke alternatieven om sociale grondrechten beter te waarborgen binnen de interne markt zijn onder andere een ruimhartig en socialer gebruik van de internemarktrechtsbasis, verbreding van de rechtvaardigingsgronden en ‘herziening’ van de proportionaliteitstoets.
1420 Staats- & bestuursrecht Bouwrecht 50e jrg. nr. 5, mei 2013 L. Haverkort, A. Broesterhuizen, BR 2013/61 Een boeiend intermezzo: Aanbestedingswet 2012 (deel II)
– Eerder verscheen het eerste deel van dit tweeluik over de Aanbestedingswet 2012 (BR 2013/49). In het eerste deel werden de opbouw en het toepassingsbereik van de Aanbestedingswet 2012 weergegeven. In dit tweede deel wordt nader ingegaan op de in afd. 1.2.1 van de Aanbestedingswet 2012 genoemde algemene bepalingen en de verwachte implicaties. Schrs. bespreken dit binnen het bredere kader van de maatregelen die worden genomen in de Aanbestedingswet en de Gids proportionaliteit en die zijn gericht op het vergroten van de kansen van het MKB in overheidsaanbestedingen. Verder komen aan de orde: de Gids Proportionaliteit en diens rechtsbescherming, het Aanbestedingsreglement Werken 2012, de belangrijkste wijzigingen voor de Europese Richtlijnaanbestedingen en het overgangsrecht. Mr. T.W. Franssen, mr. E.W.J. de Groot, mr. H.X. Botter, BR 2013/62 Kroniek onteigeningsrecht (deel I): administratief onteigeningsrecht 2012 – Het afgelopen jaar is een grote hoeveelheid koninklijke besluiten tot onteigening geslagen. Niet zelden beantwoordde de Kroon daarin interessante rechtsvragen. Alle reden voor een kroniek die louter ziet op het administratieve onteigeningsrecht. De kroniek behandelt de jurisprudentie themagewijs.
1421 Straf (proces)recht, penitentiair recht & criminologie Strafblad 11e jrg. nr. 2, mei 2013 Thema Rechtsmiddelen – Of een recht op een hoger beroep bestaat en, zo ja, hoe ver zich dat recht uitstrekt, zijn twee fundamentele vragen die in dit themanummer aan de orde komen. Het hoger beroep in strafzaken kan op belang-
rijke onderdelen aanmerkelijk worden verbeterd. Dit themanummer laat zien dat de verschillende gedachten hierover het verdienen nader te worden beschouwd. Er wordt een aanzet gegeven voor verder debat over de inrichting van het hoger beroep en het beroep in cassatie in strafzaken. Daarbij dienen zich vragen aan die fundamenteel zijn voor de inrichting van het hoger beroep, zoals de vraag of de appèlrechter is beperkt tot een marginale toets van de beslissing in eerste aanleg (review), of is gehouden tot een integrale toetsing en in feite een nieuwe behandeling moet bieden aan de appellant (rehear), en wat dat betekent voor de inrichting van de procedure in eerste aanleg. Mr. A.E. Harteveld, mr. A.L.J. van Strien Innovatie van het strafproces in hoger beroep Mr. A. de Lange, prof. mr. Th.A. de Roos Innoverende hoven. Naar een efficiënte en effectieve taakverdeling tussen rechtbanken, hoven en de Hoge Raad F.M. Hol (LL.B.) Cassatielessen. Een onderzoek naar door de Hoge Raad in 2011 gewezen uitspraken op beslissingen van de strafrechtsector van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch en daaruit te trekken lessen Mr. W.F. Korthals Altes De praktijk van de ressortelijke rechtseenheid Th.O.M. Dieben (LL.B., LL.M.), prof. mr. T.N.B.M. Spronken Luxemburg als alternatief voor Straatsburg. Waarom moeilijk doen als het (vaak) ook makkelijk kan? Dr. mr. M.E. de Meijer, mr. J.B.H.M. Simmelink Rechtsmiddelen door het OM Mr. dr. J.S. Nan Motiveren in cassatie Mr. G. Pesselse Het recht op beroep in artikel 2 Zevende protocol EVRM Mr. Tj.E. van der Spoel Rechtsmiddelen bij de berechting van internationale misdrijven Mr. drs. T. Kraniotis De duur van het pleidooi: een verkenning
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
1541
Wetgeving
Een overzicht van aanhangige wetsvoorstellen en gepubliceerde staatsbladen met links naar de integrale Kamerstukken is opgenomen op de NJB-site www.njb.nl
Staatsblad Toezicht collectieve beheersorganisatie Inwerkingtreding 1422 - Besluit tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet van 7 maart 2013 tot wijziging van de Wet van 6 maart 2003, houdende bepalingen met betrekking tot het toezicht op collectieve beheersorganisaties voor auteurs- en naburige rechten (Stb. 2013, 97) – De wet treedt, met uitzondering van de artikelen 2, vierde lid, en 21, in werking met ingang van 1 juli 2013. Inwerkingtredingsbesluit van 15 mei 2013, Stb. 2013, 179
Maximering meeneembare stufi 1423 - Wet tot wijziging van de Wet studiefinanciering 2000 in verband met het creëren van de mogelijkheid tot maximering van het gebruik van meeneembare studiefinanciering – Met deze wet wordt het mogelijk gemaakt een maximum te stellen aan het aantal studenten dat met meeneembare studiefinanciering (MNSF) begint aan een volledige bachelor- of masteropleiding in het buitenland. Aanleiding voor deze wet is het op 14 juni 2012 gewezen arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) in de zaak Commissie-Nederland C-542/09 (3 uit 6-zaak). Deze zaak betreft de regels omtrent MNSF. In het arrest is door het Hof aangegeven dat aan migrerende werknemers uit de Europese Unie en hun gezinsleden de extra eis dat zij 3 jaar van de 6 jaar voorafgaand aan de inschrijving aan een buitenlandse opleiding in Nederland moeten wonen (verder de 3 uit 6-eis) niet gesteld mag worden.
1542
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
Deze wet regelt in lijn met de uitspraak van het Hof dat de 3 uit 6-eis niet meer gesteld wordt aan migrerend werknemers en hun gezinsleden. Deze wet maakt het daarnaast in het bestaande systeem van MNSF mogelijk het aantal nieuwe studenten dat gebruik kan maken van MNSF te beperken. Het financieel risico kan daarmee beperkt worden waardoor de onredelijke financiële last, ter voorkoming waarvan de 3 uit 6-eis oorspronkelijk mede was opgenomen, kan worden vermeden. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels met betrekking tot de uitvoering van dit plafond gesteld worden. Het is de bedoeling dat ieder kalenderjaar een plafond wordt gesteld aan nieuwe toekenningen. Inwerkingtreding m.i.v. 29 mei 2013.
Rijkswet nationaliteit zeeschepen Nota n.a.v. het verslag en nota van wijziging (27-5-2013) bij het voorstel van rijkswet houdende regels omtrent de verkrijging en het verlies van de nationaliteit van zeeschepen. Kamerstukken II 2012/13, 33 134 (R1972) nrs. 6 en 7
Versterking bestuur pensioenfondsen Brieven van de Staatssecretaris van SZW (21 en 27-5-2013) en tekst van het gewijzigd wetsvoorstel (28-5-2013) tot wijziging van de Pensioenwet en enige andere wetten in verband met versterking van het bestuur bij pensioenfondsen en enige andere wijzigingen. – Brieven: Verdieping van een aantal onderwerpen en reactie op amendementen bij het wetsvoorstel. Kamerstukken II en I 2012/13, 33 182, nr. 46 -51en A
Wet van 25-04-2013, Stb. 2013, 180 (Kamerstukken 33 453)
1424
Wet basisregistratie personen Voorlopig verslag (21-5-2013) over het wetsvoorstel houdende nieuwe regels voor een basisregistratie personen. Kamerstukken I 2012/13, 33 219, B
Vervolgstukken Wetenschappelijk onderzoek met embryo’s Voorlopig verslag (28-5-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Embryowet in verband met de evaluatie van deze wet. Kamerstukken I 2012/13, 32 610, B
Drugs- en vuurwapencriminaliteit Memorie van antwoord (24-5-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Opiumwet en de Wet wapens en munitie in verband met de verruiming van de kring van ambtenaren, belast met de opsporing van de in deze wetten strafbaar gestelde feiten, alsmede van enkele andere wettelijke voorschriften van strafvorderlijke aard.
Wijziging Kieswet Eindverslag (28-5-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Kieswet houdende maatregelen om het eenvoudiger te maken voor Nederlanders in het buitenland om hun stem uit te brengen, wijziging van de wijze van inlevering van de kandidatenlijsten, aanpassing van de datum van kandidaatstelling en stemming, alsmede regeling van andere onderwerpen. Kamerstukken I 2012/13, 33 268, D
Auteurscontractenrecht Nota n.a.v. het verslag (22-5-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Auteurswet en de Wet op de naburige rechten in verband met de versterking van de positie van de auteur en de uitvoerend kunstenaar bij overeenkomsten betreffende het auteursrecht en het naburig recht.
Kamerstukken I 2012/13, 33 012, C
Kamerstukken II 2012/13, 33 308, nr. 6
Beginselenwet AWBZ-zorg
Beperken duur partneralimentatie
Derde nota van wijziging (27-5-2013) bij het wetsvoorstel houdende bepalingen ter versterking van de zeggenschap en bescherming tegen geweld in de zorgrelatie van cliënten in de AWBZ-zorg. Kamerstukken II 2012/13, 33 109, nr. 10
Nota n.a.v. het verslag (27-5-2013) bij het initiatief voorstel van wet tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het beperken van de duur van partneralimentatie en tot wijziging van het Wet-
Wetgeving
boek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het desverzocht verstrekken van berekeningen van draagkracht en behoefte in zaken betreffende partneralimentatie. Kamerstukken II 2012/13, 33 311, nr. 8
Verhoging alcoholleeftijd Brief van de Staatssecretaris van VWS (3-5-2013) over het initiatiefwetsvoorstel houdende wijziging van de Drank- en Horecawet teneinde enkele leeftijdsgrenzen te verhogen van 16 naar 18 jaar en de preventie en handhaving te verankeren. – Brief met een toelichting op de financiering toezichtsysteem en prijsbeleid alcoholsector.
van de Waterwet en enkele andere wetten. Kamerstukken II 2012/13, 33 503, nr. 6
Integriteit energiemarkt Tekst van het gewijzigd wetsvoorstel (21-5-2013) tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998, de Gaswet, de Wet op het financieel toezicht, de Wet op de economische delicten en het Wetboek van Strafvordering. Kamerstukken I 2012/13, 33 510, A
Kamerstukken II 2012/13, 33 586, nr. 6
Memorie van antwoord (27-5-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet verhuurderheffing.
Beheerders van beleggingsinstellingen
Kamerstukken I 2012/13, 33 515, B
Implementatie consumentenrechten
Eindverslag (28-5-2013) over het wetsvoorstel houdende implementatie van kaderbesluit 2009/829/JBZ van de Raad van de Europese Unie van 23 oktober 2009 inzake de toepassing tussen de lidstaten van de Europese Unie, van het beginsel van wederzijdse erkenning op beslissingen inzake toezichtmaatregelen als alternatief voor voorlopige hechtenis (PbEU L 294).
Nota n.a.v. het verslag (27-5-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Boeken 6 en 7 van het Burgerlijke Wetboek, de Wet handhaving consumentenbescherming en enige andere wetten in verband met de implementatie van Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten (PbEU L 304/64).
Kamerstukken I 2012/13, 33 422, A
Kamerstukken II 2012/13, 33 520, nr. 7
Beperkende maatregelen gesloten jeugdzorg
Leerplichtvrijstelling
Nadere memorie van antwoord (27-52013) en eindverslag (28-5-2013) bij en over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de jeugdzorg in verband met het opnemen van een grondslag voor het nemen van beperkende maatregelen of controlemaatregelen jegens een jeugdige in de gesloten jeugdzorg tijdens vervoer van de jeugdige en tijdens het verblijf van de jeugdige in het gerechtsgebouw. Kamerstukken I 2012/13, 33 494, D en E
Adolescentenstrafrecht Tweede nota van wijziging (27-52013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten in verband met de invoering van een adolescentenstrafrecht. Kamerstukken II 2012/13, 33 498, nr. 9
Verbetering Waterwet Nota n.a.v. het verslag (28-5-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging
Nota n.a.v. het verslag (13-5-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Kieswet, ter implementatie van Richtlijn 2013/1/EU van de Raad van 20 december 2012 tot wijziging van Richtlijn 93/109/EG tot vaststelling van de wijze van uitoefening van het passief kiesrecht bij de verkiezingen voor het Europees Parlement ten behoeve van de burgers van de Unie die verblijven in een lidstaat waarvan zij geen onderdaan zijn (PbEU 2013, L 26).
Novelle verhuurderheffing
Kamerstukken II 2012/13, 33 341, nr. 18
Wederzijdse erkenning toezichtmaatregelen
Passief kiesrecht EP
Nota n.a.v. het verslag en nota van wijziging (29-5-2013) bij de wijziging van de Leerplichtwet 1969 en de Wet op het onderwijstoezicht in verband met de registratie van vrijstellingen en vervangende leerplicht. Kamerstukken II 2012/13, 33 537, nrs. 5-6
Wijzigingswet kinderopvang Voorlopig verslag (21-5-2013) en memorie van antwoord (27-5-2013) over en bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Wijzigingswet kinderopvang 2013). Kamerstukken I 2012/13, 33 538, C en D
Pensioenleeftijd (Appa) Nota n.a.v. het verslag en nota van wijziging (27-5-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Algemene pensioenwet politieke ambtsdragers in verband met de verhoging van de pensioengerechtigde leeftijd en de pensioenrichtleeftijd. Kamerstukken II 2012/13, 33 565, nrs. 6 en 7
Tekst van het gewijzigd wetsvoorstel (21-5-2013) tot wijziging van de Wet tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht, het Burgerlijk Wetboek, de Wet op de economische delicten en enige fiscale wetten ter implementatie van richtlijn nr. 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 8 juni 2011 inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen en tot wijziging van de Richtlijnen 2003/41/EG en 2009/65/ EG en van de Verordeningen (EG) Nr. 1060/2009 en (EU) Nr. 1095/2010 (PbEU L 2011, L 174) (implementatie vrijstelling artikel 2, derde lid, onderdeel e, van de AIFM-richtlijn). Kamerstukken I 2012/13, 33 589, A
Aanpassingen Wgr Verslag (24-5-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet gemeenschappelijke regelingen en een aantal andere wetten in verband met de dualisering van het gemeente- en provinciebestuur en de invoering van een bedrijfsvoeringsorganisatie met rechtspersoonlijkheid, alsmede regeling van diverse andere onderwerpen. Kamerstukken II 2012/13, 33 597, nr. 5
Stichting en opheffing openbare scholen Verslag (16-5-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op het primair onderwijs, de Wet op de expertisecentra en de Wet primair onderwijs BES in verband met de stichting en opheffing van openbare scholen door verzelfstandigde besturen in het primair onderwijs. Kamerstukken II 2012/13, 33 598, nr. 5
Vervalste geneesmiddelen Verslag (29-5-2013) over het wets-
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
1543
Wetgeving
voorstel tot wijziging van de Geneesmiddelenwet ter implementatie van richtlijn 2011/62/EU om te verhinderen dat vervalste geneesmiddelen in de legale distributieketen belanden. Kamerstukken II 2012/13, 33 599, nr. 5
Ernstige criminaliteit NL-VS Verslag (21-5-2013) over het wetsvoorstel houdende goedkeuring van de op 19 november 2010 te ’s-Gravenhage tot stand gekomen Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van de Verenigde Staten van Amerika inzake verbetering van de samenwerking bij het voorkomen en bestrijden van ernstige criminaliteit (Trb. 2010, 321). Kamerstukken II 2012/13, 33 603, nr. 5
Maximering pensioenen Verslag (25-5 2013) en brief van de Staatssecretaris van Financiën (21-52013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet inkomstenbelasting 2001, de Wet op de loonbelasting 1964, de Pensioenwet, de Wet verplichte beroepspensioenregeling en de Invoerings- en aanpassingswet Pensioenwet in verband met de aanpassing van het fiscale kader voor oudedagsvoorzieningen (Wet verlaging maximumopbouw- en premiepercentages pensioen en maximering pensioengevend inkomen) – Brief van de staatssecretaris met Actuariële berekening effecten van wetsvoorstel Wet verlaging maximum opbouw- en premie percentages pensioenen en maximering pensioengevend inkomen (uitvoering motie Krol Kamerstuk 33 566, nr. 36) Kamerstukken II 2012/13, 33 610, nrs. 6-7
1425 Nota’s, rapporten & verslagen Aanmeldcentra EU buitengrenzen Brief van de Staatssecretaris van V&J (2-5-2013) over een Europees asiel-
1544
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
systeem met aanmeldcentra aan de buitengrenzen van de Unie. – Door middel van deze brief reageert de staatssecretaris desgevraagd op een plan van de heer De Jong, lid van het Europees Parlement, over het Europees asielsysteem met aanmeldcentra aan de buitengrenzen van de Unie. Daarbij gaat hij eerst in op de visie op verdere harmonisatie. Vervolgens geeft hij zijn appreciatie op het stuk hierover van de SP. Kamerstukken II 2012/13, 19 637, nr. 1659
partijen, wordt een duiding gegeven van en over de opsporing en vervolging bij de aanvallen en wordt verdere informatie over de aanvallen op de Rijksoverheid gegeven en op de ondernomen en aanvullende acties, zowel naar aanleiding van de aanvallen op de bancaire sector, als bij de Rijksoverheid. Een bijlage bij deze brief bevat een overzicht van de DDoS-aanvallen op de Rijksoverheid en vitale sectoren in de periode van 4 april tot 11 mei 2013. Kamerstukken II 2012/13, 26 643, nr. 278
Implementatie EU Brief van de Minister van BuZa (7-52013) met het periodieke overzicht aan van de stand van zaken bij de implementatie van EU-richtlijnen en -kaderbesluiten in de Nederlandse wet- en regelgeving. – In deze brief wordt eerst ingegaan op de implementatieachterstand zoals die op 31 maart 2013 gold. Daarna worden de oorzaken van deze implementatie-achterstand behandeld en worden, indien van toepassing, tevens dreigende implementatieachterstanden genoemd. Vervolgens volgt een opsomming van de ingebrekestellingprocedures die de Europese Commissie tegen Nederland is gestart als gevolg van niet-tijdige implementatie. Ook de lopende infracties wegens (vermeende) onjuiste implementatie zijn in het overzicht ingebrekestellingen per departement opgenomen. De achterstand per 1 april 2013 bedraagt 8 richtlijnen en kaderbesluiten tegenover 10 in het vorige kwartaal. In het eerste kwartaal van 2013 zijn 4 achterstallige richtlijnen/kaderbesluiten geïmplementeerd. Tegelijkertijd zijn er dit kwartaal 2 nieuwe richtlijnen/kaderbesluiten in overschrijding bijgekomen. De 8 achterstallige richtlijnen/kaderbesluiten zijn aan de volgende ministeries toegedeeld: BZK (1), EZ (2), IenM (2), VenJ (2) en VWS (1). Kamerstukken II 2012/13, 21 109, nr. 211
Cyberaanvallen Brief van de Minister van V&J (14-52013) over cyberaanvallen op websites van de Rijksoverheid. – Met deze brief reageert de minister desgevraagd op berichten over de aanhoudende cyberaanvallen op de websites van het Rijk. In de brief wordt ingegaan de rollen en verantwoordelijkheden van de betrokken
Integriteit overheid Brief van de Minister van BZK (7-52013) waarbij hij het Jaarverslag van de Onderzoeksraad Integriteit Overheid over 2012 aanbiedt, overeenkomstig artikel 7 van het Besluit melden vermoeden van misstand bij Rijk en Politie. - Het Jaarverslag is als bijlage bij deze brief te vinden. De Onderzoeksraad, die op 1 oktober 2012 is ingesteld, staat meer eenheid voor in de aanpak van onderzoek naar vermoedens van integriteitsschendingen binnen de overheid/publieke sector. De Raad hecht aan laagdrempelige procedures voor de melders in dienst van de overheid/publieke sector die gekenmerkt worden door uniformiteit en toegankelijkheid. Dit betekent: voor alle werknemers in dienst van de overheid geldt één onderzoeksloket, één procedure, één definitiekader en één en dezelfde rechtsbescherming. Het is de intentie van de Onderzoeksraad de huidige versnippering in voorzieningen terug te dringen. In het verslagjaar 2012 (vanaf 1 oktober 2012) hebben negentien personen een beroep gedaan op de Onderzoeksraad. Drie maal betrof het een melding van een vermoeden van een misstand door een melder. Aan zestien personen is geadviséerd over hoe zij verder kunnen handelen en/ of tot welke andere instanties zij zich kunnen wenden. Van deze zestien betrokkenen betrof het achtmaal een burger. Drie maal ging het om een medewerker van een organisatie die buiten de reikwijdte van het Besluit valt. In drie gevallen ging het puur om een arbeidsrechtelijk conflict. In twee gevallen betrof het verzoeken om advies van andere ‘spelers’ in het integriteitsveld. In twee van de drie meldingen conform het Besluit is
Wetgeving
een vooronderzoek gestart. Kamerstukken II 2012/13, 28 844, nr. 74
Werkdruk kinderrechters Brief van de Staatssecretaris van V&J (2-5-2013) over de werkdruk van kinderrechters. – Dit naar aanleiding van een vraag van mevrouw Kooiman (SP) om in overleg te treden met de Raad voor de rechtspraak om na te gaan of de kinderrechters meer tijd voor hun zaken kunnen krijgen (Kamerstuk 33 400 XVI, nr. 94). Inmiddels heeft de bewindsman over dit onderwerp overlegd met de Raad voor de rechtspraak. De Raad heeft aangegeven dat er soms sprake is van tijdsdruk bij kinderzaken, maar dat de gerechten door herschikking binnen de beschikbare capaciteit erin slagen de tijd voor kinderzaken op een voldoende niveau te houden. Kamerstukken II 2012/13, 29 279, nr. 162
Toezicht WMO Verslag van een schriftelijk overleg (vastgesteld 6-5-2013) met de Staatssecretaris van VWS inzake de toepassing van bestuurlijk toezicht bij gemeenten in het kader van de Wmo. – De vaste commissie voor VWS heeft een aantal vragen en opmerkingen voorgelegd aan de staatssecretaris van VWS over de brief van 18 februari 2013 inzake de toepassing van het bestuurlijk toezicht bij gemeenten in het kader van de Wmo (Kamerstuk 29 538, nr. 142). De op 14 maart 2013 toegezonden vragen en opmerkingen zijn met de door de staatssecretaris op 3 mei 2013 toegezonden antwoorden opgenomen. Kamerstukken II 2012/13, 29 538, nr. 146
Blauw op straat Brief van de Minister van V&J (6-52013) waarbij hij de jaarlijkse voortgangsrapportage over het actieprogramma ‘Minder Regels, meer op straat’ aanbiedt. – Het actieprogramma is een van de topprioriteiten van de minister. Het heeft als doel samen met de politie en het OM de bureaucratie bij de politie eind 2014 met 25% te verlagen en de ruimte voor vakmanschap en het presterend vermogen te vergroten. Omgerekend levert dit een productiviteitswinst van 5 000 fte op binnen de afgesproken operationele sterkte van 49 500 fte. De tussendoel-
stelling voor 2012 van 1 000 fte is niet volledig gehaald. Een belangrijke oorzaak is dat de beschikbare ICTcapaciteit is ingezet op het borgen van de continuïteit en stabiliteit van de informatievoorziening. Hierdoor moesten de projecten met een ICTcomponent die betrekking hebben op administratieve lastenvermindering worden uitgesteld. Het doel is in 2013 niet alleen de tussendoelstelling voor dat jaar (2 000 fte) te behalen, maar ook de achterstand uit 2012 in te lopen. De minister schetst een aantal van de grotere projecten om deze ambitie in 2013, samen met de politie en het OM, te realiseren. Kamerstukken II 2012/13, 29 628, nr. 391
Internationale kinderontvoering Brief van de Staatssecretaris van V&J (2-5-2013) waarbij hij het statistisch overzicht internationale kinderontvoering 2012 aanbiedt. – Het betreft het jaarlijkse statistisch overzicht (dat als bijlage bij deze brief is te vinden) dat betrekking heeft op de zaken die het afgelopen jaar zijn behandeld door de Centrale autoriteit internationale kinderontvoering. Per 1 januari 2012 is de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering gewijzigd (Kamerstukken 32 358). Sindsdien vindt de procesvertegenwoordiging niet meer plaats door de Centrale autoriteit. De rol en werkwijze van de Centrale autoriteit bij de behandeling van inkomende verzoeken is sindsdien veranderd. De Centrale autoriteit heeft nu een stelselverantwoordelijkheid, waarbij faciliteren, verwijzen en informeren sleutelwoorden zijn. In 2012 heeft de Centrale autoriteit in totaal 166 (49 inkomende en 117 uitgaande) verzoeken in behandeling genomen, waarbij in totaal 239 kinderen betrokken waren. Daarvan hadden 20 (2 inkomende en 18 uitgaande) verzoeken betrekking op een internationale omgangsregeling en zagen 146 (47 inkomende en 99 uitgaande) verzoeken op internationale kinderontvoering. Van de 47 inkomende ontvoeringszaken zijn op de peildatum (24 maart 2013) 22 zaken (circa 46%) afgerond3, van de 99 uitgaande zaken zijn 70 zaken (circa 71%) afgerond. Van de 146 teruggeleidingsverzoeken bleken 10 verzoeken geen betrekking te hebben op kinderont-
voering in de zin van het Haags Kinderontvoeringsverdrag. Bij de 146 verzoeken waren in totaal 214 (63 in inkomende en 151 in uitgaande zaken) kinderen betrokken. Net als in 2010 en 2011, blijkt in 2012 dat de ontvoerende ouder vaker de moeder dan de vader is. Kamerstukken II 2012/13, 30 072, nr. 29
Emancipatiebeleid Brief van de Minister van OCW (10-52013) met een overzicht van de hoofdlijnen van het Emancipatiebeleid in de periode 2013-2016. – In deze hoofdlijnenbrief wordt de kabinetsvisie op het emancipatiebeleid 2013-2016 uiteengezet. De hoofdlijnenbrief omvat informatie over de kabinetsvisie op het emancipatiebeleid 2013-2016 en een toelichting op de maatregelen die de minister op dit beleidsterrein uitvoert (zie Bijlage beleidsmaatregelen: p. 14-28 van de Brief). De basis van deze brief wordt gevormd door de overtuiging dat vrouwenrechten en rechten van lesbiennes, homoseksuelen, biseksuelen en transgenders onvervreemdbare mensenrechten zijn. Met deze brief komt de minister tevens tegemoet aan het verzoek van de vaste commissie voor OCW om een reactie op de Emancipatiemonitor (2012) van SCP/CBS en op het rapport ‘Worden wie je bent: Het leven van transgenders in Nederland’ (2012) van het SCP. In de brief wordt onder meer ingegaan op de huidige beleidsinzet in het perspectief van de historische context van het emancipatiebeleid, de waarden van dat beleid (hoofdstuk 3), de taken van de overheid (hoofdstuk 4) en de speerpunten binnen het emancipatiebeleid voor de komende jaren [participatie in het licht van de gevolgen van de economische crisis, sociale veiligheid van vrouwen, meisjes en LHBT’s, verschillen tussen jongens en meisjes in het onderwijs en internationale polarisatie (hoofdstuk 5). Verder bevat de brief bijzonderheden betreffende verkenningen rondom de nieuwe thema’s ‘intersekse’, ‘vrouwen en gezondheid’, ‘vrouwen en de media’ en ‘meisjessucces of jongensprobleem’ (hoofdstuk 6). Kamerstukken II 2012/13, 30 420, nr. 180
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
1545
Wetgeving
Rapportage EHRM Brief van de Minister van BuZa (2-52013) bij de rapportage over uitspraken in 2012 van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens over Nederlandse zaken. – De rapportage bevat een samenvatting van uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in het jaar 2012, een overzicht van de stand van zaken betreffende de tenuitvoerlegging van uitspraken, alsmede cijfermateriaal betrekking hebbend op Nederlandse zaken voor het Hof en overige relevante informatie. Het geheel is als bijlage bij deze brief te vinden. Kamerstukken II 2012/13, 30 481, nr. 10
Kindermisbruik Brief van de Minister van V&J (6-52013) over de voortgang van de aanpak van kinderpornografie en kindersekstoerisme. – Het jaar 2012 diende als eerste meetpunt om te kijken in hoeverre de inspanningen van politie en OM tot een invulling hebben geleid van de prestatieafspraken over de aanpak van kinderpornografie. In 2011 zijn met politie en OM prestatieafspraken gemaakt over het aantal door de politie aan te leveren verdachten bij het OM. Dit betreft een toename van +7,5% in 2012, +15% in 2013 en +25% in 2014 ten opzichte van het basisjaar 2010. Voor 2012 betekent dit dat de politie 511 verdachten aan moest leveren bij het OM. Deze doelstelling is voor 2012 nagenoeg gehaald: er zijn namelijk 507 verdachten bij het OM aangeleverd. Naast deze kwantitatieve verschuiving wordt ook een kwalitatieve verschuiving nagestreefd. In toenemende mate zullen OM en politie hun pijlen, naast het aanpakken van downloaders en kijkers, juist ook op de verspreiders en producenten van kinderporno richten. Het is het doel om op deze manier meer slachtoffers uit hun misbruiksituatie te ontzetten. Hier wordt op gestuurd door de landelijke stuur- en weegploeg van het Team Bestrijding Kinderpornografie en Kindersekstoerisme (TBKK). Het inzichtelijk maken van deze focusverschuiving is echter geen simpele zaak. Hiervoor hebben de politie en het OM nieuwe kwalificaties in hun systemen moeten introduceren. De resultaten uit 2012 worden hier-
1546
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
bij gehanteerd als uitgangspunt voor de komende jaren. Kamerstukken II 2012/13, 31 015, nr. 90
Bibob Brief van de Minsiter van V&J (6-52013) bij de aanbieding van de jaarverslagen van het Landelijk Bureau Bibob (LBB), en de kwaliteitscommissie Bibob over 2012. – Het Bureau heeft ook in 2012 laten zien dat het goed in staat is haar wettelijke taak uit te voeren en dat het de expertise heeft zeer omvangrijke en complexe zaken te behandelen die de rechterlijke toets doorstaan. Met slechts één uitzondering zijn alle besluiten van bestuursorganen, waarbij het onderliggende Bibob-advies inhoudelijk door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State werd beoordeeld, in stand gebleven. Voorts oordeelde ook het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dat een klacht over toepassing van de Wet Bibob verworpen moest worden. De betrokkene, aan wie een vergunning geweigerd was, had geklaagd dat de onschuldpresumptie was geschonden. Het LBB hecht erg aan de mening van de bestuursorganen over de verstrekte adviezen en voert daarom continu een klanttevredenheidsonderzoek uit. Uit het jaarverslag blijkt dat bestuursorganen in 2012 tevreden waren over de adviezen die door het LBB zijn verstrekt en de ondersteuning bij de toepassing van de wet Bibob. Hun oordeel is stabiel gebleven ten opzichte van 2011. Een punt van aandacht vormen de gestegen doorlooptijden van de adviezen in vergelijking met vorig jaar. Dit is onder meer het gevolg van een toename van meer complexe en omvangrijke zaken. Kamerstukken II 2012/13, 31 109, nr. 14
Opheffen product- en bedrijfsschappen Brief van de Minister en Staatssecretaris van EZ (1-5-2013) over de opheffing van de product- en bedrijfsschappen. – De Kamer wordt geïnformeerd over de uitvoering van het voornemen in het Regeerakkoord om de publieke taken die nu binnen de publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie (PBO) worden uitgevoerd, onder te brengen bij het ministerie van Economische
Zaken. Daarbij wordt ingegaan op het opheffen van de publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie, de inventarisatie van publieke taken, de verantwoordelijkheidsverdeling tussen overheid en bedrijfsleven, alternatieven voor nietpublieke taken, de overdracht van publieke taken en personeel naar EZ en VWS en de afbouw en afwikkeling van de bedrijfslichamen. Ten slotte wordt de planning voor de komende tijd gegeven en krijgt de Kamer het toezichtverslag PBO over 2012. Kamerstukken II 2012/13, 32 615, nr. 8
Natura 2000 gebieden Brief van de Staatssecretaris van EZ (8-5-2013) over aanwijzingsbesluiten Natura 2000. – De Kamer wordt op de hoogte gebracht van de voortgang met betrekking tot de aanwijzingsbesluiten Natura 2000. De staatssecretaris laat onder andere weten dat er 33 nieuwe gebieden zijn aangewezen. Ook gaat zij in op de uitvoering van de motie-Geurts c.s. om voor de gebieden waar discussie is over haalbaarheid en betaalbaarheid pas tot aanwijzing over te gaan, als haalbaarheid en betaalbaarheid gegarandeerd zijn (Kamerstuk 33037, nr. 62) en de motie-De Jager/Van Veldhoven om haast te maken met de aanwijzing van in ieder geval de Natura 2000 gebieden die geen duidelijke stikstofproblematiek kennen (Kamerstuk 32670, nr. 44). Kamerstukken II 2012/13, 32 670, nr. 71
Bestuurlijke verhoudingen Brief van de Minister van BZK (17-52013) waarbij hij de derde periodieke beschouwing naar de interbestuurlijke verhoudingen van de Raad van State aanbiedt. - De Beschouwing is als bijlage bij deze brief te vinden. Tevens is als bijlage de gezamenlijke reactie van VNG, IPO en UvW op het advies opgenomen. De derde periodieke beschouwing bestaat uit twee afzonderlijke delen. Deel I behandelt de interbestuurlijke verhoudingen tussen het Rijk, de provincies, gemeenten en waterschappen. Deel II gaat in op de interbestuurlijke verhoudingen tussen het Rijk en de Caribische delen van Nederland. Zie verder de rubriek Nieuws achter in deze aflevering. Kamerstukken II 2012/13, 33 400 VII, nr. 67
Nieuws
1426
Raad van State licht interbestuurlijke verhoudingen door: ‘Het kan beter!’ De Raad van State heeft voor de derde maal een beschouwing over de interbestuurlijke verhoudingen in het Koninkrijk Nederland opgesteld. Deze verhoudingen betreffen de wijze waarop de onderscheiden bestuurslagen met elkaar omgaan op de terreinen van de bestuurlijke ordening, de verdeling van verantwoordelijkheden, bevoegdheden, financiën, besluitvorming over en uitvoering van decentralisaties, en overige voornemens voor beleid en wetgeving.
D
e beschouwing bestaat uit twee afzonderlijke delen. Deel I behandelt de interbestuurlijke verhoudingen tussen het Rijk, de provincies, gemeenten en waterschappen. Deel II gaat in op de interbestuurlijke verhoudingen tussen het Rijk en de Caribische delen van Nederland, de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba.
Staat van de verhoudingen Het decentralisatiekader heeft volgens de Afdeling grote waarde. Daarom betreurt zij dat het kabinet destijds het kader zonder overleg met de decentrale overheden heeft opgesteld. Inhoudelijk bevat het kader abstracte afwegingspunten voor de beslissingen over de vraag of een beleidsterrein gedecentraliseerd kan worden en hoe de decentralisatie vervolgens ingevuld wordt. Deze afwegingspunten zijn relevant, maar de Afdeling mist aandacht voor het concrete proces dat decentralisaties doorlopen. In de beschouwing bespreekt de Afdeling ook de omgangsvormen die zijn overeengekomen in de Bestuursafspraken 2011-2015. In het algemeen merkt zij op dat door opneming van omgangsvormen in een bestuursakkoord het onderscheid vervaagt tussen beleidsinhoudelijke afspraken (in een bestuursakkoord) en gedragsnormen (in de Code Inter-
bestuurlijke verhoudingen). Bovendien bindt een bestuursakkoord het kabinet dat daarbij partij is, terwijl de Code de opeenvolgende kabinetsperiodes in zekere mate oversteeg. De Afdeling beveelt daarom aan de Code opnieuw te bekrachtigen. De Afdeling bespreekt daarop de profielen van de verschillende overheidslagen. Zij merkt op dat de profielen door de jaren heen telkens anders verwoord worden. Verder valt op dat vooral het profiel van het Rijk door het gebruik van vage bewoordingen een grote reikwijdte heeft en daardoor ruimte laat voor dubbele verantwoordelijkheden ten opzichte van provincies en gemeenten. De Afdeling waarschuwt ervoor de profielen als norm voor de verantwoordelijkheidsverdeling tussen overheden te gebruiken. Dat zou in strijd zijn met de Grondwet. Zij meent dat het wel mogelijk is de profielen te gebruiken om richting te geven aan nog uit te voeren decentralisaties. Daarna blikt de Afdeling terug op de jaren 2009-2012 om na te gaan in hoeverre de overheden erin zijn geslaagd zich in de afgelopen jaren aan de afgesproken toetsingskaders en de onderling gemaakte afspraken te houden. Dat deze worden nageleefd is immers in belangrijke mate bepalend voor goede interbestuurlijke verhoudingen. Voor deze beoordeling baseert de Afdeling zich op de adviezen die zij in de afgelopen drieenhalf jaar heeft uitgebracht over wetsontwerpen en ontwerpbesluiten, voor zover daarin is gewezen op deze toetsingskaders en afspraken. Dit betreft zowel de voorstellen voor grote decentralisatieoperaties als voorstellen voor overige regelgeving. De Afdeling constateert dat de ruimte voor autonoom beleid van decentrale overheden onder druk staat onder invloed van de decentralisaties. Op het punt van de financiën stelt zij vast dat door het verbinden
van bestedingsdoelen aan decentralisatieuitkeringen, en door de voorstellen voor de Wet Hof en de Wet schatkistbankieren, steeds meer beperkingen worden gesteld aan het beheer en de besteding van de algemene middelen van decentrale overheden. Daarnaast neemt de Afdeling op het terrein van het toezicht waar dat, ondanks de wetswijzigingen gericht op revitalisering van het generieke toezicht, ook specifieke bevoegdheden worden uitgebreid en aangescherpt. Voorts heeft zij geconstateerd dat het beroepsrecht voor decentrale overheden is beperkt. Tot slot neemt de Afdeling waar dat bij de voorbereiding van regelgeving de consultatieplicht regelmatig wordt genegeerd en krappe invoeringstermijnen worden gehanteerd voor omvangrijke wetswijzigingen.
Het wordt er niet beter op Op grond van deze bevindingen en in het licht van de spelregels die voor de interbestuurlijke verhoudingen gelden, concludeert de Afdeling dat de verhoudingen ten opzichte van 2009 niet zijn verbeterd. Wat de financiën betreft, zijn de verhoudingen zelfs verslechterd, doordat steeds meer beperkingen worden gesteld aan de (vrije) besteding van algemene middelen.
Decentralisatiebeleid Het kabinet-Rutte I heeft besloten een aantal grote decentralisaties door te voeren op de terreinen van werk en inkomen (“Werken naar vermogen”), de AWBZ, de jeugdzorg, natuur en landelijk gebied, en water. Volgens het regeerakkoord van het kabinet-Rutte II worden de decentralisaties op de terreinen van werk en bijstand, de omvorming van de AWBZ en de jeugdzorg geïntensiveerd. De Afdeling neemt waar dat deze decentralisaties plaatsvinden tegen een maatschappelijke achtergrond waarin sociale arrangementen ver-
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
1547
Nieuws
schuiven: rechten op wettelijk voorgeschreven voorzieningen worden meer en meer vervangen door een aanspraak op een bij de betrokken burger passende voorziening. Ook de Afdeling vindt deze verschuiving noodzakelijk om te waarborgen dat collectieve basisvoorzieningen beschikbaar blijven voor iedereen die dat nodig heeft. In lijn met deze hervorming van de verzorgingsstaat beogen veel decentralisaties, integraal lokaal beleid en maatwerk mogelijk te maken. De snelheid waarmee decentralisaties moeten worden uitgevoerd en de opeenvolging van wijzigingen in het beleid doen daaraan echter afbreuk. Daarnaast bewerkstelligen discussies over de bestuurlijke inrichting een situatie waarin men meer bezig is met het voortbestaan van de eigen instituties dan met een goede implementatie van de decentralisaties. De Afdeling benadrukt het belang van een duidelijk decentralisatiebeleid, waarbij de randvoorwaarden voor de uitvoering van te decentraliseren taken van te voren worden bepaald. Daarmee staat vast binnen welke ruimte efficiencywinst behaald moet worden. Daar waar het Rijk randvoorwaarden stelt, bijvoorbeeld in de vorm van eisen aan het kwaliteitsniveau van maatschappelijke voorzieningen, moeten deze randvoorwaarden vergezeld gaan van de benodigde financiële middelen. Met het oog op dit decentralisatiebeleid wijst de Afdeling op een aantal cruciale voorwaarden die in acht moeten worden genomen, waarmee het welslagen van de decentralisaties staat of valt. Maatwerk is daarbij het sleutelwoord. De Afdeling benadrukt dat in de decentralisatieprocessen voldoende tijd moet worden genomen voor de overdracht en dat, indien de taken eenmaal zijn overgedragen, de nodige beleidsrust aan decentrale overheden wordt gegund. Verder werpt zij de vraag op in hoeverre door de grote decentralisaties de veronderstelde efficiencywinst zo snel kan worden behaald als wordt verwacht.
Samenvoeging gemeenten en provincies Onder ogen moet worden gezien welke gevolgen een grootscheeps proces an samenvoeging van gemeenten en provincies heeft voor het welslagen
1548
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
van de grote decentralisatieoperaties die door het kabinet-Rutte II worden voortgezet. Naar het oordeel van de Afdeling moet worden vermeden dat de inzet van capaciteit, energie en financiën voor stelselwijzigingen ten koste gaat van een doelmatige en doeltreffende uitvoering van de taken. Dit geldt evenzeer voor de waterschappen, die het bestuursakkoord water en de Kaderrichtlijn water moeten uitvoeren. De Afdeling wijst er verder op dat onderzoek heeft aangetoond dat bestuurskracht minder samenhangt met de schaalgrootte van gemeenten dan weleens wordt gedacht. Voor de stelling dat recente gemeentelijke herindelingen tot besparingen hebben geleid, ontbreekt empirisch bewijs. De schaalvergroting van waterschappen die het kabinet-Rutte II voorstaat, staat los van die van gemeenten en provincies. De Afdeling wijst erop dat al een aanmerkelijke schaalvergroting van waterschappen heeft plaatsgevonden. Verdere schaalvergroting verdient daarom een overtuigende motivering.
Ontwikkelingsperspectief De vraag of de Afdeling beelden heeft voor de werking en inrichting van het openbaar bestuur op de middellange termijn beantwoordt zij, tegen de achtergrond van het regeerakkoord van het kabinet-Rutte II, aan het slot van het eerste deel. De Afdeling geeft uitdrukkelijk geen blauwdruk voor de bestuurlijke inrichting, zij schetst daarentegen een ontwikkelingsperspectief. Dat ontwikkelingsperspectief kan volgens de Afdeling niet los gezien worden van de Europese context. De EU is mede een unie van regio’s die met elkaar wedijveren op economisch en sociaal terrein, zoals de Randstad, Brainport Eindhoven en de opkomende grensgebieden. Bij een ontwikkelingsperspectief voor de bestuurlijke inrichting mag de groeiende betekenis van regio’s niet worden veronachtzaamd.
Caribisch Nederland Voor het eerst wordt in deze periodieke beschouwing ook aandacht besteed aan de interbestuurlijke verhoudingen van en met Bonaire, Sint Eustatius en Saba. Met de herstruc-
turering van het Koninkrijk zijn ook deze drie openbare lichamen onderdeel geworden van de interbestuurlijke verhoudingen binnen Nederland. In algemene zin vraagt de Afdeling aandacht voor de betrokkenheid van de burgers van de drie eilanden bij (de totstandkoming van) de regels die voor hen (gaan) gelden. Ter waarborging van de in acht te nemen periode van de afgesproken legislatieve terughoudendheid, is het gewenst consequent de noodzaak van in te voeren regelgeving, op dat moment, te motiveren. Ook dient te worden ingegaan op de effecten van de maatregelen, de uitvoerbaarheid en de naleefbaarheid ervan, alsmede de (administratieve) lasten die de maatregelen meebrengen voor de besturen en de burgers van Bonaire, Sint Eustatius en Saba. In dat licht dient goed de voorgeschreven consultatieplicht te worden nageleefd met betrekking tot voorstellen die betrekking hebben op taken en bevoegdheden van het eilandbestuur, of die er toe leiden dat van de openbare lichamen regeling of bestuur wordt gevorderd. De Afdeling heeft meer dan eens moeten constateren dat de naleving van deze consultatieplicht door de regering te wensen overlaat. De staatkundige verandering binnen het Koninkrijk per 10-10-10 heeft geleid tot een verschil in positie van de voormalige eilandgebieden: land dan wel openbaar lichaam. De indruk bestaat dat de verhouding tussen de openbare lichamen en de landen van het Caribisch deel van het Koninkrijk in een aantal opzichten moeizamer is geworden. Er zijn signalen dat de samenwerking in bijvoorbeeld de bestuurlijk-juridische sfeer, de juridische dienstverlening en de beleidsmatige sfeer niet altijd even soepel verloopt. In de praktijk is sprake van een sterke betrokkenheid van de openbare lichamen op het meest nabijgelegen land van het Koninkrijk. Daarom adviseert de Afdeling de regering (van het Koninkrijk) passende aandacht te geven aan de bestuurlijke en persoonlijke samenwerking in het Caribisch deel van het Koninkrijk. Het advies is als bijlage te vinden bij Kamerstuk II 33 400 VII, nr. 67.
Nieuws
1427
Vreemdelingenbewaring uiterste middel? Garandeer dat vreemdelingenbewaring ook in de praktijk slechts als uiterste middel wordt ingezet. Dat schrijft de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ) in het op 29 mei verschenen advies ‘Vreemdelingenbewaring of een lichter middel?’, dat op verzoek van de Staatssecretaris voor V&J tot stand is gekomen.
V
reemdelingenbewaring is een zware maatregel die slechts als uiterste middel mag worden ingezet om het vertrek van hier niet-legaal verblijvende vreemdelingen te realiseren. De wet schrijft daarnaast voor dat vreemdelingenbewaring uitsluitend mag worden opgelegd zolang er daadwerkelijk zicht is op vertrek en er een reëel risico bestaat dat de vreemdeling zich tijdens een vertrekprocedure zal onttrekken aan het toezicht van de overheid. De laatste jaren is het aantal inbewaringstellingen van vreemdelingen weliswaar gedaald en worden door de overheid nieuwe alternatieven voor vreemdelingenbewaring ontwikkeld, maar desondanks heeft de commissie verschillende juridische, beleidsmatige en praktische knelpunten geconstateerd, waardoor in de prak-
tijk niet kan worden gegarandeerd dat vreemdelingenbewaring daadwerkelijk uitsluitend als uiterste middel wordt ingezet.
Tijdsdruk Vreemdelingenbewaring wordt opgelegd door een Hulpofficier van Justitie. De commissie heeft geconstateerd dat de hulpofficieren van de Vreemdelingenpolitie in de praktijk hun beslissing in sommige gevallen moeten nemen onder hoge tijdsdruk en op grond van onvolledige of onbetrouwbare informatie. Daarnaast worden de belangen van de vreemdeling gedurende dit besluitvormingsproces vaak niet voldoende behartigd. Hierdoor worden alternatieven voor bewaring onvoldoende meegenomen in het besluitvormingsproces.
Effectiviteit De effectiviteit van vreemdelingenbewaring neemt af naarmate de maatregel langer voortduurt. Wanneer vreemdelingenbewaring langer duurt dan 6 maanden, slaagt de Dienst Terugkeer en Vertrek er nog slechts in 17% van de gevallen in om de vreemdeling aantoonbaar te laten vertrekken. De adviescommissie betwijfelt of de kosten en het ingrijpende karakter van langdurige
vreemdelingenbewaring hiertegen opwegen. In de praktijk is bovendien aangetoond dat ook lichtere maatregelen, zoals plaatsing in een vrijheidsbeperkende locatie of deelname aan duurzame terugkeerprojecten, in een aantal gevallen leiden tot het vertrek van de vreemdeling.
Aanbevelingen De Adviescommissie doet de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie aanbevelingen die ertoe kunnen leiden dat een Hulpofficier van Justitie in de praktijk voldoende kennis en mogelijkheden heeft om zijn beslissing goed voor te kunnen bereiden. Daarnaast stelt de commissie maatregelen voor waarmee kan worden verzekerd dat bewaring slechts als uiterste middel wordt toegepast en niet langer voortduurt dan gerechtvaardigd is. Ten slotte spoort de Adviescommissie de staatssecretaris aan om door te gaan met het ontwikkelen van alternatieven voor bewaring en maatregelen te nemen om de bestaande begeleiding van vreemdelingen tijdens vertrekprocedures verder te verbeteren. Het advies is te vinden op www.acvz.org
1428
Geheimhouding tipgever moet wijken voor rechten zwartspaarder Het belang van de Staat bij volledige geheimhouding - óók jegens de rechter - van de identiteit van de tipgever en gedeeltelijke geheimhouding van de tipgeversovereenkomst moet
wijken voor de door art. 6 EVRM gegarandeerde rechten van de verdediging, met name het recht op toegang van de verdachte tot zijn strafdossier en de bevoegdheid ook
anonieme getuigen te horen. Dat adviseert advocaat-generaal Wattel de Hoge Raad in een zaak (LJN CA1396) waarbij de Staat een overeenkomst heeft gesloten met een
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
1549
Nieuws
tipgever. Deze tipgever heeft informatie over Nederlands ingezetenen met buitenlandse bankrekeningen, met name bij een Luxemburgse vestiging van een Nederlandse bank.
D
at wil volgens de AG echter niet zeggen dat de Staat verplicht kan worden die gegevens over te leggen: noch de EHRMrechtspraak, noch de Algemene wet bestuursrecht weerhoudt de Staat ervan bepaalde relevante gegevens toch niet (volledig) te verstrekken, mits de rechter die de op die gegevens gebaseerde beschuldiging beoordeelt (in dit geval de belastingrechter, die over de opgelegde vergrijpboeten gaat) daar passende gevolgen aan verbindt. Dat kan door procedurele compensatie te bieden voor deze benadeling van de procespositie van de verdachte. Die compensatie kan alleen worden geboden in de (nog niet begonnen) procedure voor de belastingrechter over de opgelegde boeten; zij kan niet geboden worden in deze civiele dwangsomprocedure, die immers niet gaat over de vraag in hoeverre de Awb en het EVRM de fiscus verplichten stukken over te leggen in de
boeteprocedure, noch over de vraag welke gevolgen de boeterechter aan niet-overlegging moet verbinden. De eis van de belastingplichtigen moet dus volgens de advocaat-generaal in deze procedure worden afgewezen.
Achtergrond In deze zaak betaalt de Staat de tipgever een tipgeld dat oploopt met het belastingbedrag dat de fiscus op basis van de verstrekte informatie achterhaalt. De belastingdienst heeft aan de door de tipgever geïmpliceerde belastingplichtigen op basis van de verkregen informatie navorderingsaanslagen en vergrijpboeten opgelegd. In kort geding eist een aantal van deze belastingplichtigen op straffe van een dwangsom van de Staat de overlegging van alle – ongecensureerde – stukken die op hun zaken betrekking hebben, inclusief de volledige tipgeversovereenkomst en de identiteit van de tipgever, om hun verdediging tegen de boete-oplegging te kunnen voorbereiden. De Staat weigert dat en eist juist van deze belastingplichtigen op straffe van een dwangsom dat zij alsnog voldoen aan hun wettelijke plicht tot verstrekking van
informatie over buitenlandse bankrekeningen aan de belastingdienst. Over deze tegen-eis van de Staat concludeert de AG hetzelfde als in zijn eerder gepubliceerde conclusie van 1 maart 2013 in de eveneens civiele dwangsomzaak 12/01880, LJN BZ3640: weliswaar kunnen de belastingplichtigen onder dreiging van straf en dwangsom gedwongen worden hun fiscale meewerkplichten na te komen, maar het aldus onder dwang verkregen bewijs mag alleen voor de belastingheffing gebruikt worden en niet voor bestraffing van vermoede fiscale delicten. Omdat in Nederland – anders dan in bijvoorbeeld Zwitserland en Finland – geen wettelijke garanties bestaan tegen bestraffend gebruik van afgedwongen fiscaal bewijsmateriaal, moeten die garanties van de rechter komen. De AG adviseert de Hoge Raad daarom het cassatieberoep van de belastingplichtigen weliswaar te verwerpen, maar te bepalen dat de door hen onder druk van de dwangsom aan de Inspecteur verstrekte informatie niet voor bestraffende doelen kan worden gebruikt. De zaak is verwezen naar de rol van 25 oktober 2013.
1429
OM Aanwijzingen Vervangen, verlengd of ingetrokken Het Openbaar Ministerie heeft onlangs weer een heel aantal nieuwe en herziene Aanwijzingen gepubliceerd in de Staatscourant.
OM-afdoening In de nieuwe Aanwijzing OM-Afdoening wordt de regeling van de Wet OM-afdoening besproken die in het Wetboek van Strafvordering is opgenomen. De Wet OM-afdoening maakt mogelijk dat het Openbaar Ministerie, in plaats van een transactie aan te bieden, een zaak zelf buitengerechtelijk kan bestraffen. De aanwijzing
1550
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
richt zich tot het OM in zijn rol bij de afdoening van zaken door middel van een strafbeschikking. Aan de orde komen: - beleidsmatige contra-indicaties voor het uitvaardigen van een strafbeschikking; - het horen van de verdachte; - voorschriften voor het uitreiken en toezenden van een afschrift van de strafbeschikking aan de verdachte; - verzet; - kwaliteit van strafbeschikkingen; - executie. De Aanwijzing is sinds 1 mei 2013 in
werking en vervangt een eerdere Aanwijzing uit 2013. Aanwijzing van 10 april 2013, Stcrt. 2013, 11374
TBS met voorwaarden en voorwaardelijke beëindiging van het bevel tot verpleging van overheidswege De nieuwe Aanwijzing TBS met voorwaarden geeft regels voor het vorderen van een maatregel tot terbeschikkingstelling (TBS) met voorwaarden en een voorwaardelijke beëindiging van het bevel tot verple-
Nieuws
ging en voor de executie van de TBS met voorwaarden en de voorwaardelijke beëindiging. De Aanwijzing is sinds 1 mei 2013 in werking en vervangt de Aanwijzing uit 2010. Aanwijzing van 8 april 2013, Stcrt. 2013, 11293
Feitgecodeerde misdrijven, overtredingen en mulder-gedragingen De nieuwe Aanwijzing feitgecodeerde misdrijven, overtredingen en muldergedragingen bevat regels met betrekking tot de administratiefrechtelijke handhaving van verkeersvoorschriften en de feitgecodeerde afdoening van overige feitgecodeerde misdrijven en overtredingen, uitgezonderd de feitgecodeerde zaken waarin een bestuurlijke strafbeschikking ex art. 257ba Sv wordt uitgevaardigd. Voor die feitgecodeerde zaken is naast deze aanwijzing een Richtlijn bestuurlijke strafbeschikking milieu- en keurfeiten van toepassing, gelet op de specifieke voor-
waarden die gelden bij het toepassen van deze modaliteit. De Aanwijzing is sinds 1 mei 2013 in werking en vervangt de Aanwijzing uit 2012. Aanwijzing van 10 april 2013, Stcrt. 2013, 11376
RvS feitgecodeerde misdrijven en overtredingen De nieuwe Richtlijn voor strafvordering feitgecodeerde misdrijven en overtredingen bevat het transactie- en strafvorderingsbeleid van het OM inzake misdrijven en overtredingen waarvoor feitomschrijvingen (feitcodes) zijn vastgesteld, voor zover deze zaken worden afgedaan met een politiestrafbeschikking, een OM-strafbeschikking of een OM-transactie. Op zaken waarin een bestuurlijke strafbeschikking ter zake milieuovertredingen wordt uitgevaardigd is de Richtlijn voor strafvordering bestuurlijke strafbeschikking milieu- en keurfeiten (art. 257 ba Sv) van toepassing. De Richtlijn is sinds 1 mei 2013 in werking en vervangt de Richtlijn uit 2012.
Richtlijn van 10 april 2013, Stcrt. 2013, 11378
Verlenging en intrekking - De Aanwijzing Wet wegvervoer goederen (2009A008) is verlengd tot en met 31 december 2013. - De Richtlijn voor strafvordering Wet wegvervoer goederen (2009R001) is verlengd tot en met 31 december 2013. - De Aanwijzing ontneming (2009A003g) is verlengd tot en met 31 augustus 2013. - De Aanwijzing handelwijze bij geweldsaanwending (politie)ambtenaar (2006A007) is verlengd tot en met 31 augustus 2013. - De Aanwijzing handhaving Arbeidsomstandighedenwet (2005A004) is verlengd tot en met 31 oktober 2013. - De Aanwijzing handhaving Arbeidstijdenwet (2005A003) en de Richtlijn voor strafvordering Arbeidstijdenwet (2011R021) vervallen na 30 april 2013. Stcrt. 2013, 11370, 11368, 12761, 11364, 11018, 11025
1430
Desnoods levenslang toezicht Gewelds- en zedendelinquenten en tbs-gestelden die onder voorwaarden terugkeren naar de samenleving komen langer onder intensief toezicht te staan om te voorkomen dat zij recidiveren. De ministerraad heeft ingestemd met een wetsvoorstel van die strekking dat nu voor advies aan de Raad van State is gestuurd.
H
et kabinet schrapt de termijn van negen jaar waarna de dwangverpleging van een tbs-gestelde onder voorwaarden beëindigd moet worden. Voortaan kunnen rechters het toezicht ook na negen jaar steeds jaarlijks of tweejaarlijks verlengen zodat de reclassering tbs-gestelden langer kan volgen. Daarnaast wordt langdurig en, indien
noodzakelijk, levenslang toezicht mogelijk op ernstige gewelds- en zedendelinquenten van wie de gevangenisstraf of voorwaardelijke invrijheidsstelling is afgelopen, maar bij wie herhaling van het misdrijf reëel is of ernstig belastend gedrag tegen slachtoffers of getuigen moet worden voorkomen. Dit toezicht kan ook volgen op de tbs met voorwaarden of de gemaximeerde tbs met dwangverpleging. De rechter kan straks een toezichthoudende maatregel ten uitvoer leggen voor een periode van twee, drie, vier of vijf jaar. Hij kan de maatregel daarna telkens verlengen. De totale duur is niet gebonden aan een maximum. Het kan gaan om een consumptieverbod van drugs of alcohol of een plicht om zich onder behande-
ling te stellen of een verbod om een bepaald soort vrijwilligerswerk te verrichten. Ook is een gebiedsverbod of meldplicht mogelijk, maar ook een verhuisplicht of een vestigingsverbod voor een bepaald gebied. Bijvoorbeeld als het slachtoffer in de buurt van de dader woont. Een reisverbod behoort ook tot de mogelijkheden voor personen die zich schuldig hebben gemaakt aan mensenhandel of bij zedendelinquenten die zich mogelijk schuldig zullen maken aan (kinder)sekstoerisme in het buitenland. De proeftijd bij voorwaardelijke invrijheidsstelling wordt in alle gevallen minimaal één jaar en kan met maximaal twee jaar worden verlengd, ook bij gevangenisstraffen korter dan twee jaar.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
1551
1431
Universitair Nieuws
Wilt u dat uw (juridische) proefschrift of dat van iemand die u kent aangekondigd wordt in deze rubriek dan kunt u het proefschrift en een samenvatting sturen naar het redactiebureau; zie colofon.
Promoties Het wetgevingsbevel In het Waterpaktarrest liet de Hoge Raad geen twijfel bestaan over het bevel tot wetgeving: fundamenteel in strijd met de constitutionele rol van de rechter, zelfs wanneer vaststaat dat de wetgever een wetgevingsplicht schendt. Het wetgevingsinitiatief is politiek en moet dat blijven, aldus de Hoge Raad. Deze motivering is opmerkelijk omdat de Hoge Raad dan terug lijkt te komen op wat in het Arbeidskostenforfait-arrest gebeurde: met rechterlijke rechtsvorming dreigen om zo de wetgever ‘op termijn te stellen’. Wat daar verder van zij, dat blijft een overduidelijke poging om het wetgevingsinitiatief zo beslissend mogelijk te beïnvloeden. De Hoge Raad bleek echter al snel met Waterpakt geen einde te hebben willen maken aan dergelijke interventies. In het niet lang na Waterpakt gewezen SGParrest is het wederom evident de bedoeling van de Hoge Raad om de wetgever aan het werk te zetten. Zo werd het arrest ook allerwegen opgevat. Hoewel de Hoge Raad uiteindelijk niets anders deed dan een verklaring voor recht in stand laten, gold het arrest van NOS-journaal tot in de Tweede Kamer als een wetgevingsbevel. Een Kamerlid informeerde zelfs bij de minister of er al dwangsommen verbeurd waren. Terwijl dwangsommen behoren bij het soort bevel dat de Hoge Raad – ook in het SGP-arrest – nu juist niet geeft. Een deel van deze technieken om een regelgever tot wetgeving aan te zetten kunnen we materiële wetgevingsbevelen noemen, te onderscheiden van de formele wetgevingsbevelen zoals die door de Hoge Raad sinds
1552
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
Waterpakt worden uitgesloten. Materiële wetgevingsbevelen zijn rechterlijke constateringen van een (dreigende) schending van een wetgevingsplicht, waarbij sprake is van voor de betrokken regelgever bindende rechterlijke rechtsvorming. Bindende rechterlijke rechtsvorming is onderdeel van de definitie om zo alleen die jurisprudentie te vatten die enigszins terecht op een met het formele wetgevingsbevel vergelijkbare wijze functioneert. Uitspraken waarin uitsluitend de schending van een glasheldere wetgevingsplicht wordt geconstateerd lijken te weinig op een formeel wetgevingsbevel om het gebruik van het begrip te rechtvaardigen. Dat zijn meer wetgevingsherinneringen. En als de rechtsvorming niet bindend zou zijn, dan zou slechts sprake zijn van een constitutionele dialoog tussen rechter en wetgever. Het SGP-arrest was een materieel wetgevingsbevel. Arresten van het EHRM waarin rechtsvormend de schending van een uit het EVRM voortvloeiende wetgevingsplicht wordt geconstateerd, en rechtsvormende inbreukarresten van het HvJEU met implicaties voor een wetgever zijn ook materiële wetgevingsbevelen. De materiële wetgevingsbevelen werpen nieuw licht op de normatieve vraag naar de toelaatbaarheid van formele wetgevingsbevelen. Waarom de formele bevelen zo stellig afwijzen als er tegelijkertijd wel materiële worden geven? Wanneer getoetst wordt aan wat vanuit de beginselen van de rechtsstaat kan worden afgeleid voor rol van de rechter, is zeker te rechtvaardigen dat de Hoge Raad geen formele wetgevingsbevelen geeft aan de formele wetgever, maar wel materiële. De eerste berusten namelijk uiteindelijk op hiërarchie, de tweede veel meer op samenwerking. Daarom hebben vanuit de beginselen van machtenscheiding en machtsevenwicht de materiële wetgevingsbevelen de voorkeur. Bovendien zou het ook uiterst onverstandig zijn van de Hoge Raad om in een executoriale relatie met de Tweede Kamer te geraken. Een rechter die een conflict aangaat dat hij niet zeker gaat winnen, loopt het risico de tak af te zagen waar hij zelf opzit. Geerten Boogaard promoveerde op
15 mei 2013 op dit onderzoek aan de Universiteit van Amsterdam. Promotor: prof. mr. J.A. Peters. Geerten Boogaard Het wetgevingsbevel Over constitutionele verhoudingen en manieren om een wetgever tot regelgeving aan te zetten Wolf Legal Publishers 2013, 280 p., € 24,95 ISBN 97890 5850 999 4
Digitale profielen en privacy Individuen zijn onvoldoende beschermd tegen de gevolgen van beslissingen die bedrijven nemen op basis van digitale gegevens die zij over individuen verzamelen en verwerken. Gebrek aan controle en transparantie over verwerkingen door bedrijven leidt ertoe dat individuen worden aangetast in hun privacy, belemmerd worden in de vrije ontwikkeling van hun identiteit, en soms zelfs aangetast worden in hun individuele autonomie. Om adequate bescherming te bieden heeft Arnold Roosendaal in zijn proefschrift onderzocht of een benadering van gegevens over individuen als coherente datasets een verbetering aan kan brengen. Hij onderscheid twee hoofdtypen gegevenssets: digitale personae, die een representatie vormen van een gekend individu, en profielen, die gaan over een ongekend individu. De beslissingen die bedrijven nemen op basis van de digitale representies zijn divers. In online contexten betreft een groot deel beslissingen over het tonen van bepaalde advertenties. Het gaat echter ook over toegang tot bepaalde content, het gebruik van gegevens buiten de oorspronkelijke context of voor andere doeleinden dan oorspronkelijk beoogd, structurele uitsluiting, en beperking van keuzemogelijkheden door geboden mogelijkheden te baseren op herbevestiging van eerdere keuzes. Bovendien is het minder relevant of een individu daadwerkelijk geïdentificeerd kan worden aan de hand van de gegevensset. Herkenning, bijvoorbeeld op basis van een cookie of op basis van gedrag, is voldoende en betekent in online contexten dat een bedrijf een beslissing kan nemen die het individu (de bezoeker van een webpagina) raakt. In zijn proefschrift onderzoekt Roosen-
Universitair Nieuws
daal een aantal juridische concepten en de toepasbaarheid daarvan op digitale personae en profielen om te kijken of de beoogde bescherming gevonden kan worden. Hij begint met rechtspersoonlijkheid en juridische status. Juridische erkenning van de gegevenssets als entiteiten is problematisch, met name omdat het passieve gegevenssets betreft. Daarom wordt gekeken naar juridische constructen van controle, te beginnen met eigendom. De niet-tastbare vorm van de sets leidt vervolgens naar intellectuele eigendom. Auteurs-, databanken- en portretrecht worden behandeld. De sets als geheel zijn wel kansrijk als juridisch concept wanneer ze naar analogie als portret worden gezien. In tegenstelling tot het huidige dataprotectierecht focust Roosendaal niet op de beoordeling of de gegevens al dan niet kwalificeren als persoonsgegevens, maar meer op de gevolgen van het gebruik van de gegevenssets en het feit dat ze een individu representeren. Indirect kan de juridische inbedding van de concepten leiden tot een verbetering van de bescherming van privacy en autonomie van het individu. Roosendaal stelt voor om deze sets
(digitale personae en profielen) te erkennen als digitale representaties en als juridisch concept te introduceren. Een eerste stap zou zijn om de concepten op te nemen in de preambule van de Algemene verordening gegevensbescherming, die momenteel in Brussel wordt voorbereid. Daarmee kan controle van individuen verbeterd worden en groeit het bewustzijn bij bedrijven dat de beslissingen die zij nemen een impact hebben op offline individuen. Het bewustzijn van individuen van de verwerking van hun gegevens neemt toe en belangen van bedrijven en individuen kunnen zorgvuldiger afgewogen worden. Roosendaal promoveerde op 21 mei 2013 aan de Universiteit Tilburg. Promotores: prof. dr. R.E. Leenes en prof. dr. E.J. Koops. Een bewerking van het proefschrift voor breed publiek is verschenen onder de titel “De Informatiefuik”. Arnold Roosendaal Digital Personae and Profiles in Law: Protecting Individuals’ Rights in Online Contexts Wolf Legal Publishers 2013, 250 p., € 24,95
Scripties De redactie biedt aan studenten de mogelijkheid om met een korte samenvatting van hun masterscriptie in dit tijdschrift te komen. Hiernaast wordt de gehele versie van het document op de website van het NJB geplaatst. De redactie wil graag een podium bieden voor de vele mooie juridische teksten en innovatieve opvattingen van studenten die tot nu toe nog te weinig onder de aandacht komen van de vele juristen die in ons land werkzaam zijn. Heb je belangstelling om te worden geselecteerd voor opname van een samenvatting van je masterscriptie in het NJB? Stuur dan je scriptie, voorzien van een samenvatting van maximaal 200 woorden, het eindcijfer (minimaal een acht) dat je voor de scriptie hebt ontvangen en ook je afstudeerrichting en de naam van je scriptiebegeleider, naar het redactiebureau van het NJB, postbus 30104, 2500 GC Den Haag of e-mail:
[email protected].
ISBN 978 90 5850 989 5
Personalia Raad voor de Rechtspraak
Eredoctoraat
aan prof. mr. Sacha Prechal. Ze heeft een indrukwekkende loopbaan opgebouwd op het terrein van het Europees recht en de wisselwerking tussen het Europese recht, het nationale en internationale recht. Daarnaast heeft ze toonaangevend onderzoek verricht naar constitutionele processen in Europa, waaronder mensenrechtenbescherming en bescherming tegen discriminatie. Prechal is ruim acht jaar als hoogleraar aan de Universiteit van Tilburg verbonden geweest. In 2010 werd ze benoemd tot rechter aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.
Tilburg Law School verleent ter gelegenheid van haar 86-jarig bestaan op 21 november 2013 een eredoctoraat
Prof. dr. Christine van den Wyngaert, rechter bij het Internationaal
Mr. Kees Sterk treedt per 1 juli 2013 toe als lid van de Raad voor de Rechtspraak. Op dit moment is de heer Sterk raadsheer bij de Hoge Raad der Nederlanden. Hij was tevens voorzitter van de sector strafrecht en lid van het algemeen bestuur van de Hoge Raad in de periode van september 2009 tot januari 2012. Verder is hij vice-voorzitter van de Klachtencommissie Seksueel misbruik Roomskatholieke kerk.
1432
Voor het plaatsen van berichten in deze rubriek kunt u uw tips en informatie sturen naar
[email protected].
Gerechtshof, ontving op 31 mei een eredoctoraat van de Universiteit Maastricht voor haar verdiensten op het gebied van Internationaal en Europees strafrecht en rechtspraak. Als rechter bij het Internationaal Strafhof (ICC) probeert ze op een rechtvaardige manier daders te vervolgen en een bijdrage te leveren aan een eerste ontwerp voor internationale strafrechtspraak.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
1553
Personalia
Hoogleraren Tilburg University heeft dr. Nicola Jägers met ingang van 1 juni 2013 benoemd tot hoogleraar International Human Rights Law bij de vakgroep Europees en Internationaal Recht van Tilburg Law School. Binnen deze functie onderzoekt ze de gevolgen van de globalisering en de economische crisis op de verwezenlijking van de rechten van de mens. Sinds 2004 is ze verbonden aan Tilburg Law School. Jägers is lid van het College voor de Rechten van de Mens en de Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken. Tevens zit ze in het bestuur van de Koninklijke Nederlandse Vereniging voor Internationaal Recht, de landelijke Onderzoeksschool voor de Rechten van de Mens en in de kernredactie van The Netherlands Quarterly of Human Rights. Tilburg University heeft mr. dr. GertJan van Norden met ingang van 1 juni 2013 benoemd tot hoogleraar Belastingrecht, in het bijzonder indirecte belastingen. Van Norden verdiept zich in de Europese btw en vergelijkbare consumptiebelastingen in andere delen van de wereld. Met zijn onderzoek beoogt Van Norden bij te dragen aan de ontwikkeling en ver-
1433
betering van regelgeving om internationale dubbele heffing, niet-heffing en fraude op het gebied van de indirecte belastingen te voorkomen dan wel te beperken. Bovendien richt hij zich op de afbakening tussen de ondernemingssfeer en de particuliere sfeer.
Advocatuur Hian Li Ko heeft zich per 1 mei 2013 aangesloten bij het Rotterdamse Base Advocaten als partner arbeidsrecht. Li Ko is gespecialiseerd op het gebied van ambtenarenrecht en arbeidsrecht in het onderwijs, waarover zij ook geregeld cursussen geeft. Per 1 maart 2013 heeft Jeroen Dijkman zich als partner aangesloten bij E-LAW Arbeidsrecht Advocaten. Dijkman is gespecialiseerd op het gebied van arbeidsrecht en behartigt de belangen van (middel) grote ondernemingen, hoger management, maar ook werknemers. OrsèlNotariaat heeft de vastgoedspecialisten Martin Guerand en Frank van Rooijen en ondernemingsrechtspecialist Luc Sturm benoemd als partners. Guerand is gespecialiseerd op het gebied van nationale en internationale vastgoedtransacties, complexe
splitsingen in appartementsrechten en de omzet- en overdrachtsbelastingaspecten van zowel bestaand vastgoed als nieuwbouw. Hij treedt op voor internationale- en nationale institutionele beleggers, financiers, overheden, projectontwikkelaars en familiebedrijven. Van Rooijen is gespecialiseerd in (commerciële en niet commerciële) vastgoedtransacties, financieringen en zekerheidsrechten, projectontwikkeling, parkmanagement, (vastgoedgerelateerd) ondernemingsrecht en de omzet- en overdrachtsbelastingaspecten van zowel bestaand vastgoed als nieuwbouw. Verder houdt hij zich bezig met het opzetten van samenwerkingsvormen en het adviseren van nationale en internationale beleggers en ontwikkelaars. Sturm heeft ruime ervaring in de ondernemingsrechtpraktijk en adviseert bij (grensoverschrijdende) fiscaal gedreven herstructureringen, investeringen en private equity transacties. Daarnaast heeft hij onder meer brede ervaring in het algemene verbintenissenrecht en adviseert hij bij het aangaan van financieringen en het vestigen van zekerheden.
Agenda
09 06 t/m 23 06 2013 Wij verlangen onze vrijheid! De voorstelling is een theatrale rechtszaak over slavernij en tevens de officiële afscheidsrede van hoogleraar Rechtsfilosofie Universiteit van Amsterdam, Cees Maris. De theatrale rechtszaak is in het Stadsarchief onderdeel van de aandacht voor de rol van Amsterdam in de slavernij en
1554
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
bij Bijzondere Collecties een combinatie met de tentoonstelling bij de herdenking van het Nederlandse slavernijverleden. ‘Wij verlangen onze vrijheid!’ is nog drie keer te zien: 9 juni: Stadsarchief. 16 juni: Bijzondere Collecties UvA. 23 juni: Bijzondere Collecties UvA. Tijd: zondag 9 juni van 15.00 tot 16.00 uur, zondag 16 juni van 15.00 tot 16.00 uur en zondag 23 juni van 15.00
tot 16.00 uur Plaats: Stadsarchief (Koningszaal), Vijzelstraat 32 te Amsterdam en Bijzondere Collecties Universiteit van Amsterdam bij Allard Pierson Museum, Oude Turfmarkt 129 te Amsterdam Inlichtingen en aanmelding: reserveren voor Stadsarchief:
[email protected] en voor Bijzondere Collecties:
[email protected]. Entree is € 5.
Agenda
14 06 2013 NJV-jaarvergadering De jaarvergadering van de Nederlandse Juristen-Vereniging (NJV) heeft als onderwerp ‘Immuniteiten: Het recht opzijgezet?’. Besproken worden vier preadviezen over het onderwerp immuniteit die andere dimensies van dit rechtsbegrip behandelen, elk vanuit een eigen invalshoek en met een eigen benadering. Preadviseur Elies van Sliedregt gaat vanuit strafrechtelijk perspectief in op de immuniteit van de Staat. Albert Verheij speurt naar de immuniteiten in het burgerlijk recht, Roel Schutgens neemt de parlementaire immuniteit onder de loep en Nico Schrijver richt zich op de volkenrechtelijke immuniteit van de Verenigde Naties in het internationale rechtsverkeer en de Nederlandse rechtspraak daarover.
jurisprudentielunch ‘Merken-, modellen- en auteursrecht’. Tijdens deze bijeenkomst worden de belangrijkste uitspraken op het gebied van het merken-, modellen- en auteursrecht behandeld. Van iedere uitspraak wordt de essentie en het belang voor de praktijk besproken. Tijd: woensdag 19 juni van 11.30 tot 15.15 uur Plaats: De Balie, Kleine Gartmanplantsoen 10 te Amsterdam Inlichtingen en aanmelding: via: www.delex.nl/mma2013juni. Voor meer informatie, telefoon: 020-345 22 12 of e-mail:
[email protected]. Deelname kost € 335. Sponsors IE-Forum betalen € 285, de rechterlijke macht en wetenschappelijk personeel (full time) € 100.
26 06 2013 Fiscale actualiteiten
Inlichtingen en aanmelding: via: www.njv.nl of per
De vaksectie Belastingrecht van de Radboud Universiteit Nijmegen organiseert in samenwerking met Sdu Uitgevers het jaarlijkse symposium Fiscale Actualiteiten. Speciale aandacht is er voor Bedrijfsopvolging & de DGA praktijk. Verder passeren belangrijke actualiteiten op het terrein van de inkomsten- en vennootschapsbelasting, de schenken erfbelasting, overdrachtsbelasting alsmede de omzetbelasting de revue.
e-mail:
[email protected]. Kosten deelname
Tijd: woensdag 26 juni van 12.45 tot 18.30 uur
vergadering € 30, en diner € 52. Zie de site ook
Plaats: Zaal 3 van het Linnaeusgebouw, Heyendaalseweg
voor de vraagpunten van de preadviezen.
137 te Nijmegen
Tijd: vrijdag 14 juni van 9.00 tot 17.00 uur, ontvangst door de burgemeester om 17.30 uur en diner om 18.30 uur Plaats: Grote Kerk, Kerkplein 2 te Breda
28 06 2013 Rechtsbijstand bij politieverhoor Sinds 2010 is de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor van kracht: verdachten hebben het recht hun eerste politieverhoor af te leggen in het bijzijn van een advocaat. Het symposium ‘Rechtsbijstand bij politieverhoor’ staat in het teken van de ervaringen met rechtsbijstandsverlening na de Salduz-rechtspraak en de visies van de verschillende betrokken actoren op verbetermogelijkheden. Organisatie is in handen van de afdeling Criminologie van de Erasmus School of Law, het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum en het Ministerie van Veiligheid en Justitie. Tijd: vrijdag 28 juni van 10.00 tot 16.30 uur Plaats: Forumzaal, Expo- en Congrescentrum, Erasmus Universiteit Rotterdam, M-gebouw, 3e etage (M3-15), Burgemeester Oudlaan 50 te Rotterdam Inlichtingen en aanmelding: aanmelden kan t/m dinsdag 25 juni via: www.esl.eur.nl/rechtsbijstand. Voor meer informatie: secretariaat Criminologie, telefoon: 010 408 1505. Deelname kost € 125.
20 09 t/m 01 11 2013 Europees burgerschap
Tijd: vrijdag 14 juni van 15.00 tot 17.00 uur
Klantgerichtheid in de advocatuur vereist lef, maar levert ook veel op. Tenminste wanneer je het goed aanpakt. Balieplus organiseert de masterclass ‘Klantgerichtheid in de advocatuur’. Toonaangevende sprekers en organisaties die dit met succes hebben aangepakt gaan in op de klantgerichtheid van de advocaat en hoe dit als kantoor het beste kan worden georganiseerd. Alle aspecten van ontwikkelen op klantgerichtheid komen aan de orde.
De Europese Unie heeft 2013 uitgeroepen tot het European Year of the Citizen, waarin het thema ‘Europees burgerschap’ centraal staat. De Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Maastricht organiseert een serie conferenties die vanuit verschillende invalshoeken aandacht besteden aan dit thema. Onderwerpen als internationale handel, mensenrechten, nationaliteitsrecht en vrij verkeer en EU(straf)recht komen aan bod. De laatste drie conferenties vinden plaats op: 20 September: Citizens’ Rights and Economic Crisis. 18 Oktober: The Citizen in European Private Law: Regulation, Enforcement and Choice. 1 November: 20 Years Treaty on European Union – Reflections from Maastricht.
Plaats: Centrale Bibliotheek, Spui 68 te Den Haag
Tijd: woensdag 26 juni van 16.00 tot 19.30 uur
Tijd: vrijdag 20 september t/m vrijdag 1 november 2013
Inlichtingen en aanmelding: via: www.montesquieu-
Plaats: Neuhuyskade 94 te Den Haag
Plaats: Maastricht
instituut.nl/. Aanmelden is niet verplicht, wel gewenst.
Inlichtingen en aanmelding: via: www.balieplus.nl. De
Inlichtingen en aanmelding: nadere informatie volgt op:
kosten bedragen € 245 voor Balieplus-leden. Niet-leden
www.maastrichtuniversity.nl/law
Inlichtingen en aanmelding: via: www.sdufiscaal.nl/site/ productinformatie/evenementen/symposium.html. Deelname kost € 99. Er zijn drie PE-punten RB te behalen.
14 06 2013 De onzichtbare macht in Den Haag ‘Lobbyen’ roept vaak een schimmig beeld op van achterkamertjes, deals, belangenverstrengeling en oncontroleerbaarheid. Maar het is ook een manier om maatschappelijke belangen bij beleidsmakers onder de aandacht te brengen. Een debat tussen lobbyisten, politici en het publiek over de zin en onzin van het lobbyen. De inleiding wordt verzorgd door Marcel Halma (voorzitter van de beroepsvereniging van lobbyisten in Nederland).
19 06 2013 Jurisprudentielunch
26 06 2013 Masterclass Klantgerichtheid
betalen € 295. Er is plaats voor maximaal 30 deelnemers. Er zijn PO-punten te behalen.
EduLex organiseert een intensieve
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
1555
04 10 2013 De onafhankelijke rechter Forum Romanum organiseert in samenwerking met het Montesquieu Instituut van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid een congres met het thema ‘De onafhankelijke rechter in tijden van bureaucratisering en bezuiniging’. Vanuit financiële en bureaucratische kaders ontstaat een toenemende druk op de rechtbanken en de individuele rechters. Aan bod komen onder andere onafhankelijkheid, art. 6 EVRM en case manage-
ment, en er is een bijdrage van de (nieuwe) voorzitter van de Raad voor de Rechtspraak. Tijd: donderdag 4 oktober van 13.30 tot 17.00 uur Plaats: Rechtbank Maastricht, Sint Annadal 1 te Maastricht Inlichtingen en aanmelding: via: www.montesquieuinstituut.nl/. Dit congres is gericht op leden van rechtbanken (rechters en gerechts-secretarissen) en leden OM.
22 11 2013 Nacht van de rechtsstaat
Europees centrum voor kunst, cultuur en wetenschap, organiseren de derde editie van de Nacht van de Rechtsstaat, waarin de Nederlandse Grondwet centraal staat. De Grondwet viert in maart 2014 zijn 200-jarig jubileum. Politici, wetenschappers, journalisten en betrokken burgers gaan in debat over de betekenis en huidige staat van de Grondwet. Tijd: vrijdag 22 november vanaf 20.00 uur Plaats: Felix Meritis, Keizersgracht 324 te Amsterdam
FORUM, Instituut voor Multiculturele Vraagstukken en Felix Meritis,
Inlichtingen en aanmelding: toegang is € 10.
20 06 2013 Symposium ‘De administratie: een quick win voor de faillissementsfraudebestrijding!’
27 06 2013 Levensloop denken
NJB 2013/947, afl. 17, p. 1181
27 06 2013 Education in the global context
21 06 2013 Togamastercongres
NJB 2013/1342, afl. 21, p. 1434
NJB 2013/1297, afl. 20, p. 1369
28 06 2013 VAR-studiemiddag
21 06 2013 Landelijke Strafrechtdag
NJB 2013/1297, afl. 20, p. 1369
NJB 2013/1387, afl. 22, p. 1495
28 06 2013 Rechtsbijstand bij politieverhoor
24 06 2013 VMR Themamiddag
NJB 2013/1433, afl. 23, p. 1555
NJB 2013/947, afl. 17, p. 1181
01 en 02 07 2013 Criminology Conference: Resistance
24 06 t/m 05 07 2013 Summer school on Health law and ethics
NJB 2013/136, afl. 2, p. 146
Agenda kort
09 06 t/m 23 06 2013 Wij verlangen onze vrijheid! NJB 2013/1433, afl. 23, p. 1554
12 06 2013 Actualiteitencursus vreemdelingenbewaring NJB 2013/947, afl. 17, p. 1181
12 06 2013 Corporate litigation NJB 2013/1297, afl. 20, p. 1369
13 06 2013 Symposium RIMO NJB 2013/1002, afl. 18, p. 1250
14 06 2013 NJV-jaarvergadering NJB 2013/1433, afl. 23, p. 1555
NJB 2013/1387, afl. 22, p. 1495
01 07 t/m 05 07 2013 Summer Programme on International Sports Law
14 06 2013 De onzichtbare macht in Den Haag
NJB 2013/784, afl. 14, p. 942
NJB 2013/1433, afl. 23, p. 1555
26 06 2013 Fundamentele arbeidsrechten
NJB 2013/784, afl. 14, p. 942
18 06 2013 De vernieuwde Wet Bibob
NJB 2013/1342, afl. 21, p. 1434
26 t/m 30 08 2013 Children’s rights
NJB 2013/1249, afl. 19, p. 1309
26 06 2013 Fiscale actualiteiten
NJB 2013/1249, afl. 19, p. 1309
18 06 of 05 11 2013 Implicaties Wetsvoorstel Mediation
NJB 2013/1433, afl. 23, p. 1555
12 09 2013 IFR-symposium
NJB 2013/1387, afl. 22, p. 1495
26 06 2013 Masterclass Klantgerichtheid
NJB 2013/872, afl. 16, p. 1104
19 06 2013 Jurisprudentielunch
NJB 2013/1433, afl. 23, p. 1555
NJB 2013/1433, afl. 23, p. 1555
Een uitgebreide versie van deze agenda is te raadplegen op www.njb.nl.
1556
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-06-2013 – AFL. 23
Altijd en overal uw NJB bij de hand
Als abonnee op het NJB kunt u vanaf nu GRATIS* gebruik maken van de digitale editie. U kunt voortaan altijd en overal uw NJB raadplegen. Op tablet, smartphone of e-reader. Maar ook op uw laptop of pc.
U kunt zich snel en eenvoudig aanmelden op www.kluwer.nl/njb. U heeft alleen uw abonneenummer nodig. U vindt dit op het adreslabel van uw NJB.
* Op de combinatie van het NJB tijdschrift en de digitale editie is het 21% btw-tarief van toepassing.
u d l e M ! n a a nu
Met het NJB bent u iedere week volledig op de hoogte! s Wekelijks het juridische nieuws deskundig voor u geselecteerd en verklaard s Altijd op de hoogte van nieuwe wetgeving en jurisprudentie s Zowel wetenschappelijke als praktijkgerichte artikelen s Van een hoge kwaliteit dankzij de deskundige redactie en medewerkers s Discussie en opinievorming, inclusief actuele NJBlog i.s.m. NRC Handelsblad
DÉ LEGAL RECRUITMENT SPECIALIST
ROBERT WALTERS
ROBERT WALTERS & CARRIÈRE, EEN MEESTERCOMBINATIE
IEDER KANTOOR IS HETZELFDE, OF NIET? Robert Walters is dé recruitment specialist voor de advocaat die het maximale uit zijn carrière wil halen. Wij hebben een breed klantenportfolio met legio mogelijkheden binnen de advocatuur. Maar ieder advocatenkantoor is toch hetzelfde? Nee, gelukkig niet. Ieder kantoor is anders ingericht en biedt andere carrièremogelijkheden voor haar medewerkers. Wil je bij een ander kantoor je carrière voortzetten, maar twijfel je over de overstap? Kom dan met ons praten. Wij komen zelf uit de advocatuur, kennen de markt en de verschillen tussen de kantoren waardoor wij jou uitstekend kunnen helpen de juiste keuze te maken. Zet de eerste stap en kom vrijblijvend met ons praten. Wij hebben je zeker iets te bieden en brengen graag nieuw perspectief aan in jouw carrière binnen de advocatuur. Bel Wendy van Egmond of Willem van Donge voor een afspraak of meer informatie op nummer 020-644 4655 of stuur een email naar
[email protected]. www.robertwalters.nl AUSTRALASIA
ASIA
AFRICA
EUROPE
AMERICAS