UNIVERSITEIT VAN TILBURG. De bescherming van (minderjarige) kinderen in hun nalatenschap (en de rol van de wettelijke vertegenwoordiger)

UNIVERSITEIT VAN TILBURG

De bescherming van (minderjarige) kinderen in hun nalatenschap (en de rol van de wettelijke vertegenwoordiger) Masterscriptie accent privaatrecht Scriptiebegeleider: prof. mr. P. Vlaardingerbroek Naam: Marinde Bonhof ANR: 784668 27 november 2013

Hoofdstukindeling

INLEIDING

4

HOOFDSTUK 1: ALGEMENE BEPALINGEN ROND HET WETTELIJK ERFRECHT BIJ (MINDERJARIGE) KINDEREN

6

§ 1.1 Versterferfrecht en testamentair erfrecht

6

§ 1.2 Plaatsbepaling

6

§ 1.3 Algemeenheid van goederen

7

§ 1.4 Wettelijke verdeling

7

§ 1.5 Ouderlijke boedelverdeling

8

§ 1.6 Opvolging van rechtswege

9

§ 1.7 Schulden van de nalatenschap

9

§ 1.8 Wilsrechten

10

§ 1.9 Conclusie

14

HOOFDSTUK 2: DE VERPLICHTINGEN VAN DE WETTELIJKE VERTEGENWOORDIGER BIJ OVERLIJDEN VAN EEN OUDER MET ACHTERLATING VAN (MINDERJARIGE) KINDEREN 15 § 2.1 Boedelbeschrijving

16

§ 2.2 Het vrije beheer van de langstlevende

20

§ 2.3 Wilsrechten en taak kantonrechter

20

§2.4 Bewind en gezag

21

§ 2.5 Hertrouwen en boedelbeschrijving

22

§ 2.6 Ter Haar over het toezicht van de kantonrechter

23

§ 2.7 Toezicht op het bewind

25

§ 2.8 Zorgplicht notaris

26

§ 2.9 Conclusie

26

2

HOOFDSTUK 3: (ON)MOGELIJKHEDEN VAN (MINDERJARIGE) KINDEREN OM HUN GELDVORDERING OP TE EISEN EN EEN GREEP UIT DE JURISPRUDENTIE 28 § 3.1 Wettelijke vertegenwoordiger handelt voor de handelingsonbekwame

28

§ 3.2 Jurisprudentie: ‘het onrechtmatige handelen van vader’

29

§ 3.3 Jurisprudentie: ‘het goedkeuren van de boedelbeschrijving’

31

§ 3.4 Luijten en Meijer over goedkeuring van de boedelbeschrijving

33

§ 3.5.1 Jurisprudentie: ‘het verduisteren van nalatenschapgoederen door vader’

34

§ 3.5.2 Jurisprudentie: ‘het verduisteren van nalatenschapgoederen door vader’ (vervolg)

36

§ 3.6 Conclusie

37

HOOFDSTUK 4: RECHTSVERGELIJKING MET BELGIË

39

§ 4.1 Langstlevende echtgenoot

39

§ 4.2 Vruchtgebruik

40

§ 4.3 Bewind, beheer en wilsrechten

42

§ 4.4 De procedure

43

§ 4.5 Hoorrecht minderjarigen

43

§ 4.6 Conclusie

44

HOOFDSTUK 5: EINDCONCLUSIE EN AANBEVELINGEN

45

§ 5.1 Conclusies

45

§ 5.1.1 De onderzoeksvraag

45

§ 5.1.2 Kinderen als erfgenaam

45

§ 5.1.3 De plichten van de wettelijke vertegenwoordiger

45

§ 5.1.4 Jurisprudentie

46

§ 5.1.5 Rechtsvergelijking met België

46

§ 5.1.6 Antwoord op de onderzoeksvraag

47

§ 5.2 Aanbevelingen

47

LITERATUURLIJST

50

3

Inleiding Kwesties in en rond het erfrecht zijn voor veel mensen persoonlijke en gevoelige aangelegenheden. Er zijn (familiaire) relaties/verhoudingen mee gemoeid en natuurlijk de nalatenschap die verdeeld moet worden. Het erfrecht begeeft zich op de grens van deze persoonlijke, familiaire aangelegenheid en de bemoeienis van de overheid om bepaalde personen te beschermen. Tot deze kwetsbare groep personen die bescherming moeten genieten, behoren onder andere minderjarige kinderen. Minderjarige kinderen zijn namelijk handelingsonbekwaam en kunnen niet over hun vermogen beschikken. Daarom krijgen zij een wettelijke vertegenwoordiger toegewezen die voor hun belangen opkomt. In veel gevallen zal dit de overblijvende, langstlevende ouder zijn. Deze heeft over het algemeen het beste met het kind voor en zal zijn verplichtingen nakomen. Helaas zal dit niet in alle gevallen zijn en daarom is gedegen toezicht op en bescherming van deze kwetsbare groep kinderen van groot belang. Door het Nederlandse intestaaterfrecht zijn niet alleen minderjarige kinderen kwetsbaar. Meerderjarige kinderen krijgen namelijk ook een niet-opeisbare vordering en zijn afhankelijk van het goed beheren van de nalatenschap door de langstlevende echtgenoot. In deze scriptie heb ik daarom onderzocht in hoeverre de wet voldoende bescherming biedt aan kinderen in hun nalatenschap. Mijn onderzoeksvraag luidt: In hoeverre biedt de niet-opeisbare geldvordering van (minderjarige) kinderen voldoende bescherming in hun nalatenschap? Om deze vraag te beantwoordden heb ik veelal literatuuronderzoek en jurisprudentieonderzoek verricht. Primaire bronnen, zoals boeken, tijdschriften en wetenschappelijke artikelen zijn geanalyseerd. De gevonden informatie heb ik verwerkt in 4 hoofdstukken. Hoofdstuk 1 begint met de behandeling van het huidige Nederlandse erfrecht met betrekking tot kinderen. Hierin beschrijf ik de belangrijkste leerstukken van het Nederlandse erfrecht die van toepassing zijn op (minderjarige) kinderen, zodat er voor de lezer een beeld wordt gevormd hoe het erfrecht momenteel geregeld is. Vervolgens komen in hoofdstuk 2 de taken van de wettelijke vertegenwoordiger, die in de meeste gevallen ook de langstlevende ouder is, naar voren met betrekking tot een nalatenschap waar minderjarige kinderen bij betrokken zijn. De kritische mening over het huidige rechtssysteem van een aantal rechtsgeleerden zullen in dit hoofdstuk eveneens de revue passeren. Ik zal daarbij de complicaties rond de taken en verantwoordelijkheden van de wettelijke vertegenwoordiger naar voren trachten te brengen in dit hoofdstuk. Hoofdstuk 3 gaat verder met een analyse van de relevante jurisprudentie rond de bescherming van kinderen. De jurisprudentie zal de rol van bewindvoering bij vermogen van minderjarigen betreffen of meerderjarigen die opkomen tegen nalaten van de wettelijke vertegenwoordiger. De buitenlandvergelijking vindt tot slot plaats in hoofdstuk 4. In dit hoofdstuk zal ik kort het Nederlandse erfrecht vergelijken met dat van onze Belgische zuiderburen. Ik heb gekozen voor het Belgische systeem, omdat dit systeem vergelijkbaar is met het Nederlandse en tevens een langstlevende echtgenoot. Uit de kleine verschillen met het Nederlandse 4

systeem heb ik lering willen trekken. Deze scriptie wordt afgesloten met een eindconclusie en een aantal aanbevelingen in hoofdstuk 5.

5

Hoofdstuk 1: Algemene bepalingen rond het wettelijk erfrecht bij (minderjarige) kinderen Zoals in de inleiding reeds naar voren is gekomen, zal voordat de problematiek rond de bescherming van minderjarigen in het erfrecht nader wordt uitgediept, uiteengezet dienen te worden hoe het wettelijk erfrecht momenteel geregeld is. Hierbij richt ik me op het huidige erfrecht met betrekking tot kinderen. Deze omschrijving zal een basis zijn voor het verdere onderzoek betreffende de complicaties bij een nalatenschap waar kinderen bij betrokken zijn. Ik zal mij daarbij voornamelijk richten op de juridische complicaties, maar zal de maatschappelijke problemen die daarbij mogelijk kunnen spelen ook aan het licht trachten te brengen. § 1.1 Versterferfrecht en testamentair erfrecht Het erfrecht bestaat uit een geheel van regels over de opvolging in het vermogen van een erflater, ook wel de overleden persoon. De opvolgers in het vermogen zijn de erfgenamen. Deze opvolging in het vermogen geschiedt onder ‘algemene titel’, aldus art. 3:80 lid 2 BW. De erfgenamen volgen van rechtswege op in de voor overgang vatbare rechten en verplichtingen (art. 4:182 BW). Deze erfopvolging kan op grond van de wet of door een uiterste wilsbeschikking geschieden. Op grond van de wet spreekt men van erfrecht bij versterf en bij een uiterste wilsbeschikking spreekt men van testamentair erfrecht. In een testament kan door erfstelling uitdrukking gegeven worden aan de vermogensopvolging. Ook een onterving kan uitdrukkelijk worden opgenomen. Met een legaat kan bij testament een vorderingsrecht aan iemand worden toebedeeld (art. 4:117 lid 1 BW). Dit noemt men een verkrijging onder bijzondere titel. In art. 4:130 BW komt de testamentaire last naar voren. Dit is een verplichting van de erflater aan een erfgenaam of legataris. Daarnaast is het mogelijk om in een testament een bepaling op te nemen over het beheer van krachtens erfrecht verkregen vermogen of een regeling over de voogdij van minderjarigen (art. 1:129 BW), of een minderjarigenbewind (art. 1:253i lid 4 letter c BW). Om op grond van versterferfrecht te kunnen erven, geldt er een bestaanseis (art. 4:9 BW). Een uitzondering hierop staat in art. 1:2 BW. Het ongeboren kind van een zwangere vrouw, wordt als geboren aangemerkt als zijn belang dat vordert.1 § 1.2 Plaatsbepaling Het Nederlandse versterferfrecht is gebaseerd op familierechtelijke verhoudingen, aldus art. 4:10 lid 3 BW. Enkel biologische verwantschap met de erflater levert geen erfrechtelijke positie op. Het vaderschap van een kind kan wel worden vastgesteld door de rechtbank op grond van art. 1:207 BW. De vaststelling werkt terug tot de geboorte van het kind, aldus lid 5. In art. 4:10 BW staan degenen genoemd die volgens het versterferfrecht achtereenvolgens erven. Dit zijn: a. de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot van de erflater tezamen met diens kinderen; b. de ouders van de erflater tezamen met diens broers en zusters; 1

Huijgen, Kasdorp, Reinhartz, Zwemmer 2005, p. 15

6

c. de grootouders van de erflater; d. de overgrootouders van de erflater. In ieder van de vier groepen vindt plaatsvervulling plaats op grond van art. 10 lid 2 BW. Degenen die tezamen uit eigen hoofde tot een nalatenschap worden geroepen, erven voor gelijke delen (art. 4:11 lid 1 BW). § 1.3 Algemeenheid van goederen Een nalatenschap bestaat uit een ‘algemeenheid van goederen’, wat betekent dat een nalatenschap uit zowel goederen als schulden kan bestaan. Een nalatenschap is tevens een bijzondere gemeenschap als er meerdere personen in de nalatenschap betrokken zijn (art. 3:189 lid 2 BW). Tot de gemeenschap behorende schulden kunnen op de goederen van de gemeenschap worden verhaald (art. 3:192 BW). De schulden van de nalatenschap staan beschreven in art. 4:7 BW. Een nalatenschap is daarmee een ‘afgescheiden vermogen’. Dit blijkt uit art. 4:184 lid 1 BW: schuldeisers van de nalatenschap kunnen hun vorderingen op de goederen van de nalatenschap verhalen. Iedere ‘boedelschuldeiser (schuldeiser van de nalatenschapboedel)’ heeft een exclusieve bevoegdheid op verhaal van de goederen van de nalatenschap. Hij hoeft de concurrentie van de ‘eigen schuldeisers’ niet te dulden. De erfgenamen volgen in goederen en schulden op door het overlijden en zetten daarmee de rechtspositie van de erflater voort. Dit wordt ook wel ‘saisine’ genoemd. Het verschaft de erfgenaam de ‘hereditatis petitio’ (art. 4:183 BW). Dit houdt in dat een erfgenaam het recht heeft om alle goederen van de erflater bij derden op te vorderen indien deze derde deze zonder recht onder zich houdt. Als de wettelijke verdeling van toepassing is, dan is dit recht voorbehouden aan de langstlevende echtgenoot.2 Art. 4:182 lid 2 BW bepaalt daarnaast dat iedere erfgenaam voor een deel, evenredig aan zijn erfdeel, is verbonden aan de schulden van de erflater. § 1.4 Wettelijke verdeling Volgens de wettekst wordt onder een wettelijke verdeling3 verstaan: ‘De nalatenschap van de erflater die een echtgenoot en een of meer kinderen als erfgenaam achterlaat, wordt, tenzij de erflater bij uiterste wilsbeschikking heeft bepaald dat deze afdeling geheel buiten toepassing blijft, overeenkomstig de volgende leden verdeeld.’

De wettelijke verdeling ontstaat als de langstlevende en tenminste één kind als erfgenaam achterblijven en als zij de nalatenschap aanvaarden. Het hangt dus af van de keuze van de erfgenamen of er een wettelijke verdeling ontstaat. Zij kunnen een nalatenschap namelijk (beneficiair) aanvaarden of verwerpen.4 De langstlevende heeft op grond van art. 4:18 BW tevens nog de mogelijkheid om de wettelijke verdeling in zijn geheel ongedaan te maken binnen drie maanden vanaf de dag waarop de nalatenschap is opengevallen. De langstlevende kan dan geen aanspraak meer maken op de voordelen van de wettelijke verdeling. Er ontstaat dan alsnog een onverdeeldheid tussen de langstlevende en de kinderen. De langstlevende heeft dan wel recht op het breukdeel, net zoals de kinderen recht hebben op hun deel. Deze

2

Huijgen, Kasdorp, Reinhartz, Zwemmer 2005, p. 177 Art. 4:13 lid 1 BW 4 Ebben 2000, p. 16 3

7

ongedaanmaking moet geschieden bij notariële akte en moet worden ingeschreven in het boedelregister.5 Of er na de termijn van drie maanden nog aanvaard of verworpen kan worden, hangt ervan af of er daden van aanvaarding geweest zijn. Indien dat zo is, kan de wettelijke verdeling niet meer ongedaan gemaakt worden na het verstrijken van die termijn. Hierbij moet in acht worden genomen dat pas ongedaan gemaakt kan worden als er een wettelijke verdeling is en die is er als er een aanvaarding is door de langstlevende en minstens één kind. Op het moment dat er een wettelijke verdeling ontstaat, komen alle tot de nalatenschap behorende goederen van rechtswege toe aan de echtgenoot, ook wel de langstlevende genoemd. Ieder kind erft dan een niet-opeisbare geldvordering op de langstlevende ter waarde van zijn erfdeel. Deze vordering is er niet op gericht ervoor te zorgen dat bij overlijden van de langstlevende de vorderingen van de kinderen voldaan kunnen worden. Zij is bedoeld om in de verzorging van de langstlevende te voorzien. Deze geldvordering is slechts opeisbaar twee gevallen genoemd in art. 4:13 lid 3 BW: a. indien de echtgenoot in staat van faillissement is verklaard of ten aanzien van hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard (de kinderen kunnen dan als concurrent crediteur naast de andere schuldeiseres meedelen). Mocht de vordering die opeisbaar is geworden door de schuldsaneringsregeling onvoldaan blijven en de schuldsaneringsregeling is beëindigd, dan is de vordering wederom niet opeisbaar6; b. wanneer de echtgenoot is overleden. De vordering is tevens opeisbaar in door de erflater bij testament genoemde gevallen. Deze geldvordering wordt vermeerderd met rente. Dit percentage komt overeen met de wettelijke rente verminderd met zes. In een testament kan dit percentage aangepast worden of kan de erflater bepalen dat dit percentage buiten toepassing wordt gelaten. Deze oprenting noemt men in de praktijk een inflatiecorrectie. Deze rente wordt jaarlijks berekend vanaf de dag van overlijden van erflater en hoeft ook niet meegenomen te worden in de successiebelasting (art. 1 lid 2 SW). § 1.5 Ouderlijke boedelverdeling In het erfrecht voor 2003 kwam de ‘ouderlijke boedelverdeling’ met enige regelmaat voor. Het nieuwe versterferfrecht is alleen van toepassing op nalatenschappen die na 1 januari 2003 zijn opengevallen (art. 68a jo. 69 Ow). Testamenten die zijn gemaakt voor 2003, zullen daarom uitgelegd dienen te worden volgens het oude erfrecht.7 De ouderlijke boedelverdeling zal daarin met enige regelmaat de revue passeren. In het huidige erfrecht werkt men voornamelijk met de wettelijke verdeling en deze zorgt niet voor een onverdeeldheid. De verdeling geschiedt op grond van de wet (art. 4:13 BW) op het moment dat er een echtgenoot en een of meer kinderen als erfgenaam zijn achtergelaten. Een stiefkind valt overigens ook onder deze wettelijke verdeling, net als een geregistreerd partner (art. 4:8 BW).

5

Ebben 2000, p. 31-35 Huijgen, Kasdorp, Reinhartz, Zwemmer 2005, p. 20-21 7 Huijgen, Kasdorp, Reinhartz, Zwemmer 2005, p. 19

6

8

§ 1.6 Opvolging van rechtswege De erfgenamen volgen door het enkele overlijden van de erflater op in de goederen en schulden. Zijn of haar rechtspositie wordt immers voortgezet. Dit geschiedt onder algemene titel. Bij meerdere schuldeisers levert de opvolging in de schulden pluraliteit van schuldenaren op. Art. 4:182 lid 2 BW verbindt iedere erfgenaam voor een deel dat gelijk is aan zijn erfdeel aan de schuld. Hierbij hoort ook de verplichting tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst, ook al behoort deze zaak momenteel mede toe aan een erfgenaam. Dit blijkt mede uit het Gaasbeek-arrest van de Hoge Raad8: ‘Erfgenamen zijn als rechtsopvolgers onder algemene titel in beginsel gebonden aan door de erflater aangegane overeenkomsten en gehouden deze na te komen. Dit geldt ook voor een overeenkomst welke betrekking heeft op een goed dat aan de erflater, zijn erfgenamen en een of meer andere kinderen gezamenlijk toebehoorde en welk door de erflater zonder de vereiste medewerking van de overige deelgerechtigden is gesloten. De omstandigheid dat de deelgerechtigden die niet erfgenaam zijn, de zonder hun medewerking gesloten overeenkomst niet tegen zich behoeven te laten gelden, staat aan de persoonlijke gebondenheid van de erfgenamen en hun verplichtingen tot nakoming of, zo nakoming niet mogelijk is, tot schadevergoeding niet in de weg.’ 9 Op het moment dat er sprake is van een wettelijke verdeling dan verkrijgt de echtgenoot op grond van art. 4:13 lid 2 BW van rechtswege de goederen van de nalatenschap. De echtgenoot volgt van rechtswege op in het bezit en houderschap van de erflater (art. 4:182 lid 1 BW). De kinderen verkrijgen echter als erfgenaam van rechtswege een geldvordering ten laste van de echtgenoot, overeenkomend met de waarde van hun erfdeel (4:13 lid 3 BW). Wel moet daarbij rekening worden gehouden met de inbreng van giften (art. 4:229 BW). Om de geldvordering vast te stellen, kunnen partijen verplicht worden mee te werken (art. 4:15 juncto 16 lid 1 BW). De vaststelling van de geldvordering kan tevens nog gewijzigd worden indien één van de omstandigheden van art. 4:15 lid 2 BW van toepassing zijn: a. omtrent de waarde van de goederen en de schulden van de nalatenschap is gedwaald en daardoor een erfgenaam voor meer dan één vierde is benadeeld; b. het saldo van de nalatenschap anderszins onjuist is berekend, dan wel; c. de geldvordering niet is berekend overeenkomstig het deel waarop het kind aanspraak kon maken, wordt de vaststelling op verzoek van een kind of de echtgenoot dienovereenkomstig door de kantonrechter gewijzigd. Op het bovenstaande zijn tevens de art. 3:196 en 3:200 BW van toepassing verklaart. Dit brengt mee dat indien wordt vastgesteld dat als betrokkene voor meer dan één kwart is benadeeld, men kan vernietigen. Een vordering tot vernietiging van de vaststelling verjaart na drie jaar na die vaststelling.10 § 1.7 Schulden van de nalatenschap Op grond van de saisine regel, volgen de erfgenamen van rechtswege op in de goederen en schulden van de erflater die niet met zijn dood zijn teniet gegaan (art. 4:7 lid 1 sub a BW). Art. 6:6 BW bepaalt dat de erfgenamen verantwoordelijk zijn voor de schulden, in

8

HR 23 juni 1989, NJ 1989, 732 Van Mourik 2008, p. 20-22 10 Huijgen, Kasdorp, Reinhartz, Zwemmer 2005, p. 23 9

9

evenredigheid naar hun erfdeel.11 Op het moment dat de wettelijke verdeling van art. 4:13 BW van toepassing is, is de echtgenoot aansprakelijk tot voldoening van de schulden. De kinderen kunnen wel aangesproken worden, maar mogen de schuldeisers doorverwijzen naar de langstlevende echtgenoot (art. 4:14 lid 1 BW). De langstlevende is dus draagplichtig. Op het moment dat de geldvordering van het kind is betaald, mogen de nalatenschapcrediteuren hun vordering wel uitwinnen op de kinderen (art. 4:3 lid 3 BW). Voor kinderen geldt dus een beperkte verhaalsaansprakelijkheid, namelijk voor hetgeen al betaald is uit de geldvordering. Het kind is dus wel aansprakelijk voor de schulden van de nalatenschap, maar er is in beginsel dus geen verhaal mogelijk. Hierbij moet in ogenschouw worden genomen dat de vordering van de kinderen is berekend in het saldo van de nalatenschap en hierin zijn de schulden verrekend. De langstlevende dient dan ook de schulden te voldoen. Bij een negatief saldo van de nalatenschap hoeven de kinderen niet veel te vrezen. Op hen is immers niets te verhalen, nu zij zelf hun geldvordering ook niet kunnen verhalen op de langstlevende. Op het moment dat er een zodanig negatief saldo is, heeft de regeringscommissaris gesteld dat ten opzichte van de kinderen het effect van een beneficiaire aanvaarding geldt.12 De erflater kan door middel van een testament tevens bepalen dat de wettelijke verdeling buiten toepassing wordt gelaten bij overlijden (art. 4:13 lid 1 BW). De wettelijke verdeling mag daarentegen ook verder uitgebreid worden (art. 4:13 lid 3 BW). § 1.8 Wilsrechten De kinderen krijgen bij de wettelijke verdeling slechts een niet-opeisbare geldvordering op de langstlevende. Dan bestaat het gevaar dat door hertrouwen van de langstlevende de kinderen nooit goederen van hun eerst gestorven ouder kunnen verkrijgen. Om dit stieffamilie-gevaar tegen te gaan en de emotionele band die kinderen hebben met de nalatenschap van de eerstervende ouder te respecteren, zijn de wilsrechten ontwikkeld.13 De wilsrechten van een kind staan genoemd in de artikelen 4:19-22 BW. Een beroep op deze wilsrechten mag worden gedaan als de wettelijke verdeling van toepassing is en de volgende situaties zich voordoen: - de langstlevende ouder heeft aangifte gedaan van zijn voornemen om opnieuw een huwelijk te willen aangaan (art. 19); - de langstlevende ouder is hertrouwd en overlijdt. Op dat moment wordt de vordering van de eerst gestorven ouder opeisbaar voor de kinderen (art. 20); - de ouder van het kind overlijdt. Dit brengt met zich mee dat het kind een nietopeisbare vordering op zijn stiefouder krijgt (art. 21); - de stiefouder overlijdt. Dit brengt met zich mee dat de vordering ter zake van de overleden ouder opeisbaar wordt (art. 22). Op de momenten in de bovengenoemde artikelen kan een kind uitoefening van zijn of haar wilsrecht bevelen en overdracht vorderen van de boedelgoederen (art. 4:24 lid 1 BW).14 De 11

Huijgen, Kasdorp, Reinhartz, Zwemmer 2005, p. 22 Ebben 2000, p. 20-22 13 Huijgen, Kasdorp, Reinhartz, Zwemmer 2005, p. 27 14 Huijgen, Kasdorp, Reinhartz, Zwemmer 2005, p. 30 12

10

langstlevende kan over die goederen wel het vruchtgenot behouden en daardoor alsnog ‘ongestoord voortleven’. Bij de ontwikkeling van de wilsrechten heeft men er duidelijk vanaf gezien de vordering van de kinderen opeisbaar te maken bij het hertrouwen van de langstlevende. Men vond dat dit in bepaalde gevallen ten koste kon gaan van de verzorging van de langstlevende. Het versterferfrecht zou het aangaan van een nieuwe relatie niet behoren te ontmoedigen door opeisbaarheid van de vordering van de kinderen. De mogelijkheden van opeisbaarheid zijn zoveel mogelijk beperkt gehouden om de langstlevende zoveel mogelijk te beschermen. Men achtte in geval van faillissement de opeisbaarheid wel noodzakelijk, omdat dan het vermogen van de langstlevende grotendeels wordt uitgewonnen. De mogelijkheid om de opeisbaarheid anders te regelen bij uiterste wilsbeschikking heeft men wel open gelaten.15 Bij hertrouwen treedt de opeisbaarheid in, indien niet voldoende zekerheid wordt gesteld of indien niet bij huwelijkse voorwaarden wordt overeengekomen dat de aanbreng ten huwelijk niet in een huwelijksgemeenschap valt en evenmin wordt betrokken in een huwelijksvermogensrechtelijke verrekening. Het wilsrecht tot overdracht van goederen onder voorbehoud van vruchtgebruik dat de kinderen krijgen bij het aangaan van een nieuw huwelijk, strekt dus tot zekerheid van hun geldvordering.16 Het recht van kinderen om zich, in de wet genoemde situaties, door de langstlevende goederen te laten overdragen onder voorbehoud van een recht van vruchtgebruik, is een recht dat rechtstreeks uit de wet voortvloeit en waaraan geen overeenkomst ten grondslag ligt.17 Deze wilsrechten zijn geen hoogstpersoonlijke rechten, in die zin dat zij slechts door de betrokkene zelf en niet namens hun door een wettelijk vertegenwoordiger kunnen worden uitgeoefend. Ook is vererving van wilsrechten mogelijk, hierbij is wel de grens gesteld dat bij overdracht van de vordering de bevoegdheden teniet gaan.18 Als een minderjarig kind het recht heeft om een wilsrecht uit te oefenen, dan dient de wettelijke vertegenwoordiger binnen drie maanden naar de kantonrechter te stappen en schriftelijk te verklaren of gebruik zal worden gemaakt van het wilsrecht. Volgens Huijgen, Kasdorp, Reinhartz en Zwemmer zal de boedelnotaris de ouder er op moeten wijzen dat de ouder zijn voornemen om opnieuw in het huwelijk te treden aan de kantonrechter dient voor te leggen. Deze zojuist genoemde auteurs geven te kennen dat deze gang naar de kantonrechter makkelijk vergeten zal worden, echter het wilsrecht blijft wel bestaan.19 Op het moment dat de wettelijke vertegenwoordiger naar de kantonrechter is gestapt en deze heeft goedkeuring gegeven om van de uitoefening van een wilsrecht af te zien, dan vervalt het recht op nogmaals zodanig verzoek. Op het moment dat men wel tot uitoefening van het wilsrecht heeft besloten, dan blijft het in stand totdat het wilsrecht feitelijk wordt uitgeoefend. Als de handelingsonbekwame handelingsbekwaam wordt, dan mag hij uiteraard zelf zijn wilsrecht uitoefenen.20

15

Kamerstuk 17 141, nr. 20 Kamerstuk 17 141, nr. 25 p. 3 17 Kamerstuk 17 141, nr. 25 p. 6 18 Kamerstuk 17 141, nr. 25 p. 10 19 Huijgen, Kasdorp, Reinhartz, Zwemmer 2005, p. 33,34 20 Kamerstuk 17 141, nr. 25 p. 9 16

11

Bij het uitoefenen van wilsrechten zullen betrokken allereerst onderling tot overeenstemming dienen te komen. De langstlevende kan daarbij een aanbod doen om zekerheid te stellen, in plaats van direct goederen over te dragen. Mochten betrokkenen er samen niet uit komen, dan kunnen zij de kantonrechter vragen een oordeel te geven. 21 Op het moment dat partijen het onderling niet eens kunnen worden kunnen zij een beroep doen op de kantonrechter voor de benoeming van deskundigen. Een partij kan ook de kantonrechter vragen zelf de vordering vast te stellen (art. 679 Rv). De kantonrechter zal dan zelf een beslissing nemen, maar kan ook de hulp inroepen van een deskundige. Op het moment dat hij dit doet is hij niet zelf gebonden aan het oordeel van de deskundige, maar hij zal wel motiveren waarom hij dan wel of niet dit oordeel toepast. Doordat de echtgenoot de goederen van de nalatenschap verkrijgt als eigenaar en rechthebbende, kunnen deze goederen worden bezwaard en vervreemd. Echter, door de bezwaring wordt de uitoefening van de wilsrechten uiteraard wel minder aantrekkelijk. Als de langstlevende de goederen heeft bezwaard om de kinderen te benadelen, dan kunnen de kinderen deze bezwaring als paulianeus vernietigen (art. 3:45 BW). Een kind kan ook door middel van het leggen van conservatoir beslag voorkomen dat een goed wordt vervreemd of bezwaard. Hierbij moet wel worden aangetoond dat concreet uitzicht bestaat op uitoefening van een wilsrecht dat door vervreemding of bezwaring zou worden gefrustreerd en dat de langstlevende echtgenoot in strijd handelt met de verplichtingen van art. 6:2 BW.22 Op het moment dat de kantonrechter van een verzoek tot uitoefening van een wilsrecht heeft afgezien, kan een dusdanig verzoek niet nogmaals worden gedaan. Op het moment dat de kantonrechter heeft bepaald dat wel gebruik gemaakt mag worden van een wilsrecht, dan blijft dit recht tot de feitelijke uitoefening in stand. Bij afzien van de uitoefening gaat het wilsrecht teniet op het moment dat de kantonrechter zijn goedkeuring hecht aan het voornemen om van de uitoefening af te zien. Als de handelingsonbekwame handelingsbekwaam wordt nog voordat de kantonrechter uitspraak heeft gedaan, dan zal de goedkeuring achterwege blijven, omdat de erfgenaam dan zelf de bevoegdheid heeft om een wilsrecht uit te oefenen. Bij de uitoefening van de wilsrechten heeft men in de wet bepaald dat niet in alle gevallen een bijzondere curator hoeft op te treden voor een handelingsonbekwame bij de uitoefening van de wilsrechten. Art. 1:250 BW zegt hierover: Wanneer in aangelegenheden betreffende diens verzorging en opvoeding, dan wel het vermogen van de minderjarige, de belangen van de met het gezag belaste ouders of een van hen dan wel van de voogd of de beide voogden in strijd zijn met die van de minderjarige, benoemt de rechtbank, danwel, indien het een aangelegenheid inzake het vermogen van de minderjarige betreft, de kantonrechter, of, indien de zaak reeds aanhangig is, de desbetreffende rechter, indien hij dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht, daarbij in het bijzonder de aard van deze belangenstrijd in aanmerking genomen, op verzoek van een belanghebbende of ambtshalve een bijzondere curator om de minderjarige ter zake, zowel in als buiten rechte, te vertegenwoordigen.

21 22

Kamerstuk 17 141 nr. 25 p. 10 Kamerstuk 17 141 nr. 25 p. 12

12

De kantonrechter behoudt dus in dit geval de ruimte om van benoeming van een bijzondere curator af te zien. In de kamerstukken van het destijds aanhangige wetsvoorstel staat de volgende verklaring: ‘het enkele feit, dat het de kantonrechter is die over de uitoefening van een wilsrecht de beslissing neemt, vormt op zich al voldoende waarborg dat met de (gerechtvaardigde) belangen van het onbekwame kind wordt rekening gehouden’. 23 In deze Kamerstukken wordt vervolgens het begrip ‘eigen beslissing’ uit art. 4:26 lid 1 BW toegelicht. Hiermee wordt bedoeld: ‘de kantonrechter kan ook een andere dan de gevraagde beslissing nemen, bijvoorbeeld omdat hij het voorstel van de wettelijke vertegenwoordiger met het oog op de belangen van het kind niet aanvaardbaar acht en de wettelijke vertegenwoordiger niet bereid is gebleken een ander voorstel te doen. De ruimte die de kantonrechter hier heeft wordt ook hier beheerst door de norm rekening houdende naar billijkheid met de belangen van het kind, de andere kinderen aan wie de bevoegdheid eveneens toekomt en van degene jegens wie het wilsrecht bestaat.’24 In een artikel in het NJB gaf mr. Van Emden aan hij ‘ervoor beducht dat, zolang een wilsrecht nog niet kan worden uitgeoefend, een ouder die kwaad wil ongecontroleerd het erfgeld dat zijn kind toekomt kan opsouperen’. Hiermee bedoelde hij de ouder die het ouderlijk gezag over zijn minderjarig kind heeft en op de ouder die curator is van zijn kind of bewindvoerder. De Minister van Justitie van destijds (Sorgdrager) gaf als reactie hierop dat zij de angst van mr. Van Emden niet herkent, omdat de ouder voor zijn of haar medewerking aan de verplichte boedelbeschrijving van art. 4:16 lid 2 BW naar de kantonrechter dient te stappen (HR 9 september 1988, NJ 1989, 239). De kantonrechter kan bovendien te allen tijde zekerheidsstelling bevelen, indien de ouder curator is of het bewind over de goederen van het kind voert. Dit kan de kantonrechter bijvoorbeeld doen als er aanleiding is tot verkwistend gedrag, waardoor de verzorging van het kind in gevaar is. De kantonrechter kan ook art. 1:354 BW toepassen en de ouder ten verhore oproepen. Volgens Sorgdrager blijkt meestal een gesprek met de ouder voldoende en zijn preventieve maatregelen niet nodig. Tevens geldt dat degene die het bewind voert over het vermogen van het kind hiervoor ook aansprakelijk is en dat dus als een goed bewindvoerder dient te handelen. Bij slecht bewind is de ouder dan ook voor de schade aansprakelijk (art. 1:253j BW). De ouder die na het overlijden het ouderlijk gezag uitoefent, is tevens niet verplicht om periodiek rekening af te leggen.25 Mochten er, na vaststelling van de geldvordering, toch feiten openbaren die tot wijziging van het bedrag vragen, dan kan op verzoek van de echtgenoot of het kind het gewijzigde bedrag worden vastgesteld. Volgens art. 5:14 lid 2 BW kan dit in de volgende gevallen: - dwaling omtrent de waarde van de goederen en schulden met als gevolg dat een erfgenaam voor meer dan één vierde is benadeeld (deze bepaling is ontleent aan art. 3:196 lid 1 BW); - onjuiste berekening van de nalatenschap; - de geldvordering van het kind is niet berekend over ‘het deel waarop het kind aanspraak kon maken’.26

23

Kamerstuk 17 141 nr. 25 p. 14 Kamerstuk 17 141 nr. 25 p. 14 25 Kamerstuk 17 141 nr. 25 p. 16 26 Van Mourik 2008, p. 51 24

13

Voor de vaststelling van de vordering is niet het tijdstip van overlijden bepalend, maar het tijdstip van de vaststelling. Volgens Van Mourik hoeft dit niet te worden toegejuicht. Bij de vaststelling van de vordering kan men beter uit gaan van de waarde ten tijde van overlijden, omdat bij de wettelijke verdeling een gemeenschap niet aanwijsbaar is. Bovendien kan de vordering in de tijd tussen overlijden en vaststellen gedaald zijn door omstandigheden (zoals beleggingen). Volgens Van Mourik dient dit voor risico van de langstlevende te komen. Bij het instellen een wijziging van de vordering, is art. 3:200 BW van toepassing.27 § 1.9 Conclusie Op het moment dat een ouder overlijdt en daarbij een partner en (minderjarige) kinderen achterlaat, dan is in beginsel de wettelijke verdeling van toepassing. Deze wettelijke verdeling brengt een diepgaande bescherming voor de langstlevende echtgenoot met zich mee. Deze heeft namelijk het ‘ongestoord voortleven’ over de nalatenschap, door het beheer en bezit over alle nalatenschapgoederen. De kinderen verkrijgen een niet-opeisbare geldvordering. Deze geldvordering blijft niet-opeisbaar, behalve in de situaties genoemd in artt. 4:19-22 BW. Mocht een dergelijke situatie van toepassing zijn, dan verkrijgt het kind een wilsrecht en kan het zekerheid eisen of overdracht van nalatenschapgoederen. Mocht een dergelijk wilsrecht van toepassing zijn bij een minderjarig kind, dan dient de wettelijke vertegenwoordiger deze in te roepen. Meerderjarige kinderen zijn handelingsbekwaam en kunnen zelf een dergelijk wilsrecht inroepen. Het inroepen van een wilsrecht dient te geschieden voor de kantonrechter. De kantonrechter neemt de beslissing of een dergelijk wilsrecht toegepast dient te worden. Ook houdt de kantonrechter toezicht op de boedelbeschrijving en de kantonrechter heeft de mogelijkheid om zekerheidstelling van de nalatenschapgoederen aan de ouder te bevelen. Mocht de langstlevende ouder slecht bewind voeren, dan is deze hiervoor ook aansprakelijk. Zoals hierboven beschreven is de regelgeving ogenschijnlijk helder en praktisch bij overlijden van een ouder met achterlating van een partner en (minderjarige) kinderen. Hoe de praktijk zich tot deze situatie verhoud en op welke wijze de wettelijke vertegenwoordiger zijn verplichtingen na dient te komen, beschrijf ik in het volgende hoofdstuk.

27

Van Mourik 2008, p. 52

14

Hoofdstuk 2: De verplichtingen van de wettelijke vertegenwoordiger bij overlijden van een ouder met achterlating van (minderjarige) kinderen In dit hoofdstuk zullen de verplichtingen, die de wettelijke vertegenwoordiger heeft ten opzichte van minderjarige kinderen in het kader van een goede bewindvoering en beheer over de nalatenschap, omschreven worden bij overlijden van de erflater. Hierbij zullen de opvattingen van een aantal rechtsgeleerden over deze materie verwerkt worden. Bij overlijden van de erflater verkrijgt de echtgenoot en langstlevende ouder van rechtswege de goederen van de nalatenschap.28 Hij verkrijgt deze goederen als erfgenaam en mag daar dus ook naar handelen. De kinderen zijn bij een wettelijke verdeling ook erfgenaam, alleen zij verkrijgen niet de goederen van de nalatenschap, maar ontvangen een niet-opeisbare geldvordering ter waarde van het erfdeel.29 Dit alles, om het ongestoord voortleven van de langstlevende te beschermen en degene het bestaande leefpatroon kan voortzetten.30 De langstlevende zou dus de hele nalatenschap op kunnen souperen, terwijl de kinderen alleen maar toe kunnen kijken. De geldvordering is namelijk slechts opeisbaar als de langstlevende echtgenoot in staat van faillissement wordt verklaard of de regeling schuldsanering natuurlijke personen van toepassing wordt verklaard of bij zijn of haar overlijden. De erflater rest wel de mogelijkheid om bij testament te bepalen dat hij of zij de opeisbaarheidgronden wil uitbreiden. De geldvordering van de kinderen wordt vermeerderd met een percentage aan rente. Dit percentage komt overeen met de wettelijke rente, voor zover dit hoger is dan zes. De erflater heeft de testeervrijheid om een ander percentage vast te leggen en de langstlevende ouder kan in gezamenlijk overleg met de kinderen ook een ander percentage overeenkomen. De vermeerdering gebeurt per jaar vanaf de dag van overlijden. Deze rente wordt gezien als een ‘inflatiecorrectie’, omdat de kinderen een niet-opeisbare geldvordering hebben.31 Om het vermogen wel in de familie te houden, kleven aan deze vordering de wilsrechten.32 Hier ben ik in hoofdstuk 1 al grotendeels op ingegaan. In dat hoofdstuk kwam naar voren dat kinderen geen opeisbare vordering krijgen, maar dat zij wel overdracht van goederen of ‘zekerheid’ kunnen verlangen van de langstlevende echtgenoot. Alle partijen zijn verplicht om mee te werken aan de vaststelling van de omvang van de geldvordering.33 Op de plichten van de wettelijke vertegenwoordiger bij deze wilsrechten ga ik later in dit hoofdstuk in.

28

Art. 4:13 lid 2 BW Art. 4:13 lid 3 BW 30 Kamerstuk 17 141 nr. 21 p. 15 31 Mourik 2008, p. 48-49 32 Art. 4:19-22 BW 33 Art. 4:15 lid 1 jo. 16 lid 1 BW 29

15

§ 2.1 Boedelbeschrijving Om de waarde van de nalatenschap te kunnen bepalen, is een boedelbeschrijving van essentieel belang. Wat er precies in een dergelijke boedelbeschrijving dient te staan, staat in art. 674 Rv. Art. 671 Rv is in dit kader nog een belangrijke bepaling, want dit artikel vermeldt dat indien er partijen zijn die niet het vrije beheer over de goederen hebben, de boedelbeschrijving dient te geschieden bij notariële akte. Dit is de algemene regel. Als we kijken hoe de boedelbeschrijving bij de wettelijke verdeling is geregeld, komen we uit bij art. 4:16 BW. In dit artikel is bepaald dat de echtgenoot en de kinderen kunnen verlangen dat een boedelbeschrijving wordt opgemaakt. De boedelbeschrijving bevat een waardering van de goederen en schulden van de nalatenschap. Op het moment dat de echtgenoot of een kind niet het vrije beheer heeft over zijn vermogen, dan levert de wettelijke vertegenwoordiger binnen één jaar na het overlijden van de erflater een door hem ondertekende boedelbeschrijving in bij de rechtbank. De kantonrechter kan dan bepalen dat de boedelbeschrijving bij notariële akte dient te geschieden. Ook hebben de echtgenoot en het kind jegens elkaar recht op inzage in en afschrift van de bescheiden en andere gegevensdragers.34 Ter Haar35 erkent dat als de minderjarige een vordering op grond van de wettelijke verdeling verkrijgt, dan zal de wettelijke vertegenwoordiger op grond van art. 4:16 lid 2 BW binnen één jaar na het overlijden van de erflater ter bevestiging van de deugdelijkheid een door hem ondertekende boedelbeschrijving in moeten dienen bij de griffie van de rechtbank van de woonplaats van het kind. Voor de ondertekening/indiening van de boedelbeschrijving, zoals omschreven in art. 4:16 lid 2 BW, is geen goedkeuring van de kantonrechter vereist. Deze bepaling is uit het wetsvoorstel geschrapt. Volgens de wetgever was het namelijk niet de bedoeling dat in alle gevallen een onderzoek naar de deugdelijkheid van de boedelbeschrijving zou plaatsvinden. De verplichting van art. 4:16 lid 2 BW is slechts te beschouwen als een handeling die het toezicht van de kantonrechter op het vermogensbeheer van de wettelijke vertegenwoordiger dient, vergelijkbaar met de verplichting als bedoelt in art. 1:338 lid 3 BW. De wettelijke vertegenwoordiger handelt daarbij niet namens de minderjarige, maar op grond van een eigen verplichting, aldus Ter Haar. Dit leidt tot de conclusie dat de minderjarige aan de boedelbeschrijving jegens de overige erfgenamen niet gebonden kan zijn bij een eventuele latere vaststelling van zijn vordering. Het betreft een vermogensopstelling waaruit de vordering van de minderjarige in de toekomst eventueel kan worden herleid.’ Naar mijn mening is het nadeel hiervan, dat als het kind later vermoedt dat de boedelbeschrijving niet juist is, het hier dan niet aan gebonden is, maar het is lastig om wellicht tientallen jaren later te bewijzen wat er bij overlijden van de erflater dan wel geweest had moeten zijn. Niet alle gegevens zijn eenvoudig te achterhalen. Bovendien vraag ik mij af of een kantonrechter er überhaupt weet van kan hebben wat wel en wat niet juist is opgegeven in de boedelbeschrijving. Als een grote nalatenschap veel lager wordt gewaardeerd in de boedelbeschrijving, dan zal de kantonrechter het in veel gevallen misschien niet nodig achten om hier verder onderzoek naar te doen, want de kantonrechter heeft geen weet van de lagere waardering. 34 35

Van Mourik 2008, p. 52-55 Ter Haar 2012

16

Volgens de Handleiding Erfrechtprocedures Kantonrechter wordt de kantonrechter aanbevolen slechts te beoordelen of de boedelbeschrijving bij notariële akte wenselijk is en dient hij hiertoe zo nodig ambtshalve te beschikken. Minister Sorgdrager had over deze materie gezegd dat zij het wel nuttig vond dat er een afschrift van de boedelbeschrijving ter griffie van het kantongerecht van de woonplaats van de echtgenoot of het kind wordt ingeleverd. Zij liet de mogelijkheid open voor de kantonrechter om te overwegen of er aanleiding is gebruik te maken van de ambtshalve bevoegdheid van de kantonrechter om de boedelbeschrijving toch bij notariële akte plaats te laten vinden.36 Ter Haar37 meent verder dat als art. 4:16 lid 2 BW alleen beoogt te bewerkstelligen dat een zeer marginale controle van de kantonrechter kan plaatsvinden, de verplichting onzinnig zal zijn in de gevallen waarin op voorhand duidelijk is dat geen notariële boedelbeschrijving opgemaakt hoeft te worden. De bepaling heeft in deze vorm slechts wezenlijke betekenis als middel om te bewerkstelligen dat daadwerkelijk een boedelbeschrijving wordt opgemaakt. De kantonrechter die op grond van informatie in de zin van art. 1:342 lid 2 BW van de verkrijging van een vordering op de hoogte wordt gesteld, dient daarom de ouder ambtshalve in te lichten met betrekking tot de verplichting van art. 4:16 lid 2 BW en hem vervolgens zo nodig tot het nakomen van deze verplichting aan te sporen. Zou dit niet zo zijn, dan is art. 4:16 lid 2 BW in de praktijk, om met de woorden van Fikkers38 te spreken, een ‘gratuite bepaling, omdat iedere verankering ontbreekt’.39 Fikkers meent vervolgens dat dit komt doordat er geen wettelijke verplichting is om overlijden te melden. Bij ouders heeft de kantonrechter namelijk geen mogelijkheid om hen tot een mededeling te verplichten over een toekomstige gebeurtenis. En al wordt er al een boedelbeschrijving opgesteld, dan verbindt de wet daar geen actie aan die de kantonrechter moet nemen. De boedelbeschrijving zal in het dossier van de te beschermen persoon worden opgeborgen. Het nut daarvan acht Fikkers ook niet erg groot. Met een boedelbeschrijving is namelijk niet direct duidelijk wie waar recht op heeft en hoe groot de vordering is van de kinderen op de langstlevende. En komt de boedelbeschrijving er niet, dan kan de kantonrechter de langstlevende daartoe ook niet verplichten en staat hier geen sanctie op. In overweging 3 van een uitspraak van de kantonrechter Zwolle40 staat hieromtrent het volgende: ‘De kantonrechter stelt voorop dat inherent aan de wettelijke verdeling (en ook de ouderlijke boedelverdeling (oud erfrecht)) is, dat de verdeling van rechtswege plaats vindt op het moment van overlijden van de erflater. Bij beide vormen van verdeling plegen de kinderen een vordering op de langstlevende te krijgen wegens overbedeling van de langstlevende; bij de wettelijke verdeling hebben de kinderen per definitie een geldvordering op de overblijvende ouder in de omvang van hun erfdeel. De wet draagt de kantonrechter niet met zoveel woorden op de door wettelijke verdeling ontstane geldvordering van (minderjarige) kinderen, ter hoogte van hun erfdeel, vast te

36

Ter Haar 2012 Ter Haar 2012 38 Ter Haar 2012 39 Ter Haar 2012 40 Rb 20 april 2005 (LJN AT4248) 37

17

stellen, behoudens in de bijzondere gevallen, genoemd in art. 4:15 leden 1 en 2 BW waarvan niet is gesteld dat die zich hier voordoen. Wel heeft de kantonrechter als algemene taakopdracht te waken voor de belangen van minderjarigen en andere personen die niet het vrije beheer hebben. In de literatuur wordt vrijwel unaniem aangenomen dat het vaststellen van een vordering van erfgenamen die het vrije beheer missen, een taak van de kantonrechter is, althans diens machtiging op de voet van art. 1:345 BW behoeft’. In het huidige erfrecht hebben kinderen bij een wettelijke verdeling dus een niet-opeisbare geldvordering op de langstlevende. De betaling van deze niet-opeisbare vordering is niet te vervroegen bij een beroep op de legitieme portie.41 Onder het oude erfrecht kon dit wel als de verzorgingsbehoefte van de langstlevende minder was dan het positieve saldo van de nalatenschap.42 Volgens Fikkers43 hoeft de kantonrechter op grond van art. 1:345 BW dan ook nergens meer toe te machtigen. Fikkers meent verder dat er in de praktijk wel behoefte is aan de vaststelling van de niet-opeisbare geldvordering door de kantonrechter, buiten art. 4:15 lid 1 BW om. Dat kan de kantonrechter niet doen op basis van enkel de boedelbeschrijving, want daarvoor ontbreekt de wettelijke bevoegdheid, maar zij heeft bovendien nog meer informatie nodig om de geldvordering vast te kunnen stellen. Zelf haakt Fikkers aan bij art. 3:183 BW. Fikkers geeft zelf aan dat dit dogmatisch onjuist is, maar het is beter dan niets. Overigens zullen minderjarigen niet snel die niet-opeisbare geldvordering betwisten, dus zeker in het licht van bescherming van minderjarigen is het wenselijk om een boedelbeschrijving en de omvang van de geldvordering vast te stellen. In overweging 444 betoogt de kantonrechter de wenselijkheid omtrent het vaststellen van de geldvordering: ‘Op zichzelf behoeft, bij wettelijke verdeling, geen nadere handeling plaats te vinden om de nalatenschap te verdelen: die verdeling vond immers van rechtswege plaats en behoeft, als zodanig, dus geen voorafgaande goedkeuring. Ook de omvang van de geldvordering van de minderjarigen staat vast, zij het in abstracto: zij hebben een vordering ter grootte van hun erfdeel. Ter voorkoming van problemen in de toekomst is het echter wenselijk dat de concrete waarde van dit erfdeel zo nauwkeurig mogelijk kan worden bepaald, zonder daarmee meteen afstand te doen van rechten op meer, mochten later onjuistheden blijken. Daar waar na een wettelijke verdeling en op basis van de voorhanden zijnde stukken, zoals een notariële boedelbeschrijving en eventuele taxatierapporten, de daadwerkelijke omvang van de nalatenschap zo inzichtelijk mogelijk wordt gemaakt en vervolgens op correcte wijze de berekening van de vorderingen van minderjarigen plaats vindt, acht de kantonrechter goedkeuring van die berekening in het belang van de betrokken minderjarigen. Vooralsnog zal bij gebrek aan een beter instrument de kantonrechter die feitelijke berekening van de geldvordering, desverzocht, dan ook goedkeuren op basis van art. 3:183 lid 2 BW, als uitvloeisel van de juridisch reeds voltooide verdeling waarbij de wijze van berekening van de geldvordering wel vast staat, maar de omvang van de vordering nog niet is geconcretiseerd.’

41

Art. 4:81 lid 2 jo. 4:13 lid 2 BW Fikkers 2006, p. 59-64 43 Fikkers 2006, p. 62 44 Rb 20 april 2005 (LJN AT4248) 42

18

Fikkers heeft nog een andere wens die is ontstaan uit haar praktijkervaring als kantonrechter. Zij heeft namelijk ervaren dat meldingen van de ambtenaar van de burgerlijke stand omtrent de aangifte van hertrouwen door iemand die het gezag heeft over kinderen uit een eerder huwelijk op niet onbelangrijke schaal achterwege blijven. Als de ambtenaar van de burgerlijke stand dan een dusdanige melding doet, dan kan de kantonrechter op grond van art. 1:355 BW de ouder opdragen een boedelbeschrijving in te leveren. Maar als de beschrijving de waarde van € 11 250 niet te boven gaat dan is een verklaring voldoende en hoeft er geen boedelbeschrijving opgesteld te worden.45 Mocht hieraan niet worden voldaan, dan kan de kantonrechter de ouder oproepen.46 Volgens Fikkers is er verder geen dwangmiddel voor de ouder, alleen voor de voogd die uit de voogdij ontzet kan worden. Volgens art. 1:253k BW is art. 1:370 BW van toepassing en dat houdt in dat de kantonrechter wel bewind in kan stellen over het vermogen van de minderjarige. Fikkers geeft aan dat hiermee echter een beschrijving van de nalatenschapboedel nog niet binnen is.47 Een boedelbeschrijving dient te voldoen aan alle eisen zoals gesteld in art. 674 Rv. In sub 2 van dit artikel staat: ‘een korte beschrijving van alle tot de boedel behorende goederen en schulden en, zo een der partijen zulks wenst, een schatting van de waarde van de roerende zaken door een of meer door partijen aan te wijzen schatters met hun beëdiging’. Over de schatting van roerende zaken en over de onenigheid van benoeming van de taxateurs daarbij, zegt Vranken dat dit dient te geschieden door de kantonrechter en zal dit niet door een notaris mogen gebeuren (art. 679 lid 1 Rv).48 In beginsel lijkt mij dit een helder uitgangspunt. Echter, als de langstlevende ouder wettelijke vertegenwoordiger is voor de minderjarige en zij zijn beide partij, dan zal de wettelijke vertegenwoordiger voor de minderjarige handelen en voor de minderjarige beslissingen daarin nemen. Er zal dan hoogstwaarschijnlijk geen onenigheid over taxateurs ontstaan en afgevraagd kan worden in hoeverre deze schatting naar behoren zal geschieden. Bovendien kan men zich afvragen of de langstlevende de waarde ervan zal inzien om de boedel te schatten. Persoonlijk heeft hij daar namelijk geen belang bij. Een ander kritisch punt is dat er geen instantie is die controleert of de wettelijke vertegenwoordiger alle boedelgoederen opgeeft. Daarnaast is het lastig om na tientallen jaren te bepalen wat de boedelbeschrijving had moeten zijn. Volgens lid 2 van art. 4:16 BW levert de wettelijke vertegenwoordiger van een minderjarige de boedelbeschrijving binnen één jaar na het overlijden van de erflater in bij de griffie van de rechtbank. De kantonrechter kan dan bepalen dat dit bij notariële akte dient te geschieden. Volgens lid 3 zijn de minderjarige en de langstlevende partij bij de boedelbeschrijving en hebben het kind en de langstlevende echtgenoot jegens elkaar recht op gegevensdragers en inzicht in afschriften.49 Ook bij deze bepaling hangt het, naar mijn mening, in sterke mate af van de eerlijkheid van de langstlevende echtgenoot. Als hij het kind niet inlicht dat er een nalatenschap of een vordering voor hem of haar is, zal een minderjarig kind zich

45

Art. 1:339 lid 1 BW Art. 1:340 lid 2 BW 47 Fikkers 2006 48 Vranken 1991 49 Gerechtshof 12 december 2007 (LJN: BC0629) 46

19

hoogstwaarschijnlijk niet afvragen hoe de nalatenschap is geregeld. Zeker gezien de jonge leeftijd is dit niet iets wat een rol speelt in het leven van een kind. Mocht het kind er later toch achter komen dat de echtgenoot opzettelijk goederen heeft verzwegen of verborgen, dan kan art. 3:194 lid 2 BW toegepast worden. Het aandeel van de langstlevende verbeurt dan ten opzichte van de andere deelgenoten. Of er dan nog vermogen beschikbaar is, is nog maar de vraag. § 2.2 Het vrije beheer van de langstlevende De langstlevende heeft in principe het vrije beheer over alle goederen van de nalatenschap. De kantonrechter kan wel de ouder ten verhore oproepen (art. 1:253k BW). Ook als de verzorging van de minderjarige in gedrang komt, bijvoorbeeld door verkwisting, kan de kantonrechter beschermende maatregelen overwegen. Deze zijn dan gebaseerd op regels rond de pauliana (art. 3:45 BW) en de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW). De langstlevende heeft te allen tijde wel de mogelijkheid om de niet-opeisbare geldvordering van de kinderen te voldoen. Dit kan volledig, maar ook in gedeelten (art. 4:17 BW). Deze uitbetaling wordt wel in mindering gebracht op de hoofdsom en de verhoging (rente), tenzij partijen iets anders overeenkomen. Mochten er meerdere kinderen in het spel zijn, dan dienen zij hiervan op de hoogte te worden gesteld, zodat zij ook gebruik kunnen maken van hun wilsrecht (art. 4:17 lid 2 juncto art. 25 lid 3 BW).50 Voor de voldoening van een dergelijke niet-opeisbare geldvordering van een kind die niet het vrije beheer heeft over zijn goederen, is toestemming nodig van de kantonrechter. Deze kan dan tevens bekijken of het wel geraden is een wilsrecht uit te oefenen.51 § 2.3 Wilsrechten en taak kantonrechter Voor de langstlevende staan dus mogelijkheden open om de niet-opeisbare vordering op vrijwillige basis te voldoen. Mocht de langstlevende dit niet doen en besluit om te hertrouwen, dan zijn er de wilsrechten om te voorkomen dat de vordering in handen komt van de stieffamilie. In hoofdstuk 1 hebben we hier al het een en ander over gelezen en hier staat geschreven dat deze wilsrechten te vinden zijn in de artikelen 4:19 t/m 4:22 BW. Heeft een kind een wilsrecht, dan zal de wettelijke vertegenwoordiger zijn voornemen om hier wel of niet gebruik van te maken aan de kantonrechter ter goedkeuring moeten voorleggen.52 Ter Haar zegt hierover dat de kantonrechter de taak heeft om de wettelijke vertegenwoordiger actief te benaderen. Volgens minister Sorgdrager kan de kantonrechter op de hoogte zijn door inlichtingen die hij op de voet van art. 1:48 en 1:342 lid 2 BW van de ambtenaar van de burgerlijke stand of de inspecteur van de belastingen verkrijgt.53 Fikkers54 heeft echter nog wel een andere praktische kanttekening over de rol van de kantonrechter. Fikkers doelt hiermee op het moment dat de langstlevende ouder aangifte doet om te gaan hertrouwen bij een wettelijke verdeling.55 Er ontstaat op dat moment voor het kind de bevoegdheid dat hij zijn ouder kan verplichten goederen over te dragen met een waarde van ten hoogste de geldvordering, vermeerderd met rente. Als er minderjarige kinderen in het spel zijn en deze hebben een bevoegdheid zoals net genoemd, dient de 50

Mourik 2008, p. 52-55 Mourik 2008, p. 56 52 Art. 4:26 BW 53 Ter Haar 2012 54 Ter Haar 2012 55 Art. 4:19 BW 51

20

wettelijke vertegenwoordiger binnen drie maanden aan de kantonrechter schriftelijk zijn voornemen tot de uitoefening van die bevoegdheid mede te delen. Echter, de kantonrechter is weer afhankelijk van de ontvangst van het schriftelijk meegedeelde voornemen van de wettelijke vertegenwoordiger. Blijft een dergelijke mededeling achterwege, dan valt volgens Fikkers niets te beslissen, ook geen eigen beslissing van de kantonrechter.56 Bovendien meent Fikkers dat de wet de kantonrechter niet opdraagt om na het ontvangen van een melding van hertrouwen57 zelf actie te ondernemen richting de ouder en hem te wijzen op deze plicht. Ook is er geen sanctie op de niet indiening van deze melding.58 Van Mourik is er niet helemaal gerust op dat deze mededelingsplicht steeds soepel zal worden nagekomen. Hij is van mening dat hier voor de notaris een taak is weggelegd om de ouder hierover te informeren. Dit gaven Huijgen, Kasdorp, Reinhartz en Zwemmer ook al aan in de paragraaf ‘Wilsrechten’ van Hoofdstuk 1. Echter, dan moet de notaris wel de gelegenheid krijgen om de ouder op deze verplichting te wijzen. In de meeste gevallen zal de notaris niet in die gelegenheid komen als een langstlevende ouder aankondigt te gaan hertrouwen. Doet de langstlevende ouder niets, dan gaat het wilsrecht niet teniet. De ouder kan dan wel voor slecht bewind aansprakelijk worden gesteld.59 De kantonrechter neemt vervolgens een beslissing over het wel of niet uitvoeren van het wilsrecht. Bij zijn beslissing houdt hij ‘naar billijkheid’ rekening met de belangen van het kind aan wie het wilsrecht toekomt. De kantonrechter heeft tevens de positie om ambtshalve te beslissen wat met het wilsrecht dient te gebeuren. En als hij het wilrecht goedkeurt, kan hij daaraan voorwaarden verbinden. Tevens kan de kantonrechter beslissen dat voorlopig wordt afgezien van het wilsrecht, maar dat het in een later stadium nog wel kan worden uitgeoefend.60,61 Aangezien er in alle redelijkheid kan worden aangenomen dat er sprake is van een tegenstrijdig belang tussen de langstlevende ouder en het kind over de uitoefening van een wilsrecht, wordt er door de wet geen verplichting gesteld tot het instellen van een bijzonder curator. Klaassen-Luijten-Meijer II, nr. 90, meent dat de benoeming van een bijzonder curator in beginsel wel noodzakelijk is.62 §2.4 Bewind en gezag Over het toezicht op het vermogen van minderjarigen zijn er diverse verschillen te ontdekken tussen de voogd die toezicht63 houdt en de ouder. Hieronder zullen eerst de bepalingen besproken worden die voor alle wettelijke vertegenwoordigers gelden. Het bewind is aan beperkingen onderhevig en deze zijn voornamelijk in de wet te vinden. Volgens Punselie dient daarbij wel de kanttekening te worden gemaakt dat mogelijkheden volgens de wet voor de kantonrechter om daadwerkelijk toezicht uit te oefenen op het bewind over het vermogen van minderjarigen in de praktijk weinig waarde hebben. Zij meent dat het aantal keren dat een kantonrechter op dit terrein een zaak krijgt voorgelegd zeer gering blijkt te zijn. De kantonrechter heeft de mogelijkheid om een groot vermogen van een minderjarige onder bewind te stellen aan een ander dan de wettelijke vertegenwoordiger. Dit kan 56

Art. 4:26 lid 1 laatste zin BW Art. 1:48 BW 58 Fikkers 2006 59 Art. 1:253j jo. 1:362 BW 60 Art. 4:26 lid 3 BW 61 Mourik 2008 p. 73-74 62 Huijgen, Kasdorp, Reinhartz, Zwemmer 2005, p. 34 63 Boek 1 Afdeling 6 paragraaf 10 BW 57

21

ambtshalve of op verzoek van de wettelijke vertegenwoordiger.64 Volgens Punselie zal er niet snel aanleiding zijn tot het treffen van een dergelijke maatregel. De wettelijke vertegenwoordiger heeft namelijk de mogelijkheid om zich bij te laten staan door deskundigen en de kantonrechter kan toezicht houden.65 Als de wettelijke vertegenwoordiger het bewind niet goed uitvoert, maar in de verdere verzorging van de minderjarige niet tekortschiet, dan hoeft dat nog niet direct aanleiding te zijn om uit zijn gezag te worden ontzet. De kantonrechter heeft de bevoegdheid om de wettelijke vertegenwoordiger op te roepen voor verhoor. De wettelijke vertegenwoordiger is dan verplicht om de gevraagde inlichtingen te verstrekken.66 Bij niet verschijnen is dit strafbaar volgens art. 445 Sr en riskeert de wettelijke vertegenwoordiger een geldboete van de 1e categorie. Voor bepaalde handelingen heeft de wettelijk vertegenwoordiger machtiging nodig van de kantonrechter.67 De kantonrechter geeft deze machtigingen alleen als hij dat in het belang van de minderjarige noodzakelijk, nuttig of wenselijk acht. Hij kan voorwaarden aan de machtiging verbinden en deze kunnen altijd worden gewijzigd of ingetrokken. De voorwaarden die de kantonrechter aan een machtiging verbindt, moeten wel proportioneel zijn. Zonder de vereiste machtiging is de rechtshandeling die de wettelijke vertegenwoordiger voor de minderjarige neemt vernietigbaar. Alleen van de zijde van de minderjarige kan een beroep op een vernietigingsgrond worden gedaan.68 Als de rechtshandeling alleen voor rekening van de minderjarige is verricht en dus niet op zijn of haar naam, dan kan de wettelijke vertegenwoordiger aansprakelijk worden gesteld voor slecht bewind.69 De rechtshandeling is niet vernietigbaar, als er geen nadeel is berokkend en de wederpartij te goeder trouw was.70 Om als eiser voor een minderjarige op te treden is tevens een machtiging van de kantonrechter nodig.71 Het is een taak van de wettelijke vertegenwoordiger om het vermogen van de minderjarige op een juiste manier te beleggen. Mocht de wettelijke vertegenwoordiger dit niet doen, dan kan hij aansprakelijk zijn voor slecht bewind. Het aanvaarden van een erfenis kan slechts beneficiair of het kan met machtiging van de kantonrechter worden verworpen. Als de wettelijke vertegenwoordiger binnen drie maanden geen actie onderneemt, dan geldt de erfenis als beneficiair aanvaard.72 § 2.5 Hertrouwen en boedelbeschrijving Als de ouder gaat hertrouwen, kan hij door de kantonrechter verplicht worden om een boedelbeschrijving op te maken.73 De kantonrechter is hiervan op de hoogte doordat hij hiertoe ingelicht is door de ambtenaar van de burgerlijke stand (art. 1:301 lid 1 sub a en art. 64

Art. 1:370 lid 1 BW Art. 1:356 BW 66 Art. 1:354 BW 67 Art. 1:345 BW 68 Art. 1:347 BW 69 Art. 1:337 lid 2 jo. 1:343 BW 70 Art. 1:347 lid 2 BW 71 Art. 1:349 BW 72 Art. 4:193 BW 73 Art. 1:355 BW 65

22

1:48 BW).74 Punselie begrijpt niet waarom deze verplichting niet geldt bij het aangaan van een geregistreerd partnerschap. Volgens haar is de ratio van deze regeling immers dat de kantonrechter de waker is van de vermogensrechterlijke belangen van de minderjarige en zij acht het van belang dat de gevolgen van een eventuele boedelmenging op een later tijdstip goed traceerbaar zijn. Verder heeft Punselie grote moeite met de zwakke positie van minderjarigen in het gezagsrecht. Minderjarigen hebben een zeer beperkte rechtsingang waarmee zij invloed kunnen uitoefenen op een van rechtswege intredende wijziging voor hen. Ze doelt hier met name op de regelingen na overlijden van met gezag belaste ouder(s). Als een van de ouders overlijdt, dan is de andere ouder namelijk van rechtswege belast met het eenhoofdig gezag.75 Punselie heeft daarbij niet zozeer een probleem met de situatie dat de overleden ouder en de langstlevende ouder samen een gezin vormen, maar meer met de situatie dat ouders gescheiden leven en het kind met de langstlevende ouder nauwelijks contact heeft. Het gezag zal dan overgaan op de langstlevende ouder en het kind heeft geen rechtsingang om hier tegen in te gaan. Het kind wordt in een dergelijk situatie niet gehoord. Zij acht dit een schending van recht voor het kind. Dan rest er nog het probleem van de testamentaire voogdijbenoeming. Een ouder kan in het testament bepalen wie de voogdij krijgt bij zijn of haar overlijden, maar als deze ouder is overleden kan het kind hier niets tegen doen. Punselie stelt dat het een goede zaak is dat ouders erover nadenken wie zij als voogd willen benoemen, maar op het moment dat ze daadwerkelijk overlijden, kunnen er jaren verstreken zijn en zou het goed kunnen dat het beter is dat die aangewezen voogd niet de voogdij gaat uitoefenen. Zij pleit dan ook voor een eigen, formele rechtsingang voor minderjarigen in dit soort kwesties.76 § 2.6 Ter Haar over het toezicht van de kantonrechter De voogd staat gedurende zijn vermogensbeheer onder toezicht van de kantonrechter. Dat is in de wet van 1947 uitvoering bepaald. Voorheen was de rol van de kantonrechter als toezichthouder vrij klein. En was er wel controle, dan was er geen sanctie. Daarbij werd de voogd verplicht tot inventarisatie en het periodiek afleggen van rekening en verantwoording ten overstaan van de kantonrechter. In 1964 heeft er een belangrijke wijziging plaatsgevonden. Namelijk de plicht van de voogd tot het periodiek indienen van een rekening werd afgeschaft om de kantonrechter te ontlasten. De kantonrechter kan de voogd deze verplichting nog wel opleggen. Voor het indienen van een boedelbeschrijving is bovendien een grensbedrag gesteld van € 11.250 en bij twee of meer kinderen € 22.500.77,78 Daarnaast dient de voogd uiteraard als een goed voogd te handelen en bij slecht bewind is de voogd voor de veroorzaakte schade aansprakelijk.79 In beginsel kan de voogd voor de minderjarige alle handelingen verrichten die hij in het belang van de minderjarige noodzakelijk, nuttig of gewenst acht.80

75

Art. 1:253f BW Punselie 2008 77 Art. 1:339 lid 1 BW 78 Ter Haar 2012 79 Art. 1:337 lid 2 BW 80 Art. 1:343 BW 76

23

Toen de wet in 1947 werd gewijzigd wilde de minister in beginsel de verplichtingen van de voogd, zoals de periodieke rekening en verantwoording, ook van toepassing verklaren op de ouder. Hiervan heeft de minister toch afgezien, omdat hij het praktisch niet realistisch vond dat de kantonrechter over de bezittingen van alle minderjarigen in Nederland zou waken. Bovendien was de minister van mening dat het onjuist was om de ouders onder toezicht van de Staat te houden, omdat zij het immers in de meeste gevallen goed voor hebben met hun kinderen. De minister vond het wel rationeel om toezicht op voogden te houden. Volgens het huidige recht is het uitgangspunt met betrekking tot het bewind van ouders gelegen in art. 1:253k BW. Dit artikel bepaalt dat het toezicht van de kantonrechter zich beperkt tot de voorgeschreven machtiging of goedkeuring met betrekking tot rechtshandelingen die het vermogen van minderjarigen treffen en de vertegenwoordiging van de minderjarige in rechte.81 De mogelijkheden van de kantonrechter om bij slecht bewind in te grijpen zijn beperkt. De kantonrechter is bijvoorbeeld niet bevoegd om ambtshalve te schade vast te stellen bij slecht bewind en de langstlevende te veroordelen tot vergoeding van deze schade (art. 1:362 BW). De kantonrechter kan wel de ouder ten verhore oproepen. De ouder is dan verplicht om alle gevraagde inlichtingen te verstrekken (art. 1:354 BW). Bovendien kan een andere bewindvoerder aangesteld worden voor de duur van de minderjarigheid (art. 1:370 BW).82 De kantonrechter is dus belast met het toezicht op minderjarigen. Deze informatie kan worden aangeleverd door de wettelijke vertegenwoordiger. Echter, als de wettelijke vertegenwoordigers deze informatie niet aanleveren kan de kantonrechter dit halen bij de inspecteur van de erf- en schenkbelasting83 en de ambtenaar van de burgerlijke stand.84 Zoals Fikkers85 al eerder heeft aangegeven, komt hier in de praktijk vaak niet veel van terecht. Sinds 1 mei 2007 is de ambtenaar van de burgerlijke stand niet meer verplicht om de kantonrechter in kennis te stellen van het overlijden van een ouder die minderjarige kind(eren) achterlaat, maar is deze ambtenaar verplicht om de civiele rechter hiervan in kennis te stellen. Deze inkennisstelling was met name bedoeld om te voorzien in gezagslacunes.86 In het kader van het toezicht op het vermogen van minderjarigen zou deze informatie ook bij de kantonrechter, als toezichthouder van de minderjarige, terecht dienen te komen. Echter, Ter Haar vraagt zich af in hoeverre deze informatie in de praktijk ook daadwerkelijk bij de kantonrechter terecht komt, nu deze informatie immers rechtstreeks aan de civiele rechter wordt verstrekt. Bovendien was dit artikel oorspronkelijk bedoeld om te voorzien in gezagslacunes.87 Dit bovenstaande is vertegenwoordigt in de wettelijke bepaling van art. 1:48 BW, waarin staat dat de ambtenaar van de burgerlijke stand een hertrouwen van de langstlevende ouder die het gezag heeft over kinderen uit een vorig huwelijk doorgeeft aan de civiele rechter. Deze bepaling dient om de vermogenspositie van de minderjarige te beschermen en

81

Ter Haar 2012 Ter Haar 2013, p. 212 83 Art. 1:342 lid 2 BW 84 Art. 1:301 jo. 1:48 BW 85 Fikkers 2006, p. 61 86 Art. 1:301 BW 87 Ter Haar 2013, p. 215 82

24

daarom meent Ter Haar dat het een vergissing is van de wetgever dat dit aan de civiele rechter doorgegeven dient te worden en niet aan de kantonrechter.88 § 2.7 Toezicht op het bewind Ter Haar gaat verder met zijn kritische mening over het bewind van minderjarigen bij een erfrechtelijke verkrijging. De regels rond het toezicht van de voogd op het bewind acht hij duidelijk. Hij zegt dat als de voogd de bepalingen in art. 1:342 lid 1 juncto art. 1:338 BW maar in acht neemt, dan ziet de kantonrechter toe of de voogd als een goed voogd handelt en dan zullen over het algemeen de belangen van de minderjarige worden gerechtvaardigd. Over het toezicht op het bewind van de ouder zijn meer onduidelijkheden. Als de kantonrechter wordt verzocht door de wettelijke vertegenwoordiger om goedkeuring of machtiging te geven voor het verrichten van een met het erfrecht samenhangende rechtshandeling, dan zal de kantonrechter hierover uitspraak doen. Volgens Ter Haar is het in ieder geval wel degelijk wenselijk dat er toezicht op de langstlevende ouder/wettelijke vertegenwoordiger komt, omdat er een tegenstrijdig belang is tussen de langstlevende ouder en de minderjarige. De ouder heeft in dit kader in ieder geval twee eigen verplichtingen en dat zijn de verplichting tot het opstellen van een boedelbeschrijving (art. 4:16 lid 2 BW) en de verplichting die behoort bij de uitoefening van de wilsrechten (art. 4:26 BW).89 Ter Haar zegt dat door de wijziging van het gezagsrecht op 2 november 1995 een leemte is ontstaan in de bescherming van minderjarigen. De toeziende voogdij werd op deze datum afgeschaft en er kwam een einde aan de ‘ouder-voogd’. Als een ouder overlijdt die samen met de andere ouder het gezag uitoefent, dan houdt de andere ouder het ouderlijk gezag. Ter Haar vindt dat het toezicht is uitgekleed, omdat de langstlevende ouder zelfstandig het bewind voert. Permanent toezicht op deze ouder is er namelijk niet meer. Ter Haar vraagt zich af of de wetgever zich gerealiseerd heeft wat de consequenties zijn van het beperkte toezicht met betrekking tot het bewind over de erfrechtelijke aanspraak van de minderjarige in de nalatenschap van de overleden ouder. Deze aanspraken vielen door de wetswijziging namelijk niet meer onder het toezicht van de kantonrechter, omdat art. 1:253k BW de artikelen 1:342 lid 1 juncto 1:338 BW niet meer van toepassing acht op het bewind.90 Ter Haar gaat verder in op de wijzigingen in het erfrecht die vanaf 1 januari 2003 zijn ingetreden en de bescherming daaromtrent van de kantonrechter. Op het moment dat de wettelijke verdeling van toepassing is, en de wettelijke vertegenwoordiger in alle opzichten op de meest nauwgezette wijze zijn plicht betracht, zal hij de vordering vaststellen met machtiging van de kantonrechter.91 Dit blijkt eveneens uit de Handleiding Erfrechtprocedures en het arrest Erven van der Kammen92. Als een minderjarig kind een vordering krijgt uit hoofde van de wettelijke verdeling dan dient de wettelijke vertegenwoordiger binnen één jaar na overlijden van de erflater een door hem ondertekende boedelbeschrijving in te leveren bij de griffie van de rechtbank.93 Voor deze ondertekening is geen goedkeuring van de kantonrechter vereist. Dus niet in alle gevallen 88

Ter Haar 2013, p. 216 Ter Haar 2013, p. 216-217 90 Ter Haar 2013, p. 217-218 91 Art. 1:345 lid 1 sub a BW 92 HR 9 september 1988 (NJ 1989, 239) 93 Art. 4:16 lid 2 BW 89

25

wordt een onderzoek naar de deugdelijkheid van de boedelbeschrijving gedaan. Volgens de wetgever was het niet wenselijk om in alle gevallen onderzoek te doen naar de deugdelijkheid. Ook hier handelt de wettelijke vertegenwoordiger op grond van een eigen verplichting en niet namens de minderjarige. Volgens Ter Haar kan de minderjarige hier dan ook niet aan gebonden zijn en is dit een vermogensopstelling waaruit de vordering van de minderjarige in de toekomst eventueel kan worden herleid.94 § 2.8 Zorgplicht notaris Ter Haar heeft zich bovendien nog de vraag gesteld of er nog een rol voor de notaris is weggelegd in het kader van de bescherming van het vermogen van een minderjarige. De wetgever heeft hierin in ieder geval niet voorzien. Men zou het dan kunnen zoeken in een bepaalde zorgplicht van de notaris. Ik citeer uit zijn onderzoek het volgende: ‘In het kader van zijn ‘belehrungspflicht’ dient hij te waken tegen juridische onkunde en feitelijk overwicht en zo nodig ‘compenserend partijdig’ op te treden’. Als de vaststelling bij notariële akte plaatsvindt, dan is deze zorgplicht uiteraard overbodig. Ter Haar noemt het bovendien opvallend dat de Werkgroep Deontologie geen bijzondere zorgplicht voor de notaris ziet voor minderjarigen. Hij vraagt zichzelf af of de notaris geen positie in de rechtsorde heeft om de minderjarige te beschermen. Men kan van een minderjarige bijvoorbeeld niet verlangen dat deze voor zichzelf juridisch opkomt. Ter Haar vraagt zichzelf daarbij zelfs af of de notaris tekort schiet als hij de kantonrechter niet informeert.95 § 2.9 Conclusie De wettelijke vertegenwoordiger heeft een aantal verplichtingen ten opzichte van (minderjarige) kinderen. Hiertoe behoort onder andere de verplichting tot het opstellen van een boedelbeschrijving. Bij minderjarige, handelingsonbekwame kinderen dient deze boedelbeschrijving binnen één jaar ondertekend te worden door de wettelijke vertegenwoordiger en ingediend te worden bij de rechtbank. De rechtbank keurt deze boedelbeschrijving niet goed, zodat de minderjarige de boedelbeschrijving later nog kan aanvechten. Echter, jaren later is het voor een kind geen eenvoudige taak om te bewijzen dat deze boedelbeschrijving wellicht onjuist is ingediend bij de rechtbank en welke goederen ontbraken in deze boedelbeschrijving. Bovendien zou het de plicht van de wettelijke vertegenwoordiger moeten zijn om eerlijk te handelen. Doordat de boedelbeschrijving niet goedgekeurd wordt, zal er minder druk liggen om deze boedelbeschrijving naar waarheid in te dienen. Tevens rust er geen sanctie op de niet-indiening van de boedelbeschrijving. Praktisch gezien verkeert de wettelijke vertegenwoordiger dus in de gelegenheid om deze boedelbeschrijving niet in te dienen en al dient hij deze in, om deze niet naar waarheid in te dienen. De minderjarige is handelingsonbekwaam en volledig afhankelijk van zijn wettelijke vertegenwoordiger. Gezien de jeugdige leeftijd en de onmogelijkheid wegens de onbekwaamheid, zal de minderjarige daarom niet ingrijpen bij nalaten van zijn wettelijke vertegenwoordiger. Volgens de wet is de wettelijke vertegenwoordiger tevens verplicht om het (minderjarige) kind gegevensdragers te laten inzien, maar als de wettelijke vertegenwoordiger dit niet doet,

94 95

Ter Haar 2013, p. 218-221 Ter Haar 2013, p. 226-227

26

staan er nagenoeg geen wegen open voor de minderjarige om hier iets tegen te ondernemen. Mocht er een wilsrecht van toepassing zijn, dan heeft de wettelijke vertegenwoordiger de verplichting om dit aan de kantonrechter voor te leggen. Bij nalaten volgt ook op deze verplichting geen sanctie. De kantonrechter verkeert in de mogelijkheid de wettelijke vertegenwoordiger hierin actief te benaderen. Echter, er is geen wettelijke bepaling waarin staat dat de kantonrechter deze plicht heeft. Momenteel komt hier volgens critici in de praktijk dan ook niets van terecht. Ook op dit punt kan de wettelijke vertegenwoordiger dus ongemerkt zijn gang gaan. Naast de financiële gevolgen van het nalaten van een wettelijke vertegenwoordiger, kan de leefomgeving ook nadelige gevolgen met zich meebrengen voor een minderjarige. Op het moment dat een ouder overlijdt, wordt het kind namelijk niet gehoord over de mogelijkheden om onder het gezag te vallen van een andere volwassene dan de wettelijke ouder. Hierdoor is het mogelijk dat een kind ergens zal moeten opgroeien, terwijl dit voor het kind helemaal niet wenselijk is. Het kind hierover horen is naar mijn mening daarom onontbeerlijk.

27

Hoofdstuk 3: (On)mogelijkheden van (minderjarige) kinderen om hun geldvordering op te eisen en een greep uit de jurisprudentie In het voorgaande hoofdstuk hebben we gezien dat de wettelijke vertegenwoordiger van de minderjarige een aantal verplichtingen heeft ten opzichte van degene voor wie hij het bewind uitoefent. Daarnaast heb ik in kaart gebracht welke beschermende taken de kantonrechter heeft over dit bewind en de uitvoering van de verplichtingen van de wettelijke vertegenwoordiger. In dit hoofdstuk wil ik onderzoeken of de minderjarige mogelijkheden heeft als wettelijke vertegenwoordiger de verplichtingen niet nakomt. In dit hoofdstuk zal ik tevens een aantal arresten bepreken en daaruit analyseren wat de problematiek rond de bescherming van minderjarigen is. § 3.1 Wettelijke vertegenwoordiger handelt voor de handelingsonbekwame Voor de uitoefening van een wilsrecht is het uitgangspunt dat de wettelijke vertegenwoordiger dit doet voor de minderjarige.96 Mocht er nog geen wettelijke vertegenwoordiger zijn, dan moet deze allereerst benoemd worden. Dit geldt ook voor meerderjarige kinderen die onder bewind staan.97 Het is de plicht van de bewindvoerder om jaarlijks en aan het einde van zijn bewind rekening en verantwoording af te leggen aan de rechthebbende en aan degenen in wiens belang het bewind is ingesteld.98 Mocht de bewindvoerder in zijn uitvoering tekortschieten, dan is hij jegens de rechthebbende aansprakelijk voor het voeren van slecht bewind.99 In voorgaande hoofdstukken hebben we gezien dat de wettelijke vertegenwoordiger/ bewindvoerder voor de belangen van de minderjarige (of meerderjarige die handelingsonbekwaam is) dient op te komen. Mocht hij dit niet naar behoren doen, dan is hij daarvoor aansprakelijk. Dit oogt helder, maar in de praktijk ziet het er minder duidelijk uit. De complicaties bij het aansprakelijk stellen zullen daarom in dit hoofdstuk in kaart worden gebracht. In de meeste gevallen zal een langstlevende ouder, die vaak ook wettelijke vertegenwoordiger is van de minderjarige, ongestoord voortleven en de minderjarige zal zich normaliter niet bezighouden met zijn nalatenschap en of deze wel goed wordt beheerd. Bovendien zou een minderjarige ervan uit mogen gaan dat zijn ouder het beste met hem voor heeft. Onderzocht zal daarom worden of de minderjarige überhaupt aan kan tonen dat de ouder slecht bewind voert en op welke wijze hij deze ouder aansprakelijk kan stellen. Dit zal gedaan worden aan de hand van een greep uit de jurisprudentie.

96

Art. 4:26 lid 1 BW Art. 4:26 lid 2 BW 98 Art. 4:161 BW 99 Art. 4:163 BW 97

28

§ 3.2 Jurisprudentie: ‘het onrechtmatige handelen van vader’ In de zaak van 3 augustus 2011100 gaat het over het onrechtmatig handelen en uitoefenen van het bewind door vader in de nalatenschap de twee dochters van moeder. Vader en moeder waren al gescheiden toen moeder overleed en hadden samen twee dochters. Moeder had de verzorging over de dochters. Toen moeder overleed op 27 maart 1977 door een vliegtuigramp gingen de dochters naar vader. Vader kreeg het bewind over de nalatenschap en de voogdij101 over de dochters. Vader was geen deelgenoot in de nalatenschap, dat waren de twee dochters beiden voor de helft. Vader heeft tijdens het bewind een aantal beheersdaden verricht. Zo heeft hij aan de kantonrechter machtiging gevraagd om de slaapvertrekken uit te breiden en een piano aan te schaffen. Dit wilde hij in de vorm van een lening uit de nalatenschap van de dochters bewerkstelligen. Hiervoor heeft hij machtiging verkregen. Van de vliegtuigmaatschappij waarmee moeder is verongelukt, hebben de dochters een fikse schadevergoeding gekregen. De kantonrechter heeft op 28 juli 1978 bepaald dat deze schadevergoeding op een beleggingsrekening belegd diende te worden. De vordering van de minderjarige dochters werd opeisbaar als ze 18 werden met een opzegtermijn van drie maanden. Echter, bij het bereiken van het 18e levensjaar van de dochters heeft vader het erfdeel niet overgedragen aan de dochters. Op 11 mei 2009 heeft de zus van eiseres in deze zaak een brief geschreven aan de luchtvaartmaatschappij met daarin staand dat eiseres en haar zus telefonisch hebben verzocht aan de luchtvaartmaatschappij om openheid van zaken te geven over de nabestaandenuitkering die destijds is uitgekeerd. Ik citeer daarbij uit rechtsoverweging 2.13: ‘’Zoals aangegeven heeft onze voogd (tevens vader) ons erfdeel en de uitkering van de KLM niet overgedragen bij het bereiken van ons 18e levensjaar. Onze vader weigert de voogdijbrief of andere openheid van zaken te geven en daarom zijn wij genoodzaakt om zelf deze gegevens bij u op te vragen. [...]". Bij reactie op 15 mei 2009 heeft KLM o.a. geschreven dat er na het overlijden van moeder contact is opgenomen met vader en dat vader zich heeft laten bijstaan door een advocatenkantoor. Hij behartigde als vader-voogd de belangen van zijn minderjarige dochters. Om de overeenkomst tot ‘finale kwijting’ van de KLM aan te gaan, verzocht en verkreeg op 28 juli 1978 de vader van de kantonrechter een machtiging. De KLM stuurt vervolgens deze documenten op aan de dochter en vermeldt hierbij: ‘’Naar ik hoop levert deze beantwoording een bijdrage in uw streven naar opheldering van gedane zaken na dit voor uw moeder en u allen zo noodlottige ongeval’’. De dochter heeft vervolgens conservatoir (derden)beslag gelegd op diverse vermogensbestanddelen van haar vader. Bij vonnis in kort geding op 15 september 2010 heeft de voorzieningenrechter echter besloten om de beslagen op te heffen, omdat de vordering verjaard zou zijn. In het geschil bij de rechtbank heeft eiseres, naast haar vordering, ten grondslag gelegd dat haar vader zich schuldig heeft gemaakt aan verwaarlozing en mishandeling. Ook heeft gedaagde willens en wetens het bestaan van de erfenis achterwege gehouden voor de 100 101

Rb 3 augustus 2011 (LJN: BT6861) Onder het oude recht kreeg de ouder nog de voogdij

29

dochters. Vader betwist dit en zegt dat kinderen op 21jarige leeftijd hun vordering op hadden kunnen eisen. Tevens is hij van mening dat er sprake is van verjaring en rechtsverwerking. In rechtsoverweging 4.6 gaat de rechter in op de verplichtingen van de ouder, omdat eiseres stelt dat vader zich onrechtmatig heeft gedragen ten opzichte van zijn dochters: Ouders zijn verplicht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen.102 Vader heeft het bewind gevoerd over het vermogen van zijn kinderen en dit dient hij dan ook te doen met de verplichting als een goed bewindvoerder betaamt.103 Als de kinderen schade hebben geleden door slecht bewind van de ouders, dan is de ouder daarvoor aansprakelijk. Als de minderjarige kinderen meerderjarig zijn geworden dan dienen de ouders bovendien rekening en verantwoording af te leggen. Tevens heeft de rechtbank geoordeeld dat vader in strijd met zijn wettelijke plicht heeft gehandeld door zelf te voorzien in de nalatenschap die hij voor zijn dochters had ontvangen. Vader zegt dat hij dat geld ten gunste van de verzorging, opvoeding en huisvesting heeft benut. Echter, de rechtbank zegt dat vader juist verplicht was om deze kosten voor zijn rekening te nemen en dit mocht niet voldaan worden uit de nalatenschap van zijn dochters. Daarom heeft vader onrechtmatig gehandeld en is hij aansprakelijk voor de schade. Gedaagde beroept zich vervolgens op de verjaring van art. 1:377 BW en zegt dat er inmiddels twintig jaar is verstreken. Dit beroep slaagt niet104, omdat dit artikel ziet op voogdijbewind en vader was geen voogd (derde) in de zin van dit artikel, maar ouder. Art. 1:377 BW is in art. 1:253k BW ook niet van overeenkomstige toepassing verklaard op ouderbewind. Ook onder het oude recht werd dit onderscheid gemaakt, omdat de derdevoogd jaarlijks ten overstaan van de kantonrechter rekening moet doen over het beheer wat hij voert over de minderjarige. Deze verplichting bestond voor de oudervoogd in beginsel niet, tenzij deze hem was opgelegd. Volgens de rechtbank is art. 1:377 BW dan ook bedoeld voor de derde-voogd en niet voor de ouder-voogd. Gedaagde beroept zich tevens op de algemene verjaringstermijn van 20 jaar. In 1987 is eiseres 18 jaar geworden en de verjaring is in de daarop volgende 20 jaar niet gestuit. Eiseres beroept zich volgens de rechtbank terecht op de verlengingsgrond van art. 3:321 lid 1 sub b BW. Deze grond voor verlenging duurt voort totdat de eindrekening van de wettelijke vertegenwoordiging is gesloten.105 Volgens eiseres is dit nooit gebeurd en daarom is de schadevergoedingsvordering niet verjaard. Tenslotte beroept gedaagde zich nog op rechtsverwerking. Hij zegt dat het niet redelijk is om hem aan te spreken, gezien zijn leeftijd en het niet meer aanwezig hebben van de administratie en dat eiseres pas tien jaar later een vordering heeft ingesteld, om de vordering op hem te verhalen. Ik citeer uit rechtsoverweging 4.13: ‘Volgens vaste rechtspraak kan van rechtsverwerking slechts sprake zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid 102

Art. 1:247 BW Art. 1:253j BW 104 Rechtsoverweging 4.10 105 Art. 3:321 lid 2 BW 103

30

onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van een aan hem toekomend recht. Enkel tijdsverloop dan wel louter stilzitten van de schuldeiser is op zichzelf niet voldoende om rechtsverwerking aan te nemen. Voor rechtsverwerking is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard ingeval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.’ Dit arrest geeft naar mijn mening een goed beeld weer van de situatie dat een ouder ondanks de verplichtingen in de wet die op hem worden gelegd, toch vrijelijk zijn gang kan gaan. Ogenschijnlijk handelt de wettelijke vertegenwoordiger naar de maatstaven van de wet. De vader vraagt namelijk aan de kantonrechter machtiging voor bepaalde beschikkingsdaden. Maar na deze machtiging is er geen instantie die controleert of vader deze daden ook wel daadwerkelijk uitvoert. Er is bijvoorbeeld geen instantie die controleert of de wettelijke vertegenwoordiger dit ook daadwerkelijk op een beleggingsrekening stort. Dan het bereiken van de 18 jarige leeftijd van de dochters. Er is niemand die de wettelijke vertegenwoordiger erop wijst dat hij de vordering aan zijn dochters dient uit te keren. En als de dochters vader erop wijzen, is het heel goed mogelijk dat er een verstoorde relatie ontstaat. Uit dit arrest blijkt dat het lastig is om tientallen jaren later te achterhalen wat de omvang van de nalatenschap precies is. Als de boedelbeschrijving niet correct is, is het lastig om jaren later te achterhalen en te bewijzen wat daadwerkelijk zou moeten behoren tot de nalatenschap van de dochters. § 3.3 Jurisprudentie: ‘het goedkeuren van de boedelbeschrijving’ Het arrest van de kantonrechter van 20 april 2005106 is ook een arrest dat in de context van deze scriptie het bespreken waard is. In deze zaak ging het over het volgende. Vader overleed en had geen testament achtergelaten. Hij was in gemeenschap van goederen getrouwd met zijn vrouw en liet vijf kinderen na, waarvan drie minderjarig. Doordat hij geen testament achter heeft gelaten, is de nalatenschap verdeeld op grond van art. 4:13 lid 2 BW. Op grond van art. 4:16 lid 2 BW heeft de moeder als wettelijke vertegenwoordiger de plicht ten opzichte van haar minderjarige kinderen om binnen één jaar een boedelbeschrijving in te leveren bij de griffie van de rechtbank. Zij heeft deze termijn overschreden, maar hieraan is geen sanctie verbonden. De notaris zal deze boedelbeschrijving dan uiterlijk twee maanden na dato zo snel mogelijk dienen te overleggen. In deze casus heeft de notaris tevens om goedkeuring gevraagd aan de kantonrechter van de conceptakte van boedelbeschrijving. Echter, de kantonrechter zegt dat hij geen goedkeuring kan geven, omdat de wetgever deze bevoegdheid niet aan de kantonrechter heeft verleend. Daarin is verzoeker dan ook niet ontvankelijk. Tevens vraagt de notaris goedkeuring van de verdeling en van het financieel overzicht met taxatierapport. De kantonrechter stelt hierbij dat het voorop staat dat de wettelijke verdeling van rechtswege geschiedt op het moment van overlijden van erflater. De kinderen krijgen dan een vordering op de langstlevende vanwege overbedeling van deze langstlevende. De hoogte van deze vordering is gelijk aan het erfdeel. Echter, als de gevallen genoemd in art. 4:14 lid 1 en lid 2 BW niet aan de orde zijn, dan draagt de wet de 106

Rb 20 april 2005 (LJN: AT4248)

31

kantonrechter niet op om de hoogte van deze geldvordering vast te stellen. De kantonrechter heeft wel de taak om te waken voor de belangen van (minderjarige) personen die niet het vrije beheer over hun vermogen hebben. In de literatuur is vrijwel unaniem aangenomen dat bij het vaststellen van een vordering van personen die niet vrijelijk over hun vermogen kunnen beschikken, een taak voor de kantonrechter is weggelegd op grond van art. 1:345 BW. Echter, de kantonrechter acht deze grondslag onjuist, zoals blijkt uit zijn navolgende overweging: ‘Niet valt in te zien dat, bij wettelijke verdeling, de berekening door de notaris van de waarde van de erfdelen van minderjarigen het ‘aangaan van een overeenkomst strekkende tot beschikking over goederen van de minderjarige’ betreft, waarvoor machtiging vereist zou zijn, tenzij de handeling geld betreft, als een gewone beheersdaad kan worden beschouwd of krachtens rechterlijk bevel geschiedt (zie art. 1:345 lid 1 aanhef en sub a BW). Onder vigeur van het oude erfrecht en in de sleutel van de ouderlijke boedelverdeling is in de rechtsliteratuur een overeenkomst tot beschikking geconstrueerd door aan te nemen dat met de vaststelling van de waarde van het erfdeel, in feite sprake is van afstand van het recht op het meerdere, mocht blijken dat het erfdeel te laag is gewaardeerd. Dat is nu echter juist géén door de kantonrechter te bewaken belang van de minderjarige. En het mag dan zo zijn dat deze constructie onder het oude erfrecht is bedacht als legitimatie voor toepassing van art. 1:345 BW, dat betekent nog niet dat de kantonrechter met een gemoderniseerd erfrecht en zonder uitdrukkelijke bevoegdheidsbepaling moet meewerken aan dergelijke constructies, die een niet expliciete afstand betreffen van een recht. Bovendien rijst de vraag in hoeverre zo’n, door de kantonrechter eerst gesanctioneerde, afstand van recht zich verhoudt tot de mogelijkheid van latere bijstelling van de geldvordering in de gevallen, genoemd in art. 4:15 lid 2 BW.’107 In deze casus vroeg verzoeker om goedkeuring. Volgens de kantonrechter geschiedt de wettelijke verdeling krachtens de wet, dus goedkeuring kan achterwege worden gelaten. De omvang van de geldvordering staat ook vast. Dat is ter grootte van het erfdeel. De kantonrechter onderkent niet dat het wenselijk is om de concrete waarde van dit erfdeel zo nauwkeurig mogelijk te bepalen, om problemen in de toekomst te verkleinen. Dit uiteraard zonder direct afstand te doen van bepaalde rechten. De kantonrechter acht het daarom van belang dat de daadwerkelijke omvang van de nalatenschap zo inzichtelijk mogelijk dient te worden gemaakt waardoor op zo correct mogelijke wijze de berekening van de vordering van minderjarigen plaats kan vinden. Dus goedkeuring van die berekening door de kantonrechter is daarbij van belang. De grondslag hiervoor kan worden gevonden in art. 3:183 lid 2 BW, zolang er nog geen beter instrument is ontwikkeld. In deze casus besliste de kantonrechter dan ook dat verzoekers niet ontvankelijk zijn in hun verzoek tot goedkeuring van de boedelbeschrijving, maar keurde de berekening van de geldvordering van de minderjarigen wel goed. In dit arrest valt mij op dat de notaris en verzoeker het belang van de minderjarige kinderen voorop hebben gesteld door te hebben getracht er alles aan te doen om de niet-opeisbare vordering zo volledig mogelijk te concretiseren. Zij hebben meer gedaan dan van de wet van hun gevraagd heeft en dit voorgelegd aan de kantonrechter. Het moge duidelijk zijn dat niet alle langstlevende ouders het zo goed met hun (minderjarige) kinderen voor hebben. 107

Citaat kantonrechter uit overweging 3

32

De kantonrechter gaf aan dat hij volgens de wet de bevoegdheid mist om de boedelbeschrijving goed te keuren. Zelf acht ik het wel van belang dat dit in een zo vroeg mogelijk stadium geschiedt. Hoe meer tijd er verstrijkt, hoe lastiger het namelijk wordt om te kunnen controleren of deze boedelbeschrijving correct is. Als dit soort zaken in een voorstadium goed geregeld is, is het voor een minderjarige in een later stadium makkelijker om de vordering op te eisen. Uit dit arrest bleek ook niet dat de kantonrechter onderkent dat het van belang is om de daadwerkelijke omvang van de vordering zo correct mogelijk vast te stellen, maar hij wil ook niet dat als hij de vordering goed zou keuren, de minderjarige later geen rechten meer zou hebben om de omschrijving van de vordering te betwisten. Ook gaf de kantonrechter in dit arrest aan dat hij goedkeuring voor de berekening van belang acht, echter er is nog geen juist instrument voor ontwikkeld. Met deze uitspraak heeft de kantonrechter de taak voor het ontwikkelen van een dergelijk instrument bij de wetgever neergelegd. § 3.4 Luijten en Meijer over goedkeuring van de boedelbeschrijving Luijten en Meijer hebben in het artikel ‘Jurisprudentie erfrecht’108 gereageerd op onder andere deze uitspraak van de kantonrechter. In deze uitspraak heeft de kantonrechter bij het goedkeuren aansluiting gezocht bij art. 3:183 lid 1 en lid 2 BW. Luijten en Meijer achten goedkeuring op grond van dit artikel niet mogelijk. Zij baseren hun grondslag op het Erven Van der Kammen-arrest109 en art. 4:16 lid 2 BW. In dat arrest was de ouderlijke boedelverdeling nog van toepassing. Daarin werd onder andere beslist door de Hoge Raad dat als ouders in gemeenschap van goederen getrouwd zijn en één van de ouders overlijdt met achterlating van minderjarige kinderen, dat er dan geen boedelbeschrijving door de kantonrechter hoeft te worden goedgekeurd. De langstlevende verkrijgt namelijk alle goederen. Er dient wel een boedelbeschrijving te worden opgemaakt, maar dit hoeft geen notariële akte te zijn en hoeft ook niet te worden goedgekeurd door de kantonrechter. De boedelbeschrijving dient wel het beloop van de vordering van de minderjarige kinderen op de langstlevende te bevatten. Hiervoor heeft de langstlevende de machtiging van de kantonrechter nodig op grond van art. 1:345 onder a BW. Over de goedkeuring van de boedelbeschrijving laat art. 4:16 lid 2 BW geen twijfel bestaan. Als de wettelijke vertegenwoordiger een door haar ondertekende boedelbeschrijving inlevert bij de rechtbank, dan is dat voldoende. De wet stelt geen eis van goedkeuring. In de parlementaire behandeling is wel gesproken over deze goedkeuring, maar de reden dat dit niet door is gegaan is gelegen in het feit dat de minister het instellen van deze eis niet passend vond, omdat de kantonrechter dan altijd een onderzoek naar de deugdelijkheid zou moeten verrichten. Luijten en Meijer leiden hieruit af dat de wetgever goedkeuring van de verdeling op grond van art. 3:183 BW, zoals de kantonrechter in het bovengenoemde arrest stelt, evenmin passend zou vinden. Luijten en Meijer volgen hierin dus de lijn van het Erven Van der Kammen arrest en niet de uitspraak van de kantonrechter. Over het vaststellen van de vordering van personen die niet vrijelijk over hun vermogen kunnen beschikken, achtte de kantonrechter art. 1:345 BW van toepassing op zijn casus. Hij deed dit, omdat men in de literatuur unaniem zou hebben besloten dat dit mogelijk was. Luijten en Meijer zijn het hier niet mee eens en achten dit artikel alleen van toepassing op de ouderlijke boedelverdeling. De kantonrechter was tevens van mening dat hij door art. 3:183 108 109

Luijten en Meijer 2005 HR 9 september 1988 (NJ 1989, 239)

33

lid 2 BW toe te passen, minderjarigen het recht om later de vaststelling van de geldvordering te betwisten niet heeft ontnomen. Echter, Luijten en Meijer achtten deze weg niet begaanbaar. Wel delen Luijten en Meijer de mening van de kantonrechter dat het van belang is dat er een controlemechanisme geschapen moet worden om benadeling van minderjarigen te voorkomen. Zij menen dat uit de parlementaire geschiedenis is gebleken dat opzettelijk deze controle bij de wettelijke verdeling achterwege is gelaten, om de langstlevende ongestoord te laten voortleven en geen gehoor te geven aan het feit dat afstammelingen van de erflater ook erfgenamen zijn. Luijten en Meijer zien dit als een vacuüm. Als oplossing dragen zij aan om art. 1:345 jo. art. 1:441 lid 2 sub a BW te wijzigen in: ‘beschikken en aangaan van overeenkomsten strekkende tot beschikking…’. Ook dragen zij aan dat art. 4:16 lid 1 BW gewijzigd zou kunnen worden in dat de kantonrechter de boedelbeschrijving goedkeurt. § 3.5.1 Jurisprudentie: ‘het verduisteren van nalatenschapgoederen door vader’ Het bespreken van het arrest van de rechtbank Amsterdam van 2010110 acht ik bovendien voor deze scriptie van belang. In deze zaak is al eerder beslist op 24 oktober 2007111. De kinderen hebben een zaak aangespannen tegen hun vader over de nalatenschap van hun moeder. Op 22 juli 2004 overleed de moeder van de kinderen. Zij was op dat moment in algehele gemeenschap van goederen getrouwd met hun vader. Op 10 juni 2004 heeft moeder haar laatste uiterste wilsbeschikking opgesteld, waarin zij onder andere de wettelijke verdeling van toepassing acht. Zij bepaalt onder andere dat de geldvordering van de kinderen binnen één jaar na haar overlijden wordt vastgesteld bij notariële akte. In verband met die vaststelling moet door de executeur een boedelbeschrijving worden opgemaakt die de waardering van de goederen en schulden van de nalatenschap bevat. Naast de wettelijke opeisbaarheidgronden heeft de moeder nog enkele bijzondere opeisbaarheidgronden van toepassing verklaard. Mocht de langstlevende echtgenoot in gemeenschap van goederen hertrouwen is een van die opeisbaarheidgronden. Tot executeur benoemt de moeder de vader. De executeur heeft tot taak de goederen van de nalatenschap te beheren en de schulden te voldoen. Zijn taak eindigt wanneer hij zijn werkzaamheden heeft voltooid; bij zijn overlijden of door ontslag van de kantonrechter. Op 16 november 2005 beschreef de vader de omvang van de gemeenschap van goederen. Op 26 april 2006 verklaarde vader tegenover een notaris waaruit de gemeenschap van goederen ten tijde van het overlijden van de moeder bestond. De verklaring was als volgt: “Tenslotte verklaart de comparant (de rechtbank begrijpt: de vader) dat hij met deze opgave alles heeft opgegeven dat hij weet dat behoort tot voormelde algehele gemeenschap van goederen, waarop hij in handen van mij, notaris, de eed heeft afgelegd mede inhoudende dat, mocht hem een nieuw bestanddeel bekend worden, hij daarvan onmiddellijk melding zal doen.”112 Op 4 maart 2006 verzocht de advocaat van de kinderen om een aantal concrete stukken met betrekking tot de omvang van de nalatenschap van de moeder. De vader heeft hieraan geen gehoor gegeven. In maart 2006 hertrouwt vader, maar hij sluit elke gemeenschap van goederen uit. 110

Rb 15 december 2010 (LJN: BP5496) Rb 24 oktober 2007 (LJN: BB7163) 112 Rb 24 oktober 2007 (LJN: BB7163 overweging 2.4) 111

34

Op 3 april 2006 wendden de kinderen zich tot de kantonrechter met het verzoek om bij notariële akte een boedelbeschrijving op te maken. De vader reageerde hierop onder andere met de mededeling dat hij ontkent dat op de sterfdatum geld op een buitenlandse rekening stond en er onroerend goed was in het buitenland. Als reactie hierop stellen de kinderen vervolgens o.a. dat vader welbewust in zijn boedelbeschrijving geen melding heeft gemaakt van de tegoeden op de buitenlandse rekening en het onroerend goed in het buitenland. Ook heeft hij gelden en goederen vervreemd en een valse verklaring afgelegd over de boedelgoederen. De kinderen hebben de buitenlandse registers nagetrokken om te bewijzen dat er wel degelijk onroerend goed was in die tijd. Daarmee achtte de rechtbank dat het vast stond dat de het onroerend goed wel degelijk tot de huwelijksgoederengemeenschap van vader en moeder behoorde op de sterfdatum van moeder. Vader heeft niet alleen nagelaten om dit in de boedelbeschrijving op te geven, maar hij heeft dit ook tegenover zijn kinderen en de rechtbank ontkend. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de vader in de functie van executeur laakbaar heeft gehandeld. Bovendien heeft vader op grond van art. 3:194 lid 2 BW zijn aandeel verbeurd met betrekking tot dit onroerend goed volgens de rechtbank. De vader heeft over de buitenlandse banktegoeden geen stukken kunnen overleggen, dus onduidelijk is hoeveel geld op deze rekeningen stond. De rechtbank oordeelt dat het nu dan wel onduidelijk is hoeveel geld er op deze rekening(en) stond, maar vast staat dat vader dit opzettelijk heeft verzwegen en in strijd heeft gehandeld met een ‘goed executeur’. Hij heeft daarmee zijn aandeel verbeurt aan de overige erfgenamen. Daarnaast heeft de vader de opbrengst van de verkoop van de woning van zijn schoonouders niet in de boedelbeschrijving opgenomen. Als reden hiervoor stelt hij dat er nog een procedure lopende was en dat er nog geen onherroepelijke einduitspraak hierover is geweest en dat de vordering dus ook niet geïnd kon worden. Volgens hem was het toekennen van een waarde aan de vordering dan ook nog niet mogelijk. De kinderen hebben daarentegen gesteld dat er op 12 mei 2004 al wel een einduitspraak was die tevens ook uitvoerbaar bij voorraad was. De vader reageerde daarop met dat de termijn van cassatie nog liep. De rechtbank is het niet met de vader eens. Een tot de huwelijksgemeenschap behorende vordering behoort hoe dan ook in de boedelbeschrijving te worden opgenomen, ook al is het toekennen van een waarde daaraan (nog) niet mogelijk. Het is te allen tijde mogelijk om een aantekening in de boedelbeschrijving over hetgeen op te nemen, zodat bij verdeling of bepaling van de waarde van de geldvorderingen kan plaatsvinden.113 Ook stellen de kinderen dat de waarde van de woonboot niet juist is gewaardeerd. Deze moet namelijk worden gewaardeerd op de vrije verkoopwaarde in onbewoonde staat. Vader heeft de woonboot getaxeerd in het kader van de aangifte successiebelasting en de waarde zal dan ook kunstmatig laag zijn gehouden. Tevens is de vader ten onrechte uitgegaan van de waarde in bewoonde staat, gezien zijn leeftijd en sterftekansen. Vader voert hiertegen het verweer, want gezien zijn leeftijd en sterftekansen mocht hij een aftrek van 40% toepassen. Volgens de rechtbank faalt dit verweer van de vader. Het feit dat de vader in de woonboot kon blijven wonen en dat dan ook heeft gedaan, beïnvloed niet de waarde die de woonboot had op de dag van overlijden van moeder. De vader had namelijk de keuze om in de woonboot te blijven wonen. De rechtbank oordeelt dan ook dat de woonboot opnieuw getaxeerd dient te worden. 113

Overweging 4.13

35

§ 3.5.2 Jurisprudentie: ‘het verduisteren van nalatenschapgoederen door vader’ (vervolg) Enkele jaren later volgt de uitspraak van 15 december 2010114. Dit arrest is gebaseerd op het hierboven besproken tussenvonnis. De belangrijke aspecten van het arrest van 15 december 2010 die in het belang zijn van deze scriptie zal ik hieronder bespreken. De kinderen hebben ontdekt dat vader tevens geen opgaaf heeft gedaan van andere waardebestanddelen. Hij houdt bovendien vol dat deze goederen niet bestaan en meent dat de kinderen geen recht hebben op deze bestanddelen. Bovendien stelt vader dat kinderen de eis niet kunnen vermeerderen, omdat over de waardebestanddelen in 2007 al een einduitspraak is geweest. De rechtbank oordeelt dat zij in 2007 een eindbeslissing heeft genomen. Echter, dit vormt geen beletsel voor vermeerdering van vorderingen. De vermeerdering vult namelijk de oorspronkelijke vorderingen aan en ligt dus in het verlengde van de oorspronkelijke vorderingen. Het verweer van vader kan daarom niet slagen. Over het feit dat vader zijn aandeel heeft verbeurd op de nalatenschap van moeder op grond van art. 3:194 BW zegt de rechtbank dat als vader wenst terug te komen op eerder genomen beslissingen van de rechtbank, dit slecht kan bij bijzondere omstandigheden. Als een einduitspraak berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, dan is de rechter bevoegd, nadat partijen zich hebben uitgelaten, over te gaan tot heroverweging van de beslissing. Dit om te voorkomen dat op een ondeugdelijke grondslag einduitspraak zou worden gedaan. Volgens de rechtbank is art. 3:192 lid 2 BW van toepassing in het kader van de bijzondere gemeenschappen van art. 3:189 lid 2 BW. En in het geval van een nalatenschap geldt dit artikel als bescherming voor mede-erfgenamen. Bij een wettelijke verdeling is dit artikel in beginsel niet rechtstreeks van toepassing, omdat de nalatenschap al is verdeeld en de mede-erfgenamen slechts een vordering hebben op de langstlevende. In de bepalingen van de wettelijke verdeling staat niets over bedrog of verzwijging van informatie ten opzichte van de mede-erfgenamen. In de artikelen 4:15 en 4:16 BW wordt ook niet naar art. 3:194 BW verwezen. Echter, uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat art. 3:194 lid 2 BW is uitgesloten bij een wettelijke verdeling. De rechtbank oordeelt dat er sprake is van een omissie, omdat art. 3:194 lid 2 BW er juist toe strekt de regel van art. 4:1110 (oud) BW uit te breiden tot vergelijkbare gevallen. Bovendien beheersen de eisen van redelijkheid en billijkheid de rechtsverhouding tussen partijen. Daarom is het toepassen van art. 3:194 lid 2 BW op een wettelijke verdeling juist om in die omissie te voorzien. De rechtbank acht art. 3:194 lid 2 BW daarom in casu van toepassing. Het verweer van vader faalt. Vader en kinderen hebben tevens nog een meningsverschil over de opeisbaarheid van de vordering. Volgens de vader kan door het van toepassing verklaren van art. 3:194 lid 2 BW alleen de vordering op vader worden verhoogd met het aandeel van de langstlevende in het door hem verzwegen bestanddeel. De rechtbank deelt dit standpunt niet. Dat de vorderingen van de kinderen bij een wettelijke verdeling niet-opeisbaar zijn, staat los van de vraag of ze op grond van art. 3:194 lid 2 BW opeisbaar zijn. Dit artikel moet dan het opzettelijk verzwijgen van een bestanddeel sanctioneren met het verbeuren van het aandeel van de verzwijger in dat bestanddeel. In casu kan met verbeuren van dat bestanddeel worden gelijkgesteld het onmiddellijk opeisbaar zijn van de vorderingen, omdat de verzwijger dan geen rechten meer kan doen gelden op het verzwegen bestanddeel. Niet114

Rb 15 december 2010 (LJN: BP5496)

36

opeisbaarheid zou ook geen sanctie voor de vader zijn. Daarom zijn de vorderingen van de kinderen op grond van art. 3:194 lid 2 BW opeisbaar. De gelden in de kluis heeft vader uiteindelijk erkend. Deze zijn dus op grond van art. 3:194 lid 2 BW tevens opeisbaar geworden. In het tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de vader tegenover een notaris een boedelbeschrijving diende op te maken. De kinderen stellen nog steeds dat deze boedelbeschrijving onjuist is. De notaris geeft aan dat hij het moet doen met wat hij aangereikt krijgt en dat het een verklaring is van de executeur. In het verdere verloop van het arrest kunnen partijen over een aantal zaken nog steeds geen overeenstemming bereiken. Voor deze scriptie is het niet van belang om daar verder op in te gaan. De rechtbank wil daarover een comparitie van partijen bepalen en/of een schikking beproeven, dan wel het verdere verloop van de procedure bespreken. § 3.6 Conclusie In het eerste en laatste arrest zijn het meerderjarige kinderen geweest die opgekomen zijn tegen het nalaten van de wettelijke vertegenwoordiger en in deze gevallen is dit tevens de langstlevende ouder. Dat kan immers ook niet anders, want een minderjarige is handelingsonbekwaam en daarom is het niet mogelijk om een gerechtelijke procedure aan te spannen. Er zijn mij ook geen gevallen bekend dat een minderjarige de hulp van een derde heeft ingeschakeld wegens het nalatige handelen van de wettelijke vertegenwoordiger. Uit deze arresten is gebleken dat de wettelijke vertegenwoordiger (langstlevende) ongestoord zijn gang heeft kunnen gaan met de nalatenschap van de erflater. En waar er al machtiging wordt gevraagd aan de kantonrechter, is er geen controlerend orgaan die nagaat of de langstlevende deze daden ook daadwerkelijk en naar behoren uitvoert. In het laatste arrest heeft de langstlevende ouder o.a. onopgemerkt boedelgoederen niet opgegeven in de boedelbeschrijving. De notaris geeft aan dat hij daarbij niet als controlerende factor kan worden gezien, want hij is afhankelijk van wat de wettelijke vertegenwoordiger hem aanlevert. Als een (meerderjarig) kind (wellicht jaren later) twijfelt aan de juistheid van de boedelbeschrijving, is het mogelijk deze aan te vechten, maar is het wel erg complex om te bewijzen welke goederen in de boedelbeschrijving hadden moeten staan. Naar mijn mening zou dit ook niet tot de verplichting van de inmiddels meerderjarig geworden kinderen moeten behoren. Zij zijn al slachtoffer van het nalaten van de wettelijke vertegenwoordiger en het is bovendien erg moeilijk om gegevens te achterhalen. In het laatste arrest hebben kinderen ‘illegaal’ in de computer van vader gekeken. De rechter rekent de kinderen niet af op deze ‘illegale’ handeling. Echter, als de kinderen dit niet hadden gedaan, hadden zij wellicht nooit beschikt over deze belangrijke informatie en had dit mogelijk invloed gehad op de uiteindelijke waarde van hun erfdeel. In het arrest van § 3.3 geeft de kantonrechter aan dat het wenselijk is dat de boedelbeschrijving wordt vastgesteld bij overlijden van de erflater. Momenteel kent de kantonrechter echter geen mechanisme om de boedelbeschrijving goed te keuren en hij ziet dit dan ook als een leemte. Immers, als dit verplicht wordt, weet een kind wat de omvang van zijn erfdeel is. De boedelbeschrijving dient dan uiteraard wel correct te zijn. Ogenschijnlijk hebben (minderjarige) kinderen voldoende bescherming volgens de wet, maar in de praktijk blijkt dat de positie van deze kwetsbare groep nog zwakker is dan ik had verwacht. Kinderen en vooral minderjarigen zijn teveel afhankelijk van de eerlijkheid van de wettelijke vertegenwoordiger. De notaris ziet hierin bovendien voor zichzelf geen 37

beschermende taak weggelegd en voert uit wat de wettelijke vertegenwoordiger hem aanreikt. Vooralsnog is er dus een zwakke bescherming voor minderjarige erfgenamen. Zij kunnen slechts wachten tot meerderjarige leeftijd en als zij de situatie wantrouwen, dienen zij vervolgens te procederen tegen de langstlevende ouder.

38

Hoofdstuk 4: Rechtsvergelijking met België Ook in het Belgische burgerlijk recht zijn bepalingen opgesteld om minderjarige erfgenamen bescherming te bieden tegen het nalaten van goed beheer over de nalatenschap van deze erfgenamen. Dit hoofdstuk bespreekt hoe de bescherming van minderjarigen over hun vermogen afkomstig uit nalatenschap in België gestalte krijgt en in hoeverre deze in dezelfde verhouding staan als in Nederland. § 4.1 Langstlevende echtgenoot Ook in het Belgische recht bestaat de langstlevende echtgenoot. De bepalingen omtrent de Belgische langstlevende echtgenoot zijn echter niet geheel gelijk aan de Nederlandse langstlevende echtgenoot. In België verkrijgt de langstlevende de helft van hetgeen is opgebouwd tijdens het huwelijk van de erflater en de langstlevende zelf in volle eigendom. In Nederland verkrijgt de langstlevende alles in volle eigendom. Van de andere helft en van het eigen vermogen van de erflater, verkrijgt de langstlevende in België het vruchtgebruik en de kinderen, ieder voor een gelijk deel, de blote eigendom.115 Mocht de langstlevende overlijden, dan wordt deze blote eigendom volle eigendom. Indien de langstlevende van het vruchtgebruik af wil, dan kan dit worden omgezet in geld (art. 745quater BW). In België kent men wel een beschermingsregel voor de langstlevende met betrekking tot de gezinswoning en inboedel. Deze regel houdt in dat de langstlevende hierin ongestoord kan blijven voortleven zolang hij dit wenst. Van belang voor de bepaling van de omvang van de nalatenschap is het Belgische oorsprongcriterium. Dit houdt in dat alle goederen die door de erflater verkregen zijn door middel van schenking, erfenis of testament tot het eigen vermogen behoren van de erflater, ook al zijn ze tijdens het huwelijk verkregen (art. 1399, eerste alinea in fine Belgisch BW). Het Belgische erfrecht kent tevens nog een bepaling waarin kinderen worden beschermd tegen een jonge stiefouder. Mochten kinderen namelijk gezamenlijk erven met de langstlevende echtgenoot, dan wordt voor de berekening van de waarde van het vruchtgebruik geacht dat de langstlevende echtgenoot minstens 20 jaar ouder is dan het oudste kind (art. 745quinquies §3 Belgisch BW). Op deze wijze worden kinderen uit een voorgaand huwelijk beschermd tegen een te jonge stiefouder (de instantveroudering).116 In deze wet is tevens bepaald dat de reserve van de langstlevende echtgenoot kan worden verminderd door de erflater, zodat de kinderen begunstigd worden. De reserve op het vruchtgebruik van de gezinswoning en inboedel van de langstlevende echtgenoot blijft daarbij wel wettelijk verzekerd.117 Bovendien kan de rechter op verzoek van de afstammelingen van de erflater de langstlevende echtgenoot van de erfenis uitsluiten als die is ontzet uit de ouderlijke macht of de voogdij over de kinderen welke hij of zij had met de erflater (art. 745septies Belgisch BW).118

115

Verbeke 2002, p. 22-38 Mensenrecht 2013, p. 178 117 Mensenrecht 2013, p. 178 118 Mensenrecht 2013, p.177 116

39

§ 4.2 Vruchtgebruik Waar men in Nederland de niet-opeisbare geldvordering van de kinderen kent, hanteert men in België de blote eigendom. De langstlevende heeft in Nederland alle goederen in eigendom en in België heeft de langstlevende het vruchtgebruik. Zoals hierboven beschreven kan het vruchtgebruik van de langstlevende geheel of gedeeltelijk worden omgezet in geld, volle eigendom of een gewaarborgde en geïndexeerde rente (art. 745quater Belgisch BW). Wanneer de blote eigendom toekomt aan afstammelingen, dan kunnen de langstlevende en de meerderjarige blote eigenaars, te allen tijde, de gehele of gedeeltelijke omzetting eisen.119 Als alle partijen meerderjarig en handelingsbekwaam zijn, dan kan de omzetting in der minne gebeuren (art. 745 sexies §1 eerste lid Belgisch BW). Mochten partijen er toch niet uitkomen, dan kunnen partijen middels een verzoekschrift de zaak aanhangig maken bij de rechtbank. Wanneer de rechtbank de zaak geheel of gedeeltelijk toewijst, bepaalt de rechtbank de wijze van omzetting of de prijs die moet worden betaald voor de overdracht van de blote eigendom van de goederen. De rechter kan de verkoop van de volle eigendom gelasten of de verdeling van de goederen (art. 745 sexies § 2 Belgisch BW).120 Op het moment dat er minderjarigen of onbekwame erfgenamen partij zijn, dan geldt de procedure van art. 1206 Gerechtelijk Wetboek. Deze procedure houdt in dat als er onder de mede-eigenaren een minderjarige is, dan geschiedt de verdeling door een notaris, onder voorzitterschap en met goedkeuring van de vrederechter. Alle mede-eigenaren dienen vertegenwoordigd te zijn in persoon, bij gemachtigde of in voorkomend geval door hun wettelijke vertegenwoordiger. De curator van de ontvoogde minderjarige en de toeziende voogd zijn ook vertegenwoordigd, zonder dat de strijdigheid van belangen tussen hen en de minderjarigen grond oplevert voor vervanging. De rechter kan ambtshalve één of meer deskundigen benoemen, die op gezamenlijk verzoek van partijen advies kunnen geven over het vormen van de kavels. De kavels van de minderjarigen kunnen voor een gedeelte of het geheel worden samengesteld. Deze kavels worden vervolgens aan de verschillende deelgenoten toegewezen. Dit kan rechtstreeks of door loting (art. 1206 Gerechtelijk Wetboek). Als er overeenstemming is tussen alle partijen en ook alle partijen meerderjarig en bekwaam zijn, dan laat de notaris de kavels bij loting toewijzen. Als er minderjarigen partij zijn bij een loting, dan dient deze te geschieden in het bijzijn van de vrederechter (art. 1219 Gerechtelijk Wetboek). In de akte van verdeling wordt hiervan melding gemaakt. De vrederechter waakt over de bescherming van de belangen van minderjarigen en over de wijze van belegging, overeenkomstig de wettelijke bepalingen, de sommen en waarden die aan de minderjarige zijn toegekend (art. 1206 Gerechtelijk Wetboek). Indien de rechter het verzoekschrift van partijen niet goedkeurt, dan stelt hij deze weigering vast bij een met redenen omklede beschikking waartegen hoger beroep openstaat. Goedkeuring van de verdeling is noodzakelijk om tot een gerechtelijke verdeling te komen. De omzetting van het vruchtgebruik komt dus tot stand bij onderling akkoord (in der minne: dit enkel bij meerderjarige kinderen) of via een gerechtelijke procedure (minderjarigen). De rechter heeft de mogelijkheid om de omzetting te weigeren wanneer zij de belangen van een onderneming of arbeid ernstig schaden (art. 745 quater § 3 Belgisch BW). 119 120

Verbeke 2003, p. 39 Verbeke 2003, p. 40

40

Vruchtgebruik op onroerend goed dat bij het openvallen van de erfenis het gezin tot gezinswoning diende en de daarbij behorende inboedel kunnen slechts worden omgezet met overeenstemming van de langstlevende echtgenoot (art. 745 quater § 4 Belgisch BW). In dit opzicht is de langstlevende in het Belgische erfrecht ook goed beschermd. Het vruchtgebruik wordt berekend volgens de waarde op de dag waarop het vruchtgebruik wordt omgezet. Bij deze waardering wordt onder andere rekening gehouden met de omstandigheden van het geval, met de waarde en de opbrengst van de goederen, de daaraan verbonden schulden en lasten en de vermoedelijke levensduur van de vruchtgebruiker (art. 745 sexies § 3 Belgisch BW). In de volgende tabel is een indicatie gegeven waarmee de waarde van het vruchtgebruik en de blote eigendom zichtbaar wordt. Dit is geen standaard tabel, dus de waarden kunnen per kantoor kleine verschillen met zich meebrengen.121 Leeftijd vruchtgebruiker < 20 20-30 30-40 40-50 50-55 55-60 60-65 65-70 70-75 75-80 >80

Waarde vruchtgebruik 72% 68% 64% 56% 52% 44% 38% 32% 24% 16% 8%

Waarde blote eigendom 28% 32% 36% 44% 48% 56% 62% 68% 76% 84% 92%

Bij overlijden van de vruchtgebruiker houdt het vruchtgebruik op te bestaan. De blote eigendom verandert dan in een volle eigendom. De blote eigenaar is ook geen successierechten meer verschuldigd. De erflater heeft tenslotte de mogelijkheid om bij testament het recht van omzetting uit te sluiten voor zijn erfgenamen en de langstlevende echtgenoot. Dit kan niet voor kinderen uit een voorgaand huwelijk en aan de langstlevende echtgenoot voor het vruchtgebruik op de gezinswoning en inboedel. Dit noemt men ook wel het ‘vetorecht van de langstlevende’.122 Aan de omzetting van het vruchtgebruik kleven ook nadelen. Burgerrechtelijk heeft dit tot gevolg dat een deel van het vermogen definitief kan verdwijnen voor de blote eigenaren. Immers, als de kinderen bepaalde goederen in volle eigendom of een kapitaal afstaan aan de langstlevende of zij een lijfrente betalen, is er geen garantie dat zij deze goederen of gelden nog terug zien bij overlijden van de langstlevende. De langstlevende kan ondertussen de goederen ‘opgesoupeerd’ hebben.123 De wet heeft daarom voorzien in een beschermingsmechanisme wat zijn grondslag kent in art. 745ter Belgisch BW. De blote eigenaar kan eisen dat voor alle met vruchtgebruik 121

Mensenrecht 2013, p. 179 Mensenrecht 2013, p. 179 123 Vanschoubroek 2009 122

41

bezwaarde goederen een notariële boedelbeschrijving wordt opgemaakt van de roerende goederen en de staat van de onroerende goederen. Tevens kan de blote eigenaar eisen dat de geldsommen worden belegd en dat effecten aan toonder, naar keuze van de langstlevende, worden omgezet in effecten op naam of worden geblokkeerd op een gemeenschappelijke rekening op naam van de langstlevende en de blote eigenaars (kinderen).124 § 4.3 Bewind, beheer en wilsrechten In België kent men geen algemene regeling voor het voeren van bewind over goederen. Als men goederen onder bewind wil stellen zal dit daarom in een testament moeten worden opgenomen. Zelfs voor minderjarige erfgenamen kent men in België geen wettelijke regeling over het bewind over goederen. De erflater kan hierover uiteraard wel een regeling treffen in het testament.125 De langstlevende ouder die tevens wettelijke vertegenwoordiger is en minderjarige kinderen onder zijn hoede neemt, heeft daarmee wel het recht en de plicht van beheer over de goederen van de minderjarigen. Het doel van het beheer moet te allen tijde zijn het in stand houden van het vermogen van de minderjarige en zorg dragen voor een verdere groei van het vermogen. Om die reden wordt een aantal handelingen aan een toetsing van de vrederechter onderworpen (art 410 Belgisch BW). De ouder is met betrekking tot het kapitaal, na afloop van het ouderlijk gezag, rekening en verantwoording schuldig aan het kind. Mocht de ouder de goederen niet naar behoren hebben beheerd, dan kan hij ter verantwoording worden opgeroepen. Bij elke rechterlijke uitspraak over geldsommen die een minderjarige toekomen (waaronder geldsommen uit nalatenschap), geldt dat die geldsommen moeten terechtkomen op een rekening die op zijn naam is geopend en is geblokkeerd, zodat de ouder daar geen gelden kan afhalen. Deze rekening is onbeschikbaar totdat de minderjarige meerderjarig is, tenzij het gaat om wettelijk genot (art. 379 Belgisch BW).126 De vrederechter waakt over een goede belegging.127 Mocht blijken dat de ouder goederen of sommen weggemaakt heeft, dan is deze ouder verplicht deze sommen of goederen terug te betalen aan het meerderjarig geworden kind. De langstlevende heeft wel een genotsrecht over de inkomsten van de goederen en mag deze opsouperen, omdat dit kan worden gezien als een vergoeding voor het voeren van het beheer over de goederen.128 Dit genotsrecht duurt gedurende het ouderlijk gezag en na afloop hoeft de langstlevende hierover geen rekening en verantwoording af te leggen (art. 384 Belgisch BW). De ouder moet uiteraard wel de onderhouds- en opvoedingsplicht nakomen. 129 Over de wilsrechten die men in Nederland kent heb ik in het Belgische systeem niets kunnen ontdekken. Ook heb ik geen vergelijkbare regeling of ander beschermingsmechanisme voor minderjarigen kunnen traceren. Ik ga er daarom vanuit dat men in België niet een dergelijke expliciete regeling kent zoals in Nederland.

124

Verbeke 2003, p. 38 Verbeke 2003, p. 54-55 126 Vragen over erven en schenken 127 Eggermont 2009 128 Eggermont 2009 129 Koninklijke Federatie van het Belgische Notariaat 2013 125

42

§ 4.4 De procedure Meerderjarige erfgenamen kunnen in België de nalatenschap expliciet of impliciet aanvaarden. De meerderjarige erfgenaam heeft de mogelijkheid om een bepaalde daad te verrichten waaruit kan worden opgemaakt dat hij de nalatenschap aanvaardt en die alleen hij in zijn hoedanigheid van erfgenaam kan verrichten. Uiteraard kan de meerderjarige erfgenaam ook uitdrukkelijk verklaren de nalatenschap te willen aanvaarden. De nalatenschap kan net als in Nederland zuiver of onder voorrecht van boedelbeschrijving aanvaard worden of de erfgenaam kan de nalatenschap verwerpen. Minderjarige erfgenamen hebben deze keuzemogelijkheden niet. Art. 776 en art. 410 Belgisch BW bepalen namelijk dat aanvaarding of verwerping door een minderjarige erfgenaam slechts kan geschieden met machtiging van de vrederechter.130 Deze machtiging verleent de vrederechter aan de langstlevende ouder (art. 398 jo. 410 5 Belgisch BW).131 Bovendien is het opstellen van een boedelbeschrijving vereist. In dit opzicht zijn er dan ook geen verschillen met de Nederlandse wetgeving. Op het moment dat machtiging van de vrederechter is ontvangen, legt de wettelijke vertegenwoordiger de verklaring af dat de minderjarige de hoedanigheid van erfgenaam aanneemt onder voorrecht van boedelbeschrijving. Dit dient de wettelijke vertegenwoordiger te doen bij de griffie van de Rechtbank van Eerste Aanleg van de plaats waar de erfenis is opengevallen. Met het opmaken van een boedelbeschrijving heeft de wetgever de minderjarige willen beschermen door exact vast te laten leggen wat het actief en passief vermogen is. Eventuele schuldenaars moeten zich binnen een bepaalde termijn melden op de griffie van de Rechtbank van Eerste Aanleg. Als zij dit niet doen, wordt de schuldvordering niet in de nalatenschap opgenomen. Vervolgens dient de wettelijke vertegenwoordiger de situatie opnieuw voor te leggen aan de Vrederechter, die de wettelijke vertegenwoordiger tenslotte machtigt om de nalatenschap wel of niet te aanvaarden.132 Wat anders is aan de Belgische procedure in vergelijking met de Nederlandse, is dat het opstellen van de boedelbeschrijving gekoppeld is aan het aanvaarden of verwerpen van de erfenis van de minderjarige. Door de procedure op deze wijze in te richten, kan een wettelijke vertegenwoordiger nimmer onder het opstellen van de boedelbeschrijving uit. In Nederland is dit een losstaande verplichting van de wettelijke vertegenwoordiger, die uiteraard ook uitgevoerd dient te worden. Echter, op de wijze waarop het Belgische systeem de boedelbeschrijving heeft gekoppeld aan het aanvaarden/verwerpen van de nalatenschap, is het minder eenvoudig voor de wettelijke vertegenwoordiger om deze verplichting niet na te komen. § 4.5 Hoorrecht minderjarigen Op grond van art. 22 bis van de Belgische grondwet heeft elk kind het recht om zijn mening te uiten in alle aangelegenheden die het aangaan; met die mening wordt rekening gehouden in overeenstemming met zijn leeftijd en onderscheidingsvermogen. Dit artikel is van toepassing op de civiele procedures van art. 931 Gerechtelijk Wetboek. De minderjarige kan op eigen verzoek of op verzoek van de rechter worden gehoord. De rechter is daarbij niet verplicht om de minderjarige op te roepen. Naast dit hoorrecht kent men in het Belgische recht art. 56bis Jeugdbeschermingswet. In dit artikel staat dat jeugdigen van twaalf jaar en ouder verplicht zijn om opgeroepen te worden voor verhoor in zaken betreffende het 130

Mettioui 2006 De Neve 2009 132 Mettioui 2006 131

43

ouderlijk gezag, het beheer van de goederen van minderjarigen, de uitoefening van het bezoekrecht of de aanwijzing van een toeziend voogd.133 Art. 931 Gerechtelijk Wetboek geldt dus voor alle minderjarigen, maar kent geen oproepingsplicht en art. 56bis Jeugdbeschermingswet kent een oproepingsplicht in de genoemde gevallen. In nalatenschapprocedures waarin goederen onder beheer staan geldt er dus een plicht voor de rechter om de minderjarige vanaf twaalf jarige leeftijd op te roepen. De minderjarige kan dan zijn mening uiten over zijn wettelijke vertegenwoordiger die het beheer voert over de goederen. Mochten goederen niet onder beheer staan dan kan de rechter de minderjarige toch oproepen op grond van art. 931 Gerechtelijk Wetboek. Dit kan hij doen naar onderscheidingsvermogen en de leeftijd van het kind is irrelevant. § 4.6 Conclusie In België kent men, net als in Nederland, het begrip ‘langstlevende echtgenoot’ bij het overlijden van een gehuwde erflater met achterlating van (minderjarige) kinderen en een echtgenoot. Als we het Belgische intestaaterfrecht op dit punt vergelijken met het Nederlandse, valt op dat men in België de langstlevende een recht van vruchtgebruik verschaft en de kinderen de blote eigendom geeft. Op dit punt staan, zeker meerderjarige, kinderen in België sterker, want aan deze ‘blote eigendom’ kleeft ook een aantal interessante rechten. Zij kunnen namelijk omzetting van dit vruchtgebruik vorderen en het opstellen van een boedelbeschrijving waarin de eigendom van de kinderen beschreven staat. Door het hebben van blote eigendom, is het veel makkelijker voor de kinderen om te bewijzen waar zij recht op hebben en wat concreet de nalatenschap is. Het begrip ‘nietopeisbare geldvordering’ is minder tastbaar, omdat hier niet direct een concrete waarde aan is toegekend. Een belangrijk beschermingsmechanisme voor minderjarige erfgenamen, is het feit dat geldsommen van minderjarigen op een geblokkeerde bankrekening worden gestort en de ouder hier niet over kan beschikken. De ouder heeft enkel het ‘genot’ over de opbrengsten van deze geldsommen in het kader van het voeren van beheer. In België is bovendien het opstellen van de boedelbeschrijving gekoppeld aan het aanvaarden of verwerpen van de erfenis van de minderjarige. Op deze wijze kan de wettelijke vertegenwoordiger niet onder deze verplichting uit. In Nederland is dit een losstaande verplichting, die in de praktijk ervoor zorgt dat niet altijd deze verplichting wordt nagekomen. Tenslotte is het opvallend dat in België kinderen vanaf twaalf jaar verplicht worden opgeroepen voor zaken o.a. betreffende het ouderlijk gezag en het beheer van de goederen van minderjarigen. In Nederland gebeurt dit ook, maar in België worden minderjarigen in de nalatenschapprocedure waarbij goederen onder beheer staan vanaf twaalf jaar dan ook te allen tijde opgeroepen en kunnen deze minderjarigen hun mening uiten.

133

Van den Broek 2011, p. 39

44

Hoofdstuk 5: Eindconclusie en aanbevelingen § 5.1 Conclusies § 5.1.1 De onderzoeksvraag In deze scriptie is geprobeerd om antwoord te vinden op de onderzoeksvraag: In hoeverre biedt de niet-opeisbare geldvordering van (minderjarige) kinderen voldoende bescherming voor hun nalatenschap? Om een antwoord te vinden op deze onderzoeksvraag, heb ik gebruik gemaakt van literatuuronderzoek en jurisprudentieonderzoek. In de volgende paragrafen zet ik mijn conclusies uiteen en tracht ik een antwoord te geven op de onderzoeksvraag. § 5.1.2 Kinderen als erfgenaam Bij overlijden van een ouder met achterlating van een echtgenoot en (minderjarige) kinderen is de wettelijke verdeling van toepassing. De langstlevende echtgenoot verkrijgt alle goederen in eigendom en kinderen verkrijgen een niet-opeisbare geldvordering. Doel van de volledige eigendom is het ongestoord kunnen voortleven van de langstlevende. Dit brengt met zich mee dat de langstlevende de nalatenschap kan opsouperen. Om de kinderen hiertegen enige bescherming te bieden, zijn de wilsrechten ontwikkeld. Deze kunnen ingeroepen worden, indien nakoming van de niet-opeisbare geldvordering in gevaar dreigt te komen. Met deze wilsrechten kunnen kinderen overdracht van goederen eisen of meer zekerheid. Minderjarige kinderen zijn handelingsonbekwaam, voor hen dient de wettelijke vertegenwoordiger daarom deze wilsrechten in te roepen. De taak van de kantonrechter is om te waken over de nalatenschap van (minderjarige) kinderen en deze te beschermen tegen onzorgvuldig handelen van de wettelijke vertegenwoordiger. § 5.1.3 De plichten van de wettelijke vertegenwoordiger De langstlevende ouder, die vaak ook de wettelijke vertegenwoordiger is, heeft een aantal verplichtingen ten opzichte van zijn (minderjarige) kinderen. Eén van deze verplichtingen is het opstellen van een boedelbeschrijving na het overlijden van de andere ouder en deze binnen één jaar ondertekend indienen bij de rechtbank. Of dit nagekomen wordt, wordt niet gecontroleerd. Tevens staat er geen sanctie op nietnakoming. Indien de boedelbeschrijving wordt ingediend, dan wordt niet gecontroleerd of deze correct is opgesteld. Een meerderjarig kind behoudt daarom de mogelijkheid om later de juistheid van de boedelbeschrijving aan te vechten. Naarmate de tijd verstrijkt, wordt het echter wel complex om de juiste feiten te achterhalen. Tevens heeft de wettelijke vertegenwoordiger de plicht om een minderjarig kind informatie te verschaffen over de nalatenschap en het door hem gevoerde beheer. Mocht de wettelijke vertegenwoordiger dit niet doen, kan een minderjarig kind niet ingrijpen, omdat dat kind handelingsonbekwaam is. De wettelijke vertegenwoordiger dient - bij het van toepassing zijn van een wilsrecht - dit in te roepen en voor de minderjarige naar de kantonrechter te stappen. Gezien de strijdigheid van belangen tussen de minderjarige en de wettelijke vertegenwoordiger is het niet ondenkbaar dat een wettelijke vertegenwoordiger deze verplichting niet nakomt. Er volgt 45

ook geen sanctie bij niet nakoming. De kantonrechter heeft de mogelijkheid om de wettelijke vertegenwoordiger actief te benaderen en hem te wijzen op zijn verplichting, maar is dit niet verplicht. Het vermogen van de minderjarige erfgenaam staat onder bewind van de wettelijke vertegenwoordiger. De kantonrechter heeft de mogelijkheid om hierover toezicht te houden, maar zonder aanleiding zal hij niet ingrijpen. In dit opzicht kan dan ook afgevraagd worden hoe de kantonrechter ontdekt wanneer hij in dient te grijpen. Al met al kan ik concluderen dat de minderjarige erfgenaam zich in een tamelijk zwakke positie bevindt. De wettelijke vertegenwoordiger kan in beginsel ongestoord zijn gang gaan en er is geen instantie die op het beheer toeziet. De afstand tussen de kantonrechter en de wettelijke vertegenwoordiger is groot en de mogelijkheden van de minderjarige zijn gering om in te grijpen. Gezien de jeugdige leeftijd van de minderjarige valt het ook niet te verwachten dat een minderjarig kind zich met dit soort complexe kwesties bezig houdt. Daarom is het van belang dat de nalatenschap goed wordt geregeld en beheerd, zodat dat kind daar in de toekomst profijt van kan hebben. § 5.1.4 Jurisprudentie Door een onderzoek te verrichten naar de jurisprudentie met betrekking tot dit onderwerp, heb ik geen jurisprudentie gevonden over minderjarigen die opgekomen zijn jegens hun wettelijke vertegenwoordiger wegens het nalaten van goed beheer over hun nalatenschapgoederen. Dit kan immers ook niet anders, omdat minderjarigen handelingsonbekwaam zijn en een wettelijke vertegenwoordiger hebben die voor hun belangen op dient te komen. De jurisprudentie bestaat daarom ook uit meerderjarige kinderen, die in een aantal gevallen minderjarig waren toen hun ouder overleed, maar gewacht hebben totdat zij meerderjarig waren. En op het moment dat zij meerderjarig waren en onderzoek gingen verrichten naar de nalatenschap van hun overleden ouder, kwamen zij erachter dat de langstlevende echtgenoot ongestoord zijn gang heeft kunnen gaan met het onjuist opmaken van een boedelbeschrijving en tevens de mogelijkheid heeft gehad om nalatenschapgoederen niet op te geven in de boedelbeschrijving. Er was bovendien geen instantie die het heeft ontdekt. Voor de kinderen is het op dat moment complex om aan te tonen wat daadwerkelijk wel tot de nalatenschap had moeten behoren. Zij hebben immers weinig tot geen bewijsstukken in hun bezit, maar zullen wel aan moeten tonen wat tot de nalatenschap van erflater had moeten behoren. In dit kader komt het belang van een correcte en volledige boedelbeschrijving weer naar voren. Naar mijn mening is het bovendien verwonderlijk dat een notaris voor zichzelf geen rol ziet weggelegd om minderjarige erfgenamen te beschermen. Hij ziet zichzelf als derde partij, die enkel uitvoert wat de wettelijke vertegenwoordiger hem aandraagt. § 5.1.5 Rechtsvergelijking met België Het Belgische intestaaterfrecht is in grote lijnen vergelijkbaar met het Nederlandse, maar kent wel een aantal kleine, maar toch belangrijke, verschillen. In België staan kinderen sterker, doordat zij als erfgenaam de blote eigendom over goederen krijgen in plaats van de Nederlandse niet-opeisbare geldvordering. De langstlevende heeft het recht van vruchtgebruik over de goederen. Door deze blote eigendom is het voor kinderen duidelijk wat de erfgoederen zijn. Kinderen kunnen ook omzetting van het vruchtgebruik vorderen. De boedelbeschrijving voor minderjarigen is gekoppeld aan het aanvaarden of verwerpen van de nalatenschap. En voor het aanvaarden of verwerpen is toestemming van de vrederechter nodig, die waakt over de belangen van de minderjarige. Op deze wijze kan de 46

wettelijke vertegenwoordiger zijn verplichting tot het opstellen van een boedelbeschrijving niet ontlopen. Ook worden geldsommen van minderjarigen afkomstig uit nalatenschap op een geblokkeerde rekening gezet, waar zij over kunnen beschikken indien zij meerderjarig worden. De langstlevende ouder heeft enkel het genot van de opbrengsten van deze geldsommen. Ook worden kinderen vanaf twaalf jaar gehoord over o.a. het ouderlijk gezag en het beheer van geldsommen. Uit het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat in België kinderen beter beschermd zijn dan in Nederland. Ook minderjarige kinderen staan onder beheer en zijn grotendeels afhankelijk van hun wettelijke vertegenwoordiger. Echter, zij krijgen wat meer praktische handvatten waarmee zij later, in een eventuele procedure tegen de ouder, meer mogelijkheden hebben. Bovendien vind ik het een groot pluspunt dat kinderen de blote eigendom over goederen verkrijgen als erfgenaam zijnde. Dit getuigt mijn inziens al van meer respect voor het kind als erfgenaam. § 5.1.6 Antwoord op de onderzoeksvraag De onderzoeksvraag van deze scriptie luidt: In hoeverre biedt de niet-opeisbare geldvordering van (minderjarige) kinderen voldoende bescherming voor hun nalatenschap? Knelpunten van het Nederlandse intestaaterfrecht zijn de zwakke positie waarin (minderjarige) kinderen zich verkeren en de sterke positie van de langstlevende echtgenoot. De wetgever is met betrekking tot dit onderwerp uitgegaan van de situatie dat een ouder het beste met zijn kind voor heeft, maar heeft daarbij geen bepalingen ontwikkeld voor het geval dit niet zo is. De weg om te procederen als uiterst middel staat wel open (voor een meerderjarig kind), maar biedt ook niet altijd de oplossing. Hoe moet en kan een kind namelijk überhaupt bewijzen wat tot de nalatenschap zou moeten behoren van de erflater? Gezien er ook geen sancties rusten op het niet nakomen van verplichtingen van de langstlevende echtgenoot, rust er ook geen druk op de langstlevende om de verplichtingen wel na te komen. Concluderend kan ik daarom de vraag beantwoorden met: de niet-opeisbare geldvordering biedt voldoende bescherming indien de ouder het beste met een kind voor heeft en de wettelijke bepalingen naar behoren naleeft. Indien een ouder dit niet doet, biedt de nietopeisbare geldvordering voor een minderjarig kind zeker onvoldoende bescherming. Voor een meerderjarig kind ook, maar deze heeft de mogelijkheid om tegen zijn ouder een procedure aan te spannen. Dit dient uiteraard niet het uitgangspunt van een intestaaterfrecht te zijn.

§ 5.2 Aanbevelingen Aanbeveling 1: van niet-opeisbare geldvordering naar blote eigendom De sterke positie waarin de langstlevende echtgenoot verkeert, zou naar mijn mening enigszins afgezwakt moeten worden. Ik ben het met de wetgever eens, dat een langstlevende ongestoord zou moeten kunnen voortleven na het overlijden van zijn partner. Het zou niet billijk zijn dat de kinderen een gedeelte van de nalatenschap krijgen en de langstlevende bijvoorbeeld de gezinswoning zou moeten verkopen, omdat hij anders niet meer financieel rond kan komen. Daarom wil ik mij op dit punt graag aansluiten bij het Belgische intestaaterfrecht. De langstlevende krijgt het vruchtgebruik over de nalatenschap 47

en mag ongestoord in de gezinswoning blijven wonen. De kinderen krijgen de blote eigendom, ieder naar een evenredig deel. Voor minderjarige kinderen wordt een notariële boedelbeschrijving opgesteld, aan de hand waarvan de rechter beslist of een nalatenschap wordt aanvaard of verworpen. Geldsommen die vrijkomen worden op een aparte, geblokkeerde bankrekening geplaatst die vrijkomt bij het bereiken van de meerderjarigheid. Het kind dat meerderjarig wordt, kan aan de hand van de boedelbeschrijving zien wat tot zijn nalatenschap behoort. Tevens kan hij over geldsommen beschikken die niet zijn opgesoupeerd. Aanbeveling 2: de boedelbeschrijving De boedelbeschrijving van minderjarige kinderen dient gekoppeld te worden aan het aanvaarden of verwerpen van de nalatenschap, zoals het Belgische intestaaterfrecht dit ook kent. Deze boedelbeschrijving zou bovendien een notariële akte dienen te zijn, waarin de gegevens gecontroleerd worden door de notaris. De notaris zou bovendien aansprakelijk moeten zijn voor het opgegeven van onjuiste gegevens. De notaris fungeert niet als derde partij, maar stelt zich in dienst stelt van het juist uitvoeren van de nalatenschap van erflater. De notaris neemt dus niet alles klakkeloos aan wat hem wordt aangeleverd door de wettelijke vertegenwoordiger, maar onderzoekt of deze gegevens juist zijn en maakt er melding van indien deze onjuist blijken te zijn. Aanbeveling 3: de sanctie Op het moment dat de langstlevende zijn verplichtingen niet nakomt, zou hierop een sanctie moeten staan. Indien dit niet het geval is, rust er onvoldoende druk op een langstlevende echtgenoot om zijn verplichtingen wel na te leven. Een sanctie zou kunnen zijn het verbeuren van zijn erfdeel in de nalatenschap en het direct opeisbaar worden van de geldvordering van de kinderen. Aanbeveling 4: de bewijsplicht Indien een kind vermoedt dat de boedelbeschrijving onjuist is opgesteld, zal de bewijslast op de wettelijke vertegenwoordiger moeten rusten. Een kind kan niet, of alleen met veel moeite, beschikken over de gegevens van erflater. Op het kind zou daarom niet de verplichting behoren te rusten om te bewijzen wat wel tot de nalatenschap had moeten behoren. De wettelijke vertegenwoordiger zal daarom onderbouwd moeten bewijzen welke goederen tot de nalatenschap horen en indien hij dit niet kan, dan verbeurt hij of zij het erfdeel in deze goederen. Aanbeveling 5: actieve houding van de kantonrechter De kantonrechter zou het moeten zien als zijn verplichting om voor de belangen van minderjarige erfgenamen op te komen. Van hem zou dan ook een meer proactieve houding verwacht mogen worden in het benaderen van de langstlevende echtgenoot of overige instanties voor nadere inlichtingen. Ook zou er middels een ‘nazorgtraject’ kunnen worden gecontroleerd door bijvoorbeeld de kantonrechter of de Raad voor de Kinderbescherming of de langstlevende zijn verplichtingen naleeft en of de langstlevende ook daadwerkelijk uitvoert waarvoor hij machtiging heeft verkregen van de kantonrechter.

48

49

Literatuurlijst Schriftelijke bronnen: Ebben 2000 E.W.J. Ebben, De positie van de langstlevende echtgenoot en de kinderen in het nieuwe erfrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2000. Fikkers 2006 M.E.L. Fikkers, ‘Waar bemoeit de kantonrechter zich mee?’, Nieuw erfrecht, nr. 4 2006, p. 59-64. Ter Haar 2006 J.H.M. ter Haar, ‘Het testamentair minderjarigenbewind’, Nieuw erfrecht, nr. 6 2006, p. 102104. Ter Haar 2012 J.H.M. ter Haar, ‘De belangen van de minderjarige in het erfrecht gewaarborgd? (I)’, WPNR 2012, 6927. Ter Haar 2013 J.H.M. ter Haar, Minderjarigen en (de zorg voor hun) vermogen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013 Geld 2005 L.A.G.M. van der Geld, ‘Artikel 4:193 lid 2 BW: gemak of straf?’, Nieuw erfrecht, nr. 4 2005, p. 61-62. Meijer 2004, W.R. Meijer, Nieuw erfrecht, tekst en toelichting, Den Haag: Sdu uitgevers 2004 Mellema-Kranenburg & Maasland 2006 T.J. Mellema-Kranenburg & J.L.D.J. Maasland, ‘Het bewind over het vermogen van een minderjarige’, Nieuw erfrecht, nr. 4 2006, p. 72-75. Houben 2006 K.M.F.J. Houben, ‘Bewind over vermogen van minderjarigen’, Nieuw erfrecht, nr. 6 2006, p. 105-106. Huijgen, Kasdorp, Reinhartz, Zwemmer 2005 W.G. Huijgen, J.E. Kasdorp, B.E. Reinhartz, J.W. Zwemmer, Compendium erfrecht, Deventer: Kluwer 2005 Luijten & Meijer 2005 E.A.A. Luijten & W.R. Meijer, ‘Jurisprudentie erfrecht’, Nieuw erfrecht , nr. 3 2005, p. 51-55. Luijten en Meijer 2009 50

E.A.A. Luijten & W.R. Meijer, ‘De positie van de minderjarige erfgenaam, beheer van het vermogen van een erflater’, TE nr. 9 2009, p. 66-71. Mourik 2008 M.J.A. van Mourik, Erfrecht, Deventer: Kluwer 2008. Punselie 2008 E.C.C Punselie, Gezag over minderjarigen, Deventer: Kluwer 2008. Verbeke 2002 A. Verbeke, De legitieme ontbloot of dood? Leve de echtgenoot!, Deventer: Kluwer 2002. Verbeke 2003 A. Verbeke, Belgisch erfrecht in kort bestek, Antwerpen-Groningen: Intersentia 2003. Vranken 1991 J.B.M. Vranken, ‘Boedelbeschrijving en verdeling van een gemeenschap in het nieuwe recht: wie benoemt, bij onenigheid tussen partijen, de taxateur(s) van onroerende zaken? (Rechtsvragenrubriek)’. WPNR, 122(6023), 737, 1991.

Digitale bronnen: De Neve 2009 Elfri De Neve, ‘Beheer van de goederen van de minderjarige’, 2009, () Mettioui 2006 N. Mettioui, ‘De minderjarige erfgenaam’, 2006, () Google België 2013 www.google.be Van den broek 2011 S. van den Broek, ‘Het kind gehoord’, 2011, () Vanschoubroek 2009 C. Vanschoubroek, ‘Het omzettingsrecht, een ontsnappingsroute uit het erfrechtelijk carcan’, De Standaard, 2009 (). Eggermont 2009

51

S. Eggermont, ‘Hoe komt het dat een ex-vrouw zomaar - via het minderjarig kind - het geld van haar overleden ex-man - en dus eigenlijk van het kind - kan beheren? Zit daar een limiet op en wat bedoelt men met 'beheren'?’, 2009, ().

52

Mensenrecht 2013 Mensenrecht, ‘Erfenissen en schenkingen’, (). Koninklijke Federatie van het Belgische Notariaat 2013 Koninklijke Federatie van het Belgische Notariaat, ‘Vragen over erven en schenken’, 2013, ().

53