De rol van de jurist in de rechtsstaat van 2013

De rol van de jurist in de rechtsstaat van 2013 Maaskantlezing 2013 mr. J.D. Loorbach met een inleiding van mr. S.J.G.N.M. Willard

Maaskantlezing

De Juridische Hogeschool Avans-Fontys organiseert elk voorjaar de Maaskant lezing met een prominente jurist als spreker. Achter in dit boek kunt u een overzicht vinden van de sprekers van de afgelopen jaren.

Op 15 maart 2013 sprak mr. J.D. Loorbach (Jan), landelijk deken van de Nederlandse Orde van Advocaten. In verband met het 10-jarig bestaan van de Juridische Hogeschool Avans-Fontys was de zesde editie van de Maaskantlezing extra feestelijk. De inleiding op de lezing werd verzorgd door mr. Stef-Jan Willard, voorzitter van het bestuur van de Juridische Hogeschool Avans-Fontys. De directeur van de Juridische Hogeschool ging kort in op het 10-jarig bestaan van de HBO-Rechtenopleiding en Suzanne de Rooij op resultaten van haar dissertatie: De hbo-jurist: kans of bedreiging?

Juridische Hogeschool Avans-Fontys

De Juridische Hogeschool Avans-Fontys is een uniek samenwerkingsverband van twee grote hogescholen: Avans Hogeschool en Fontys Hogescholen. Als eerste in Nederland had de Juridische Hogeschool een officiële licentie voor de opleiding HBO-Rechten (start in september 2002). De Stichting Juridische Hogeschool Avans-Fontys, met als bestuursvoorzitter Stef-Jan Willard (coördinerend vicepresident van de Rechtbank ’s-Hertogenbosch), heeft haar unieke positie goed uitgenut. Bij studentenrankings van Elsevier, Choice en NSE (Nationale Studentenenquête) bezet de Juridische Hogeschool tot op heden de eerste plaats. Daarnaast kwam ze bij de accreditatie (oordeel van deskundigen) als eerste uit de bus met excellente beoordelingen voor de kwaliteit van het personeel en voor de wijze waarop de hogeschool de bachelor in de markt zet.

Maaskantgebouw

Het Maaskantgebouw te Tilburg is een gemeentelijk monument, dat door de – inmiddels oude – eigenaar, Fontys Hogescholen, prachtig gerenoveerd is. Het is in het begin van de zeventiger jaren als tekenacademie gebouwd door de architect Maaskant. Na de verhuizing van dit onderdeel van de kunstacademie van Fontys Hogescholen naar de Tilburgse binnenstad en na de renovatie is het in september 2007 de hoofdvestiging geworden van de Juridische Hogeschool Avans-Fontys. In 2010 is deze locatie verlaten en de Juridische Hogeschool is nu gevestigd aan de Meerkoldreef te Tilburg, het voormalige gebouw van de Bestuursacademie Zuid-Nederland. Even is overwogen om de Maaskantlezingen voort te zetten in het Provinciehuis te ’s-Hertogenbosch, dat immers ook van de architect Maaskant is. Om de drempel voor studenten laag te houden is besloten de lezingen toch voort te zetten op de (nieuwe) locatie van de Juridische Hogeschool te Tilburg. Vanwege het succes van de lezingencyclus handhaven we de naam Maaskantlezing.

De rol van de jurist in de rechtsstaat van 2013 Maaskantlezing 2013 mr. J.D. Loorbach met een inleiding van mr. S.J.G.N.M. Willard

a

De rol van de jurist in de rechtsstaat van 2013 Maaskantlezing 2013 J.D. Loorbach en S.J.G.N.M. Willard ISBN: 978-90-5850-980-2

Dit boek is een uitgave van de Juridische Hogeschool Avans-Fontys in samenwerking met Wolf Legal Publishers.

Redactie: Michael Doove

aolf Legal Publishers (WLP) Postbus 31051 6503 CB Nijmegen Tel: 024 355 19 04 Fax: 024 355 48 27 E-Mail: [email protected] www.wolfpublishers.nl

Alle rechten voorbehouden. Behoudens de door de Auteurswet 1912 gestelde uitzonderingen, mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd (waaronder begrepen het opslaan in een geautomatiseerd gegevensbestand) of openbaar gemaakt, op welke wijze dan ook, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voor het overnemen van een gedeelte van deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken op grond van artikel 16 Auteurswet 1912 dient men zich tevoren tot de uitgever te wenden. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten of onvolkomenheden. © WLP 2013 / JHS Avans-Fontys 2013 / Auteurs

4

Inhoudsopgave Inleiding Maaskantlezing 2013

7

mr. S.J.G.N.M. (Stef-Jan) Willard

De rol van de jurist in de rechtsstaat van 2013 mr. J.D. (Jan) Loorbach

5

11

Inleiding Beste mensen, ook mijnerzijds als bestuursvoorzitter van harte welkom én een hartelijk proficiat met het tweede lustrum van onze Juridische Hogeschool. Een jonge mijlpaal voor onze Hogeschool, maar ook voor de Hogere Juridische Beroepsopleiding in Nederland. Een mijlpaal waarbij wij op de door Suzanne de Rooij opgeworpen vraag (ik kijk naar de titel van haar proefschrift) ‘de hbo-jurist: kans of bedreiging’, kunnen antwoorden: kans. Die kans blijkt er op velerlei werkterreinen te liggen. Zelf kom ik uit de rechterlijke macht. Ik weet nog goed dat wij als gezamenlijke presidenten van rechtbanken en hoven besloten om de toen eigen S-opleiding voor secretarissen in onze colleges te beëindigen en veelbelovende collegae uit de ondersteuning van de rechterlijke macht naar het Juridisch HBO te laten gaan. Maar niet alleen het vroegere opleidingstraject voor gerechtssecretaris is de opleiding HBO-Rechten geworden. Wij zien ook dat vroegere opleidingstrajecten voor deurwaarders en notarisklerken zijn ingewisseld voor de studie tot hbo-jurist. Maar onze nieuwe studie is natuurlijk meer dan enkel een vernieuwing van vroegere opleidingstrajecten. HBO-Rechten is een volledige juridische opleiding naast de juridische academische opleiding. Onze juridische opleiding is heel sterk gericht op de praktijk. De studie ontwikkelt zich in samenspraak met het werkveld. In onze Raad van Advies zitten vertegenwoordigers van overheden, rechtsbijstandverzekeraars,

7

S.J.G.N.M. (Stef-Jan) Willard

advocatuur, rechterlijke organisatie, van veel verschillende werkvelden. De hbo-studie heeft dan ook niet alleen aandacht voor juridische kennis en vaardigheden maar ook – heel belangrijk – voor taal, ICT, organisatie, en ook communicatie.

Ik ben er trots op dat mijn vaste secretaris voor de civiele raadkamer van de rechtbank Oost-Brabant een hier opgeleide hbo-jurist is.

Het is prima dat er flink wordt gewerkt aan de positionering van de hbo-jurist. En: de belangrijkste groep die aan die positionering werkt zijn jullie, de studenten. Jullie knokken ervoor om zo’n jurist te worden. Dankzij jullie studie en inzet zal de samenleving profiteren van deze op de praktijk ingestelde juristen. Houd deze dag dus goed in herinnering. Wij zijn vandaag samen om de tienjarige mijlpaal – het tweede lustrum – van onze Juridische Hogeschool te vieren en daarbij natuurlijk stil te staan bij de pioniers voor het hoger juridisch onderwijs. Met respect noem ik mijn voorganger de eerste bestuursvoorzitter van de Juridische Hogeschool René Ficq – hier aanwezig. De samenleving juridificeert. Juridische beroepsgroepen groeien. Op dit moment zijn er in Nederland zo’n tienduizend studenten HBO-Rechten ingeschreven. Suzanne de Rooij memoreert in haar proefschrift dat het aantal advocaten in Nederland van 1990 tot 2011 is gestegen van 6.000 naar 16.000! Het is interessant te zien dat ook in de wereld van de advocatuur de focus meer en meer naar de hbo-jurist gaat. Meerdere advocatenkantoren hebben met onze Hogeschool convenanten. De advocatuur maakt deel uit van onze Raad van Advies. Voor het Jonge Balie Congres ‘ad8

Inleiding Maaskantlezing 2013

vocaat the next generation’ ben ik als bestuursvoorzitter van onze hogeschool door de voorbereidingscommissie benaderd voor een bijdrage over de hbo-jurist.

Ik noem hier de advocatuur in verband met de spreker van vandaag. Wij prijzen ons gelukkig dat wij de landelijk deken van de Nederlandse Orde van Advocaten, mr.Jan Loorbach in ons midden hebben om de Maaskantlezing 2013 dadelijk uit te spreken. Hij is een prachtig voorbeeld van een mens die prima functioneert, omdat hij zowel zijn geestelijke vermogens maar ook zijn fysieke - sportieve - vermogens optimaal inzet. Jan Loorbach studeerde in Groningen. Direct nadat hij zijn universitaire graad behaalde ging hij bij het befaamde advocatenkantoor NautaDutilh werken, waar hij zo’n 34 jaar geleden partner werd. Jan Loorbach heeft zijn professionele sporen verdiend in de ondernemingsrechtelijke procespraktijk, en in de praktijk voor professionele organisaties van notarissen, medici en advocaten. Ook is hij befaamd om zijn activiteiten in de gezondheidsrechtpraktijk, met name voor ziekenhuizen en zorgverzekeraars.

Naast het feit dat hij sinds 1 maart 2010 de landelijk deken van de Nederlandse Orde van Advocaten is, kennen velen zijn naam ook uit de sportwereld. Tijdens zijn studie in Groningen speelde hij al basketball bij Donar. Jan Loorbach was een verdienstelijke center die het Nederlandse team haalde. Ook in Rotterdam waar hij al lang zijn advocatuurlijke werkzaamheden uitoefent, heeft hij de sport geruime tijd bij de club Rotterdam-Zuid beoefend. Zijn sportieve achtergrond en bestuurlijke ervaring zorgden ervoor dat hij ook in de sport9

S.J.G.N.M. (Stef-Jan) Willard

wereld een gewild bestuurder werd. Hij werd onder meer bestuurslid van de Nederlandse Basketbal Bond, chef de mission tijdens de Olympische Spelen in Sydney in 2000 en bestuurslid van het NOC-NSF. Vandaag de 6e Maaskantlezing. Ik geef het woord aan de landelijk deken van de Orde van Advocaten mr. Jan Loorbach.

10

De rol van de jurist in de rechtsstaat van 2013 mr. J.D. Loorbach

1. Inleiding Als ik over mijn schouder kijk, zie ik hoe ik vanuit het verleden bemoedigend wordt toegeknikt door een reeks van prominenten uit de theorie en de praktijk van onze rechtsstaat: Van Kalmthout, Hirsch Ballin, Myjer, Corstens, Brouwer en Van den Emster. Ik sta hier dus, zoals de uitdrukking wil, op de schouders van reuzen en dat stemt tot respect, tot enige nederigheid en ook wel tot trots.

Ondertussen stel ik het niet alleen persoonlijk op prijs hier te mogen staan; dat genoegen is ook functioneel. Juist als algemeen deken van de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) vul ik deze rij van sprekers graag aan. In deze functie vergelijk ik mij wel eens met een burgemeester van een gemeente met 17.000 zielen, zij het zonder eigen grondgebied en ook zonder ambtsketen. Die orde is immers ook een bij wet ingesteld publiekrechtelijk lichaam met ook eigen verordenende bevoegdheid. De Advocatenwet legt advocaten een verplicht lidmaatschap op. Daardoor is bijvoorbeeld het wettelijk tuchtrecht op alle Nederlandse advocaten van toepassing. Verordeningen komen tot stand op voorstel van het bestuur van de NOvA (de 11

mr. J.D. (Jan) Loorbach

Algemene Raad) en door het aannemen daarvan door het wetgevend orgaan van de NOvA, het College van Afgevaardigden. Dat leidt tot verordeningen op het gebied van de inrichting van de stage, de permanente opleiding, de financiële organisatie, vakbekwaamheid en integriteit van advocatenkantoren, de verplichting een adequate beroepsaansprakelijkheidsverzekering in stand te houden, en zo meer.

Artikel 46 van de Advocatenwet draagt advocaten op zich aan de wet, aan verordeningen en aan de ‘open’ gedragsrechtelijke norm van betamelijkheid te houden. Die norm is verfijnd door gedragsregels van lagere orde. Toezicht op de naleving is opgedragen aan de elf lokale dekens. Tuchtrechtelijke afdoening geschiedt door een systeem van tuchtrechtspraak in twee instanties. In appel bestaat het college in meerderheid uit rechters, en daarmee is voldaan aan de EVRM-eis van voldoende onafhankelijkheid van de tuchtrechtspraak ten opzichte van de advocatuurlijke beroepsgroep.

Die 17.000 advocaten zijn een onderdeel van heel veel meer beroepsbeoefenaren die tezamen de rechtsbijstand in Nederland verzorgen, ofwel in de directe inhoudelijk juridische beroepen, ofwel in ondersteuning. En al die beroepsbeoefenaren tezamen hebben niet alleen een broodwinning, maar volgens mijn stelling ook een gezamenlijke maatschappelijke opdracht. Een opdracht om onze rechtsstaat goed te begrijpen en met dat begrip te dienen en te verdedigen. Daarover wil ik het met u hebben. Tot die groep van rechtsbijstandsverleners zullen na hun afstuderen ook de rechtenstudenten van hbo-instellingen behoren. Het is van belang dat allen die hun beroep maken van het uitoefenen van het juridisch metier op dezelfde wijze 12

De rol van de jurist in de rechtsstaat van 2013

doordrongen zijn van het belang van het goede functioneren van het wettelijk/juridisch systeem voor een gemeenschap zoals de democratische rechtsstaat Nederland. Die lijkt heel solide, maar is naar zijn aard kwetsbaarder dan je op het eerste gezicht zou denken. En het controle-instrumentarium voor de instandhouding van dat systeem kan al bij schijnbaar onbetekenende erosie van de principes van de rechtsstaat snel veel van zijn effectiviteit kwijtraken. Waakzaamheid is dus al geboden bij beperkte inbreuken op die rechtsstaat. 2. Het idee van de rechtsstaat

Een rechtsstaat kan worden gedefinieerd als een staat, een gemeenschap van burgers, waarin de verdeling en uitoefening van de macht zo is gereguleerd dat die macht slechts volgens geldende wetten kan worden aangewend. Dat geldt dan met name voor de macht die aan overheden is toegekend. Vitaal is natuurlijk dat die wetten dan ook op die machtsevenwichtige, gecontroleerde wijze tot stand komen. Binnen dat systeem moet dan de verankering van fundamentele rechten hebben plaatsgevonden. Zo’n rechtsvorm van een staat moet voorkomen dat overheidsmacht wordt misbruikt voor eigen belangen of cliëntelisme (het bevoordelen van ‘vriendjes’). Het moet ook voorkomen dat willekeur dan wel ongelijke behandeling of schending van andere fundamentele rechten kansen krijgt.

Het ‘skelet’ van een rechtsstaat zal over het algemeen een grondwet zijn. Die voorziet in een deugdelijk en gecontroleerd systeem van wetgeving, een onafhankelijke rechterlijke macht en een duidelijk gereguleerde en door die rechterlijke macht gecontroleerde uitvoerende macht. Zo’n grondwet 13


moet dus niet naar de gril van een voorbijgaande Kamermeerderheid gewijzigd kunnen worden. Het wijzigen van de grondwet is daarom een ingewikkeld proces, in fasen en met gekwalificeerde meerderheidseisen. Zo zit een constitutionele democratie in elkaar. In de Nederlandse constitutionele democratie is overigens geen plaats voor een rechter die bevoegd is wetten nietig te verklaren wegens strijd met de grondwet. De meeste andere Europese democratieën, zoals België en Duitsland, kennen wel een constitutioneel Hof. In zo’n rechtsstaat heerst de ‘Rule of Law’. Dat wil zeggen dat iedereen, burger, bestuurder, koning, keizer en kardinaal, onderworpen is aan de wet. Professor A.V. Dicey, een Oxford– hoogleraar, benoemde in een publicatie uit 1885 drie elementen van de Rule of Law:

- “No man is punishable or can lawfully be made to suffer in body or goods except for distinct breach of law established in the ordinary legal manner before the ordinary courts of the land” (er moest voor strafbaarheid dus sprake zijn van een “proven breach of the established law”); - “When we speak of the ‘Rule of Law’ as a characteristic of our country, we mean not only that with us no man is above the law, but that here, every man, whatever be his rank or condition, is subject to the ordinary law of the realm and amenable to the jurisdiction of the ordinary tribunals”; - Het derde element dat Dicey noemt is het ons niet vertrouwde systeem van precedentenrecht: ‘case law’. Ik laat dat hier onbesproken.

Dat een ieder gelijkelijk aan de wet onderworpen moet zijn wordt nog fraai geïllustreerd door een ander citaat van een nog veel vroegere schrijver (Thomas Fuller in 1733): 14


“Be you never so high, the Law is above you.”

Dus eigenlijk twee dingen: iedere ‘gewone’ wet geldt zonder aanziens des persoons en voor bijzondere personen zijn er geen bijzondere wetten (uitzonderingen daargelaten).

Ik ontleen deze wetenschap aan een boek van Tom Bingham, de ‘Rule of Law’.1 Het beschrijft de wordingsgeschiedenis van de Rule of Law/rechtsstaat, te beginnen met de beroemde Magna Carta van 1215 waarin King John zich erbij neerlegt dat zijn koninklijke macht niet meer absoluut is. Met name wordt in dit document al vastgelegd dat er geen strafrechtelijke actie tegen “free men” kan plaatsvinden “except by the lawful judgment of his equals or by the law of the land”. Daaraan wordt nog toegevoegd:

“To no one will we sell, to no one deny or delay right or justice.” Indertijd misschien maar een klein stapje voor King John, maar een reuzesprong voor het idee van de rechtsstaat!

Essentieel voor de rechtsstaat is een delicaat evenwicht tussen de machten: wetgevend, uitvoerend en controlerend. Met name de uitvoerende macht heeft een sterke en natuurlijke neiging bevoegdheden, gekregen ter bevordering van het belang van de gemeenschap, te gebruiken ter bevordering van de versterking van de eigen positie. Dat is misschien een kwetsbaarder systeem dan je zou denken. Van de kwetsbaarheid van de rechtsstaat geef ik nu een aantal voorbeelden, 1

Tom Bingham, The Rule of Law, 2010, Allen Lane (Penguin Books)

15


voordat ik terugkeer naar het schijnbaar rustige bezit van rechtsstatelijkheid in Nederland. 3. Iran

In 2011 circuleerde in onze bioscopen een veelgeprezen film met de titel ‘A Separation’. De film speelt in Teheran, de hoofdstad van Iran. Hij vertelt ons een verhaal dat zich bijna op dezelfde manier in de Westerse omgeving van Tilburg of Rotterdam zou kunnen afspelen. Dat geldt zowel voor het decor, dat wil zeggen hoe de mensen zich kleden, wonen, werken en procederen, als voor de aard van hun zorgen. Het verhaal gaat over een echtpaar dat na veertien jaar in scheiding raakt, met alle narigheid van dien voor de elfjarige dochter.

De man heeft de zorg voor die dochter en huurt daar een oppas voor in die hij gaat verdenken van verduistering en die hij daarom wel wat erg hardhandig buiten de deur zet. Die oppas blijkt zwanger (niet van hem, overigens) en krijgt enkele dagen later een miskraam. Zij claimt dat de duw door de man daar de oorzaak van is. Naast rechtbankscenes over de echtscheiding zien we rechtbankscenes over deze schadezaak. Het ziet er allemaal verrassend vertrouwd uit. Hoogstens zijn de gerechten wat rommeliger en ogen de rechters daar nog vermoeider dan bij ons. De zaak lijkt dan te eindigen in een vaststellingsovereenkomst waardoor de vrouw een stevige vergoeding van de man zal ontvangen. Daarvoor moet zij echter volgens het Iraanse recht op de Koran zweren dat zij in de onderhandelingen steeds naar waarheid heeft verklaard. Dan en misschien daardoor laat zij zich op moreel niveau corrigeren door een hogere waarde dan het aardse recht: zij weet dat ze het kind heeft verloren omdat ze enkele dagen 16


voor de duw van de man door een auto is aangereden en dat dat de èchte oorzaak is. Beducht voor de verantwoording die zij in het hiernamaals zal moeten afleggen ziet ze alsnog van de schadetoekenning af. Moraal: het rechtssysteem is oké, maar er zijn ethisch/religieuze normen van hogere orde.

Dat op ethische gronden juridische winst onverzilverd moet worden gelaten is een mooie universele boodschap en geen monopolie van de islam in het bijzonder of van religie in het algemeen. Ik citeer hier maar even Jan Luycken die in de zeventiende eeuw een reeks etsen van beroepsbeoefenaren maakte met stichtelijke gedichten daaronder. Over de advocaat rijmt hij: “Naar willekeur van het hoogste recht, de rechtsgeleerdheid had het slecht.” Je loopt de bioscoop uit met de impressie dat het er in Teheran niet veel anders aan toe gaat dan hier. Mode, wonen, werken, getrouwd zijn, kinderen krijgen, procederen, moraliteit, het scheelt zo te zien maar weinig.

Datzelfde Iran kent, in schril contrast hiermee, ook een volstrekte ontwrichting van de rechtsstaat. Gaat u maar eens naar de website van Lawyers for Lawyers2 of naar de Human Rightssectie van de IBA, de International Bar Association. Zelf sprak ik vorig jaar een Iraanse advocate die inmiddels in ballingschap leeft in Londen, Shadi Sadr. Zij had een vrouw bijgestaan die strafrechtelijk werd vervolgd wegens overspel. In Iran kun je rechter worden na een grondige universitaire scholing, maar ook door instroom vanuit religieuze functies. 2 www.lawyersforlawyers.org

17


Dan is er ook ruimte voor toepassing van religieuze wetten. In deze zaak was zo’n rechter benoemd en het was zijn godsdienstige overtuiging - die hij dus als rechter mocht volgen - dat een overspelige vrouw na haar aardse leven, in het hiernamaals, alleen maar uitzicht op genade heeft wanneer zij hier eerst nog door steniging is schoongewassen van haar zonde. Deze rechter zag steniging dus niet zo zeer als straf maar veeleer als een louterende handreiking waarmee verdachte mooi geholpen zou zijn. Mijn zegsvrouw vertelde vervolgens laconiek dat de enige oplossing voor dit probleem lag in het ontketenen van een internationale publiciteitscampagne. Die kwam er ook en had resultaat. Inmiddels heeft de vrouw een gevangenisstraf gekregen die zij buiten de gevangenis mag ondergaan zodat zij voor haar kinderen kan blijven zorgen. Maar voor deze advocate was Iran daarna niet meer veilig. Tijdens een internationale advocatenvergadering in oktober 2012 in Dublin was ik aanwezig bij de uitreiking van de IBA Human Rights Award aan de Iraanse advocaat Abdoljatlak Soltani. Die kon de prijs niet zelf in ontvangst nemen wegens een langdurige en zeer belastende gevangenschap, opgelegd zonder geldige rechtsgrond en alleen maar omdat hij op de overheid onwelgevallige wijze rechtsbijstand in mensenrechten gerelateerde aangelegenheden had gegeven. Daarmee bracht hij de stabiliteit van de staat in gevaar, of zoiets. Uit het juryrapport:

“A cofounder of the Defenders of Human Rights Centre (DHRC) with noble peace price winner M.S. Shirin Ebadi, Mr Soltani has been conferred with the title for his outstanding contribution as legal practitioner to human rights. He has worked courageous-

18


ly and determinately throughout his career to provide pro bono legal counsel to those in need and, as a result of this human rights defence work, has endured persistent prosecution from the Iranian government and has been imprisoned on several occasions. Mr Soltani is currently in the notorious Evin Prison in Iran serving a 13-year sentence that stems from a number of charges including cofounding the DHRC, spreading anti-government propaganda and endangering national security. The imprisonment began on 4 March 2012.”3 De prijs werd door een dochter van Soltani in ontvangst genomen. En dan is de cirkel rond die begon bij die film: de dochter oogde in voorkomen en kledingkeuze niet zomaar westers maar met de stijl en de presentatie van wat je upperclass zou kunnen noemen. Eerder Parijs dan Tilburg, als u mij toestaat. En dat is het punt dat ik wil maken: bij een ernstig rechtsstatelijk tekort moet je niet denken aan primitieve landen of werelden met in onderdrukking en met ontoereikende scholing levende inwoners. In veel opzichten lijken die landen zo veel op het onze dat je alleen al daarom een erosie van de rechtsstaat in Nederland ook niet schouderophalend als een casus non dabilis kunt verwerpen. 4. De processen van Neurenberg

Onmiddellijk na de Tweede Wereldoorlog hebben de geallieerden processen georganiseerd om, in Europa, kopstukken van het Naziregime te berechten. In Japan gebeurde hetzelfde (Tokyo War Crimes Tribunal). 3

Te vinden op de website van de International Bar Association, Section IBAHRI (IBA Human Rights Institute)

19


Daar is een indrukwekkende zwart-witfilm van gemaakt met hoofdrollen voor onder meer Spencer Tracy, Kirk Douglas en Maximillian Schell. Eén van de kernvragen in die processen was, zoals bekend, of “Befehl ist Befehl” een te honoreren verweer vormde of niet. Maar als het gaat om rechtsstatelijkheid, dan was hier nog wel heel wat meer aan de hand. Ik put hiervoor uit het ‘Basisboek Rechtsfilosofie’ van Thomas Mertens4.

Mertens beschrijft hoe belangrijk deze processen zijn geweest in de aanloop naar de vaststelling van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens in 1948. Een eerste vraag was of wel werd voldaan aan de eis van het Nulla Poena beginsel, een leidend fundamenteel principe sinds de Magna Carta. Het is een fundamenteel en onvervreemdbaar recht dat niemand gestraft kan worden voor gedragingen die niet al voor het begaan ervan strafbaar waren gesteld. Het schenden van een dergelijk beginsel zou het voeren van strafrechtelijke procedures net zo principieel corrupt maken als de gedragingen – en de wetgeving – van de berechte oorlogsmisdadigers. Onrecht met onrecht bestrijden is tenslotte allesbehalve rechtsstatelijk. Een tweede moeilijkheid was dat de verweten gedragingen mogelijk dienden te worden aangemerkt als gedragingen van een staat. En het principe van staatssoevereiniteit staat eraan in de weg dat gedragingen van een staat buiten die staat zelf worden beoordeeld. Dus ook niet door een rechtbank die door de geallieerde landen was opgericht en ook niet zomaar met toepassing van in dit kader ontworpen strafprocesrecht. Die immuniteit van de staat zou zich vervolgens ook kunnen uitstrekken tot personen die stelden slechts het instrument 4 Thomas Mertens, Mens en Mensenrechten; basisboek rechtsfilosofie; Boom Uitgeverij, 2012

20


te zijn geweest van het handelen van de staat. En daarmee laat zich dus de vraag stellen van de toelaatbaarheid van het ontsluiten van de strafbaarheid van het individu door het negeren van de staatssoevereiniteit. Deze problemen zijn in de context van deze Neurenberger processen als volgt opgelost. De directe wettelijke grondslag werd neergelegd in het ‘Charter van Londen’ dat dateert van 8 augustus 1945. Dat voorzag in de vorming van bevoegdheid van het Neurenberger Tribunaal doch beperkte die bevoegdheid tot heel specifieke delicten, te weten het voeren van een agressieoorlog (misdaden tegen de vrede), het plegen van oorlogsmisdaden en het plegen van misdaden tegen de menselijkheid.

Maar dat waren nieuw benoemde misdaden zodat het nulla poena probleem daar nog niet mee was opgelost. Men is daarvoor teruggevallen op een verdrag uit 1928 (Parijs; KelloggBriandverdrag). In dat verdrag werd een aanvalsoorlog onwettig verklaard. Overigens werd de geldige grondslag van dat verdrag aangevochten omdat het na de Eerste Wereldoorlog onder de imperialistische politieke druk van Engeland tot stand zou zijn gekomen. Eigenlijk dus een beroep op een wilsgebrek van nolens volens ondertekenende landen. Bovendien had Rusland, één van de geallieerden, ook een aanvalsoorlog ontketend (Polen, 1939) en liet men Rusland als geallieerde ‘buiten de prijzen vallen’. Maar goed, voor het delict van agressieoorlog was aldus in tijdige strafbaarstelling voorzien.

Voor wat betreft oorlogsmisdaden was er een wat minder omstreden Verdrag van Den Haag (eigenlijk een aantal verdragen, gesloten rond de wisseling van de 19e en de 20e eeuw). Hier was niet de geldigheid van deze grondslag in het 21


geding, maar wel de selectieve toepassing op de overwonnenen terwijl de overwinnaars het oorlogsrecht ook menigmaal hadden geschonden. Tenminste, dat kon in een aantal gevallen wel worden betoogd (het bombarderen van Dresden, het gebruik van nucleaire wapens).

De derde categorie van strafbare misdrijven onder het Charter van Londen was ‘misdaden tegen de menselijkheid’. Daarvoor bestond geen historisch precedent. Hier werd voor het eerst de menselijkheid als doelwit van een delict benoemd. Niettemin was er een algemene overtuiging dat deze grondslag gerechtvaardigd was. Dat ook met name omdat de genocide van vooral Joden een gedraging was die geen enkele rechtvaardiging vond binnen het kader van oorlogsinspanningen. De overweging was dat het hier evident ging om een ‘kwaad’ op zich (malum in se) en niet om een ‘kwaad’ dat een kwaad is omdat de verbodenheid ervan is afgesproken (malum prohibitum). Bij zo’n malum in se zou dan dus de eis van voorafgaande strafbaarstelling niet gesteld hoeven te worden. De eis van ‘established law’ liet men met deze redenering dus vallen. Mij lijkt het maken van dat onderscheid een bedenksel van de menselijke geest, en daarmee haast onontkoombaar subjectief. Een afspraak over wat een afspraak is (prohibitum) en wat geen afspraak behoeft (in se) is toch ook een afspraak, een conventie. Helemaal overtuigt deze doelredenering naar mijn opvatting dus niet. Dit malum in se werd overigens ook snel ‘vertaald’ in malum prohibitum door codificatie in het Verdrag van Genève van 1951. Het probleem van de staatsimmuniteit, dus het argument dat de ene staat en haar rechters geen strafrechtelijk oordeel

22


over dragers van staatsmacht van een andere staat kunnen uitspreken, is in het Charter van Londen aldus opgelost:

“Artikel 7: De officiële positie van de verdachten, hetzij als staatshoofden of als verantwoordelijk ambtenaren binnen de departementen van de regering, wordt niet beschouwd als hen te bevrijden van verantwoordelijkheid of als verzachtende omstandigheid bij de straf.” Later werd dat toegelicht met de observatie dat “misdaden worden enkel begaan door personen, en het zou onaanvaardbaar zijn wanneer dergelijke ‘legismen’, zoals de doctrine dat bepaalde misdaden acts of state zijn, leiden tot persoonlijke immuniteit”. Het Charter-artikel en de toelichting imponeren in mijn opvatting niet door hun inhoudelijke redengeving; het zijn eerder, om een ongelukkige woordkeuze te gebruiken, ‘oekazes’ die eigenlijk voorbijgaan aan de essentie van het nulla poena principe. Er is daarom in sommige kringen ook wel cynisch over ‘overwinningsrechtspraak’ gesproken.

Het verweer van de onmogelijkheid om een bevel van hogerhand te weigeren (“Befehl ist Befehl”) werd aldus afgedaan door artikel 8 van het Charter: “Het feit dat de verdachte handelde op grond van het bevel van zijn regering of van een hoger geplaatste zal hem niet ontslaan van verantwoordelijkheid, maar mag beschouwd worden als een verzachtende omstandigheid bij de straf.”

Volgens het Hof in Neurenberg had daarbij te gelden dat misdadige bevelen niet gehoorzaamd mogen worden. Dit alles 23


miskent de genadeloze kadaverdisciplinering van de ondergeschikte jegens zijn meerdere in het Nazisysteem; insubordinatie betekende verschrikkelijke dingen voor niet alleen de weigeraar, maar ook voor zijn familie. En het is ook wel veel gevraagd om steeds als eenvoudig soldaat van een bevel tot een oordeel te komen dat het misdadig is en daarmee van een variant die zijn ongehoorzaamheid valideerde. Het vorengaande leert ons dat het voor ons een worsteling is, en het moeten erkennen van beperkingen, om als maatschappij van goede wil, en met de opdracht van rechtvaardigheid, op de juiste wijze om te gaan met ontoelaatbaar gedrag, van individuen van overheden. Het is soms een bron van machteloze woede dat rechtsstatelijkheid juist ook zo kwetsbaar is, omdat die aan gezagshandhaving beperkingen oplegt waaraan de schenders van de rechtsstaat geen boodschap hebben. In de Neurenberger processen waren de schanddaden die om berechting schreeuwden zo verschrikkelijk en zo schokkend voor de nieuwe rechtsorde dat wel begrijpelijk is dat de grenzen van rechtsstatelijkheid werden opgezocht om tot berechting te kunnen komen. Maar de spanning die daar kan ontstaan wordt daardoor wel duidelijk geïllustreerd, en dat dienen we ook in onze ‘gewone’ maatschappelijke orde in ons achterhoofd te houden. 5. De Nederlandse advocatuur in de Tweede Wereldoorlog

In opdracht van de Nederlandse Orde van Advocaten schreef Joggli Meihuizen een boek over de Nederlandse advocatuur in de Tweede Wereldoorlog onder de titel ‘Smalle marges’5. Van 5

Joggli Meihuizen, “Smalle Marges; de Nederlandse Advocatuur in de Tweede Wereldoorlog”, Amsterdam, Uitgeverij Boom, 2010

24


belang is zeker ook de beschrijving van houding en gedrag van de Nederlandse advocatuur in de jaren die aan de bezetting voorafgingen.

Vanaf 1933 voltrok zich de machtsovername van het Naziregime in Duitsland en dat uitte zich onder meer in zeer ingrijpende anti-Joodse maatregelen, waaronder ook maatregelen tegen de Joodse advocatuur. Dat leidde tot emigratie van Joodse advocaten naar Nederland en pogingen hier als advocaat werkzaam te geraken. De gevestigde advocatuur had daarvoor lang niet altijd begrip en onder meer de hoofdredacteur van het Advocatenblad heeft zich bij herhaling tegen deze “vloedgolf van vreemde advocaten” verzet.

En als dan de Duitse bezetting aanbreekt en die van macht en gezag gebruikmaakt om ook in Nederland tot verwerpelijke wetgeving en toepassing daarvan te komen, met name weer aan het adres van Joden, waaronder ook Joodse advocaten, dan is het al heel moeilijk geworden daar nog tegen op te komen, op het niveau van politieke democratische besluitvorming.

Bij de aanbieding van het boek heb ik een inleiding gehouden waarin ik citeer wat de schrijver Jonathan Littell zijn romanpersonage Max Aue laat zeggen. In de roman6 is dat een voormalige Duitse SS-officier die de verschrikkelijkste daden op zijn conto heeft, van Stalingrad tot Auschwitz.

6

Jonathan Littell, De welwillenden, Arbeiderspers

25


Het citaat luidt als volgt:

“Als u geboren bent in een land en een tijd waarin niemand uw vrouw en kinderen komt vermoorden en waarin niemand u komt vragen andermans vrouw en kinderen te vermoorden, prijs dan de Heer en ga in vrede. Maar vergeet dit nooit: u hebt misschien meer geluk gehad dan ik, maar dat maakt u nog niet tot een beter mens. Zodra u zo hoogmoedig bent om dat te denken wordt het gevaarlijk.”

En als afsluiting van mijn voordracht voegde ik daaraan toe:

“En de les is deze: wie zich verzeild vindt in een al gecorrumpeerde rechtstaat, dan resten die individuele burger - niet alleen de advocaat - nog slechts te smalle marges om die verworden structuur structureel met succes te bevechten en ligt assimilatie op de loer. Onze verantwoordelijkheid als advocatenorganisatie, en als individuele advocaten, is daarom groter en betekenisvoller als het nog niet is misgegaan dan nadat het is misgegaan. Nu dus, of eigenlijk: steeds zolang het niet is misgegaan.”

6. De Pikmeerdoctrine Zijn wij in Nederland nu vrij van dergelijke problemen? Laten we eens kijken naar de Pikmeerdoctrine. Een citaat uit een recente redevoering van Gerard Spong:

“Want onder een ieder die zich dus onderworpen weet aan het recht, valt ook de Staat, de overheid. Maar de staat kan op basis van de zogeheten Pikmeer-rechtspraak niet strafrechtelijk vervolgd worden en de decentrale overheden kunnen alleen vervolgd worden voor handelingen die niet gerekend kunnen wor-

26


den tot een exclusieve overheidstaak, dat wil zeggen een taak die rechtens niet door derden kan worden uitgeoefend. Ook de staat moet zich dus aan het recht, inclusief het strafrecht, houden, maar het heeft geen strafrechtelijke consequenties als de staat dat niet doet.” 7 Above the law dus, vrees ik. Niet in systematische onderworpenheid aan de wet, wel in de consequenties ervan. 7. Staatsrechtelijke toetsing verkiezingsprogramma’s

De Nederlandse Orde van Advocaten heeft in toenemende mate alertheid ontwikkeld als het gaat om de rechtsstatelijke houding van onze wetgever en onze uitvoerende macht. De Nederlandse Orde van Advocaten profileert zich hierin wel eens als de “collectieve advocaat” voor de “cliënt van morgen”, bijvoorbeeld toen we actievoerden tegen de voorgenomen draconische verhoging van griffierechten. Dat is voor de NOvA aanleiding geweest om de partijprogramma’s voor de verkiezingen van september 2012 door een commissie van deskundige buitenstaanders te laten toetsen in de vorm van een quick scan.8 De Commissie ontwikkelde voor het toetsingskader drie minimumeisen. Ten eerste: de overheid houdt zich aan voor haar geldende regels en oefent haar macht niet willekeurig uit. Zij houdt de burgers aan regels waarvan zij tijdig kennis hebben kunnen nemen en hun gedrag op hebben kunnen af7 8

Gerard Spong, De Rechtsstaat: Oase of fata morgana?” (Uitgeverij: Boom/ Lemma, 2012) De rechtsstaat, een quick scan. De partijprogramma’s voor de verkiezingen 2012 rechtsstatelijk? Rapport van de Commissie Rechtsstatelijkheid in partijprogramma’s

27


stemmen. Ten tweede: elementaire rechtsbescherming voor alle ingezetenen in de uitoefening van hun meest fundamentele grondrechten en mensenrechten. Ten derde: effectieve toegang tot de onafhankelijke en onpartijdige rechter.

De overall conclusie over het rechtsstatelijke DNA van onze politieke partijen was zeker niet slecht, maar hier en daar waren er toch wel degelijk tekortkomingen of tenminste slordigheden. Ik citeer:

“In het algemeen constateert de Commissie dat veel partijen een algemene positieve grondhouding ten opzichte van rechtsstatelijke verworvenheden zoals mensenrechten niet consequent doorvertalen in een alertheid op de rechtsstaat wanneer deze partijen stevige beleidsvoorstellen doen. Het gaat dan bijvoorbeeld om maatregelen die tot doel hebben criminaliteit (veel) strenger te bestraffen, de rol van slachtoffer tijdens het strafproces te vergroten of de instroom van (gezins-)migranten verregaand te beperken. Juist bij dat soort maatregelen zou het partijen die de rechtsstaat goed gezind zijn, sieren duidelijk te maken hoe die plannen zich verhouden tot de elementaire bescherming van in Nederland geldende grondrechten en direct werkende mensenrechten uit internationale verdragen waarbij Nederland partij is. Door dat na te laten wekken partijen soms de indruk dat zij aan de rechtsstaat vooral lippendienst willen bewijzen of rechtsstatelijke instrumenten zoals mensenrechten selectief – voor zover het in de eigen plannen past - wensen in te zetten.” Voorbeelden liggen op het terrein van te gemakkelijke schending van privacy ter wille van het opsporingsbelang. En bekend zijn natuurlijk de pleidooien van PVV en ook SGP tegen de onbeperkte godsdienstvrijheid voor moslims. 28


Een ander aandachtspunt is de effectieve toegang tot de onafhankelijke en onpartijdige rechter. Dat vraagt om griffierechten die niet prohibitief zijn en om een goed toegankelijk systeem van gefinancierde rechtshulp. Maar het gaat er ook om dat de rechter de ruimte krijgt om ‘zijn ding’ te doen: dan gaat het bijvoorbeeld om de invoering van relatief hoge minimumstraffen waaraan de rechter gebonden is, zodat zijn vrijheid om een onafhankelijke afweging te maken wordt beperkt. Met name proportionaliteit kan dan gemakkelijk in het gedrang komen. De beschermde positie van de verdachte lijkt ook te lijden onder de brede steun voor een versterking van de positie van het slachtoffer. Hier vergaloppeerde de Partij van de Arbeid zich al eens door bij het pleidooi om het slachtoffer al vroeg in het proces een rol te geven iemand al dader te noemen in een stadium waarin hij nog slechts verdachte was. 8. Afronding

Kortom: rechtsstatelijkheid is ook in ons brave, goed georganiseerde constitutionele Nederland zeker geen rustig en vanzelfsprekend bezit. Principiële waarborgen voor de rechtsstaat zijn soms verdraaid onhandige dingen voor een overheid die van ongecompliceerd aanpakken wil weten of die door de financiële crisis zaken sober en versimpeld wil aanpakken. Maar voor de voorzieningen die een rechtsstaat kenmerken geldt niet voor niets dat ze fundamentele rechten worden genoemd. Juist in moeilijke omstandigheden is het dus van groot belang dat de prioriteit van die fundamentele rechten wordt onderkend.

29


En hier ligt de maatschappelijke opdracht van alle mensen die een goed juridisch inzicht paren aan goede wil: wees waakzaam waar het gaat om het kostbare kleinood dat de rechtsstaat is. Spreek en handel vroegtijdig als er een dreiging is. Dat u die maatschappelijke opdracht onderkent en in uw verdere bestaan met u mee wilt dragen wens ik u – en Nederland – van harte toe. Dank voor uw aandacht!

30

Eerder verschenen in deze serie 2008, 21 februari bij de opening van het Maaskantgebouw De route naar het recht / Recht en veiligheid * Prof. mr. dr. Ernst Hirsch Ballin, minister van Justitie met een inleiding van prof. mr. dr. Anton van Kalmthout, honorair lector aan de Juridische Hogeschool Avans-Fontys. 2009, 20 februari Terrorismebestrijding en mensenrechten, kan dat wel samen? * Prof. mr. dr. Egbert Myjer, rechter bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens met een inleiding van mr. René Ficq, voorzitter bestuur Juridische Hogeschool Avans-Fontys. Beide titels in één bundel ISBN: 978-90-5850-649-8 2010, 12 februari Europa en de veiligheid van de burger * Prof. mr. Geert Corstens, president van de Hoge Raad der Nederlanden met een inleiding van mr. Stef-Jan Willard, voorzitter bestuur Juridische Hogeschool Avans-Fontys. ISBN: 978-90-5850-514-9 2011, 11 februari Strafrechtjuristen, empirische wetenschappers en de waarheidsvinding * Mr. Harm Brouwer, voorzitter van het College van procureurs generaal, met een inleiding van mr. Stef-Jan Willard, voorzitter bestuur Juridische Hogeschool Avans-Fontys. ISBN (softcover): 978-90-5850-652-8

2012, 16 maart Toekomstbestendige rechtspraak. Ontwikkelingen in de organisatie van de rechtspraak * Mr. Erik van den Emster, voorzitter Raad voor de Rechtspraak. De inleiding werd verzorgd door mr. Stef-Jan Willard, voorzitter van het bestuur van de Juridische Hogeschool Avans-Fontys. ISBN: 978-90-5850-839-3

31

De rol van de jurist in de rechtsstaat van 2013

Recommend Documents