Wettelijke regelingen voor de melding van vermoedelijke misstanden bij de overheid en voor de bescherming van de melders daarvan
Een rechtsvergelijkende studie Peter J.P. Tak Nijmegen, november 2013
Wettelijke regelingen voor de melding van vermoedelijke misstanden bij de overheid en voor de bescherming van de melders daarvan
Een rechtsvergelijkende studie Peter J.P. Tak Nijmegen, november 2013
Aan de begeleidingscommissie van het onderzoek hebben deelgenomen: -‐ mw. dr. Terry Lamboo, Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, senior beleidsmedewerker Kennismanagement directie Arbeidszaken Publieke Sector; -‐ mw. dr. Sylvie Bleker-‐van Eyk, Programmadirecteur ‘Compliance en Integriteit Management’ aan de VU en Chief Compliance & Risk Officer bij Ballast Nedam, lid Onderzoeksraad Integriteit Overheid; -‐ dhr. dr. Gjalt de Graaf, Universitair Hoofddocent Bestuurswetenschappen aan de VU, lid Onderzoeksraad Integriteit Overheid.
Inhoudsopgave
Afkortingen i 1. Inleiding 1 1.1. Integriteit als beschermwaardig goed 1 1.2. Ruime invulling van integriteitsschending in Nederland 2 1.3. Veelal beperktere focus in buitenlandse regelgeving 2 1.4. Karakteristiek van meldingsregelingen 4 2. Rechtsvergelijkend onderzoek 5 2.1. Nationaal onderzoek naar klokkenluidersregelingen 5 2.2. Aanleiding voor dit rechtsvergelijkend onderzoek 5 2.3. Keuze van de te onderzoeken rechtssystemen 6 2.4. Doel van het onderzoek 7 2.5. Onderzoeksvragen 7 2.6. Opbouw van het rapport 8 3. Internationale verplichtingen tot de regeling van meldingen en bescherming van de melders 9 3.1. De belangrijkste internationale regelingen 9 3.2. Europeesrechtelijke regelingen 9 3.3. EVRM-‐rechtspraak van belang voor de melder van een vermoedelijke misstand 10 3.4. Resoluties van de Raad van Europa 11 4. Regelingen voor de melding van een vermoedelijke misstand 12 4.1. Behandelplan 12 4.2. De situatie in Nederland 12 4.2.1. De wettelijke grondslag 12 4.2.2. De Commissie Integriteit Overheid 12 4.2.3. Regeling meldingsprocedure en onderzoek 12 4.2.4. Het begrip ‘misstand’ 13 4.2.5. Regeling meldingsprocedure te summier en juridisch niet helder 14 4.3. De situatie bij de Europese Commissie 14 4.3.1. Inleiding 14 4.3.2. De meldingsprocedure 15 4.3.3. Wettelijke regeling niet duidelijk 15 4.3.4. De EU-‐klokkenluidersregeling van 2012 16 4.3.5. De EU-‐meldingsprocedure 17
4.3.6. De positie van OLAF en de Europese Ombudsman 18 4.3.7. De bescherming van klokkenluiders 19 4.3.8. De beschermingsmaatregelen waarin de richtlijnen voorzien 19 4.3.9. Bevoegdheden van OLAF voor het doen van onderzoek naar aanleiding van een melding 20 4.4. De situatie in Zwitserland 22 4.4.1. Inleiding 22 4.4.2. Bondsrecht en kantonrecht 23 4.4.3. Enkele staatsrechtelijke begrippen 23 4.4.4. Misstanden in de private en in de ambtelijke arbeidsverhouding 24 4.4.5. Meldingen in de private arbeidsverhouding 24 4.4.6. Cascadebeginsel 27 4.4.7. Recente wetgevingsactiviteiten inzake melding van vermoedelijke misstanden door werknemers 28 4.4.8. Eerste voorontwerp 29 4.4.9. Consultatieronde 29 4.4.10. Tweede voorontwerp 30 4.4.11. Tweede consultatieronde 31 4.4.12. Meldingen van vermoedelijke misstanden in ambtelijke dienstbetrekking 31 4.4.13. Openbaar bestuur 33 4.4.14. Voorwaarden voor de melding 33 4.4.15. Bij wie moet worden gemeld? 34 4.4.16. Rechtspositie ambtenaar/melder voor 2011 35 4.4.17. Rechten en verplichtingen op grond van de gewijzigde Bundespersonalgesetz 36 4.4.18. De instantie waar moet worden gemeld 36 4.4.19. Mogelijke consequenties van een melding voor en na 2011 37 4.4.20. Voor wie geldt de Bundespersonalgesetz? 38 4.4.21. Melding aan en onderzoek door de EFK 38 4.4.22. Mogelijkheid anonieme melding 39 4.4.23. Bevoegdheden voor het doen van onderzoek naar aanleiding van een melding 40 4.4.24. Onderzoeksbevoegdheden van de EFK 40 4.4.25. Melding van misstanden op kantonnaal en lokaal niveau 41 4.4.26. Conclusie 42 4.5. De situatie in Duitsland 42 4.5.1. Inleiding 42 4.5.2. Melding van vermoedelijke misstanden door een werknemer 43 4.5.3. Melding van vermoedelijke misstanden door ambtenaren 45 4.5.4. Wie vallen onder het begrip ‘ambtenaar’? 46 4.5.5. Verplichtingen van ambtenaren voor zover van belang voor een melding van een vermoedelijke misstand 48 4.5.6. Uitzonderingen op de zwijgplicht 49 4.5.7. Bij wie moet de ambtenaar een vermoedelijk geval van corruptie
melden? 50 4.5.8. De bescherming van de melder 51 4.5.9. Mogelijkheid anonieme en vertrouwelijke melding 52 4.5.10. De melding van een vermoedelijke misstand door een ambtenaar 54 4.5.11. De aan de melding te stellen eisen 55 4.5.12. Conclusie 57 4.5.13. Kort overzicht van de parlementaire activiteiten inzake de melding van vermoedelijke misstanden 57 4.5.14. Wetsvoorstel 17/8567 en wetsvoorstel 17/9782 59 4.5.15. De inhoud van het wetsvoorstel 17/8567 63 4.5.16. De inhoud van het wetsvoorstel 17/9782 65 4.5.17. Kritiek op de wetsvoorstellen 67 4.5.18. Bij wie kan worden gemeld? 68 4.5.19. Bevoegdheden voor het doen van onderzoek naar aanleiding van een melding 68 4.6. De situatie in het Verenigd Koninkrijk 69 4.6.1. Inleiding 69 4.6.2. De wet op hoofdlijnen 70 4.6.3. Gekwalificeerde melding 71 4.6.4. Beschermde melding 71 4.6.5. De persoon of instantie bij wie kan worden gemeld en de aan de melding te stellen eisen 72 4.6.6. Invulling van het begrip ‘te goeder trouw’ 75 4.6.7. Wie vallen onder de regeling dat zij bij een melding worden beschermd? 76 4.6.8. Bescherming tegen vijandige reacties 76 4.6.9. Onderzoek naar de vraag of de melding een protected disclosure oplevert 77 4.6.10. Onderzoek naar de inhoud van de melding 78 4.6.11. Bevoegdheden voor het doen van onderzoek naar aanleiding van een melding 80 4.6.12. Conclusie 81 5. De beantwoording van de onderzoeksvragen 82 5.1. Inleiding 82 5.2. De antwoorden op de onderzoeksvragen 82 6. Conclusies en aanbevelingen 96 Literatuur 100 Rechtspraak 105
Afkortingen AJP art. Awb BAG BBG Bd. BeamtStG BGB BGer BPG BPV BT-‐Drs. BVerfG BVerfGE BVerwG CDCJ CIO CQC DÖV EFK EHRM EVRM EWCA Civ FKG HFR HMSO HSE NJ NJW no. / nr. NZA o.c. OIO OLAF OR p. PIDA red. i
Aktuelle Juristische Praxis artikel Algemene wet bestuursrecht Bundesarbeitsgericht (Duitsland) Bundesbeamtengesetz Band Beamtenstatusgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgericht (Zwitserland) Bundespersonalgesetz Bundespersonalverordnung Bundestag Drucksache(n) Bundesverfassungsgericht (Duitsland) Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht (Duitsland) European Committee on Legal Co-‐operation Commissie Integriteit Overheid Care Quality Commission Die öffentliche Verwaltung (Zeitschrift für öffentliches Recht und Verwaltungswissenschaft) Eidgenössische Finanzkontrolle Europees Hof voor de Rechten van de Mens Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden England and Wales Court of Appeal (Civil Division) Decisions Finanzkontrollgesetz Humboldt Forum Recht Her Majesty’s Stationery Office Health and Security Executive Nederlandse Jurisprudentie Neue Juristische Wochenschrift nummer Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht opere citato Onderzoeksraad Integriteit Overheid Office européen de Lutte Anti-‐Fraude (Europees Bureau voor Fraudebestrijding) Obligationenrecht pagina Public Interest Disclosure Act redacteur/redactie
RVOG RVOV SJZ Stb. StGB StPO v. vol. ZBR ZRP
ii
Regierungs-‐ und Verwaltungsorganisationsgesetz Regierungs-‐ und Verwaltungsorganisationsverordnung Schweizerische Juristen-‐Zeitung Staatsblad Strafgesetzbuch Strafprozessordnung versus (tegen) volume Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für Rechtspolitik
1. Inleiding 1.1. Integriteit als beschermwaardig goed Misstanden zijn van alle tijden en komen in alle sectoren van de samenleving voor. In sommige sectoren zijn misstanden een gevaar voor de samenleving. Misstanden in de zorg bijvoorbeeld, kunnen leiden tot hoge sterftecijfers en tot grote onrust in de sa-‐ menleving, misstanden in de voedingsindustrie kunnen grote gevaren meebrengen voor de gezondheid van burgers, en misstanden bij de overheid kunnen leiden tot ver-‐ lies van vertrouwen en vermindering van respect voor het bestuur. Melders van misstanden zouden daarom moeten kunnen rekenen op lof en waarde-‐ ring voor hun moed om kritisch te kijken naar het functioneren van de zorg, de voe-‐ dingsindustrie en de overheid, maar veelal is het tegendeel het geval. Melders blijken in het proces dat volgt op de melding vaak te worden geïsoleerd, krijgen een zware be-‐ wijslast opgelegd, worden soms zelf beschuldigd en worden niet zelden ontslagen on-‐ der het mom van een arbeidsconflict.1 Ook binnen de overheidsdiensten worden met zekere regelmaat misstanden gesigna-‐ leerd. Die misstanden ondergraven het vertrouwen dat de burger in zijn overheid moet hebben en daarom behoort de integriteit van de overheid een voorwerp van aanhou-‐ dende zorg te zijn voor die overheid. Dat is de boodschap die spreekt uit de toespraak van de vroegere Minister van Binnenlandse Zaken, mevrouw Ien Dales, voor het VNG congres in 1992,2 toen zij de integriteit van de overheid definitief op de politieke agen-‐ da zette. Integriteit bij de overheid en het daarbij betrekken van melders van misstanden is niet iets van de laatste decennia, maar kent een lange geschiedenis. Zo zijn in de muur van het Dogepaleis en van een aantal andere openbare gebouwen in Venetië zoge-‐ naamde bocche dei leoni te vinden, leeuwenmuilen, die tijdens de Venetiaanse repu-‐ bliek werden gebruikt in de strijd om integriteit binnen het openbaar bestuur en ande-‐ re diensten in het algemeen belang. Burgers konden in die leeuwenmuilen hun klach-‐ ten kwijt over gedrag van medeburgers en over het optreden van de overheid of ande-‐ re openbare diensten. De leeuwenbek in het Dogepaleis, bijvoorbeeld, was voor klach-‐ ten tegen de overheid en die in de muur van de kerk Santa Maria della Visitazione voor klachten over de gezondheidszorg of over de niet-‐naleving van voorschriften ter voor-‐ koming van de verspreiding van besmettelijke ziekten zoals de zwarte pest. Deze leeuwenbekken waren niet een mogelijkheid om anoniem je gram te halen over het gedrag van medeburgers of overheidsambtenaren, maar waren onderdeel van een 1
2
1
Treffende voorbeelden zijn te vinden in ‘Geen thuis voor klokkenluiders’, de eerste aflevering van een vierdelige serie die Daan Marselis en Roel Notten schreven voor Arts en Auto, maart 2013, zie <www.artsenauto.nl/geen-‐thuis-‐voor-‐klokkenluiders/>. Om de integriteit van het Openbaar Bestuur, toespraak van de Minister van Binnenlandse Zaken drs. C.I. Dales op het Congres van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten, juni 1992 te Apel-‐ doorn, te vinden op <www.integriteitoverheid.nl>.
vooruitstrevend proces om na een zorgvuldig onderzoek en voldoende bewijs actie te kunnen ondernemen wanneer de integriteit in het geding was.3 1.2. Ruime invulling van integriteitsschending in Nederland Opvallend aan de toespraak van mevrouw Dales was dat zij de integriteit van het open-‐ baar bestuur niet in de gebruikelijke sleutel van fraude en corruptie zette, maar aan-‐ zienlijk ruimer behandelde door machtsbederf als kernbegrip voor de integriteit te kie-‐ zen. “Machtsbederf”, aldus Dales, “is breder omdat het een element van ontbinding, verval en vervaging van normen in zich houdt, met het sluipend gevaar van bezoede-‐ ling van de ambtelijke en politieke reputatie, de aantasting van integriteit van bestuur-‐ ders, van ontkenning van hoge waarden waarvoor de democratische rechtsstaat staat en die uiteindelijk kan leiden tot gecorrumpeerd worden, corruptie en fraude”. Integriteitsschendingen vragen om handelend en handhavend optreden van het bevoegd gezag om de zuiverheid van het openbaar bestuur te waarborgen. Vermoedelijke misstanden vragen om handelend optreden omdat vooral het maatschappelijk belang in het geding is. 1.3. Veelal beperktere focus in buitenlandse regelgeving De brede invulling die Mevrouw Dales gaf aan de betekenis van het begrip van integriteit van het openbaar bestuur is des te opvallender omdat in de afgelopen decennia de integriteit van de overheid in internationale en nationale regelgeving en beleid in veel landen juist wel was gekoppeld aan de elementen fraude en corruptie. Melders van vermoedelijke misstanden hebben het veelal niet eenvoudig. Dat komt deels omdat de bedrijven en instellingen waarbinnen over vermoedelijke misstanden wordt geklaagd lang niet altijd gelukkig zijn met de meldingen en omdat het soms moeilijk is in te schatten in hoeverre de intentie van de melder zuiver is. De perceptie van de melder over een vermoedelijke misstand behoeft niet zonder meer te beteke-‐ nen dat ook daadwerkelijk sprake is van een misstand. Dat maakt de melder kwets-‐ baar. Hij heeft namelijk pas na uitvoerig onderzoek naar de vermoedelijke misstand helderheid of zijn perceptie strookt met de waarheid en heeft nauwelijks grip op het onderzoek dat ook nog eens onvolledig, eenzijdig of ondeugdelijk kan worden uitge-‐ voerd. Er is een aantal landen dat specifieke wetgeving heeft voor de bescherming van mel-‐ ders van vermoedelijke misstanden. Tot die landen behoren onder andere de staten van Australië, Canada, Ghana, Japan, Korea, Nieuw-‐Zeeland, Roemenië, Zuid-‐Afrika, het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten. In Australië heeft elk der deelstaten haar eigen wetgeving. Zo geldt in Queensland bijvoorbeeld de Queensland Whistleblo-‐
3
2
Zie verder A. Zorzi, Venice 697-‐1797. A City, a Republik, an Empire, Penguin Group USA 2002, p. 54 e.v.
wers Protection Act 1993 en in Tasmanië de Tasmania Public Interest Disclosure Act 2001.4 Voor veel van die regelgeving heeft de Engelse Public Interest Disclosure Act 1988 mo-‐ del gestaan. Algemeen wordt de Engelse regelgeving inzake de bescherming van mel-‐ ders van vermoedelijke misstanden gezien als de best ontwikkelde en uitgewerkte wetgeving, mede omdat deze een eenvormig systeem voor het melden van misstan-‐ den en de bescherming van melders kent voor werknemers en ambtenaren. In Europa is volop beweging rond het thema melding van vermoedelijke misstanden. In een aantal landen zijn wetsvoorstellen aanhangig die procedures uitwerken voor de melding van vermoedelijke misstanden en die tevens voorwaarden formuleren voor een melding die de melder recht geeft op bescherming tegen negatieve reacties op de melding. In dit onderzoek worden wetsvoorstellen van twee continentale landen on-‐ derzocht die zijn gericht op de verbetering van de meldingsprocedure en de rechtspo-‐ sitie van de melder en bij elk van die wetsvoorstellen is duidelijk dat historische en cul-‐ turele achtergronden de aanvaarding daarvan bemoeilijken. Ook in een niet continentaal land zoals Ierland wordt geworsteld met wetgeving in-‐ zake meldingen van vermoedelijke misstanden. In Ierland is in 1999 door de Labour Party gepoogd een wettelijke regeling ter bescherming van melders van vermoedelijke misstanden, die was gebaseerd op de Engelse Public Interest Disclosure Act 1998 door het parlement te loodsen, maar in tweede lezing is het wetsvoorstel verworpen we-‐ gens ‘legal complexities’. Wel zijn sectorale regelingen tot stand gekomen waarin een bescherming van melders van vermoedelijke misstanden op bepaalde gebieden is op-‐ genomen. Het betreft onder andere de melding van vermoedelijke misbruik of ver-‐ waarlozing van kinderen (Protection for Persons Reporting Child Abuse Act 1998) of vermoedelijke inbreuken op de mededingingswet (Competition Act 2002), meldingen van misstanden die te maken hebben met de arbeidsomstandigheden (de veiligheid of gezondheid op de werkplek; Safety, Health and Welfare at Work Act 2005) en meldin-‐ gen van vermoedelijke misstanden in de gezondheidszorg door medewerkers in die zorg (Health Act). Er is bij die regelgeving nauwelijks sprake van enige consistentie, zij het dat voor de bescherming van de melder in ieder geval is vereist dat de melding re-‐ delijk moet zijn en in goed vertrouwen gedaan. Op het ogenblik is een initiatiefwet aanhangig (The Whistleblowers Protection Bill 2010), maar in de behandeling daarvan zit weinig schot.5 In mei 2012 heeft de Minister van Overheidsfinanciën de hoofdlijnen voor een nieuwe Disclosure in the Public Interest Bill bekendgemaakt die tot doel heeft de gefragmenteerde wetgeving te uniformeren en waarvoor wederom de Engelse wet model heeft gestaan.6 Ook in Nederland zijn in het verleden pogingen in het werk gesteld een regeling tot stand te brengen ter bescherming van werknemers die vermoedelijke misstanden mel-‐ 4
5
6
3
Zie voor de hoofdlijnen van deze wetgeving OECD Whistleblower Protection, april 2012, te vinden op <www.cleangovbiz.org>. D. Fagan, Ireland. Whistleblowing, te vinden op <www.mondaq.com/x/119484/Whisleblowing>. M. Crowley & E. Ryan, Ireland. Whistleblowing Developments, zie <www.mondaq.com/x/175996/ %20Whistleblowing+%20Development>.
den.7 Sinds 2012 ligt een initiatiefvoorstel van wet van de leden Van Raak c.s. houden-‐ de de oprichting van een ‘Huis voor klokkenluiders’ voor ter behandeling bij de Tweede Kamer.8 1.4. Karakteristiek van meldingsregelingen Opvallend is wel dat de wetgeving rond de melding van een vermoedelijke misstand hoofdzakelijk is gericht op de bescherming van de melder daarvan. Zij bevat veelal geen of slechts een minimale regeling van de instantie die de melding in ontvangst neemt, van de meldingsprocedure en van de eisen die aan een melding moeten wor-‐ den gesteld. Hetzelfde geldt voor de situatie dat de melder van oordeel is dat de mel-‐ ding tevergeefs is gedaan omdat een tijdige reactie achterwege blijft. Op de taken en bevoegdheden van de instantie bij wie wordt gemeld om de melding te onderzoeken, gaat de wetgeving zelfs in het geheel niet in. Dat wil niet zeggen dat die bevoegdheden in het geheel niet zijn geregeld, maar zo dat wel het geval is, is dat dan veelal geschied buiten het verband van de melding van een vermoedelijke misstand. De wetgeving kan met recht ‘klokkenluidersregelgeving’ worden genoemd; zij draagt minder het stempel van een regeling ter bestrijding van misstanden, ongeacht of de regelgeving is gericht op vermoedelijke misstanden binnen de overheid dan wel het bedrijfsleven. Kort gezegd, de focus van die wetgeving ligt op de melder en zijn bescherming tegen vijandige reacties daarop en niet of veel minder op de instantie waar moet worden ge-‐ meld en op de afwikkeling van die melding. Datzelfde geldt ook voor de literatuur rond de wettelijke regelingen van meldingen van misstanden. Die literatuur is omvangrijk en behandelt tal van juridische, rechtssociologische en empirische aspecten van de mel-‐ der van een vermoedelijke misstand, maar gaat niet of nauwelijks in op de keuze van de instantie die met de ontvangst van de melding wordt belast, op de procedure die moet worden gevolgd door de instantie bij het onderzoek naar de misstand, op de be-‐ voegdheden waarover die instantie beschikt of op de juridische status van de beslis-‐ sing die door de instantie wordt genomen. De antwoorden op de vragen die in dit rechtsvergelijkend onderzoek centraal staan, zijn dan ook veelal niet rechtstreeks te beantwoorden aan de hand van de wettelijke regeling of de uitvoeringsvoorschriften van de meldingsregeling. In feite liggen de ant-‐ woorden op deze vragen vaak verscholen onder de regeling van de melding van een vermoedelijke misstand en kunnen die eerst worden gevonden nadat de regeling is opengelegd. Dat betekent dat hierna eerst moet worden ingegaan op de (wettelijke) regelingen van de melding van een vermoedelijke misstand, om vervolgens in de con-‐ clusies tot beantwoording van de inhoudelijke vragen te kunnen komen. 7
8
4
Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 2002-‐2003, 28 990, nr. 1, inhoudende een voorstel van wet van het lid Van Gent tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek in verband met een regeling van de vrij-‐ heid van meningsuiting van werknemers ter bescherming van klokkenluiders. In de memorie van toelichting wordt ingegaan op de veelheid van acties sinds de toespraak van mevrouw Dales om de integriteit binnen het openbaar bestuur te verhogen en om de bescherming van meldende werknemers te vergroten. Het wetsvoorstel is nooit in behandeling genomen. Kamerstukken II 2012-‐2013, 33 258, nr. 6.
2. Rechtsvergelijkend onderzoek 2.1. Nationaal onderzoek naar klokkenluidersregelingen In 2008 heeft een evaluatie van de vormgeving en de werking van Nederlandse klok-‐ kenluidersregelingen in de publieke sector plaatsgevonden.9 Onderdeel van de rappor-‐ tage van de evaluatie was een korte beschrijving van klokkenluidersregelingen in Zwe-‐ den, Noorwegen, het Verenigd Koninkrijk, de Verenigde Staten en Canada. Vijf vragen stonden in die beschrijving centraal: (1) wat is het doel van de regeling, (2) wat is de reikwijdte ervan, (3) op welke wijze worden vermoedelijke misstanden gedefinieerd, (4) hoe is de meldingsprocedure geregeld en (5) in welke rechtsbescherming van de melder is voorzien? Het hoofdstuk over lessen uit het buitenland beslaat iets meer dan tien pagina’s en omvat een zeer globale beschrijving.10 Het stuk vormde de basis voor een van de con-‐ clusies: “Mocht men het beschermen van klokkenluiders voorop willen stellen, dan ligt het in de rede de huidige regelingen in hun geheel te vervangen door een op een ande-‐ re leest geschoeide regeling. Voor een dergelijke generieke regeling zijn verschillende regimes mogelijk, het Noorse als vorm van goed werknemerschap, het Britse als vorm van burgerschap en het Zweedse als vorm van vrijheid van meningsuiting”.11 In het kader van dat onderzoek kon niet worden ingegaan op een meer uitvoerige historische plaatsbepaling van de klokkenluidersregelingen in de genoemde landen noch ook op het juridisch en organisatorisch kader van die regelingen. Intussen wordt de noodzaak om het melden van vermoedelijke misstanden binnen de overheid te bevorderen en de bescherming van melders te verbeteren maatschappe-‐ lijk en politiek breed gevoeld. De inrichting van een Onderzoeksraad Integriteit Over-‐ heid als onafhankelijk onderzoekorgaan voor meldingen van vermoedelijke misstanden is een uiting daarvan. 2.2. Aanleiding voor dit rechtsvergelijkend onderzoek Bij de Onderzoeksraad Integriteit Overheid bestaat, mede tegen de achtergrond van het initiatiefwetsvoorstel ‘Huis voor klokkenluiders’ van het Tweede Kamerlid Van Raak, behoefte aan een meer diepgaande juridische beschrijving van de juridische en organisatorische regelingen inzake melding van een vermoedelijke misstand binnen de overheid. Het wordt dus minder een onderzoek naar klokkenluidersregelingen maar meer naar de regelingen die de melding van vermoedelijke misstanden betreffen.
9
10
11
5
Evaluatie klokkenluidersregelingen publieke sector, Universiteit Utrecht, Departement Bestuurs-‐ en Organisatiewetenschap, eindrapport, april 2008, 156 p. Universiteit Utrecht, Evaluatie Klokkenluidersregelingen publieke sector, o.c., p. 81-‐92. Universiteit Utrecht, Evaluatie klokkenluidersregelingen publieke sector, o.c., p. 10.
Bij een quickscan naar het bestaan van dergelijke regelingen in Europa viel op dat in geen van de landen een regeling bestaat die de melding van vermoedelijke misstanden centraal stelt. Wel bestaan regelingen voor de melding van vermoedelijke misstanden, maar dan geregeld vanuit de positie van de melder met een nadruk op zijn bescher-‐ ming tegen negatieve reacties. Alle regelingen die in het kader van de quickscan zijn bestudeerd zijn in feite opgezet als klokkenluidersregelingen en zijn gefocust op de verbetering van de rechtspositie en de bescherming van de melder. Voor dit onderzoek is de rechtspositie van de melder en zijn bescherming tegen vijan-‐ dige reacties wel een onderwerp dat moet worden onderzocht, maar het betreft geen kernvraag van het onderzoek. Die kernvraag is: bestaan er in het buitenland onder-‐ zoeksinstanties bij welke meldingen van vermoedelijke misstanden binnen de overheid kunnen worden gedaan en over welke bevoegdheden beschikken deze instanties om dat onderzoek te verrichten? 2.3. Keuze van de te onderzoeken rechtssystemen Ter voorbereiding van dit rechtsvergelijkende rapport is een gebruikelijke quickscan in een meer omvangrijk aantal EU-‐landen gedaan om tot een verantwoorde keuze van de te onderzoeken landen te komen. Omdat korte beschrijvingen van de daar geldende meldingsregelingen en best practices rond meldingen van vermoedelijke misstanden al ruimschoots en eenvoudig toegankelijk voorhanden zijn,12 wordt afgezien van een be-‐ schrijving van die regelingen. Gelet op de beperkingen in tijd en geld is besloten het onderzoek inzake de regelingen en procedures voor de melding van vermoedens van misstanden binnen de overheid en de bescherming van de melders, te concentreren op de systemen van Duitsland, Zwitserland en het Verenigd Koninkrijk alsmede van de Europese Unie. Verder zullen de verplichtingen inzake die regelingen die voortvloeien uit regelgeving en rechtspraak van instellingen van de Europese Unie en van organen van de Raad van Europa worden onderzocht. Met de keuze voor deze rechtssystemen wordt gewaarborgd: 1. dat de regeling van melding van vermoedens van misstanden bij de overheid en de bescherming van de melder zowel in systemen van common law als civil law 12
6
Zie onder andere: World Law Group, Global Guide to Whistleblowing Programs, The World Law Group Ltd. 2012 (107 p.), met onder meer rapporten over België, Denemarken, Duitsland, Finland, Frankrijk, Griekenland, Ierland, Italië, Noorwegen, Oostenrijk, Portugal, Spanje, Tsjechië en Zwe-‐ den. Voor Oost-‐Europese landen zie: Transparency International, Alternative to Silence. Whistle-‐ blower Protection in 10 European Countries, Berlijn 2009, 47 p. Voor landenrapporten van Bosnië en Herzegovina, Kroatië, Moldavië, Polen, Servië en Slovenië, zie: Whistleblower Protection in the Central and Eastern Europe Region, te vinden op <www.whistleblowing-‐cee.org/>. Voor een over-‐ zicht van de lidstaten van de Raad van Europa zie het rapport van de Committee on Legal Affairs and Human Rights d.d. 14 september 2009, The protection of ‘whistle-‐blowers’, PACE Doc. 12006, 16 p.
worden onderzocht en zo tegelijkertijd in rechtssystemen van landen die invloed hebben op de ontwikkelingen binnen het Nederlandse rechtssysteem; 2. dat zowel regelingen in reeds vastgestelde wetgeving als ook in wetgeving in ont-‐ wikkeling worden besproken; en 3. dat het recente debat en de recente visies op een meldingsregeling en procedures in die landen in deze rechtsvergelijkende rapportage aan de orde komen. 2.4. Doel van het onderzoek Doel van het onderzoek is te kunnen beschikken over een meer diepgaande juridische studie van de meest recente stand van zaken en visies op het terrein van de melding van vermoedens van misstanden en in het verlengde daarvan de bescherming van mel-‐ ders in een drietal landen, mede in het licht van de discussie over het initiatiefwets-‐ voorstel ‘Huis voor klokkenluiders’.13 2.5. Onderzoeksvragen In dit onderzoek staan vijf thema’s centraal: 1. De invulling van het begrip misstand en de onderzoeksgronden. 2. De positionering en organisatie van de instantie belast met de afhandeling en het onderzoek van meldingen van misstanden en schendingen van integriteit. 3. De status van de uitkomst van het onderzoek. 4. De positie c.q. bescherming van de melder. 5. De reikwijdte van de regeling (overheid/semioverheid). De centrale vragen die in het rechtsvergelijkend onderzoek, gericht op de regeling van de melding van vermoedelijke misstanden bij de overheid, moeten worden beant-‐ woord, zijn de volgende: 1. Bestaat er een regeling voor de melding van vermoedens van misstanden en wat is het juridisch karakter van die regeling? 2. Hoe wordt het begrip vermoeden van misstand gedefinieerd en wat zijn de gron-‐ den voor het initiëren van een onderzoek daarnaar? 3. Hoe is de melding van een vermoeden van een misstand of schending van integriteit procedureel geregeld? 4. Welke regeling is voorzien als aan de melding geen gevolg wordt gegeven? 5. Geldt de regeling alleen voor vermoedens van schendingen van integriteit bij de overheid of ook bij de semioverheid en/of geprivatiseerde overheid dan wel mede instanties die taken uitoefenen waarbij het algemeen belang centraal staat? 6. Is in de regeling voorzien in een externe instantie bij wie op enig moment kan worden gemeld en hoe is deze instantie georganiseerd? 13
7
Kamerstukken II 2012-‐2013, 33 258.
7. Is deze instantie vergelijkbaar met de Nederlandse Onderzoeksraad Integriteit Overheid qua organisatie, onafhankelijkheid, taken en bevoegdheden? 8. Heeft deze instantie de bevoegdheid een onderzoek naar schending van integriteit uit te voeren en kan dat onderzoek ook ambtshalve plaatsvinden? 9. Bevat de regeling voorschriften inzake de te volgen procedure bij het onderzoek naar aanleiding van een melding van het vermoeden van een misstand? 10. Wat is de juridische status van de uitkomst van dat onderzoek? 11. Wat is de positie van de melder? 12. Als voorzien is in een bescherming van de melder, hoe krijgt deze juridisch en praktisch vorm en aan wie is de bescherming opgedragen? En tot slot: tot welke conclusies en aanbevelingen leiden de bevindingen uit dit rechts-‐ vergelijkend onderzoek? 2.6. Opbouw van het rapport De hiervoor genoemde onderzoeksvragen bepalen de opbouw van het rapport. In de hierna volgende hoofdstukken wordt nagegaan welke internationaalrechtelijke verplichtingen bestaan om regelingen te formuleren voor de melding van vermoedelij-‐ ke misstanden binnen de organisatie waar de melder werkzaam is en hoe deze ver-‐ plichtingen binnen de Europese Commissie en in het nationale recht zijn vormgegeven (hoofdstuk 3). Dat vraagt om een meer uitvoerige beschrijving van de regelgeving bin-‐ nen de Europese Commissie en binnen de rechtssystemen van Nederland, Duitsland, Zwitserland en het Verenigd Koninkrijk (hoofdstuk 4). Die meer uitvoerige beschrijving is noodzakelijk omdat sommige van de onderzoeksvragen zeer specifiek betrekking hebben op de meldingsregelingen in genoemde landen, andere daarentegen slechts zijn te beantwoorden op basis van kennisneming van andere wettelijke regelingen waarvan de werking mede wordt bepaald door de inhoud van de meldingsregelingen. Dat brengt met zich mee dat niet alle onderzoeksvragen in de beschrijving van de on-‐ derscheiden meldingsregelingen kunnen worden behandeld. Deze komen dan aan bod in een apart hoofdstuk waarin de onderzoeksvragen los van de context van de onder-‐ scheiden regelingen worden beantwoord (hoofdstuk 5). Het rapport wordt afgerond met conclusies en aanbevelingen waartoe de bevindingen uit dit rechtsvergelijkend onderzoek aanleiding geven (hoofdstuk 6).
8
3. Internationale verplichtingen tot de regeling van meldingen en bescherming van de melders 3.1. De belangrijkste internationale regelingen Uit internationale verdragen kunnen verplichtingen voortvloeien tot regeling van mel-‐ dingen van vermoedelijke misstanden binnen arbeidsrelaties en binnen de overheid. Voor zover in de West-‐Europese landen regelgeving bestaat inzake de melding van vermoedelijke misstanden bij de overheid en in het verlengde daarvan regelgeving in-‐ zake de arbeidsrechtelijke bescherming van melders, is deze veelal voortgevloeid uit internationale verdragen zoals de Termination of Employment Convention van de Inter-‐ national Labour Organisation14 of het VN-‐verdrag tegen de bestrijding van corruptie (United Nations Convention Against Corruption15), die deze landen hebben getekend. De regelgeving is in die landen dan ook veelal beperkt tot de meldingen van misstan-‐ den die bestaan uit corruptie. Er zijn maar enkele landen in West-‐Europa die regelge-‐ ving hebben welke betrekking heeft op misstanden bij de overheid in ruimer verband. Dat geldt bijvoorbeeld voor Engeland en Ierland. 3.2. Europeesrechtelijke regelingen Op Europees niveau bestaat een aantal verdragen dat ook betrekking heeft op de mel-‐ ding van vermoedelijke misstanden, op de daarbij te volgen procedures en op de be-‐ scherming van de melder. De belangrijkste zijn: • De Raad van Europa Criminal Law Convention on Corruption van 27 januari 1999 In artikel 22 van de Convention worden de Staten gevraagd maatregelen te nemen die nodig zijn om effectieve en passende bescherming te bieden: (a) aan hen die strafbare feiten zoals bedoeld in de artikelen 2-‐14 van de Convention aangeven of anderszins meewerken met opsporingsinstanties of het openbaar ministerie; of (b) aan getuigen die verklaringen afleggen inzake deze delicten.16
14
15
16
9
No. 158 van 1982, in werking getreden op 23 november 1985. In artikel 5 staat een ontslagverbod voor werknemers die ‘alledged violations of law and regulations’ melden. Zie artikel 33 UNCAC van 31 oktober 2003. Op grond van deze bepaling moeten landen in overwe-‐ ging nemen in hun regelgeving maatregelen op te nemen die bescherming bieden tegen onge-‐ rechtvaardigde behandeling van iemand die in goed vertrouwen en op goede gronden bij de be-‐ voegde autoriteiten melding heeft gedaan van vermoedelijke misstanden die te herleiden zijn tot corruptie. Eenzelfde regeling geldt voor getuigen en deskundigen die verklaringen afleggen (art. 32 UNCAC). Volgens artikel 8 lid 4 UNCAC hebben ook ambtenaren het recht om een melding van een vermoedelijk geval van corruptie te doen. Een aantal Europese landen, waaronder Duitsland, Zwe-‐ den en Zwitserland, heeft het verdrag niet geratificeerd. Dit verdrag is niet geratificeerd door onder andere Duitsland, Oostenrijk en Italië.
Uit de toelichting bij de Convention blijkt dat met het woord getuige mede diegene wordt bedoeld die een melding doet van een vermoedelijk misdrijf van corruptie zoals bedoeld in de artikelen 2-‐14 van de Convention.17 • De Raad van Europa Civil Law Convention on Corruption van 4 november 1999 In artikel 9 van deze Convention wordt gesteld dat iedere staat binnen haar nationale recht passende bescherming moet bieden tegen ongerechtvaardigde sancties tegen medewerkers die op beredeneerde gronden een vermoeden hebben om iemand te verdenken van corruptie en die in goed vertrouwen deze verdenking uiten bij degenen die verantwoordelijkheid dragen of de autoriteiten.18 Volgens de toelichting betekent dit dat ervoor moet worden gezorgd dat de werknemer op geen enkele wijze slachtof-‐ fer wordt van deze medewerking.19 Deze regelingen van de Raad van Europa regelen op hoofdlijnen dezelfde materie als het VN-‐verdrag tegen corruptie. 3.3. EVRM-‐rechtspraak van belang voor de melder van een vermoedelijke misstand Naast genoemde verdragen zijn ook artikel 10 EVRM en artikel 11 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, waarin de vrijheid van meningsuiting is vastgelegd, van belang voor de bescherming van de melder van vermoedelijke mis-‐ standen. Sinds de uitspraak Tillack v. België heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens melders van vermoedelijke misstanden de bescherming geboden van artikel 10 EVRM en bepaald dat huiszoekingen bij de melder,20 ontslag,21 disciplinaire maatrege-‐ len22 en veroordelingen wegens belediging23 of wegens onethisch gedrag onder om-‐ standigheden met artikel 10 EVRM strijdige reacties zijn. Recent nog heeft het Hof in Heinisch v. Duitsland bepaald dat een ontslag op staande voet van een klokkenluider in strijd is met de vrijheid van meningsuiting.24 Het Hof verwijst uitdrukkelijk naar de klokkenluidersresolutie van de Assemblee van de Raad van Europa25 waarin richtlijnen zijn opgenomen voor de bescherming van klokkenluiders waarvan met name de be-‐ scherming tegen ontslag of vijandige acties wegens het klokkenluiden worden ge-‐ noemd. Deze resolutie is het vervolg op de aanbeveling van de Parlementaire Vergade-‐ ring van 29 april 2010, Recommendation 1916 (2010) on the Protection of ‘whistleblo-‐ 17
19 20 21 22 23 24 25 18
10
ETS no. 173, Explanatory Report, par. 111. Dit verdrag is niet geratificeerd door onder andere Denemarken, Duitsland, Italië en Zwitserland. ETS no. 174, Explanatory Report, par. 66. EHRM 27.11.2007, appl. no. 20477/05 (Tillack v. België). EHRM 26.2.2009, appl. no. 29492/05 (Kudeshkina v. Rusland). EHRM 18.10.2011, appl. no. 10247/09 (Sosinowska v. Polen). EHRM 19.2.2009, appl. no. 4063/04 (Marchenko v. Oekraïne). EHRM 21.7.2011, appl. no. 28274/08, NJ 2012, 282 (Heinisch v. Duitsland). Resolution 1729 (2010) on the Protection of ‘whistle blowers’.
wers’. Ter voorbereiding hiervan had de Europarlementariër Pieter Omtzigt in een rap-‐ port gewezen op het belang van een goede regeling van de bescherming van klokken-‐ luiders.26 3.4. Resoluties van de Raad van Europa Volgens Resolutie 1729 (2010) zou de regeling zowel moeten gelden voor werknemers als voor ambtenaren en zou zij bescherming moeten bieden tegen ontslag of andere vormen van represailles, tegen een strafrechtelijke vervolging wegens de aantasting van de goede naam of wegens het schenden van de geheimhouding. Verder zou de re-‐ geling niet alleen aan melders van vermoedelijke misstanden bescherming moeten bie-‐ den maar ook aan getuigen. Ook zou de regeling, voor zover het journalistieke activi-‐ teiten betreft, bronbescherming moeten bieden en specifieke anti-‐corruptiebepalin-‐ gen moeten bevatten zoals voorzien in de Civil Law Convention on Corruption. De klok-‐ kenluidersregeling zou een goed en veilig alternatief moeten zijn voor zwijgen. Ten aanzien van de meldprocedure gaat Resolutie 1729 (2010) primair uit van een interne melding. Hiermee wordt bewerkstelligd dat de melding goed wordt uitgezocht en, eventueel met voorbijgaan van de hiërarchische opbouw van de organisatie, direct bij het hoger management terecht kan komen. Een ander essentieel onderdeel van de regeling zou moeten zijn dat de identiteit van de klokkenluider slechts mag worden onthuld met zijn toestemming, tenzij deze onthulling noodzakelijk is om te voorkomen dat een zeer ernstige bedreiging van het algemeen belang ontstaat. De regeling zou een ieder die in goed vertrouwen gebruik maakt van een interne melding moeten beschermen tegen ontslag, hinderlijk lastigvallen dan wel een bestraf-‐ fende of discriminatoire behandeling. Wanneer niet is voorzien in een interne melding of deze niet effectief is geweest dan wel deze gelet op de aard van de melding veron-‐ dersteld wordt niet effectief te zullen zijn, moet de regeling de melder ook bescher-‐ ming bieden wanneer hij de externe weg zoekt, inclusief de media. Recent heeft de European Committee on Legal Co-‐operation (CDCJ) een studie doen verrichten naar de haalbaarheid van een regeling voor de bescherming van werkne-‐ mers die in het algemeen belang vermoedelijke misstanden melden27 en heeft op basis van de uitkomst van deze studie besloten aan de formulering van zo een regeling te beginnen. In de Resolutie van de Raad van Europa en in de opsomming van de onder-‐ werpen die in een nieuwe regeling zouden moeten worden vastgelegd, wordt met geen woord gesproken over bevoegdheden tot het doen van onderzoek.
26
27
11
The protection of ‘whistle-‐blowers’, rapport van de Committee on Legal Affairs and Human Rights d.d. 14 september 2009, PACE Doc. 12006, 16 p. P. Stephenson & M. Levi, The protection of whistleblowers. A study on the feasibility of a legal in-‐ strument on the protection of employees who make disclosures in the public interest, CDCJ(2012)9 FIN, Straatsburg 2012, 46 p.
4. Regelingen voor de melding van een vermoedelijke misstand 4.1. Behandelplan Voordat wordt overgegaan tot de behandeling van de buitenlandse regelingen inzake de melding van vermoedelijke misstanden, lijkt het gewenst eerst te beschrijven wat de actuele situatie daaromtrent is in Nederland. Tegen die achtergrond krijgt een be-‐ schrijving van buitenlandse regelingen meer reliëf. 4.2. De situatie in Nederland 4.2.1. De wettelijke grondslag Volgens artikel 125quinqiues, eerste lid onder 6, Ambtenarenwet worden bij of krach-‐ tens AMvB voorschriften vastgesteld betreffende een procedure voor het omgaan met bij een ambtenaar levende vermoedens van misstanden binnen de organisatie waar hij werkzaam is. De regeling geldt voor ambtenaren werkzaam in de sectoren Rijk, defen-‐ sie en politie, provincies, gemeenten en waterschappen. 4.2.2. De Commissie Integriteit Overheid Tot 1 oktober 2012 kon de melding worden gedaan bij een onafhankelijke commissie, de Commissie Integriteit Overheid (CIO). Deze had tot taak in onafhankelijkheid mel-‐ dingen van vermoedelijke misstanden binnen de rijksoverheid, defensie en politie te onderzoeken en het bevoegd gezag naar aanleiding daarvan te adviseren.28 De CIO publiceerde haar bevindingen in haar jaarlijks rapport. Een evaluatie van haar beleid in 2007 liet zien dat de resultaten van de CIO niet voldeden aan de verwachtin-‐ gen.29 Van de tussen 2002 en 2007 gedane meldingen werden er 43 in onderzoek ge-‐ nomen. In 7 gevallen werd een rapport gepubliceerd en in geen van die gevallen was sprake van een werkelijke misstand. De evaluatie heeft geleid tot een verruiming van de meldingsregeling in januari 2010. In 2010 werden 43 meldingen gedaan. Daarvan vielen er 38 buiten het geldende besluit en trokken 3 melders zich terug. 4.2.3. Regeling meldingsprocedure en onderzoek In 2012 heeft de Onderzoeksraad Integriteit Overheid (OIO) de CIO opgevolgd en func-‐ tioneert deze op basis van het Besluit tot instelling van de Commissie Integriteit Over-‐ heid. In genoemde regeling is de meldingsprocedure vastgelegd alsmede de wijze waarop een melding moet worden onderzocht. Ambtenaren in dienst van de sector 28
29
12
Besluit van 3 februari 2006 tot instelling van de Commissie Integriteit Overheid, Stb. 2006, 130. Zie Universiteit Utrecht, Evaluatie Klokkenluidersregelingen publieke sector, o.c.
Rijk, politie en defensie alsmede van een uitvoerende dienst of agentschap binnen de-‐ ze sectoren kunnen een melding doen. Hetzelfde geldt voor medewerkers van een pu-‐ bliekrechtelijk zelfstandig bestuursorgaan (ZBO) op wie de rechtspositieregeling voor rijksambtenaren van toepassing is en voor ambtenaren werkzaam bij de provincies, ge-‐ meenten en waterschappen. De melder moet eerst de interne weg volgen en de vermoedelijke misstand melden bij de direct leidinggevende of een hogere leidinggevende. De organisatie krijgt zo de ge-‐ legenheid de vermoedelijke misstand te onderzoeken en actie te ondernemen. Een externe melding van een vermoedelijke misstand is alleen mogelijk als het be-‐ voegd gezag afziet van een onderzoek of van verdere behandeling van de melding, als de melder het niet eens is met de conclusie van het bevoegd gezag, als de melder niet of niet tijdig het standpunt van het bevoegd gezag te horen krijgt dan wel het bepalen daarvan onredelijk lang duurt, of als aanleiding bestaat af te zien van een interne mel-‐ ding. De melding kan dan worden gedaan bij de OIO. Deze onderzoekt de melding, veelal nadat de melder om aanvullende informatie is gevraagd. De OIO informeert het bevoegd gezag van de organisatie waar de vermoedelijke misstand bestaat over de melding en vraagt om een inhoudelijke reactie daarop. De OIO heeft de bevoegdheid alle voor het onderzoek van belang zijnde stukken en informatie op te vragen (art. 9). De OIO kan een hoorzitting houden waarbij zowel de melder als het bevoegd gezag hun standpunten kunnen toelichten en bevraagd kun-‐ nen worden. Verder heeft de OIO de bevoegdheid getuigen horen. Na afloop van het onderzoek legt de OIO zijn bevindingen vast in een advies en ver-‐ meldt daarbij of hij de melding geheel of gedeeltelijk gegrond dan wel ongegrond acht (art. 10). Het bevoegd gezag en de melder ontvangen een afschrift van het advies. Ui-‐ terlijk binnen twaalf weken moet het bevoegd gezag de OIO en de melder informeren welk standpunt wordt ingenomen. Het advies van de OIO is niet bindend en het be-‐ voegd gezag kan gemotiveerd van het advies afwijken. De adviezen van de OIO worden geanonimiseerd gepubliceerd, tenzij sprake is van zwaarwegende redeneren om daar-‐ van af te zien. 4.2.4. Het begrip ‘misstand’ De regeling bevat ook een aantal definities waarbij die van het begrip misstand van groot belang is. Een misstand is een schending van wettelijke voorschriften of beleids-‐ regels, een gevaar voor de gezondheid, de veiligheid of het milieu, een onbehoorlijke wijze van functioneren die een gevaar vormt voor het goed functioneren van de open-‐ bare dienst, of anders gezegd, een dusdanig tekortschieten in de wijze van functione-‐ ren dat de integriteit van de organisatie in gevaar kan komen. Het vermoeden van een misstand moet zijn gebaseerd op redelijke gronden en op eigen waarneming. Dus geen verhalen van horen zeggen. Of sprake is van een misstand wordt van geval tot geval beoordeeld.
13
4.2.5. Regeling meldingsprocedure te summier en juridisch niet helder De procedure van de melding, zowel de interne als de externe, is summier geregeld. Dat geldt in het bijzonder voor de wijze waarop het onderzoek naar een vermoedelijke misstand moet plaatsvinden en de bevoegdheden waarover de OIO daarvoor beschikt. Ook is de juridische status van het advies van de OIO niet geheel duidelijk. Adviezen houden in beginsel geen publiekrechtelijke rechtshandelingen in en zijn daarom geen besluit. Hierbij rijst bovendien de vraag of de OIO kan worden gekwalificeerd als een be-‐ stuursorgaan. Immers, alleen bestuursorganen kunnen besluiten in de zin van de Awb nemen (vergelijk art. 1:3 lid 1 Awb). Een onderzoeksraad die steunt op een publiek-‐ rechtelijk instellingsbesluit kan een dergelijk orgaan van de staat zijn. Wat in dit kader echter van belang is, is dat de activiteiten van de OIO deels doen denken aan de be-‐ handeling van klachten door een ombudsman, en die instantie is uitdrukkelijk uitge-‐ zonderd van het begrip bestuursorgaan (art. 1:1 lid 2 onder f Awb). Onduidelijk is ver-‐ der wat de bedoeling is van de instelling van de OIO. Al met al bestaan sterke twijfels of sprake is van besluiten, zelfs daar waar de activiteiten lijken op rechtshandelingen (bijvoorbeeld het afwijzen van een verzoek een onderzoek in te stellen, de beoordeling van een melding et cetera). 4.3. De situatie bij de Europese Commissie 4.3.1. Inleiding In 1999 verscheen het rapport van een onafhankelijke commissie van experts, inge-‐ steld naar aanleiding van de onthullingen van Paul van Buitenen over mogelijke fraude van een lid van de Europese Commissie, Edith Cresson. Dit rapport leidde tot het ont-‐ slag van de gehele commissie.30 De commissie van experts kon geen directe betrokken-‐ heid in frauduleuze handelingen vaststellen en zag evenmin bewijs dat een lid van de commissie zelf financieel gewin had gehaald uit de fraude of van de onregelmatighe-‐ den of het mismanagement.31 Wel stelde de commissie van experts vast dat de reactie tegen de melder van de vermoedelijke misstand niet voldeed aan de gerechtvaardigde verwachtingen, omdat geen ethical guidance werd geboden maar, integendeel, druk werd uitgeoefend op de melder door hem te ontheffen uit zijn functie en hem te kapit-‐ telen over het niet in acht nemen van de Staff Regulations.32 De commissie van experts deed de aanbeveling om duidelijkheid te verschaffen waar het gaat om de verplichting van EU-‐officials om misstanden te rapporteren en waar het gaat om hun bescherming 30
31
32
14
Zie over deze zaak P. van Buitenen, Blowing the whistle. One man’s fight against fraud in the Euro-‐ pean Commission, Politicos Publishing 2000. Committee of Independent Experts, First report on Allegations regarding fraud, mismanagement and nepotism in the European Commission, 15 maart 1999, nr. 9.2.3., zie <www.europarl.europa. eu/experts/report1_en.htm>. Committee of Independent Experts, Second report on Reform of the Commission. Analysis of cur-‐ rent practice and proposals for tackling mismanagement, irregularities and fraud, 10 september 1999, vol. 2, nr. 7.6.9., p. 120, zie <www.europarl.europa.eu/experts/default_en.htm>.
wanneer zij daartoe overgaan. Dat heeft onder andere geleid tot de oprichting van OLAF (Office européen de Lutte Anti-‐Fraude / Europees Bureau voor Fraudebestrijding) en in 2002 tot het aannemen van regels inzake de melding van vermoedelijke misstan-‐ den.33 4.3.2. De meldingsprocedure In 2004 zijn de Staff Regulations gewijzigd en zijn de artikelen 22a en 22b inzake klok-‐ kenluiders ingevoerd.34 Volgens deze bepalingen zijn ambtenaren verplicht vermoede-‐ lijke misstanden (illegale activiteiten, fraude of corruptie ten nadele van de Europese Gemeenschappen), of vermoedelijk gedrag dat strijdig is met de plichten als ambte-‐ naar van de Europese Gemeenschappen, schriftelijk aan hun superieur of aan de direc-‐ teur-‐generaal (voor ambtenaren van de Europese Commissie), de secretaris-‐generaal of aan personen in soortgelijke posities dan wel rechtstreeks aan OLAF te melden. De-‐ gene aan wie is gemeld moet mogelijk bewijs van onregelmatigheden of misstanden per omgaande aan OLAF ter beschikking stellen. De ambtenaar die vermoedelijke misstanden meldt aan de voorzitter van de Com-‐ missie, aan de Raad, aan de Rekenkamer, aan het Parlement of aan de Ombudsman, mag daarvan geen nadeel ondervinden, vooropgesteld dat voldaan is aan twee voor-‐ waarden: (1) de melder moet eerlijk en redelijkerwijs tot de conclusie zijn gekomen dat de melding en de daarin vervatte informatie de waarheid bevat, en (2) de melder heeft van tevoren dezelfde informatie ter beschikking gesteld aan zijn superieur of aan OLAF en deze, gelet op de complexiteit van de zaak, voldoende tijd gegund om actie te on-‐ dernemen. De melder krijgt binnen zestig dagen uitsluitsel over de tijd die OLAF of de dienst nodig denkt te hebben. De bepaling over de tijd geldt niet wanneer de melder aannemelijk kan maken dat dit – gelet op alle omstandigheden van de zaak – onrede-‐ lijk is. 4.3.3. Wettelijke regeling niet duidelijk In 2006 publiceerde het Europese Parlement een studie over regels inzake de melding van vermoedelijke misstanden en over best practises. Die studie meldde dat de regels werden gekarakteriseerd door complexiteit en verwarring. Om een voorbeeld te ge-‐ ven: in artikel 22a wordt enerzijds gesteld dat de melder “shall not suffer any prejudi-‐ cial effects”, terwijl tegelijkertijd wordt bepaald dat dit niet geldt voor acties “on the part of the institution”. Dit betekent in feite dat er geen bescherming is tegen negatie-‐
33
34
15
Commission decision on raising concerns about serious wrongdoings, C(2002)845, aangenomen op 4 april 2002. Zie voor de tekst van deze artikelen Corruption and conflict of interest in the European Institutions. The effectiveness of whistleblowers (study), European Parliament, Directorate-‐General for Internal Policies of the Union, Policy Department D – Budgetary Affairs, Brussel 2011, 84 p. (p. 3-‐4). In deze studie zijn casestudies te vinden van drie van de acht min of meer bekende gevallen van melding van vermoedelijke misstanden binnen de EU-‐instellingen (p. 26-‐31). Het geheel aan Staff Regula-‐ tions is te vinden in de Staff Regulations of Officials of the European Communities, Regulation no. 31 (EEC), 11(EAEC), 1984R0031-‐EN-‐1.01.2010-‐009.001-‐1.
ve acties vanuit de EU-‐instelling zelf tegen de melder.35 Verder is bijvoorbeeld ondui-‐ delijk aan welke voorwaarden de melder moet voldoen om bescherming te krijgen en of vertrouwelijkheid is gegarandeerd, terwijl ook wordt geconstateerd dat de uitvoe-‐ ring van de regels tot grote onduidelijkheid leidt.36 De conclusie van het rapport is dat een nieuwe duidelijke regeling tot stand moet komen en dat een onafhankelijk orgaan moet worden ingericht dat de meldingen in ontvangst neemt, onderzoekt, doorver-‐ wijst en adviseert.37 4.3.4. De EU-‐klokkenluidersregeling van 2012 In december 2012 heeft de Europese Commissie nieuwe richtlijnen inzake klokkenlui-‐ den38 vastgesteld om ambtenaren aan te moedigen niet te zwijgen maar feiten te mel-‐ den die wijzen op corruptie, fraude of andere onregelmatigheden die zij tijdens hun werk ontdekken.39 In de richtlijnen die voortbouwen op eerdere regels zijn rechtspraak en praktijk sa-‐ mengebracht. Zij dienen allereerst ertoe de artikelen 22a en 22b te duiden en te ver-‐ duidelijken en dienen voorts ertoe ambtenaren eraan te herinneren dat melding van ernstige misstanden een plicht is. Het duiden en verduidelijken geschiedt door verkla-‐ ringen over gebruikte termen te geven en de verschillende stappen in de procedures van melding nader aan te geven en van elkaar te onderscheiden. Het uiteindelijke doel is te bewerkstelligen dat de noodzakelijke meldingen ook daadwerkelijk worden ge-‐ daan en dat de potentiële melders voorafgaand aan de melding zekerheid kunnen krij-‐ gen dat zij na hun melding bescherming krijgen tegen vijandige reacties. Melder is iemand die in goed vertrouwen feiten rapporteert die hem in het kader van zijn werkzaamheden als ambtenaar bij een EU-‐instelling bekend zijn geworden en die duiden op het bestaan van ernstige misstanden. De melding moet per omgaande en schriftelijk plaatsvinden. Voordat hij tot melding overgaat kan hij op vertrouwelijke ba-‐ sis hulp en steun zoeken bij de binnen iedere dienst of ieder directoraat-‐generaal be-‐ noemde onafhankelijke ethics correspondent van de Europese Commissie.40 Onder ernstige misstanden worden verstaan activiteiten in strijd met wet en regelge-‐ ving, zoals fraude en corruptie en ernstig professioneel wangedrag, in het bijzonder die welke tot nadeel zijn van de financiële belangen van de EU. Niet alle meldingen vallen onder de klokkenluidersregeling en komen in aanmerking voor bescherming. Meldin-‐ 35
36
38 37
39
40
16
Zie B. Rohde-‐Liebenau, Whistleblowing Rules. Best Practise. Assessment and Revision of Rules Exis-‐ ting in EU Institutions (study), Brussel: European Parliament, Directorate-‐General for Internal Poli-‐ cies of the Union, Budgetary Support Unit, Budgetary Affairs 2006, IPOL/D/CONT/ST/2005_58, no. PE 373.735, p. 42-‐46. European Parliament, Corruption and conflict of interest in the European Institutions, o.c., p. 63. European Parliament, Corruption and conflict of interest in the European Institutions, o.c., p. 70-‐71. De richtlijnen zijn te lezen in de Guidelines on Whistleblowing. Communication from Vice-‐President Šefčovič to the Commission on Guidelines on Whistleblowing, SEC(2012) 679 final, Brussel: Euro-‐ pean Commission 6.12.2012, 12 p. Zie Commission issues new guidelines to remind staff of whistleblowing obligations, Brussel: Euro-‐ pean Commission, Press Release, 6 december 2012, zie <europa.eu/rapid/press-‐release_IP-‐12-‐ 1326_en.htm?locale=en>. Voor verdere details over de samenstelling zie de Guidelines on Whistleblowing, o.c., p. 9.
gen over zaken die reeds openbaar zijn, die op geruchten berusten, triviaal zijn, waar-‐ bij een persoonlijk belang speelt of waarvoor in een aparte meldingsprocedure is voor-‐ zien, zoals (seksuele) intimidatie of conflicten met collegae, alsmede meldingen die worden gedaan met het doel van de mogelijkheid te melden misbruik te maken (ge-‐ richt op het lam leggen van de organisatie of telkens herhaalde meldingen), en boos-‐ aardige, niet serieuze of beledigende meldingen, worden niet beschouwd als meldin-‐ gen waarop de regeling van toepassing is. Melders van vermoedelijke misstanden waarbij zij zelf betrokken zijn geweest, komen niet in aanmerking voor bescherming zoals die in de klokkenluidersregeling is vastgelegd. Wel kunnen deze meldingen een strafverlichtend effect hebben wanneer disciplinaire maatregelen worden getroffen. Omdat de bescherming van de melder mede afhankelijk is van de kwaliteit van de mel-‐ ding kan een terughoudendheid bestaan om te melden. Vandaar dat de regeling bepa-‐ lingen inhoudt die gaan over hulp en steun waarop potentiële melders een beroep kunnen doen, zoals de ethics correspondent. 4.3.5. De EU-‐meldingsprocedure De meldingsprocedure kent, conform het Engelse juridische adviescentrum Public Con-‐ cern at Work (PCaW) gepropageerde en in de Public Information and Disclosure Act ge-‐ hanteerde systeem van ‘three tiers’ (dat wil zeggen drie niveaus), twee interne mel-‐ dingsmogelijkheden en één externe. De eerste meldingsmogelijkheid houdt in dat medewerkers die onregelmatigheden ervaren of verwachten verplicht zijn deze schriftelijk te melden aan hun direct hogere: de directeur-‐generaal of het hoofd van de dienst. Mocht het zo zijn dat de melder reden heeft te verwachten dat tegen hem maatre-‐ gelen zullen worden getroffen voor zijn melding of dat degene bij wie moet worden gemeld ook degene is tegen wie de melding is gericht, dan mag de melder de interne directe melding achterwege laten en zich richten tot de secretaris-‐generaal of recht-‐ streeks tot OLAF.41 De derde mogelijkheid is de externe melding. Deze optie moet worden gezien als een uiterst middel om de onregelmatigheid onder de aandacht te brengen. Van die op-‐ tie mag gebruik worden gemaakt als de melder aannemelijk kan maken dat de tijd die OLAF of de Commissie zegt nodig te hebben om actie te ondernemen onredelijk is ge-‐ let op alle omstandigheden van het geval, dan wel wanneer in de daarvoor gestelde tijd geen actie is ondernomen. De externe melding mag dan worden gedaan bij de President van de Raad, het Parle-‐ ment of de Rekenkamer dan wel bij de Ombudsman.42 De bescherming van de melder 41
42
17
Volgens het persbericht ter gelegenheid van de nieuwe richtlijnen krijgt OLAF jaarlijks gemiddeld vijf meldingen van vermoedelijke misstanden, zie het persbericht Commission issues new guide-‐ lines to remind staff of whistleblowing obligations, o.c. Zie bijvoorbeeld zaak 1697/2010/(BEH)JN, waarin door een medewerker van de Rekenkamer was gemeld dat OLAF een onderzoek had afgerond en zich daarbij niet had gehouden aan artikel 22b van de Staff Regulations. De Ombudsman kapittelde OLAF voor een verkeerde inschatting van de melding, het niet voldoen aan de termijn van zestig dagen en het niet voldoen aan de verplichting de melder te beschermen door zich kritisch uit te laten over de melder en de melding door te stu-‐ ren naar de directeur van de Rekenkamer. Zie over andere zaken I. Harden, The role of the Euro-‐
geldt ook bij deze externe melding, maar gelet op zijn verplichtingen tot discretie en loyaliteit is een externe melding alleen gerechtvaardigd als de melder eerlijk en rede-‐ lijk tot de conclusie komt dat de informatie en de beschuldiging inhoudelijk kloppen en hij OLAF of de Commissie daadwerkelijk een redelijke periode heeft gegeven om actie te ondernemen. De Commissie waakt ervoor dat bij de behandeling van de melding de vertrouwelijkheid wordt gewaarborgd. De externe melding bij EU-‐instellingen, die de Commissie verantwoordelijk kunnen houden maar die zelf onder de verplichting van geheimhouding vallen, bewerkstelligen de balans tussen het algemeen belang van ver-‐ trouwelijkheid en loyaliteit enerzijds en verantwoordelijkheid en transparantie ander-‐ zijds. Degene bij wie de melding wordt gedaan, is verplicht de informatie direct door te spe-‐ len aan OLAF. Al heeft de melder dus een keuze bij wie hij zijn melding zal doen, de re-‐ geling is zo opgezet dat de informatie zonder oponthoud bij OLAF komt. OLAF of de Commissie moet ervoor zorgen dat de melder binnen zestig dagen bericht krijgt over de vermoedelijke tijd die nodig is om naar aanleiding van de melding actie te onderne-‐ men. 4.3.6. De positie van OLAF en de Europese Ombudsman OLAF is geen extern bureau, maar is georganiseerd als directoraat-‐generaal van de Eu-‐ ropese Commissie. Aan het hoofd staat de vicepresident van de Europese Commissie. Het bureau heeft een hybride functie omdat het enerzijds in onafhankelijkheid onder-‐ zoeken moet verrichten en anderzijds moet rapporteren aan de Commissie die ook verantwoordelijk is voor de administratie, voor de controle en voor de bestrijding van fraude. De Rekenkamer heeft geen zelfstandige bevoegdheden en rapporteert aan OLAF over meldingen. Dat lijkt geen goede situatie nu de Rekenkamer de instantie is waar meldingen in ontvangst worden genomen als OLAF niet (tijdig) reageert op meldingen. Ook de positie van de Europese Ombudsman is verre van optimaal voor de melding van een vermoedelijke misstand. De Ombudsman kan immers door de melder niet rechtstreeks worden benaderd maar pas in tweede instantie. Daarbij komt dat bij de Ombudsman niet kan worden geklaagd over vijandige reacties na het doen van een melding terwijl hij ook geen mogelijkheden heeft bescherming te bieden. Weliswaar heeft de Ombudsman bevoegdheden om onderzoek te doen en heeft hij toegang tot alle stukken en kan hij ambtenaren persoonlijk horen en niet “on behalf of and in ac-‐ cordance with the instructions from their administrations”,43 maar die bevoegdheden zijn beperkt omdat de ambtenaren zijn gehouden aan hun geheimhoudingsplicht.44
43
44
18
pean Ombudsman as a protector of public interest, paper voor de 13th International Anti-‐Corrup-‐ tion Conference, Workshop Session II, Athene 2008, 13 p. Zie The European Ombudsman, Annual Report 2008, Straatsburg: European Communities 2009, p. 25-‐26, gepubliceerd op <www.ombudsman.europa.eu>. W. Vandekerckhove, ‘European whistleblower protection: tiers or tears’, in: D. Lewis, (red.), A glo-‐ bal approach to public interest disclosure, Cheltenham/Northampton MA: Edward Elgar 2009, p. 15-‐35 (p. 28).
4.3.7. De bescherming van klokkenluiders Als de melding in goed vertrouwen en in overeenstemming met de voorschriften daar-‐ voor is gedaan, heeft de melder recht op bescherming tegen negatieve acties. Als maatregelen tegen een klokkenluider worden genomen, rust op degene die de maatre-‐ gel heeft genomen de last te bewijzen dat die maatregel niet was gebaseerd op de melding. De bescherming valt niet weg als achteraf blijkt dat het vermoeden van een misstand niet gegrond was of wanneer de melder niet erin slaagt te bewijzen dat de misstand zich heeft voorgedaan. De bescherming bij een externe melding blijft bestaan als de melder eerlijk en redelijkerwijs kon geloven dat de informatie en beschuldiging inhoudelijk gegrond waren. 4.3.8. De beschermingsmaatregelen waarin de richtlijnen voorzien De richtlijnen inzake klokkenluiden kennen vier beschermingsmaatregelen. Ten eerste de bescherming van de vertrouwelijkheid van de identiteit van de mel-‐ der. De naam van de melder wordt niet bekend gemaakt, noch aan degene die wordt beschuldigd noch aan derden, tenzij daarvoor een dwingende reden is, tenzij de mel-‐ der uitdrukkelijk toestemming ervoor geeft of tenzij het een vereiste is in de strafrech-‐ telijke procedure. De Commissie heeft OLAF daarom gevraagd de naam van de melder niet te noemen in de rapportage van het onderzoek naar aanleiding van de melding aan de Commissie. Met het geheim houden van de naam van de melder kan zich een probleem voor-‐ doen als de melding aanleiding geeft tot strafrechtelijke of disciplinaire acties. Bij straf-‐ rechtelijke acties kan het zijn dat de melder wordt gehoord als getuige en dat zodoen-‐ de zijn naam alsnog bekend wordt. Ook bij disciplinaire acties heeft degene tegen wie disciplinaire maatregelen worden genomen belang erbij zich te kunnen verweren te-‐ gen de beschuldigingen. Onder die conditie heeft het Europese Hof van Justitie een disciplinaire procedure die wordt geopend op grond van informatie uit een bron die zelf gesloten blijft, toegestaan.45 Details van die beschuldigingen kunnen echter ertoe leiden dat de naam van de melder alsnog bekend wordt. De tweede beschermingsmaategel betreft het faciliteren van een overplaatsing op ver-‐ zoek naar een afdeling van een ander directoraat-‐generaal in een vergelijkbare functie. De derde maatregel voorziet in bescherming bij de gebruikelijke beoordeling en be-‐ vorderingsprocedures. De melder kan vragen daartegen in beroep te kunnen gaan bij de directeur-‐generaal, het DG Human Resources and Security of bij de secretaris-‐gene-‐ raal. De vierde maatregel betreft het verbod van vijandige reacties tegen een melder en het recht van de melder om hulp tegen negatieve acties te zoeken bij de Europese Commissie of om beschermende maatregelen te vragen.
45
19
Judgment of 15 May 1997, N / Commission (T-‐273/94, RecFP_p._II-‐289), geciteerd in de Guidelines on Whistleblowing, o.c., p. 7 (voetnoot 10).
4.3.9. Bevoegdheden van OLAF voor het doen van onderzoek naar aanleiding van een melding De onderzoekende instanties zoals OLAF en de Europese Ombudsman werken op basis van een wettelijke regeling waarin hun bevoegdheden zijn vastgelegd en de procedure voor hun onderzoek naar een vermoedelijke misstand is geregeld. Volgens het Besluit van het Europees Parlement inzake het Statuut van de Europese Ombudsman en de algemene voorwaarden voor de uitoefening van zijn ambt,46 is de Ombudsman bevoegd om op eigen initiatief of ingevolge een klacht alle onderzoeken te doen die hij nodig acht om een vermoed geval van wanbeheer bij het optreden van de communautaire instellingen en organen op te lossen. Laatstgenoemden zijn gehou-‐ den de gevraagde inlichtingen aan de Ombudsman te verstrekken en hem inzage te verlenen van de desbetreffende stukken. Ook voor OLAF geldt iets dergelijks. De belangrijkste wettelijke basis voor een intern onderzoek is te vinden in Verordening (EC) 1073/99,47 de beslissing van de Commissie 1999/39648 en Verordening (EC) 2988/95.49 Verordening 1073/99 bevat zelfstandige en op het onderzoek van vermoedelijke misstanden toegesneden bepalingen. OLAF is een onafhankelijk onderzoeksbureau en kent een Comité van toezicht dat de onderzoeks-‐ werkzaamheden van het bureau controleert en daarover verslag doet aan onder ande-‐ re het Europees Parlement. Voor interne onderzoeken is artikel 4 van belang: het bu-‐ reau heeft toegang tot alle gegevens die in het bezit zijn van de instellingen, organen en instanties, alsmede tot hun gebouwen. Daarnaast is het bureau bevoegd om de boekhouding van de instellingen, organen en instanties te controleren. Het kan alle do-‐ cumenten en de inhoud van alle geautomatiseerde bestanden die deze instellingen, or-‐ ganen en instanties in hun bezit hebben, kopiëren of daarvan uittreksels verkrijgen en, zo nodig, deze documenten of gegevens veiligstellen teneinde elk risico van verdwij-‐ ning uit te schakelen. Ook kan het bureau de leden van de instellingen en organen, de hoofden van instanties en de personeelsleden van instellingen, organen en instanties om mondelinge informatie verzoeken. Verder kan het bureau onder de voorwaarden en volgens de nadere regels van Verordening (Euratom, EG) nr. 2185/96, bij betrokken marktdeelnemers controles ter plaatse verrichten om toegang te krijgen tot gegevens over eventuele onregelmatigheden die deze marktdeelnemers in hun bezit hebben.
46
47
48
49
20
Besluit 94/262/EGKS, EG, Euratom van het Europees Parlement van 9 maart 1994 inzake het sta-‐ tuut van de Europese Ombudsman en de algemene voorwaarden voor de uitoefening van zijn ambt, Publicatieblad L 113 van 4 mei 1994, p. 15-‐18. Regulation (EC) no. 1073/99 of the European Parliament and of the Council of 25 May 1999 con-‐ cerning investigations conducted by the European Anti-‐Fraud Office (OLAF), Official Journal L 136/1. Commission Decision of 2 June 1999 concerning the terms and conditions for internal investiga-‐ tions in relation to the prevention of fraud, corruption and any illegal activity detrimental to the Communities’ interests, document number SEC(1999) 802, Official Journal L 149/57. Council Regulation no. 2988/95 of 18 December 1995 on the protection of the European Commu-‐ nities financial interests, Official Journal L 312/1.
Onderzoekers van OLAF hebben het recht op directe en onaangekondigde toegang tot documenten, bankrekeningen en andere informatie waarover een EU-‐instelling be-‐ schikt. Zij zijn ook bevoegd ter plekke onderzoek te doen bij andere organisaties of be-‐ drijven waar informatie te vinden zou zijn die van belang is voor het onderzoek en zij zijn bevoegd getuigen en mogelijke verdachten te horen. De verordening houdt voorts bepalingen in over het initiëren van onderzoek, de uitvoering van onderzoeken, de ver-‐ plichte informatieverstrekking aan het bureau, de geheimhouding en gegevensbe-‐ scherming en de verslaglegging van het onderzoek. Externe onderzoeken worden op eigen initiatief of op verzoek van de belangheb-‐ bende lidstaat geïnitieerd door de directeur van OLAF. Interne onderzoeken worden geopend op initiatief en bij besluit van de directeur of op verzoek van de instelling, het orgaan of de instantie waarbij het onderzoek moet worden verricht. De directeur leidt de uitvoering van het onderzoek. De onderzoekers beschikken over een machtiging van de directeur waarin het voorwerp van onderzoek is vermeld. Na afloop van het on-‐ derzoek wordt een verslag opgesteld met de geconstateerde feiten, conclusies en aan-‐ bevelingen. Het na afloop van een intern onderzoek opgestelde verslag en alle diensti-‐ ge daarmee verband houdende documenten worden aan de betrokken instellingen, organen of instanties toegezonden. De instellingen, organen en instanties geven aan de interne onderzoeken het gevolg dat de resultaten ervan vragen, in bijzonderheid op disciplinair en gerechtelijk vlak, en stellen de directeur van het bureau binnen de door hem in de conclusies van het verslag vastgestelde termijn in kennis van het gevolg dat aan de onderzoeken is gegeven. Om te bewerkstelligen dat de onderzoeken door medewerkers van OLAF naar vermoe-‐ delijke misstanden op een consistente en coherente wijze plaatsvindt en de legitimiteit van het onderzoek is gewaarborgd, zijn op 1 februari 2012 instructies voor het proces van onderzoek uitgevaardigd in een dertigtal artikelen.50 Bij het onderzoek zijn de me-‐ dewerkers van OLAF gebonden aan de EU-‐verdragen, het Charter of Fundamental Rights van de Europese Unie en de EU-‐regelgeving. Alle onderzoeken moeten op een objectieve en onbevooroordeelde wijze worden uitgevoerd met inachtneming van de beginselen van een eerlijk proces. Opvallend is verder dat in de Recommended draft principles for whistleblowing legisla-‐ tion van Transparency International – waaraan tal van experts en praktijkmensen uit een groot aantal landen hebben meegewerkt – wel voorstellen voorkomen voor de wettelijke structuur van een regeling, voor het opzetten van een onafhankelijk orgaan dat melden moet bevorderen et cetera, maar dat het voorstel met geen woord rept over de toedeling van taken en bevoegdheden aan die instantie voor het doen van on-‐ derzoek naar de vermoedelijke misstand.
50
21
OLAF Instructions to Staff on Investigative Procedures, Brussel: European Anti-‐Fraud Office 2012, 24 p.
4.4. De situatie in Zwitserland 4.4.1. Inleiding In Zwitserland zijn tal van zaken bekend waarin een melding werd gedaan van een ver-‐ moedelijke misstand binnen een bedrijf of binnen een ambtelijke organisatie die ertoe heeft geleid dat de melder van die vermoedelijke misstand werd ontslagen of werd vervolgd voor een strafbaar feit.51 Het vraagstuk van integriteit bij de overheid wordt in Zwitserland vrijwel altijd ge-‐ steld tegen de achtergrond van enkele geruchtmakende gevallen waarin de melder van vermoedelijke misstanden het slachtoffer werd van zijn melding. Een aantal zaken springt eruit. Allereerst het geval van de rechercheur Kurt Meier, die zijn recherchechef ervan beschuldigde betrokken te zijn geweest bij het verdwijnen van een grote som geld die op het politiebureau van Zürich aanwezig was om de lonen uit te betalen. Eerder had hij de politie al ervan beschuldigd ten onrechte een oogje dicht te knijpen als bekende inwoners van Zürich verkeersovertredingen begingen. De-‐ ze bekendmakingen leidden tot veel publieke ophef en tot het ontslag van Meier uit actieve politiedienst nadat hij wegens een schending van zijn beroepsgeheim en ambtsmisbruik tot in hoogste instantie was veroordeeld.52 Na een jarenlang gevecht om rehabilitatie kreeg hij in 1998 van de gemeenteraad Zürich een schadevergoeding wegens zijn onterechte ontslag. Het tweede geval betrof Christoph Meili, een nachtwaker bij een grote Zwitserse bank. Meili voorkwam dat in 1997 documenten over vermogens van waarschijnlijk in de oorlog omgekomen Joodse klanten van die bank werden vernietigd doordat hij hier-‐ over de openbaarheid opzocht en contact zocht met Joodse instanties die de vernieti-‐ ging konden tegenhouden. Tegen hem werd een strafrechtelijk onderzoek ingesteld wegens handelen in strijd met het bankgeheim. Meili vluchtte naar de Verenigde Sta-‐ ten om een vervolging en bestraffing in Zwitserland te voorkomen en is daar later ge-‐ naturaliseerd.53 Tot slot is er het bekende geval van Bradley Birkenfeld die als voormalig medewerker bij de Zwitserse bank UBS in 2007 de Amerikaanse belastingdienst (IRS) inlichtte over ongeoorloofde praktijken van zijn bank met Amerikaanse cliënten om hen de mogelijk-‐ heden te bieden belastingen te kunnen ontduiken. Dat leverde hemzelf in de Verenig-‐ de Staten dertig maanden gevangenisstraf op voor door hem in dat kader gepleegde strafbare feiten. Hij had intensief samengewerkt met een van de majeure Amerikaanse belastingontduikers, maar kreeg uiteindelijk in 2012 een premie van 104 miljoen USD
51
52
53
22
Zie voor voorbeelden: A. von Kaenel, ‘Whistleblowing. Unjuristisches und Juristisches zur Einfüh-‐ rung’, in: A. von Kaenel, (red.), Whistleblowing – Multidisziplinäre Aspekte, serie: Schriften zur Rechtspsychologie, Bd. 12, Bern: Stämpfli Verlag 2012, p. 19-‐21. Bundesgericht, Urteil vom 24.5.1968, Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts 94, Band IV, p. 68 (Meier v. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich). Zie over deze zaak P. Diermeier, Meili. Mission zwischen Moral und Miljarden, Zürich: Orell Füssli Verlag 2003, 224 p.
van diezelfde IRS als beloning voor zijn inlichtingen die de Amerikaanse belastingdienst enkele miljarden achterstallige belasting opleverde.54 De zaak Meili leidde ertoe dat de Commissie juridische zaken van het Parlement (de Nationalrat) een poging ondernam om een wet aangenomen te krijgen teneinde te be-‐ werkstelligen dat een werknemer die zich met informatie tot de Bergier-‐commissie (een commissie van onafhankelijke deskundigen die onderzoek deed naar de Tweede Wereldoorlog) zou wenden, van zijn geheimhoudingsplicht (art. 321a lid 4 Obligatio-‐ nenrecht) zou worden ontslagen. Die wettelijke regeling is niet tot stand gekomen om-‐ dat de Ständerat deze tegenhield.55 Pas door de motie Remo Gysin en Dick Marty kwam er schot in de zaak van de ‘whistleblower’. 4.4.2. Bondsrecht en kantonrecht Het Zwitserse recht levert voor een rechtsvergelijking vrijwel altijd een extra moeilijk-‐ heid op omdat het recht deels op bondsniveau ofwel Eidgenossenschaft wordt vastge-‐ steld en deels op het niveau van elk der 26 kantons, waarbij dat recht dan weer van kanton tot kanton zeer onderscheiden is. Dat gold tot voor kort voor zowel het burger-‐ lijk procesrecht als het strafprocesrecht. De regeling daarvan was aan de kantons over-‐ gelaten. Mede onder invloed van zeer kritische rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens zijn beide procesrechtelijke regelingen door het op 1 januari 2011 in werking treden van een nieuw bondswetboek van burgerlijk procesrecht en van strafvordering in hoge mate uniform geworden. Slechts op onderdelen hebben de kantons wetgevende bevoegdheid behouden. Voor het bestuursrecht is dat nog niet het geval, hetgeen betekent dat voor dit on-‐ derzoek naar de regeling van het melden van vermoedelijke misstanden bij de over-‐ heid en de regeling van de bescherming van de melder, zowel het bondsrecht als ook het kantonrecht van de 26 kantons bestudeerd zouden moeten worden. Om voor de hand liggende redenen is dit onderzoek beperkt tot het bondsrecht56 waarbinnen vol-‐ doende ontwikkelingen zijn om een rechtsvergelijking met het Zwitserse recht in dit rapport te rechtvaardigen. 4.4.3. Enkele staatsrechtelijke begrippen In het navolgende wordt regelmatig gesproken over het parlement, dat wetgevende bevoegdheid heeft voor aangelegenheden van de Bond. Het parlement bestaat uit twee kamers: de Nationalrat waarin het volk is vertegenwoordigd en de Ständerat 54
55
56
23
Zie M. Bronner, Telling Swiss secrets. A banker’s betrayal, in: Global Post 5 augustus 2010. Zie ook <www.whistleblowersblog.org/tags/bradley-‐birkenfeld/>. Zie Assemblée Féderale, Résumé des déliberations, voorstel van wet no. 54/97.420 d.d. 30 mei 1997: Conséquences juridiques de l’exercice du droit d’informer la Commission d’experts Suisse-‐ Seconde Guerre Mondiale. Zelfs in Zwitserse proefschriften wordt de rechtsvergelijking met de kantonnale wetgeving en rechtspraak vrijwel niet beoefend. Veelal wordt volstaan met de behandeling van het bondsrecht en een summiere beschrijving van het recht in een of twee kantons. Zie bijvoorbeeld het proef-‐ schrift van D. Imbach Haumüller, Whistleblowing in der Schweiz und im Internationalen Vergleich: ein Bestandteil einer effektiven internen Kontrolle?, Zürich: Schulthess Verlag 2011, 340 p.
waarin de kantons zijn vertegenwoordigd. De Nationalrat en de Ständerat, samen de Vereinigte Bundesversammlung genoemd, kiezen de regering (Bundesrat) die uit zeven leden bestaat. Het kantoor van de Bundesrat heet Bundeskanzlei en is vergelijkbaar met het Nederlandse Ministerie van Algemene Zaken.57 De Bundeskanzlei organiseert de volksraadplegingen en de verkiezingen van de leden van het parlement, houdt de bevolking op de hoogte van de door de regering genomen besluiten en bereidt de ver-‐ gaderingen van de regering ambtelijk voor. Het hoofd van de Bundeskanzlei wordt Bundeskanzler of Bundeskanzlerin genoemd. Het hoofd maakt deel uit van de regering. Aan het hoofd van de regering staat de Bundespräsident of Bundespräsidentin. 4.4.4. Misstanden in de private en in de ambtelijke arbeidsverhouding Ofschoon het doel van dit onderzoek is aan te geven hoe het melden van vermoedelij-‐ ke misstanden door ambtenaren is geregeld, worden enkele alinea’s besteed aan de melding van misstanden in een private arbeidsverhouding, omdat de huidige discussie in het parlement daarover elementen bevat die de bestaande regeling voor ‘whistle-‐ blowing’ in openbare dienst begrijpelijker maakt. In de Zwitserse wetgeving wordt gesproken van een melding van misstanden onge-‐ acht of het gaat om meldingen vanuit een private arbeidsverhouding of een ambtelijke arbeidsverhouding. Dat begrip misstand is kennelijk ruim op te vatten aangezien geen onderscheid wordt gemaakt tussen misstanden en integriteitsschendingen. In de con-‐ text van klokkenluidersregelingen die voortvloeien uit verplichtingen gebaseerd op de UN Convention against Corruption komt ook het veel beperktere begrip corruptie voor. In de literatuur wordt over het algemeen de term melding van een misstand gebruikt, maar veelal spreekt men over ‘whistleblowing’, hetgeen zichtbaar wordt in de titels van de hierna geciteerde literatuur. 4.4.5. Meldingen in de private arbeidsverhouding Meldingen van vermoedelijke misstanden kunnen zowel binnen een private arbeidsre-‐ latie plaatsvinden als binnen een ambtelijk arbeidsverhouding. Dat geldt ook voor Zwitserland en heeft als gemeenschappelijkheid dat in beide situaties sprake kan zijn van een schending van de plicht om trouw en loyaal te zijn aan de werkgever. Voor de private arbeidsverhouding wordt die plicht omschreven in artikel 321a Obliga-‐ tionenrecht (Verbintenissenrecht, afgekort: OR).58 Volgens lid 1 van dit artikel is de werknemer verplicht zijn werkzaamheden met de vereiste zorg uit te voeren en in goe-‐ de trouw rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de werkgever terwijl lid 4 de verplichting vastlegt dat de werknemer feiten waarvan hij in het kader van zijn arbeidsbetrekking kennisneemt en die hij geheim moet houden, niet aan der-‐ den mee mag delen noch in zijn eigen voordeel mag gebruiken. Rond deze plicht van trouw en loyaliteit is veel rechtspraak ontstaan waaruit kan worden geconcludeerd dat de werknemer alles moet nalaten dat op enigerlei wijze 57
58
24
Vergelijk de brochure Der Bund kurz erklärt 2013, Bern: Informationsdienste Bundeskanzlei, Depar-‐ temente, Parlamentsdienste und Eidgenössische Gerichte, 35. Auflage 2013, p. 46. Zie A. von Kaenel, ‘Whistleblowing’, in: SJZ 103/2007, p. 309-‐317.
schadelijk is voor de onderneming en dat het hem niet is toegestaan het doel van de onderneming actief tegen te werken, zowel binnen als buiten zijn dienstverband.59 De arbeidsrechtelijke plicht van trouw wordt evenwel begrensd door een hoger ge-‐ rechtvaardigd belang van de werknemer zelf. De plicht van trouw houdt namelijk niet alleen een verbod tot handelen in, maar omvat onder omstandigheden ook het recht en soms zelfs de plicht tot handelen wanneer dat in het gerechtvaardigd belang van de werknemer is.60 Daarbij kan het bijvoorbeeld gaan om activiteiten die bestaan uit het melden van misstanden. Om dat duidelijk te maken hebben tal van ondernemingen in Zwitserland in hun gedragscodes deze verplichting uitdrukkelijk opgenomen. Naast het recht om misstanden binnen een onderneming te melden op grond van de arbeidsrechtelijke bepalingen, bestaan ook bijzondere wettelijke verplichtingen om vermoedelijke misstanden te melden. Dit geldt vooral voor de financiële sector waar die verplichting bestaat voor bijvoorbeeld bankinstellingen, investeringsmaatschap-‐ pijen, levens-‐ en kapitaalverzekeringsmaatschappijen alsmede verschaffers van per-‐ soonlijke leningen en vermogensbeheerders, om een vermoeden van witwassen te melden aan het meldpunt (art. 9 lid 1 Geldwäschereigesetz).61 Ondanks het feit dat de melding van vermoedelijke misstanden binnen een bedrijf een verplichting kan zijn, is duidelijk dat de plicht van trouw voor degene die een vermoe-‐ delijke misstand wil melden nauw begrensd is. Er doen zich in de praktijk dan ook tal van problemen voor omdat onduidelijk is in welke gevallen een meldplicht bestaat en hoe die meldplicht vorm moet krijgen.62 In welke gevallen moet het recht van de werk-‐ gever op geheimhouding worden beschermd en in welke gevallen moet dat recht wij-‐ ken voor een hoger belang? Voor zover de melding binnen het bedrijf plaatsvindt en aan een leidinggevende wordt gedaan en intern wordt gehouden, zal overigens niet snel sprake zijn van inbreuken op de plicht tot trouw en loyaliteit en zal ook de plicht tot geheimhouding juridisch geen problemen opleveren. Dat wil overigens niet zeggen dat de melder geen onaangename reacties ten deel vallen na zijn melding. Een interne melding leidt tot de verplichting bij de werkgever om de vermoedelijke misstand te onderzoeken. Dat brengt tal van juridische complicaties mee. Zo zal dege-‐ ne die wordt beschuldigd het recht moeten krijgen zich daartegen te verdedigen en zullen werknemers de verplichting hebben aan het interne bedrijfsonderzoek mee te
59
60
61
62
25
U. Streiff & A. von Kaenel, Arbeitsvertrag. Praxiskommentar zu Art. 319-‐362 OR, Zürich: Schulthess Verlag 2006, art. 321a, nr. 2. S. Rieder, ‘Schutz für Whistleblower – Kommentar zum Gesetzesentwurf’, in: Jusletter 20 april 2009, nr. 5. Artikel 9 lid 1 Bundesgesetz über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzie-‐ rung im Finanzsektor d.d. 10 oktober 1997. De personen en bedrijven die onder de werking van de wet vallen worden genoemd in artikel 2. Aldus Von Kaenel, Whistleblowing, o.c., p. 314 e.v., die uitvoerig ingaat op de meldplicht van werk-‐ nemers die leiding geven of bijzondere verantwoordelijkheden binnen het bedrijf hebben, ingeval sprake is van ernstige misstanden en onregelmatigheden in het bedrijf, gebrek aan voorzieningen ter bescherming van de gezondheid van werknemers of dreigende schade. Niet nakoming van die plicht kan leiden tot ontslag.
werken.63 Overigens kan een bedrijfsintern onderzoek ook problemen opleveren om-‐ dat de onderzoekende instantie, veelal de Forensic Service of de Compliance Service van het bedrijf, niet over (strafrechtelijke) dwangmiddelen beschikt die kunnen wor-‐ den toegepast. Daar staat tegenover dat wel arbeidsrechtelijke maatregelen, zoals bij-‐ voorbeeld korting op inkomen en pensioen, kunnen worden ingezet om de bereidheid tot medewerking aan het onderzoek door werknemers en leidinggevenden te bevorde-‐ ren.64 Zodra de melding evenwel extern wordt gedaan kunnen voor de melder grote juridi-‐ sche problemen ontstaan. De bewijslast dat sprake is van een hoger belang rust op de werknemer. Als hij dat hogere belang niet aannemelijk kan maken loopt hij ernstige risico’s, zoals ontslag en zelfs veroordeling voor de schending van de geheimhoudings-‐ plicht (art. 162 StGB).Weliswaar zijn in de rechtspraak en de literatuur voorwaarden geformuleerd die een externe melding gerechtvaardigd doen zijn, bijvoorbeeld de mel-‐ ding van een misstand waarvan het algemeen belang eist dat deze ongedaan moet worden gemaakt, maar het risico voor de werknemer blijft bestaan. De melder moet rekening ermee houden dat hij bij zijn leidinggevenden in ongenade valt en dat hij wordt ontslagen. Zelfs als dat ontslag uiteindelijk niet terecht wordt geoordeeld, is het naar Zwitsers recht een rechtsgeldig ontslag, maar kan de rechter een ontslagvergoe-‐ ding toekennen van zes maandsalarissen. Wanneer de melding niet leidt tot ontslag maar tot tegenwerking bij promotie of het uitblijven van salarisverhoging, bestaan voor de melder geen mogelijkheden de onrechtmatigheid daarvan aan te vechten.65 Met de identiteit van een werknemer die een melding doet van een vermoedelijke misstand moet vertrouwelijk worden omgegaan.66 Veel auteurs zijn van oordeel dat de melding ook anoniem moet kunnen plaatsvinden omdat alleen dan de melder bereid is een melding te doen en alleen zo zeker is van zijn bescherming. Tegenstanders van een anonieme melding wijzen erop dat dit kan leiden tot valse meldingen en misbruik daar-‐ van en tot een negatief beeld van een melder als verklikker. Vertrouwelijkheid betekent dat prudent met de identiteit van de melder moet wor-‐ den omgegaan en dat deze zeker niet aan de werkgever en vooral niet aan de beschul-‐ digde moet worden bekendgemaakt. Zo een bekendmaking kan ernstige gevolgen heb-‐ ben voor de melder. Dat blijkt uit een uitspraak van de hoogste rechter die zich moest uitspreken over een onrechtmatig ontslag van de melder door degene die hij had be-‐ schuldigd en die zelf het onderzoek naar aanleiding van de melding had uitgevoerd.
63
64
65
66
26
Zie hierover uitvoerig G. Godenzi, Private Beweisbeschaffung im Strafprozess. Eine Studie zu straf-‐ prozessualen Beweisverboten im schweizerischen und deutschen Recht, Zürich: Schulthess Verlag 2008, 420 p. De Zwitserse wetgeving en rechtspraak geeft regels voor een bedrijfsintern onderzoek maar de po-‐ sitie van de melder is daarin niet afdoende beschermd. Zie hierover O. Strasser, ‘Zur Rechtsstellung des vom Whistleblower beschuldigten Arbeitnehmers’, in: A. von Kaenel, (red.), Whistleblowing – Multidisziplinäre Aspekte, serie: Schriften zur Rechtspsychologie, Bd. 12, Bern: Stämpfli Verlag 2012, p. 55-‐88. Von Kaenel, Whistleblowing, o.c., p. 316-‐317. Von Kaenel, Whistleblowing, o.c., p. 309.
Het Bundesgericht67 stelt dat niets erop tegen is de beschuldigde te betrekken bij het onderzoek tegen hem wegens een vermoedelijke misstand, maar dat het niet gewenst is de beschuldigde dat onderzoek zelf te laten uitvoeren. Uit deze uitspraak wordt af-‐ geleid dat interne onderzoeken moeten worden uitgevoerd door neutrale instanties binnen het bedrijf of door derden buiten het bedrijf. Een en ander neemt overigens niet weg dat het voor de beschuldigde soms niet al te moeilijk is om de identiteit van de melder te kunnen traceren.68 4.4.6. Cascadebeginsel In een arrest van 30 maart 2001 heeft de hoogste bondsrechter69 bepaald dat de plicht tot geheimhouding niet alleen betrekking heeft op feiten die door de werkgever uit-‐ drukkelijk zijn bestempeld tot geheimen, maar ook op al die feiten waarvan uit de om-‐ standigheden blijkt dat de werkgever bekendmaking daarvan niet wil.70 Het legitieme belang van de geheimhouding wordt voorondersteld.71 De werknemer is van zijn plicht tot geheimhouding slechts dan ontslagen wanneer een hoger belang van derden of een hoger algemeen belang bestaat en hij zich bij zijn handelen heeft gehouden aan de eisen van de subsidiariteit (proportionalité).72 Dit betekent dat de werknemer de ver-‐ meende misstand eerst intern moet melden, tenzij vooraf reeds vaststaat dat zo een melding zinloos is. Pas wanneer door de werkgever geen actie wordt ondernomen naar aanleiding van de melding, mag de werknemer de verantwoordelijke toezichthou-‐ dende instantie informeren. Blijft ook deze nalatig actie te ondernemen, dan mag de werknemer uiteindelijk de openbaarheid opzoeken. Dit wordt in de Zwitserse litera-‐ tuur het cascadebeginsel genoemd.73 Voor alles geldt dat alleen mag worden gemeld als sprake is van een vermoedelijke misstand die belangrijker is dan de schending van de plicht van trouw en geheimhouding. Daarbij moet een afweging worden gemaakt tussen de in het geding zijnde rechtsbelangen of rechtsgoederen. In dit kader verwijst het Bundesgericht in analogie naar de regeling van de strafrechtelijke noodtoestand (art. 33 Sr). Zo gaan gevaar voor leven en gezondheid boven de plicht van trouw en ge-‐ heimhouding en kan volgens het Bundesgericht rechtstreeks contact met de politie 67
68
69
70
71
72
73
27
Bundesgericht, Urteil vom 8.7.2008, Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts 134, Band IV, A. 2/2008. Strasser, Zur Rechtsstellung des vom Whistleblower beschuldigten Arbeitnehmers, o.c., p. 65. Bundesgericht, Urteil vom 30.3.2001, Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts 127, Band III, p. 310-‐317. Zie Bundesgericht, Urteil vom 30.3.2011: “[…] mais aussi à tous ceux dont il apparaît, selon les cir-‐ constances, que l’employeur veut interdire la divulgation”. Het ging in het concrete geval om een nachtzuster die ernstige misstanden bij de verzorging van bewoners van een bejaardenhuis had aangegeven bij de officiële instanties, maar die ook binnen 24 uren via de pers en de tv naar buiten had gebracht. Zij was daarop ontslagen en had in hoger beroep bij de Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud een ontslagvergoeding gekregen wegens onrechtmatig ontslag. De werkgeefster was tegen deze beslissing in beroep ge-‐ gaan bij het federale hof. Overweging 5a, p. 316. Zie bijvoorbeeld A. Tüscher & S. Yasargil, ‘Whistleblowing. Zwei Gesetzgebungsprojekte zur Ver-‐ schärfung des Kündigungsschutzes im schweizerischen Arbeitsrecht’, in: Chancen & Risiken recht-‐ licher Neuerungen 2011/2012 (speciale uitgave), p. 122-‐130.
worden opgenomen. Maar bij schending van andere rechtsgoederen is onduidelijk welk belang voorgaat en dat is dan voor risico van de werknemer.74 De conclusie van de huidige stand van zaken binnen de arbeidsverhouding is, dat de positie van de melder uiterst onzeker is door het ontbreken van een heldere regeling voor het melden van vermoedelijke misstanden. 4.4.7. Recente wetgevingsactiviteiten inzake melding van vermoedelijke misstanden door werknemers Bij verschillende gelegenheden is gepoogd aan deze onzekerheid voor de melder een einde te maken. Zo dienden Remo Gysin, lid van de Nationalrat, en Dick Marty, lid van de Ständerat, in 2003 een motie in waarin zij vroegen om een wettelijke bescherming van de melder van gevallen van corruptie. In de (later geherformuleerde) motie wordt de Bondsraad opgeroepen aan het Parlement een wetsvoorstel voor te leggen waarin de volgende onderwerpen zijn geregeld: 1. In het arbeidsrecht wordt aangegeven onder welke voorwaarden personen die hun wetenschap over onregelmatigheden in een onderneming bekendmaken wor-‐ den beschermd tegen ongerechtvaardigd ontslag en verdere discriminatie. Slechts als laatste redmiddel mag de melder zijn wetenschap publiek maken. 2. Nagegaan moet worden of de bestaande juridische sanctie bij onrechtmatig ont-‐ slag van zes maandsalarissen (art. 336a lid 2 OR) toereikend is om de werkgever effectief af te houden van een onrechtmatig ontslag. Zwaardere sancties moeten worden voorzien mocht dit niet het geval zijn. 3. Melders in ambtelijke dienst moeten eenzelfde bescherming krijgen als werkne-‐ mers. Met de plicht tot geheimhouding moet rekening worden gehouden. 4. Nagegaan moet worden of ambtenaren van de Bond moeten worden verplicht concrete verdenkingen van een strafbaar feit waarvan zij op de hoogte raken in de uitoefening van hun werkzaamheden aan te geven bij de politie.75 Ofschoon de Bondsraad aanvankelijk weinig ervoor voelde omdat nieuwe wetgeving van deze strekking een versterking van de positie van de werknemer bij ontslag na melding van een geval van vermoedelijke corruptie met zich zou brengen en zou leiden tot een wezenlijke wijziging van het arbeidsrecht dat berust op de grondslag van de vrijheid van ontslag, terwijl het geldende recht de melder al voorzieningen bood voor ontslag en voor andere sancties wegens meldingen van vermoedelijke corruptie, ging de Bondsraad uiteindelijk overstag en liet zij een voorontwerp uitwerken voor een her-‐ ziening van het Obligationenrecht, het vijfde deel van het Zwitserse Zivilgesetzbuch, waarin onder andere de arbeidsovereenkomst is geregeld. 74
75
28
Von Kaenel, Whistleblowing, o.c., p. 316 en T. Kälin & K. Kirchhoff, ‘Whistleblowing – Eine Anlei-‐ tung’, in: Jusletter 20 juni 2011, nr. 3 e.v. Amtliches Bulletin 2006, p. 264 e.v.
4.4.8. Eerste voorontwerp Het voorontwerp over de bescherming bij melding van misstanden op de werkplek werd eind 2008 openbaar. Kern van het voorontwerp is de toevoeging van een nieuw artikel 321a bis OR. In lid 1 is vastgelegd dat de werknemer niet in strijd handelt met zijn plicht van trouw als hij aan zijn werkgever te goeder trouw vermoedelijke misstanden meldt. Lid 2 geeft de werknemer het recht misstanden die van algemeen belang zijn ook te melden bij de bevoegde instanties wanneer: (a) de werkgever niet binnen een redelij-‐ ke termijn effectieve maatregelen treft; (b) op grond van de omstandigheden valt aan te nemen dat de werkgever geen effectieve maatregelen zal nemen; (c) de vervolging van de feiten anders zou kunnen worden verijdeld; en (d) direct actie noodzakelijk is. Lid 3 gaat over het geval dat ook de bevoegde instantie binnen redelijke tijd geen ac-‐ tie onderneemt of verwacht wordt te nemen. In dit geval kan de werknemer de open-‐ baarheid informeren over de misstanden door zich te wenden tot de media of andere belangenorganisaties. In artikel 336 lid 2 onder d OR wordt bepaald dat het ontslag ook onrechtmatig is wan-‐ neer dit het gevolg is van een melding van een vermoedelijke misstand door de werk-‐ nemer. 4.4.9. Consultatieronde Het voorontwerp is samen met de memorie van toelichting in december 2008 voor consultatie toegestuurd aan diverse instanties.76 Over het algemeen waren de geconsulteerde instanties niet enthousiast over de voorgestane regeling. Sommige instanties waren van oordeel dat een regeling niet no-‐ dig was omdat de zaak te complex zou zijn om vast te leggen en de ontwikkeling moest worden overgelaten aan de rechtspraak. Andere instanties stelden dat de regeling te-‐ veel open rechtsbegrippen bevatte waardoor weinig rechtszekerheid voor de werkne-‐ mer bestond. Weer andere instanties waren de mening toegedaan dat met de invoe-‐ ring van een typisch Angelsaksische bescherming van ‘whistleblowers’ het liberale ka-‐ rakter van het Zwitserse ontslagrecht zou verdwijnen. Van de andere kant was het commentaar dat de regeling niet ver genoeg ging en te weinig bescherming bood te-‐ gen ongerechtvaardigd ontslag. Die bescherming zou wel bestaan als de mogelijkheid zou worden ingevoerd om het ontslag aan te vechten ingeval de werknemer aanneme-‐ lijk zou kunnen maken dat het ontslag samenhing met zijn melding en wanneer de fi-‐ nanciële sanctie op een ongerechtvaardigd ontslag zou worden verhoogd tot twaalf maandsalarissen.77
76
77
29
Tot die instanties behoorden onder andere de kantons, de politieke partijen, werkgevers-‐ en werk-‐ nemersorganisaties, belangengroeperingen, universiteiten en Transparency International. Zie hierover: Eidgenössisches Justiz-‐ und Polizeidepartement, Teilrevision des Obligationenrechts (Schutz bei Meldung von Missständen am Arbeitsplatz), Bericht über die Vernehmlassungsresulta-‐ te, Bern, december 2009, 12 p.
Op basis van de commentaren komt de Bondsraad tot de conclusie dat een wettelij-‐ ke regeling van de voorwaarden voor een rechtmatige melding van misstanden zinvol is, maar dat alleen een normering van de voorwaarden niet toereikend is om de vereis-‐ te bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag of misbruik van ontslagrecht te bie-‐ den. Tegen deze achtergrond geeft de Bondsraad in december 2009 het Bondministerie van Justitie en Politie de opdracht om aan een tweede voorontwerp te werken waarin sancties worden geformuleerd tegen misbruik van ontslagrecht en ongerechtvaardigd ontslag. 4.4.10. Tweede voorontwerp In september 2010 wordt het voorontwerp met een toelichting aan de Bondsraad ge-‐ stuurd. Kern van dit voorontwerp is de wijziging van artikel 336 e.v. OR. De sinds 1989 bestaande ontslagbescherming blijft in stand en de schadevergoeding als sanctie op misbruik van ontslagrecht en ongerechtvaardigd ontslag blijft bestaan. Wel worden de gronden voor een onrechtmatig ontslag om gewichtige redenen verder uitgebreid. Een door de werknemers gekozen vertegenwoordiger van de ondernemingsraad kan voor-‐ taan in beginsel niet rechtmatig worden ontslagen (art. 336 lid 2 onder b OR).78 Uit praktische overwegingen is de wetgever geen voorstander van nietigheid of vernie-‐ tigbaarheid van ongerechtvaardigd of onrechtmatig ontslag. Wel krijgen de gerechten een grotere beoordelingsruimte voor de vaststelling van misbruik of ongerechtvaar-‐ digd ontslag en de daarbij vast te stellen ontslagvergoeding (art. 337c lid 3 OR). Daar-‐ om stelt de wet geen minimumbedrag voor de ontslagvergoeding vast. Ook wil de wet-‐ gever bij de vaststelling van de hoogte van de ontslagvergoedingen geen onderscheid maken naar de omvang van de onderneming. De maximale ontslagvergoeding van zes maandsalarissen wordt verhoogd naar twaalf maandsalarissen omdat zo een vergoe-‐ ding meer recht doet aan de noodzakelijke vrijheid van de rechter (art. 336a lid 2 OR).79 In de juridische literatuur is vooral het standpunt van de Bondsraad dat het ontslag niet kan worden vernietigd, kritisch besproken omdat die sanctie tegen ongerechtvaar-‐ digd ontslag vooral voor melders van vermoedelijke misstanden veel gunstiger en ef-‐ fectiever zou zijn.80 78
79
80
30
Deze verandering is het gevolg van een door de Schweizerische Gewerkschaftsbund ingediende klacht bij de International Labour Organisation, inhoudende dat de Zwitserse wetgeving niet in overeenstemming was met bepalingen van de Right to Organise and Collective Bargain Conven-‐ tion, 1949 (no. 98). Zie Erläuterungsbericht 2010, par. 1.1.2., p. 3-‐4. Erläuterungsbericht 2010, par. 1.2.1. e.v., p. 16. W. Portmann, ‘Gesetzliche Regelung des Whistleblowing in der Schweiz. Überflüssig, nützlich oder notwendig?’, in: AJP 8/2010, p. 987 e.v. (p. 992); Z. Ledergerber, ‘Schutz für Whistleblower. Ver-‐ nehmlassung ruft nach erheblichen Verbesserungen’, in: Plädoyer – das Magazin für Recht und Politik 1/2009, p. 28 e.v.; Haumüller, Whistleblowing in der Schweiz, o.c., p. 235 e.v.
4.4.11. Tweede consultatieronde In oktober 2010 werd het voorontwerp voor een herziening van het verbintenissen-‐ recht in samenhang met sancties bij misbruik van ontslagrecht en ongerechtvaardigd ontslag samen met de memorie van toelichting ter consultatie rondgestuurd. In oktober 2012 werden de resultaten van de consultatieronde gepubliceerd. De wijzi-‐ gingen in het ontslagrecht werden zeer tegenstrijdig beoordeeld. Zes kantons, drie po-‐ litieke partijen, de werkgeversorganisaties en economische instanties waren tegen de uitbreiding van de ontslagbescherming. Zij achtten het liberale en flexibele ontslag-‐ recht goed voor de Zwitserse economie. Zestien kantons, drie politieke partijen en de vakbeweging waren evenwel voor de voorgestelde verbeteringen maar vonden deze deels niet ver genoeg gaan.81 Daarop besloot de Bondsraad het tweede voorontwerp voorlopig op te schorten en een fundamentele studie naar het ontslagrecht te doen uitvoeren op basis waarvan in de toekomst zal worden besloten of en op welke wijze het ontslagrecht moet worden veranderd. Voor de melder van vermoedelijke misstanden met een arbeidscontract is de rechtspo-‐ sitie, zolang nieuwe wetgeving ontbreekt, nog steeds onvoldoende beschermd. Dat is wezenlijk anders voor melders van vermoedelijke misstanden die een ambtelijk dienst-‐ verband hebben. Het hele debat over de versterking van de rechtspositie van melders van vermoedelijke misstanden heeft voor hen wel een positief gevolg gehad. Tijd dus om de aandacht op deze groep van werknemers te richten. 4.4.12. Meldingen van vermoedelijke misstanden in ambtelijke dienstbetrekking De melding van misstanden binnen een ambtelijke organisatie en de problemen die daarbij kunnen ontstaan, zijn recent weer volop aan het licht gekomen en hebben tot uitvoerige juridische stellingnamen geleid. Aanleiding daarvoor was de zaak van de Züricher Whistleblowerinnen betreffende twee vrouwelijke medewerkers van de socia-‐ le dienst van Zürich die in 2007 hun leidinggevenden op de hoogte stelden van mis-‐ standen binnen die dienst, waar een regiem heerste dat misbruik van sociale bijstand bevorderde.82 Bij hun melding werd een geval als voorbeeld genomen waarin een Pa-‐ kistaanse man van 54 jaar met vier kleine kinderen eerst een financieel beroep doet op de sociale dienst voor de sanering van zijn schulden, vervolgens een Pakistaanse hulp in de huishouding afdwingt waarvoor de reiskosten worden betaald zonder dat die hulp ooit is verschenen en verder andere hulp afdwingt waardoor de kosten in vier ja-‐ ren oplopen tot meer dan 400.000 Zwitserse franken, terwijl de man voor zijn zaken de 81
82
31
Eidgenössisches Justiz-‐ und Polizeidepartement, Teilrevision des Obligationenrechts (Sanktionen bei missbräuchlicher oder ungerechtfertigter Kündigung), Bericht über die Vernehmlassungsergeb-‐ nisse, Bern, oktober 2012, 11 p. Zie over deze zaak A. Baur, Störfall im Sozialamt. Die Geschichte von Margit Zopfi und Esther Wyler, Zürich: Elster Verlag 2011 en E. Wyler, Whistleblowing. Bedingungen und internationale Rechts-‐ situation, Zürich: Elster Verlag 2012, p. 78-‐85.
gehele wereld bleek af te reizen en zijn vrouw en kinderen regelmatig op vakantie naar Pakistan gingen. Het misbruik van sociale bijstand bleek niet een randfenomeen te zijn maar een structureel probleem. Omdat de leiding niet reageerde werd de zaak publiek gemaakt door contact te zoeken met een journalist van het weekblad Weltwoche en ontstond grote politieke en maatschappelijke ophef over het reilen en zeilen van de sociale dien-‐ sten en het verspillen van gemeenschapsgeld. In oktober 2007 werden beide medewerksters op de werkplek aangehouden en ver-‐ volgens vervolgd wegens schending van het ambtsgeheim (art. 320 StGB), waarop ont-‐ slag volgde. In 2009 sprak het Bezirksgericht Zürich beide verdachten vrij. Weliswaar achtte de rechter schending van ambtsgeheim bewezen,83 maar oordeelde verder dat beide ver-‐ dachten een beroep konden doen op een rechtvaardigingsgrond omdat de externe melding de enige mogelijkheid was om aan de misstanden een einde te maken. In ho-‐ ger beroep bij het Obergericht Zürich en het Bundesgericht werd de vrijspraak evenwel ongedaan gemaakt en werden beide medewerksters veroordeeld.84 Weliswaar werd door beide gerechten erkend dat bij de sociale dienst misstanden heersten en dat bei-‐ de verdachten met hun bekendmaking een belangrijk doel dienden, maar het opzoe-‐ ken van de publiciteit werd noch noodzakelijk noch proportioneel geoordeeld, temeer daar al maatregelen waren genomen om het misbruik van gemeenschapsgeld terug te dringen.85 Het arrest van het Bundesgericht is kritisch besproken, zowel wat de strafrechtelijke aspecten daarvan betreft als ook de grondrechtelijke kant.86 Kort daarvoor immers, had het Europese Hof in de zaak Heinisch v. Duitsland87 bepaald dat een ontslag op staande voet van een medewerkster in een bejaardenhuis van de stadstaat Berlijn als reactie op het door haar aan de kaak stellen van vermoedelijke misstanden in dat te-‐ huis, een schending van artikel 10 EVRM opleverde omdat het een inbreuk was op de vrijheid van meningsuiting. Naar die uitspraak was in een van de middelen voor het Bundesgericht uitdrukkelijk verwezen, maar het gerecht ging niet op dat middel in om-‐ dat het te laat was ingediend (art. 106 lid 2 Bundesgerichtsgesetz). In een omvangrijk en van vele voetnoten voorzien commentaar van de hoogleraar staatsrecht Yvo Hangartner, wordt gesteld dat deze uitspraak van de hoogste rechter noopt tot het nemen van wetgevende maatregelen tot verbetering van de ontslagbe-‐ scherming in geval van melding van vermoedelijke misstanden om toekomstige strij-‐ digheid met artikel 10 EVRM te voorkomen.88 Ofschoon in dit commentaar veel speci-‐ 83
84
85 86
87
88
32
Het Zwitserse recht kent geen onderscheid tussen vrijspraak en ontslag van rechtsvervolging. Entscheidung des Schweizerischen Bundesgerichts, Urteil vom 12.12.2011 (6B-‐305/2011). Tegen de Pakistaan werd in 2008 aangifte gedaan wegens Sozialhilfebetrug en valsheid in geschrift en hij werd daarvoor veroordeeld tot 24 maanden voorwaardelijk. Zie voor de verschillende strafrechtelijke vonnissen en arresten die in deze zaak zijn gewezen en de bespreking daarvan: D. Jositsch & C.V. Brunner, ‘Whistleblowing als Rechtfertigungsgrund’, in: AJP 4/2012, p. 482-‐489. EHRM 21.7.2011, appl. no. 28274/08, NJ 2012, 282 (Heinisch v. Duitsland). Y. Hangartner, ‘Whistleblowing in der öffentlichen Verwaltung. Grundrechtliche Bemerkungen aus Anlass von Urteilen des schweizerischen Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte’, in: AJP 4/2012, p. 490-‐498.
fiek Zwitserse juridische en sociale aspecten van het melden van vermoedelijke mis-‐ standen worden belicht, is het toch van belang kennis ervan te nemen omdat het ook veel punten bevat die niet specifiek voor het Zwitserse recht zijn. 4.4.13. Openbaar bestuur Het melden van vermoedelijke misstanden is, indien terecht, altijd in het algemeen be-‐ lang. Dat algemeen belang kan het belang van de samenleving betreffen of het belang van de Staat en het openbaar bestuur. Volgens Zwitsers recht valt daaronder niet al-‐ leen de Bond en de kantonnale overheid maar ook gemeenten en andere openbare diensten alsmede andere zelfstandige diensten van de Staat en zijn publiekrechtelijke lichamen. Op het niveau van de Bond vallen onder andere de volgende diensten onder het begrip openbaar bestuur: Bereich der Eidgenössischen Technischen Hochschulen met bijna 14.000 medewerkers, het Zwitserse Heilmittelinstitut Swissmedic met 300 medewerkers, het nationaal museum, de Eidgenössische Finanzmarktaufsicht, de Eid-‐ genössische Finanzkontrolle, het Eidgenössische Hochschulinstitut für Berufsbildung en het Eidgenössische Nuklearsicherheidsinspektorat. Dat zijn vergaand verzelfstandigde publiekrechtelijke diensten (selbstständige öffentlich-‐rechtliche Anstalten).89 Alles bij elkaar zijn er op Bondsniveau rond de 38.000 ambtenaren of personen met een amb-‐ telijke rechtspositie. 4.4.14. Voorwaarden voor de melding Bij het melden van vermoedelijke misstanden gelden twee voorwaarden. In beginsel is de melder gebonden aan het verbod om zijn ambtsgeheim niet te schenden tenzij sprake is van een dringende reden die is gelegen in het algemeen be-‐ lang. Dat algemeen belang bij het melden van vermoedelijke misstanden bij de over-‐ heid kent meerdere kanten: er is sprake van een algemeen belang als misstanden pu-‐ bliek worden gemaakt en er daardoor een beweging ontstaat om daaraan een einde te maken, maar er bestaat ook een algemeen belang om ambtsgeheimen te bewaren en te voorkomen dat onrust ontstaat binnen het openbaar bestuur. Vandaar dat naar Zwitsers recht het criterium van de proportionaliteit doorslaggevend is geworden. Naarmate minder hoge eisen worden gesteld aan het verbod om vermoedelijke mis-‐ standen te kunnen melden, des te onzekerder wordt de rechtpositie van de melder. Omgekeerd is die positie sterker naarmate minder hoge hordes moeten worden geno-‐ men voordat hij met de feiten naar buiten kan komen. Dat blijkt uit het arrest van het Bundesgericht van 12 december 2011 en dat van het Europese Hof in de zaak Heinisch v. Duitsland.90 De melder in ambtelijke dienst heeft een loyaliteitsplicht ter zake van het ambt en een plicht om terughoudend te zijn en discretie te betrachten. Van hem wordt allereerst verwacht dat hij niet uit persoonlijke overwegingen (wraak, frustratie, financiële belangen) handelt maar in het algemeen belang om te bewerkstelligen dat 89
90
33
Zie voor meer voorbeelden Der Bund kurz erklärt 2013, o.c., p. 44-‐45. Entscheidung des Schweizerischen Bundesgerichts, Urteil vom 12.12.2011 (6B-‐305/2011), nr. 4.1 en EHRM 21.7.2011, appl. no. 28274/08, NJ 2012, 282 (Heinisch v. Duitsland).
noodzakelijke of gewenste veranderingen zullen plaatsvinden. Het Bundesgericht stelt verder als eis dat de melder dat doet op een manier die de plicht tot loyaliteit in het ambt en tot geheimhouding zo min mogelijk raakt.91 De conclusie is dat het nut van de melding voor het openbaar belang groter moet zijn dan de schade voor de gemeenschap of een privépersoon. Die inschatting moet een melder maken voordat hij overgaat tot een melding. De schade moet concreet zijn, bijvoorbeeld schade voor de openbare veiligheid. De gebruikelijke reactie van de bestuurders dat de openbare kritiek op hun functioneren van tevoren al is in te scha-‐ len als schade voor de gemeenschap, gaat uit van een vooroordeel. 4.4.15. Bij wie moet worden gemeld? Wie zijn de meest aangewezen personen of instanties om melding bij te doen? Volgens het Bundesgericht zijn dat de leidinggevenden van de bevoegde bestuursdienst, de toezichthoudende organen en de gespecialiseerde controle-‐instanties. Het gerecht noemt ook de Ombudsman, maar volgens Hangartner lijkt die niet geschikt omdat die meer een raadgevende en bemiddelende functie heeft in de relatie van de burger met de overheid en het niet tot zijn taak behoort het algemeen belang te beschermen, maar hij houdt de mogelijkheid open dat de Ombudsman expliciet tot meldpunt wordt benoemd.92 Hangartner wijst nog op een ander belangrijk punt. Stel dat de gehele dienst is ver-‐ ziekt en dringende veranderingen noodzakelijk of gewenst zijn. Dan heeft het melden van misstanden bij de leidinggevende en de toezichthoudende instantie eigenlijk geen zin omdat zij onderdeel van die verziekte structuur uitmaken. Daarvan was volgens Hangartner sprake in de gevallen die ten grondslag lagen aan zowel de uitspraak van het Bundesgericht alsook die van het Europese Hof. Ook de melding van vermoedelijke misstanden bij de hiërarchisch hogere lijkt niet zonder problemen. Die hogere zal veel-‐ al collegiaal en solidair zijn. Dat geldt helemaal in Zwitserland waar sprake is van be-‐ stuursorganisaties die volgens het beginsel van de Parteipolitische Konkordanz (partij-‐ politieke eenheid) zijn vormgegeven. Dat betekent dat niet direct bereidheid bestaat om op te treden tegen collega’s. Partijpolitieke overwegingen, vriendschapsbanden et cetera, en het politieke systeem maken het niet eenvoudig kritische vragen te stellen over het functioneren van hogere ambtenaren. Dat maakt het noodzakelijk de open-‐ baarheid op te zoeken. Hangartner is ook uiterst kritisch over de rol van de Eidgenössische Finanzkontrolle, de Rekenkamer van de Bond. In zijn ogen is deze dienst te zwak en niet in staat om structurele problemen, die vaak politiek gevoelig liggen, aan te pakken. Het ontbreken van een met onafhankelijkheid toegeruste Rekenkamer die een breed juridisch alsook economisch mandaat bezit en die zich oriënteert op het parlement en de algemene opinie, is – zo stelt hij – niets voor Zwitserland. Tegen die achtergrond is de eis van het Europese Hof dat intern moet worden gemeld te zwaar aangezet. Ook de verplichting van ambtenaren die misstanden melden dat zij 91
92
34
Entscheidung des Schweizerischen Bundesgerichts, Urteil vom 12.12.2011 (6B-‐305/2011), nr. 4.4. Hangartner, Whistleblowing in der öffentlichen Verwaltung, o.c., p. 495.
de authenticiteit van de door hen vrijgegeven informatie moeten blootleggen, perkt hun vrijheid van meningsuiting in. De melder moet dus zorgvuldig nagaan of de infor-‐ matie klopt en of die openbaar mag worden gemaakt en of daardoor geen persoonlijk-‐ heidsrechten van burgers worden geschaad. Persoonsgegevens moeten dus worden geanonimiseerd.93 4.4.16. Rechtspositie ambtenaar/melder voor 2011 Voor ambtenaren of werknemers in openbare dienst was de situatie met betrekking tot meldingen van vermoedelijke misstanden tot 2011 vergelijkbaar met de hiervoor beschreven situatie voor werknemers in een private onderneming. De motie Gysin maakte evenwel duidelijk dat behoefte bestond aan een regeling voor een algemene meldplicht voor ambtenaren en dat, wat het recht om te melden betreft, er redenen waren om de voorwaarden voor een melding en de sancties op ontslag van de melder op een andere manier in te vullen. Bij het uitwerken van het probleem van de bescher-‐ ming van melders in de Teilrevision in 2010 is hieraan aandacht besteed. Het thema van een algemene meldplicht speelt wel in de publieke, maar niet in de pri-‐ vate sector. Bij de wettelijke regeling van het recht om een vermoedelijke misstand te melden had de wetgever twee mogelijkheden. Hij kon die verplichting opnemen in het Obligationenrecht waarin de privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst is geregeld. Dan zouden de wijzigingen die zijn voorgesteld in het privaatrechtelijke arbeidsrecht van toepassing kunnen worden verklaard op de ambtelijke dienstverbanden zodat in beide situaties dezelfde voorwaarden en regelingen zouden gelden. Maar hij kon die ver-‐ plichting ook vastleggen in de Bundespersonalgesetz, waarin ook de andere rechten en verplichtingen van ambtenaren zijn geregeld. Voor de laatste oplossing is uiteindelijk gekozen omdat het meer coherent werd geoordeeld zowel de meldplicht als ook het recht om te melden in een en dezelfde wet te regelen.94 Het recht om te melden is – volgens de toelichting – voor ambtenaren om twee re-‐ denen anders dan voor werknemers. Gelet op de betekenis van het ambtsgeheim kan voor de ambtenaar een restrictievere regeling dan in de privaatrechtelijke arbeidsver-‐ houding gerechtvaardigd zijn. Bovendien dient bij de ambtenaar de plicht van trouw niet het belang van de private werkgever maar van het openbaar bestuur en uiteinde-‐ lijk het algemeen belang zoals ook de melding van een vermoedelijk misbruik of ver-‐ moedelijke misstand het algemeen belang dient.95 Het gelijktijdig bestaan van een meldplicht brengt ook een gedifferentieerde toet-‐ sing van het meldrecht mee. Iedere situatie waarin een meldplicht bestaat, valt logi-‐ scherwijze niet meer onder het recht om te melden. Het onderscheid bestaat ook op het niveau van de bescherming voor vergeldingsmaatregelen, aangezien het terug in dienst nemen als gevolg van een ongerechtvaardigd ontslag eerder de gebruikelijke gang van zaken is. Volgens de toelichting kan met al deze overwegingen bij een ge-‐ 93
94
95
35
EHRM 21.7.2011, appl. no. 28274/08, NJ 2012, 282 (Heinisch v. Duitsland), nr. 68. Teilrevision des Obligationenrechts (Schutz bei Meldung von Missständen am Arbeitsplatz), Erläu-‐ ternder Bericht zum Vorentwurf, p. 18. Erläuternder Bericht zum Vorentwurf, p. 19.
meenschappelijke regeling van het meldrecht en de meldplicht in een en dezelfde wet beter rekening worden gehouden. Het recht en de plicht om te melden werden uitgewerkt in de ontwerpwet Bundes-‐ gesetz über die Organisation der Strafbehörden des Bundes96 dat een wijziging voorzag van artikel 22a Bundespersonalgesetz. Deze wetswijziging trad in werking op 1 januari 2011. 4.4.17. Rechten en verplichtingen op grond van de gewijzigde Bundespersonalgesetz Gelet op het gegeven dat naast wetgeving voor ambtenaren werkzaam op bonds-‐ niveau ook wetgeving bestaat voor ambtenaren werkzaam op het niveau van de kan-‐ tons, welke wetgeving van kanton tot kanton kan verschillen,97 wordt in deze para-‐ graaf aandacht besteed aan de regelgeving die geldt voor ambtenaren waarop de Bun-‐ despersonalgesetz (BPG) en de Bundespersonalverordnung98 (BPV) van toepassing is. Volgens artikel 20 BPG geldt voor ambtenaren de plicht van trouw en volgens artikel 22 BPG en artikel 94 BPV ook het beroeps-‐ en ambtsgeheim. Een plicht tot melding van vermoedelijke misstanden geldt slechts in bijzondere ge-‐ vallen en hangt af van de omstandigheden van het geval. Van belang zijn dan in het bij-‐ zonder de ernst van de misstand en de rang van de ambtenaar. Een melding moet in eerste instantie intern worden gedaan waarbij de hiërarchische weg moet worden be-‐ wandeld.99 Onder bepaalde omstandigheden bestaat ook een recht op melding van vermoedelijke misstanden omdat de plicht tot geheimhouding op dezelfde wijze als die binnen een privaatrechtelijk dienstverband, begrensd is.100 4.4.18. De instantie waar moet worden gemeld Vanaf 1 januari 2011 bepaalt artikel 22a BPG dat voor ambtenaren en andere werkne-‐ mers met een ambtelijk dienstverband een plicht bestaat om ambtshalve vervolgbare misdrijven in ambtelijke dienst begaan (zowel Vergehen als Verbrechen101), aan te ge-‐ ven bij justitie, de leidinggevende of de Eidgenössische Finanzkontrolle (EFK). Voor an-‐ dere vermoedelijke misstanden bestaat het recht deze te melden bij de EFK. Vermoe-‐ delijke misstanden die gepaard kunnen gaan met strafbare feiten moeten volgens arti-‐ kel 302 StPO worden gemeld bij de justitie-‐instantie die belast is met de vervolging van de strafbare feiten. Op grond van artikel 22 lid 4 Strafbehördenorganisationsgesetz moet de EFK de feiten waarop de melding betrekking heeft onderzoeken en de nood-‐ zakelijke maatregelen treffen. 96
97
98
99
100
101
36
Bundesblatt 2008, nr. 8189. Zie bijvoorbeeld voor het kanton Basel-‐Stadt en het kanton Zürich: Haumüller, Whistleblowing in der Schweiz, o.c., p. 80 e.v. In de Bundespersonalverordnung worden de arbeidsverhoudingen geregeld. Bericht des Bundesrates vom 16.6.2003 über Korruptionsprävention, Bundesblatt 2003, nr. 5144, cijfer 9. Zie Bundesgericht, Urteil vom 20.4.1989, Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts 115, Band IV, p. 75-‐80 (p. 80). Verbrechen zijn misdrijven waarop een gevangenisstraf is gesteld van meer dan drie jaren. Verge-‐ hen zijn misdrijven waarop een lagere vrijheidsstraf staat of een geldstraf (art. 10 StGB).
4.4.19. Mogelijke consequenties van een melding voor en na 2011 Voor de inwerkingtreding van de Bundesgesetz über die Organisation der Strafbehör-‐ den des Bundes op 1 januari 2011 was bij een schending van belangrijke wettelijke of contractuele verplichtingen (art. 12 lid 6 onder a BPG), waartoe de plicht van trouw en de geheimhoudingsplicht behoren, een ontslag mogelijk. Een ontslag op staande voet is mogelijk in het geval door de melding het voortduren van het dienstverband in rede-‐ lijkheid niet meer mogelijk is (art. 12 lid 7 BPG). Anders dan in het privaatrecht kan een regulier ontslag of een ontslag op staande voet dat niet is gemotiveerd, door de werk-‐ nemer bij de rechter worden aangevochten (art. 14 leden 1-‐3 BPG) hetgeen ertoe kan leiden dat hij zijn werkzaamheden weer kan voortzetten. Wanneer dat niet mogelijk is, moet hem vergelijkbaar ander werk worden aangeboden. Het ontslagrecht voor ambtenaren is in 2011 op een aantal punten flexibeler gewor-‐ den. Het ontslagrecht wordt deels geregeld in het Bundespersonalgesetz en deels in het Obligationenrecht. Het Bundespersonalgesetz somt de gronden voor een gewoon ont-‐ slag en een buitengewoon ontslag op (art. 12 BPG). Bij een gewoon ontslag zijn dat een schending van een wettelijke of contractuele plicht, slecht functioneren of (bedrijfs-‐) economische gronden. Een ontslag op staande voet (fristlose Kündigung) is mogelijk bij iedere omstandigheid die het voortduren van de arbeidsrelatie in redelijkheid in de weg staat. Het ontslag is flexibeler geworden omdat vroeger voor het ontslag op staan-‐ de voet gewichtige redenen moesten worden aangevoerd en dat leverde in de praktijk soms problemen op.102 In het Obligationenrecht is geregeld dat een ontslag kan worden aangevochten als het missbräuchlich is, hetgeen wil zeggen niet plaatsvindt op de gronden in de wet ge-‐ noemd (artikelen 335 en 336 OR). Ambtenaren kunnen een ontslag op grond van een melding van een vermoedelijke misstand binnen dertig dagen aanvechten bij de werk-‐ gever of een bezwaarinstantie. Wanneer de ontslagen ambtenaar schriftelijk aanne-‐ melijk kan maken dat een nietigheidsgrond (misbruik van ontslagrecht zoals bedoeld in art. 336 OR) bestaat, moet de medewerker worden teruggeplaatst of moet hem een andere betrekking worden aangeboden (art. 14 BPG). Blijkt dat niet mogelijk te zijn, dan heeft de werknemer recht op schadevergoeding. Van belang is verder dat artikel 14 lid 1 onder d BPG bepaalt dat een ontslag van een werknemer omdat hij te goeder trouw een vermoedelijke misstand heeft gemeld volgens artikel 22a BPG of als getuige zich daarover heeft uitgelaten, nietig is. Ook hier is de nieuwe regeling flexibeler omdat nietigheid van het ontslag niet auto-‐ matisch tot herstel van de dienstbetrekking leidt maar ook kan worden afgehandeld met een schadevergoeding.
102
37
Eidgenössisches Finanzdepartement EFD, Revision des Bundespersonalgesetzes (BPG), Erläuternder Bericht zur Vernehmlassungsvorlage, Bern, 19 september 2008, 21 p. (p. 8-‐10).
Tot slot is sinds 2011 in artikel 22 lid 5 BPG een verbod geformuleerd om bij een melding van een vermoedelijke misstand enig nadeel bij de uitoefening van het ambte-‐ lijk dienstverband toe te laten. De conclusie mag zijn dat een ontslag van een ‘whistleblower’ vanaf 1 januari 2011 nie-‐ tig is, maar niet automatisch leidt tot het in stand blijven van de arbeidsrelatie. Wel le-‐ vert een nietig ontslag in ieder geval een schadevergoeding op die kan oplopen tot twaalf maandsalarissen. 4.4.20. Voor wie geldt de Bundespersonalgesetz? De wet is van toepassing op alle medewerkers van de administratie van de Bond103 zo-‐ als bedoeld in artikel 2 lid 1 en lid 2 Regierungs-‐ und Verwaltungsorganisationsgesetz (RVOG), op de parlementsdiensten (art. 8novies Geschäftsverkehrsgesetz), op de me-‐ dewerkers van de Zwitserse bondsspoorwegen (Bundesgesetz van 20 maart 1998), de gedecentraliseerde bestuurseenheden zoals bedoeld in artikel 2 lid 3 RVOG (tenzij an-‐ ders is bepaald), op het personeel van de Bondsgerechten (civiele, straf-‐ en administra-‐ tieve gerechten) en het Bondspatentgerecht (tenzij anders is bepaald), en op het se-‐ cretariaat van de organisatie dat in brede zin toezicht uitoefent op het onafhankelijk functioneren van de Bundesanwaltschaft, het openbaar ministerie van de Bond.104 Vroeger was de regeling ook van toepassing op het personeel van de Bondspost maar sinds de inwerkingtreding van de Postorganisationsgesetz op 1 oktober 2012 geldt voor hen een ander regiem. 4.4.21. Melding aan en onderzoek door de EFK De aanwijzing van de Eidgenössische Finanzkontrolle (EFK), de Zwitserse Algemene Re-‐ kenkamer, als instantie waar misdrijven moeten worden gemeld en vermoedelijke mis-‐ standen kunnen worden gemeld, hangt samen met het feit dat de EFK al de meldplaats was voor verdenking van corruptie. De EFK is het hoogste toezichtsorgaan inzake de uitgaven van de centrale en decentra-‐ le overheid op het niveau van de Bond. Het is een zelfstandig orgaan dat haar taken onafhankelijk uitvoert, slechts onderworpen aan de bepalingen van de Grondwet en de wet. Die onafhankelijkheid komt onder andere tot uitdrukking in het feit dat haar rapportage autonoom plaatsvindt en dat zij bijzondere opdrachten van de regering of het parlement naast zich neer kan leggen wanneer deze de verwezenlijking van haar rapportageprogramma in gevaar zouden brengen (art. 1 Finanzkontrollgesetz, afge-‐ kort: FKG). De EFK ondersteunt de regering en het parlement in het toezicht. Jaarlijks stuurt de EFK een rapport over haar werkzaamheden met de belangrijkste bevindingen en be-‐ 103
104
38
Medewerkers van de administratie van de Bond zijn diegenen die een arbeidscontract hebben bij de ministeries of bij tot de ministeriële verantwoordelijkheid behorende zelfstandige bestuurs-‐ diensten en publiekrechtelijke lichamen. Zie Ziele der AB-‐BA, te vinden op <www.ab-‐ba.ch/ziele.aspx>.
oordelingen aan de Finanzdelegation en de regering. Het rapport wordt na de behan-‐ deling door de Finanzdelegation in beginsel openbaar gemaakt (art. 14 FKG), maar de EFK moet daarover een beslissing nemen en kan besluiten dat het rapport niet publiek wordt. Daar doet zich direct een probleem voor omdat de EFK ook onder de Bundesge-‐ setz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (de Zwitserse Wet openbaarheid van bestuur, afgekort: BGÖ) valt, hetgeen betekent dat derden inzage kunnen vragen in de rapporten. In de laatste jaren is het aantal verzoeken om toegang te krijgen tot ambtelijke stukken bij het EFK sterk toegenomen, hetgeen een grote belasting voor de EFK betekent. Het EFK is van oordeel dat een verdere toegang tot ambtelijke stukken een ongunstige werking heeft op de vertrouwelijkheid tussen de EFK en de onderzoch-‐ ten en heeft maatregelen voorgesteld om te bewerkstelligen dat de EFK niet meer on-‐ der de werking van de BGÖ valt.105 De EFK kan ook in individuele zaken onderzoek doen naar de rechtmatigheid en doelmatigheid van handelen alsmede naar de wijze van boekhouding volgens de daar-‐ voor geldende regels.106 De meldingen van misdrijven en andere misstanden kunnen bij de EFK per post of telefonisch worden gedaan. Die meldingen kunnen ook anoniem worden gedaan. Voor zover sprake is van aangifte van een strafbaar feit, worden deze per omgaande door-‐ gestuurd naar de bevoegde instantie, de politie of het openbaar ministerie. De EFK heeft ongeveer negentig medewerkers in dienst. Bij melding van een vermoedelijke verdenking moeten de vereiste onderzoeken wor-‐ den gedaan om de zaak helder te krijgen. Over de opheldering van strafbare feiten of over genomen maatregelen worden geen mededelingen gedaan omdat dit zou kunnen leiden tot het verijdelen van een strafvervolging of het effect van de maatregelen. Van-‐ daar dat de melder geen informatie krijgt wat met de melding is gedaan en welke maatregelen zijn getroffen, ongeacht of het om de melding van een strafbaar feit gaat of om de melding van een misstand. 4.4.22. Mogelijkheid anonieme melding In een aantal gevallen is het stellen van nadere vragen aan de melder noodzakelijk om over voldoende informatie te kunnen beschikken. Dat is natuurlijk alleen mogelijk als de melding niet anoniem is gedaan. Een verder nadeel van een anonieme melding is dat de betrouwbaarheid van de bron niet kan worden gecontroleerd. Rapporten van de EFK vallen onder de Wet openbaarheid van bestuur. Met het aan-‐ nemen van de Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung heeft de wetgever uitdrukkelijk ervoor gekozen het handelen van het bestuur transparant te maken, zij het met uitzonderingen. Die uitzonderingen zijn dat zwaarwegende private of openbare belangen een openbaring in de weg staan. Daarvan kan sprake zijn bij een melding van misstanden. De wet voorziet in een mogelijkheid om tegen een weigering tot openbaarmaking van het rapport op te komen bij een beroepscommissie (Rekurs-‐ kommission) en uiteindelijk bij het hoogste gerecht (Bundesgericht). 105
106
39
Eidgenössische Finanzkontrolle EFK, Audit Letter 2011, nr. 13, p. 1. Vergelijk meer uitvoerig: Eidgenössische Finanzkontrolle EFK, Überblick über die Stellung und Tätig-‐ keit der Eidgenössischen Finanzkontrolle (EFK), vakartikel, augustus 2010, 12 p.
De EFK behandelt de herkomst van de melding in principe vertrouwelijk, maar als het tot een terechtzitting komt bezitten de medewerkers van de dienst geen verscho-‐ ningsrecht (art. 4 FKG). 4.4.23. Bevoegdheden voor het doen van onderzoek naar aanleiding van een melding In Zwitserland wordt de melding van een vermoedelijke misstand gedaan bij de EFK die deze melding verder onderzoekt. Als dat onderzoek uitwijst dat bij de vermoedelijke misstand sprake is van een strafbaar feit wordt het openbaar ministerie daarvan op de hoogte gebracht en beslist dat over een mogelijk strafrechtelijk onderzoek. Bij dat on-‐ derzoek maakt het openbaar ministerie gebruik van de bevoegdheden zoals vervat in het Zwitserse Wetboek van Strafvordering. De EFK heeft geen bevoegdheden tot het doen van strafrechtelijk onderzoek. Wel beschikt de EFK voor het doen van onderzoek dat betrekking heeft op haar rekenkameractiviteiten op grond van de FKG over be-‐ voegdheden tot het verrichten van onderzoek. Deze bevoegdheden omvatten de toe-‐ gang tot alle informatie die van belang is voor het uitvoeren van de controletaak (arti-‐ kelen 6 en 8-‐10 FKG).107 Onderzoeken naar vermoedelijke misstanden die intern wor-‐ den gemeld vinden plaats op basis van de artikelen 27a-‐27j van de Regierungs-‐ und Verwaltungsorganisationsverordnung (RVOV). In deze verordening zijn voorschriften gegeven voor de Administrativuntersuchung.108 Deze voorschriften geven degene die belast is met het onderzoek de bevoegdheid medewerking te vragen van de dienst of haar medewerkers (art. 27g RVOV) en personen te horen (art. 27h RVOV). De resulta-‐ ten van het onderzoek worden schriftelijk medegedeeld aan de instantie die om het onderzoek heeft gevraagd. Het bericht bevat een voorstel voor verder handelen. De beslissing daarover ligt in handen van de instantie die tot het onderzoek opdracht heeft gegeven (art. 27j RVOV). 4.4.24. Onderzoeksbevoegdheden van de EFK De taken en bevoegdheden van de EFK zijn vastgelegd in de Finanzkontrollgesetz109 en zijn toegesneden op haar kerntaak: het toezicht op de rechtmatigheid en doelmatig-‐ heid van overheidsuitgaven (art. 5 FKG). Het toedelen van de bevoegdheid ook meldin-‐ gen van vermoedelijke misstanden in ontvangst te nemen en te onderzoeken heeft niet geleid tot veranderingen in de wet. In artikel 10 FKG zijn de bevoegdheden van de EFK voor zover van belang voor het verrichten van onderzoek summier geregeld. De EFK heeft het recht informatie te vergaren en stukken in te zien die van belang worden geoordeeld voor het onderzoek. De onderzoekers zijn tot geheimhouding verplicht en het brief-‐ en telefoongeheim blijft gewaarborgd. De personen en diensten die in het onderzoek zijn betrokken, zijn verplicht tot het verlenen van medewerking. De EFK 107
108
109
40
Zie ook de Lima Declaration van de International Organisation of Supreme Audit Institutions (INTOSAI) van oktober 1977, waarin in artikel 10 de Powers of Investigation staan geformuleerd waarop de Finanzkontrollgesetz is gebaseerd. Zie voor deze vorm van onderzoek B. Ehrenzeller & R. Bacher, (red.), Administrativuntersuchung in der öffentlichen Verwaltung und in privaten Grossunternehmen, Zürich: Institut für Rechtswissen-‐ schaft St. Gallen 2004, 156 p. Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzkontrolle d.d. 28 juni 1967, AS 1967 1505.
heeft de bevoegdheid gegevens op te vragen, inclusief persoonlijke gegevens die on-‐ der de privacywetgeving vallen. Het gebruikmaken van gegevens moet schriftelijk wor-‐ den vastgelegd. De resultaten van het onderzoek moeten schriftelijk worden medegedeeld aan de dienst die voorwerp van onderzoek was. De dienst kan reageren op de resultaten van het onderzoek die vervolgens samen met alle van belang zijnde stukken door de EFK aan de parlementaire commissie worden doorgegeven. 4.4.25. Melding van misstanden op kantonnaal en lokaal niveau In een aantal Zwitserse kantons is recent wetgeving aangenomen voor de instelling van een meldpunt waar ambtenaren een melding van een vermoedelijke misstand bij een overheidsinstantie kunnen doen. In het kanton Basel-‐Stadt, het kanton St. Gallen en het kanton Zürich bijvoorbeeld bestaat sinds kort een adviespunt of ombudspunt dat meldingen van vermoedelijke misstanden (Missständen) in ontvangst neemt en verder behandelt. Het adviespunt onderzoekt de gemelde feiten en wijst de meldende ambte-‐ naar op diens rechten en verplichtingen.110 Verder brengt het adviespunt, wanneer daartoe aanleiding is, de dienst die het aangaat van de melding op de hoogte, bege-‐ leidt deze bij het onderzoek (Administrativuntersuchung) en het nemen van de geëi-‐ gende maatregelen. Het onderzoek zelf wordt gedaan door de instantie die daartoe bevoegd is verklaard.111 Op lokaal niveau zijn in Zwitserland ombudspersonen aangesteld tot wie burgers, ambtenaren en rechtspersonen zich kunnen wenden met bezwaren. De ombudsman onderzoekt of de ambtenaar rechtmatig en juist heeft gehandeld. Hij beschikt over uit-‐ gebreide onderzoeksbevoegdheden waaronder het recht op inzage van dossiers, het recht om informatie te vragen van de ambtenaar en de dienst en het recht om ter plaatse onderzoek te doen. Hij heeft geen bevoegdheid tot het nemen van een beslis-‐ sing of het geven van aanwijzingen. Hij moet volstaan met het geven van aanbevelin-‐ gen.112 Als in Zwitserland het onderzoek wordt verricht door een strafvorderlijke instantie, mag men uit het stilzwijgen van de wetgever op dit punt in de regeling van de melding van een vermoedelijke misstand ervan uitgaan dat zo een bijzondere regeling niet no-‐ dig was omdat de reguliere onderzoeksbevoegdheden en reguliere onderzoeksregels van overeenkomstige toepassing zullen zijn. Kort gezegd, de bevoegdheden om onder-‐ zoek te doen naar aangegeven vermoedelijke misstanden berusten op het Wetboek van Strafvordering, de ambtenarenwetgeving en de FKG. De conclusie voor Zwitserland is dat wel enkele bevoegdheden voor de persoon of in-‐ stantie die het onderzoek doet naar een vermoedelijke misstand binnen de overheid zijn geregeld, maar dat die regeling uiterst summier is. 110
112 111
41
Artikel 18 Personalverordnung d.d. 13 december 2011 (sGS 143.11). Artikel 74 Personalgesetz d.d. 25 januari 2011 (sGS 143.1). Zie voor meer informatie: <www.stadt-‐zuerich.ch/portal/de/index/politik_u_recht/ombudsstelle/ zustaendigkeit_u_verfahren.html>.
4.4.26. Conclusie De conclusie kan dus zijn dat de overheidsambtenaar in Zwitserland, in vergelijking met werknemers in de private sector, ruimere mogelijkheden heeft om vermoedelijke misstanden te melden en er meer zeker van kan zijn dat deze ook grondig worden on-‐ derzocht. Daarbij gaat het niet alleen om meldingen van vermoedelijke misstanden die te herleiden zijn tot corruptie, maar ook om meldingen over het niet in acht nemen van milieuwetgeving of veiligheidswetgeving, pesten op de werkvloer en vormen van discriminatie.113 Daarnaast worden melders van vermoedelijke misstanden, voor zover zij overheidsambtenaar zijn, beter beschermd tegen ongerechtvaardigd ontslag dan werknemers in het private bedrijfsleven. 4.5. De situatie in Duitsland 4.5.1. Inleiding Er zijn op dit moment twee initiatiefvoorstellen van wet aanhangig in de Bondsdag voor de regeling van de bescherming van klokkenluiders, terwijl daar in de afgelopen jaren tal van moties zijn ingediend, schriftelijke vragen zijn gesteld en debatten zijn ge-‐ voerd om zo een regeling tot stand te brengen. Dit alles kan worden opgevat als een teken dat de bescherming van klokkenluiders dringend moet worden geregeld. Dat geldt in het bijzonder voor de melder van een vermoedelijke misstand binnen een on-‐ derneming. Hij heeft een privaatrechtelijk arbeidscontract en zijn rechtspositie is na een melding buitengewoon onzeker. Dat hangt samen met het feit dat uit de arbeids-‐ rechtelijke rechtspraak geen duidelijke regeling voor bescherming van melders van vermoedelijke misstanden valt af te leiden. Nadat het Bundesverfassungsgericht in 2001114 had bepaald dat de uitoefening van burgerrechten in het strafproces (het contact zoeken met het openbaar ministerie, daar verklaringen afleggen en belastende stukken overhandigen over strafbaar gedrag van de werkgever), voor zover althans niet opzettelijk onjuiste of lichtvaardig valse in-‐ formatie wordt gegeven, op rechtstatelijke gronden niet kan leiden tot civielrechtelijke nadelen, in het bijzonder niet tot een ontslag op staande voet, heeft het Bundesar-‐ beitsgericht, de hoogste federale rechter in arbeidszaken, in 2003 deze ruimte weer sterk ingeperkt door te bepalen dat een melding van een vermoedelijke misstand bin-‐ nen een onderneming aan een instantie buiten de onderneming onder omstandighe-‐ den grond kan zijn voor een gedragsbepaald ontslag.
113
114
42
Vergelijk Z. Ledergerber, ‘Whistleblowing – auch ein Thema der öffentliche Verwaltung’, in: Fokus 2009, te vinden op <www.sgvw.ch/d/fokus/Seiten/fokus.aspx>. BVerfG, Beschluss vom 2.7.2001, NJW 2001, p. 3474-‐3476.
Voor de vraag of daarvan sprake is, moet de rechter telkens in het individuele geval vaststellen of een melding van een werknemer tegen de werkgever een al dan niet proportionele reactie op de vermoedelijke misstand betekent en of van de werknemer kan worden gevraagd dat hij, voordat hij melding doet aan een persoon of instantie buiten de onderneming, de vermoedelijke misstand eerst meldt bij een instantie bin-‐ nen de onderneming zodat aan de misstand een einde kan worden gemaakt te.115 Laat de werknemer na deze afwegingen te maken en wordt er extern gemeld, dan is het ontslag rechtmatig, tenzij van de melder niet kon worden verwacht dat hij de vermoe-‐ delijke misstand eerst intern meldt omdat deze melding dan gedaan had moeten wor-‐ den bij diegene die zelf voorwerp van verdenking is en de melding hem gelegenheid zou hebben gegeven om de misstand of het strafbare feit toe te dekken. Niet alleen de rechtspraak van het Bundesverfassungsgericht en het Bundesarbeits-‐ gericht bieden onvoldoende houvast voor de melder van een vermoedelijke misstand, maar ook de rechtspraak van de Landesarbeitsgerichte bij de uitwerking van de richtlij-‐ nen uit deze uitspraak van het Bundesarbeitsgericht is allesbehalve uniform.116 Kortom, de arbeidsrechtspraak inzake de eisen voor een rechtmatige melding van ver-‐ moedelijke misstanden in een bedrijf biedt de melder nauwelijks concrete criteria aan de hand waarvan hij van tevoren kan inschatten wat de arbeidsrechtelijke consequen-‐ ties van een melding voor hem kunnen zijn. Beide initiatiefwetsvoorstellen hebben dan ook tot doel aan die rechtsonzekerheid een einde te maken en vooraf aan de melder van een vermoedelijke misstand helder-‐ heid te verschaffen over welke risico’s hij loopt. Alvorens wordt overgegaan tot de behandeling van die initiatiefwetsvoorstellen en de rechtspositie van de ambtenaar die een vermoedelijke misstand meldt, wordt kort de rechtspositie van een onder het arbeidsrecht vallende werknemer die een vermoede-‐ lijke misstand meldt behandeld omdat er ten aanzien van beider rechtsposities paral-‐ lellen zijn. 4.5.2. Melding van vermoedelijke misstanden door een werknemer Voor de werknemer geldt de verplichting om loyaal te zijn aan de werkgever. Die ver-‐ plichting vloeit voort uit zijn arbeidscontract. Op grond van de arbeidsovereenkomst moet hij binnen de arbeidsrelatie rekening houden met de rechten van de werkgever, diens rechtsgoederen en diens belangen, aldus artikel 241 lid 2 Bürgerliches Gesetz-‐ buch (BGB). Wanneer de werknemer een vermoedelijke misstand wil melden dan moet hij met die belangen rekening houden en moet hij voorkomen dat de werkgever door die mel-‐ ding schade ondervindt. Volgens vaste rechtspraak van het Bundesarbeitsgericht geldt 115
116
43
BAG, Urteil vom 3.7.2003, NJW 2004, p. 1547-‐1550 (ook gepubliceerd in: NZA 2004, p. 427-‐430). Zie voor een analyse van deze rechtspraak C. Becker, Whistleblowing. Anzeigerecht und Anzeige-‐ pflicht des Arbeitnehmers in der Privatwirtschaft, Frankfurt am Main: Peter Lang 2012, 243 p. De conclusie van dit proefschrift is alleszeggend: de vraag of de werknemer een vermoedelijke mis-‐ stand extern mag melden hangt af van de omstandigheden van het geval (p. 219). De rechtspositie van de extern meldende werknemer staat nauwelijks vast.
die verplichting niet wanneer de vermoedelijke misstand bestaat uit een gedraging die in strijd is met de grondwettelijk beschermde positie van de werknemer.117 Uit die rechtspraak volgt dat de arbeidsgerechten de individuele belangen van de werkgever tegen die van de werknemer moeten afwegen.118 Toch kan het voorkomen dat de melding van een vermoedelijke misstand niet (al-‐ leen) in het belang is van de werknemer/melder, maar ook een breder belang dient. In de uitspraak Heinisch v. Duitsland heeft het Europese Hof dit nog eens beklemtoond en uitdrukkelijk aandacht geschonken aan het algemeen belang dat door een melding kan worden gediend. De vraag die dan rijst is onder welke voorwaarden volgens het Europese Hof de werknemer niet in strijd handelt met zijn plicht om loyaal te zijn aan zijn werkgever en zijn plicht om vertrouwelijk en prudent119 om te gaan met de infor-‐ matie waarover hij beschikt. Volgens het Europese Hof moet daarbij aan twee voor-‐ waarden zijn voldaan. Allereerst moet de melding informatie bevatten die vooraf door de melder zorgvuldig op waarheid is onderzocht.120 Laat de melder zo een onderzoek achterwege of be-‐ schuldigt hij zijn werkgever lichtvaardig, dan wordt dit gezien als een ernstig verzuim van plichten en dient dat arbeidsrechtelijke consequenties te krijgen. Doet de werkne-‐ mer, in de eerlijke veronderstelling dat daarvan sprake is, aangifte van een vermoede-‐ lijk strafbaar feit door of onder verantwoordelijkheid van zijn werkgever maar wordt in het opsporingsonderzoek geen sluitend bewijs daarvoor gevonden, dan mag dat de werknemer niet worden aangerekend.121 Van een eerlijke veronderstelling is volgens het Hof sprake wanneer de melder van de juistheid van zijn beschuldiging overtuigd was en zijn beschuldiging deed om de vermoedelijke misstand te beëindigen en daarbij zijn eigenbelang niet vooropstond.122 Aan de betrouwbaarheid van de informatie waarmee de werknemer in zijn melding naar buiten treedt moeten hoge eisen worden gesteld. Een vermoeden mag niet als waarheid worden gepresenteerd; een verdenking mag alleen worden geuit als er voldoende gronden zijn die de verdenking ondersteu-‐ nen en die zo zwaar wegen dat het belang van de werkgever om niet te worden ge-‐ schaad moet wijken voor het algemeen belang om met die informatie naar buiten te komen. Negatieve berichten over de werkgever en over situaties binnen het bedrijf mag de werknemer alleen naar buiten brengen als deze voldoende met feiten zijn te staven.123 De tweede eis die het Europese Hof stelt aan meldingen van vermoedelijke misstan-‐ den door werknemers is dat de melder daarmee niet naar buiten mag gaan als een in-‐
117
118
119
121 122 123 120
44
BAG, Urteil vom 3.7.2003, NZA 2004, p. 427-‐430 (ook gepubliceerd in: NJW 2004, p. 1547-‐1550). EHRM 21.7.2011, appl. no. 28274/08, NJ 2012, 282 (Heinisch v. Duitsland), nr. 66. Zie voor een ana-‐ lyse van de uitspraak tegen de achtergrond van het Duitse arbeidsrecht U. Branahl, ‘Whistleblower zwischen Loyalitätspflichten und öffentlichem Informationsinteresse’, in: HFR 2012, p. 1-‐8, te vin-‐ den op <www.humboldt-‐forum-‐recht.de/deutsch/1-‐2012/index.html>. EHRM 19.2.2009, appl. no. 4063/04 (Marchenko v. Oekraïne) nr. 46. EHRM 20.5.1999, appl. no. 21980/93 (Bladet Tromsø & Stenaas v. Noorwegen), nr. 65. EHRM 30.9.2010, appl. no. 28369/07 (Balenovic v. Kroatië). EHRM 21.7.2011, appl. no. 28274/08, NJ 2012, 282 (Heinisch v. Duitsland), nr. 69. Vergelijk EHRM 17.12.2004, appl. no. 49017/99 (Pedersen & Baadsgard v. Denemarken), nr. 76.
terne melding voldoende lijkt om aan de misstand een einde te maken.124 Daarvan is sprake als de bedrijfsleiding niet op de hoogte is van de misstand en nog geen actie heeft kunnen ondernemen of als binnen de onderneming door het instellen van een meldpunt ervan blijk is gegeven dat het beleid is dat werk wordt gemaakt van meldin-‐ gen. Ook laat het Europese Hof zich in de uitspraak Heinisch v. Duitsland uit over de vraag aan wie de melding moet worden gedaan. Uitgangspunt is dat de melding discreet moet worden gedaan bij een persoon of instantie die in staat is aan de vermoedelijke misstand een einde te maken.125 Als sprake is van een vermoedelijk strafbaar feit dan lijkt het Hof in beginsel de voorkeur te geven aan een aangifte in plaats van het opzoe-‐ ken van de media.126 Pas als duidelijk wordt dat de werkgever niet bereid is actie te on-‐ dernemen om aan een misstand een einde te maken mag de misstand naar buiten worden gebracht, nog steeds onder de voorwaarde dat daarmee prudent wordt omge-‐ gaan. Dit betekent dat een vermoedelijke misstand binnen het bedrijf eerst moet wor-‐ den gemeld bij de toezichthoudende instantie en pas in laatste instantie de media mo-‐ gen worden opgezocht. Die mogelijkheid mag niet onmogelijk worden gemaakt aange-‐ zien dat een inperking zou betekenen van het recht op vrije meningsuiting waarover eenieder moet kunnen beschikken. Dat geldt in het bijzonder voor de werknemer, aan-‐ gezien hij op de hoogte is van een vermoedelijke misstand op zijn werk en als beste kan bijdragen aan de meningsvorming.127 De rechtspraak van het Europese Hof biedt duidelijk meer ruimte voor meldingen van vermoedelijke misstanden aan personen en instanties buiten de onderneming dan de rechtspraak van het Bundesarbeitsgericht. Het wachten is nu op nieuwe rechtspraak van laatstgenoemd gerecht om te zien hoe de uitspraak Heinisch v. Duitsland door-‐ werkt in de eigen rechtspraak. 4.5.3. Melding van vermoedelijke misstanden door ambtenaren Er is in Duitsland vrij veel geschreven over het melden van vermoedelijke misstanden door werknemers en over de arbeidsrechtelijke consequenties daarvan, maar opval-‐ lend weinig over ambtenaren en werknemers in openbare dienst die vermoedelijke misstanden melden, terwijl ook de indruk bestaat dat door laatstgenoemden minder wordt gemeld bij hun leidinggevende of hoofd van dienst, aldus Schulz, die in 2007 promoveerde op een proefschrift over het melden van vermoedelijke misstanden in de wetenschap.128 In de afgelopen jaren is het onderwerp wel aan bod gekomen in een aantal tijdschriftpublicaties, maar een meer omvattende wetenschappelijke studie over het melden van vermoedelijke misstanden door ambtenaren en de juridische as-‐ pecten daarvan ontbreekt. 124
126 127 128 125
45
Vergelijk EHRM 12.2.2008, appl. no. 14277/04 (Guja v. Moldavië), nr. 73. EHRM 21.7.2011, appl. no. 28274/08, NJ 2012, 282 (Heinisch v. Duitsland), nr. 69. EHRM 21.7.2011, appl. no. 28274/08, NJ 2012, 282 (Heinisch v. Duitsland), nr. 86. EHRM 21.7.2011, appl. no. 28274/08, NJ 2012, 282 (Heinisch v. Duitsland), nr. 63. C.N. Schulz, Whistleblowing in der Wissenschaft. Rechtliche Aspekte im Umgang mit wissenschaft-‐ lichem Fehlverhalten, Baden-‐Baden: Nomos Verlag 2008, p. 37 en p. 59.
De vaststelling van de rechtspositie van ambtenaren die vermoedelijke misstanden melden129 is uiterst gecompliceerd, alleen al omdat tal van wettelijke regelingen op die rechtspositie van toepassing zijn. Allereerst zijn dat natuurlijk ambtenaarsrechtelijke regelingen, maar ook arbeidsrechtelijke regelingen, tuchtrechtelijke regelingen en het strafrecht zijn bepalend voor de rechtspositie van de ambtenaar als hij vermoedelijke misstanden meldt. Daarnaast wordt in zijn algemeenheid over ambtenaren gepraat, maar daarbij moet een onderscheid worden gemaakt tussen ambtenaren die in dienst zijn van de Duitse federale overheid, ambtenaren die in dienst zijn van de deelstaat-‐ overheden en ambtenaren die in dienst zijn van de gemeenten en publiekrechtelijke instellingen, omdat de bestuursvoorschriften per deelstaat en per gemeente kunnen verschillen. Er zijn zestien deelstaten die elk hun eigen ambtenaarsrechtelijke regelin-‐ gen kennen. Het is in het kader van deze rechtsvergelijkende studie niet nodig om de rechtsposi-‐ tie van ambtenaren die vermoedelijke misstanden melden tot in detail te beschrijven. De concentratie ligt daarom op de regelingen in de belangrijkste ambtenarenwetge-‐ ving, te weten de Bundesbeamtengesetz en de Beamtenstatusgesetz, die beide in 2009 in werking zijn getreden. Deze wetten bevatten een regeling voor het melden van ver-‐ moedelijke misstanden, maar alleen voor zover deze melding betrekking heeft op een vermoedelijk geval van corruptie. De regeling geldt dus uitdrukkelijk niet voor de mel-‐ ding van een vermoedelijke misstand die in haar algemeenheid de integriteit van de ambtenaar betreft. De vraag die dan rijst is: in hoeverre is het binnen het kader van het ambtenarenrecht mogelijk vermoedelijke misstanden te melden zonder in conflict te komen met de verplichtingen die voortvloeien uit die Bundesbeamtengesetz en de Beamtenstatusgesetz. 4.5.4. Wie vallen onder het begrip ‘ambtenaar’? Voordat kan worden ingegaan op de rechten en verplichtingen van ambtenaren en werknemers in openbare dienst, moet eerst globaal worden aangegeven over wie wordt gesproken. Het arbeidsrecht van werknemers in openbare dienst regelt de ar-‐ beidsverhouding van werknemers in dienst van publiekrechtelijke rechtspersonen, zo-‐ als de Bond, de deelstaten en de gemeenten, en van andere publiekrechtelijke rechts-‐ subjecten zoals instellingen, stichtingen en openbare lichamen. Het is het privaatrech-‐ telijke deel van het recht dat betrekking heeft op de openbare dienst, dat in zijn totali-‐ teit de publiekrechtelijke dienstverbanden van ambtenaren, rechters en soldaten re-‐ gelt. Binnen dat recht moet het ambtenarenrecht worden onderscheiden van het recht dat van toepassing is op medewerkers die op basis van een arbeidscontract binnen de openbare dienst werken, omdat alleen medewerkers in dienst van publiekrechtelijke 129
46
De thematiek van de melder van misstanden speelt ook rond het zogenaamde Remonstrations-‐ recht van ambtenaren, neergelegd in artikel 62 Bundesbeamtengesetz, op grond waarvan ambte-‐ naren hun bedenkingen tegen de rechtmatigheid van ambtelijke aanwijzingen moeten melden bij hun leidinggevende. Zie hierover M. Dommel, Abstrafung von Kritikern? Whistleblowing und die Nutzung des Remonstrationsrechts von Beamten und die Folgen für die Betroffenen. Pilotstudie anhand parlamentarischer Anfragen, Bachelor Thesis, Hamburg: Department Information, Hoch-‐ schule für Angewandte Wissenschaften 2011, 114 p.
rechtspersonen een publiekrechtelijk dienstverband hebben en in een zogenaamde Treueverhältnis met de autoriteiten staan. Dat laatste geldt voor ambtenaren, rech-‐ ters,130 soldaten en tot 1 juli 2011 ook voor personen die een vervangende dienstplicht uitvoeren,131 hetgeen overigens niet wil zeggen dat de werknemers in openbare dienst niet kunnen zijn gebonden aan dezelfde verplichtingen als die voor ambtenaren gel-‐ den. Dat geldt in het bijzonder wanneer een medewerker in openbare dienst, niet zijn-‐ de een ambtenaar, taken zijn toebedeeld die in beginsel behoren tot de ambtelijke ta-‐ ken.132 Zo geldt de hieronder meer uitvoerig te behandelen zwijgplicht voor alle aange-‐ legenheden waarvan een werknemer in zijn dienstverband bij de overheid kennis heeft. Voor hem geldt, evenals voor de ambtenaar, een absoluut verbod om daarover buiten de dienst te spreken.133 Op het publiekrechtelijke dienstverband zijn een aantal wetten van toepassing, te we-‐ ten de Grondwet, het Bundesbeamtengesetz, het Beamtenrechtsrahmengesetz van 1957, het Beamtenstatusgesetz en de Beamtengesetzen die in de deelstaten gelden.134 Kerkelijke instellingen kunnen publiekrechtelijke lichamen zijn en medewerkers van kerkelijke instellingen kunnen een publiekrechtelijk arbeidscontract hebben. Aange-‐ zien de Staat aan de kerkelijke instellingen het recht heeft gegeven hun aangelegenhe-‐ den zelf te regelen, geldt dat hun medewerkers niet in openbare dienst zijn. Het is ove-‐ rigens lang niet altijd duidelijk wat de status is van werknemers van publiekrechtelijke instellingen. Zo kunnen medewerkers bij de publieke omroep en medewerkers bij het openbaar onderwijs, afhankelijk van de invulling van hun werkzaamheden, zowel amb-‐ tenaar zijn als arbeidscontractant.135 Ambtenaren worden als zodanig benoemd door middel van een eenzijdig bestuursbesluit (art. 8 lid 2 BeamtStG)136 terwijl medewerkers in de publieke dienst worden aangenomen op basis van een arbeidscontract. Alleen op deze wijze kan worden nagegaan of iemand die bij de overheid in dienst is ambtenaar is of arbeidscontractant. In 2012 waren in Duitsland in totaal rond de 4,5 miljoen personen werkzaam in over-‐ heidsdienst. Van hen waren 1,8 miljoen personen ambtenaar. Bij de Bond werkten 310.000 ambtenaren en 185.000 soldaten die ook een ambtenarenstatus hebben; bij
130
131
132
133
134
135
136
47
Voor de goede orde: rechters zijn geen ambtenaren. Hun rechtspositie is geregeld in de Deutsches Richtergesetz (DRiG) van de Bond en de Richtergesetze van de deelstaten. Zie M. Baßlsperger, Ein-‐ führung in das neue Beamtenrecht, Heidelberg: Rehm 2009, p. 10. A. Groeger, (red.), Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, Keulen: Verlag Dr. Otto Schmidt 2010, p. 3-‐ 4. De vervangende dienstplicht is in Duitsland op 1 juli 2011 afgeschaft. Zie BVerfG, Urteil vom 27.4.1959, BVerfGE, Bd. 9, p. 268-‐291 (p. 284). Zie C. Fieberg, in: W. Fürst, (red.), Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht, Band IV, Recht der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst, TVöD/TVL, K artikel 3, aantekening 26 (losbladige uitgave Erich Schmidt Verlag, Berlijn). Voor rechters zijn in het bijzonder de artikelen 92, 97 en 99 van de Grondwet van belang omdat deze de publiekrechtelijke dienstbetrekking en de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de Treueverhältnis regelen. Voor soldaten gelden in het bijzonder de artikelen 35 en 87a van de Grondwet en de bepalingen uit het Soldatengesetz. Zie voor de verdere uitwerking hiervan Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, o.c., p. 5-‐10. Zie Baßlsperger, Einführung in das neue Beamtenrecht, o.c., p. 14.
de deelstaten werkten iets meer dan 1 miljoen ambtenaren en bij de lagere overheden waren dat er iets meer dan 175.000.137 4.5.5. Verplichtingen van ambtenaren voor zover van belang voor een melding van een vermoedelijke misstand In hoeverre is het ambtenaren toegestaan vermoedelijke misstanden te melden, welke procedure moeten zij daarbij in acht nemen, welke eisen worden gesteld aan de kwali-‐ teit van de melding en welke risico’s lopen zij bij zo een melding? Dit zijn de centrale vragen in dit rapport. Om die vragen te kunnen beantwoorden moet eerst worden vastgesteld welke ver-‐ plichtingen de ambtenaar heeft op grond van zijn status als ambtenaar. De grondslag daarvoor is artikel 33 van de Duitse Grondwet. Volgens lid 4 moet de uitoefening van permanente bestuursrechtelijke bevoegdheden worden opgedragen aan “Angehörigen des öffentlichen Dienstes, die in einem öffentlich-‐rechtlichen Dienst-‐ und Treuever-‐ hältnis stehen”. De ambtenaar is dus trouw verschuldigd aan de overheid. Verder stelt lid 5 dat “das Recht des öffentlichen Dienstes unter Berücksichtigung der hergebrach-‐ ten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln ist”. Met an-‐ dere woorden: het ambtenarenrecht moet worden vastgesteld op basis van geldende beginselen. Die beginselen zijn uitgewerkt in de Bundesbeamtengesetz (BBG) en de Be-‐ amtenstatusgesetz (BeamtStG). Welke beginselen die voortvloeien uit het ambtenaarschap zijn van belang voor de ambtenaar die een vermoedelijke misstand wil melden? Het gaat daarbij om bijzondere verplichtingen die voortvloeien uit het publiekrech-‐ telijke dienstverband en de Treueverhältnis (art. 4 BBG en art. 3 lid1 BeamtStG). Deze omvatten: – de verplichting om de democratische beginselen te erkennen en na te leven (art. 60 BBG en art. 33 lid 1 BeamtStG); – de verplichting om zich waardig en vertrouwensvol te gedragen (art. 61 lid 3 BBG en art. 34 BeamtStG); – de verplichting om de hiërarchisch hogere te ondersteunen en te adviseren (art. 62 lid 1 BBG en art. 34 lid 3 BeamtStG); – de verplichting tot naleving van de zogenaamde Dienstweg, inhoudende het bewan-‐ delen van de officiële weg via de hiërarchisch hogere (art. 125 BBG en art.36 BeamtStG); en – de verplichting tot naleving van de zwijgplicht (art. 67 lid 1 BBG en art. 37 lid 2 BeamtStG).138 Al deze verplichtingen zijn van belang voor de melding van een vermoedelijke mis-‐ stand. Zo is bijvoorbeeld de verplichting om zich waardig en vertrouwensvol te gedra-‐ gen van belang voor de kwaliteit van de melding. De melding mag niet opzettelijk of lichtvaardig onjuist zijn omdat dan niet alleen in strijd met deze plicht wordt gehan-‐ 137
138
48
Zie DBB Beamtenbund und Tarifunion, Zahlen – Daten – Fakten 2012, Berlijn 2012, p. 10-‐14. Zie Schulz, Whistleblowing in der Wissenschaft, o.c., p. 106-‐109.
deld, maar ook met de plicht om de hiërarchisch hogere van de raad te voorzien en te ondersteunen.139 Het meest problematische beginsel voor de melding van een vermoedelijke misstand is de zwijgplicht. Ambtenaren zijn tegenover iedere andere dan een collega of hogere verplicht over dienstaangelegenheden waarvan zij in hun ambtelijke hoedanigheid kennis dragen, te zwijgen tenzij zij daarvoor uitdrukkelijk van hogerhand toestemming krijgen. Er moet sprake zijn van een Amtskausalität.140 Het gaat niet alleen om infor-‐ matie die de ambtenaar heeft omdat die voortvloeit uit eigen werkzaamheden, maar ook om informatie en kennis die hem door een collega vertrouwelijk in een privége-‐ sprek tijdens de dienst is medegedeeld. Die dienstaangelegenheden kunnen feitelijk-‐ heden zijn of op voorwerpen of kennis betrekking hebben. Het woord dienstaangele-‐ genheid moet ruim worden opgevat.141 Alle informatie waarover ambtenaren beschik-‐ ken valt onder deze zwijgplicht, ook informatie die geen betrekking heeft op ambtelij-‐ ke aangelegenheden, zoals informatie over medeambtenaren van persoonlijke aard, observaties, karakteriseringen van collegae, vermoedens of zelf geruchten.142 Die zwijgplicht geldt absoluut en zelfs ook in rechtszaken. Dat betekent dat een ambtenaar over vermoedelijke misstanden binnen zijn dienst moet zwijgen en deze niet zonder toestemming van zijn hiërarchisch hogere mag delen met bijvoorbeeld een advocaat, een journalist, een opsporingsambtenaar, een officier van justitie, een ge-‐ recht of een parlementaire onderzoek commissie. Zolang de ambtenaar geen toestem-‐ ming heeft gekregen van zijn hiërarchisch hogere is hij gebonden aan de zwijgplicht.143 4.5.6. Uitzonderingen op de zwijgplicht Op de in artikel 67 BBG neergelegde zwijgplicht bestaan een viertal uitzonderingen. Voor dit rapport is de uitzondering van belang die in lid 2 onder 3 BBG staat. Diezelfde uitzondering is ook in artikel 37 lid 2 BeamtStG overgenomen. De zwijgplicht geldt niet tegenover de bevoegde hoogste autoriteit binnen de dienst, een vervolgingsinstantie of een door de hoogste autoriteit binnen de dienst of buiten de dienst aangewezen persoon of dienst voor zover het een melding betreft van een op feiten gefundeerde verdenking van een corruptief feit zoals strafbaar gesteld in de artikelen 331 tot 337 Wetboek van Strafrecht. Er bestaat dus sinds 2009 een uit-‐ drukkelijke wettelijke regeling voor de melding van een vermoedelijke misstand door ambtenaren en in zoverre bestaat al meer duidelijkheid voor ambtenaren rond de mel-‐ ding van misstanden en de bescherming van een ambtelijke melder dan voor werkne-‐ mers. De omvang van de regeling is echter zeer beperkt omdat het alleen gaat om de 139
140
142 141
143
49
A. Király, ‘Der Beambte als Whistleblower. Die Zulässigkeit von Korruptionsanzeigen nach den jüngsten Gesetzesänderungen’, in: DÖV 21/2010, p. 894-‐897 (p. 896) met verwijzingen naar recht-‐ spraak. Zie de memorie van toelichting bij de Bundesbeamtengesetz, BT-‐Drs. 16/7-‐76, p. 220. Zie U. Battis, Bundesbeamtengesetz, München: Beck Verlag 2009, p. 426-‐427. Zie verder H.D. Weiss, in: W. Fürst, (red.), Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht, Band II, Dis-‐ ziplinarrecht des Bundes und der Länder, J 530, aantekening 79 (losbladige uitgave Erich Schmidt Verlag, Berlijn). Zie Battis, Bundesbeamtengesetz, o.c., p. 428.
melding van bepaalde met name genoemde misstanden, te weten vormen van ambte-‐ lijke omkoping en omkoopbaarheid van ambtenaren. Met genoemde bepalingen is vol-‐ daan aan de verplichting uit artikel 9 van het Burgerrechtelijk Verdrag inzake Corruptie van de Raad van Europa van 4 november 1999, dat iedere verdragspartij verplicht in haar interne recht te voorzien in een passende bescherming tegen ongerechtvaardigde sancties voor werknemers die redelijke gronden hebben om te vermoeden dat corrup-‐ tie plaatsvindt en die hun vermoeden te goeder trouw melden aan de verantwoordelij-‐ ke personen of autoriteiten. Volgens de toelichting moet de bescherming allesomvat-‐ tend zijn en is bescherming geboden tegen iedere vorm van benadeling.144 Met de uit-‐ werking van artikel 9 van het Burgerrechtelijk Verdrag inzake Corruptie in artikel 67 lid 2 BBG en artikel 37 lid 2 BeamtStG heeft de wetgever willen veiligstellen dat een amb-‐ tenaar die bij de bevoegde personen of instanties een melding doet van een vermoe-‐ delijk geval van corruptie binnen de dienst wordt beschermd tegen ongerechtvaardig-‐ de nadelen.145 Naast deze regelingen die de ambtelijke zwijgplicht doorbreken bestaat voor militairen al sinds 1956 een wettelijke regeling voor het melden van misstanden, in het bijzonder een schending van grondrechten bij de Wehrbeauftragter van de Duitse Bondsdag, de ombudsman voor het leger (art. 45 Grondwet). Jaarlijks wordt op omvangrijke schaal door soldaten geklaagd over misstanden, zoals recent bijvoorbeeld over onmenselijke behandeling en seksuele intimidatie aan boord van het marine-‐opleidingsschip Gorch Fock.146 Volgens artikel 7 van de Gesetz über den Wehrbeauftragten mag een soldaat geen schade ondervinden van een melding bij deze instantie, maar in de praktijk blijkt dat verbod niet goed te werken. Er komen jaarlijks tal van geanonimiseerde klachten binnen van melders die wel degelijk worden afgerekend door hun hiërarchisch hogere of maten wegens hun melding.147 4.5.7. Bij wie moet de ambtenaar een vermoedelijk geval van corruptie melden? In de bestuursvoorschriften van de Bond en van elk der deelstaten is aangegeven wie de melding in ontvangst moet nemen en wie vervolgens aangifte moet doen bij justitie van een vermoedelijk geval van corruptie binnen de dienst. Die regelingen noemen, zij het met verschillende bewoordingen, veelal de leidinggevende van de melder (Vorge-‐ setzter, Dienstvorgesetzter, Leiter der Dienststelle of Leiter der Behörde). Uitgangspunt van de regeling is, dat een vermoeden van ambtelijke corruptie intern moet worden gemeld bij de bevoegde hoogste autoriteit binnen de dienst (oberste Dienstbehörde) of extern bij het openbaar ministerie. De hoogste autoriteit binnen de dienst is het Ministerie van de Bond of van de deelstaat waarvan de dienst waarbinnen de ambtenaar werkzaam is, deel uitmaakt. Voor de ambtenaren van de gemeenten is
144
146 147 145
50
Explanatory Report on the Civil Law Convention on Corruption, paragraaf 66 en 71. Memorie van toelichting, BT-‐Drs. 16/4027, p. 32. Vergelijk het jaarlijkse rapport van de Bundeswehrbeauftragter, BT-‐Drs. 17/12050, p. 14. Vergelijk het jaarlijkse rapport van de Bundeswehrbeauftragter, BT-‐Drs. 17/12050, p. 15-‐16.
dat het orgaan dat in het gemeenterecht van elke deelstaat wordt genoemd (veelal de gemeenteraad).148 De deelstaten hebben het recht bijzondere regelingen te maken ten aanzien van de persoon of instantie bij wie een vermoeden van ambtelijke corruptie kan worden ge-‐ meld.149 Die bevoegdheid voor deelstaten is niet ingeperkt en zij kunnen dus iedere persoon of instantie aanwijzen die hen gewenst voorkomt. In een aantal deelstaten is van deze mogelijkheid gebruik gemaakt en zijn meldpunten of instanties buiten de dienst aangewezen. In Baden-‐Württemberg en Rheinland-‐Pfalz bijvoorbeeld, zijn op initiatief van ministe-‐ ries meldpunten of ombudsinstanties opgezet, die geen onderdeel uitmaken van de ambtelijke organisatie en die aanspreekpunt zijn voor de burgers om misstanden te melden. In een aantal deelstaten is geregeld dat de ambtenaar een vermoedelijk geval van corruptie kan melden bij een speciale vertrouwensman (veelal een advocaat) of bij het hoofd van de dienst dan wel bij een centraal meldpunt,150 hetgeen een oplossing is als de melding van vermoedelijke corruptie juist de leidinggevende van de melder be-‐ treft.151 De opsomming van de personen en instanties buiten de dienst die een melding in ontvangst mogen nemen is limitatief. Externe meldingen bij andere instanties zoals werknemersorganisaties, niet ambtelijke organisaties of media blijven ontoelaat-‐ baar.152 Het voordeel van een interne melding is dat in het onderzoek kan worden vastgesteld of daadwerkelijk sprake is van corrupt gedrag en wordt voorkomen dat ongerechtvaar-‐ digde meldingen bij justitie terecht komen. Dit vergt wel een zorgvuldig onderzoek van degene die de leiding heeft over degene wiens gedrag aanleiding was voor de melding. Ingeval het vermoeden terecht is gebleken moet hij maatregelen treffen om de mis-‐ stand op te heffen. Wat de strafrechtelijke kant van de zaak betreft valt uit de voor de Bondsrepubliek en de deelstaten geldende bestuursvoorschriften af te leiden dat de melder zelf geen aangifte mag doen bij de justitiële instanties. Dat recht is voorbehou-‐ den aan zijn leidinggevende.153 4.5.8. De bescherming van de melder Problematisch bij een interne melding is de positie van de melder. Hij maakt zich met een melding niet geliefd en kan onderwerp worden van pesterijen van collegae en 148
150 149
151
152
153
51
Baßlsperger, Einführung in das neue Beamtenrecht, o.c., p. 22. BT-‐Drs. 16/4027, p. 32. Zie voor de gedetailleerde regelingen per deelstaat A. Király, Whistleblower in der öffentlichen Ver-‐ waltung. Ihre Rechtsstellung bei der Korruptionsbekämpfung, serie: FÖV Discussion Papers 57, Speyer: Deutsches Forschungsinstitut für öffentliche Verwaltung 2010, p. 10-‐12. Zie K. Metzler-‐Müller, R. Rieger, E. Seeck & R. Zentgraf, Beamtenstatusgesetz. Kommentar, Wies-‐ baden: Kommunal-‐ und Schul-‐Verlag 2010, p. 327 en B. Auerbach & A. Pietsch, Beamtenstatusge-‐ setz. Kurzkommentar für die Praxis, Keulen: Luchterhand 2009, p. 125. Zie Király, Der Beambte als Whistleblower, o.c., p. 895. Király, Der Beambte als Whistleblower, o.c., p. 895.
loopt de kans disciplinair te worden gestraft. De angst hiervoor kan een potentiële melder doen afzien van een melding. Voor de bestrijding van mogelijke gevallen van corruptie binnen de ambtelijke dienst lijkt dit niet gewenst. Een goede bescherming van de melder van een vermoedelijk geval van corruptie binnen de dienst is dan ook van het grootste belang om de regeling van de corruptiebestrijding binnen de ambtelij-‐ ke dienst effectief te doen zijn. Het valt op dat de bepalingen die de zwijgplicht van de ambtenaar opheffen wanneer hij een melding doet van een vermoedelijk geval van corruptie, niet tegelijkertijd ook een specifieke regeling inhouden om de ambtenaar te beschermen tegen represailles. Die regeling werd niet nodig geoordeeld omdat artikel 78 BBG en artikel 45 BeamtStG willekeurige disciplinaire maatregelen verbieden en personeelsbeslissingen die zijn gebaseerd op vergelding uitsluiten. Op het eerste oog lijkt de bescherming van de melder van een vermoedelijke mis-‐ stand dus redelijk goed geregeld. Het hoofd van de dienst moet ervoor zorg dragen dat de melder geen nadeel ondervindt van zijn melding. Beledigingen, chicanes, bangma-‐ kerij en dergelijke zijn verboden en het hoofd moet zorgen dat de melder daartegen wordt beschermd. Maar hoe zit dat in de praktijk? Zelfs ambtenaren die bij het Verwaltungsgericht hun leidinggevende aanklaagden omdat deze hen zou hebben benadeeld, blijken voor de niet eenvoudige taak te staan om te bewijzen dat zij vallen onder de beschermingsre-‐ geling. Met andere woorden: dat zij voldaan hebben aan alle wettelijke verplichtingen inzake de rechtmatigheid van de melding en dat zij voorts moeten bewijzen waaruit die nadelen dan bestaan.154 Vaak lukt dat niet omdat de represailles doorgaans heime-‐ lijk of verdekt worden uitgevoerd.155 4.5.9. Mogelijkheid anonieme en vertrouwelijke melding Omdat de bescherming van melders van vermoedelijke ambtelijke corruptie niet af-‐ doende is, vindt men in de literatuur verschillende overwegingen over de vraag hoe een melder kan voorkomen dat hij slachtoffer wordt. Veelal wordt de oplossing ge-‐ zocht in de anonieme of vertrouwelijke melding. Een anonieme melding geeft de melder de zekerheid dat degene tegen wie de mel-‐ ding is gericht zijn identiteit niet kent. Tegelijkertijd is een anonieme melding echter ook een weinig effectieve melding omdat degene bij wie wordt gemeld geen mogelijk-‐ heden heeft om de melder nadere vragen te stellen hetgeen vaak nodig is om zorgvul-‐ dig onderzoek te kunnen doen. Nadeel van de anonieme melding kan ook zijn dat deze niet serieus wordt genomen en dat daardoor nader onderzoek en actie achterwege blijft. Verder levert anonimiteit slechts een relatieve bescherming op. Veelal is uit het geval af te leiden wie de melder moet zijn geweest en in veel gevallen blijkt in de prak-‐ tijk dat met de anonimiteit van de melder onvoldoende zorgvuldig wordt omgegaan.156
154
155
156
52
J. Abraham, ‘Whistleblowing. Neue Chance für eine Kurswende!?’, in: ZRP 1/2012, p. 11-‐13. Zie A. Király, ‘Der rechtliche Schutz von Whistleblowern. Lehren aus US-‐amerikanischen Reglun-‐ gen’, in: ZRP 5/2011, p. 146-‐149. Király, Der rechtliche Schutz von Whistleblowern, o.c., p. 147.
De nadelen van een anonieme melding zijn duidelijk geworden in een onderzoek van het Institut für Rechtstatsachenforschung und Kriminalpolitik van de Universiteit van Bielefeld naar het zogenaamde Business Keeper Monitoring System, een internetplat-‐ form dat aan de melders anonimiteit garandeert. Het Landeskriminalamt in Nieder-‐ sachsen maakt gebruik van dit systeem. Het systeem geldt als succesvol en het lag in de bedoeling het ook in andere deelstaten te gaan gebruiken. Bijzonder aan het sys-‐ teem is dat de opsporingsambtenaar informatie kan ontvangen en met de tipgever in volstrekte anonimiteit kan communiceren. Vooral dat laatste werd uitermate attractief gevonden. Maar was het anonieme melden ook succesvol? Van de 1.239 meldingen over fiscale en economische criminaliteit die tussen 2003 en 2007 zijn binnengekomen was in 724 gevallen voldoende informatie beschikbaar om een opsporingsonderzoek in te stellen. Vervolgens heeft in meer dan tachtig procent van die gevallen het opsporingsonderzoek niet geresulteerd in een vervolging. Slechts in 39 gevallen kwam het tot een veroordeling. Uit het onderzoek blijkt voorts dat in een aanzienlijk aantal gevallen (het exacte cijfer is niet onderzocht) de melding was ge-‐ baseerd op afgunst, wraak of frustratie.157 Beter lijkt een vertrouwelijke melding. Daarin voorzien ook een aantal deelstaten door-‐ dat kan worden gemeld bij een ombudsman of een vertrouwensadvocaat die vertrou-‐ welijkheid kan toezeggen. Maar ook de vertrouwelijkheid kan niet onder alle omstan-‐ digheden worden gegarandeerd. Zodra de zaak onderwerp wordt van een strafrechte-‐ lijk onderzoek zal de melder als getuige worden gehoord en zal zijn identiteit bekend worden. Weliswaar kent het Duitse strafprocesrecht een regeling voor de bedreigde getuige maar deze geldt alleen voor situaties waarin de getuige gevaar loopt voor lijf, leven en vrijheid (art. 66 lid III StPO). Verder kan zijn identiteit niet worden vermeld in het proces-‐verbaal als hem uitdrukkelijk vertrouwelijkheid is toegezegd, maar dat is maar beperkt mogelijk.158 De hiervoor geschetste onzekerheid voor de melder van een vermoedelijke misstand en het risico dat hij loopt strafrechtelijk, disciplinair of arbeidsrechtelijk te worden aan-‐ gepakt, kan de melder ertoe zetten alles in het werk te stellen om te voorkomen dat zijn werkgever ervan op de hoogte raakt dat hij de melder is geweest. Zo zou hij bij-‐ voorbeeld de media kunnen informeren en de garantie kunnen afdwingen dat de jour-‐ nalist zijn identiteit niet bekend maakt. Daartoe zijn mogelijkheden te over. Het is geen probleem om met een stemhervormer een radio-‐interview te geven of niet identifi-‐ 157
158
53
O. Backes & M. Lindemann, Staatlich organisierte Anonymität als Ermittlungsmethode bei Korrup-‐ tions-‐ und Wirtschaftdelikten, Heidelberg: Müller Verlag 2006, p. 100-‐102. Zie voor een veel om-‐ vangrijker literatuuronderzoek naar de verschillen in controlemodellen die ten grondslag liggen aan de interne en de externe meldsystemen (hoofdzakelijk gericht op de bestrijding van economi-‐ sche criminaliteit) en de vraag of die meldsystemen effectief zijn R. Kölbel & N. Herold, ‘Whistle-‐ blowing. Eine kriminologische Analyse aus Anlass der aktuellen kriminalpolitischen Debatte’, in: Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform 93/2010, p. 424-‐441. Zij komen tot de con-‐ clusie dat het rechtspolitieke potentieel van die meldsystemen sterk moet worden gerelativeerd. Zie voor de richtlijnen over de inzet van informanten en vertrouwenspersonen ‘Anlage D zu den Richtlinien für das Straf-‐ und Bußgeldverfahren (RiStBV)’, in: L. Meyer-‐Goßner, Strafprozessord-‐ nung, München: Beck Verlag 2011.
ceerbaar op televisie te verschijnen. In Duitsland is het recht van de journalist om zijn bronnen te beschermen in tal van wettelijke regelingen vastgelegd. Dat recht bestaat onder andere in de straf-‐ en civiele procedures, in tuchtrechtzaken en bij parlementai-‐ re onderzoekscommissies.159 Overigens moet de journalist zich wel ervan vergewissen dat de informatie betrouwbaar en juist is, aangezien hij bij het verspreiden van infor-‐ matie die niet bewijsbaar juist is, strafrechtelijk wegens smaad kan worden vervolgd. 4.5.10. De melding van een vermoedelijke misstand door een ambtenaar Nadat hiervoor de melding van een vermoedelijk geval van corruptie is behandeld wordt nu kort ingegaan op de rechtspositie van de ambtenaar die een vermoedelijke misstand wil melden die niet is te herleiden tot een geval van corruptie. Voor een ambtenaar wordt de plicht om wangedrag van een collega aan de leiding te melden soms afgeleid uit de bepaling dat de ambtenaar zijn hiërarchisch hogere van advies en ondersteuning moet voorzien (art. 62 lid 1 BBG en art. 35 lid 1 BeamtStG). Die mening wordt dogmatisch bestreden160 omdat het nalaten van het geven van in-‐ formatie aan een hiërarchisch hogere alleen dan een misdrijf tegen de ambtelijke dienst oplevert wanneer dat nalaten tot doel had de hogere op het verkeerde been te zetten en te misleiden.161 De plicht van lagere leidinggevenden om vermoedelijke mis-‐ standen te melden aan de dienstleiding bestaat alleen als hun leidinggevende verzuim van plichten accepteert, stimuleert of zelfs uitlokt. Bestaat er voor ambtenaren een recht om misstanden te melden? In een recent artikel van Herold over de toelaatbaarheid van meldingen door ambtenaren laat hij de paral-‐ lel zien die bestaat tussen de rechtspraak voor meldingen door werknemers en meldin-‐ gen door ambtenaren.162 Zo geldt voor ambtenaren evenals voor werknemers dat de interne melding voorrang heeft boven de externe melding. Een aangifte bij het open-‐ baar ministerie wegens een vermoedelijke misstand is alleen mogelijk in uitzonderings-‐ gevallen omdat de verplichtingen uit artikel 61 lid 1 BBG en artikel 34 BeamtStG ervan uitgaan dat alle mogelijkheden om het probleem intern op te lossen zijn uitgeput.163 Uit een uitspraak van het Bundesverfassungsgericht van 28 april 1970 volgt dat de ambtenaar eerst de hiërarchische weg (de zogenaamde Dienstweg) moet bewandelen. Als de leiding niet adequaat reageert dan moet hij de Dienstweg verder afwikkelen, zelfs tot aan de politiek verantwoordelijke minister, of gebruik maken van zijn recht contact op te nemen met een parlementariër of zich met een petitie tot het parlement te wenden.164 Alleen in het uiterste geval mag contact worden gezocht met de media,
159
160
161
162
164 163
54
Zie Branahl, Whistleblower zwischen Loyalitätspflichten und öffentlichem Informationsinteresse, o.c., p. 7. Zie bijvoorbeeld Király, Whistleblower in der öffentlichen Verwaltung, o.c., p. 12. Zie W. Fürst, (red.), Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht, Band II, Disziplinarrecht des Bun-‐ des und der Länder, J 350, nr. 79 (losbladige uitgave Erich Schmidt Verlag, Berlijn). N. Herold, ‘Die beamtenrechtliche Zulässigkeit des Whistleblowing’, in: ZBR 1-‐2/2013, p. 8-‐14. Battis, Bundesbeamtengesetz, o.c., p. 428. BVerfG, Beschluss vom 28.4.1970, BVerfGE, Bd. 28, p. 191-‐206 (p. 204).
maar dan moet al sprake zijn van inbreuken op de Grondwet.165 Dat het opnemen van contact met de media het laatste redmiddel moet zijn, valt vanuit het perspectief van het goed functioneren van de openbare dienst te begrijpen. Een publiek schandaal over een zaak die dienstgeheim is, kan een rechtstatelijk zuiver, betrouwbaar en on-‐ partijdig functioneren van de publieke dienst beïnvloeden, aldus het Bundesverfas-‐ sungsgericht.166 Natuurlijk is er ook een andere kant aan deze zaak, namelijk dat het opzoeken van de media kan leiden tot de opheffing van de misstand omdat zodoende druk ontstaat op de leiding om aan de misstand een einde te maken. Uit de rechtspraak van het Bundesverfassungsgericht kan dus worden afgeleid dat de melder in ambtelijke dienst het recht heeft om misstanden aan de kaak te stellen, maar dat recht moet hij eerst intern uitoefenen en pas in het uiterste geval extern en dan bij instanties die een democratische verantwoordelijkheid voor het goed functio-‐ neren van de ambtelijke dienst dragen. Mediacontacten zijn alleen geoorloofd wan-‐ neer door alle instanties niet adequaat wordt opgetreden en er grondrechtenschen-‐ dingen in het geding zijn. Sinds de rechtspraak van het Europese Hof in de zaak Guja v. Moldavië167 waarin voor-‐ al het melden van vermoedelijke misstanden aan de media centraal stond, kunnen de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan voordat contact met de media mag worden gemaakt nader worden aangescherpt. Volgens het Europese Hof is de plicht tot loyali-‐ teit en terughoudendheid voor ambtenaren en voor hen die in ambtelijke dienst wer-‐ ken sterk benadrukt, hetgeen met zich brengt dat zij de juistheid en betrouwbaarheid van de informatie zeer zorgvuldig moeten onderzoeken en op grond van hun ambtelij-‐ ke zwijgplicht eerst hun leidinggevenden moeten informeren. Alleen als duidelijk is dat die mogelijkheid op niets uitloopt, mag de openbaarheid worden opgezocht waarbij dan rekening moet worden gehouden met de vraag of de melder een andere en effectievere weg openstond om aan de misstand een einde te maken. Uit de uitspraak blijkt ook dat het Hof groot belang hecht aan het algemeen belang dat misstanden worden opgehelderd en dat die opheldering in het individuele geval voorrang kan heb-‐ ben boven de zwijgplicht. Die belangen moeten weer worden afgewogen tegen de mo-‐ gelijke schade voor de werkgever, de opgelegde straf en het motief om te melden. De invloed van de rechtspraak van het Europese Hof op het Duitse recht is anders dan in Nederland omdat het EVRM geen voorrang heeft boven de Duitse Grondwet. Wel wordt verwacht dat de rechtspraak van belang zal zijn voor de bewijslastverdeling en voor het gewicht dat wordt toegekend aan het algemeen belang.168 4.5.11. De aan de melding te stellen eisen Dit leidt tot de vraag aan welke eisen een melding volgens het ambtenarenrecht moet voldoen. Die voorwaarden moeten worden afgeleid uit de algemene verplichtingen waaraan een ambtenaar zich voor een goed functioneren moet houden. Uit de recht-‐ 165
167 168 166
55
BVerfG, Beschluss vom 28.4.1970, BVerfGE, Bd. 28, p. 191-‐206 (p. 203). BVerfG, Beschluss vom 28.4.1970, BVerfGE, Bd. 28, p. 191-‐206 (p. 198). EHRM 12.2.2008, appl. no. 14277/04 (Guja v. Moldavië). Herold, Die beamtenrechtliche Zulässigkeit des Whistleblowing, o.c., p. 11.
spraak169 volgt dat een melding van een vermoedelijke misstand niet op lichtvaardige gronden mag plaatsvinden of opzettelijk vals dan wel onhoudbaar mag zijn. Er is spra-‐ ke van een lichtvaardige melding wanneer, gemeten aan de vaardigheden van de mel-‐ der, een verhoogde mate van onachtzaamheid kan worden vastgesteld.170 Maar wat als de melding over een vermoedelijke misstand wel houdbaar is, maar aan de melding motieven van wraak, afgunst, ontevredenheid, interne onenigheid of haat ten grond-‐ slag liggen? Weliswaar is een ambtenaar tot collegialiteit verplicht (art. 61 lid 1 BBG en art. 34 lid 3 BeamtStG), maar als het gaat over de inhoud van de melding spelen motie-‐ ven daarbij geen rol en gaat het alleen om de vraag of de informatie feitelijk juist, ob-‐ jectief en gerechtvaardigd is. Daarbij komt dat het niet eenvoudig is om achter de ech-‐ te beweegredenen van een melding te komen. Indien blijkt dat de melding opzettelijk vals is of op lichtvaardige gronden is gedaan en daarmee in strijd is gehandeld met de plichten die voor ambtenaren gelden, dan moet de dienstleiding aan degene tegen wie de melding was gericht de naam van de melder bekend maken, ook al is aan laatstgenoemde tevoren vertrouwelijkheid toege-‐ zegd.171 Bovendien kan hij dan rekenen op een strafrechtelijke reactie. Volgens Herold kan uit de grondwettelijke en ambtenaarsrechtelijke rechtspraak en dogmatiek worden afgeleid dat in beginsel een toelaatbaarheid is te construeren voor een externe melding van vermoedelijke misstanden alsmede voor een bescherming van de melder. De moeilijkheid daarbij ligt evenwel in het rechtspraktische detail, te weten de ex ante subsumptie van het individuele geval. “De juridische situatie wordt”, aldus Herold, “in de fase voorafgaand aan een melding op belangrijke momenten in het beslissingsproces om met de melding naar buiten te komen, versluierd doordat daar sprake is van een moeilijk helder te krijgen grijs gebied. Daaraan verandert de rechtspraak van het Europese Hof niets”.172 Dat grijze gebied geldt niet als een ambtenaar een vermoedelijke misstand samen-‐ hangend met corruptie buiten de organisatie wil melden. Desondanks moet deze zelf inschatten of hij voldoende onderzoek gedaan heeft naar de feiten waarop zijn ver-‐ moeden is gebaseerd en of de verdenking voldoende is gefundeerd. Wat andere ver-‐ moedelijke misstanden betreft, ziet hij zich geconfronteerd met de in de door de recht-‐ spraak vastgelegde, praktisch moeilijk te handhaven theorie dat hij die misstand eerst intern tot in hoogste instantie moet melden en dan pas mag melden bij een externe in-‐ stantie, wederom eerst bij instanties die niet tot de media behoren en pas in het uiter-‐ ste geval bij de media. Hij heeft dus in beginsel wel het volle recht om zowel intern en vervolgens extern te melden, maar beschikt niet over bruikbare maatstaven om pre-‐ cies te weten wanneer het een of het ander juridisch is geoorloofd en de melding geen risico voor hem oplevert. Daarbij komt dat de situatie in de deelstaten nog gecompli-‐ 169
170
172 171
56
Zie o.a. BVerwG, Urteil vom 13.12.2000, NJW 2001, p. 3280-‐3281 (ambtenarenrecht) en BVerfG, Beschluss vom 2.7.2001, NJW 2001, p. 3474-‐3476 (voor werknemers met een arbeidscontract). BVerwG, Urteil vom 3.9.1991, NJW 1992, p. 451-‐453. BVerwG, Urteil vom 27.2.2003, NJW 2003, p. 3217-‐3219. Zie Herold, Die beamtenrechtliche Zulässigkeit des Whistleblowing, o.c., p. 13: “Die Rechtslage ist im Vorfeld einer Meldung an wichtigen Schnittstellen der Offenlegungsentscheidung von schwer zu durchleuchtenden Grauzonen durchzogen […]”.
ceerder is omdat er verschillende regelingen en verschillende meldinstanties zijn en er weinig homogeniteit tussen de deelstaten bestaat.173 4.5.12. Conclusie De conclusie is dan ook dat de problemen van de ambtelijke melders van vermoedelij-‐ ke misstanden niet zozeer juridisch van aard zijn, omdat die aspecten in Duitsland re-‐ delijk zijn geregeld, maar dat het probleem meer ligt in de onzekerheden of in de prak-‐ tijk is voldaan aan de juridische eisen die voor een melding van een vermoedelijke mis-‐ stand in de rechtspraak zijn ontwikkeld. Vooraf is die zekerheid niet te krijgen aange-‐ zien pas achteraf kan worden vastgesteld dat voldaan is aan alle voorwaarden om voor bescherming in aanmerking te komen. Die onzekerheid voor de melder van vermoedelijke misstanden, ongeacht of deze werknemer is op basis van een arbeidscontract dan wel ambtenaar, is aanleiding ge-‐ weest voor een aanzienlijk aantal parlementaire activiteiten gericht op het tot stand brengen van een wettelijke regeling die duidelijkheid zou moeten bieden aan de mel-‐ der van een vermoedelijke misstand. Het past niet in deze studie om al die parlemen-‐ taire activiteiten te beschrijven en te bespreken. Daarom wordt volstaan met de be-‐ langrijkste en worden twee recente initiatiefwetsvoorstellen behandeld die nog aan-‐ hangig zijn. Nu al kan worden gezegd dat het merendeel van de parlementaire activi-‐ teiten om de positie van de melder te verbeteren vooralsnog op niets is uitgelopen vanwege de diepgaande verschillen tussen de politieke partijen over de figuur van de klokkenluider. 4.5.13. Kort overzicht van de parlementaire activiteiten inzake de melding van vermoedelijke misstanden In 2008 werd door Bondsdagleden van de fractie Bündnis 90/Die Grünen een motie in-‐ gediend waarin erop werd aangedrongen juridische en procesrechtelijke regelingen tot stand te brengen ter bescherming van een klokkenluider wanneer deze misstanden meldt bij de overheid die duiden op corruptie en andere overtredingen zoals bedoeld in de OESO-‐richtlijnen voor multinationals en het Burgerrechtelijk Verdrag inzake Cor-‐ ruptie van de Raad van Europa van 4 november 1999.174 In 2009 leidde dit tot een re-‐ geling in de artikelen 67 BBG en 37 BeamtStG. Korte tijd later vond een openbare hoorzitting plaats over een wetsvoorstel van het Bondsministerie van Justitie, van Sociale Zaken en van Landbouw, voeding en consu-‐ mentenbescherming tot wijziging van de Levensmiddelenwet waarbij de invoering van
173
174
57
Zie voor de verschillende meldpunten per deelstaat: Transparency International Deutschland e.V., Hinweise auf Korruption. Tipps und Ansprechpartner für Hinweisgeber, Berlijn 2011, 41 p., te vin-‐ den op de website: <www.transparency.de/fileadmin/pdfs/Themen/Hinweisgebersysteme/Tipps_ und_Ansprechpartner_fuer_Hinweisgeber.pdf>. Antrag. Vergaberecht reformieren – Rechtssicherheit schaffen – Eckpunkte für die Reform des Ver-‐ gaberechts, BT-‐Drs. 16/8810, p. 5.
een nieuw artikel 612a BGB werd voorgesteld zodat de rechtspraak van het Bundesar-‐ beitsgericht inzake klokkenluiders wettelijk zou worden vastgelegd.175 Aanleiding voor dit wetsvoorstel was de zogenaamde Gammelfleisch Affaire die destijds in volle omvang speelde.176 In 2007 bracht een medewerker van een slachterij, Miroslaw Strecker, de bevoegde instanties ervan op de hoogte dat vlees, dat niet meer voor menselijke consumptie geschikt was, van nieuwe etiketten werd voorzien om die ongeschiktheid te verhullen. Nadat hij tal van ladingen van dat opnieuw geëtiketteerde vlees had afgeleverd bij de voedingsindustrie, meldde hij de misstand bij de politie en zo kon worden voorkomen dat nog meer ongeschikt vlees voor menselijke consumptie werd verwerkt. Dat heeft Strecker moeten bezuren, want binnen het bedrijf waar hij werkzaam was werd hij door collegae lastig gevallen en met de nek aangekeken omdat men hem als een verrader beschouwde. Uiteindelijk werd hem voorgesteld ontslag te nemen. Toen hij daar niet op inging, kreeg hij werkzaamheden toegewezen die hij re-‐ delijkerwijs niet binnen de daarvoor beschikbare tijd kon afwikkelen. Vervolgens moest hij onredelijk lange werkdagen waaraan hij niet kon voldoen maken en werd hij uitein-‐ delijk alsnog ontslagen. Het wetsvoorstel werd tijdens de hoorzitting uitvoerig bediscussieerd en ging vervol-‐ gens het parlementaire wetgevingsproces in, maar sneuvelde uiteindelijk in de Bonds-‐ dag omdat de CDU/CSU-‐fractie er niet mee instemde en ook de SPD-‐top er niet achter stond.177 Toen vervolgens in Duitsland in 2011 na een melding van een werknemer het schan-‐ daal rondom met Dioxine besmette eieren in volle heftigheid losbrak, werd in het par-‐ lement uitvoerig gediscussieerd over de bescherming van klokkenluiders. De gemoede-‐ ren liepen hoog op omdat verschillende parlementariërs melders van misstanden ver-‐ klikkers en zelfs blokhoofden noemden,178 een verwijt dat in Duitsland na de ervarin-‐ gen met de Gestapo en de Stasi, zeer hard aankomt. Uiteindelijk liep de spanning rond de bescherming van klokkenluiders zo hoog op, dat fracties met eigen wetsvoorstellen kwamen. Op 22 februari 2011 komt de fractie Bündnis 90/Die Grünen met een wetsvoorstel tot verbetering van de bescherming van persoonsgegevens van werknemers in private en openbare dienst. In de artikelen 24 en 25 werd een regeling opgenomen over de grenzen van de zwijgplicht van de werk-‐ nemer en over het arbeidsrechtelijke verbod tot benadeling.179 Op 17 februari 2012 presenteerde de SPD een initiatiefwetsvoorstel180 dat een zelf-‐ standige regeling voor de bescherming van de melder van misstanden bevatte, zij het 175
176
177
178
179
180
58
Vorschlag für eine gesetzliche Verankerung des Informantenschutzes für Arbeitnehmer im Bürger-‐ lichen Gesetzbuch, Ausschussdrucksache 16/(10)850-‐B, te vinden op internet via
. Zie meer uitvoerig over deze affaire: <www.whistleblower-‐net.de/whistleblowing/fall-‐beispiele-‐ fur-‐whistleblowing/>. Wyler, Whistleblowing. Bedingungen und internationale Rechtssituation, o.c., p.71. 83e zitting van de Deutsche Bundestag van 19 januari 2011. Zie de bijdrage aan het debat van het parlementslid Bleser en van Kauder, te vinden op internet via . Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung des Schutzes personenbezogener Daten der Beschäftig-‐ ten in der Privatwirtschaft und bei öffentlichen Stellen, BT-‐Drs. 17/4853, p. 12. Entwurf eines Gesetzes zum Schutz von Hinweisgebern – Whistleblowern (Hinweisgeberschutzge-‐ setz), BT-‐Drs. 17/8567, p. 6.
dat die regeling niet mede de rechtspositie van de ambtenaar als melder regelde maar de bestaande regeling van artikel 37 BeamtStG ongewijzigd laat. Op 23 mei 2012 kwam de fractie Bündnis 90/Die Grünen met een initiatiefwetsvoor-‐ stel181 dat voorzag in een wijziging van artikel 612a BGB en een wijziging van het amb-‐ tenarenrecht. Dat initiatiefwetsvoorstel werd in eerste lezing behandeld op 14 juni 2012. Tijdens de behandeling liet de regering weten geen noodzaak te zien voor een klokkenluidersregeling terwijl de oppositie stelde dat de binnen de G20 gemaakte af-‐ spraken moeten worden nagekomen en dat er nu enkele wetsvoorstellen liggen die om behandeling vragen. Het voorgaande is slechts een samenvatting en een opsomming op hoofdlijnen van alle parlementaire activiteiten rond de melding van vermoedelijke misstanden en de be-‐ scherming van de melder die in de afgelopen jaren hebben plaatsgevonden.182 In een aantal gevallen was een schandaal aanleiding om in het parlement te discussiëren over klokkenluiders en hun positie, zoals dat ook in andere landen vaak de reden was voor debat. De concentratie hierna ligt op de twee laatstgenoemde wetsvoorstellen die zijn inge-‐ diend door de oppositie. Het ene voorstel is een op zichzelf staande wettelijke regeling voor de bescherming van klokkenluiders met hoofdzakelijk civielrechtelijke componen-‐ ten. Het andere is een regeling tot wijziging van arbeidsrechtelijke bepalingen, maar vooral interessant omdat een belangrijk onderdeel van dat wetsvoorstel betrekking heeft op de bescherming van ambtenaren die misstanden binnen de overheid melden. 4.5.14. Wetsvoorstel 17/8567 en wetsvoorstel 17/9782 In 2012 werden kort na elkaar twee initiatiefwetsvoorstellen ingediend. Op 17 februari 2012 werd door de SPD het Entwurf eines Gesetzes zum Schutz von Hinweisgebern – Whistleblowern (Hinweisgeberschutzgesetz)183 ingediend en op 23 mei 2013 door de fractie Bündnis 90/Die Grünen het Entwurf eines Gesetzes zur Förderung von Trans-‐ parenz und zum Diskriminierungsschutz von Hinweisgeberinnen und Hinweisgeber (Whistleblower-‐Schutzgesetz).184 Het wetsvoorstel van de SPD concentreert zich op de bescherming van melders van vermoedelijke misstanden. Het verschil met het andere wetsvoorstel is dat dit een op zichzelf staande regeling bevat van de bescherming van melders van vermoedelijke misstanden, terwijl het andere voorstellen bevat tot aanvulling van onder andere het Burgerlijk Wetboek en wijzigingen van het ambtenarenrecht vervat in het Bundesbe-‐ amtengesetz en de Beamtenstatusgesetz. 181
182
183
184
59
Entwurf eines Gesetzes zur Förderung von Transparenz und zum Diskriminierungsschutz von Hin-‐ weisgeberinnen und Hinweisgeber (Whistleblower-‐Schutzgesetz), BT-‐Drs. 17/9782. Zie voor een totaaloverzicht het Chronologische Übersicht über offizielle Gesetzgebungsinitiativen und Vorschläge zu Whistleblowing in Deutschland op <www.whistleblower-‐net.de>. BT-‐Drs. 17/8567. BT-‐Drs. 17/9782.
Ofschoon dit rapport tot doel heeft helderheid te verkrijgen over de regelingen en pro-‐ cedures bij meldingen van vermoedelijke misstanden door ambtenaren, is voor een goed begrip van die regeling in Duitsland ook enig inzicht in de algemene regeling rond de bescherming van melders van vermoedelijke misstanden nodig, omdat het debat over die regeling mede het debat over de regeling van meldingen door ambtenaren bepaalt. De noodzaak om met een initiatiefwetsvoorstel te komen is ingegeven door het feit dat er geen wettelijke regeling bestaat en de melders wat hun rechtsbescherming be-‐ treft afhankelijk zijn van de rechterlijke beoordeling van het individuele geval, hetgeen een grote mate van rechtsonzekerheid met zich brengt. Wel zijn in verschillende wet-‐ ten rechten geformuleerd voor werknemers om vermoedelijke misstanden openbaar te maken, maar dat geldt slechts in uitzonderingsgevallen en voor strak omschreven misstanden die kunnen worden gemeld. De regel is bovendien dat een melding van een vermoedelijke misstand intern moet plaatsvinden. Van een dergelijke regeling worden twee voorbeelden gegeven. Op grond van de artikelen 84 en 85 van de Wet op de Ondernemingsraden (Betriebs-‐ verfassungsgesetz) kunnen werknemers een klacht indienen bij de bevoegde instanties binnen de onderneming of bij de ondernemingsraad wanneer zij worden benadeeld, ongerechtvaardigd worden behandeld of anderszins worden achtergesteld. Hetzelfde geldt voor de bescherming van werknemers op grond van de Arbeidsomstandigheden-‐ wet (Arbeitsschutzgesetz). Volgens artikel 17 lid 2 kan de werknemer wiens veiligheid of gezondheid door werkzaamheden in gevaar komt doordat onvoldoende bescher-‐ mende maatregelen zijn genomen, een bevoegde instantie inschakelen wanneer zijn klacht daarover bij de werkgever zonder gevolg is gebleven. Bij het indienen van zo een klacht of een melding van een vermoedelijke misstand loopt een werknemer financiële en professionele risico’s. Deze hangen samen met het feit dat uit de wet of de arbeidsovereenkomst voortvloeit dat de werknemer terughou-‐ dend moet zijn met het doen van uitlatingen over het bedrijf. Deze verplichting is te vinden in artikel 241 BGB. Deze zogenaamde Rücksichtpflichten omvatten de plicht om loyaal te zijn ten aanzien van de werkgever, hem trouw te zijn en zijn belangen in acht te nemen alsmede te voorkomen dat hij schade lijdt.185 In de rechtspraak zijn deze verplichtingen verder uitgewerkt maar er blijft, als een melding van een vermoedelijke misstand heeft plaatsgevonden, vaak onduidelijkheid bestaan over de vraag of deze al dan niet in strijd was met de verplichtingen van de werknemer. Tal van rechterlijke uitspraken bevestigen de rechtmatigheid van ontslag op staande voet na een melding van een misstand, bijvoorbeeld na een melding van strafbare fei-‐ ten gepleegd door de werkgever. Daarmee kent de rechtspraak aan het belang van de werkgever meer gewicht toe dan aan het belang van de werknemer om te openbaren, dan wel de rechtspraak laat de vraag open welk belang voorrang heeft. Het algemeen belang om kennis te nemen van misstanden of om daarop te kunnen reageren, het-‐ 185
60
Zie Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, serie: Beck’sche Kurz-‐Kommentare, München: Beck Verlag 2013, artikel 241, aantekening 6.
geen veelal ook een doel is bij het melden van een vermoedelijke misstand, leek dus lange tijd in de rechtspraak geen rol van betekenis te spelen. Pas in 1981 heeft het Bundesgerichtshof beslist dat een voormalig redactielid van een krant niet aan zijn plicht van trouw gebonden is als hij, althans na de beëindiging van het dienstverband, bedrijfsgegevens openbaart wanneer daarmee belangrijke in-‐ terne misstanden bekend worden waarbij het algemeen belang in het geding is en waarop door intern optreden niet met succes is gereageerd.186 In 2001 bracht een uitspraak van het Bundesverfassungsgericht187 een andere kijk op de zaak. In dat geval was iemand ontslagen omdat hij was opgetreden als getuige voor het openbaar ministerie in een strafzaak tegen zijn werkgever en voldaan had aan zijn burgerplicht. Dat ontslag was volgens het constitutionele hof in strijd met de algemene vrijheid en het beginsel van de rechtsstaat. Ook een aangifte van een werknemer van een strafbaar feit is in de regel geen inbreuk op zijn contractuele plichten, mits hij te goeder trouw ervan uitgegaan is dat sprake was van een door zijn werkgever begaan strafbaar feit. Het Bundesarbeitsgericht188 heeft de Rücksichtpflicht verder geconcretiseerd en in feite weer aangescherpt door het recht van de werknemer om aangifte te doen van een strafbaar feit slechts dan te erkennen wanneer dat een proportionele reactie was. Onderzocht moet worden of er geen andere mogelijkheid dan een aangifte voorhan-‐ den was. Bovendien, zo oordeelt het gerecht, is het de plicht van de werknemer om eerst ervoor te zorgen dat de misstand intern wordt opgelost. Als hij dit heeft nagela-‐ ten, is zijn ontslag gerechtvaardigd, tenzij sprake is van de zeer bijzondere situatie dat van hem niet mag worden verwacht dat hij eerst probeert de zaak intern op te lossen. De rechter moet dus bij de beoordeling van het ontslag nagaan of de melding van de vermoedelijke misstand niet disproportioneel was en of de werknemer zijn contractue-‐ le verplichtingen is nagekomen. Er is sprake van een schending van zijn contractuele verplichtingen als de aangifte niet gerechtvaardigd is, daarbij verwerpelijke motieven een rol spelen of wanneer de werknemer vooraf niet heeft geprobeerd de zaak intern op te lossen. Een aangifte is niet gerechtvaardigd wanneer de werknemer opzettelijk onware of lichtvaardig valse informatie geeft. De werknemer moet op basis van zijn ervaringsach-‐ tergrond echt denken dat er een gevaar is te duchten. De aangifte mag niet ongegrond zijn, mag niet lichtvaardig zijn of getuigen van misbruik van recht dan wel chicaneus zijn of op een niet te accepteren manier worden gedaan. Een interne oplossing, ten slotte, is niet vereist wanneer men het risico loopt zelf te worden vervolgd, bij ernstige strafbare feiten, bij strafbare feiten door de werkgever zelf of wanneer van een interne melding redelijkerwijze niets valt te verwachten.189 186
188 187
189
61
Zie de rechtspraak bij Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, o.c., artikel 626, aantekening 46. BVerfG, Beschluss vom 2.7.2001, NJW 2001, p. 3474-‐3476. Zie BAG, Urteil vom 3.7.2003, NZA 2004, p. 427-‐430 (ook gepubliceerd in: NJW 2004, p. 1547-‐1550) en BAG, Urteil vom 7.12.2006, NZA 2007, p. 502. Een goed overzicht van de rechtspraak van het Bundesarbeidsgericht inzake meldingen van ver-‐ moedelijke misstanden is te vinden in A. Berthold, Whistleblowing in der Rechtsprechung des Bun-‐ desarbeitsgerichts, Frankfurt am Main: Peter Lang 2010, 132 p.
Het criterium van het innerlijke motief is moeilijk vast te stellen. Onduidelijk is hoe moet worden omgegaan met een samenstel van motieven. Onduidelijk is ook wanneer van de werknemer wordt gevraagd een poging te ondernemen om binnen het bedrijf naar een oplossing te zoeken. Daarbij is het ook de vraag hoe intensief een melder zo een interne oplossing moet nastreven en op welk moment hij dan uiteindelijk zijn melding extern mag doen. Al deze afwegingen die door rechters worden gedaan leiden tot een aanzienlijke rechtsonzekerheid bij de werknemer. Een duidelijke en niet voor meerdere uitleg vat-‐ bare regeling van de voorwaarden voor het gerechtvaardigd zijn van een melding leidt tot helderheid en duidelijkheid voor de burger. Hetzelfde geldt voor schendingen en de juridische gevolgen daarvan, zowel door als voor melders, werknemers en werkgevers. Tegenstanders van een wettelijke regeling voeren aan dat de versterkte bescher-‐ ming van de melder en de invoering van een systeem van ‘whistleblowers’ tot een kli-‐ maat van verklikken zal leiden, hetgeen een negatief effect zal hebben op het arbeids-‐ klimaat.190 Het wetsvoorstel completeert de regeling van artikel 37 lid 2 BeamtStG en artikel 67 lid 2 BBG. Opvallend is dat ook in dit wetsvoorstel alles in het teken staat van de bestrijding van corruptie en dat het niet ook tevens is gericht op de bestrijding van misstanden die veel ruimer en omvangrijker kunnen zijn dan corruptie. Als wordt gekeken naar de ge-‐ vallen die aanleiding zijn geweest voor debatten in het parlement over melders van misstanden, dan betreft dat vrijwel geen enkel geval van corruptie maar waren het ernstige misstanden in de voedings-‐ en levensmiddelenindustrie waarover klokkenlui-‐ ders meldingen deden, alsmede misstanden op het gebied van gezondheid en verple-‐ ging. Daar worden misstanden gesignaleerd en gemeld die getuigen van moed bij de melder omdat deze zich daarna vaak in zijn existentie bedreigd voelt door de maatre-‐ gelen die tegen hem worden genomen. De bekendste voorbeelden zijn die van de dierenarts Margit Herbst en van de be-‐ jaardenverzorgster Brigitte Heinisch. Herbst signaleerde begin jaren negentig dat koeien die vermoedelijk aan BSE (gekke koeienziekte) leden werden geslacht en voor consumptie geschikt werden verklaard. In 1994 trad zij met die informatie naar buiten, waarna haar werkgever haar op staande voet ontsloeg en via een gerechtelijke procedure bereikte dat zij monddood werd ge-‐ maakt. Pas veel later werd die beslissing in appel ongedaan gemaakt.191 Heinisch was bejaardenverzorgster in een bejaardenhuis in Berlijn en sloeg alarm vanwege een onhoudbaar tekort aan personeel en tekortschietende zorg van de be-‐ jaarden. Ze meldde die misstanden eerst bij haar werkgeefster en later ook bij de toe-‐ zichthoudende instantie voor de bejaardenhuizen. Ook die stelde een ernstig tekort aan verzorging vast. Omdat de leiding van het bejaardenhuis geen actie ondernam om 190
191
62
Zie bijvoorbeeld J.H. Bauer, ‘Gesetz zur Förderung des Denunziantentums’, in: NJW 23/2008 (edi-‐ torial), in reactie op het voorstel tot regeling in het Burgerlijk Wetboek van de bescherming van melders in een arbeidsrelatie. Zie over deze zaak D. Deiseroth, Whistleblowing in Zeiten von BSE. Der Fall der Tierärztin Dr. Mar-‐ git Herbst, Berlijn: Verlag Arno Spitz 2001, 252 p.
het zorgtekort te verminderen deed zij aangifte tegen de verantwoordelijke persoon wegens Betrug omdat de instelling bejaarden wierf met het aanbod van verzorging van de hoogste kwaliteit, terwijl het in feite gevaarlijke verzorging gaf. Het openbaar minis-‐ terie seponeerde de zaak tegen de leidinggevende en Heinisch werd ontslagen. Dat ontslag bleef ook in hogere instanties in stand maar in juli 2011 stelde het Europese Hof vast dat het ontslag in strijd was met artikel 10 EVRM. Zoals gezegd moet het wetsvoorstel 17/8567 ervoor zorgen dat bescherming wordt geboden aan de melder van vermoedelijke misstanden maar tegelijkertijd bijdragen aan de bescherming van consumenten, patiënten, de bevolking en het milieu.192 4.5.15. De inhoud van het wetsvoorstel 17/8567 Het wetsvoorstel ziet op melders van vermoedelijke misstanden. Onder het begrip melders wordt verstaan: personen die in een dienstbetrekking staan en in die hoeda-‐ nigheid op een misstand wijzen die daadwerkelijk bestaat of waarvan het bestaan op goede gronden (ohne leichtfertig zu sein) valt aan te nemen. Onder personen die in dienstbetrekking staan worden begrepen werknemers, personen die in dienst zijn van-‐ wege hun opleiding, en personen die vanwege hun economische onzelfstandigheid vergelijkbaar zijn met werknemers, bijvoorbeeld thuiswerkers. Wanneer is sprake van een misstand? Volgens artikel 3 is hiervan sprake als binnen een bedrijf of in het kader van ondernemingsachtige activiteiten rechten en plichten worden geschonden of in gevaar komen. Een misstand bestaat ook als een gevaar voor leven of gezondheid van mensen dan wel voor het milieu dreigt. De wet bevat een verbod om de melder van vermoedelijke misstanden te benadelen. Ontslag wegens rechtmatige meldingen is uitgesloten. De werkgever moet maatregelen treffen om te voorkomen dat de melder hinder on-‐ dervindt. Hij moet op de ontoelaatbaarheid daarvan wijzen en ervoor zorgen dat dit achterwege blijft. Als werknemers het verbod tot benadeling jegens de melder niet na-‐ leven, is de werkgever verplicht maatregelen te treffen om die benadeling ongedaan te maken. De melder kan in geval van een schending van het verbod tot benadeling verlangen dat die schending ongedaan wordt gemaakt en dat deze voortaan achterwege blijft. Bij een benadeling moet de schade worden vergoed, tenzij degenen die het verbod tot benadeling heeft overtreden daarvoor niet verantwoordelijk kan worden gesteld. Als de schade geen vermogensschade is, kan de melder een vergoeding in geld vragen. Overigens blijven de vorderingen tegen de werkgever of anderen, die uit andere voor-‐ schriften voortvloeien, in stand. De vordering tot schadevergoeding moet binnen drie maanden worden ingediend tenzij in de CAO anders is overeengekomen. De termijn begint te lopen op het moment dat de melder op de hoogte raakt van de benadeling. Het verbod tot benadeling is absoluut.
192
63
Zie over dit wetsvoorstel A. Leuchten, ‘Der gesetzliche Schutz für Whistleblower rückt näher’, in: ZRP 5/2012, p. 142-‐145.
Schending van het verbod tot benadeling levert een Ordnungswidrigkeit193 op en kan worden bestraft met een geldboete van vijftigduizend euro. De werknemer heeft, wanneer hij ervan uit mag gaan dat bij het verrichten van de werkzaamheden gevaar voor de vervolging van een strafbaar feit of beboeting voor een Mulderfeit dreigt, het recht de werkzaamheden op te schorten zonder dat dit con-‐ sequenties heeft voor de doorbetaling van zijn loon. In geval van de opschorting van de werkzaamheden kan de werkgever met de werknemer overeenkomen hem op een andere plaats te werk te stellen. De melder heeft het recht bij een misstand of een vermoeden van een misstand dat hij zonder lichtvaardig te zijn mag aannemen, zich tot de werkgever of de door deze bin-‐ nen het bedrijf ingestelde of aangewezen bevoegde instantie te wenden. Hij kan zich ook tot de instantie wenden die de belangen van het bedrijf behartigt voor zover het in ontvangst nemen van de melding tot het takenpakket van deze instantie behoort. De melder heeft ook het recht zich direct tot een externe instantie te wenden. Die instan-‐ tie maakt als regel de naam van de melder niet bekend, tenzij dit niet is te voorkomen. Het is niet nodig van tevoren de werkgever te informeren of hem te vragen de mis-‐ stand ongedaan te maken. De melder mag zich eerst dan wenden tot de openbaarheid of tot derden die niet zijn gebonden aan de plicht tot zwijgen, wanneer: – door de misstand gevaar bestaat voor het leven en de gezondheid of het milieu; – de bevoegde instantie niet effectief reageert op de melding. Van een niet effectieve reactie is sprake als de instantie: – de melding niet per omgaande schriftelijk bevestigt; – niet binnen een redelijke termijn een onderzoek naar de misstand instelt en de mel-‐ der hiervan en van de vermoedelijke duur daarvan mondeling of schriftelijk op de hoogte brengt; of – de melder na afsluiting van de toetsing of ten minste na afloop van de termijn van de vermoedelijke duur door middel van een inhoudelijk rapport over de misstand in-‐ formeert. De hiervoor genoemde meldingen zijn rechtmatig. Van de voorschriften mag niet ten nadele van de melder worden afgeweken. De rechten van de werknemer volgens an-‐ dere regelingen en de rechten van de werknemersvertegenwoordigers blijven onver-‐ let. De melder van de vermoedelijke misstand is aansprakelijk voor de schade die de werk-‐ gever of derden hebben opgelopen bij een niet rechtmatige melding. Verder houdt het initiatiefwetsvoorstel nog een bepaling in over de opzet van een meldsysteem binnen de onderneming. De werkgever kan een meldsysteem binnen zijn 193
64
Vergelijkbaar met de Nederlandse Mulderfeiten.
bedrijf instellen dat past bij zijn onderneming. Hij is vrij in de wijze waarop hij de com-‐ municatie tussen de melder en het systeem regelt. Hij kan voorzien in een mondelinge melding, een schriftelijke melding, een melding per e-‐mail of via een hotline dan wel via ieder ander doeltreffend middel. Hij kan ook bepalen dat een melding anoniem kan worden gedaan, maar dan moet hij veiligstellen dat de privacy van de persoon over wie wordt gemeld is gewaarborgd. De bepalingen uit de Wet op de Ondernemingsra-‐ den (Betriebsverfassungsgesetz) en de privacywetgeving blijven onverminderd van toe-‐ passing. Tot slot is van belang op wie de bewijslast rust. Als er aanwijzingen zijn dat sprake is van handelingen ten nadele van de melder, rust de bewijslast dat geen sprake is van schendingen van het verbod tot benadeling op de tegenpartij. 4.5.16. De inhoud van het wetsvoorstel 17/9782 Dit wetsvoorstel bevat voorstellen tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, de Wet op het Beroepsonderwijs, de Bundesbeamtengesetz en de Beamtenstatusgesetz. Voor zover het de wijzigingen van het Burgerlijk Wetboek betreft is van belang dat in artikel 612a BGB uitdrukkelijk wordt vastgelegd dat wanneer de werknemer feiten aannemelijk maakt die duiden op benadeling wegens een toelaatbare uitoefening van zijn rechten, op de werkgever de bewijslast rust dat geen nadelige maatregelen tegen de werknemer zijn getroffen. Van belang is het voorgestelde artikel 612b BGB. Daarin wordt de plicht voor de werk-‐ nemer vastgelegd zich eerst tot de werkgever of tot een bevoegde interne instantie te wenden wanneer hij op grond van concrete aanknopingspunten tot de conclusie is ge-‐ komen dat in samenhang met bedrijfsactiviteiten wettelijke verplichtingen niet in acht worden genomen of dreigen niet in acht te worden genomen. De werknemer mag zich tot een bevoegde instantie buiten de onderneming wenden wanneer de werkgever niet binnen redelijke termijn ingaat op de melding of er volgens de werknemer op basis van concrete aanknopingspunten niet of niet afdoende werk van maakt. Het is niet nodig dat een melding van tevoren wordt gedaan als dit van de werknemer niet mag worden verwacht en daarvan is sprake als er concrete aankno-‐ pingspunten zijn voor de opvatting: – dat in samenhang met ondernemingsactiviteiten een gevaar voor lijf, leven, gezond-‐ heid, privacy, vrijheid van de persoon, stabiliteit van het bank-‐ en geldwezen of het milieu dreigt; – dat in het kader van ondernemingsactiviteiten strafbare feiten zijn begaan; – dat een strafbaar feit wordt voorbereid, hetwelk bij niet aangifte door de werkne-‐ mer ertoe kan leiden dat hij zelf wordt vervolgd; dan wel – dat geen of geen toereikende oplossing binnen de onderneming voor de misstand wordt gevonden. Op de werknemer rust geen bewijslast dat hij op grond van concrete aanwijzingen van mening was dat binnen het bedrijf een strafbaar feit is begaan.
65
De werknemer heeft het recht de vermoedelijke misstand direct in de openbaarheid te brengen wanneer het algemeen belang om de informatie bekend te maken zwaarder weegt dan de geheimhouding daarvan in het belang van de onderneming. Van zo een zwaarwegend belang is in het bijzonder sprake wanneer de werknemer op grond van concrete aanknopingspunten aanneemt dat er in het kader van de ondernemingsacti-‐ viteiten een direct gevaar bestaat voor leven, lijf, gezondheid, privacy, persoonlijke vrijheid, stabiliteit van het bank-‐ en geldwezen of het milieu. De werknemer mag de informatie die hij wil openbaren op schrift stellen en aan de be-‐ voegde instantie ter hand stellen wanneer dit nodig is om geloofwaardig te maken dat aan de voorwaarden van het openbaar maken van de informatie is voldaan. Er kan niet in het nadeel van de werknemer van deze regeling worden afgeweken. Voor werknemers van bedrijven en instellingen op wie het arbeidsrecht uit het Burger-‐ lijk Wetboek van toepassing is, zijn in de loop der jaren tal van pogingen ondernomen een doeltreffende meldingsregeling tot stand te brengen, maar voor ambtenaren was dat tot 2009 niet het geval. Waarom die meldingsregeling alleen voor corruptie in de ambtelijke organisatie geldt en niet ook voor andere vermoedelijke misstanden is niet helder.194 Daarom houdt het initiatiefwetsvoorstel 17/9782 een veel ruimere regeling voor ambtenaren in. Voorgesteld wordt de regeling uit de artikelen 67 BBG en 37 BeamtStG aan te vullen met de artikelen 67a BBG en 37a BeamtStG (voor ambtenaren van deelstaten en lage-‐ re overheden) die geheel gelijkluidend zijn. De artikelen luiden als volgt: Komen ambtenaren op grond van concrete aanknopingspunten tot de conclusie: – dat een medewerker van een ambtelijke dienst of instantie bij de uitoefening van zijn ambtelijke werkzaamheden opzettelijke strafbare feiten heeft begaan; of – dat een medewerker van een ambtelijke dienst of instantie bij de uitoefening van zijn ambtelijke werkzaamheden opzettelijke strafbare feiten van derden door de vin-‐ gers heeft gezien; of – dat bij de uitoefening van ambtelijke werkzaamheden een immanent gevaar voor le-‐ ven, lijf, gezondheid, vrijheid van de persoon, privacy, stabiliteit van bank-‐ en geld-‐ wezen of milieu dreigt, dan mogen zij zich, zonder zich te houden aan de regel dat alles via hun hiërarchisch hogere moet lopen (art. 125 BBG), wenden tot een bevoegde instantie buiten de dienst om deze hiervan op de hoogte te stellen. Verder mogen ambtenaren, zonder zich te houden aan de verplichting de vermoedelij-‐ ke misstand eerst aan de hiërarchisch hogere voor te leggen, deze misstand publiek maken, wanneer zij op grond van concrete aanknopingspunten van oordeel zijn dat ten gevolge van een niet rechtmatig ambtelijk handelen of nalaten van hun ambtelijke 194
66
Memorie van toelichting, BT-‐Drs. 17/9782, p. 8.
dienst of instantie een direct ernstig gevaar in het bijzonder voor leven, lijf, gezond-‐ heid, vrijheid van de persoon, privacy, stabiliteit van bank-‐ en geldwezen of milieu dreigt. In deze gevallen handelen ambtenaren niet wederrechtelijk en begaan zij geen ambtsmisdrijf door die informatie in de openbaarheid te brengen (art. 77 BBG) en mo-‐ gen zij daarvan geen nadeel ondervinden, noch juridisch, noch professioneel, noch fei-‐ telijk. Wanneer een ambtenaar feiten aannemelijk maakt waaruit blijkt dat hij wegens een toelaatbare uitoefening van zijn rechten om een vermoedelijke misstand te melden een nadeel ondervindt, rust op het hoofd van de dienst de bewijslast dat niet in strijd wordt gehandeld met het benadelingsverbod. 4.5.17. Kritiek op de wetsvoorstellen De initiatiefwetsvoorstellen zijn niet zonder kritiek gebleven. Die kritiek geldt in het bij-‐ zonder voor de regeling die het de melder mogelijk maakt zich buiten de werkgever of de leidinggevende ambtenaar om rechtstreeks te wenden tot een externe instantie in-‐ geval de werkgever niets onderneemt om aan de vermoedelijke misstand een einde te maken of dat niet toereikend doet. De vraag is hoe de melder dit met zekerheid kan weten. Veelal zal de melder niet rechtstreeks op de hoogte worden gebracht van de acties die intern worden ondernomen maar zal hij daarvan kennis kunnen nemen uit interne of externe (pers)berichten over de stand van het onderzoek en de genomen maatregelen om de misstand of de dreiging weg te nemen. Door het gebrek aan zekerheid hierover kan het zijn dat de melder de werkgever schade toebrengt met zijn externe melding. Deze zal zich bijvoorbeeld moeten verant-‐ woorden bij de justitiële instanties en daarvoor kosten moeten maken voor rapporten, juridisch bijstand et cetera. De huidige kritiek is dat uit het feit dat de werknemer geen schade mag ondervinden van zijn melding, bijna noodgedwongen voortvloeit dat hij ook niet extern mag melden – zeer bijzondere situaties daargelaten – omdat zo een externe melding voor de werk-‐ gever grote kosten kan meebrengen. Het wordt als onevenwichtig ervaren dat een werknemer wel een vermoedelijke misstand mag melden waardoor de werkgever op kosten kan worden gejaagd zonder dat daar een aansprakelijkheid voor schade van de werknemer tegenover staat. Die aansprakelijkheid is niet geheel afwezig en kan spelen bij opzettelijke of lichtvaardige meldingen. Voor een leek is dat niet eenvoudig vast te stellen. Die mogelijke aansprakelijkheid voor een schadeclaim kan de werknemer wel weer afhouden van het doen van een melding, hetgeen het effect van de meldingsre-‐ geling ernstig verzwakt. Van belang is dus een wettelijke regeling tot stand te brengen waarbij het de werkne-‐ mer eenvoudigweg mogelijk is met zijn lekenverstand en gevoel vast te stellen of een melding gerechtvaardigd is. Dat is en blijft een moeilijke opgave.
67
4.5.18. Bij wie kan worden gemeld? De situatie in Duitsland lijkt zeer gecompliceerd. Wanneer alleen al wordt gekeken naar de mogelijkheden die ambtenaren op deelstaatniveau hebben om een vermoede-‐ lijke misstand te melden, dan blijkt dat die melding kan worden gedaan bij een leiding-‐ gevende of een daartoe aangestelde derde, meestal een anti-‐corruptie ombudsman c.q. Beauftragte. Dat is soms een gepensioneerde rechter, soms een politiecommissa-‐ ris of een advocaat. Op het niveau van gemeenten en openbare nutsbedrijven zijn de ombudsmannen veelal advocaten. Ook de Deutsche Bahn heeft een advocaat bij wie vermoedelijke misstanden kunnen worden gemeld. Dat brengt met zich mee dat voor al deze ombudsmannen een regeling kan bestaan die hun bevoegdheden bepaalt. In ieder geval is gedurende het onderzoek voor dit rapport geen uniforme regeling van de bevoegdheden gevonden. Evenals in Zwitserland zijn ook in Duitse steden ombudsmannen aangesteld bij wie een melding van corruptie kan worden gedaan. Een voorbeeld daarvan is de Ombudsstelle Iserlohn die is geregeld in de Dienstanweisung Korruptionsprävention bij wie een ver-‐ denking van corruptie bij de gemeente kan worden gemeld. De ombudsman, een ge-‐ pensioneerde rechter, is een onafhankelijke externe deskundige die, met inachtne-‐ ming van de privacywetgeving, het recht heeft onderzoek te doen in dossiers. Wan-‐ neer het onderzoek uitwijst dat de verdenking gegrond is, vindt afstemming plaats met de burgemeester die beslist of aangifte wordt gedaan en maatregelen worden geno-‐ men om verdere schade te voorkomen. In het contract met de ombudsman worden buiten het voorgaande geen nadere voorschriften opgenomen over bevoegdheden tot onderzoek.195 Ook bij de Duitse spoorwegen bestaat een ombudsman bij wie men een melding van een vermoedelijke misstand kan doen voor zover deze betrekking heeft op een voor de spoorwegen mogelijkerwijs schadelijke handeling. Het gaat bij de melding dus niet al-‐ leen om een vermoeden van corruptie. Het is de taak van deze ombudsman om in ge-‐ sprekken met de melder na te gaan of de melding geloofwaardig en betrouwbaar is. Hij zet vervolgens zijn bevindingen op schrift. Na toestemming van de melder en met vermelding van de naam van de mogelijke verdachte wordt het rapport doorgestuurd naar de directie en is het werk van de ombudsman in die zaak beëindigd. Tussen 2006 en 2007 zijn 113 meldingen gedaan die hebben geleid tot 24 opspo-‐ ringsonderzoeken en 30 disciplinaire of arbeidsrechtelijke procedures.196 4.5.19. Bevoegdheden voor het doen van onderzoek naar aanleiding van een melding Ook in Duitsland is een nadere regeling van de onderzoeksbevoegdheden bij een mel-‐ ding van een vermoedelijke misstand niet te vinden in de wettelijke regeling voor de 195
196
68
Vereinbarung zwischen der Stadt Iserlohn vertreten durch den Bürgermeister Dr. Peter Paul Ahrens und Herrn Gert Buchholz, Iserlohn 30.8.2010, 2 p. E.C. Hild, ‘Outsourcing von Compliance-‐Funktionen – Anwalt als Ombudsmann’, in: Anwaltsblatt 2010, p. 641-‐643. De auteur is ombudsman voor de Deutsche Bahn.
melding van een vermoedelijke misstand zelf. Als het onderzoek wordt verricht door een strafvorderlijke instantie, mag men uit het stilzwijgen van de wetgever op dit punt in de regeling van de melding van een vermoedelijke misstand afleiden, dat zo een bij-‐ zondere regeling niet nodig was omdat de reguliere onderzoeksbevoegdheden en re-‐ guliere onderzoeksregels van overeenkomstige toepassing zullen zijn. Kort gezegd: de bevoegdheden om onderzoek te doen naar aangegeven vermoede-‐ lijke misstanden berusten op het Wetboek van Strafvordering. Wordt het onderzoek verricht door de leidinggevende, dan heeft deze op grond van de ambtenarenwetge-‐ ving de bevoegdheid daartoe. 4.6. De situatie in het Verenigd Koninkrijk 4.6.1. Inleiding In de jaren tachtig en negentig van de vorige eeuw werd het Verenigd Koninkrijk opge-‐ schrikt en geteisterd door een serie ernstige ongevallen en schandalen. Op 6 maart 1987 vond voor de Belgische kust de ramp met de Herald of Free Enterprise plaats waarbij 193 mensen omkwamen. De Engelse veerboot kapseisde omdat de boegdeuren tijdens het wegvaren uit de haven van Zeebrugge open waren gebleven. Uit onderzoek (onder leiding van Justice Sheen) naar de ramp bleek dat de beman-‐ ningsleden regelmatig hadden gewezen op de gevaren daarvan en hadden aangegeven hoe het wegvaren met open deuren kon worden voorkomen, maar dat met die mel-‐ dingen niets was gedaan.197 Op 6 juli 1988 vond een explosie plaats op het boorplatform de Piper Alpha gelegen in de Noordzee op ongeveer 190 kilometer noordoostelijk van het Schotse Aberdeen. Bij de ramp kwamen 167 mensen om. Uit het onderzoek naar de ramp geleid door de Schotse rechter Lord Cullen kwam naar voren dat de ramp mede het gevolg was van een bedrijfscultuur die productiviteit boven veiligheid stelde. Het gebrek aan werk in de regio en de vrees van werknemers om hun baan te verliezen, waren niet bevorder-‐ lijk voor het melden van misstanden waar het de naleving van veiligheids-‐ en gezond-‐ heidsvoorschriften betrof.198 Korte tijd later, op 13 december 1988 vond een treinramp plaats nabij Londen waar-‐ bij 35 mensen omkwamen en waarvoor als oorzaak werd aangegeven dat, ondanks meerdere waarschuwingen van het spoorwegpersoneel, de veiligheid had geleden on-‐ der het winstoogmerk en dat de infrastructuur was verwaarloosd.199 In 1988 stortte de Bank of Credit and Commerce International in. Die bank was in tien jaren tijd uitgegroeid tot een wereldspeler, maar bleek op grote schaal geld te
197
198
199
69
Mr. Justice Sheen, Department of Transport, The Merchant Shipping Act 1894 mv Herald of Free Enterprise, Report of Court No. 8047, Formal Investigation, Londen: HMSO 1987, 75 p. Lord W.D. Cullen, The Public Inquiry into the Piper Alpha Disaster, vol. 2, Command Paper 1310 (1990). A. Hidden QC, Department of Transport, Investigation into the Clapham Junction Railway Accident, Londen: HMSO 1989, 230 p.
hebben witgewassen en zich schuldig te hebben gemaakt aan economische delicten. Deze misstanden waren bekend, maar niet gemeld.200 In de loop van jaren werden tal van onderzoeken gedaan naar misstanden. Dat waren misstanden waarvan een melding rampen mogelijk had kunnen voorkomen of waarvan een melding zou hebben kunnen leiden tot voorkoming van onwenselijke situaties bij de National Health Service of tot voorkoming van de illegale levering van machines aan Irak die voor oorlogsdoeleinden konden worden gebruikt. Telkens weer bleek uit de onderzoeken naar die misstanden dat meldingen achter-‐ wege waren gebleven of niet tot een reactie hadden geleid, omdat de werknemers bang waren om te melden of omdat op de melding uit angst voor represailles niet juist werd gereageerd dan wel de melding uit angst niet bij de juiste persoon was gedaan. De schandalen en ongevallen leidden tot de overtuiging dat het melden van vermoede-‐ lijke misstanden moest worden gestimuleerd. Melders zouden daarbij moeten worden ondersteund in plaats dat zij moesten vrezen voor hun werk omdat ze niet loyaal zou-‐ den worden gevonden of lastig, om van afkeuring of zelfs vervolging wegens het schenden van beroepsgeheimen maar niet te spreken. Dat besef werd sinds 1993 aan-‐ gewakkerd door het onafhankelijk juridisch adviescentrum Public Concern at Work (PCaW), dat zich jaren heeft ingezet voor dergelijke wetgeving. Dit leidde in 1998 tot het aannemen van de Public Interest Disclosure Act (PIDA).201 In deze wet is aangege-‐ ven welke soorten meldingen voor bescherming in aanmerking komen en onder welke omstandigheden het in het algemeen belang is dat zij die melden bescherming verdie-‐ nen. De PIDA is ingebed in de Employment Rights Act 1996 (titel IVA, Protected Disclo-‐ sures, art. 43A tot art. 43L en art. 47B) en wordt algemeen beschouwd als een model-‐ regeling voor de melding van misstanden en de bescherming van de melder tegen vij-‐ andelijke reacties op zijn melding. 4.6.2. De wet op hoofdlijnen De kern van de wet is dat onder bepaalde omstandigheden meldingen van vermoede-‐ lijke misstanden (failures), die voldoen aan de door de wet gestelde eisen, worden be-‐ schouwd als beschermde meldingen. Beschermde meldingen bieden de melder vrijwa-‐ ring tegen vijandige reacties door deze te verbieden. Is er toch sprake van vijandige re-‐ acties dan kan de melder bij het arbeidsgerecht een klacht indienen en schadevergoe-‐ ding vorderen. De wet geldt niet voor iedere melding van een vermoedelijke misstand maar slechts voor meldingen die aan bepaalde voorwaarden voldoen. Een melding kan alleen een beschermde melding opleveren wanneer de melding is gekwalificeerd. Daarnaast moet
200
201
70
Zie het zogenaamde Sandstorm Report (de codenaam voor het BCCI-‐rapport) van Price Water-‐ house, Londen 1991 (53 p.) en het rapport van Lord Justice Bingham, Inquiry into the Supervision of the Bank of Credit and Commerce International, Londen: HMSO 1992, 218 p. Zie voor de voorgeschiedenis van de wet <www.internationalwhistleblowers.com/legislations/ 404/811-‐uks-‐pida>, 37 p.
de melding dan nog voldoen aan een aantal voorwaarden die verschillen naargelang de melding intern of extern wordt gedaan. De wet maakt een onderscheid tussen een gekwalificeerde melding (qualifying dis-‐ closure) en een beschermde melding (protected disclosure). Een protected disclosure is een qualifying disclosure als deze voldoet aan al hetgeen is gesteld in de artikelen 43C tot 43H. In het navolgende wordt de wettelijke regeling op hoofdlijnen behandeld202 en wordt niet in detail ingegaan op uitzonderingen op die hoofdlijnen die reeds bij de totstand-‐ koming van de wettelijke regeling in de toelichting op de regeling zijn gemaakt of later in de rechtspraak zijn ontwikkeld. De PIDA heeft tot honderden rechterlijke uitspraken geleid waarvan kennisneming in het kader van dit onderzoek niet noodzakelijk is. Die rechtspraak zal alleen worden behandeld als dat nodig is voor de beantwoording van de onderzoeksvragen. 4.6.3. Gekwalificeerde melding Van een qualifying disclosure is sprake als informatie wordt onthuld die, naar het rede-‐ lijk oordeel van de melder, vermoedelijk aantoont: – dat een strafbaar feit is gepleegd, gaande is of zal worden gepleegd; – dat een persoon een voor hem geldende wettelijke verplichting niet nakomt, bezig is niet na te komen of niet na zal komen; – dat een rechterlijke dwaling is begaan, bezig is te worden begaan of zal worden be-‐ gaan; – dat de gezondheid of de veiligheid van een persoon in gevaar is, bezig is in gevaar te komen of dreigt in gevaar te komen; – dat het milieu in gevaar is gebracht, in gevaar is of in gevaar dreigt te komen; of – dat informatie welke kan onthullen dat een van de gebeurtenissen uit de vorige pa-‐ ragrafen heeft plaatsgevonden, bezig is plaats te vinden of waarschijnlijk zal plaats-‐ vinden, bewust wordt verzwegen. Een melding is geen qualifying disclosure als de melder door de melding een strafbaar feit begaat, bijvoorbeeld staatsgeheimen openbaart en zo in strijd handelt met de Offi-‐ cial Secrets Act.203 4.6.4. Beschermde melding De regeling van de gevallen waarin een gekwalificeerde melding een grond voor be-‐ scherming oplevert is redelijk gecompliceerd. De wet kent een aantal voorwaarden waaraan de melder moet voldoen voordat een gekwalificeerde melding hem bescher-‐ ming oplevert. Die voorwaarden verschillen, afhankelijk van de persoon of instantie bij 202
203
71
Een summier maar helder overzicht van de regeling is te vinden in Lord MacKay of Clasfern, (red.), Halsbury’s Laws of England, Lexis Nexis Publishers 2009, vol. 38, p. 85-‐90. De regeling wordt zeer uitgebreid behandeld in J. Bowers, e.a., Whistleblowing. Law and Practice, OUP 2012, 515 p. Tenzij de melding wordt gedaan bij de Whitehall of the Civil Service Commissioners.
wie of waarbij de melding wordt gedaan. Volgens de PIDA kan de melding worden ge-‐ daan bij de werkgever, bij een persoon die verantwoordelijk is, bij een minister, bij een speciaal daartoe aangewezen persoon of bij een derde. De PIDA kent dus zuivere inter-‐ ne, formeel interne en externe meldingen en stelt niet als eis dat de melder eerst in-‐ tern moet melden. Een zuivere interne melding wordt evenwel door de wet gestimu-‐ leerd omdat aan de formeel interne en de externe melding zwaardere tot zware eisen aan de melder worden gesteld waaraan moet worden voldaan om voor bescherming in aanmerking te komen. Anders dan in de Duitse en Zwitserse literatuur wordt in de En-‐ gelse literatuur eigenlijk niet gesproken van een interne en externe melding maar van drie lagen in de meldingsprocedure. De PIDA kent drie lagen of niveaus voor de melding van een vermoedelijke misstand, oplopend van de melding bij de werkgever tot de melding bij derden, daaronder te verstaan de media. De eerste laag is de melding bij de werkgever, een andere persoon die verantwoor-‐ delijk is of de minister. Een melding op het eerste niveau staat niet gelijk aan een inter-‐ ne melding omdat een melding bij een verantwoordelijk persoon of de minister veelal een melding buiten het bedrijf of de organisatie zal zijn. Voor de melding bij de werk-‐ gever en bij de andere personen geldt de laagste drempel; er moet sprake zijn van een melding te goeder trouw om voor bescherming in aanmerking te komen. De tweede laag is de melding bij een speciaal daartoe aangewezen persoon of in-‐ stantie (een zogenaamde regulator). In dit geval levert de melding bescherming op wanneer deze niet alleen te goeder trouw is gedaan, maar de melder bovendien moet geloven dat het wangedrag waarover hij meldt behoort tot het terrein waarvoor de regulator is aangesteld en de melding c.q. beschuldiging inhoudelijk waar is. De derde laag is de melding aan derden, bijvoorbeeld de media. De eisen om voor bescherming in aanmerking te komen die worden gesteld aan een melding aan een derde, zijn de zwaarste. De melding moet te goeder trouw zijn, moet inhoudelijk waar zijn, moet niet uit persoonlijk gewin zijn gedaan en moet vervolgens nog aan een aan-‐ tal andere voorwaarden voldoen. 4.6.5. De persoon of instantie bij wie kan worden gemeld en de aan de melding te stellen eisen In deze paragraaf wordt per instantie waarbij kan worden gemeld aangegeven aan welke eisen de melding moet voldoen om bescherming te bieden tegen vijandige reac-‐ ties van de werkgever. • Melding aan de werkgever Voor een melding van een vermoedelijke misstand aan zijn werkgever moet de melder voldoen aan de voorwaarde dat hij de melding te goeder trouw doet. • Melding aan een andere persoon die verantwoordelijk is
72
Voor een melding aan een andere persoon die verantwoordelijkheid draagt binnen het bedrijf of de organisatie waarbinnen de melder werkzaam is, geldt dat de melder in al-‐ le redelijkheid moet geloven dat de van belang zijnde misstand alleen of hoofdzakelijk samenhangt met het gedrag van iemand die niet zijn werkgever is of met enige andere zaak waarvoor een ander dan zijn werkgever volgens de wet verantwoordelijkheid draagt (art. 43C PIDA). Dit artikel vormt de kern van de wetgeving, of, zoals Lord Borrie tijdens de behandeling van de wet in het Hogerhuis zei: “It lies at the heart of the pro-‐ tected disclosure legislation”.204 Een melder die overeenkomstig een door zijn werkgever goedgekeurde procedure een gekwalificeerde melding doet bij een ander dan zijn werkgever, moet worden be-‐ handeld als had hij een gekwalificeerde melding gedaan bij zijn werkgever. Wanneer de melder de melding doet bij een juridisch adviseur wordt dit beschouwd als een ge-‐ kwalificeerde melding (art. 43D PIDA). • Melding aan een minister De melding kan ook worden gedaan bij een minister als de werkgever een persoon is die door hem is benoemd op grond van een wettelijke regeling of een instantie waar-‐ van de leden zo zijn benoemd. In dat geval wordt aan de melder de eis gesteld dat hij de melding te goeder trouw doet (art. 43E PIDA). • Melding aan een daartoe aangewezen persoon Verder kan de melding worden gedaan bij een daartoe aangewezen persoon. De mel-‐ der die te goeder trouw een gekwalificeerde melding doet bij een persoon die daartoe door de Minister van Handel en Industrie is aangewezen, wordt beschermd als hij re-‐ delijkerwijs gelooft dat de relevante misstand behoort tot de beschrijving van zaken met betrekking waartoe de persoon is aangewezen en de informatie alsmede de ge-‐ uite verdenking in de melding juist zijn. Zo een aanwijzing van personen kan personen specificeren of een omschrijving van personen bevatten en zal een beschrijving bevatten van de zaken met betrekking waartoe elk der personen is aangewezen (art. 43F PIDA). In een besluit behorend bij de PIDA zijn ongeveer vijftig personen en instanties opgesomd met hun werkterreinen bij wie of waarbij een melding kan worden gedaan.205 Tot die personen of instanties be-‐ horen bijvoorbeeld de uitvoerend voorzitter van de Criminal Cases Review Commission bij wie een melding kan worden gedaan van een vermoeden van een rechterlijke dwa-‐ ling, de Environment Agency voor vermoedelijke misstanden met betrekking tot het milieu, de Civil Aviation Authority voor een melding van een vermoedelijke misstand die de veiligheid van de luchtvaart raakt, de Food Standard Agency waar de misstand gevaren oplevert voor de volksgezondheid, de Health and Safety Executive wanneer de arbeidsomstandigheden in het geding zijn en de Independent Police Complaints Com-‐ mission waar meldingen kunnen worden gedaan over misstanden en wangedrag bij de 204
205
73
Hansard, HL, 19 juni 1998, cols. 180 1/2. Zie de Public Interest Disclosure (Prescribed Persons) Order 1999 (Sl 1999/1549) en de Public Inte-‐ rest Disclosure (prescribed Persons) (Amendement) Order 2003 (Sl 2003/1993).
politie. Er zijn meer dan vijftig personen en instanties aangewezen bij wie of waarbij een vermoedelijke misstand kan worden gemeld. • Melding aan een derde Ook kan een melding aan een derde, bijvoorbeeld een melding aan de media, leiden tot bescherming van de melder maar dan zijn de eisen waaraan de melder en de mel-‐ ding moeten voldoen, aanzienlijk. De melder moet te goeder trouw zijn, redelijkerwijs geloven dat de geopenbaarde in-‐ formatie en de geuite verdenking inhoudelijk waar zijn en de melding mag niet uit per-‐ soonlijk gewin zijn gedaan. De laatste eis richt zich niet alleen tegen het zogenaamde cheque book journalism maar ziet op iedere vorm van persoonlijk (ook niet financieel) gewin. Verder moet voldaan zijn aan de voorwaarde: a. dat de melder ten tijde van de melding redelijkerwijs gelooft dat hij nadeel zal on-‐ dervinden door zijn werkgever als hij bij hem of bij een aangewezen persoon de melding zou doen; b. dat, ingeval geen persoon is aangewezen, de melder redelijkerwijs gelooft dat het aannemelijk is dat voor de misstand relevant bewijs zal worden weggemaakt of vernietigd als hij de melding doet bij de werkgever; of c. dat de melder voordien reeds een melding van een misstand heeft gedaan van on-‐ geveer dezelfde inhoud bij zijn werkgever of bij een aangewezen persoon of instan-‐ tie. Tot slot moet voldaan zijn aan de eis dat het onder alle omstandigheden van het geval redelijk is dat de melding aan derden wordt gedaan. Om vast te kunnen stellen of aan die eis is voldaan, moet rekening worden gehouden met: a. de identiteit van de persoon aan wie wordt gemeld; b. de ernst van de misstand; c. de vraag of de misstand voortduurt of waarschijnlijk is; d. de vraag of de melding een schending oplevert van de plicht tot vertrouwelijkheid die de werkgever ten opzichte van een derde heeft; e. de vraag of, ingeval vooraf reeds een melding is gedaan, enige actie is ondernomen of kan worden verwacht naar aanleiding van die melding; en f. de vraag of door de melder gebruik is gemaakt van de door de werkgever geautori-‐ seerde procedure.206 • Melding aan een derde in geval van een uitzonderlijk ernstige misstand Als sprake is van een uitzonderlijk ernstige misstand en de melder wil deze bekend ma-‐ ken aan een derde, zijn de eisen die worden gesteld aan de melder en de melding om 206
74
Een gedetailleerde uitwerking van deze voorwaarden is te vinden in Bowers, Whistleblowing, o.c., p. 98-109.
in aanmerking te komen voor bescherming minder streng dan bij een reguliere mel-‐ ding van een misstand aan een derde. De reden hiervoor is dat de wetgever voor de melder in situaties van een uitzonderlijk ernstige misstand geen grote barrières wilde opwerpen die hem zouden weerhouden om te melden. De melder moet bij de melding te goeder trouw handelen, alleen informatie geven of een beschuldiging uiten waarvan hij redelijkerwijs gelooft dat die juist is en de melding doen zonder persoonlijk winst-‐ bejag. Verder geldt als eis dat, alle omstandigheden in aanmerking genomen, het rede-‐ lijk is om die melding te doen. Voor de vraag of het redelijk is die melding te doen, moet rekening worden gehouden met de persoon aan wie wordt gemeld. 4.6.6. Invulling van het begrip ‘te goeder trouw’ Om voor bescherming in aanmerking te komen moet de melding zijn gedaan in ‘good faith’. De vertaling van dat begrip met ‘te goeder trouw’ is, gelet op de rechtspraak rond dat begrip, niet scherp genoeg. In een leidende uitspraak heeft de Court of Appeal in 2004 bepaald dat het begrip niet synoniem is aan het begrip eerlijkheid of gelijk staat aan een eerlijke bedoeling, maar ziet op de motieven van de melder. De rechter moet nagaan of het motief om te melden wel hoofdzakelijk was gebaseerd op het dienen van het algemeen belang en niet een ander meer dominant doel diende. Er mogen meerdere motieven zijn om een misstand te melden, maar de belangrijkste moet de bedoeling zijn om het algemeen belang te dienen.207 In latere uitspraken is de rechtspraak nog verder verfijnd omdat in de praktijk niet eenvoudig is vast te stellen wat het gewicht is geweest van de motieven om te melden.208 Een melding kan in good faith zijn gedaan, zelfs als sprake was van onachtzaamheid bij de melding of het ont-‐ breken van de vereiste zorg bij de vaststelling van de feiten, als het algemeen belang maar voorop staat. En omgekeerd kan een melding in bad faith zijn gedaan ofschoon de melder in redelijkheid mocht aannemen dat de informatie waarop de beschuldiging berustte juist was en het ook daadwerkelijk ging om een misstand. Alles hangt dus af van het uiteindelijke doel van de aangifte. Al met al heeft de rechtspraak rond het be-‐ grip good faith tot controverses geleid, juist omdat het begrip onduidelijkheid oplevert voor de melder. In de Shipman Inquiry209 is daarom voorgesteld om het begrip te laten vallen en te ver-‐ vangen door ‘disclosure in the public interest’. Voor velen ging dat voorstel weer te ver en er lijkt overeenstemming te bestaan voor de oplossing die ook te vinden is in de Re-‐ solutie van de Raad van Europa van 29 april 2010. Die gaat uit van de bescherming van de melder die te goeder trouw meldt mits “he or she did not pursue any unlawful or unethical grounds”.210 207
208
209
210
75
Street v. Derbyshire Unemployed Workers’ Centre, [2004] EWCA Civ 964, citaat van Lord Justice Auld, par. 56 en 57. Bowers, Whistleblowing, o.c., p. 58-‐67. Onderzoek naar de arts Harold Shipman die mogelijk 250 patiënten had vermoord. Het onderzoek duurde enkele jaren en de zes rapporten beslaan bijna 5.000 pagina’s. De discussie over het begrip good faith is te vinden in: The Shipman Inquiry, Fifth Report, Safeguarding Patients: Lessons from the Past – Proposals for the Future, CM 6394, TSO (The Stationary Office) 2004, vol. I, p. 343-‐344. Bowers, Whistleblowing, o.c., p. 76.
4.6.7. Wie vallen onder de regeling dat zij bij een melding worden beschermd? Telkens waar hiervoor het woord ‘melder’ is gebruikt spreekt de wet van ‘worker’. Dat begrip is verder uitgewerkt in artikel 43K PIDA en is ruimer dan het begrip ‘employee’ (werknemer).211 Beschermd worden dus de werknemers die melden, maar dan alleen die werknemers die op basis van een contract werkzaamheden uitoefenen die worden bepaald door derden, zoals zzp’ers en thuiswerkers, leden van een maatschap, dok-‐ ters, tandartsen, oogartsen en apothekers die werken voor de National Health Service. Ook dienaren van een godsdienst kunnen werknemers zijn.212 Verder geldt de PIDA ook voor ambtenaren. Daarnaast is de PIDA sinds 2004 ook van toepassing op politie-‐ ambtenaren die meldingen kunnen doen bij de Police Complaints Commission. Dit is vooral van belang omdat het Verenigd Koninkrijk in het verleden veel gevallen van rechterlijke dwalingen heeft gekend die het gevolg waren van misstanden bij de politie en die als afzonderlijke misstand in artikel 43B lid 1 onder c PIDA staat genoemd. Mili-‐ tairen, medewerkers van de nationale veiligheidsdienst en medewerkers van het parle-‐ ment vallen uitdrukkelijk niet onder de regeling.213 4.6.8. Bescherming tegen vijandige reacties In artikel 47B PIDA is het recht opgenomen te worden gevrijwaard van negatieve reac-‐ ties van de werkgever op een melding, bijvoorbeeld ontslag, het toedelen van minder uren aan een parttime medewerker, het intrekken van een vaste aanstelling, het pas-‐ seren voor een promotie of bedreigingen aan het adres van de melder. De wet biedt alleen bescherming tegen vijandige reacties van de werkgever en niet tegen die van collega’s of derden. Ingeval de melder van oordeel is dat hij slachtoffer is van vijandige reacties door zijn werkgever, kan hij daarover een klacht indienen bij het arbeidsgerecht, de Employ-‐ ment Tribunal. Komt het arbeidsgerecht tot de conclusie dat de melder vijandige reac-‐ ties heeft ondervonden van de werkgever, dan kan een schadevergoeding worden vastgesteld. Een ontslag geldt als onrechtmatig als dat het gevolg is geweest van een melding (art. 103A PIDA). Heeft de PIDA ook daadwerkelijk de bescherming opgeleverd die was voorzien? In de literatuur lijkt daaraan te worden getwijfeld. Ondanks de ruime omvang van de rege-‐ ling die daardoor de schijn wekt dat de melder eenvoudigweg kan vaststellen dat zijn melding een protected disclosure is, worden in de rechtspraak de wettelijke eisen voor een protected disclosure soms zo restrictief uitgelegd dat de melder bij een melding nog steeds in het ongewisse verkeert of hij heeft voldaan aan de voorwaarden voor een protected disclosure. Pas wanneer de zaak voor de Employment Tribunal heeft ge-‐
211
212
213
76
Zie meer uitvoerig over het begrip ‘worker’ dat vooral door de rechtspraak is uitgewerkt Bowers, Whistleblowing, o.c., p. 115-‐126. Zie in detail MacKay of Clasfern, Halsbury’s Laws of England, o.c., p. 17-‐32. Bowers, Whistleblowing, o.c., p. 126.
leid tot een uitspraak in het voordeel van de melder heeft hij zekerheid.214 Het is im-‐ mers de Employment Tribunal die bepaalt of de melder aan alle wettelijke eisen heeft voldaan zodat zijn melding een protected disclosure oplevert. Een ander punt van kritiek is dat de bewijslast hoofdzakelijk op de schouders van de melder rust en dat de regeling eerder is gericht op compensatie van de melder dan op de bescherming van de melder of op het onderzoek naar de melding.215 Ook het gegeven dat de PIDA wel bescherming biedt tegen vijandige reacties van de werkgever of de leidinggevende maar niet tegen vijandelijke reacties van de collega’s wordt ervaren als een tekortkoming in de bescherming van de melder.216 Verder is er commentaar op het feit dat de afwikkeling van claims op basis van de PIDA niet erg transparant geschiedt, nu een hoog percentage claims (meer dan 75 pro-‐ cent) wordt afgedaan door middel van een schikking of anderszins zonder dat sprake is van enige verslaglegging,217 en dat de PIDA door de melder misbruikt kan worden om zijn baan veilig te stellen als deze in tijden van economische malaise onder druk staat. Enige cijfers illustreren het succes van de PIDA. Tussen 2000 en 2010 is een stijgend aantal PIDA-‐claims ingediend bij de Employment Tribunal. In 2000 waren dat er 157, in 2007 bedroeg het aantal 1.356 en in 2009 werden 1.761 claims ingediend. Een sub-‐ stantieel deel van die claims worden geschikt in een arbitrageproces of afgedaan bui-‐ ten de rechter om. Slechts een klein aantal claims leidt tot een schadevergoeding: in 2007 was dat bij 59 claims het geval en in 2009 bij 75 claims.218 De meest recente cij-‐ fers betreffen 2010 toen 2.000 claims werden ingediend waarvan er meer dan 1.600 werden afgedaan buiten de rechter om of werden ingetrokken.219 Overigens maakt het aantal PIDA-‐claims slechts één procent uit van alle claims die worden ingediend bij het arbeidsgerecht. 4.6.9. Onderzoek naar de vraag of de melding een protected disclosure oplevert De procedure voor een melding van een vermoedelijke misstand is in de PIDA niet ge-‐ regeld. Uit het ontbreken van enig voorschrift daaromtrent kan worden afgeleid dat die vormvrij is. Dat ligt anders voor de melding zelf. Daaraan worden de nodige eisen gesteld wil de melding in aanmerking komen voor bescherming tegen negatieve gevol-‐ gen daarvan. De vraag die dan natuurlijk rijst is wie toetst of de melding aan de eisen voldoet en een qualified disclosure oplevert. Die vaststelling is immers van uitermate groot belang voor de melder. Het is voor de melder mogelijk advies in te winnen bij een juridisch ad-‐ 214
215
216
217
218
219
77
Zie voor die rechtspraak D. Lewis, ‘Ten years of Public Interest Disclosure Legislation in the UK: Are Whistleblowers Adequately Protected?’, in: Journal of Business Ethics 82/2008, p. 497-‐507. P. Bowden, A comparative analysis of whistleblower protection, conference paper for the Austra-‐ lian Association for Professional and Applied Ethics 12th Annual Conference, Adelaide 2005, 15 p. Fecitt & Others v. NHS Manchester, [2011] EWCA Civ 1190. Zie ook Bowers, Whistleblowing, o.c., p. 433-‐434. Public Concern at Work, Whistleblowing: beyond the law. The Biennial Review, Londen: PCaW 2011, 22 p. Voor de statistieken zie <www.fairwhistleblower.ca/content/trends-‐uk-‐whistleblower-‐claims>. Zie <www.pcaw.org.uk/cms/sitecontent/view/id/82/highlight/pida>.
viseur zonder dat dit een schending van zijn geheimhoudingsplicht oplevert. De onaf-‐ hankelijke non-‐profit instantie, Public Concern at Work, biedt juridisch advies en heeft zeer veel kennis over de juridische en praktische aspecten van de PIDA in huis. Pro-‐ bleem evenwel is dat de PCaW niet het laatste woord heeft bij de vaststelling of de melding in concreto bescherming oplevert. Het onderzoek of de melding voldoet aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor bescherming, wordt gedaan door het arbeidsgerecht wanneer daar door de melder een klacht wordt ingediend. Het ar-‐ beidsgerecht bepaalt uiteindelijk of een melding voldoet aan de door de wet gestelde eisen voor een protected disclosure en voor bescherming in aanmerking komt. 4.6.10. Onderzoek naar de inhoud van de melding In het algemeen kan de werknemer of de ambtenaar een vermoedelijke misstand mel-‐ den bij de werkgever of leidinggevende binnen de ambtelijke organisatie of een ande-‐ re verantwoordelijke persoon. Deze kunnen op basis van de arbeidsrechtelijke relatie controle en toezicht uitoefenen over de werknemers en ambtenaren die aan hen on-‐ dergeschikt zijn en in dat kader voor die controle en toezicht noodzakelijke onderzoe-‐ ken verrichten. Zo zijn ambtenaren verplicht hun leidinggevende met de uitoefening van de werkzaamheden samenhangende informatie te verschaffen. Daarnaast zijn meer dan vijftig bijzondere personen en instanties aangewezen, die met toezicht op bij de wet aan hen toegewezen terreinen zijn belast, waarbij (of bij wie) een melder van een vermoedelijke misstand zijn informatie over een vermoedelij-‐ ke misstand kan indienen. Die personen of instanties zijn bijvoorbeeld belast met het toezicht op instanties die water, gas en elektriciteit leveren,220 met het toezicht op alle vormen van vervoer221 en met het toezicht op de kwaliteit van voedsel en waren.222 Die personen of instanties zullen in beginsel de inhoud van de melding onderzoeken en nagaan of sprake is van een misstand zoals geformuleerd in de PIDA. In een substantieel aantal gevallen blijft een onderzoek naar een melding van een vermoedelijke misstand achterwege. Dit hangt samen met het feit dat de genoemde aangewezen personen of instanties onafhankelijk zijn en beschikken over een discre-‐ tionaire bevoegdheid om verder onderzoek te doen of na te laten. In de Enforcement Policy Statements van genoemde instanties wordt veelal aangegeven hoe van deze dis-‐ cretionaire bevoegdheid gebruik zal worden gemaakt. Zo wordt in de Enforcement Policy Statement van de Health and Safety Executive het volgende gesteld over de toepassing van de discretionaire bevoegdheid: “To maintain a proportionate response, most resources available for investigation of incidents will be devoted to the more serious circumstances. HSE’s Business Plan recognises that it is neither possible nor necessary for the purposes of the Health and Safety at Work etc
220
221
222
78
Gas and Electricity Markets Authority, Water Service Regulation Authority, Convener of the Water Customer Consultation Panels, Water Industry Commission for Scotland. Secretary of State for Transport. Food Standards Agency.
Act 1974 to investigate all issues of non-‐compliance with the law which are uncovered in the course of preventive inspection, or in the investigation of reported events”.223 In de gevallen dat de melding wel leidt tot een onderzoek zullen de regulators moe-‐ ten beschikken over onderzoeksbevoegdheden. In de PIDA zijn geen bepalingen opgenomen die de personen of instanties bij wie of waarbij kan worden gemeld bevoegdheden verschaffen voor het uitvoeren van het on-‐ derzoek naar de gemelde vermoedelijke misstand. In de omvangrijke Engelse literatuur over de PIDA en zelfs in de meest uitvoerige studie over wet en praktijk van de melding van een vermoedelijke misstand wordt met geen woord gerept over die onderzoeksbe-‐ voegdheden en wordt evenmin aandacht besteed aan het onderzoek naar de vermoe-‐ delijke misstand. Experts in het Verenigd Koninkrijk aan wie de vraag werd voorgelegd hoe het zit met bevoegdheden tot het doen van onderzoek naar aanleiding van een melding van een vermoedelijke misstand, raadden aan de wetgeving op basis waarvan de aangewezen instanties in het leven waren geroepen na te gaan op de toekenning van onderzoeksbevoegdheden. Nu meer dan vijftig personen en instanties zijn aangewezen bij wie of waarbij de melding van een vermoedelijke misstand kan worden gedaan, is het ondoenlijk ten aanzien van al die personen en instanties na te gaan op basis van welke wet en regel-‐ geving zij bevoegdheden hebben om onderzoek naar aanleiding van een melding te verrichten. Dit zal worden nagegaan voor de belangrijkste regulators waarbij als crite-‐ rium het aantal zaken wordt genomen dat door de regulators is doorgestuurd naar het arbeidsgerecht. Aangezien exacte cijfers van het aantal meldingen bij de regulators niet te verkrijgen waren en evenmin is na te gaan bij hoeveel meldingen al dan niet tot onderzoek is overgegaan,224 wordt ervan uitgegaan dat het aantal zaken dat is door-‐ verwezen naar het arbeidsgerecht wel iets zegt over de plaats op de lijst van de be-‐ langrijkste regulators. In het Verenigd Koninkrijk stijgt het aantal claims voor de Employment Tribunal op grond van de PIDA sinds 1999 nog steeds. Onduidelijk evenwel is waarop de claims be-‐ trekking hebben. Over welke soorten misstanden gaan ze en zijn er soorten misstan-‐ den die significant vaker leiden tot een melding dan andere? Vroeger was die informa-‐ tie wel beschikbaar maar sinds 2009 zijn de registers van de Employment Tribunals ge-‐ sloten, tenzij de zaak is behandeld en niet met een schikking (settlement) is geëindigd, hetgeen maar in dertig procent van de claims het geval is.225 PCaW heeft de zaken die hebben geleid tot een claim in 2011 geanalyseerd en uit de zaken die voldoende infor-‐ matie bevatten valt op dat de meeste claims zijn ingediend bij de Health and Safety Executive (met betrekking tot arbeidsomstandigheden), bij de Care Quality Commission 223
224
225
79
Zie onder andere de HSE Enforcement Policy Statement 2009, p. 6 en de Care Quality Commission Enforcement Policy 2012. Uit onderzoek van Public Concern at Work onder melders die contact hebben opgenomen met de-‐ ze niet-‐gouvernementele organisatie blijkt dat in een substantieel aantal gevallen met de melding niets wordt gedaan. Zie Public Concern at Work, Where’s whistleblowing now? 10 years of legal protection for whistleblowers, Londen: PCaW 2010, 34 p. (p. 12). C. James, Evidence to the Bundestag – 5 March 2012. UK approach to the protection of whistle-‐ blowers and the Public Interest Disclosure Act, 1998, Londen: PCaW 2012, 6 p. (p. 4).
(aangaande de zorg), bij de HM Revenu and Customs (inzake belastingen) en bij de In-‐ dependent Police Complaints Commission (inzake misstanden bij de politie). 4.6.11. Bevoegdheden voor het doen van onderzoek naar aanleiding van een melding Over welke bevoegdheden beschikken de hiervoor genoemde vier instanties om on-‐ derzoek te doen als een vermoedelijke missstand wordt gemeld? Het zou kunnen zijn dat de bevoegdheden verschillen naargelang de vermoedelijke misstand. Het pro-‐ bleem daarbij is dat geen gegevens zijn te vinden over de soorten misstanden die wor-‐ den gemeld bij de daartoe aangewezen personen en instanties. Vandaar dat hierna de algemene onderzoeksbevoegdheden worden genoemd waarover de regulators be-‐ schikken voor het doen van onderzoek in het kader van hun reguliere toezicht-‐ en con-‐ troleactiviteiten. Voor de Health and Safety Executive zijn deze onderzoeksbevoegdheden opgenomen in de Health and Safety at Work Act 1974. In artikel 20 van deze wet staan de belang-‐ rijkste algemene onderzoeksbevoegdheden. Zo mogen de medewerkers van de Health and Safety Executive terreinen en voertuigen betreden, stukken in beslag nemen en personen horen. Verder mogen dossiers worden gefotokopieerd en mogen medewer-‐ kers worden gevraagd informatie te verschaffen dat voor het onderzoek van belang is. Voor de Care Quality Commission is artikel 48 van de Health and Social Care Act 2008 van belang. Die bepaling is algemeen geformuleerd en geeft de commissie be-‐ voegdheid tot het verrichten van het noodzakelijke onderzoek. Soms volstaat bij een melding van een vermoedelijke misstand het voeren van infor-‐ matieve gesprekken met ambtenaren of werknemers, maar zeker daar waar het gaat om vermoedelijke misstanden die mogelijk wijzen op strafbare feiten, zijn verdergaan-‐ de onderzoeksbevoegdheden nodig. In de Police and Criminal Evidence Act zijn de re-‐ guliere opsporingsbevoegdheden geregeld zoals de staandehouding, de huiszoeking, het binnentreden, de inbeslagneming en het verhoor. Deze wet geldt ook voor onder-‐ zoeken door HM Revenu and Customs.226 Meer problematisch wordt het wanneer meer ingrijpende maatregelen moeten wor-‐ den genomen om de vermoedelijke misstand te onderzoeken. Veelal zal dan sprake zijn van zeer ernstige misstanden. Daarmee is door de Engelse wetgever rekening ge-‐ houden bij de totstandkoming van de Regulation of Investigatory Powers Act van 2000 (RIP 2000). In deze wet zijn de opsporingsbevoegdheden van de politie geregeld en in het bijzonder de opsporingsbevoegdheden die voor de burger meer ingrijpend van aard zijn. Voor 2000 was de regeling van de bijzondere opsporingsbevoegdheden te vinden in een viertal administratieve richtlijnen die nauwelijks openbaar waren,227 maar na de invoering van de Human Rights Act 1998 werd de regeling van deze bijzon-‐ dere opsporingsbevoegdheden in wetgeving noodzakelijk geoordeeld. 226
227
80
Zie <www.hmrc.gov.uk/prosecutions/ci-‐powers-‐safeguards.pdf>. Zie voor de bijzondere opsporingsbevoegdheden in Engeland en Wales P.J.P. Tak, Heimelijke op-‐ sporing in de Europese Unie, Antwerpen: Intersentia 2000, p. 207-‐298.
In Schedule One bij de Regulation of Investigatory Powers Act worden de hiervoor behandelde regulators genoemd en wordt per instantie aangegeven over welke bijzon-‐ dere opsporingsbevoegdheden zij beschikken. Het betreft twee bijzondere opsporings-‐ bevoegdheden. De eerste bevoegdheid betreft de observatie (directed surveillance, art. 28 RIP 2000), de tweede de inzet van een informant of infiltrant (covert human intelligence sources, art. 29 RIP 2000). Van alle genoemde regulators is alleen voor de Health and Security Executive het gebruik van bijzondere opsporingsbevoegdheden beperkt tot de observatie. Veelal zijn de bevoegdheden om bijzondere opsporingsmethoden in te zet-‐ ten verder uitgewerkt. Een voorbeeld van zo een uitwerking voor de bevoegdheden van de Independent Police Complaints Commission is te vinden in The Independent Police Complaints Commission (Investigatory Powers) Order 2004.228 4.6.12. Conclusie Ofschoon de PIDA algemeen wordt gezien als de beste regeling, is het de vraag of dat ook het geval is als de integriteit van de overheid het centrale thema van de regeling zou moeten zijn en niet de bescherming van de melder. Zonder twijfel is de PIDA, ver-‐ geleken met de regelingen in Duitsland en Zwitserland, de beste regeling voor de mel-‐ der, zij het dat niet kan worden ontkend dat de in de wet gehanteerde begrippen en eisen voor een melding die bescherming oplevert, voor veel melders uiterst moeilijk te doorgronden en te begrijpen zijn. Wanneer wordt gekeken naar de bescherming van de integriteit van de overheid, dan biedt de wet door de bescherming die voor de melder is geregeld wel een goede basis voor zekerheid bij de melding waaraan de melder behoefte heeft en is de kans groot dat de melder zich niet laat weerhouden om te melden omdat hij onzeker is over de gevolgen van de melding. In het kader van dit onderzoek moet worden nagegaan of nadere voorschriften zijn te vinden over de wijze van onderzoek naar een melding van een vermoedelijke mis-‐ stand. Gebleken is dat de melder eerst intern bij de werkgever of bij de voor de mis-‐ stand verantwoordelijke persoon binnen de organisatie moet melden. Dat kan binnen een bedrijf zijn, binnen de overheid en binnen de semioverheid. De interne melding is overigens niet verplicht. De melder kan ook extern melden bij aangewezen personen of instanties (de zogenaamde regulatory disclosures), maar aan de externe melding worden meer eisen gesteld. In dat geval geldt de eis dat de informatie inhoudelijk juist moet zijn. Vervolgens kan nog aan derden worden gemeld maar dan zijn de eisen nog hoger: de melding moet niet alleen inhoudelijk juist zijn, de eiser mag er ook geen per-‐ soonlijk voordeel mee nastreven en de melding moet, alle omstandigheden in acht ne-‐ mend, redelijk zijn terwijl andere meldingen geen soelaas bieden. 228
81
Zie ook: Independent Police Complaints Commission, Statutory guidance to the police service on the handling of complaints, Londen: IPCC 2013 (136 p.), waarin de verschillende soorten onder-‐ zoek en de bevoegdheden van de politie om bij een melding onderzoek te doen staan beschreven.
5. De beantwoording van de onderzoeksvragen 5.1. Inleiding In paragraaf 2.5. zijn de onderzoeksvragen geformuleerd die op basis van beschrijvin-‐ gen van de onderzochte regelingen van de melding van een vermoedelijke misstand bij de overheid moeten worden beantwoord. Die vragen hebben gediend als uitgangspun-‐ ten bij de behandeling en beschrijving van de regelingen en instanties in de onderzoch-‐ te landen en zijn in die context voor een belangrijk deel beantwoord. In de hierna vol-‐ gende paragraaf worden die vragen los van de context van de onderscheiden regeling beantwoord, zodat de lezer niet eerst kennis behoeft te nemen van de context als hij hoofdzakelijk is geïnteresseerd in het antwoord en minder in de achtergrond daarvan. Het kan evenwel raadzaam zijn kennis te nemen van paragrafen uit de voorgaande hoofdstukken waarin meer gedetailleerde informatie over het in de vraag aan de orde komende thema te vinden is, nu de antwoorden het karakter van een samenvatting van die paragrafen dragen. Twaalf vragen staan ter beantwoording. Bij sommige vragen moet het antwoord kort zijn omdat juridische gegevens om die vraag te beantwoorden ontbreken of niet te vin-‐ den zijn. Natuurlijk is gebruik gemaakt van contacten met deskundigen in de onder-‐ zochte systemen om tot beantwoording van die vraag te kunnen komen, maar soms bleken ook die deskundigen het antwoord schuldig te moeten blijven omdat de vraag binnen het systeem nooit was gesteld en eerst na onderzoek met zeer specifieke des-‐ kundigheid kan worden beantwoord. Dat was bijvoorbeeld voor het Verenigd Konink-‐ rijk het geval bij de vraag wat de juridische status van de uitkomst van het onderzoek is dat een van de aangewezen instanties kan doen naar de melding van een vermoedelij-‐ ke misstand binnen een ambtelijke organisatie waarop die instantie toezicht moet houden. Er zijn meer dan vijftig van dergelijke instanties en tal van verschillende soor-‐ ten misstanden die kunnen worden gemeld en waarnaar onderzoek kan worden ge-‐ daan. Voor slechts een beperkt type onderzoek is de vraag naar de juridische status van de uitkomst daarvan te beantwoorden. Voor tal van andere soorten onderzoek is de vraag naar de juridische status van de uitkomst eenvoudigweg nooit gesteld, laat staan geregeld. 5.2. De antwoorden op de onderzoeksvragen 1. Bestaat er een regeling voor de melding van vermoedens van misstanden en wat is het juridisch karakter van die regeling? Zowel binnen de Europese Commissie als in Duitsland, Zwitserland en het Verenigd Ko-‐ ninkrijk bestaat regelgeving voor de melding van vermoedelijke misstanden, meer in 82
het bijzonder voor misstanden bij de overheid. Voor Zwitserland is dat het Bundesper-‐ sonalgesetz (BPG) en voor Duitsland het Bundesbeamtengesetz (BBG) alsmede het Be-‐ amtenstatusgesetz (BeamtStG). Voor het Verenigd Koninkrijk is de regeling te vinden in de Public Information Disclosure Act (PIDA). De regelingen zijn neergelegd in parlementaire wetten en zijn deels op zichzelf staande wettelijke regelingen (in Duitsland en Zwitserland) en deels wetgeving die is geïntegreerd in andere wetgeving (in het Verenigd Koninkrijk). In laatstgenoemd land is de regeling van de PIDA opgenomen in titel IVA van de Employment Rights Act 1966. De regeling van de melding van vermoedelijke misstanden binnen de Europese Com-‐ missie is te vinden in de Staff Regulations of Officials of the European Communities. Deze Staff Regulations zijn vastgelegd in een wetgevend besluit, voorbereid binnen de commissie en aangenomen door het medewetgevend orgaan, de Raad van Ministers. De Regulations maken onderdeel uit van de communautaire wetgeving. 2. Hoe wordt het begrip vermoeden van misstand gedefinieerd en wat zijn de gronden voor het initiëren van een onderzoek daarnaar? In de regeling voor ambtenaren werkzaam bij de instellingen van de Europese Ge-‐ meenschappen wordt het begrip misstand gedefinieerd als een schending van wettelij-‐ ke voorschriften of beleidsregels, als een gevaar voor de gezondheid, de veiligheid of het milieu, en als een onbehoorlijke wijze van functioneren die een gevaar vormt voor een goed functioneren van de openbare dienst. In de Zwitserse en Duitse regeling omvat het begrip misstand alleen een vermoeden van corruptie. Die regeling is dus alleen erop gericht gevallen van corruptie te onder-‐ zoeken en omvat uitdrukkelijk niet andere vormen van schending van ambtelijke inte-‐ griteit. Dat neemt niet weg dat ook andere vermoedelijke misstanden kunnen worden gemeld bij de leidinggevende maar voor de melding van die vermoedelijke misstanden is niet voorzien in een uitdrukkelijke wettelijke regeling. Terecht wordt in Duitsland en Zwitserland een onderscheid gemaakt tussen de plicht om een vermoedelijke misstand te melden (hetgeen bij corrupt gedrag het geval is) en het recht om te melden (het-‐ geen bij andere integriteitsschendingen het geval is) op grond van het ambtenaren-‐ recht. De Engelse regeling bevat de ruimste omschrijving van het begrip vermoeden van mis-‐ stand: het vermoeden van een strafbaar feit, van het niet naleven van een wettelijke verplichting, van het gevaar voor een rechterlijke dwaling, van een gevaar voor de ge-‐ zondheid of veiligheid voor de mens en van een gevaar voor het milieu. De regeling geeft geen aanwijzingen omtrent de gronden voor het initiëren van een onderzoek naar een vermoedelijke misstand, maar de vraag is of het nodig is de gron-‐ den daarvoor in de regeling op te nemen. Het lijkt namelijk evident dat een melding van een vermoedelijke misstand, mits deze niet bij voorbaat als onzinnig terzijde kan worden geschoven, moet leiden tot onderzoek naar die vermoedelijke misstand. De bevoegdheid om een onderzoek in te stellen vloeit voort uit de verantwoordelijkheid van de leidinggevende om ervoor te zorgen dat zijn ondergeschikten zich bij de uit-‐
83
oefening van hun taken houden aan wet-‐ en regelgeving en zich als goed ambtenaar gedragen. De leidinggevende bij wie de melding wordt gedaan moet overigens bij eni-‐ ge twijfel eerst onderzoeken of de melding gegrond is. Dat klemt temeer omdat een onderzoek schadelijk en belastend kan zijn voor het vertrouwen in medewerkers die voorwerp van dat onderzoek zijn, of een negatieve invloed kan hebben op de werkver-‐ houdingen. Zorgvuldigheid bij de beslissing om een onderzoek aan te vangen is dus ge-‐ boden. Bij een anonieme melding lijkt het geboden met extra prudentie het onderzoek te initiëren. Overigens laten de regelingen, door geen gronden op te nemen die maat-‐ gevend zijn voor het initiëren van genoemd onderzoek, ruimte voor het uitoefenen van een discretionaire bevoegdheid bij de beslissing om een onderzoek uit te voeren. 3. Hoe is de melding van een vermoeden van een misstand of een schending van integriteit procedureel geregeld? Alle regelingen schrijven voor dat de melding van een vermoedelijke misstand in eer-‐ ste instantie wordt gedaan bij de leidinggevende of superieur tenzij is voorzien in een speciaal daartoe aangewezen meldpunt. Voor ambtenaren van de EU-‐instellingen die een vermoedelijke misstand willen mel-‐ den is voorgeschreven dat de melding moet geschieden bij hun superieur, de direc-‐ teur-‐generaal of secretaris-‐generaal, of aan personen in soortgelijke posities, dan wel rechtstreeks bij het Europees Bureau voor Fraudebestrijding OLAF. In Zwitserland valt uit rechtspraak van het Bundesgericht af te leiden dat de vermoe-‐ delijke misstand moet worden gemeld bij de leidinggevende, het toezichthoudend or-‐ gaan of de gespecialiseerde controle-‐instantie. Wanneer de vermoedelijke misstand een ambtshalve vervolgbaar misdrijf betreft moet de ambtenaar die misstand melden bij de leidinggevende, bij justitie of bij de Zwitserse Rekenkamer die speciaal daartoe als meldpunt is aangewezen. Op kantonnaal en lokaal niveau zijn meldpunten of om-‐ budspersonen aangewezen waarbij of bij wie kan worden gemeld. De vorm waarin de melding moet worden gedaan is in beginsel vrij. De regelingen be-‐ vatten geen voorschriften omtrent de wijze waarop de melding moet worden gedaan. Deze kan dus mondeling, telefonisch, schriftelijk of per e-‐mail worden gedaan. Alleen in de Staff Regulations voor ambtenaren bij de EU-‐instellingen is voorgeschre-‐ ven dat de melding schriftelijk moet geschieden. 4. Welke regeling is voorzien als aan de melding geen gevolg wordt gegeven? In vrijwel alle regelingen is rekening gehouden met de mogelijkheid dat aan een mel-‐ ding geen gevolg wordt gegeven en is daarvoor een voorziening getroffen. Het begrip ‘geen gevolg wordt gegeven’ moet ruim worden opgevat omdat daaronder ook vallen de situaties waarin te laat of ontoereikend op de melding wordt gereageerd.
84
Op grond van de Staff Regulations kunnen ambtenaren van de EU-‐instellingen tot een externe melding overgaan wanneer zij aannemelijk kunnen maken dat de tijd die OLAF of de Europese Commissie zegt nodig te hebben om actie te ondernemen onredelijk lang is of binnen de gestelde tijd geen actie is ondernomen. De externe melding kan worden gedaan bij de President van de Raad, het Parlement, de Rekenkamer of de Ombudsman. Anders dan in sommige andere regelingen omvat een externe melding niet een melding aan de media. In Zwitserland moet een vermoeden van corruptie in ambtelijke dienst door ambtena-‐ ren in dienst van de Bond worden gemeld bij de Eidgenössische Finanzkontrolle, de Re-‐ kenkamer van de Bond, en door kantonnale en lokale ambtenaren bij de daartoe aan-‐ gewezen meldpunten of ombudspersonen. Er is niet voorzien in een externe melding ingeval geen of te laat actie wordt ondernomen na een melding van vermoedelijke cor-‐ ruptie of vermoedelijke misstand, maar uit de rechtspraak van de hoogste Zwitserse rechter valt af te leiden dat een melding aan de pers mag plaatsvinden wanneer sprake is van een dringend algemeen belang om te melden en dit algemeen belang aanzienlijk zwaarder weegt dan de plichten van de melder tot loyaliteit in het ambt en tot ge-‐ heimhouding. Wat Duitsland betreft is een externe melding van een vermoedelijk geval van corruptie binnen de ambtelijke dienst alleen mogelijk bij het openbaar ministerie. Gelet op het in Duitsland voor de vervolgingsbeslissingen geldende legaliteitsbeginsel, dat dwingt tot nader onderzoek en in beginsel vervolging van het strafbare feit, lijkt een regeling voor het geval geen of niet tijdig actie wordt ondernomen ook niet nodig. Wat het mel-‐ den van vermoedelijke misstanden betreft, wordt op deelstaat-‐ en lokaal niveau ook wel voorzien in meldingen aan personen en instanties buiten de ambtelijke hiërarchie, maar gelet op de wettelijke plichten die voortvloeien uit het zijn van ambtenaar, zijn externe meldingen bij andere instanties zoals vakorganisaties of de media, in beginsel ontoelaatbaar. Uit de rechtspraak volgt dat de ambtenaar, ingeval de leidinggevende geen gevolg geeft aan de melding van een vermoedelijke misstand, in de hiërarchie het hoger op moet zoeken tot aan de politiek verantwoordelijke minister aan toe. Daarna moet hij de instanties die democratisch verantwoordelijk zijn voor het goed functione-‐ ren van de ambtelijke dienst benaderen en als ook deze niet adequaat reageren mag hij pas de media inschakelen, voor zover bij de vermoedelijke misstand althans sprake is van grondrechtenschendingen. In het Verenigd Koninkrijk is de melding van een vermoedelijke misstand aan een der-‐ de, daaronder begrepen de media, geoorloofd, maar aan zo een melding zijn tal van voorwaarden verbonden wil de melder gevrijwaard blijven van negatieve consequen-‐ ties. Zo moet hij onder andere redelijkerwijs geloven dat de geuite verdenking op waarheid berust, moet hij redelijkerwijs mogen aannemen dat bij een melding bij de aangewezen persoon negatieve actie zal worden ondernomen, moet hij redelijkerwijs geloven dat bewijsmateriaal van de vermoedelijke misstand zal worden weggemaakt en moet hij reeds eerder hebben gemeld bij de aangewezen persoon of instantie. Tot slot moet voldaan zijn aan de eis dat het onder alle omstandigheden van het geval re-‐
85
delijk is dat hij een melding aan derden doet. Naast dit geval van een melding aan een derde die eigenlijk alleen in het vizier komt wanneer op een eerdere melding niet of niet adequaat is gereageerd, is een melding aan een derde mogelijk in geval van een vermoeden van een uitzonderlijk ernstige misstand. Ook aan die melding zijn voor-‐ waarden verbonden om gevrijwaard te zijn tegen negatieve reacties, inhoudende dat in het algemeen belang is gemeld, dat de melder redelijkerwijs mag aannemen dat de beschuldiging juist is en dat het redelijk is die melding aan derden te doen. In de recht-‐ spraak van het Employment Tribunal zijn tal van uitspraken te vinden over hoe deze voorwaarden in de praktijk worden uitgelegd. 5. Geldt de regeling alleen voor schendingen van integriteit bij de overheid of ook bij de semioverheid en/of geprivatiseerde overheid dan wel mede instanties die taken uitoefenen waarbij het algemeen belang centraal staat? Allereerst kan worden vastgesteld dat de regelingen niet focussen op vermoedens van schendingen van integriteit. Veelal gelden de regelingen voor vermoedens van misstanden in ruime zin en kunnen deze mede integriteitsschendingen omvatten. Soms zijn de misstanden zeer beperkt geformuleerd en omvatten deze alleen vermoedens van gevallen van corruptie. De meergenoemde Staff Regulations voor ambtenaren van de EU-‐instellingen gelden wel voor integriteitsschendingen en vermoedelijke misstanden. Zij hebben ook ten doel de zuiverheid binnenn de ambtelijke organisatie te dienen. Min of meer hetzelfde geldt voor de PIDA die weliswaar een ruime omschrijving bevat van het begrip vermoedelijke misstand, maar tegelijkertijd de misstanden die kunnen worden gemeld limitatief opsomt. Onder die misstanden kunnen ook schendingen van integriteit vallen. De regelingen in Zwitserland en Duitsland zijn veel beperkter dan die bij de EU-‐instellingen en in het Verenigd Koninkrijk omdat daar de vermoedelijke misstand uitdrukkelijk alleen kan worden gemeld voor zover sprake is van corruptie en alleen voor zover die corruptie valt onder bepaalde strafrechtelijke delictsomschrijvingen. In die gevallen wordt een strafrechtelijk traject gevolgd. Verder geldt dat de regelingen niet alleen betrekking kunnen hebben op integriteitsschendingen binnen de overheid. Slechts waar het de Staff Regulations betreft geldt de regeling voor vermoedens van schendingen van integriteit alleen binnen de overheid, de communautaire instellingen. De PIDA geldt voor werknemers (workers) in de meest ruime zin, dat wil zeggen voor eenieder die binnen of buiten dienstverband werkzaamheden uitoefent die worden bepaald door derden, alsmede ambtenaren en semi-‐ambtenaren. Medewerkers van de geprivatiseerde British Rail vallen bijvoorbeeld onder de regeling. De PIDA geeft soms expliciet aan op welke groepen van workers de regeling van toepassing is. Zo geldt de PIDA onder andere voor artsen en specialisten die werken voor de National Health Service en voor politiefunctionarissen, maar niet voor militairen en medewer-‐ kers van de nationale veiligheidsdienst. De reden daarvoor zal zijn dat bij een melding wegens een vermoedelijke misstand mogelijk staats-‐ en militaire geheimen bekend zouden kunnen worden.
86
De regelingen in Zwitserland en Duitsland gelden alleen voor ambtenaren werkzaam bij de Bond, de deelstaat, het kanton of de lokale overheid, maar in Zwitserland vallen ook de medewerkers van tal van zelfstandige organisaties onder het begrip Bundesan-‐ gestellten op wie de regeling ook van toepassing is. Vaak zijn dat semioverheidsinstan-‐ ties of geprivatiseerde overheidsinstanties, zoals bijvoorbeeld het instituut voor intel-‐ lectuele en industriële eigendom (Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum) en de inspectie voor de nucleaire veiligheid (Eidgenössisches Nuklearsicherheitsinspek-‐ torat). Op de medewerkers van die instituten is de Bundespersonalgesetz van toepas-‐ sing. In Duitsland geldt de regeling ook voor de medewerkers van de Deutsche Bahn. 6. Is in de regeling voorzien in een externe instantie bij wie op enig moment kan worden gemeld en hoe is deze instantie georganiseerd? Bij deze vraag moet allereerst worden bepaald wat onder externe instantie wordt ver-‐ staan. Gelet op het feit dat de vraag is geformuleerd tegen de achtergrond van de Ne-‐ derlandse situatie en het de bedoeling is in de vervolgvragen te onderzoeken of in die regelingen is voorzien in een instantie die parallellen vertoont met de Onderzoeksraad Integriteit Overheid (OIO), moet het begrip extern zo worden opgevat dat het een in-‐ stantie betreft die los staat van de ambtelijke organisatie waarbinnen een vermoeden van een misstand wordt gesignaleerd. Deze uitleg van het begrip extern is nodig omdat in de regelingen soms ook wordt gesproken van een externe instantie, maar daarmee een instantie die geen onderdeel uitmaakt van de ambtelijke hiërarchie maar wel van de grotere ambtelijke organisatie, wordt bedoeld. In de Staff Regulations voor de ambtenaren van de EU-‐instellingen is voorzien in een externe melding bij de President van de Raad, het Parlement, de Rekenkamer of de Ombudsman als een interne melding geen soelaas biedt, of de instantie waarbij is ge-‐ meld onredelijk veel tijd nodig heeft om actie te ondernemen. Geen van deze perso-‐ nen of instanties draagt evenwel kenmerken van de Nederlandse OIO. Daarvan is wel sprake bij het Europees Bureau voor Fraudebestrijding OLAF. OLAF is weliswaar offici-‐ eel geen extern bureau en ook niet een instantie die in het bijzonder is ingesteld om meldingen van vermoedelijke misstanden in ontvangst te nemen, maar vertoont wel een aantal kenmerken om deze te bestempelen als externe instantie. OLAF staat op af-‐ stand van de instellingen, is een eigen directoraat-‐generaal van de Commissie en is in-‐ gericht om in onafhankelijkheid onderzoeken te verrichten naar mogelijke gevallen van fraude en misstanden die kunnen leiden tot of gepaard gaan met fraude. In Zwitserland zou de Eidgenössische Finanzkontrolle (de Rekenkamer van de Bond) kunnen worden opgevat als een externe instantie bij wie op enig moment kan worden gemeld. In Duitsland is niet voorzien in een externe instantie bij wie op enig moment kan wor-‐ den gemeld. Op deelstaatniveau en op lokaal niveau bestaan externe instanties zoals meldpunten, ombudsinstanties of vertrouwenspersonen, maar ook deze zijn onverge-‐ lijkbaar met de OIO. Slechts de ombudsman bij de Deutsche Bahn, die meldingen van
87
een vermoedelijke misstand in ruime zin, dus niet alleen een vermoeden van corruptie, in ontvangst kan nemen en kan onderzoeken, is een externe instantie, maar die is weer niet benoemd op grond van de wettelijke regeling voor de melding van corruptie. Wanneer sprake is van een vermoeden van corruptie kan dat in Zwitserland en Duits-‐ land leiden tot de aangifte daarvan bij het respectievelijke openbaar ministerie. Ook dat zijn externe instanties die opdrachten kunnen geven tot nader onderzoek naar de vermoedelijke misstand in de vorm van corruptie, maar ook deze zijn niet expliciet en specifiek ingesteld voor het onderzoek naar vermoedelijke misstanden binnen de over-‐ heid en vertonen onvoldoende kenmerken vergelijkbaar met die van de OIO. Wat het Verenigd Koninkrijk betreft is de situatie duidelijk anders. Daar kan bij het ver-‐ moeden van een misstand zoals hiervoor onder vraag 2 beschreven, een melding wor-‐ den gedaan bij een daartoe aangewezen persoon of instantie, zoals de Health and Safety Executive voor misstanden die gevaar opleveren voor de arbeidsomstandighe-‐ den van werknemers, en de Care Quality Commission voor misstanden in de gezond-‐ heidszorg. Er zijn meer dan vijftig personen en instanties aangewezen om misstanden op de voor hen van belang zijnde terreinen in ontvangst te nemen. Anders dan in Nederland is er niet één Onderzoeksraad Integriteit Overheid, maar bestaan tientallen min of meer vergelijkbare instanties bij welke misstanden op terrei-‐ nen waarvoor zij veelal als toezichthouder zijn aangewezen kunnen worden gemeld. De ultieme externe instanties waaraan kan worden gemeld zijn de media. Ook daarin voorziet de Engelse regeling maar dan moet sprake zijn van uitzonderlijke ernstige mis-‐ standen of uitzonderlijke situaties. The Care Quality Commission is een onafhankelijke onderzoekscommissie die toe-‐ zicht houdt op de ziekenhuizen, verpleeghuizen en bejaardenoorden en over het toe-‐ zicht op individuele ziekenhuizen, verpleeghuizen, inrichtingen voor de geestelijke ge-‐ zondheidszorg en bejaardenoorden rapporteert. Verder publiceert de commissie jaar-‐ lijks themarapporten. Het meest recente rapport gaat over de zorg in bejaardenhuizen en komt met tal van aanbevelingen om die zorg te verbeteren.229 De commissie is een onafhankelijke onderzoekscommissie bestaande uit zes leden. Zij beschikt over een staf voor het uitvoeren van onderzoek. Veel van de instanties die meldingen van vermoedelijke misstanden onderzoeken lij-‐ ken op het eerste oog op de inspecties in Nederland, maar zekerheid daarover kan pas worden verkregen door nader onderzoek. Opvallend is dat een zogenaamde externe melding, anders dan in Nederland, in begin-‐ sel niet mogelijk is als de melder het niet eens is met de conclusie van het bevoegd ge-‐ zag naar aanleiding van een melding. De mogelijkheid ook in zo een geval over te kun-‐ nen gaan tot nogmaals een melding bij een externe instantie lijkt een welkome aanvul-‐ ling op de meldingsmogelijkheden en biedt de melder daadwerkelijk soelaas in het ge-‐ val hij van oordeel is dat zijn klacht onvoldoende serieus is genomen. Hij kan zijn mel-‐ 229
88
Care Quality Commission, Not just a Number. Home Care Inspection Programme. National Over-‐ view, Londen: CQC 2013, 55 p. Zie voor de werkzaamheden van de CQC <www.cqc.org.uk>.
ding dan wederom voorleggen aan een instantie die op afstand staat, onafhankelijk is en zuiverder kan oordelen omdat zij niet is bevooroordeeld en ook niet wordt geraakt door de genomen beslissing. 7. Is deze instantie vergelijkbaar met de Nederlandse Onderzoeksraad Integriteit Overheid qua organisatie, onafhankelijkheid, taken en bevoegdheden? Van alle hiervoor onder vraag 6 genoemde instanties zijn er slechts enkele die bij bena-‐ dering vergelijkbaar zijn met de OIO en dan ook nog maar op enkele aspecten. Allereerst wordt ingegaan op de organisatie. De OIO heeft vijf leden en een klein secre-‐ tariaat, maar ontbeert een onderzoeksafdeling die de meldingen kan onderzoeken. Dat onderzoek geschiedt door de OIO zelf. Zowel OLAF als de EFK zijn grotere organisaties met tientallen medewerkers onder leiding van een directeur of een directeur-‐generaal. Qua organisatie lijken die weinig op de OIO. Dat is anders bij de Care Quality Commission en sommige andere externe instanties bij welke de melding van een vermoedelijke misstand kan worden gedaan, zoals bijvoorbeeld de Independent Police Complaints Commission. De andere instanties bij welke kan worden gemeld hebben vaak een veel complexere organisatiestructuur en zijn ook aanzienlijk omvangrijker dan de OIO. Zo kent bijvoorbeeld de Food Stan-‐ dards Agency meer dan twintig commissies die rapporteren aan de Board die op zich-‐ zelf maar uit veertien leden bestaat. De Care Quality Commission bestaat uit zeven le-‐ den en een onderzoeksbureau; de Independent Police Complaints Commission heeft twaalf leden. Wat de onafhankelijkheid van de externe instanties betreft geldt dat de in het Ver-‐ enigd Koninkrijk door de overheid ingestelde externe instanties die zijn aangewezen meldingen van vermoedelijke misstanden in ontvangst te nemen en te onderzoeken, onafhankelijk zijn bij dat onderzoek. Hetzelfde geldt voor OLAF en de EFK, zij het dat de onafhankelijkheid van OLAF mogelijk beperkt is doordat OLAF is georganiseerd als di-‐ rectoraat-‐generaal van de Europese Commissie, de vicepresident van de Europese Commissie aan het hoofd staat en er moet worden gerapporteerd aan de Europese Commissie. Wat de taken en bevoegdheden betreft, is geen van genoemde instanties in volle om-‐ vang vergelijkbaar met de OIO. Dat hangt nauw samen met het feit dat OLAF en de EFK niet als enige de taak hebben onderzoeken te verrichten naar vermoedelijke misstan-‐ den bij de overheid, maar eigenlijk instanties zijn die toezicht houden op de rechtma-‐ tigheid en doelmatigheid van de besteding van EU-‐ of overheidsfinanciën. Ook de in-‐ stanties in het Verenigd Koninkrijk bij welke een melding van een vermoedelijke mis-‐ stand kan worden gedaan hebben tal van andere taken en bevoegdheden dan de OIO en die liggen veelal op het gebied van toezicht en handhaving. Veel van de genoemde instanties in het Verenigd Koninkrijk hebben bijvoorbeeld de bevoegdheid aanzienlijke sancties op te leggen en actie te ondernemen bij geconstateerde misstanden. Over on-‐ derzoeksbevoegdheden van de instanties wordt in de regelingen nauwelijks gerept,
89
maar in de literatuur en rechtspraak naar aanleiding van meldingen van vermoedelijke misstanden zijn geen duidelijke indicaties te vinden dat de bevoegdheden ontoerei-‐ kend zouden zijn voor het uitvoeren van het noodzakelijke onderzoek om zicht te krij-‐ gen op de vermoedelijke misstand. 8. Heeft deze instantie de bevoegdheid een onderzoek naar schending van integriteit uit te voeren en kan dat onderzoek ook ambtshalve plaatsvinden? In de voorgaande antwoorden is reeds aan de orde gekomen dat in Duitsland en Zwit-‐ serland de taakstelling van de instanties beperkt is tot het in ontvangst nemen van meldingen van vermoedelijke misstanden die wijzen op corruptie en het doen van on-‐ derzoek daarnaar. Corruptie is een van de uitingsvormen van een schending van amb-‐ telijke integriteit en in zoverre hebben de Duitse en Zwitserse instanties de bevoegd-‐ heid onderzoek te doen naar schending van integriteit. Op kantonnaal en lokaal niveau is de regeling van de melding van een vermoedelijke misstand niet altijd beperkt tot de melding van corrupt gedrag en daar is de bevoegdheid om onderzoek te doen naar een schending van integriteit dus ruimer. In het Verenigd Koninkrijk is de definitie van het begrip misstand dermate ruim dat ook uitingsvormen van schending van integriteit daaronder kunnen vallen. Het onderzoek van de instanties bij welke een vermoeden van een misstand kan worden gemeld, zal dus ook betrekking kunnen hebben op een schending van integriteit. Aangezien deze instanties een toezichthoudende taak hebben, mag ervan worden uitgegaan dat zij ook ambtshalve het voorkomen van schendingen van integriteit mogen onderzoeken. Ook in Zwitserland en Duitsland is een ambtshalve onderzoek mogelijk voor zover het onderzoek betrekking heeft op een vermoedelijk begaan strafbaar feit (corruptie).Schending van ambtelijke integriteit wordt in Duitsland en Zwitserland via het ambtenarenrecht afgewikkeld. 9. Bevat de regeling voorschriften inzake de te volgen procedure bij het onderzoek naar aanleiding van een melding van het vermoeden van een misstand? Geen van de nationale regelingen die zijn beschreven bevatten nadere en zelfstandige voorschriften over de wijze waarop het onderzoek naar een misstand naar aanleiding van een melding daarvan moet plaatsvinden, noch van bevoegdheden of bijzondere onderzoeksmethoden waarover de onderzoekende instanties kunnen beschikken bij het doen van dat onderzoek. In Resolutie 1729 (2010) van de Raad van Europa over de bescherming van klokkenlui-‐ ders en in de opsomming van de onderwerpen die in een nieuwe regeling zouden moeten worden vastgelegd, wordt met geen woord gesproken over de regeling van bevoegdheden tot het doen van onderzoek. Niet valt te verwachten dat in het ontwerp voor een Convention on the protection of Whistleblowers regels worden gegeven over de wijze waarop het onderzoek moet worden vormgegeven en over de voorschriften die bij zo een onderzoek in acht moeten worden genomen.
90
Het veelal ontbreken van een zelfstandige en op het verrichten van onderzoek naar een gemelde vermoedelijke misstand toegesneden regeling van bevoegdheden tot on-‐ derzoek, valt te verklaren vanuit de focus van de bestaande regelingen. Die focus is niet zozeer gericht op het onderzoek naar de gemelde vermoedelijke misstand, maar op de rechtspositie van de melder en de bescherming daarvan. Het voorgaande wil evenwel niet zeggen dat er geen voorschriften zijn voor het uit-‐ voeren van een onderzoek naar een melding van een vermoedelijke misstand. Geble-‐ ken is dat de onderzoeksinstanties veelal reeds beschikten over bevoegdheden voor het verrichten van onderzoek in bredere zin en die bevoegdheden ook kunnen gebrui-‐ ken bij het onderzoek naar een vermoedelijke misstand. Wanneer het onderzoek, zoals dat in Zwitserland het geval is, wordt uitgevoerd door de EFK, of wanneer het onderzoek wordt verricht door een strafvorderlijke instantie zoals dat in Duitsland en Zwitserland het geval kan zijn, mag men uit het stilzwijgen van de wetgever op dit punt in de regeling van de melding van een vermoedelijke mis-‐ stand afleiden dat zo een bijzondere regeling niet nodig werd geacht. De reguliere (strafvorderlijke) onderzoeksbevoegdheden en de reguliere onderzoeksregels zullen immers van overeenkomstige toepassing zijn. Kort gezegd: de bevoegdheden om on-‐ derzoek te doen naar aangegeven vermoedelijke misstanden berusten op het Wetboek van Strafvordering, de ambtenarenwetgeving en de FKG. De onderzoekende instanties zoals OLAF en de Europese Ombudsman werken op basis van een wettelijke regeling waarin hun bevoegdheden zijn vastgelegd en de procedure voor hun onderzoek naar een vermoedelijke misstand is geregeld. Volgens het Besluit van het Europees Parlement inzake het Statuut van de Europese Ombudsman en de algemene voorwaarden voor de uitoefening van zijn ambt, is de Ombudsman bevoegd om op eigen initiatief of ingevolge een klacht alle onderzoeken te doen die hij nodig acht om een vermoed geval van wanbeheer bij het optreden van de communautaire instellingen en organen op te lossen. Laatstgenoemden zijn gehou-‐ den de gevraagde inlichtingen aan de Ombudsman te verstrekken en hem inzage te verlenen in de desbetreffende stukken. Ook voor OLAF geldt iets dergelijks maar aangezien OLAF het belangrijkste onderzoeks-‐ instituut is voor onderzoeken naar fraude en corruptie binnen de EU-‐instellingen, zijn de taken en bevoegdheden van OLAF ruimer vastgelegd. De belangrijkste wettelijke basis voor een intern onderzoek is te vinden in Verordening (EC) 1073/99, de beslissing van de Commissie 1999/396 en Verordening (EC) 2988/95. Verordening 1073/99 bevat zelfstandige en op het onderzoek van vermoedelijke misstanden toegesneden bepalingen. OLAF is een onafhankelijk onderzoeksbureau en kent een Comité van toezicht dat de onderzoekswerkzaamheden van het bureau con-‐ troleert en daarover verslag doet aan onder andere het Europees Parlement. Voor in-‐ terne onderzoeken is artikel 4 van belang: het bureau heeft toegang tot alle gegevens die in het bezit zijn van de instellingen, organen en instanties, alsmede tot hun gebou-‐ wen. Het bureau is bevoegd om de boekhouding van de instellingen, organen en in-‐
91
stanties te controleren. Het bureau kan alle documenten en de inhoud van alle geauto-‐ matiseerde bestanden die deze instellingen, organen en instanties in hun bezit heb-‐ ben, kopiëren of daarvan uittreksels verkrijgen en kan, zo nodig, deze documenten of gegevens veiligstellen teneinde elk risico van verdwijning uit te schakelen. Het bureau kan voorts de leden van de instellingen en organen, de hoofden van de instanties en de personeelsleden van de instellingen, organen en instanties om mondelinge informa-‐ tie verzoeken. Verder kan het bureau onder de voorwaarden en volgens de nadere re-‐ gels van Verordening (Euratom, EG) nr. 2185/96, bij betrokken marktdeelnemers con-‐ troles ter plaatse verrichten teneinde toegang te krijgen tot gegevens over eventuele onregelmatigheden die deze marktdeelnemers in hun bezit hebben. Onderzoekers van OLAF hebben het recht op directe en onaangekondigde toegang tot documenten, bankrekeningen en andere informatie waarover een EU-‐instelling beschikt. Zij zijn ook bevoegd ter plekke onderzoek te doen bij andere organisaties of bedrijven waar infor-‐ matie te vinden zou zijn die van belang is voor het onderzoek en zij zijn bevoegd getui-‐ gen en mogelijke verdachten te horen. De verordening bevat voorts bepalingen over het initiëren van onderzoek, de uitvoering van onderzoeken, de verplichte informatie-‐ verstrekking aan het bureau, de geheimhouding en gegevensbescherming en de ver-‐ slaglegging van het onderzoek. Externe onderzoeken worden op eigen initiatief of op verzoek van de belanghebben-‐ de lidstaat geïnitieerd door de directeur van OLAF. Interne onderzoeken worden ge-‐ opend op initiatief en bij besluit van de directeur of op verzoek van de instelling, het orgaan of de instantie waarbij het onderzoek moet worden verricht. De directeur leidt de uitvoering van het onderzoek. De onderzoekers beschikken over een machtiging van de directeur waarin het voorwerp van onderzoek is vermeld. Na afloop van het on-‐ derzoek wordt een verslag opgesteld met de geconstateerde feiten, conclusies en aan-‐ bevelingen. Het na afloop van een intern onderzoek opgestelde verslag en alle diensti-‐ ge daarmee verband houdende documenten worden aan de betrokken instellingen, organen of instanties toegezonden. De instellingen, organen en instanties geven aan de interne onderzoeken het gevolg dat de resultaten ervan vragen, in bijzonderheid op disciplinair en gerechtelijk vlak, en stellen de directeur van het bureau binnen de door hem in de conclusies van het verslag vastgestelde termijn in kennis van het gevolg dat aan de onderzoeken is gegeven. In het Verenigd Koninkrijk beschikken de instanties bij welke een vermoedelijke mis-‐ stand kan worden gemeld, over onderzoeksbevoegdheden die kunnen worden ge-‐ bruikt voor het verrichten van onderzoek in het kader van hun reguliere toezicht-‐ en controleactiviteiten. Voor de Health and Safety Executive bevat de Health and Safety at Work Act 1974 een opsomming van onderzoeksbevoegdheden en voor de Care Quality Commission geeft artikel 48 van de Health and Social Care Act 2008 de algeme-‐ ne bevoegdheid tot het verrichten van het onderzoek dat noodzakelijk wordt geoor-‐ deeld. Uit de onderzoeksrapporten van deze commissie naar de kwaliteit van de zorg in individuele ziekenhuizen blijkt dat vaak meldingen van vermoedelijke misstanden aan het uitvoeren van zo een onderzoek ten grondslag lagen.230 Nergens zijn op de 230
92
Vergelijk bijvoorbeeld: Care Quality Commission, Investigation report. University Hospitals of Morecambe Bay NHS Foundation Trust. Royal Lancaster Infirmary. Furness General Hospital, Lon-‐
website van de Care Quality Commission meldingen gevonden van ontoereikende on-‐ derzoeksbevoegdheden. 10. Wat is de juridische status van de uitkomst van dat onderzoek? In Zwitserland en Duitsland levert de uitkomst van het onderzoek al dan niet een be-‐ vestiging op van het vermoeden van een strafbaar feit. Het rapport kan worden gezien als een vooronderzoek op basis waarvan de leiding van de overheidsinstantie waarbin-‐ nen het onderzoek is gedaan, zal beslissen of aangifte wegens een vermoedelijk straf-‐ baar feit moet worden gedaan. Het rapport kan de politie van dienst zijn bij het uitvoe-‐ ren van een nader strafrechtelijk onderzoek op basis waarvan het openbaar ministerie zal beslissen over de vervolging. In het Verenigd Koninkrijk kan het rapport de grondslag vormen voor een vervolging wanneer het vermoeden van een misstand een strafbaar feit oplevert, aangezien veel van de instanties die een onderzoek doen naar vermoedens van misstanden over vervolgingsbevoegdheid beschikken. Anders dan in Nederland kent het Verenigd Koninkrijk geen vervolgingsmonopolie voor het openbaar ministerie. Voor het overige kan het rapport de grondslag zijn voor het opleggen van bestuurlijke boetes, een bevoegdheid waarover de genoemde toezichthoudende instanties beschikken. 11. Wat is de positie van de melder? De melder is de informant en zal in een strafrechtelijke procedure veelal kunnen wor-‐ den ingezet als getuige. Wanneer hij zelf slachtoffer is geweest van een vermoedelijke misstand en deze een strafbaar feit oplevert, kan hij optreden als beledigde partij of als medevervolger. Is er geen sprake van een strafbaar feit dan zal de rol van de melder veelal zijn beperkt tot die van informant. 12. Als voorzien is in een bescherming van de melder, hoe krijgt deze juridisch en praktisch vorm en aan wie is de bescherming opgedragen? Vrijwel elk van de behandelde regelingen staat in de sleutel van de bescherming van de melder. Alle regelingen, met uitzondering van de regeling in Duitsland, bevatten voorschriften over de bescherming van de melder tegen negatieve reacties. In Duits-‐ land werd een bijzondere regeling niet nodig geoordeeld omdat de ambtenarenwetge-‐ ving willekeurige disciplinaire maatregelen verbiedt en personeelsbeslissingen die zijn gebaseerd op vergelding uitsluiten. De bescherming die de regelingen aan de melder bieden ingeval hij een vermoedelijke misstand meldt, is niet absoluut en ongeclausu-‐ leerd. Veelal komt de melder slechts in aanmerking voor bescherming tegen negatieve reacties als hij aan bepaalde voorwaarden heeft voldaan. Die voorwaarden worden in de regel zwaarder naarmate de instantie bij welke de misstand wordt gemeld verder afstaat van de organisatie waarbinnen de vermoedelijke misstand zich voordoet. Vindt den: CQC 2012, 77 p. Uit dit onderzoek blijkt dat er zeven meldingen zijn geweest van vermoedelij-‐ ke misstanden in deze ziekenhuizen.
93
de melding plaats binnen de hiërarchische lijn aan de leidinggevende, dan geldt voor de melding veelal alleen de voorwaarde om voor bescherming in aanmerking te komen dat de melding te goeder trouw wordt gedaan, dat de melder de melding heeft gedaan in overeenstemming met de voorschriften die daarvoor gelden en dat de melder voor-‐ af naar vermogen is nagegaan of er een grond bestaat om een vermoedelijke misstand aan te nemen. Bij een melding aan een instantie buiten de organisatie waarbinnen de vermoedelijke misstand zich voordoet, moet de melder, wil hij voor bescherming in aanmerking komen, voldoen aan de voorwaarde dat hij eerder intern heeft gemeld maar op die melding niet binnen redelijke tijd is gereageerd (Staff Regulations) of heb-‐ ben nagegaan dat de melding een significant hoger openbaar belang dient dan het be-‐ lang om ambtsgeheimen te bewaren en te voorkomen dat onrust ontstaat binnen het openbaar bestuur (Zwitserland). Voor het Verenigd Koninkrijk geldt een tamelijk gecompliceerde regeling voor de be-‐ scherming voor een melding aan een instantie die buiten de organisatie ligt. Kort ge-‐ zegd kan worden gemeld bij de werkgever, bij een andere persoon die verantwoorde-‐ lijk is binnen de organisatie waarbinnen de melder werkzaam is, bij de minister, bij een daartoe door de wet aangewezen persoon of instantie die toezicht houdt op de organi-‐ satie of instelling waarbinnen de melder werkzaam is of bij een derde (bijvoorbeeld een journalist) in geval van een uitzonderlijke misstand. Wil de melder in aanmerking komen voor bescherming dan moet hij voldoen aan voorwaarden die voor de melding aan elk der zojuist genoemde instanties verschillend zijn. Vooral waar het de melding aan een derde betreft zijn de voorwaarden om in aanmerking te komen voor bescher-‐ ming tegen negatieve reacties omvangrijk. De melder moet te goeder trouw zijn, rede-‐ lijkerwijs geloven dat zijn melding waarheidsgetrouw is en niet uit persoonlijk winstbe-‐ jag is gedaan. Verder moet voldaan zijn aan de voorwaarde dat de melder redelijker-‐ wijs moet geloven dat hij, indien hij meldt bij zijn werkgever of een aangewezen in-‐ stantie, slachtoffer zal worden van negatieve reacties of dat relevant bewijs zal worden weggemaakt of vernietigd, dan wel dat hij al eerder zonder gevolg bij zijn werkgever heeft gemeld. Verder moet zijn voldaan aan de eis dat het onder alle omstandigheden redelijk is dat hij de melding aan een derde doet. In iedere regeling is dus voorzien in voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om voor bescherming in aanmerking te komen. Vervolgens is het de vraag hoe die bescherming juridisch en praktisch vorm krijgt. Veelal volstaan de regelingen met de formulering van een verbod dat de melder geen nadeel mag ondervinden van zijn melding. Volgens de Staff Regulations krijgt de bescherming praktisch vorm door vertrouwelijk om te gaan met de identiteit van de melder, door het faciliteren van overplaatsing op verzoek naar een ander directoraat-‐generaal in een vergelijkbare functie, door in be-‐ roep te kunnen gaan tegen beoordelingen en bevorderingen, en door het recht om hulp tegen negatieve reacties of beschermende maatregelen te vragen bij de Europese Commissie.
94
In Zwitserland bestaat voor ambtelijke melders ontslagbescherming of moet een vergelijkbare betrekking worden aangeboden dan wel, indien dit niet mogelijk is, een ontslagvergoeding van ten hoogste twaalf maandsalarissen. In Duitsland is de bescherming van een ambtelijke melder niet uitdrukkelijk gere-‐ geld, maar het hoofd van de dienst moet ervoor waken dat de melder daarvan geen nadeel ondervindt. In het Verenigd Koninkrijk is vastgelegd dat de melder wordt gevrijwaard van negatie-‐ ve reacties in welke vorm dan ook. Indien de melder van oordeel is dat de werkgever zich niet aan dat verbod heeft gehouden, kan hij een klacht indienen bij het Employ-‐ ment Tribunal en kan dat gerecht een schadevergoeding vaststellen. In de praktijk zitten aan de bescherming van de melder vele haken en ogen, die het recht op bescherming verre van optimaal doet zijn. Die haken en ogen zijn allereerst de zware eisen waaraan een melder moet voldoen voordat hij voor bescherming tegen negatieve gevolgen in aanmerking kan komen. Voor de melder bestaat zeer lange tijd onzekerheid over de vraag of hij heeft voldaan aan alle voorwaarden. Vaak wordt die zekerheid pas verkregen nadat een juridische procedure is aangespannen tegen de werkgever wegens het niet naleven van het verbod. Verder is hij veelal alleen uitdruk-‐ kelijk beschermd tegen negatieve reacties van zijn werkgever of leidinggevende, want hij is de normadressaat van het verbod. Het verbod richt zich niet tegen collega’s en tegen derden die hem het leven zo zuur kunnen maken dat verder functioneren in de ambtelijke kring onmogelijk is.
95
6. Conclusies en aanbevelingen Uit de antwoorden valt af te leiden dat de figuur van de Nederlandse Onderzoeksraad Integriteit Overheid (OIO) in vergelijkbare vorm in de onderzochte landen niet voorkomt en dat de regelgevingen rond de melding van vermoedelijke misstanden bij de overheid niet primair is gericht op het terugdringen van vermoedelijke misstanden, maar veel meer erop zijn gericht de melder van een vermoedelijke misstand te beschermen tegen negatieve reacties op zijn melding. Nu valt niet te ontkennen dat een effectieve bescherming van de melder een positief effect zal hebben op de melding van vermoedelijke misstanden, met andere woorden: het terugdringen en beteugelen van vermoedelijke misstanden bij de overheid is gebaat bij een goede regeling van de bescherming van de melder, maar het is niet het enige dat moet worden geregeld. Uit de beschrijvingen van de regelingen en de praktijk van de bescherming blijkt dat de klemmende onzekerheid waarin de melder tot geruime tijd na zijn melding verkeert of hij voor bescherming in aanmerking komt, een belangrijk aspect is. Die onzekerheid vloeit voort uit de wettelijke eisen die worden gesteld aan een melding voordat deze bescherming oplevert. De regeling van die eisen is allerminst duidelijk omdat de daadwerkelijke betekenis van de eisen in rechtspraak vorm heeft gekregen en van de melder niet kan worden verwacht dat hij op de hoogte is van die rechtspraak. De situatie in het Verenigd Koninkrijk dat een melder voorafgaand aan de melding bij een vrijwilligersorganisatie voor advies te rade kan gaan, is een eerste stap om aan die onzekerheid een einde te maken, maar de onzekerheid eindigt pas als de rechter aan de melding een beschermwaardigheid toedicht. Tegen deze achtergrond lijkt een aanbeveling te moeten zijn dat de regeling zodanig moet zijn ingericht dat de criteria voor de beschermwaardige melding duidelijk zijn. Wat ook duidelijk is geworden uit de behandeling van de regelingen is dat anders dan in het Verenigd Koninkrijk, de regeling van de melding van een vermoedelijke misstand en de bescherming die daaruit kan voortvloeien mits aan de voorwaarden is voldaan, moeten worden geregeld in ambtenarenwetgeving. Dat is de juiste plaats van een dergelijke regeling omdat de melding dan staat in het geheel aan rechten en plichten van de ambtenaar en zijn rechtspositionele situatie. Uit de regeling zal duidelijk moeten blijken dat de bestrijding van misstanden bij de overheid centraal staat en dat de bescherming van de melder van een vermoedelijke misstand een onderdeel is van het bestrijdingsinstrumentarium. Dat vraagt om een duidelijke definitie van het begrip vermoedelijke misstand en voorts om duidelijke procedures over waar of bij wie en hoe moet worden gemeld. Die duidelijkheid is een factor van betekenis omdat voorkomen moet worden dat de melder in onzekerheid verkeert aan welke eisen hij moet voldoen om voor bescherming in aanmerking te komen. In veel van de regelingen wordt als voorwaarde gesteld dat de melding te goeder trouw moet zijn gedaan. De uitleg die aan dat begrip wordt gegeven leidt soms ertoe dat als voorwaarde geldt dat de melder met blanke gevoelens moet hebben gemeld en dat rancune of andere negatieve gevoelens jegens degene tegen wie wordt gemeld uit den boze moeten zijn wil hij een beroep kunnen doen op de bescherming. Ook dat is weer een factor van 96
onzekerheid omdat niet valt uit te sluiten dat bij de melder gevoelens van onvrede met de situatie en jegens degene tegen wie de melding is gericht, aanwezig zijn. Nu kunnen die gevoelens van onvrede volkomen terecht zijn en mogen zij een bescherming niet in de weg staan. Vandaar dat in het Verenigd Koninkrijk is voorgesteld het begrip te goeder trouw als eis te laten vallen en te vervangen door de eis dat de melding is gedaan in het algemeen belang. Dat is immers hetgeen dat telt: een overheid die integer optreedt en functioneert. Wel van belang is dat wordt aangegeven dat de melding in eerlijkheid wordt gedaan, met andere woorden, dat de vermoedelijke misstand die wordt gemeld op het eerste oog waar is en niet bewust is verdraaid door de melder. De definitie van vermoedelijke misstand moet niet te beperkt worden ingevuld maar moet een ruim scala aan gedragingen bevatten die niet limitatief zijn geformuleerd. In de toelichting bij de wettelijke regeling moet aan de hand van voorbeelden duidelijk worden dat het begrip een ruim scala aan gedragingen omvat. De Engelse regeling laat zien welke omstandigheden onder dat begrip kunnen vallen, bijvoorbeeld handelingen die kunnen leiden tot een rechterlijke dwaling. Uitgangspunt van de regeling moet zijn dat eerst intern moet worden gemeld en pas indien deze melding geen gevolg krijgt of te traag wordt afgewikkeld, een externe melding kan worden gedaan bij de OIO. Te allen tijde moet duidelijk zijn dat ernstige misstanden waarbij de leiding is betrokken of waarbij het algemeen belang in hoge mate in het geding komt, mogen worden gemeld bij de OIO. De OIO moet overigens de bevoegdheid hebben de melder te verwijzen naar de leidinggevende. Ingeval de vermoedelijke misstand een strafbaar feit oplevert zal aangifte moeten worden gedaan en komt een justitiële afwikkeling daarvan in het vizier. In het rapport is op verschillende plaatsen aandacht besteed aan de voor-‐ en nadelen van anonieme meldingen. De conclusie van die beschouwingen kan zijn dat de anonieme melding teveel nadelen heeft om als uitgangspunt te kunnen worden genomen voor de melding. Dat neemt niet weg dat een melding onder naam en toenaam voor de melder bezwaarlijk kan zijn zolang deze niet weet of zijn melding een bescherming met zich brengt. Het valt daarom dan ook te overwegen vertrouwelijk of zelfs verdekt te kunnen melden, met andere woorden: de instantie bij welke wordt gemeld krijgt slechts een nummer dat aan persoonlijke gegevens is gekoppeld, maar krijgt geen inzage in die persoonlijke gegevens. De bestaande regeling voor ambtenaren in dienst van het Rijk, het Besluit melden ver-‐ moeden van misstand bij Rijk en Politie, en de vergelijkbare regelingen voor ambtenaren bij provincies, gemeenten en waterschappen, kunnen de vergelijking met de behandelde buitenlandse regelingen voor zover van toepassing op ambtenaren glorieus doorstaan. Natuurlijk zijn er belangrijke verschillen en zijn er mogelijkheden tot verbetering van die regelingen, maar op hoofdlijnen bieden de regelingen een heldere procedure voor de melding van een misstand en het vervolgtraject. Op het terrein van de bescherming van de melder lijken de buitenlandse regelingen aanzienlijk meer te bieden dan de Nederlandse regeling. De buitenlandse regelingen bevatten een gedetailleerde regeling van de eisen waaraan de melder moet voldoen om voor bescherming tegen negatieve reacties op de melding in aanmerking te komen en geven aan wie verantwoordelijk is om die bescherming te bieden. Voorts geven zij de weg aan om, 97
in het geval die bescherming niet effectief is, die bescherming of een financiële vergoeding in plaats daarvan af te dwingen. Vooral de regeling in het Verenigd Koninkrijk biedt daarvoor een stevig juridische grondslag. De terughoudendheid van de Nederlandse regeling waar het de bescherming van de melder betreft is, zeker vergeleken met de regeling in het Verenigd Koninkrijk, opvallend. Aanbevolen wordt dat element in de regeling verder uit te bouwen. In de artikelen 23 en volgende231 wordt de financiële tegemoetkoming geregeld, maar alleen voor zover het de tegemoetkoming in de kosten van procedures naar aanleiding van een besluit met nadelige gevolgen voor de rechtspositie van de melder betreft. Aan die tegemoetkoming zijn beperkingen gesteld (art. 27) en er is niet voorzien in een schadevergoeding wegens onrechtmatig gedrag ten aanzien van de melder. Het lijkt niet gewenst in de regeling, zoals dat wel het geval is in de behandelde buitenlandse regelingen, de bescherming van de melder voorop te stellen. Daarmee zou mogelijk het doel van de regeling, te weten een effectieve wijze van melding van een vermoedelijke misstand bij de overheid om zodoende de integriteit van die overheid te vergroten, op een tweede plan komen. Verbetering van de rechtspositie van de melder en de mogelijkheid om hem in aanmerking te laten komen voor een schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen van de overheid jegens hem, lijkt de primaire doelstelling van de regeling – het vergroten van de integriteit – te kunnen verhogen. De mogelijkheid die in sommige systemen bestaat om de melder te honoreren voor zijn melding, zoals dat bijvoorbeeld in de Verenigde Staten mogelijk is, verdient zonder nadere studie naar de mogelijke effecten daarvan geen aanbeveling. Het aantal meldingen zou door een ruimhartigere regeling van de financiële tegemoet-‐ koming en schadevergoeding kunnen leiden tot meer meldingen dan nu het geval is. Dat zou met zich kunnen brengen dat de onderzoekscapaciteit van de OIO ontoereikend is. Derhalve wordt aanbevolen het budget van de OIO mee te laten groeien met het aantal meldingen. Op dit moment is onduidelijk over welke bevoegdheden de OIO beschikt voor het uitvoeren van het onderzoek naar aanleiding van een melding. De OIO lijkt slechts over de bevoegdheid te beschikken bij het bevoegd gezag alle inlichtingen in te winnen die zij voor de vorming van haar advies nodig acht. Dat lijkt een vrij schrale toekenning van onderzoeksbevoegdheden die bij meer gecompliceerde meldingen zonder meer te kort zal schieten. Zowel in Zwitserland als in het Verenigd Koninkrijk beschikken de instanties bij welke kan worden gemeld over aanzienlijk ruimere bevoegdheden. Zulke vergaande bevoegdheden lijken evenwel voor de OIO niet nodig omdat deze niet de inspectietaken heeft waarvan bij de instanties in Zwitserland en het Verenigd Koninkrijk sprake is. Het lijkt wel gewenst de OIO de bevoegdheid toe te kennen huiszoeking te doen en tot inbeslagneming over te gaan alsmede computers te doorzoeken. Tot slot wordt aanbevolen de OIO de bevoegdheid te geven bindende aanwijzingen te verstrekken om aan de misstand binnen de overheid een einde te maken alsmede het advies van de OIO bindend te maken en zodoende te bewerkstelligen dat het advies een meer 231
98
Besluit van 15 december 2009, houdende een regeling voor het melden van een vermoeden van een misstand bij de sectoren Rijk en Politie, Stb. 2009, 572.
dwingend karakter krijgt dan nu het geval is. Dit lijkt mede gewenst om het gezag van de OIO te onderstrepen. De noodzaak aan de onderzoeksinstantie de bevoegdheid toe te kennen bindende aanwijzingen te geven, een bevoegdheid die ook in het Verenigd Koninkrijk en Zwitserland bestaat, maakt duidelijk dat het voorstel om onderzoekstaken inzake een vermoedelijke misstand bij de overheid aan de ombudsman toe te delen, moeilijk in overeenstemming is te brengen met de hoofdtaak van de ombudsman.
99
Literatuur Abraham, J., ‘Whistleblowing. Neue Chance für eine Kurswende!?’, in: ZRP 1/2012, p. 11-‐13. Auerbach, B. & A. Pietsch, Beamtenstatusgesetz. Kurzkommentar für die Praxis, Keulen: Luchterhand 2009. Backes, O. & M. Lindemann, Staatlich organisierte Anonymität als Ermittlungsmethode bei Korruptions-‐ und Wirtschaftdelikten, Heidelberg: Müller Verlag 2006. Baßlsperger, M., Einführung in das neue Beamtenrecht, Heidelberg: Rehm 2009. Battis, U., Bundesbeamtengesetz, München: Beck Verlag 2009. Bauer, J.H., ‘Gesetz zur Förderung des Denunziantentums’, in: NJW 23/2008 (editorial). Baur, A., Störfall im Sozialamt. Die Geschichte von Margit Zopfi und Esther Wyler, Zürich: Elster Verlag 2011. Becker, C., Whistleblowing. Anzeigerecht und Anzeigepflicht des Arbeitnehmers in der Privatwirtschaft, Frankfurt am Main: Peter Lang 2012, 243 p. Berthold, A., Whistleblowing in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, Frankfurt am Main: Peter Lang 2010, 132 p. Bingham, Lord Justice, Inquiry into the Supervision of the Bank of Credit and Commerce International, Londen: HMSO 1992, 218 p. Bowden, P., A comparative analysis of whistleblower protection, conference paper for the Australian Association for Professional and Applied Ethics 12th Annual Conference, Adelaide 2005, 15 p. Bowers, J., e.a., Whistleblowing. Law and Practice, OUP 2012, 515 p. Branahl, U., ‘Whistleblower zwischen Loyalitätspflichten und öffentlichem Informationsinteresse’, in: HFR 2012, p. 1-‐8, zie <www.humboldt-‐forum-‐ recht.de/deutsch/1-‐2012/index.html>. Bronner, M., Telling Swiss secrets. A banker’s betrayal, in: Global Post 5 augustus 2010. Buitenen, P. van, Blowing the whistle. One man’s fight against fraud in the European Commission, Politicos Publishing 2000. Care Quality Commission, Investigation report. University Hospitals of Morecambe Bay NHS Foundation Trust. Royal Lancaster Infirmary. Furness General Hospital, Londen: CQC 2012, 77 p. Care Quality Commission, Not just a Number. Home Care Inspection Programme. National Overview, Londen: CQC 2013, 55 p. Committee of Independent Experts, First report on Allegations regarding fraud, Mismanagement and nepotism in the European Commission, 15 maart 1999, nr. 9.2.3., zie <www.europarl.europa.eu/experts/report1_en.htm>. Committee of Independent Experts, Second report on Reform of the Commission. Analysis of current practice and proposals for tackling mismanagement, irregularities and fraud, 10 september 1999, vol. 2, nr. 7.6.9., zie <www.europarl.europa.eu/experts/default_en.htm>. Committee on Legal Affairs and Human Rights, The protection of ‘whistle-‐blowers’, PACE Doc. 12006, 14 september 2009, 16 p. Crowley, M. & E. Ryan, Ireland. Whistleblowing Developments, zie <www.mondaq. com/x/175996/%20Whistleblowing+%20Development>. Cullen, Lord W.D., The Public Inquiry into the Piper Alpha Disaster, vol. 2, Command Paper 1310 (1990). 100
Literatuur Dales, C.I., Om de integriteit van het Openbaar Bestuur, toespraak op het Congres van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten, juni 1992 te Apeldoorn, te vinden op <www.integriteitoverheid.nl>. DBB Beamtenbund und Tarifunion, Zahlen – Daten – Fakten 2012, Berlijn 2012. Deiseroth, D., Whistleblowing in Zeiten von BSE. Der Fall der Tierärztin Dr. Margit Herbst, Berlijn: Verlag Arno Spitz 2001, 252 p. Diermeier, P., Meili. Mission zwischen Moral und Miljarden, Zürich: Orell Füssli Verlag 2003, 224 p. Dommel, M., Abstrafung von Kritikern? Whistleblowing und die Nutzung des Demonstrationsrechts von Beamten und die Folgen für die Betroffenen. Pilotstudie anhand parlamentarischer Anfragen, Bachelor Thesis, Hamburg: Department Information, Hochschule für Angewandte Wissenschaften 2011, 114 p. Ehrenzeller, B. & R. Bacher, (red.), Administrativuntersuchung in der öffentlichen Verwaltung und in privaten Grossunternehmen, Zürich: Institut für Rechtswissenschaft St. Gallen 2004, 156 p. Eidgenössische Finanzkontrolle EFK, Überblick über die Stellung und Tätigkeit der EidgenössischenFinanzkontrolle (EFK), vakartikel, augustus 2010, 12 p. Eidgenössische Finanzkontrolle EFK, Audit Letter 2011, nr. 13, 5 p. Eidgenössisches Finanzdepartement EFD, Revision des Bundespersonalgesetzes (BPG), Erläuternder Bericht zur Vernehmlassungsvorlage, Bern, 19 september 2008, 21 p. Eidgenössisches Justiz-‐ und Polizeidepartement, Teilrevision des Obligationenrechts (Schutz bei Meldung von Missständen am Arbeitsplatz), Bericht über die Vernehmlassungsresultate, Bern, december 2009, 12 p. Eidgenössisches Justiz-‐ und Polizeidepartement, Teilrevision des Obligationenrechts (Sanktionen bei missbräuchlicher oder ungerechtfertigter Kündigung), Bericht über die Vernehmlassungsergebnisse, Bern, oktober 2012, 11 p. European Anti-‐Fraud Office, OLAF Instructions to Staff on Investigative Procedures, Brussel 2012, 24 p. European Commission, Guidelines on Whistleblowing. Communication from Vice-‐President Šefčovič to the Commission on Guidelines on Whistleblowing, SEC(2012) 679 final, Brussel, 6 december 2012, 12 p. European Communities, The European Ombudsman, Annual Report 2008, Straatsburg 2009, gepubliceerd op <www.ombudsman.europa.eu>. European Parliament, Directorate-‐General for Internal Policies of the Union, Policy Department D – Budgetary Affairs, Corruption and conflict of interest in the European Institutions. The effectiveness of whistleblowers (study), Brussel 2011, 84 p. Fagan, D., Ireland. Whistleblowing, zie <www.mondaq.com/x/119484/Whisleblowing>. Fieberg, C., in: W. Fürst, (red.), Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht, Band IV, Recht der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst, TVöD/TVL, K artikel 3, aantekening 26 (losbladige uitgave Erich Schmidt Verlag, Berlijn). Fürst, W., (red.), Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht, Band II, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder (losbladige uitgave Erich Schmidt Verlag, Berlijn). Godenzi, G., Private Beweisbeschaffung im Strafprozess. Eine Studie zu strafprozessualen Beweisverboten im schweizerischen und deutschen Recht, Zürich: Schulthess Verlag 2008, 420 p. 101
Literatuur Groeger, A., (red.), Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, Keulen: Verlag Dr. Otto Schmidt 2010. Hangartner, Y., ‘Whistleblowing in der öffentlichen Verwaltung. Grundrechtliche Bemerkungen aus Anlass von Urteilen des schweizerischen Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte’, in: AJP 4/2012, p. 490-‐498. Harden, I., The role of the European Ombudsman as a protector of public interest, paper voor de 13th International Anti-‐Corruption Conference, Workshop Session II, Athene 2008, 13 p. Herold, N., ‘Die beamtenrechtliche Zulässigkeit des Whistleblowing’, in: ZBR 1-‐2/2013, p. 8-‐14. Hidden QC, A., Department of Transport, Investigation into the Clapham Junction Railway Accident, Londen: HMSO 1989, 230 p. Hild, E.C., ‘Outsourcing von Compliance-‐Funktionen – Anwalt als Ombudsmann’, in: Anwaltsblatt 2010, p. 641-‐643. Imbach Haumüller, D., Whistleblowing in der Schweiz und im Internationalen Vergleich: ein Bestandteil einer effektiven internen Kontrolle?, Zürich: Schulthess Verlag 2011, 340 p. Independent Police Complaints Commission, Statutory guidance to the police service on the handling of complaints, Londen: IPCC 2013, 136 p. Informationsdienste Bundeskanzlei, Departemente, Parlamentsdienste und Eidgenössische Gerichte, Der Bund kurz erklärt 2013, Bern 2013, 35. Auflage. James, C., Evidence to the Bundestag – 5 March 2012. UK approach to the protection of whistleblowers and the Public Interest Disclosure Act, 1998, Londen: PCaW 2012, 6 p. Jositsch, D. & C.V. Brunner, ‘Whistleblowing als Rechtfertigungsgrund’, in: AJP 4/2012, p. 482-‐489. Kaenel, A. von, ‘Whistleblowing’, in: SJZ 103/2007, p. 309-‐317. Kaenel, A. von, ‘Whistleblowing. Unjuristisches und Juristisches zur Einführung’, in: A. von Kaenel, (red.), Whistleblowing – Multidisziplinäre Aspekte, serie: Schriften zur Rechtspsychologie, Bd. 12, Bern: Stämpfli Verlag 2012, p. 19-‐21. Kälin, T. & K. Kirchhoff, ‘Whistleblowing – Eine Anleitung’, in: Jusletter 20 juni 2011, nr. 3 e.v. Király, A., Whistleblower in der öffentlichen Verwaltung. Ihre Rechtsstellung bei der Korruptionsbekämpfung, serie: FÖV Discussion Papers 57, Speyer: Deutsches Forschungsinstitut für öffentliche Verwaltung 2010. Király, A., ‘Der Beambte als Whistleblower. Die Zulässigkeit von Korruptionsanzeigen nach den jüngsten Gesetzesänderungen’, in: DÖV 21/2010, p. 894-‐897. Király, A., ‘Der rechtliche Schutz von Whistleblowern. Lehren aus US-‐amerikanischen Reglungen’, in: ZRP 5/2011, p. 146-‐149. Kölbel, R. & N. Herold, ‘Whistleblowing. Eine kriminologische Analyse aus Anlass der aktuellen kriminalpolitischen Debatte’, in: Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform 93/2010, p. 424-‐441. Ledergerber, Z., ‘Schutz für Whistleblower. Vernehmlassung ruft nach erheblichen Verbesserungen’, in: Plädoyer – das Maga in f r echt und olitik 1/2009, p. 28 e.v. Ledergerber, Z., ‘Whistleblowing – auch ein Thema der öffentliche Verwaltung’, in: Fokus 2009, zie <www.sgvw.ch/d/fokus/Seiten/fokus.aspx>. 102
Literatuur Leuchten, A., ‘Der gesetzliche Schutz für Whistleblower rückt näher’, in: ZRP 5/2012, p. 142-‐145. Lewis, D., ‘Ten years of Public Interest Disclosure Legislation in the UK: Are Whistleblowers Adequately Protected?’, in: Journal of Business Ethics 82/2008, p. 497-‐507. MacKay of Clasfern, Lord, (red.), Halsbury’s Laws of England, vol. 39, Lexis Nexis Publishers 2009, p. 85-‐90. Marselis, D. & R. Notten, ‘Geen thuis voor klokkenluiders’, in: Arts en Auto, maart 2013, zie <www.artsenauto.nl/geen-‐thuis-‐voor-‐klokkenluiders/>. Metzler-‐Müller, K., R. Rieger, E. Seeck & R. Zentgraf, Beamtenstatusgesetz. Kommentar, Wiesbaden: Kommunal-‐ und Schul-‐Verlag 2010. Meyer-‐Goßner, L., Strafprozessordnung, München: Beck Verlag 2011. Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, serie: Beck’sche Kur -‐Kommentare, München: Beck Verlag 2013. Portmann, W., ‘Gesetzliche Regelung des Whistleblowing in der Schweiz. Überflüssig, nützlich oder notwendig?’, in: AJP 8/2010, p. 987 e.v. Public Concern at Work, Where’s whistleblowing now? 10 years of legal protection for whistleblowers, Londen: PCaW 2010, 34 p. Public Concern at Work, Whistleblowing: beyond the law. The Biennial Review, Londen: PCaW 2011, 22 p. Rieder, S., ‘Schutz für Whistleblower – Kommentar zum Gesetzesentwurf’, in: Jusletter 20 april 2009, nr. 5. Rohde-‐Liebenau, B., Whistleblowing Rules. Best Practise. Assessment and Revision of Rules Existing in EU Institutions (study), Brussel: European Parliament, Directorate-‐ General for Internal Policies of the Union, Budgetary Support Unit, Budgetary Affairs 2006, IPOL/D/CONT/ST/2005_58, no. PE 373.735. Schulz, C.N., Whistleblowing in der Wissenschaft. Rechtliche Aspekte im Umgang mit wissenschaftlichem Fehlverhalten, Baden-‐Baden: Nomos Verlag 2008. Sheen, Mr. Justice, Department of Transport, The Merchant Shipping Act 1894 mv Herald of Free Enterprise, Report of Court No. 8047, Formal Investigation, Londen: HMSO 1987, 75 p. Shipman Inquiry, The Shipman Inquiry, Fifth Report, Safeguarding Patients: Lessons from the Past – Proposals for the Future, CM 6394, TSO (The Stationary Office) 2004, vol. I, p. 343-‐344. Stephenson, P. & M. Levi, The protection of whistleblowers. A study on the feasibility of a legal instrument on the protection of employees who make disclosures in the public interest, CDCJ(2012)9 FIN, Straatsburg 2012, 46 p. Strasser, O., ‘Zur Rechtsstellung des vom Whistleblower beschuldigten Arbeitnehmers’, in: A. von Kaenel, (red.), Whistleblowing – Multidisziplinäre Aspekte, Schriften zur Rechtspsychologie, Bd. 12, Bern: Stämpfli Verlag 2012, p. 55-‐88. Streiff, U. & A. von Kaenel, Arbeitsvertrag. Praxiskommentar zu Art. 319-‐362 OR, Zürich: Schulthess Verlag 2006, art. 321a, nr. 2. Tak, P.J.P., Heimelijke opsporing in de Europese Unie, Antwerpen: Intersentia 2000. Transparency International, Alternative to Silence. Whistleblower Protection in 10 European Countries, Berlijn 2009, 47 p. 103
Literatuur Transparency International Deutschland e.V., Hinweise auf Korruption. Tipps und Ansprechpartner für Hinweisgeber, Berlijn 2011, 41 p., zie <www.transparency.de/file admin/pdfs/Themen/Hinweisgebersysteme/Tipps_und_Ansprechpartner_fuer_Hinw eisgeber.pdf>. Tüscher, A. & S. Yasargil, ‘Whistleblowing. Zwei Gesetzgebungsprojekte zur Verschärfung des Kündigungsschutzes im schweizerischen Arbeitsrecht’, in: Chancen & Risiken rechtlicher Neuerungen 2011/2012 (speciale uitgave), p. 122-‐130. Universiteit Utrecht, Departement Bestuurs-‐ en Organisatiewetenschap, Evaluatie klokkenluidersregelingen publieke sector, eindrapport, april 2008, 156 p. Vandekerckhove, W., ‘European whistleblower protection: tiers or tears’, in: D. Lewis, (red.), A global approach to public interest disclosure, Cheltenham/Northampton MA: Edward Elgar 2009, p. 15-‐35. Weiss, H.D., in: W. Fürst, (red.), Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht, Band II, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, J 530, aantekening 79 (losbladige uitgave Erich Schmidt Verlag, Berlijn). World Law Group, Global Guide to Whistleblowing Programs, The World Law Group Ltd. 2012, 107 p. Wyler, E., Whistleblowing. Bedingungen und internationale Rechtssituation, Zürich: Elster Verlag 2012. Zorzi, A., Venice 697-‐1797. A City, a Republik, an Empire, Penguin Group USA 2002.
104
Rechtspraak Duitsland Bundesarbeitsgericht BAG, Urteil vom 03.07.2003, NZA 2004, p. 427-‐430, NJW 2004, p. 1547-‐1550 BAG, Urteil vom 07.12.2006, NZA 2007, p. 502 Bundesverfassungsgericht BVerfG, Urteil vom 27.04.1959, BVerfGE, Bd. 9, p. 268-‐291 BVerfG, Beschluss vom 02.07.2001, NJW 2001, p. 3474-‐3476 BVerfG, Beschluss vom 28.04.1970, BVerfGE, Bd. 28, p. 191-‐206 Bundesverwaltungsgericht BVerwG, Urteil vom 03.09.1991, NJW 1992, p. 451-‐453 BVerwG, Urteil vom 13.12.2000, NJW 2001, p. 3280-‐3281 BVerwG, Urteil vom 27.02.2003, NJW 2003, p. 3217-‐3219 Verenigd Koninkrijk Court of Appeal Street v. Derbyshire Unemployed Workers’ Centre, [2004] EWCA Civ 964 Fecitt & Others v. NHS Manchester, [2011] EWCA Civ 1190 Zwitserland Bundesgericht BGer, Urteil vom 24.05.1968, Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts 94, Band IV, p. 68 (Meier v. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich) BGer, Urteil vom 08.07.2008, Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts 134, Band IV, A. 2/2008 BGer, Urteil vom 30.03.2001, Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts 127, Band III, p. 310-‐317 BGer, Urteil vom 20.04.1989, Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts 115, Band IV, p. 75-‐80 (p. 80) BGer, Urteil vom 12.12.2011, zaaknr. 6B-‐305/2011 (niet gepubliceerd)
105
Rechtspraak Europese rechtspraak Europees Hof voor de Rechten van de Mens EHRM 20.05.1999, appl. no. 21980/93 (Bladet Tromsø & Stenaas v. Noorwegen) EHRM 17.12.2004, appl. no. 49017/99 (Pedersen & Baadsgard v. Denemarken) EHRM 27.11.2007, appl. no. 20477/05 (Tillack v. België) EHRM 12.02.2008, appl. no. 14277/04 (Guja v. Moldavië) EHRM 26.02.2009, appl. no. 29492/05 (Kudeshkina v. Rusland) EHRM 19.02.2009, appl. no. 4063/04 (Marchenko v. Oekraïne) EHRM 30.09.2010, appl. no. 28369/07 (Balenovic v. Kroatië) EHRM 21.07.2011, appl. no. 28274/08, NJ 2012, 282 (Heinisch v. Duitsland) EHRM 18.10.2011, appl. no. 10247/09 (Sosinowska v. Polen) Hof van Justitie van de Europese Unie HvJ EU 15.05.1997, zaaknr. T-‐273/94, RecFP 1997, p. II-‐289 (N. v. Commission)
106
De Onderzoeksraad Integriteit Overheid onderzoekt meldingen van vermoedens van integriteitsschendingen bij de overheid. Onafhankelijk, onpartijdig en laagdrempelig. Voor een integere overheid en ter bescherming van melders.
Contact De Onderzoeksraad Integriteit Overheid bestaat uit ervaren deskundigen op het gebied van integriteit, overheid en onderzoek. U kunt contact opnemen met de Onderzoeksraad voor vragen, meldingen en meer informatie: Telefonisch 070-3765865 Schriftelijk Postbus 556, 2501 CN Den Haag Via de website www.onderzoeksraadintegriteitoverheid.nl E-mail [email protected]
Wilt u meer weten over de leden van de Onderzoeksraad, de geldende wet- en regelgeving, eerder uitgevoerde onderzoeken of andere veelgestelde vragen? Bezoek dan eens de website: www.onderzoeksraadintegriteitoverheid.nl. Hier vindt u ook de nodige formulieren voor het doen van een melding.
