SZABÁLYOZÁSI KÉRDÉSEK AZ ELEKTRONIKUS KÖZBESZERZÉSBEN *

Pro Publico Bono Online Támop Speciál 2011

Közigazgatástudományi Kar

TÁMOP-4.2.1/B-09/1/KMR-2010-0005

DR. TÁTRAI TÜNDE SZABÁLYOZÁSI KÉRDÉSEK AZ ELEKTRONIKUS KÖZBESZERZÉSBEN*

A tanulmány célja, hogy bemutatva a hazai közbeszerzési szabályozás sajátosságait, megoldásokat fogalmazzon meg a továbblépésre, segítve ezzel az elektronikus technikák terjedését hazánkba. A tanulmány röviden ismerteti elektronikus közbeszerzés-történelmünket, majd a hazai jogszabályi környezetet elemzi törvényi és rendeleti szinten. Végül megoldásokat fogalmaz meg annak érdekében, hogy áttekinthető, érthető és követhető legyen az elektronikus közbeszerzésre kevésbé nyitott hazai közbeszerzési piaci szereplők számára is az elektronikus közbeszerzés hazai szabályozása 1.Elektronikus közbeszerzés 2000-2010 A hazai elektronikus közbeszerzés sajátossága, hogy hosszú távú elképzelések csak a korai időszakban jellemezték az e-közbeszerzés fejlesztési stratégiákat, koncepciókat. Több kormányhatározat, kormányrendelet is született a 2000-es évek elején, mikor ugyan nem minden esetben megalapozottan, de valódi stratégia-alkotás is történt ezen a területen. A hazai elektronikus közbeszerzés történelméhez kapcsolódik a Magyar Posta Zrt. informatikai fejlesztése, melyet az elektronikus közbeszerzési rendszer kialakítása és működtetése koncessziós jog tulajdonosaként folytatott. Maga a koncessziós megoldás, az egyedüli jogtulajdonos tevékenységének törvényi szintre emelése mutatta, hogy az egycsatornás megoldásnak milyen támogatottsága volt. A projekt nem került befejezésre, a rendszer működőképesnek, de kormányzati felhasználásra alkalmatlannak minősült. Az akkori elképzelés a közbeszerzés teljes elektronizálását tervezte megvalósítani, mely korainak bizonyult. Utólag, függetlenül az elképzelés kiforratlanságától, akkor állt hazánk a legközelebb ahhoz, hogy valódi benchmarkot hozzon létre a Európai Unióhoz újonnan csatlakozni kívánó országok között.

*

Ez a tanulmány a Budapesti Corvinus Egyetem 4.2.1/B-09/1/KMR-2010-0005. számú TÁMOP program [Társadalmi Megújulás Operatív Program] Hatékony állam, szakértő közigazgatás, regionális fejlesztések a versenyképes társadalomért alprojektjében, a „Közigazgatási szervezet és e-kormányzás” műhelyben készült. A műhely (kutatócsoport) vezetője: Imre Miklós. A tanulmányt szakmai szempontból lektorálta: Balogh Zsolt György egyetemi tanár (PTE). A szerző egyetemi adjunktus (BCE Gazdálkodástudományi Kar); elérhetősége: [email protected].

TÁMOP-4.2.1/B-09/1/KMR-2010-0005

2

A későbbi, visszafogottabb célokat kitűző kezdeményezések nem vezettek sikerre. A koncepcióváltás 2004-ben kezdett érzékelhetővé válni, mikor a hatályos közbeszerzési törvény módosítását követően a koncessziós törvényből kikerült az elektronikus közbeszerzési rendszer kialakítása és működtetése, mint koncessziós jog, s egyben elviekben kinyílt a piac a szolgáltatók számára. A szabályozás célja fokozatosan áttevődött egy többszereplős modell irányába, anélkül hogy a szereplők egyértelművé tették-e céljukat. A felelős tárcák vitájában elveszett az elektronikus közbeszerzés témája. A közbeszerzési piac egyfajta liberalizációjának szabályozási feltételei csak a 2007. évre teremtődtek meg, méghozzá az új EU irányelvek hatályba lépésével. Ennek nyomán került lecserélésre a korábbi, alkalmatlan kormányrendelet és megszületett a jelenleg is hatályba lévő a közbeszerzési eljárásokban elektronikusan gyakorolható eljárási cselekmények szabályairól, valamint az elektronikus árlejtés alkalmazásáról szóló 257/2007. (X. 4.) Korm. rendelet (továbbiakban Rendelet). Az elektronikus folyamatok egyik legegyszerűbb és Európában mindenhol működő tevékenysége, az elektronikus közzététel ugyanakkor hazánkban hagyományosan más utat járt be. Hazánkban végül 2010-re lehetett megteremteni a kötelező elektronikus hirdetményfeladás alapjait, mely egyben a kötelező hirdetményellenőrzés eltörlésével és a hirdetményfeladás meggyorsításával valódi eredményt jelent. Intézményrendszer szempontból lényeges szempont a Közbeszerzések Tanácsa (KT) keretein belül működő hirdetményfeladás tevékenység az Európai Unió Hivatalos Lapja Kiadóhivatalához, valamint a Közbeszerzési Értesítőbe. A KT-hoz központilag beérkezett hirdetmények továbbítása, továbbá a jogorvoslati fórum számára megfelelő informatikai támogatás, illetve összességében a közbeszerzésekkel kapcsolatos nyilvánosság biztosítása, az elérhető adatbázisok elektronikus közzététele mind informatikai támogatást igényel. Azaz a Közbeszerzések Tanácsa informatikai hátterének biztosítása jelenleg a hazai közbeszerzés elektronizálásának egyik igen fontos területe. A Rendelet hatályba lépése mellett az e-közbeszerzés fejlődésében a kiemelt termékkörrel foglalkozó Központi Szolgáltatási Főigazgatóság tevékenységének elektronikus támogatása, illetve annak továbbfejlesztése jelenti az egyik leglényegesebb lépést. Hazánkban a központosított közbeszerzés, valamint az elektronikus eljárási cselekmények párhuzamos szabályozása és együtt-kezelése volt az elektronikus megoldások meghonosításának alapja, tekintettel az érintetti kör elektronikus kommunikációra való kötelezésére, mely szintén az e-közbeszerzés meghonosításának hazai sajátossága. Ez volt az első olyan hazai megoldás, mely az érintettek kommunikációját, igaz kötelezően, de informatikai rendszere kiépítésével és katalógusgyára folyamatos fejlesztésével, képes volt megoldani. 2010. január 1-jén lépett hatályba az a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (továbbiakban Kbt.) módosítás, mely előkészítetlenül kötelezővé tette az elektronikus közbeszerzést hazánkban a közösségi eljárásrendben indított közbeszerzési eljárások vonatkozásában. A kötelezést 2010. március 1-vel helyezték hatályon kívül, azaz jelenleg az elektronikus eljárási cselekmények alkalmazása opcionális, kivéve a hirdetmények feladását.

TÁMOP-4.2.1/B-09/1/KMR-2010-0005

3

1. Szabályozás törvényi szinten 1.1 Írásbeliség, dokumentálási kötelezettség Hazánkban törvényi szinten az elektronikus közbeszerzéshez kapcsolódva alapvető definíciók továbbá néhány eljárási cselekmény van szabályozva. Az alapdefiníciók közül az egyik legfontosabb az írásbeliséget definiáló 4. § 11/A. pont. Ennek értelmében írásbelinek minősül „bármely, szavakból vagy számjegyekből álló kifejezési forma, amely olvasható, reprodukálható, és ilyen módon terjeszthető, így különösen a levélben, táviratban, távgépírón vagy telefax útján közölt nyilatkozat; ilyennek minősül továbbá a legalább fokozott biztonságú elektronikus aláírással ellátott, illetőleg – a Kbt. 20. §-ának (1) bekezdése alkalmazása esetén – a külön, e törvény felhatalmazása alapján alkotott jogszabály szerinti követelményeknek megfelelő elektronikus dokumentumba foglalt nyilatkozat az elektronikus formájában”. A Kbt. hivatkozott 20. §-ának (1) bekezdése azt mondja ki, hogy az eljárási cselekmények – a Kbt.-ben, illetve külön jogszabályban meghatározott feltételek mellett – elektronikusan is gyakorolhatók, vagyis a törvény lehetővé teszi a közbeszerzési eljáráshoz kapcsolódó eljárási cselekmények elektronikus lebonyolítását. Jelenleg a fokozott biztonságú elektronikus aláírással ellátott dokumentum mellett a Kbt. alkalmazásában immár a Rendelet által előírt követelményeknek megfelelő, vagyis a nem feltétlenül a fokozott biztonságú elektronikus aláírással ellátott elektronikus formátumot is megfelelőnek fogadja el. Ez a gyakorlatban azt jelenti, hogy az alábbiaknak megfelelően kell az ajánlatkérőnek eljárnia, amennyiben lehetővé teszi elektronikus eljárási cselekmények alkalmazását eljárása során: „Az ajánlatkérő az elektronikus cselekmények gyakorlása, az elektronikus árlejtés során különösen a következőket köteles biztosítani: − a kapcsolattartás ajánlatkérő által választott elektronikus eszközei nem eredményezhetik az ajánlattevők megkülönböztetését, nem korlátozhatják a gazdasági szereplők hozzáférését a közbeszerzési eljáráshoz, és működésükben összeegyeztethetőnek kell lenniük az általánosan használt informatikai és elektronikus hírközlési tevékenység során alkalmazott termékekkel; − a kapcsolattartást, valamint az információk továbbítását, cseréjét és tárolását oly módon kell végezni, hogy az biztosítsa az adatok változatlan továbbítását, illetve a dokumentumok megváltoztathatatlanságát, letagadhatatlanságát, illetve az ajánlatok, részvételi jelentkezések (a továbbiakban: ajánlat) bizalmas jellegének megőrzését; − az elektronikusan továbbított adatokhoz határidő előtt ne lehessen hozzáférni; − az előző pont szerinti tilalom megsértésének felderíthetőségét; − az ajánlatok benyújtása pontos időpontjának meghatározhatóságát;

TÁMOP-4.2.1/B-09/1/KMR-2010-0005

4

− a közbeszerzési eljárás során az elbíráláshoz szükséges bármely adathoz kizárólag az arra jogosult személyek egyidejű intézkedésével, az informatikai biztonsági szabályzatban rögzített módon, a jogosultság azonosításával lehet hozzáférni; − a beérkezett adatok megnyitásának időpontját csak az arra jogosult személyek állapíthatják, illetve változtathatják meg; − a beérkezett és megnyitott adatok csak a jogosultak számára maradnak hozzáférhetőek.” Fenti szabály kétféle kommunikációs formát tesz lehetővé: − a felek között vagy elektronikus levélváltás történik, − vagy az ajánlatkérő vagy külső szolgáltatója portáljára/honlapjára feltöltve elérhetővé válnak az információk. Ez utóbbi esetben az érintettek vagy közvetlenül, feltétel nélkül elérhetik azt, vagy regisztráció ellenében, vagy kulcsszó ellenében juthatnak hozzá közvetlenül elektronikusan az információhoz. Amennyiben elektronikus levél formájában történik például a dokumentáció, kiegészítő tájékoztatás, ajánlat, hiánypótlás, jegyzőkönyv, összegezés eljuttatása, úgy a változatlan továbbítás, megváltoztathatatlanság, letagadhatatlanság követelményének az elektronikus aláírással ellátott dokumentum (tehát nem a küldött levél, hanem a küldött dokumentum) felel meg. A szabály Kbt.-beli kiterjesztése tehát valójában továbbra is az írásbeliség feltételének olyan szolgáltatás igénybevételét jelenti, melynek során az elektronikus aláírás, vagy azzal egyenértékű megoldások alkalmazására kerül sor. A további, határidő előtti hozzáférést tiltó, például elektronikus ajánlattétel során irányadó megoldás esetében, továbbá a jogosultságok kezelésével összhangban ekvivalens megoldásnak tekinthető, amennyiben az ajánlatkérő saját vagy szolgáltatója informatikai rendszere alkalmas a feltételek megteremtésére és az adatok biztonságos tárolására, elérhetővé tételére. Ezzel a szóhasználattal szól a Kbt. a dokumentáció elérhetővé tételéről, elektronikus bontás esetében az elektronikusan beérkezett ajánlatok felolvasólapjának elektronikus elérhetővé tételéről, valamint elektronikus eredményhirdetés esetében az összegezés elérhetővé tételéről. Tehát a kommunikáció mind elektronikus levél útján, mind pedig közvetlen portálról/honlapról történő elérés esetében megfelel a Kbt. és a Rendelet szabályainak, amennyiben a Kbt. írásbeliségre vonatkozó követelményeinek, illetőleg a Rendeletnek megfelelően történik. Ugyan a 2010. szeptember 15-én hatályba lépett törvénymódosítás egyértelművé teszi azt is, hogy az írásbeliség fogalmának az elektronikus dokumentum csak elektronikus formájában felel meg, ha azt az eljárás résztvevői kinyomtatják már nem elfogadható, mégis a későbbiekben olvasható adatbázisokra vonatkozó szabályok más megközelítést alkalmaznak. Ehhez a változáshoz kapcsolódik a Kbt. 20. §-ának új (7) és (8) bekezdése is, mely az elektronikusan rendelkezésre álló adatbázisokkal foglalkozik. A 20. § (8) bekezdése kifejezetten felhívja figyelmet arra, hogy a közbeszerzési eljárás nyelvén rendelkezésre álló, elektronikus, hatósági vagy közhiteles, ingyenesen elérhető nyilvántartásokban való sze-

TÁMOP-4.2.1/B-09/1/KMR-2010-0005

5

replést az ajánlatkérő az ajánlattételi határidő lejárta és az eredményhirdetés, illetőleg két szakaszból álló eljárásban a részvételi határidő lejárta és a részvételi szakasz eredményhirdetése között egy alkalommal ellenőrzi, és az ellenőrzés tényét valamint eredményét a nyilvántartás vonatkozó részét kinyomtatva vagy – ha elektronikus a közbeszerzés – a Rendelet szerinti elektronikus formában köteles megőrizni az általános szabályok, azaz a törvény 7. §-ának (2) bekezdése szerinti határidőig. Így tehát a fenti nyilvántartásokban szereplő adatokat elektronikus közbeszerzés esetén elektronikus formában kell megőrizni is, nem elektronikus eljárás esetén pedig ki kell nyomtatni. Elválik tehát egymástól az írásbeliség és a dokumentálásra vonatkozó kötelezettség, hiszen az adat kinyomtatása során rendelkezésre álló információ nem felel meg a Kbt. írásbeliségről szóló szabályának és a Rendelet 3. § az adat megváltoztathatatlanságára vonatkozó szabályának sem többek között. Tehát szakítva az írásbeliségre vonatkozó főszabállyal, az adatbázisokból történő ellenőrzést követően elegendő nem hitele adatként elmenteni az adott információt vagy kinyomtatni azt, mely egyik megoldás sem teszi lehetővé az adott információra történő megalapozott hivatkozást a jogorvoslati fórum előtt. A korábbiakban már említettek szerint a Kbt. ma már nem teszi kötelezővé az elektronikus közbeszerzést. A törvény 20. §-ának (1) bekezdése a korábbi kötelezés helyett úgy rendelkezik, hogy az eljárási cselekmények – a Kbt.-ben, illetőleg a Rendeletben meghatározott feltételek mellett – elektronikusan is gyakorolhatók. Bizonyos esetekben csak elektronikus úton teszi lehetővé az egyes dokumentumok eljuttatását az ajánlattevők számára. Például a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásban találunk olyan eljárási cselekményt, amely esetében kötelező az elektronikus út alkalmazása. Vannak azonban olyan esetek, amikor az elektronikus út és a faxon történő kommunikáció „vagylagosan” került szabályozásra. Például az írásbeli összegezést az eredményhirdetésen jelen nem lévő ajánlattevőknek – az eredményhirdetés napján, az eredményhirdetést követően haladéktalanul – telefaxon vagy elektronikus úton kell megküldeni. A Kbt. bizonyos esetekben „jutalmazza” az elektronikus utat alkalmazó ajánlatkérőket. Ilyen jutalomként fogható fel a közösségi eljárásrendben az ajánlattételi határidő Kbt.-ben meghatározott időtartamának lerövidítési lehetősége abban az esetben, ha az ajánlatkérő a dokumentációt térítésmentesen és teljes terjedelemben közvetlenül elektronikus úton teszi az ajánlattevők számára hozzáférhetővé. Az elektronikus közbeszerzés törvényi alapjai körében meg kell még említeni azt is, hogy a Kbt. maga határozza meg azokat az eljárástípusokat, melyek során lehetőség van a Rendeletben részletesen szabályozott elektronikus árlejtés alkalmazására.

1.1Elektronikus adatbázisok A Kbt. 20. §-ának (7) bekezdése értelmében „az ajánlatkérő nem kérheti azon tények, adatok igazolását, illetve az ajánlattevőnek, az alvállalkozójának, továbbá az erőforrást nyújtó szervezetnek nem kell igazolnia azokat a tényeket, adatokat, amelyek ellenőrzésé-

TÁMOP-4.2.1/B-09/1/KMR-2010-0005

6

re az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárás nyelvén rendelkezésre álló, elektronikus, hatósági vagy közhiteles nyilvántartásból ingyenesen jogosult, azzal, hogy ilyennek minősülnek a szolgáltatási tevékenység megkezdésének és folytatásának általános szabályairól szóló 2009.évi LXXVI. törvény szerinti nyilvántartások is”. A törvény ezen általános, vagyis a közbeszerzési eljárás minden egyes cselekményére (kizáró okok, alkalmasság igazolása stb.) alkalmazandó szabály mellett az elektronikus adatbázisok alkalmazása kapcsán kifejezetten csak a kizáró okok igazolásával összefüggésben egy speciális szabályt is tartalmaz: az ajánlatkérő − a minősített ajánlattevők hivatalos jegyzéke, − a köztartozásmentes adózói adatbázis valamint − a munkaügyi adatbázisok elektronikus nyilvántartásában szereplő tényeket, adatokat is a törvény 20. §-ának (8) bekezdése szerint köteles ellenőrizni és megőrizni. A Kbt. ezen túlmenően a kizáró okok igazolása kapcsán külön is megerősíti az általános szabályt, mivel kimondja, hogy az ezen adatbázisok által nem érintett többi kizáró ok fenn nem állásának ellenőrzésére is a 20. § (7) és (8) bekezdését kell alkalmazni, ha a kizáró okokkal kapcsolatos tények, adatok ellenőrzésére az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárás nyelvén rendelkezésre álló, elektronikus, hatósági vagy közhiteles nyilvántartásból ingyenesen jogosult. A Kbt.-ben az ún. feketemunka kizáró ok kapcsán megjelenő speciális szabály 3 elektronikus adatbázist fed le. Ezek a következők: az Országos Munkavédelmi és Munkaügyi Főfelügyelőség honlapján1 megtalálható hatósági nyilvántartás a közbeszerzésekhez, a Magyar Bányászati és Földtani Hivatal honlapján2 elérhető lista a közbeszerzésekből kizárt munkáltatókról, valamint az APEH honlapján3 „Az Art. 16. § (4) bekezdés a) pontjában foglalt bejelentési kötelezettséget nem teljesítő adózók adatainak nyilvánosságra hozatala” címszó alatt megtalálható adatok. Ezeknek az adatbázisoknak az alkalmazása tehát kötelező az ajánlatkérők számára, annak ellenére, hogy többek között e holnapok sem alkalmasak jelenleg arra, hogy az ajánlatkérők az igényelt információt elektronikus aláírással ellátva kaphassák meg. Jelenleg az elektronikus adatbázisok elérhetősége tekintetében tehát nem egységes a Kbt. megközelítése. Újdonság az APEH honlapján található köztartozásmentes adózói adatbázis alkalmazásának kötelezettsége, amely esetében előbbiekhez képest könnyebbség, hogy egyrészt a múltban is kereshető, másrészt a nullás igazolás elektronikusan aláírva illetve papírlapon is kérhető. A köztartozásmentes adózói adatbázisba az ajánlattevők, alvállalkozók, erőforrás-szervezetek kérhetik felvételüket, s amennyiben azon szerepelnek, úgy nem kell igazolniuk a Kbt. 60. § (1) bekezdése e) pontjának hatálya alá nem tartozásukat. Fentiek alapján egyértelművé vált a minősített ajánlattevők hivatalos jegyzéke és a köztartozásmentes adózói adatbázis elektronikus formájának használhatósága. Másrészt az igen sok gyengeséggel bíró munkaügyi adatbázisok ajánlatkérő általi ellenőrzésének kö1

www.ommf.gov.hu vagy http://nyilvantartas.ommf.gov.hu/ letöltve 2010.12.14. www.mbfh.hu letöltve 2011.02.01. 3 http://www.apeh.hu/benemjelentett letöltve 2011.01.12.

2

TÁMOP-4.2.1/B-09/1/KMR-2010-0005

7

telezettsége továbbra is fennmaradt.

1.1 Nyilvánosság Az elektronikus közbeszerzés törvényi alapjai között sorolható fel még az is, hogy a Kbt. a nyilvánosságra vonatkozó szabályok keretében előírásokat tartalmaz az ajánlatkérő honlapján, vagy amennyiben nem rendelkezik honlappal, a Közbeszerzések Tanácsa honlapján megjelenítendő adatok tekintetében. A Kbt. 17/C. §-ának (1) bekezdésében felsorolt adatokat köteles az ajánlatkérő a honlapon közzétenni, legalább 5 éven keresztül. A Kbt. változása nyomán a nyertes ajánlatot, valamint a közbeszerzés eljárások során közzéteendő hirdetményeket sem kell az ajánlatkérőnek a honlapon közzétennie. Jelenleg tehát elsősorban a jogorvoslathoz kötődő információkat, továbbá az 2/A. § alkalmazásával kötött szerződéseket köteles az ajánlatkérő közzétenni, a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződések és a közbeszerzési terv, valamint az éves statisztikai összegzés mellett. Fontos azonban megemlíteni, hogy amennyiben az ajánlat a szerződés részét képezi, úgy azt továbbra is közzé kell tenni elektronikusan. 1.1 Elektronikus eljárási cselekmények 2010. szeptember 15-én hatályba lépett új szabályok között újdonság az elektronikus közbeszerzési eljárási cselekmények törvényi szintre emelése, mely elsősorban az ajánlattételt, a bontást és az eredményhirdetést érinti. A korábban is érintett dokumentáció elektronikus közzététele és a többi elektronikus cselekmény közös eleme, hogy a jogalkotó konzekvensen elektronikus úton történő elérésről beszél, amely az írásbeliségre vonatkozó szabályokkal összhangban egyrészt jelentheti az ajánlatkérő saját vagy szolgáltatója honlapján történő elérhetővé tételt, másrészt a változatlanságot és letagadhatatlanságot biztosított módon például legalább fokozott biztonságú elektronikus aláírással ellátott dokumentum küldését is. Az elektronikus bontás és az elektronikus eredményhirdetés olyan szempontból is érdekes, hogy többletkötelezettséget ró az ajánlatkérőre. Amennyiben ugyanis az ajánlatkérő elektronikusan is lehetővé tette az ajánlattételt, úgy az így beérkezett ajánlatok (részvételi jelentkezések) bontását is elektronikusan kell végeznie. Ebben az esetben a felolvasólapon szereplő adatokat az ajánlattevők és a közbeszerzéshez támogatásban részesülő ajánlatkérő esetében a külön jogszabályban meghatározott szervek képviselői részére elérhetővé kell tenni, ha utóbbiak legkésőbb az ajánlattételi határidő lejárta előtt az adatokhoz hozzáférést kértek az ajánlatkérőtől. A hozzáférés kérése szófordulat nem azt jelenti, hogy az ajánlatkérő saját adataihoz közvetlen hozzáférést kapnak az érintettek, hanem amennyiben például kulcsszóhoz kötött az eljárással kapcsolatos elektronikusan rendelkezésre álló információk elérése, úgy ehhez a kulcsszót kérők hozzájuthatnak. Az elbírálás során lehetővé vált továbbá az elektronikus eredményhirdetés, melynek azonban nem feltétele, hogy legyen elektronikusan beérkező ajánlat is. Amennyiben az

TÁMOP-4.2.1/B-09/1/KMR-2010-0005

8

ajánlatkérő úgy dönt, elektronikusan is tarthat eredményhirdetést. Elektronikus eredményhirdetés esetén az összegezést és a fedezettel kapcsolatos tájékoztatást az elektronikus eredményhirdetés ajánlati felhívásban megadott időpontjától kezdve azonnal elektronikus úton kell az ajánlattevők és a közbeszerzéshez támogatásban részesülő ajánlatkérő esetében a külön jogszabályban meghatározott szervek képviselői számára (ha utóbbiak legkésőbb az eredményhirdetés előtt az adatokhoz hozzáférést kértek az ajánlatkérőtől) elérhetővé tenni. A részvételi szakasz eredményhirdetésénél is megismétlődő szófordulat ebben az esetben is a nyilvánosság biztosítását jelenti, nem lép azon túl. Az előírás olyan szempontból szigorú ugyanakkor, hogy az eredményhirdetés időpontjától elérhetőnek kell lennie az összegezésnek minden érintett számára, melynek úgy is megfelelhet az ajánlatkérő, hogy saját vagy szolgáltatója honlapján elérhetővé teszi az összegezést, vagy elektronikus úton, praktikusan legalább fokozott biztonságú elektronikus aláírással ellátott dokumentumként elküldi az érintetteknek. Fontos ugyanakkor, hogy korábban nem lehetnek az adatok elérhetők, hiszen a tudomásra jutáshoz jogkövetkezmények fűződnek és az eredményhirdetés megtörténtét nem lehet egy korábbi adatfeltöltéssel előbbre hozni e határidő időben történő, és a Kbt. szabályainak megfelelő módosítása nélkül. Sajátos megközelítést mutat az elektronikus ajánlattételre vonatkozó igen részletes szabályrendszer, amely a papíralapú ajánlat formai követelményeinek elektronikus megfelelője. A szabályozás vélhetően az elektronikus ajánlattétel elősegítése érdekében tartalmazza az elektronikus ajánlatra (részvételi jelentkezésre) vonatozó követelményeket, melyeknél kevésbé szigorú előírásokat is meghatározhatnak az ajánlatkérők. 1.1 Dinamikus Beszerzés Rendszer – a hiányzó szabályozás A dinamikus beszerzési rendszer szabályozására 2004-ben már történtek kezdeményezések,azonban látva a kialakulatlan európai gyakorlatot, e korai bevezetés elmaradt. Definíciója értelmében a dinamikus beszerzési rendszer olyan gyakori közbeszerzések lebonyolítására szolgáló, teljes mértékben elektronikus folyamat, amelynek jellemzői megfelelnek az ajánlatkérő által meghatározott követelményeknek, és amelynek működése határozott idejű, érvényességi ideje alatt bármely olyan ajánlattevő kérheti a rendszerbe való felvételét, aki, illetve amely megfelel az alkalmassági követelményeknek, nem áll a kizáró okok hatálya alatt és benyújtotta a dokumentációnak megfelelő előzetes ajánlatát. A teljesen elektronizált, ugyanakkor a legjobban egy rugalmas keretmegállapodáshoz hasonlítható beszerzési megoldás még nem alakult ki a gyakorlott, komoly közbeszerzés-történelemmel bíró tagállamok esetében sem. Ennek megfelelően először a beszerzési folyamat elektronikus támogatásának alapjait kell megteremteni, és csak ezt követheti e rendkívül kreatív beszerzési technika bevezetése a hazai közbeszerzési piacra. Jelenleg tehát a dinamikus beszerzési rendszer nem alkalmazható Magyarországon, a hatályos közbeszerzési törvényben található 2007. január 1-jei határidő ellenére, de részle-

TÁMOP-4.2.1/B-09/1/KMR-2010-0005

9

tes szabályozásának előkészítése évek óta folyamatban van. 1. Szabályozás kormányrendeleti szinten 1.1 Hatály, definíciók A Rendelet hatálya kiterjed a közbeszerzési eljárásokban elektronikus úton gyakorolt eljárási cselekményekre, továbbá az elektronikus árlejtésre. Személyi hatályát tekintve a Kbt. hatálya alá tartozó közbeszerzési eljárásokban részt vevő személyekre, szervezetekre, valamint a közbeszerzési eljárásban elektronikusan gyakorolható egyes eljárási cselekmények lebonyolításához informatikai támogatást nyújtó szolgáltatókra. A szabályozás részletesen nem szól a korábbiakban már tárgyalt elektronikus katalógusról és ehhez kapcsolódó szolgáltatásokról, de a későbbiek során, az elektronikus közbeszerzési szolgáltatás kapcsán röviden említést tesz róla, így „közvetve”, a szolgáltatás nyújtójára vonatkozó követelmények meghatározása útján hatálya erre a beszerzési technikára is vonatkozik. A rendelet a Kbt.-ben lefektetett alapelvek közül kiemeli a verseny tisztaságának és nyilvánosságának biztosítását, továbbá az ajánlattevők esélyegyenlőségének, valamint az egyenlő bánásmód elvének betartását. A szabályozás olyan célokat határoz meg, melynek figyelembevételével kell az ajánlatkérőnek informatikai rendszerét alkalmassá tennie az eljárási cselekmények elektronikus lebonyolítására, értve ezalatt a közbeszerzési szabályzatán belül eljárásrendjének meghatározását, a jogosultságok, hozzáférés felderíthetőségének biztosítását. Az elektronikus dokumentumok benyújtásához szükséges feltételekre vonatkozó információnak a benyújtást megelőzően, megfelelő időben az érdekelt felek rendelkezésére kell állnia. Ennek biztosítására ajánlatkérőnek minden információt az ajánlattételt megelőzően ajánlattevők tudomására kell hoznia. A szabályozás elviekben lehetővé teszi a papíralapú és elektronikus formában benyújtható dokumentumok egyenértékűségét, mivel úgy rendelkezik, hogy ha a közbeszerzési eljárásban benyújtandó különféle dokumentumok nem állnak elektronikus formában rendelkezésre, és azok a rendeletben meghatározott módon sem nyújthatóak be elektronikusan, akkor az ajánlattevőnek a kérdéses dokumentumokat papíralapú dokumentum formájában kell benyújtaniuk. Annak érdekében, hogy minden adatáramlás követhető legyen, az ajánlatkérőnek kell gondoskodnia valamennyi, a közbeszerzési eljárásokban elektronikusan lefolytatott eljárási cselekmény naplózásáról, továbbá védeni a naplózott adatállomány bejegyzéseit, hogy a jogosultak számára megismerhetők és értelmezhetők maradjanak. Azaz egy esetleges jogorvoslati eljárás során amennyiben szükség van rá, úgy az ajánlatkérőnek biztosítania kell egyrészt az adatokhoz való hozzáférést, másrészt pedig azt, hogy a naplózott adat a Kbt.-ben meghatározott időtartamig változatlan formában álljon rendelkezésre. Amennyiben a közbeszerzési eljárás vonatkozásában az ajánlatkérő az elektronikus út igénybevételét lehetővé teszi, vagy azt jogszabály alkalmazni rendeli, a közbeszerzési eljárást megindító hirdetményben e tényt, és az adott közbeszerzési eljárásra vonatkozó nyilvános információk elérhetőségét az ajánlatkérőnek fel kell tüntetnie.

TÁMOP-4.2.1/B-09/1/KMR-2010-0005

10

A Rendelet definiálva az elektronikus közbeszerzési szolgáltatásokat, két csoportra osztja azokat a 4. §-ban. Egyrészt a közbeszerzési eljárásokhoz kapcsolódó eljárási cselekmények lebonyolításának informatikai támogatását érti alatta, melybe beleérti az elektronikus árlejtési szolgáltatást, másrészt az elektronikus katalógusok kezeléséhez kapcsolódó szolgáltatást is ide sorolja. Azaz az általános eljárási cselekmények támogatásának dimenzióját és a beszerzési technikákat (e-árlejtés, e-katalógus) is az elektronikus közbeszerzési szolgáltatások részének tekinti. Az ajánlatkérő mind saját informatikai rendszerén, mind pedig külső szolgáltató útján lefolytathat a közbeszerzési eljárásában elektronikus eljárási cselekményt, illetve elektronikus árlejtést. Az elektronikus közbeszerzésben tehát a Rendelet. piaci szolgáltatók megjelenését is lehetővé teszi, akár például dokumentumkezelő, akár aukciós szolgáltatás nyújtására. Nem kerültek ugyanakkor szabályozásra részletesen az ajánlatkérő, a szolgáltató és az ajánlattevő szerződéses viszonyának részletei, azaz felelősségi kérdésekben saját maguknak kell megállapodniuk a szolgáltatás teljesítése kapcsán (külső szolgáltató esetében alkalmazva az általános szerződési feltételeket), melyekkel kapcsolatos korlát, hogy a szolgáltatás természetesen meg kell, hogy feleljen a Rendelet nyújtotta követelményeknek. A kommunikáció lényeges eleme továbbá, hogy az elektronikusan megküldött dokumentum beérkezésének tényéről, továbbá a beérkezett dokumentum nevéről és méretéről az ajánlatkérő haladéktalanul automatikus elektronikus visszaigazolást kell, hogy küldjön. Ennek megfelelően értelmezhető tehát például az ajánlat benyújtásának időpontja, mely az automatikus visszaigazolásban szereplő időpont kell, hogy legyen. 1.1 Különös szabályok A Rendelet részletesen tárgyalja a hirdetményfeladás során a közzétételi kérelem és mellékletei feladásának lehetséges módjait, melyből jelenleg az ügyfélkapus azonosítási rendszerrel kombinált módozatok nem, csak a Közbeszerzések Tanácsán keresztül történő feladás működik. A közbeszerzési eljárásokkal összefüggő információk nyilvánosságra hozatalára vonatkozó rendelkezések értelmében, ha a Kbt. közbeszerzési eljárással kapcsolatos információ honlapon történő közzétételi kötelezettségét írja elő, és az ajánlatkérőnek nincs saját honlapja, a közzétételi kötelezettség akkor teljesíthető az elektronikus szolgáltató honlapján történő közzététel útján, ha a Kbt. nem ír elő az adott esetre speciális szabályt. Amennyiben az ajánlatkérő az ajánlattételt elektronikus úton is lehetővé teszi, meg kell, hogy adja az elektronikus dokumentumok jellemzőit, különösen az ajánlat részét képező elektronikus dokumentumok formátumára vonatkozó követelményeket, valamint azt, hogy az elektronikusan benyújtott ajánlatok bontása során milyen informatikai eszközök kerülnek alkalmazásra. Az ajánlatkérő a felhívásban vagy a dokumentációban köteles ismertetni az informatikai megfelelőségnek a rendeletben szabályozott követelményeit, illetve az informatikai alkalmatlanság jogkövetkezményeit. Elektronikus úton beérkezett

TÁMOP-4.2.1/B-09/1/KMR-2010-0005

11

ajánlat esetében, ahol a Kbt. az ajánlattevők közvetlen írásbeli értesítését írja elő, az ajánlatát elektronikus úton benyújtó ajánlattevőt a többiekkel egyidejűleg elektronikus úton kell értesíteni. Képesnek kell ugyanakkor az ajánlatkérőnek lennie – akár függetlenül a felhívásában vagy a dokumentációban megfogalmazott követelményektől –, hogy amennyiben az ajánlatok elektronikus úton történő benyújtását lehetővé tette, fogadni tudja az ajánlattevők legalább fokozott biztonságú elektronikus aláírással ellátott ajánlatait is. Az ajánlatkérő korábbiakban már érintett kötelezettsége, mely szerint köteles az elektronikus úton benyújtott ajánlatokat megőrizni, további részletszabályt is generál. Ennek megfelelően a 13. § szerint az elektronikus úton benyújtott ajánlatokat ajánlatkérőnek olyan módon kell tárolni, amely a bontási időpontig kizárja az azokhoz való hozzáférést. Az ajánlatkérő informatikai rendszere az egyes ajánlatok és a hozzájuk kapcsolódó mellékletek fogadását, tárolását elkülönülten kell, hogy biztosítsa. Az így nyilvántartott adatokat védeni kell a jogosulatlan hozzáférés, megváltoztatás, továbbítás, nyilvánosságra hozatal, törlés vagy megsemmisítés, valamint a megsemmisülés és sérülés ellen. Az elektronikusan benyújtott ajánlatok felbontása úgy történik, hogy a bontás során az ajánlatkérő hozzáfér az elektronikusan benyújtott ajánlatokhoz. Amennyiben az elektronikus úton benyújtott ajánlat eleget tesz a felhívásban vagy a dokumentációban meghatározott, az ajánlat részét képező elektronikus dokumentumok informatikai jellemzőire vonatkozó követelményeknek, de az ajánlat egyéb okból nem olvasható, illetve nem jeleníthető meg, az ajánlattevőt – megfelelő határidő tűzésével – fel kell hívni az ajánlat olvashatóságához és megjeleníthetőségéhez szükséges szoftver megnevezésére. Az ajánlatkérő – amennyiben a közbeszerzési eljárást megindító hirdetmény eltérően nem rendelkezik – csupán általánosan hozzáférhető, ingyenes vagy szabad szoftvert köteles igénybe venni az ajánlatok olvasásához és megjeleníthetőségéhez. Az ajánlat utólagos újraküldése nem megengedett, tehát az eredetileg megküldött ajánlat informatikai megfelelőségének ellenőrzése nem oldható fel újabb ajánlat küldésével. (Ez egyébként nem felelne meg a Kbt. szabályainak sem.) Amennyiben a szoftver azonosítását követően sem határozható meg egyértelműen az ajánlatnak a felbontás időpontjában létező tartalma, vagy az ajánlattevő olyan, az olvashatósághoz és megjeleníthetőséghez szükséges szoftvert nevez meg, amely eltér az ajánlati felhívásban meghatározottaktól, illetve nem általánosan hozzáférhető, ingyenes vagy szabad szoftver, úgy az ajánlat érvénytelen. A Kbt. szerinti hiánypótlási eljárás lebonyolításának, valamint az ajánlat értékelésének csak abban az esetben van helye, ha az ajánlat olvasható és megjeleníthető. Ha az ajánlatkérő eljárásában akár csak egy ajánlatot is elektronikusan nyújtottak be, az ilyen módon ajánlatot tevőt az ajánlatkérő köteles a Kbt. 60. és 61. §-a szerinti kizárásról, a szerződés teljesítésére való alkalmatlansága megállapításáról, ajánlatának érvénytelenné nyilvánításáról, valamint ezek indokáról a Kbt.-ben meghatározott határidőn belül elektronikus úton értesíteni. A Rendelet szerint ugyanez a szabály vonatkozik az írásbeli összegezés megküldésére is. Ugyanakkor a hatályos Kbt. elektronikus eredményhirdetés esetében már nem követeli meg az írásbeli összegezés megküldését, ehe-

TÁMOP-4.2.1/B-09/1/KMR-2010-0005

12

lyett az összegezés elektronikus úton történő elérhetővé tételét írja elő. Ebből következően a Rendelet ezen szabálya nem alkalmazandó. 1.1 Elektronikus árlejtés A Rendelet utolsó része az elektronikus árlejtés lebonyolítására vonatkozóan tartalmaz részletes szabályokat. A két, korábbiakban már említett beszerzési technika részletes szabályozása az irányelveknek megfelelően került átvételre, azaz az árlejtés szabályozása részletesen, míg az elektronikus katalógus szolgáltatás csak megjegyzés szinten került beépítésre. Az egyetlen, teljes mértékben elektronikus eljárás, a dinamikus beszerzési rendszer egyelőre még kevéssé alkalmazott Európában, ezért előreláthatólag gyakorlata csak később alakul ki hazánkban is. A szabályozási elképzelés egyik leggyengébb pontját az árlejtés-szolgáltatást nyújtó szervezetek liberalizált piacon történő működésének lehetővé tételére, esetleges tanúsítására vonatkozó tervek jelentették. E tekintetben nincs egységesen kötelező megoldás, az egyes tagállamok saját gyakorlatukat maguk alakítják ki, ennek ugyanis nem szabnak gátat az uniós irányelvek. A hazai megoldás az elektronikus árlejtés-szolgáltatás külső szolgáltató által történő teljesítését is lehetővé teszi. Az elektronikus árlejtés definícióját, mint alapinformációt, a Kbt. tartalmazza az alábbiak szerint: Az elektronikus árlejtés a közbeszerzési eljárás részét képező olyan ismétlődő folyamat, amely az ajánlatok értékelését követően új, az ellenszolgáltatás mértékére, illetőleg az ajánlatnak a bírálati részszempontok szerinti egyes tartalmi elemeire vonatkozó kedvezőbb ajánlat megtételét, és az ajánlatok rangsorolását elektronikus eszköz segítségével, automatizáltan teszi lehetővé. [Kbt. 4. § 3/A.] Az elektronikus árlejtés szabályait az irányelvek nem véletlenül ismertetik részletesen, jelezve ezzel, hogy gyakorlata kialakult, egy az egyben alkalmazandó minden tagállam esetében. A megoldás lényege, hogy az eljárás értékelést követő szakaszában az ajánlati kötöttség gyakorlatilag felfüggesztésre kerül, és az ajánlattevők egy adott időintervallum alatt új ajánlatokat tehetnek. Az időintervallum akár hosszabbodhat is, attól függően, hogy az ajánlatkérő által megállapított utolsó például néhány percben érkezik-e új ajánlat, azaz ebben az esetben újabb ajánlattételi szakasz nyílik meg ajánlattevők számára. Az ajánlatok csak elektronikus úton érkezhetnek. Az árlejtés kapcsán – hasonlóan az ajánlattételi határidő automatikus meghosszabbodásához – találkozunk néhány olyan új kifejezéssel, melyet érdemes bevezetni a köztudatba. Gondolunk például a licitlépés vagy az induló ár értelmezésére. Az elektronikus árlejtés szoftver használatával, beállításával kapcsolatban a Rendelet az alapinformációkat tartalmazza, melyek értelmezésére a közbeszerzési referensnek, tanácsadónak, akár a szolgáltató, akár az ajánlatkérő oldaláról, gyakorlati tapasztalattal kell rendelkeznie, hogy adaptálni tudja a szabályozás nyújtotta lehetőségeket az árlejtés előkészítése és lefolytatása során.

TÁMOP-4.2.1/B-09/1/KMR-2010-0005

13

Az árlejtés alkalmazására hivatalos kommentár született, mely segíti a jogalkalmazókat a Rendelet értelmezésére, a szolgáltatók által felvetett kérdések és problémák alapján. 4

1. Problémafelvetések a hatályos szabályozás kapcsán Az alábbiakban a szabályozás bemutatása során felvett problémákat soroljuk egy csokorban, segítve a jogalkotókat annak átgondolásában, milyen további lépéseket érdemes tenni annak érdekében, hogy minél többen támogassák eljárásaikat elektronikus megoldásokkal és értsék meg, milyen lehetőséget hordoz az informatika a közpénzek hatékonyabb és átláthatóbb elköltésében. Tanulmányunkban nem tértünk ki az elektronikus közbeszerzési minősítő rendszerek problémakörére, továbbá az elektronikus közbeszerzési nemzetközi aspektusaira, hanem kifejezetten a hazai szabályozási kérdésekkel kapcsolatos problémafelvetésre fókuszáltunk és az egyes szabályozási kérdéseket is ilyen mélységben kívántuk érinteni, a teljesség igénye nélkül. Az általunk azonosított kiemelt problémák nem fontossági sorrendben a következők: − A Rendelet nem követte a Kbt. 2010. szeptember 15-én hatályba lépett módosításából eredő változásokat, így több ponton is a törvénynek nem megfeleltethető rendelkezéseket tartalmaz. − Az eljárási cselekmények szabályozásának törvényi szintre emelése rugalmatlanná tette az elektronikus közbeszerzés azon szabályainak összehangolását, melyek előtte Rendeleti szinten rendezhetők lettek volna. Rendeleti szinten egy ilyen gyorsan változó kérdéskörnek a szabályozása eleve könnyebben követhető. Az adatbázisok, az ajánlattétel formai követelményei, az írásbeliségre vonatkozó szabályok változtatást igényelnek, melyet törvénymódosítással megtenni nehézkes. − Az írásbeliségre és dokumentálásra vonatkozó szabályok szétválasztásával olyan rossz gyakorlat alakul ki fokozatosan, ahol az érintettek az általuk kinyomtatott elektronikus dokumentummal azonos tartalmú papíralapú dokumentumok ugyanolyan tulajdonságokkal ruházzák fel, mint elektronikusan rendelkezésre álló eredetijét. A félreértés a Kbt. szóhasználatából adódik. − A Rendelet eredetileg a Manchesteri kritériumoknak való megfelelés miatt a lehetőséget kívánta megteremteni az elektronikus eljárási cselekmények végzésének. A törvényi és rendeleti szintű keveredés azonban szükségessé teszi annak eldöntését, hogy rendeleti szinten minden elképzelhető eljárási cselekményt részletesen akar-e szabályozni a jogalkotó, vagy kiegészíti a törvényi szabályozást.

4

http://www.ekk.gov.hu/hu/kereses?keresett_kifejezes=%C3%A1rlejt%C3%A9s letöltve2010.12.12.

TÁMOP-4.2.1/B-09/1/KMR-2010-0005

14

− Az elektronikus árlejtés szabályozása olyan rigorózus, felesleges kötelezettségeket tartalmaz, melyeket fel kell oldani és egyértelműbben alkalmazhatóvá kell tenni azt. Ehhez segítséget nyújthat a szolgáltatók véleménye alapján létrehozott és publikált hivatalos kommentár a rendelethez. − Továbbra sem egyértelmű, milyen eljárástípusok esetében alkalmazható az árlejtés. Szükséges továbbá annak felülvizsgálata, szükséges-e a központosított közbeszerzésben az elektronikus árlejtés lefolytatására kötelezés, mely deformálja az ajánlatkérő által választott eljárástípusokat. − Felmerül, a jelen tanulmányban nem érintett, hiszen nem szabályozott elektronikus katalógus általános definiálása és alapszabályainak lefektetése annak érdekében, hogy központosított közbeszerzésben rugalmasan fejleszthető legyen. − A központosított közbeszerzés fejlesztése során szükségessé vált a törvényben több helyen megjelenő Dinamikus Beszerzési Rendszer definiálása és részletes szabályrendszerének kimunkálása. Ez az egyetlen olyan eljárástípus, mely csak elektronikusan bonyolítható le és feltételezi a felek informatikai felkészültségét. − Érdemes átgondolni a törvény nyilvánosságra vonatkozó szabályát, tekintettel arra hogy sem a szerződés nyilvánosságára, sem az ajánlatok nyilvánosságára vonatkozó szabályt nem tartják be ajánlatkérők maradéktalanul. Szükséges lenne a nemzetközi gyakorlat feltérképezése, hogy valóban szükség van-e ilyen fokú nyilvánosságra a közbeszerzési piacon. − Szükséges az elektronikus ajánlattételre vonatkozó részletes formai szabályrendszer felülvizsgálata és újragondolásra a törvényben. A hagyományosan lemaradásban lévő elektronikus közbeszerzés jogterülete több kötelezésre irányuló próbálkozás után az érintett piacon kevésbé örvend népszerűségnek. A hatályos szabályozás kiegyenlített és fokozatos kialakításával visszanyerhető az a bizalom, ami az elmúlt tíz év alatt elveszett a közbeszerzési piaci szereplőkből és fokozatosan kialakítható egy olyan természetes hozzáállás, mely nem mint jogorvoslati indokra, hanem mint a piaci szereplők életét leegyszerűsítő, az adminisztrációt csökkentő elemként jelenik meg a közbeszerzési eljárások során.