Faculteit Rechtsgeleerdheid Academiejaar 2011 – 2012
Staatssteun aan banken tijdens de financiële crisis Reddings- en herstructureringssteun onder artikel 107.3.b. VWEU
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door
Jörg Heirman (Studentennr.: 00701971)
Promotor: Dr. Inge Govaere Commissaris: Leen Goossens
Faculteit Rechtsgeleerdheid – RE51 – Kabinet van de Decaan Universiteitsstraat 4, BE-9000 Gent
i
www.law.ugent.be
Woord vooraf Deze masterproef kwam tot stand in het kader voor het behalen van het diploma van Master in de Rechten aan de Universiteit Gent. Graag zou ik van dit voorwoord gebruik willen maken om enkele mensen te bedanken. Vooreerst gaat mijn dank uit naar dr. Inge Govaere en Leen Goossens, respectievelijk promotor en commissaris van deze masterproef. Indien ik vragen had kon ik steeds bij hen terecht en gaven ze mij de nodige begeleiding. Verder dien ik zeker Adinda Sinnaeve te bedanken. Zij werkt op het departement staatssteun bij DG Competition en wou de tijd vrijmaken om van gedachten te wisselen over de financiële crisis. Haar praktisch inzicht op het staatssteunbeleid van de Commissie betekende een echte meerwaarde voor dit onderzoek. Ook wil ik mijn broer, Joaquim Heirman, bedanken. Als jurist gaf hij mij het idee om de rechtenstudie te beginnen en was hij steeds een voorbeeld tijdens de afgelopen vijf jaar. Daarnaast vond hij ook de tijd om mijn masterproef na te lezen. Tot slot wil ik mijn ouders bedanken. Zij hebben mij de kans gegeven om deze studie aan te vangen en hebben mij steeds gesteund waar ze konden.
ii
“Some banks may have been too big to fail, but none of them are too big to restructure” (Neelie Kroes, 11th September 2009)
iii
Inhoudstafel Woord vooraf ........................................................................................................................................... i Inhoudstafel............................................................................................................................................ iv Inleiding, onderzoeksvraag en methodiek............................................................................................... 1 1. De crisis in de financiële sector........................................................................................................... 3 1.1. Fasen in het beleid van de Commissie gedurende de crisis.......................................................... 3 1.1.1. Fase 1: augustus 2007 tot oktober 2008: een crisis in wording............................................. 3 1.1.2. Fase 2: oktober 2008 tot eind februari 2009.......................................................................... 4 1.1.3. Fase 3: eind februari 2009 tot juli 2009................................................................................. 5 1.1.4. Fase 4: juli 2009 tot 2012 ...................................................................................................... 7 1.2. Maatregelen genomen tijdens de financiële crisis door de Commissie........................................ 8 1.2.1. Bankenmededeling ................................................................................................................ 8 1.2.2. Herkapitalisatiemededeling ................................................................................................. 10 1.2.3. Mededeling activaondersteuning......................................................................................... 11 1.2.4. Herstructureringsmededeling .............................................................................................. 12 2. De rechtvaardigingsgrond in artikel 107.3.b. VWEU ....................................................................... 14 2.1. Artikel 107, lid 3 VWEU ........................................................................................................... 14 2.2. Artikel 107.3.b VWEU............................................................................................................... 15 2.3.1. Italië in de jaren ‘70............................................................................................................. 16 2.3.2. De energiecrisis van 1975 ................................................................................................... 16 2.3.3. Griekse financiële crisis van 1987....................................................................................... 17 2.3.4. Conclusie............................................................................................................................. 17 3. Financiële instellingen en staatssteun op grond van artikel 107.3.b VWEU .................................... 18 3.1. Staatssteun aan banken in moeilijkheden tijdens normale marktomstandigheden..................... 18 3.1.1. Crédit Lyonnais ................................................................................................................... 19 3.1.2. Crédit Frontier de France..................................................................................................... 21 3.2. Afwijzing bij het begin van de crisis.......................................................................................... 22 3.2.1. Northern Rock ..................................................................................................................... 22 3.2.2. Sachsen LB.......................................................................................................................... 22 3.2.3. West LB............................................................................................................................... 22 3.2.4. Conclusie............................................................................................................................. 23 3.3. Uiteindelijke toevlucht tot artikel 107.3.b. VWEU.................................................................... 24 3.3.1. Een systemisch risico voor de gehele economie door de specifieke kenmerken van de financiële sector............................................................................................................................. 24 3.3.2. Fundamenteel gezonde banken in gevaar............................................................................ 26 3.3.3. Te beperkte mogelijkheden onder R & H richtsnoeren....................................................... 27 iv
3.3.4. Flexibiliteit en politieke redenen ......................................................................................... 27 3.3.5. Opschorten staatssteunregels geen optie ............................................................................. 28 3.3.6. Vergelijking met criteria in Crédit Lyonnais....................................................................... 29 4. Voorwaarden voor het verkrijgen van reddings- en herstructureringssteun voor financiële instellingen tijdens de financiële crisis.................................................................................................. 30 4.1. De R & H richtsnoeren en de crisismededelingen...................................................................... 30 4.2. Algemene voorwaarden onder artikel 107, lid 3 VWEU ........................................................... 31 4.3. De voorwaarden in de crisismededelingen................................................................................. 32 4.3.1. Herstel van de levensvatbaarheid op lange termijn ............................................................. 32 4.3.2. Voorkoming van ongerechtvaardigde vervalsing van de mededinging .............................. 32 4.3.3. Eigen bijdrage...................................................................................................................... 33 4.3.4. Onomkeerbare reddingssteun is toegelaten ......................................................................... 34 4.3.5. Geen vereiste meer van onderneming in moeilijkheden ..................................................... 35 4.3.6. Onderscheid tussen fundamenteel gezonde banken en banken met ernstige problemen .... 35 4.3.7. Geen one time, last time principe ........................................................................................ 38 4.3.8. De fast-track procedure ....................................................................................................... 39 4.3.9. Verlenging van de termijnen ............................................................................................... 43 4.2.10. Mogelijkheid van algemene schema’s............................................................................... 43 5. Een kritische blik op het gebruik van artikel 107.3.b VWEU........................................................... 45 5.1. Niet-systemische banken en artikel 107.3.b. VWEU ................................................................. 45 5.1.1. Definitie systeemrelevante bank.......................................................................................... 45 5.1.2. De crisismededelingen en focus op systeemrelevante financiële instellingen .................... 46 5.1.3. Banken van middelmatige grootte onder artikel 107.3.b. VWEU....................................... 48 5.1.4. Systeemrelevantie wordt bepaald door de marktomstandigheden....................................... 49 5.1.5. Conclusie............................................................................................................................. 50 5.2. Steun aan financiële instellingen die niet levensvatbaar zijn ..................................................... 52 5.2.1. Het begrip levensvatbaarheid .............................................................................................. 52 5.2.2. Herstructureringsplan .......................................................................................................... 53 5.2.3. Onderzoek ........................................................................................................................... 54 5.2.4. De gevaren van steun aan niet-levensvatbare banken ......................................................... 62 5.2.5. Liquidatie als alternatief ...................................................................................................... 63 5.2.6. Conclusie............................................................................................................................. 69 5.3. Compenserende maatregelen...................................................................................................... 70 5.3.1. Regels betreffende compenserende maatregelen................................................................. 70 5.3.2. Soorten compenserende maatregelen .................................................................................. 71
v
5.3.3. Onder invloed van de R & H principes worden verregaande compenserende maatregelen opgelegd ........................................................................................................................................ 74 5.3.4. De gevaren van verregaande compenserende maatregelen ................................................. 78 5.3.5. Conclusie............................................................................................................................. 84 5.4. Economische benadering............................................................................................................ 86 5.4.1. Gemeenschappelijke beginselen voor een economische benadering .................................. 86 5.4.2. De proportionaliteitstest onder artikel 107.3.b. VWEU ...................................................... 88 5.4.3. Conclusie............................................................................................................................. 89 6. Veranderingen aan het crisiskader .................................................................................................... 91 6.1. Verandering van de voorwaarden bij garanties midden 2010 .................................................... 92 6.2. Verandering vanaf 1 januari 2011 .............................................................................................. 93 6.3. Veranderingen vanaf 1 januari 2012 .......................................................................................... 94 7. Aanzet tot nieuw kader voor staatssteun aan financiële instellingen ................................................ 96 7.1. Hanteren van de economische aanpak........................................................................................ 96 7.2. Rekening houden met de specifieke kenmerken van de banksector .......................................... 97 7.3. Sneller durven overgaan tot liquidatie........................................................................................ 97 7.4. Geen drempels stellen aan eigen bijdrage .................................................................................. 98 7.5. Fast-track procedure ................................................................................................................... 98 7.6. Onomkeerbaar karakter van de steun ......................................................................................... 99 7.7. Gedetailleerde informatie ........................................................................................................... 99 8. Algemeen besluit............................................................................................................................. 100 9. Bibliografie...................................................................................................................................... 102 9.1. Akten van de instellingen van de Unie..................................................................................... 102 9.1.1. Verordeningen ................................................................................................................... 102 9.1.2. Mededelingen van de Commissie...................................................................................... 102 9.1.3. Staatssteun beschikkingen/besluiten ................................................................................. 103 9.1.4. Raad van de Europese Unie............................................................................................... 107 9.1.5. Staatssteun scorebord ........................................................................................................ 107 9.1.6. Speeches Commissie ......................................................................................................... 107 9.1.7. Bijdragen van de Commissie............................................................................................. 108 9.1.8. Pers .................................................................................................................................... 108 9.1.9. Diversen............................................................................................................................. 108 9.2. Rechtspraak .............................................................................................................................. 109 9.2.1. Hof van Justitie.................................................................................................................. 109 9.2.2. Gerecht .............................................................................................................................. 109 9.3. Rechtsleer ................................................................................................................................. 110 vi
9.3.1. Boeken............................................................................................................................... 110 9.3.2. Tijdschriften ...................................................................................................................... 110 9.3.3. Online ................................................................................................................................ 113 9.3.4. Bijdragen academici .......................................................................................................... 113 9.3.5. Diversen............................................................................................................................. 114 9.3.6. Pers .................................................................................................................................... 114
vii
Inleiding, onderzoeksvraag en methodiek Inleiding. Op 15 september 2008 vroeg de Amerikaanse investeringsbank Lehman Brothers het faillissement aan. Dat de Amerikaanse overheid zo’n grote systeemrelevante instelling failliet liet gaan zonder enige hulp liet iedereen met verstomming achter. Dit veroorzaakte een enorm verlies aan vertrouwen bij investeerders en beleggers op de markten wat het hele financiële systeem op zijn grondvesten deed daveren. Wereldwijd zagen overheden zich genoodzaakt om ter hulp te schieten. Alleen al in de Europese Unie is er in de periode tussen oktober 2008 en eind 2010 in totaal 4300 miljard euro vrijgemaakt door de lidstaten, wat neerkomt op een 36 % van het EU-27 GDP.1 Bijgevolg kreeg de Commissie af te rekenen met een overvloed aan aanmeldingen van staatssteun door de lidstaten. Tegen eind 2010 had de Commissie meer dan 200 steunmaatregelen goedgekeurd voor de financiële sector, hetzij in de vorm van een algemeen schema, hetzij als individuele steun. Al deze maatregelen waren bedoeld om de ernstige verstoring van de economie op te heffen.2 Bij het begin van de financiële crisis in 2008 werd staatssteun aan banken door de Commissie goedgekeurd op grond van artikel 107.3.c. VWEU en de richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun. Dit kader bleek echter niet geschikt en flexibel genoeg om een overvloed aan meldingen goed te keuren op een snelle manier.3 Daarom besloot de Commissie om actie te ondernemen. Dit deed zij door specifieke crisismededelingen uit te vaardigen die een kader moesten vormen voor de beoordeling van steun aan financiële instellingen tijdens de financiële crisis. Heel opmerkelijk is dat de Commissie voor de eerste keer artikel 107.3.b. VWEU gebruikte als grond om steun aan financiële instellingen in moeilijkheden goed te keuren. Het gebruik van deze grond was haast ongezien in de geschiedenis van staatssteun. Onderzoeksvraag. De hoofvraag van de masterproef is hoe reddings- en herstructureringsmaatregelen aan financiële instellingen worden beoordeeld onder artikel 107.3.b. VWEU. Er wordt getracht hierop een zo goed mogelijk antwoord te bieden door de hoofdvraag te verdelen in verscheidene subvragen die doorheen de masterproef worden behandeld en beantwoord. Ten eerste wordt er onderzocht of het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU tijdens de financiële crisis al dan niet gerechtvaardigd is. Vervolgens wordt onderzocht wat de verschillen zijn tussen de voorwaarden van reddings – en herstructureringssteun onder artikel 107.3.c. VWEU en onder artikel 107.3.b. VWEU. Op basis van deze bevindingen wordt terug de link naar de hoofdvraag gelegd en
1
T.J. DOLEYS, “Managing State Aid in Times of Crisis: The Role of the European Commission”, Georgia, Kennesaw State University, 2010, http://www.jhubc.it/ecpr-porto/virtualpaperroom/084.pdf, 1 (hierna verkort DOLEYS). 2 Commission staff working paper, The effects of temporary state aid rule adopted in the context of the financial and economic crisis, October 2011, 4 (hierna verkort Commission staff working paper October 2011). 3 Infra 27.
1
onderzocht of de nieuwe aangepaste reddings– en herstructureringsvoorwaarden geschikt zijn om steun aan financiële instellingen onder artikel 107.3.b. VWEU te beoordelen. Ten slotte wordt nagegaan of het niet opportuun is om een nieuwe specifiek kader uit te vaardigen voor de beoordeling van steun aan banken in moeilijkheden tijdens normale marktomstandigheden. Er wordt een aanzet gegeven welke principes hierin zouden kunnen voorkomen. Methodiek. Om een antwoord op al deze vragen te bieden werden verschillende rechtsbronnen onderzocht. In de eerste plaats werden de beschikkingen/besluiten4 die de Commissie met betrekking tot het verlenen van staatssteun aan financiële instellingen heeft uitgevaardigd, er uitvoerig op nagekeken. Daarnaast werden verordeningen, mededelingen en richtsnoeren van de Europese instellingen die relevant zijn voor dit onderzoek bestudeerd. Een andere belangrijke bron is de doctrine. De afgelopen vier jaar zijn er talrijke artikels geschreven over de Europese aanpak van de financiële crisis. Er zijn zowel voorstanders als tegenstanders van het crisisbeleid van de Commissie en in de masterproef worden al deze meningen onderzocht en afgewogen tegen elkaar. Daar de crisis nog zeer recent is, is er vooralsnog zo goed als geen rechtspraak met betrekking tot het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU tijdens de recente financiële crisis. Bijgevolg komt rechtspraak enkel aan bod bij de bespreking van het normale beleid betreffende steun aan ondernemingen in moeilijkheden of het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU. Ten slotte werd ook een interview op 23 november 2011 afgenomen met Adinda Sinnaeve. Zij is een medewerkster op DG Competition die o.a. meegewerkt heeft aan de beschikkingen rond Dexia. Haar bevindingen gaven een zeer interessante kijk op hoe de Commissie in de praktijk te werk gaat. Afbakening onderzoeksveld. De masterproef gaat enkel in op het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU in de financiële sector en het gebruik van de reddings – en herstructureringsprincipes onder dit artikel. Andere vragen die mogelijks tijdens de crisis zijn gerezen vallen buiten het onderzoeksveld van dit onderzoek. Zo worden vragen met betrekking tot de kwalificatie tot staatssteun of de bescherming van derden tijdens de aanmeldingsprocedure niet behandeld. Daarnaast wordt enkel staatssteun aan financiële instellingen bestudeerd en wordt niet gekeken naar steun in andere sectoren. In de reële economie heeft de Commissie ook talrijke maatregelen genomen om de crisis tegen te gaan, maar deze worden niet besproken in het kader van de masterproef.
4
2
De term “beschikking” is sinds de inwerkingtreding van het verdrag van Lissabon veranderd in “besluit”.
1. De crisis in de financiële sector 1.1. Fasen in het beleid van de Commissie gedurende de crisis 1.1.1. Fase 1: augustus 2007 tot oktober 2008: een crisis in wording Doordat banken jarenlang een beleid gevoerd hadden dat gebaseerd was op het nemen van buitensporige risico’s werd een crisis onvermijdelijk. Uit winstbejag gaven banken leningen uit tegen zeer lage interesten aan mensen die hier eigenlijk niet voor in aanmerking kwamen. De hypotheken die deze risicovolle leningen waarborgden werden op hun beurt door de bank verkocht aan investeerders in de vorm van obligaties (de zogeheten “colletarized debt obligations”). Langzaamaan bleek dit systeem onhoudbaar, mensen konden hun leningen niet meer terugbetalen en banken zaten opgezadeld met waardeloze hypotheken. Hierdoor verschenen de eerste tekenen van een financiële crisis in augustus 2007 door het barsten van de vastgoedbubbel in de Verenigde Staten. Dit betekende een grote deuk in het onderling vertrouwen tussen banken waardoor de rente op interbancaire leningen fors steeg.5
Een effect op de Europese markt kon niet uitblijven. Er staken ernstige problemen bij Europese banken de kop op. Zo liggen de beelden van de bank run bij Northern Rock nog vers in het geheugen.6 Ondertussen bleef het verlies aan vertrouwen op de markten zich verder verspreiden.7 Uit schrik dat deze liquiditeitscrisis zou evolueren tot een solvabiliteitscrisis en grote systeemrelevante instellingen in problemen zou brengen, gingen er stemmen op in Europa om actie te ondernemen. Op 9 oktober 2007 bracht de Raad voor Economische en Financiële zaken een rapport uit met de basisprincipes voor crisismanagement bij het beheren van de grensoverschrijdende financiële crisis met systemische implicaties in de EU.8 De nadruk lag vooral op het behouden van de algemene financiële stabiliteit in de lidstaten en minder op het vermijden van een faillissement van individuele banken. De ECOFINRaad erkende uitdrukkelijk dat de crisis geen vrijgeleide mocht zijn om de controle op staatssteun af te schaffen en dat aan de voorwaarden van staatssteun diende te voldaan blijven. Wat opvalt, is dat dit document niet verder komt dan het opstellen van algemene principes en er geen concrete maatregelen worden genomen om een betere samenwerking tussen de lidstaten mogelijk te maken. Een mogelijke verklaring hiervoor is dat er nog maar een beperkt aantal banken ernstige moeilijkheden ondervond en dit vooral het gevolg was van hun eigen wanbeleid.9
5
Europese Commissie, Scorebord voor Staatssteun Speciale editie over staatssteun in de economische en financiële crisis, 8 april 2009, COM(2009) 164, p. 5-8; K. SPEAKER en J. TAYLOR, “The financial crisis and the policy responses: an empirical analysis of what went wrong”, European Competition Law review November 2008, 3. 6 Zie “Rush on Northern Rock continues”, 15 september 2007, http://news.bbc.co.uk/2/hi/6996136.stm (geraadpleegd op 3 mei 2012). 7 J. PISANI-FERRY en A. SAPIR, “Banking crisis management in the EU: an early assessment, Economic policy”, April 2010, www.cepr.org/meets/wkcn/9/977/papers/PisaniFerrySapir, 9 (hierna PISANI-FERRY en SAPIR). 8 Raad van de Europese Unie, 2882e zitting van de Raad Economische en Financiële zaken, Brussel, 9 oktober 2007, p. 22. 9 PISANI-FERRY en SAPIR, 10.
3
In de eerste fase werden zes staatssteunmaatregelen voor financiële instellingen goedgekeurd.10 Dit gebeurde op de gebruikelijke grond voor steun aan ondernemingen in moeilijkheden, i.e. artikel 107.3.c. VWEU en de R & H richtsnoeren.11 De Commissie weigerde resoluut het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU omdat “article 87.3.b TFEU (thans artikel 107.3.b. VWEU] needs to be applied restrictively so that aid cannot be benefiting only one company or one sector but must tackle a disturbance in the entire economy of a Member State.”12 De Commissie beschouwde de problemen van de begunstigde banken als louter individuele problemen, zonder dat er een gevaar was op een systemische crisis in de hele sector.13
In maart 2008 kwam de financiële sector in een nieuw dieptepunt. Na de gedwongen verkoop van Bear Sterns aan JP Morgan en een daling van de waarde van de aandelen van de grote Europese banken ontstond er een grote vrees voor een ware kredietdroogte.14 De vrees werd uiteindelijk werkelijkheid na de val van Lehman Brothers, die het begin van de tweede fase inluidt.
1.1.2. Fase 2: oktober 2008 tot eind februari 2009 Het dieptepunt van de crisis werd bereikt op 15 september 2008 toen de Amerikaanse investeringsbank Lehman Brothers chapter 11 aanvroeg. Dit had tot gevolg dat er geen vertrouwen meer was op de markt, banken wouden niet meer lenen aan elkaar en hierdoor ontstond een ware kredietdroogte. Er ontstond met andere woorden een echt liquiditeitsprobleem bij de financiële instellingen.15 Zo waren er bijvoorbeeld problemen bij Fortis, de eerste systeemrelevante EU bank die moest gered worden door de overheid.16 Om de crisis tegen te gaan deden de lidstaten in het begin vooral een beroep op garantieschema’s. Denemarken, Ierland en de UK waren de eerste lidstaten om dit te doen.17 In deze drie beschikkingen, goedgekeurd op 10 en 13 oktober, werd voor het eerst het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU aanvaard.18 Door het gebrek aan samenwerkingsmechanismen waren de lidstaten gedwongen onafhankelijk van elkaar op te treden. Hierdoor ontstonden ergernissen tussen de lidstaten, daar sommige schrik hadden dat hun eigen financiële instellingen zich zouden inkopen in buitenlandse schema’s. Zo was er 10
D. GERARD, “EC Competition law enforcement at grips with the financial crisis: Flexibility on the means, consistency in the principles”, Revue des droits de la concurrence 2009, 47 (hierna verkort GERARD). 11 Infra 30. 12 Beschikking NN 25/2008 van de Commissie van 30 april 2008 betreffende de risicobescherming van de Duitse overheid ten gunste van WestLB, P.B. C 189/3 van 26 juli 2008, para. 41. 13 Dit wordt verder in de masterproef uitgebreid besproken, infra 22 – 24. 14 GERARD, 46. 15 PISANI-FERRY en SAPIR, 12. 16 Beschikking N 255/2009 van de Commissie van 12 mei 2009 betreffende aanvullende steun van België ten gunste van Fortis Bank, P.B. C 178/2 van 31 juli 2009. 17 Beschikking NN 51/2008 van de Commissie van 10 oktober 2008 betreffende een garantieregeling voor banken in Denemarken, P.B. C 273/2 van 28 oktober 2008 (hierna verkort beschikking NN 51/2008 Denemarken); beschikking N 507/2008 van de Commissie van 13 oktober 2008 betreffende financiële ondersteuningsmaatregelen voor de banken in het Verenigd Koninkrijk, P.B. C 290/4 van 13 november 2008 (hierna verkort beschikking N 507/2008 VK); beschikking NN 48/2008 van de Commissie van 13 oktober 2008 betreffende garantieschema voor banken in Ierland, P.B. C 312/2 van 6 december 2008 (hierna verkort beschikking NN 48/2008 Ierland). 18 GERARD, 50.
4
bijvoorbeeld veel kritiek op het Ierse schema. Dit gold enkel voor Ierse banken en niet voor Ierse transacties gedaan door buitenlandse instellingen.19 Met als doel om tot meer coördinatie te komen werd op 7 oktober 2008 een Europese top gehouden te Luxemburg. Maar ook op deze top werden geen concrete maatregelen tot samenwerking naar voor geschoven.20 Het gebrek aan daadkracht van de lidstaten en de Europese instellingen had tot gevolg dat de week die volgde op de top één van de meest dramatische ooit was op de internationale beurzen. Daarop besloot president Sarkozy om een spoedvergadering van de eurolanden bijeen te roepen op 12 oktober te Parijs, wat resulteerde in de verklaring van Parijs.21 Dit plan bevatte maatregelen die ervoor moesten zorgen dat er een dichtere samenwerking kwam, banken hun liquiditeit op peil hielden en dat lidstaten sneller zouden overgaan tot herkapitalisatie- en garantiemaatregelen voor banken indien dit nodig was.22 De verklaring van Parijs gold als basis voor de mededeling betreffende de toepassing van de staatssteunregels op maatregelen in het kader van de huidige wereldwijde financiële crisis genomen met betrekking tot financiële instellingen, uitgevaardigd door de Commissie op 13 oktober 2008 (hierna verkort “bankenmededeling”).23 Dit is de eerste crisismededeling en wordt gezien als de eerste stap in het beleid van de Commissie tijdens de financiële crisis. Op 5 december 2008 werd de bankenmededeling aangevuld door de mededeling betreffende de herkapitalisatie van financiële instellingen in de huidige financiële crisis.24 De tweede fase wordt gekenmerkt door heel veel aanmeldingen van staatssteun waarin de Commissie heel snel tot beslissingen komt. In deze fase ontstond dan ook de kritiek dat de Commissie de steunmaatregelen niet grondig genoeg onderzocht en te soepel omsprong met de staatssteunregels.25
1.1.3. Fase 3: eind februari 2009 tot juli 2009 In de derde fase wou de Commissie terug meer aanleunen bij de R & H richtsnoeren. Hier zijn twee mogelijke verklaringen voor. Ten eerste moesten banken die bij het begin van de crisis steun hadden gekregen, hun herstructureringsplan of levensvatbaarheidsverslag in deze periode indienen. Ten tweede waren er signalen dat de financiële markten terug aan het stabiliseren waren en het ergste voorbij was.26 Bijgevolg wou de Commissie niet langer opteren voor snelle stelpmiddelen, maar wou ze maatregelen nemen met het oog op het vermijden van een crisis in de toekomst.27 Dit blijkt duidelijk uit het feit dat waar in de vorige fases vooral de focus werd gelegd op het snel redden van banken en herkapitalisaties, nu de aandacht verschuift naar de ondersteuning van activa die aan een 19
Beschikking NN 48/2008, para. 57; DOLEYS, 8. Raad van de Europese Unie, 2894e zitting van de Raad Economische en Financiële zaken, Brussel, 7 Oktober 2008; M. CAMPO, “The new State aid temporary framework”, Competition Policy Newsletter 2009, afl.1, 21. 21 The Paris declaration, Summit of the euro area countries: declaration on a concerted European action plan of the euro area countries, 12 October 2008, http://ec.europa.eu/economy_finance/publications/publication13260_en.pdf. 22 PISANI-FERRY en SAPIR, 12 – 13. 23 Infra 8. 24 Infra 10. 25 T. JAEGER, “How much flexibility do we need? Commission crisis management revisited”, EStAL 2009, afl. 1, 1 – 2 (hierna verkort JAEGER). 26 C. AHLBORN en D. PICCININ, “The application of the principles of restructuring aid to banks during the financial crisis”, EStAL 2010, afl. 1, 50 - 51 (hierna verkort AHLBORN en PICCININ). 27 DOLEYS, 20. 20
5
bijzondere waardevermindering onderhevig zijn en herstructureringen.28 Banken werden expliciet met de vinger gewezen als de oorzaak van de wereldwijde crisis. Daarom moesten ze overgaan tot ingrijpende herstructureringen als ze nog verder steun wouden. Vooraleer er kon worden overgegaan tot effectieve herstructurering moest er wel eerst tot een correcte waardering worden gekomen van slechte activa. Hiervoor was bijkomende transparantie nodig en daarom vaardigde de Commissie eind februari 2009 de mededeling betreffende de behandeling van aan een bijzondere waardevermindering onderhevige activa uit (hierna “mededeling activaondersteuning”).29 Naast grondige herstructureringen was er ook nood aan een verandering van de marktstructuur. Om een nieuwe crisis te vermijden moesten de banken terugkeren naar een meer voorzichtige manier van bankieren waarbij ze minder afhankelijk zijn van schuldfinanciering. Daar de financiële regulering heeft gefaald, vindt de Commissie dat het haar taak is om de markt in de goede richting te sturen. Dit blijkt duidelijk uit speeches van commissaris Kroes van 14 maart 2009 en 23 juni 2009. “Half solutions won’t help [...] aiming to clear balance sheets, either through restructuring or winding down of banks, so that the survivors have the best chance at a healthy future […] We must replace unsustainable, overleveraged structures with simpler, less leveraged, more prudent and more transparent forms of banking.”30 “[Commission officials] are in a sense doing the work that banking regulators should be doing.”31 De aandacht voor een strenger beleid en visie op lange termijn blijkt ook uit de praktijk. Zo worden er voor het eerst tijdens de financiële crisis formele onderzoeksprocedures opgestart.32 Het is ook in deze fase dat verregaande compenserende maatregelen in de herstructureringsplannen werden opgelegd om mededingingsvervalsing te vermijden.33Op 22 juni 2009 ging de Commissie uiteindelijk over tot het uitvaardigen van een specifieke mededeling voor de herstructurering van financiële instellingen tijdens de financiële crisis. Dit kwam eigenlijk neer op een “kristallisatie” van het strenge beleid dat de Commissie in de maanden voordien reeds gevoerd had.34
28
Speech of Neelie Kroes: The return to long-term viability, Brussels, 19 February 2009, http://ec.europa.eu/competition/speeches/index_speeches_by_the_commissioner.html (geraadpleegd op 3 mei 2012). 29 Infra 11. 30 Speech of Neelie Kroes: Time for Banks to Shoulder Their Responsibilities, Brussels, 14 March 2009, http://ec.europa.eu/competition/speeches/index_speeches_by_the_commissioner.html (geraadpleegd op 3 mei 2012). 31 Speech of Neelie Kroes: Banks Must Reform and Restructure, 23 June 2009, http://ec.europa.eu/competition/speeches/index_speeches_by_the_commissioner.html (geraadpleegd op 3 mei 2012). 32 Zie bijvoorbeeld de formele onderzoeksprocedure naar de steun die Dexia kreeg op 13 maart 2009; infra 60 – 61. 33 AHLBORN en PICCININ, 51. 34 Centre for European Policy Studies, “Bank state aid in the financial crisis, fragmentation or level playing field”, October 2010, Brussels, http://www.ceps.eu/book/bank-state-aid-financial-crisis-fragmentation-or-level-playing-field, 14 (hierna verkort CEPS), infra 12.
6
1.1.4. Fase 4: juli 2009 tot 2012 Eind 2009 bleek uit verschillende indicatoren dat de financiële crisis binnen de perken kon worden gehouden. Zo is door de staatssteun die is goedgekeurd het Tier-1-kapitaal van de meeste grote banken terug boven de 10%- grens gestegen. Daarnaast kon de financiële sector in 2009 terug goede prestaties voorleggen.35 Zo blijkt uit onderstaande grafiek dat tegen eind 2009 de “return on equity” (i.e. verhouding tussen de vermogensopbrengt en het vermogen waarmee de opbrengst is gerealiseerd) van banken in de stijgende lijn zit en banken bijna terug winstgevend zijn.36
De verbetering ging gestaag door in 2010.37 Er gingen dan ook stemmen op om de terugkeer naar het normale kader voor staatssteun voor te bereiden en terug op basis van artikel 107.3.c. VWEU de steun te beoordelen. Zoals blijkt uit de conclusies van de Raad voor Economische en Financiële zaken van 2 december 2009 opteert de Commissie voor een graduele terugkeer naar een normaal beleid op grond van gecoördineerde strategieën.38 Een eerste teken van een terugkeer kwam er met een aanpassing van de voorwaarden voor het verlenen van garantiesteun aan de nieuwe marktomstandigheden vanaf 1 juli 2010.39 Ook met betrekking tot de andere soorten van steun werden aanpassingen doorgevoerd eind 2010 en eind 2011.40 Op het moment van het schrijven van de masterproef is er evenwel nog niet besloten om volledig terug te keren naar de R & H richtsnoeren onder artikel 107.3.c.VWEU. Doordat de spanning op de markten voor overheidsobligaties in 2011 is opgelopen, is de banksector in de Unie zelfs terug onder toenemende druk komen te staan. Daarom blijft de Commissie van mening dat de voorwaarden om op grond van artikel 107.3.b. VWEU staatssteun toe te staan, ook in 2012 nog steeds vervuld zijn.41 35
Europese Commissie, Scorebord voor staatssteun: Verslag over door de EU-lidstaten verleende staatssteun, najaarseditie 2010, SEC(2010) 1462, 1 december 2010, p. 9. 36 Commission staff working paper October 2011, 9. 37 Ibid., 76. 38 Raad van de Europese Unie, 2981e zitting van de Raad Economische en Financiële zaken, Brussel, 2 december 2009, Brussel. 39 DG Competition staff working document, The application of State Aid Rules to government guarantee schemes covering bank debt to be issued after 30 June 2010, 30 April 2010, http://ec.europa.eu/competition/recovery/publications.html. 40 Infra 93 – 95. 41 Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing vanaf 1 januari 2012 van de staatssteunregels op maatregelen ter ondersteuning van banken in het kader van de financiële crisis, P.B. C 356/7 van 6 december 2011, para. 3.
7
1.2. Maatregelen genomen tijdens de financiële crisis door de Commissie Het normale kader om steun aan ondernemingen in moeilijkheden te beoordelen zijn de R & H richtsnoeren. Maar dit kader bleek niet geschikt om een massale staatsinterventie in de financiële sector te begeleiden en daarom vaardigde de Commissie 4 crisismededelingen uit. Hierin zet de Commissie uiteen hoe zij de staatssteunvoorschriften op de massale hoeveelheid steunmaatregelen van de lidstaten aan financiële instellingen zal beoordelen. Het doel van de Commissie in de crisismededelingen was tweevoudig. Enerzijds wou ze de financiële stabiliteit waarborgen op korte termijn en vermijden dat een faillissement van banken de interne markt zou verstoren. Anderzijds wou ze de begunstigde banken forceren om te herstructureren, zodat deze weer levensvatbaar zouden worden zonder afhankelijk te zijn van overheidssteun.42 De hieronder besproken mededelingen zijn momenteel nog steeds in werking. Op een aantal punten hebben zij eind 2010 en eind 2011 enkele wijzigingen ondergaan.43
1.2.1. Bankenmededeling Op 13 oktober 2008 werd de eerste mededeling van de Commissie met betrekking tot het verlenen van staatssteun tijdens de crisis aan financiële instellingen gepubliceerd, nl. bankenmededeling.44 De mededeling reikt de Commissie de nodige criteria aan om te beoordelen of de steun, geboden aan banken tijdens de crisis, al dan niet verenigbaar is met verdrag. De bankenmededeling geldt in de eerste plaats voor steun verleend via algemene regelingen, maar ook voor individuele gevallen.45 De grootste omwenteling is ongetwijfeld het feit dat de Commissie voor het eerst op grote schaal het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU aanvaard. Het belangrijkste argument hiervoor is dat door de crisis ook fundamenteel gezonde financiële instellingen in moeilijkheden zijn gekomen.46 Desalniettemin doet de Commissie haar uiterste best om op het uitzonderlijke karakter van artikel 107.3.b. VWEU te wijzen. Zo mag dit artikel slechts gebruikt worden zolang de economische situatie dit toelaat en enkel “in werkelijk uitzonderlijke omstandigheden waar het complete functioneren van de financiële markten in gevaar komt”.47 Daarenboven heeft het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU volgens de Commissie niet tot gevolg dat de algemene beginselen van de R & H richtsnoeren buitenspel worden gezet.48 Bijgevolg moeten ook tijdens de crisis de algemene principes van reddings- en herstructureringssteun worden gerespecteerd. Zo moet de steun geschikt, proportioneel en noodzakelijk zijn. Daarnaast moet ook aandacht verleend worden aan het respecteren van het verbod 42
Europese Commissie, Scorebord voor staatssteun: Verslag over door de EU-lidstaten verleende staatssteun, najaarseditie 2010, SEC(2010) 1462, 1 december 2010, 8; Speech of Joaquin Almunia: State aid control as a resolution tool in the EU, 15 September 2011, http://ec.europa.eu/competition/speeches/index_speeches_by_the_commissioner.html (geraadpleegd op 3 mei 2012). 43 Infra 94. 44 Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de staatssteunregels op maatregelen in het kader van de huidige wereldwijde financiële crisis genomen met betrekking tot financiële instellingen, P.B. C 270/8 van 25 oktober 2008 (hierna verkort bankenmededeling). 45 Bankenmededeling, para. 4. 46 Ibid., para. 2. 47 Ibid., para. 11; M. CHOWDHURY, S. MACRORY en M. REYNOLDS, “EU Competition policy in the financial crisis: extraordinary measures”, Fordham International Law Journal June 2010, 1678. 48 Bankenmededeling, para. 10.
8
van discriminatie en het soepele functioneren van de interne markt.49 Een ander belangrijk aspect in de bankenmededeling is dat er een onderscheid wordt gemaakt tussen illiquide, maar fundamenteel gezonde banken enerzijds en banken met ernstige problemen anderzijds. Aangezien de eerste enkel in problemen zijn gekomen door de externe crisisomstandigheden, zal de mededingingsverstoring veroorzaakt door het verlenen van steun aan deze financiële instellingen minder groot zijn. Zij hoeven dan ook minder verregaande herstructureringen door te voeren en zijn niet onderworpen aan compenserende maatregelen. Banken met ernstige problemen daarentegen, zijn vooral in de problemen gekomen door hun eigen wanbeleid en dienen zo veel mogelijk onder de normale regels inzake reddings- en herstructureringssteun te vallen en moeten bijgevolg ingrijpend geherstructureerd worden.50
Er worden drie soorten steun besproken in de bankenmededeling: garanties, herkapitalisaties en steun in het kader van een gecontroleerde liquidatie. De meeste aandacht wordt besteed aan garanties. Dit is ook normaal omdat bij het begin van de crisis in oktober 2008 dit de meest gebruikte vorm van staatssteun is. Garanties. Onder de bankenmededeling kunnen garanties voor een periode tot twee jaar worden goedgekeurd. Na deze periode kan, na bijkomende goedkeuring van de Commissie, de regeling eventueel nog worden verlengd tot zolang de crisis op de financiële markten voortduurt. Hierbij is wel vereist dat de lidstaat om de zes maanden een beoordeling maakt van de algemene regeling om te kijken of dit nog noodzakelijk is.51 De nadruk in de mededeling ligt duidelijk op algemene garantieschema’s, maar volgens de Commissie mag dit niet tot gevolg hebben dat banken, die niet onder een algemeen schema vallen, aan strengere voorwaarden zijn onderworpen. Daarom kan artikel 107.3.b.VWEU ook worden toegepast op garanties verleend op individuele basis.52 In tegenstelling tot wanneer een bank onder de bescherming van een algemeen schema wil vallen, moet er bij ad hoc steun een liquidatie- of herstructureringsplan worden ingediend zes maanden na de goedkeuring van de steun.53 De steun gegeven in een garantie moet tot het minimum beperkt worden en de begunstigde dient een eigen bijdrage te leveren aan de kosten van de garantie. Er moet ook een vergoeding betaald worden voor de garantie die zo mogelijk het markttarief moet benaderen. Wanneer de begunstigde niet onmiddellijk in staat is een passende vergoeding te betalen, is het mogelijk om uitstel te verkrijgen in de vorm van een terugbetalingsclausule. Daarnaast dient ook buitensporige verstoring van de mededinging te worden voorkomen, bijvoorbeeld door het opleggen van gedragsmaatregelen.54
49
Ibid., para. 15 - 16; DOLEYS, 10. Ibid., para. 14. 51 Ibid., para. 13 en 27. 52 Europese Commissie, Scorebord voor staatssteun: speciale editie over staatssteuninterventie in de huidige financiële en economische crisis , voorjaarsedite 2009, COM(2009)164, 8 april 2009, 10. 53 Bankenmededeling, para. 30 – 33. 54 Ibid., para. 25 – 28. 50
9
Herkapitalisatie. Bij een herkapitalisatie moeten ongeveer dezelfde voorwaarden worden nageleefd als bij een algemene garantieregeling (niet-discriminerend, steun tot strikt noodzakelijke beperkt, bescherming tegen buitensporige mededingingsverstoringen, herstructureringsplan).55 Bij algemene herkapitalisatieschema’s moet er om de zes maanden een verslag worden ingediend dat het gebruik van de regeling verantwoordt. Voor individuele steun moet er binnen zes maanden een individueel liquidatie- of herstructureringsplan worden ingediend.56 De mogelijkheid van een ordelijke liquidatie van financiële instelling wordt ook besproken. Later in de masterproef wordt hier uitgebreid op teruggekomen.57 Ten slotte wordt er aan het eind van de bankenmededeling nog aandacht besteed aan de snelheid van staatssteunonderzoeken. Het is cruciaal dat lidstaten hun voornemen om maatregelen in te voeren zo vroeg mogelijk aanmelden en daarbij zoveel mogelijk inlichtingen verschaffen. Indien nodig, kan de Commissie eventueel beslissingen nemen binnen de 24 uren en in het weekend.58 Deze bepalingen vormen de basis voor de fast-track procedure.59
1.2.2. Herkapitalisatiemededeling Tegen november 2008 was de aandacht van garantiemaatregelen verschoven naar herkapitalisaties. Herkapitalisaties zijn noodzakelijk om de solvabiliteit te herstellen en de kredietverschaffing aan de reële economie te verzekeren.60 Daar de bankenmededeling vrij vaag was over dit soort steun, ontstond de nood aan meer gedetailleerde richtlijnen. Er was vooral veel onduidelijkheid met betrekking tot het bepalen van een geschikte vergoeding die een begunstigde bank moest betalen wanneer zij een beroep deed op een herkapitalisatie.61 Na lang onderhandelen tussen de Commissie, lidstaten en de
Europese
Centrale
herkapitalisatiemededeling uitgevaardigd.
bank werd uiteindelijk op 5
december
2008 de
62
Voor het bepalen van de vergoeding steunt de Commissie op de aanbevelingen van de Europese Centrale bank van 20 november 2008. Deze zijn gebaseerd op de principes van geschiktheid, marktgerichtheid en de noodzaak om een gelijk speelveld tussen concurrerende banken in stand te houden.63 Om de grootte van de vergoeding te bepalen moet rekening worden gehouden met de volgende criteria: de marksituatie, het risicoprofiel (bv. door te kijken naar de Credit Default Swap
55
Ibid., para. 34. Ibid., para. 41. 57 Infra 63 – 68. 58 Bankenmededeling, para. 53. 59 Infra 39. 60 Herkapitalisatiemededeling, para. 4 - 5. 61 DOLEYS, 14; beschikking N 244/2009 van de Commissie van 7 mei 2009 betreffende maatregelen van Duitsland ten gunste van Commerzbank, P.B. C 147/4 van 27 juni 2009 (hierna verkort beschikking N 244/2009 Commerzbank). 62 Mededeling van de Commissiebetreffende de herkapitalisatie van financiële instellingen in de huidige financiële crisis: beperking van steun tot het noodzakelijke minimum en bescherming tegen buitensporige mededingingsverstoringen, P.B. C 10/2 van 15 januari 2009 (hierna verkort herkapitalisatiemededeling). 63 Herkapitalisatiemededeling, para. 16 – 17. 56
10
spread en ratingbureaus), het solvabiliteitsniveau en of de vergoeding een prikkel geeft aan de bank om het bedrag zo snel mogelijk terug te betalen (bv. door een hoge interest te bepalen).64 Het onderscheid tussen fundamenteel gezonde banken en banken met ernstige problemen wordt hier ook gebruikt en bevindt zich in het basisprincipe om de vergoeding te bepalen, nl. hoe hoger het risicoprofiel van de bank, hoe meer vergoeding er dient te worden betaald.65 Wanneer een fundamenteel gezonde bank herkapitalisatiesteun krijgt, is vereist dat ze ten laatste zes maanden na de invoering een levensvatbaarheidsverslag indient. Dit bevat onder meer een beschrijving van het commerciële model van de banken waaruit het risicoprofiel en de levensvatbaarheid blijkt, het bedrag dat de bank heeft ontvangen en de route die moet gevolgd worden opdat ze weer onafhankelijk kan optreden van de lidstaat. Banken met ernstige problemen moeten geen verslag, maar een diepgaander herstructurerings- of liquidatieplan in te dienen. Om mededingingsvervalsing tegen te gaan kunnen er compenserende gedragsmaatregelen worden opgelegd, zoals beperkingen op het uitkeren van dividenden.66 Volgens sommige auteurs zijn banken met ernstige problemen door de herkapitalisatiemededeling aan nog strengere voorwaarden onderworpen dan al het geval was onder de bankenmededeling.67
1.2.3. Mededeling activaondersteuning Ondanks de genomen maatregelen bleven er berichten komen dat ondernemingen uit de reële economie onvoldoende toegang tot bankkredieten hadden. Een van de oorzaken voor de ontoereikende kredietstroom bleek de onzekerheid te zijn ten aanzien van de waardering van aan bijzondere waardevermindering onderhevige activa. Een ondersteuning van deze activa zou dit probleem rechtstreeks aanpakken, het vertrouwen in de sector helpen herstellen en de nood aan een nieuwe herkapitalisatieronde kunnen vermijden.68 Net zoals in de VS, ontstond in Europa het besef dat activaondersteuning nodig was om de financiële stabiliteit te garanderen. Hierop heeft de Commissie in samenspraak met de Europese Centrale Bank de mededeling betreffende de behandeling van aan een bijzondere waardevermindering onderhevige activa opgesteld (hierna verkort “mededeling activaondersteuning”). Deze bouwt verder op de 7 beginselen die op 5 februari 2009 in het kader van het Eurosysteem werden opgesteld.69 De mededeling activaondersteuning bepaalt de voorwaarden waarmee de lidstaten rekening moeten houden
64
wanneer
zij
maatregelen
voor
activaondersteuning
overwegen,
uitwerken
en
Ibid., para. 11 – 14. Ibid., para. 43. 66 Ibid., para. 40 – 45. 67 DOLEYS, 16-17; P. LOWE, “State Aid Policy in the context of the Financial crisis”, Competition Policy Newsletter 2009, afl. 2, 5 (hierna verkort LOWE). 68 LOWE, 6. 69 Mededeling van de Commissie betreffende de behandeling van aan een bijzondere waardevermindering onderhevige activa in de communautaire banksector, P.B. C 72/1 van 26 maart 2009 (hierna verkort “mededeling activaondersteuning”). 65
11
tenuitvoerleggen.70 Een belangrijke vraag is welke activa onder het toepassingsgebied van de mededeling vallen. Vanzelfsprekend zijn dit vooral de activa die men “toxische activa” noemt, nl. activa die grotendeels illiquide zijn geworden of aan een sterke neerwaartse waardeaanpassing onderhevig zijn. Maar dit is niet genoeg. Mocht er enkel activaondersteuning voor deze activa worden toegelaten, zou het vertrouwen in de banksector niet volledig hersteld worden en daarom komen ook andere activa in aanmerking.71 De ondersteuning van activa dient aan strenge voorwaarden onderworpen te zijn zodat financieel protectionisme en versnippering van de interne markt worden vermeden.72 Om te beginnen dient de steun te voldoen aan de algemene beginselen van geschiktheid, noodzakelijkheid en evenredigheid. Daarnaast moeten ook de basisvoorwaarden van herstructureringssteun gevolgd worden, nl. een passende eigen bijdrage, herstel van de levensvatbaarheid en het nemen van maatregelen om de mededingingsvervalsing tegen te gaan.73 Om mededingingsvervalsing tegen te gaan wordt voorzien in de mogelijkheid om compenserende maatregelen op te leggen die zowel structureel (bv. afstoting van winstgevende bedrijfsonderdelen) als gedragsgerelateerd kunnen zijn (bv. restricties inzake het dividendenbeleid).74 Ook het onderscheid tussen fundamenteel gezonde banken en banken met ernstige problemen wordt terug gehanteerd. Als beginsel geldt dat hoe groter het aandeel is dat de betrokken activa in de portefeuille van de bank uitmaken, hoe groter de herstructurering en maatregelen ter voorkoming van mededingingsvervalsing dienen te zijn.75 Op basis van mededeling activaondersteuning zijn er verschillende steunmaatregelen goedgekeurd, bv. WestLB, ING en Northern Rock. Lidstaten zoals het Verenigd Koninkrijk, Duitsland en Ierland hebben zelfs nationale algemene schema’s met betrekking tot dit soort steun uitgevaardigd.76
1.2.4. Herstructureringsmededeling Midden 2009 ging de Commissie over tot een strikter beleid met de focus op herstructurering en daarom legde ze soms verregaande compenserende maatregelen op. De voorgaande mededelingen boden wel enige houvast met betrekking tot herstructurering, maar dit was eerder vaag en bijgevolg was er nood aan duidelijke en transparante richtsnoeren met betrekking tot dit aspect. Daarenboven wou de Commissie met een nieuwe mededeling haar beleid van de afgelopen maanden met betrekking tot het opleggen van verregaande compenserende maatregelen betonneren. De totstandkoming van deze mededeling verliep evenwel niet over één nacht ijs, omdat veel lidstaten van mening waren dat er bij een beoordeling onder artikel 107.3.b. VWEU enkel moest toegezien worden op het herstellen van 70
Zoals de levensvatbaarheid van de begunstigde en de budgettaire houdbaarheid, de behoefte aan een gemeenschappelijke en gecoördineerde communautaire aanpak van activaondersteuning, de nood aan een gelijk speelveld te garanderen, zie mededeling activaondersteuning, para. 4. 71 Mededeling activaondersteuning, para. 32. 72 Ibid., para. 16. 73 Ibid., para. 49. 74 Ibid., para. 57 en 29. 75 Ibid., para. 35. 76 DOLEYS, 19 – 20.
12
de financiële stabiliteit.77 De eventuele mededingingsvervalsing van de steun was volgens hen minder belangrijk waardoor er minder nood ontstond aan verregaande compenserende maatregelen. Uiteindelijk zette de Commissie toch door en op 22 juli 2009 vaardigde zij de mededeling betreffende het herstel van de levensvatbaarheid en de beoordeling van de herstructureringsmaatregelen in de financiële sector in de huidige crisis uit (hierna verkort “herstructureringsmededeling”).78 De herstructureringsmededeling vult de criteria van voorgaande mededelingen aan met betrekking tot het aspect van herstructureringssteun.79 Het doel is om via herstructurering van de banksector de financiële stabiliteit te waarborgen. Hierbij is het noodzakelijk dat de essentiële voorwaarden van herstructureringssteun gevolgd worden, nl. herstel levensvatbaarheid op lange termijn, een passende eigen bijdrage door de begunstigde en de verstoring van mededinging tegengaan door het opleggen van compenserende maatregelen.80 Met betrekking tot het herstel van de levensvatbaarheid wordt er voor de eerste keer diep en gedetailleerder ingegaan op wat levensvatbaarheid nu eigenlijk inhoudt.81 Daarnaast legt de Commissie uitgebreid uit welke compenserende maatregelen er kunnen worden opgelegd en welke de criteria zijn die worden gehanteerd bij deze beoordeling.82 Het onderscheid tussen fundamenteel gezonde banken en banken met ernstige problemen wordt ook hier weer doorgetrokken. De eerste moeten, net zoals in de vorige crisismededelingen, slechts een levensvatbaarheidsonderzoek uitvoeren, en moeten veel minder verregaande informatie verstrekken.83 Daarnaast is de herstructureringsmededeling ook maar beperkt toepasselijk op fundamenteel gezonde banken. Zij zijn niet onderworpen aan de delen die betrekking hebben op de bepaling van de eigen bijdrage en het bepalen van de maatregelen om mededingingsvervalsing tegen te gaan.84
77
DOLEYS, 20 – 21. Mededeling van de Commissie betreffende het herstel van de levensvatbaarheid en de beoordeling van de herstructureringsmaatregelen in de financiële sector in de huidige crisis met inachtneming van de staatssteunregels, P.B. C 195/4 van 19 augustus 2009 (hierna verkort herstructureringsmededeling). 79 Ibid., para. 4 – 7. 80 Ibid,, para. 5. 81 R. MONSTAD en K. VAN DE CASTEELE, “State aid: main developments between 1 May and 31 August 2009”, Competition Policy Newsletter 2009, afl. 3, 61. 82 Herstructureringsmededeling, para. 28 – 45. 83 DOLEYS, 21. 84 Herstructureringsmededeling, para. 8. 78
13
2. De rechtvaardigingsgrond in artikel 107.3.b. VWEU 2.1. Artikel 107, lid 3 VWEU In principe is staatssteun op grond van artikel 107, eerste lid VWEU verboden, maar in bepaalde gevallen wordt staatssteun door de Commissie toch verenigbaar met de interne markt verklaard. De mogelijke rechtvaardigingsgronden vindt men terug in het eerste en tweede lid van artikel 107 VWEU. Het verschil tussen beide artikelen is dat onder lid 2 de steun verenigbaar met de markt zal verklaard worden, terwijl onder lid 3 dit kan. Bij de laatste heeft de Commissie dus een discretionaire bevoegdheid.85 Dit werd bevestigd door het Europees Hof van Justitie in het arrest Phillip Morris; “artikel 92, lid 3[thans artikel 107, lid 3] anders dan artikel 92, lid 2 [thans artikel 107, lid 2] biedt de Commissie een beoordelingsvrijheid, door te bepalen dat de daarin genoemde steunmaatregelen “kunnen” worden geacht verenigbaar te zijn met de interne markt”86 Een onderdeel van de beoordeling van de steunmaatregel bestaat uit een afweging maken tussen de positieve en negatieve gevolgen van de steun. De positieve gevolgen bestaan uit de realisatie van de doelstelling waarop de verenigbaarheidsgrond in kwestie gericht is. De negatieve gevolgen bestaan uit de verstoring van de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt en een eventuele vervalsing van de mededinging.87 Om tot een goede beoordeling te komen is het noodzakelijk dat een onderzoek verricht wordt naar de relevante markt waarop de begunstigde actief is. Het is vaste rechtspraak van het Gerecht dat de relevante markt zoals bedoeld in artikel 101-102 VWEU ook in staatssteunzaken toepassing vindt.88 De discretionaire bevoegdheid van de Commissie onder artikel 107, lid 3 VWEU is heel ruim. Noch het VWEU zelf, noch de travaux preparatoires geven voldoende details om te bepalen hoe de rechtvaardigingsgronden moeten worden toegepast in verschillende omstandigheden.89 Om voor de nodige rechtszekerheid te zorgen kan de Commissie richtsnoeren of mededelingen uitvaardigen waarin zij verduidelijkt hoe zij zal optreden bij de beoordeling van de steun.90 Zulke mededelingen worden “soft law” genoemd en zijn een goed instrument om op een meer efficiënte, coherente manier de bepalingen van het VWEU toe te passen. Ze zijn bindend voor de Commissie, maar niet voor de lidstaten. Het belang voor de lidstaten van “soft law” bestaat er in dat ze door deze documenten weten met welke criteria de Commissie rekening zal houden bij het beoordelen van de steunmaatregel.91 Met
85
Europese Commissie, Vademecum EU Regels voor staatssteun, Brussel, 30 september 2008, p. 8-15; A. SANTA MARIA, Competition and State Aid: An analysis of the EC Practice, The Netherlands, Kluwer Law International, 2007, 60 - 71. 86 HvJ, 17 september 1980, C-730/79, Philip Morris v. Commission, Jur. 1980, I-2678. 87 Ger., 4 april 2001, T-288/97, Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia/Commissie, Jur. 2001, II-1169, para. 73. 88 Ger., 21 oktober 1997, T-229/94, Deutshe Bahn/Commissie, Jur. 1997, II-1689, para. 54; Ger., 28 februari 2002, T-155/98, Societé internationale de diffusion et d’edition v. Commissie, Jur. 2002, II-1179, para. 57 – 61. 89 M. PEETERS, Lidstatelijke maatregelen in de Europese Unie: draagwijdte van controle en beleid, KUL Leuven, februari 2011, 278 (hierna verkort PEETERS). 90 Ger., 5 november 1997, T-149/95, Ducros/Commissie, Jur. 1997, II-2031, para. 61. 91 DOLEYS, 4.
14
betrekking tot steun aan ondernemingen in moeilijkheden wordt het beleid uiteengezet in de R & H richtsnoeren.92 Zoals reeds aangehaald, heeft de Commissie tijdens de crisis vier mededelingen met betrekking tot steun aan financiële instellingen uitgevaardigd, die allemaal verder bouwen op de basisprincipes van de R & H richtsnoeren. Het uitoefenen van de discretionaire bevoegdheid is niet onbeperkt. De Commissie dient rekening te houden met de algemeen toepasselijke bepalingen van het Verdrag, in het bijzonder het beginsel van non-discriminatie en de beginselen van sociale-, consumenten- en milieubescherming.93 Verder heeft het Gerecht in het arrest Agrana Zucker bepaald dat het voor het derde lid niet volstaat dat de steun de voorgeschreven doelstelling dient. De maatregelen moeten ook noodzakelijk zijn om deze doelstelling te bereiken.94 Dit houdt dat wanneer alternatieve, minder verregaande steunmaatregelen ook volstaan, deze moeten gekozen worden. Ook bij de beslissing om al dan niet de formele onderzoeksprocedure in te stellen is de Commissie niet onbeperkt vrij. In Deutsche Post/Commission benadrukte het Hof van Justitie dat de Commissie verplicht is om de formele onderzoeksprocedure met betrekking tot een steunmaatregel in te stellen wanneer ze ernstige moeilijkheden ondervindt bij de beoordeling van de vraag of een steunmaatregel al dan niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.95 Ten slotte houdt het Hof van Justitie ook toezicht op de Commissie. Dit is toezicht is wel beperkt tot een wettigheidheidstoezicht in overeenstemming met artikel 263 VWEU. Dit houdt in dat de controle zich beperkt tot de naleving van de procedure- en motiveringsvoorschriften, de rechtsopvatting en de kennelijk onjuiste beoordeling van de feiten en misbruik van bevoegdheid.96 Hierbij mag het Hof zich niet uitspreken over de opportuniteit en is het haar verboden om haar economische beoordeling boven die van de Commissie te plaatsen.97
2.2. Artikel 107.3.b VWEU Artikel 107.3.b. VWEU biedt een rechtvaardigingsgrond voor twee onderscheiden soorten steunmaatregelen. Enerzijds is er steun ter bevordering van de verwezenlijking van “een belangrijk project van gemeenschappelijk belang”. Anderzijds steun om een “ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen”. Wat de twee rechtvaardigingsgronden verbindt is dat ze beiden een falen van de markt willen verhelpen. Bij een ernstige verstoring van economie kan gedacht worden aan een marktfalen van een zodanig systemische omvang dat dit noodzakelijk moet worden verholpen
92
Infra 30. PEETERS, 514. 94 Ger., 7 juni 2001, T-187/99, Agrana Zucker und Stärcke/Commissie, Jur. 2001, II-1587, para. 74. 95 Ger., 10 februari 2009, T-388/03, Deutsche Post AG v Commission, Jur. 2009, II-209, para. 87 – 89. 96 HvJ, 29 april 2004, C-372/97, Italië/Commissie, Jur. 2004, I-3679, para. 82 - 83; Ger., 5 november 1997, T-149/95, Ducros/Commissie, Jur. 1997, II-2031, para. 63; PEETERS, 281. 93
97
Ger., 12 december 1996, T-380/94, AIUFFAS en AKT/Commissie, Jur. 1996, II-2169, para. 56.
15
door een optreden van de overheid.98 Het is dan ook deze laatste rechtvaardigingsgrond die gebruikt wordt tijdens de recente financiële crisis. Artikel 107.3.b. VWEU is haast ongebruikt in het verleden door de Commissie, dit omdat het aan zeer strikte voorwaarden onderworpen is.99 Zo moet de verstoring “de gehele economie van een lidstaat treffen en niet enkel de economie van een streek of gebied ervan”.100 Daarnaast mag de steun niet tot gevolg hebben dat er een uitbreiding van de productiecapaciteit plaatsvindt bij de begunstigde of dat het verlenen van de steun enkel neerkomt op een verschuiving van de problemen zonder ze daadwerkelijk op te lossen. Ook de concurrentiepositie van de begunstigde onderneming mag door de steun niet sterker worden dan het geval zou zijn geweest mocht de verstoring van de economie zich niet had voorgedaan.101 Hieronder worden de schaarse gevallen waar het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU is aanvaard onderzocht om te kijken wanneer steun op grond van dit artikel gerechtvaardigd is.
2.3.1. Italië in de jaren ‘70 Door de economische crisis begin jaren ’70 zag de Italiaanse overheid zich genoodzaakt om in te grijpen. Bijgevolg vaardigde zij op 22 maart 1971 wet nr. 184 uit, waarmee zij twee overheidsinstellingen (i.e. “Instituto Mobiliare Italiona” en “Gestione e Participazioni Industralia”) oprichtte om de herstructurering van industriële ondernemingen te stimuleren.102 Dit werd door de Commissie goedgekeurd op basis van artikel 107.3.b. VWEU. De Commissie argumenteerde dat dit nodig was om te voorkomen “dat het sociale en economische klimaat nog zou verslechteren wanneer de ondernemingen als gevolg van de omstandigheden op de markt zouden moeten sluiten.” Het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU werd slechts tijdelijk aanvaard (tot april 1973), omdat het doel van dit artikel net is om ernstige moeilijkheden te verhelpen die zullen verdwijnen eens er sprake is van economisch herstel.
2.3.2. De energiecrisis van 1975 De energiecrisis van 1975 was de grootste economische recessie in Europa sinds de tweede wereldoorlog. Tijdens deze periode was er een grote daling in de industriële productie en werkgelegenheid in heel Europa. Overheden verleenden grote hoeveelheden steun om de recessie tegen te gaan.103 De Commissie gaf toe dat de uitzonderlijke economische en sociale moeilijkheden ertoe noopten om steun te geven op een “automatische of quasi-automatische basis” en aanvaardde daarom het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU. De Commissie benadrukte wel dat de steun enkel
98
PEETERS, 304. C. KOENIG, “Instant State Aid Law in a Financial Crisis, State of Emergency or Turmoil: Five essential and Reasonable Requirements under the Rule of Law”, EStAL 2008, afl. 4, 627 – 629. 100 HvJ, 30 september 2003, gevoegde zaken C-57/00 en C-61/00, Freistaat Sachsen en Volkswagen en Volkswagen Sachsen/Commissie, Jur. 2003, I-9975, para. 96 – 98; HvJ, 30 september 2003, C-301/96, Duitsland/Commissie, Jur. 2003, I-9919, para. 105 – 106. 101 Beschikking 88/167/EEG van de Commissie van 7 oktober 1987 betreffende wet 1386/1983 houdende een regeling van steunverlening door de staat aan het Griekse bedrijfsleven, P.B. L 76/1 van 22 maart 1988. 102 Europese Commissie, Verslag over het mededingingsbeleid, 1973, p. 107. 103 Europese Commissie, Verslag over het mededingingsbeleid, 1975, p. 91. 99
16
mocht gebruikt worden voor ondernemingen die fundamenteel gezond waren en die enkel in de problemen waren gekomen door de externe economische omstandigheden.104
2.3.3. Griekse financiële crisis van 1987 De laatste keer dat het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU werd toegestaan was in 1987 bij steun verleend door Griekenland.105 De regeling opgezet door de Griekse overheid bestond erin dat een organisatie werd opgericht die als doel had om de financiële sanering van bedrijven te begeleiden om zo tot sociaal en economisch herstel te komen. Dit resulteerde uiteindelijk in steun aan 23 Griekse ondernemingen in moeilijkheden. De Commissie keurde de steun goed op grond van artikel 107.3.b. VWEU omdat dit noodzakelijk was om een ernstige verstoring van de economie op te heffen. Meer bepaald zou bij een uitblijven van steun 20 % van de industriële tewerkstelling in Griekenland aangetast, met gevolgen voor de internationale handel.106 Een ander argument was dat door de crisisomstandigheden ook fundamenteel gezonde ondernemingen, die in beginsel levensvatbaar waren, in zodanige moeilijkheden zijn gekomen dat hun voortbestaan in gevaar was gekomen door de marktomstandigheden.107
2.3.4. Conclusie Uit de schaarse gevallen waarin het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU is aanvaard kunnen er toch enkele conclusies worden getrokken. Als de Commissie het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU aanvaard is dit steeds essentieel tijdelijk. Vanaf het moment dat de ernstige verstoring van de economie
een
einde
neemt
moet
er
terug
worden
overgeschakeld
op
een
andere
rechtvaardigingsgrond. Verder erkent de Commissie dat het gebruik van dit artikel een automatische of quasi-automatische goedkeuring van staatssteun tot gevolg heeft. Daarenboven mag de steun niet tot gevolg hebben dat de economische problemen enkel worden verschoven. De steun moet dus effectief geschikt zijn om de ernstige verstoring van de economie te verhelpen, anders kan zij niet gerechtvaardigd worden. Ten slotte blijkt het grootste argument om een gebruik van artikel 107.3.b. VWEU te aanvaarden het feit te zijn dat fundamenteel gezonde banken ook in de problemen komen door de externe marktomstandigheden die niet zijn veroorzaakt door hun eigen gedrag.
104
Ibid., p. 93. Beschikking 88/167/EEG van de Commissie van 7 oktober 1987 betreffende wet 1386/1983 houdende een regeling van steunverlening door de staat aan het Griekse bedrijfsleven, P.B. L 76/1 van 22 maart 1988, p. 18 – 22. 106 A. SANTA MARIA, Competition and State Aid: An analysis of the EC Practice, The Netherlands, Kluwer Law International, 2007, 61. 107 Ibid., para. 5; J. FAULL, en A. NIKPAY, The EC law of competition, Oxford, Oxford university press, 2007, 1728 (hierna verkort FAULL en NIKPAY); S. GEBSKI, “Competition First? Application of State aid Rules in the banking sector”, European Competition Law Review December 2009, Volume 6, 99 (hierna verkort GEBSKI). 105
17
3. Financiële instellingen en staatssteun op grond van artikel 107.3.b VWEU Staatssteun aan financiële instellingen is altijd al een heikel punt geweest. De Commissie is van mening dat dit zoveel mogelijk beperkt dient te blijven en idealiter zou het enkel maar aanvaard mogen worden wanneer er een risico bestaat op een systemische crisis.108 Het grootste argument om staatssteun aan banken af te wijzen is het enorme gevaar op moreel risico. In de financiële sector speelt dit meer dan in andere sectoren doordat banken een bedrijfsmodel hebben dat gebaseerd is op het nemen van buitensporige risico’s. Hierdoor ontstaat het gevaar dat banken grote risico’s zullen blijven nemen omdat ze er op kunnen vertrouwen dat de overheid toch ter hulp schiet wanneer er zich liquiditeitsproblemen voordoen.109 Daarnaast vervullen banken een centrale rol in de economie en zijn ze in vele gevallen “too big to fail”. Hierdoor kan een Staat kan het zich meestal niet veroorloven om een bank failliet te laten gaan, waardoor ze wel steun moet geven om erger te voorkomen.110 Hieronder wordt onderzocht welke grond gebruikt wordt voor staatssteun aan banken tijdens normale omstandigheden en waarom de Commissie besloot om over te gaan tot een gebruik van artikel 107.3.b. VWEU.
3.1. Staatssteun aan marktomstandigheden
banken
in
moeilijkheden
tijdens
normale
Artikel 107.3.c. VWEU is de grond die normaal gebruikt wordt als rechtvaardiging voor reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden. Bij het beoordelen van deze soort steun volgt de Commissie de R & H richtsnoeren.111 Bij het opstellen van de eerste R & H richtsnoeren in 1994 benadrukte de Commissie dat deze regels ook van toepassing zijn op de financiële sector. Hierbij dient wel rekening te worden gehouden met de specifieke kenmerken van de sector. De Commissie wees volgende kenmerken naar voor: het sociaal doel van de banksector door de overvloed aan particuliere spaarders, de macro-economische en financiële noodzakelijkheid van banken en de politieke en internationale verwevenheid.112 Daarom verklaart de Commissie dat ze de R & H richtsnoeren in de financiële sector met de nodige soepelheid zal toepassen en er rekening wordt gehouden “met de eventuele ongewenste negatieve gevolgen van de toepassing ervan op het financiële stelsel en op het vertrouwen van het publiek in de banksector, alsook met de verplichting tot naleving
108
Europese Commissie, Verslag over het mededingingsbeleid, 1994, para. 378. Beschikking 98/204/EC van de Commissie van 30 juli 1997, steunmaatregelen door Frankrijk aan de GAN, P.B. L 78/9 van 16 maart 1998. 110 K. KILJANSKI en S. MAES, “Competition and the financial markets: financial sector conditions and competition policy”, Competition Policy Newsletter 2009, afl. 1, 12 (hierna verkort KILJANSKI en MAES). 111 Mededeling van de Commissie betreffende de communautaire richtsnoeren inzake reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden, P.B. C 244/2 van 1 oktober 2004 (hierna verkort R & H richtsnoeren). 112 D. ANTONIOU en C. SAVVIDES, “Ailing Financial institutions: EC State Aid Policy Revisited”, World Competition 2009, 351 – 352 (hierna verkort ANTONIOU en SAVVIDES). 109
18
van de communautaire bancaire voorschriften”. Dit brengt met zich mee dat de Commissie niet snel steun aan een bank in moeilijkheden zal weigeren.113 Door de specifieke kenmerken van de financiële sector argumenteerden lidstaten vaak bij de aanmelding van de steunmaatregel dat artikel 107.3.b. VWEU van toepassing is en niet artikel 107.3.c. VWEU. Dit werd resoluut door de Commissie afgewezen. Hieronder worden twee voorbeelden van zulke beschikkingen besproken, namelijk Crédit Lyonnais en Crédit Frontier de France. 114 3.1.1. Crédit Lyonnais De meest belangrijke beschikking inzake staatssteun aan banken is ongetwijfeld de steun verleend door de Franse overheid aan Crédit Lyonnais midden jaren ‘90. Eind 1993 was Crédit Lyonnais naar totaal vermogen het belangrijkste Europese bankconcern met meer dan 71 000 werknemers en was het de grootste financiële instelling van Frankrijk.115 In 1995 kreeg de bank staatssteun van de Franse overheid in de vorm van een kapitaalverhoging van 4.9 miljard FRF. Frankrijk vroeg dat de steun werd goedgekeurd op grond van artikel 107.3.b. VWEU omdat het faillissement van een systeemrelevante instelling als Crédit Lyonnais tot grote economische problemen zou kunnen leiden. De Commissie keurde de steun goed, maar in tegenstelling tot wat de Franse overheid wou, op grond van artikel 107.3.c. VWEU en niet op grond van 107.3.b. VWEU. Zij benadrukte dat aan dezelfde voorwaarden diende te voldaan zijn zoals in andere sectoren. Dit houdt in dat de begunstigde onderneming zijn levensvatbaarheid moet herstellen binnen in een redelijk tijdsperspectief, de steun proportioneel en noodzakelijk moet zijn en de begunstigde een passende eigen bijdrage moet leveren. Daarenboven was er nood aan compenserende maatregelen om de mededingingsvervalsing tegen te gaan.116 Het belang van deze beschikking voor de masterproef ligt erin dat de Commissie voor de eerste keer uitvoerig bespreekt waarom artikel 107.3.b. VWEU niet kon worden toegepast en wanneer dit eventueel wel zou kunnen in de financiële sector. Vooreerst erkent de Commissie de centrale rol die een bank speelt in de economie. Door deze centrale positie is zij van oordeel dat “het faillissement van één enkele bank van een zekere omvang een aantal andere kredietinstellingen in moeilijkheden kan brengen, als ze met deze bank financieel zijn verbonden, waardoor een algemene crisis zou kunnen worden veroorzaakt.117 De Commissie erkent dus dat het verlenen van staatssteun aan een bank nodig kan zijn om een ernstige verstoring van de economie te vermijden. In casu argumenteerde de Franse overheid begrijpelijk dat er een reëel risico 113
J. KEPPENNE, Guide des aides d’état en droit communautaires, Brussel, Bruylant, 1999, 461. Nog een ander voorbeeld is Beschikking 2005/345/EG van de Commissie van 18 februari 2004 betreffende herstructureringssteun van Duitsland ten gunste van Bankgesellschaft Berlin AG, P.B. L 116/1 van 4 mei 2005, para. 153. 115 Beschikking 95/547/EC van de Commissie van 26 juli 1995, voorwaardelijke goedkeuring van de door Frankrijk aan de bank Crédit Lyonnais verleende steun, P.B. L 308/92 van 21 december 1995 (hierna verkort beschikking 95/547/EC Crédit Lyonnais). 116 J. RODRIGUEZ-MIGUEZ, Rescue of financial instutions: an overview of European commission frameworks and practice in state aids to financial sector in the current global crisis, Instituto de Derecho Industrial de la Universidad Santiago de Compostela, 25 May 2010, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1615324, 5 – 13. 117 Beschikking 95/547/EC Crédit Lyonnais, p. 97. 114
19
was op een algemene crisis, gelet op het feit dat Crédit Lyonnais de grootste bank was op het Europese continent. Ondanks dit gegeven weigert de Commissie toch het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU. De reden voor deze weigering blijkt duidelijk uit de volgende paragraaf; “het gaat evenmin om een steunmaatregel die een ernstige verstoring in de economie moet opheffen, aangezien de steun ertoe strekt de moeilijkheden van één enkele begunstigde te verhelpen, en niet die van alle marktdeelnemers in die sector […] De problemen van Crédit Lyonnais vinden niet hun oorsprong in een crisis van het banksysteem in Frankrijk, ofschoon Crédit Lyonnais niet de enige Franse bank in moeilijkheden is en bepaalde andere banken ook problemen kennen. De oorzaken van de verliezen van Crédit Lyonnais zijn specifiek voor deze bank en lijken in grote mate verbonden te zijn met de agressieve kredietverlenings- en investeringspolitiek die de bank in de voorgaande jaren heeft gevolgd.”118 Dat het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU wordt afgewezen omdat de steun ertoe strekt de moeilijkheden bij één enkel begunstigde te verhelpen lijkt in strijd te zijn met de bovenstaande paragraaf. Enerzijds argumenteert de Commissie dat het faillissement van een systeemrelevante bank tot een algemene crisis kan leiden. Anderzijds oordeelt de Commissie dat de steun aan Crédit Lyonnais enkel deze bank ten gunste komt. Dit is toch opmerkelijk gelet op de essentiële rol die Crédit Lyonnais speelt op de Franse en zelfs Europese markt en het effect dat een faillissement van deze bank zou hebben op de gehele financiële sector. Ook het andere argument, nl. dat de oorzaken van de verliezen bij Crédit Lyonnais aan zichzelf te wijten zijn, overtuigt niet. Als we dit argument doortrekken naar de crisis van 2008 zou bij heel veel banken het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU moeten geweigerd worden, net omdat een beleid van buitensporige risico’s mede de oorzaak was van de kredietcrisis.119 Ten slotte verduidelijkt de Commissie wanneer het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU wel gerechtvaardigd zou zijn. Dit is in uitzonderlijke gevallen wanneer er een vertrouwenscrisis woedt die beïnvloed wordt door externe marktomstandigheden en elementen buiten de controle van banken.120 Daarenboven moet de steun uit het oogpunt van mededinging van de betrokken Staat op een neutrale wijze aan het gehele bankwezen worden toegekend, dit zonder meer dan het strikt noodzakelijke te bieden.121
118
Ibid., 104. Europese Commissie, Scorebord voor staatssteun: speciale editie over staatssteuninterventie in de huidige financiële en economische crisis, Voorjaarsedite 2009, COM(2009) 164, 8 april 2009, p. 5; J. DE LAROSIÈRE, “The High Level Group on Financial Supervision in the EU”, Brussels, 25 February 2009, http://ec.europa.eu/internal_market/finances/docs/de_larosiere_report_en.pdf, 8. 120 GEBSKI, 100; P. STEINEN en H. WEENINK, “State aid in the financial services sector”, Journal of International Banking Law and Regulation 2008, 517. 121 Beschikking 95/547/EC Crédit Lyonnais, p. 97; FAULL en NIKPAY, 1728. 119
20
Op 26 september 1996, had Crédit Lyonnais opnieuw nood aan een pakket steunmaatregelen om te voorkomen dat zij aanzienlijke verliezen zou lijden en haar rating achteruit zou gaan.122 Op te merken valt dat het in 1995 goedgekeurd herstructureringsplan voor sommige delen niet was uitgevoerd door de Franse overheid. Dit hield de Commissie evenwel niet tegen om opnieuw dringende steunmaatregelen goed te keuren. Tegelijkertijd stelde zij wel de formele onderzoeksprocedure in. Midden augustus 1998 kwam de Commissie uiteindelijk tot een beslissing in dit onderzoek en keurde zij de steun definitief goed. In deze beschikking wordt minder uitgebreid ingegaan op het gebruik van artikel 107.3.b. WVEU. De Commissie herhaalt enkel het hoofdargument voor het afwijzen van dit artikel, nl. dat de steun bedoeld is om de moeilijkheden van één enkele onderneming te verhelpen en niet om de acute problemen van alle ondernemingen in de sector op te lossen.123
3.1.2. Crédit Frontier de France In 1999 verleende de Franse overheid terug steun aan een andere grote Franse bank, nl. Crédit Frontier de France. De Franse overheid vroeg om de steun goed te keuren op basis van artikel 107.3.b. VWEU. Opnieuw werd dit geweigerd door de Commissie, omdat de steun bedoeld was om enkel de problemen van één onderneming op te lossen. De Commissie gaf wel toe dat Crédit Frontier de France in die tijd niet de enige financiële instelling met problemen was, waardoor de banken in Frankrijk onder de negatieve invloed stonden van de externe marktomstandigheden. Toch wou dit volgens de Commissie niet zeggen dat de problemen bij Crédit Frontier de France het gevolg waren van een systemische crisis. De verliezen waren vooral het gevolg van een intern slecht beleid op het gebied van risicomanagement en daarom kon enkel 107.3.c VWEU gebruikt worden.124
122
Beschikking 98/490/EG van de Commissie van 20 mei 1998 betreffende de door Frankrijk aan de groep Crédit Lyonnais verleende steun, P.B. L 221/33 van 8 augustus 1998. 123 Ibid., p. 64. 124 Beschikking 2001/89/EC van de Commissie van 23 juni 1999 betreffende steun door Frankrijk ten gunste van Crédit Frontier de France, P.B. L 34/36 van 3 februari 2001, para. 68 – 70.
21
3.2. Afwijzing bij het begin van de crisis Zoals hierboven vermeld waren de eerste tekenen van de crisis al zichtbaar midden 2007. Sindsdien staken de eerste problemen bij banken de kop op.125 Zoals blijkt uit de volgende beschikkingen weigerde de Commissie in deze periode toch resoluut het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU.
3.2.1. Northern Rock Op 5 december 2007 keurde de Commissie steunmaatregelen ten gunste van Northern Rock goed.126 Ondanks de argumenten van de Britse overheid dat er een gevaar op een systemisch risico was door een mogelijks negatieve reactie van de markt en de spaarders, bleef de Commissie van oordeel dat er niet genoeg bewijs geleverd was om het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU te rechtvaardigen.127 Wat opvalt, is dat ze de zaken hier wel heel strikt stelt door te zeggen dat zelfs steun aan één sector niet geschikt is om een ernstige verstoring van de economie te verhelpen. Ook in de latere beslissing waarbij de formele onderzoeksprocedure was ingesteld, op 2 april 2008, hanteert de Commissie enkel artikel 107.3.c. VWEU als grond.128 Daarentegen werd in de uiteindelijke beslissing met betrekking tot de formele onderzoeksprocedure, op 28 oktober 2009, wel het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU aanvaard.129
3.2.2. Sachsen LB Ook in Sachsen LB blijft de Commissie vasthouden aan de opvatting dat steun aan één instelling die in de problemen is gekomen door haar eigen bedrijfsmodel niet onder artikel 107.3.b. VWEU valt; “de problemen van Sachsen zijn bedrijfsspecifieke gebeurtenissen en daarom kan artikel 87.3.b. VWEU [thans aritkel 107.3.b. VWEU] niet toegepast worden […] een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat niet wordt opgeheven door een steunmaatregel die erop is gericht de problemen van één steun ontvangende onderneming op te lossen en niet die van de hele sector.”130
3.2.3. West LB WestLB is een Europese commerciële bank in Noord Rijn Westfalen, die internationaal georiënteerd is op de financiële markt.131 Ook hier herhaalt de Commissie dat steun aan één instelling of zelfs aan één sector niet volstaat om een ernstige verstoring van de economie op te lossen. Volgens de Commissie zijn de problemen van WestLB het gevolg van bedrijfsspecifieke gebeurtenissen. Bovendien werd er 125
Supra 3. Beschikking NN 70/2007 van de Commissie van 5 december 2007 betreffende maatregelen van de Britse overheid ten gunste van Northern Rock, P.B. C 43/1 van 16 februari 2008. 127 Ibid., para. 38. 128 Beschikking C 14/2008 van 2 april 2008 betreffende maatregelen van de Britse overheid ten gunste van Northern Rock, P.B. C 135/21 van 3 juni 2008. 129 Z. DIDZIOKAITE en M. GORT, “Restructuring in the banking sector during the financial crisis: the Northern Rock case”, Competition Policy Newsletter 2010, afl. 1, 75 – 76. 130 Beschikking C 9/2008 van de Commissie van 4 juni 2008 betreffende maatregelen van Duitsland ten gunste van Sachsen LB, P.B. L 104/34 van 24 april 2009, para. 94. 131 Beschikking NN 25/2008 van de Commissie van 30 april 2009 betreffende maatregelen van Duitsland ten gunste van WestLB, P.B. C 189/3 van 26 juli 2009, para. 5. 126
22
geen bewijs door de Duitse overheid geleverd van eventuele systemische effecten bij een faillissement van WestLB.132 Eind 2009 is de Commissie wel van oordeel dat WestLB een systeemrelevante bank is. De grootte van haar leenactiviteiten aan de regionale markt en de hoge mate aan integratie en samenwerking met andere publieke banken maken de steun aan WestLB noodzakelijk om een ernstige verstoring in de zin van artikel 107.3.b. VWEU te verhelpen.133
3.2.4. Conclusie Ondanks het feit dat midden 2007 de eerste signalen van een globale financiële crisis zichtbaar werden, weigerde de Commissie resoluut het gebruik artikel 107.3.b. VWEU. De Commissie verantwoordde deze afwijzing door steeds opnieuw te herhalen dat steun die bedoeld is om de problemen in één onderneming op te lossen niet geschikt is om een ernstige verstoring van de economie te verhelpen. Dit valt toe te juichen, omdat de Commissie hiermee trouw blijft aan haar beleid in normale marktomstandigheden, zoals uiteengezet in de Crédit Lyonnais beschikking.134 Tot slot is op te merken dat eenzelfde bank, o.a. WestLB en Northen Rock, midden 2007 niet als een systeemrelevante bank wordt beschouwd en eind 2008 wel. Later in de masterproef wordt uitgelegd hoe de Commissie deze schijnbare inconsistentie verantwoordt.135
132
Ibid., para. 41 – 42; M. MAGNUS, “The WestLB restructuring decision”, Competition Policy Newsletter 2009, afl. 2, 80 –
82. 133
Beschikking N 531/2009 van de Commissie van 7 oktober 2009 betreffende maatregelen van Duitsland ten gunste van WestLB, P.B. C 305/4 van 16 december 2009, para. 22. 134 Supra 19. 135 Infra 45 – 50.
23
3.3. Uiteindelijke toevlucht tot artikel 107.3.b. VWEU Uiteindelijk werd toch overgegaan tot een gebruik van artikel 107.3.b. VWEU. Dit werd voor de eerste keer aanvaard op 10 en 13 oktober 2008 bij de goedkeuring van de eerste garantieschema’s in de EU.136 Een paar dagen later stelde de Commissie in de bankenmededeling dat uitzonderlijke omstandigheden om uitzonderlijke maatregelen vragen en werd ook hier het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU aanvaard. Hieronder wordt onderzocht wat de specifieke redenen waren voor de Commissie om uiteindelijk toch de toevlucht te zoeken tot dit artikel.
3.3.1. Een systemisch risico voor de gehele economie door de specifieke kenmerken van de financiële sector Na het faillissement van Lehman brothers begin september was er duidelijk sprake van een systemisch risico. Dit werd ook door de Commissie erkend. Zo bijvoorbeeld bij de goedkeuring van het Deense garantieschema op 10 oktober 2008; “The Commission also considers that this shortage of liquidity will not only result in difficulties for the banking sector but due to its pivotal role in providing funds to other sectors is having a systemic effect for other industry sectors and thus the entire Danish economy.”137
De Commissie komt tot een zelfde redenering bij de goedkeuring van het Britse en Ierse garantieschema en uiteindelijk ook in de bankenmededeling.138 Maar wat is nu eigenlijk een “systemisch risico’’. Een bindende definitie van dit concept bestaat in ieder geval niet. In de rechtsleer wordt dit beschreven als volgt: “the risk that an event will trigger a loss of economic value or confidence in […] a substantial portion of the financial system that is serious enough to quite probably have significant adverse effects on the real economy”139 Doordat er een totaal gebrek aan vertrouwen was binnen de banksector, was de markt voor interbancaire leningen in oktober 2008 volledig opgedroogd en werd het voor steeds meer financiële instellingen moeilijker om liquiditeiten te verkrijgen.140 Hierdoor stonden sommige systeemrelevante banken op de rand van het faillissement, dat op zijn beurt tot negatieve gevolgen in de gehele economie zou kunnen leiden. Bijgevolg kwam de Commissie terecht tot de conclusie dat er sprake was
136
Infra 24 en 26. Beschikking NN 51/2008 Denemarken, para. 40. 138 Beschikking N 507/2008 VK, para. 44; beschikking NN 48/2008 Ierland, para. 57; bankenmededeling, para. 4. 139 Group of Ten, Consolidation in the Financial Sector, 126-127, www.bis.org/publ/gten05ch3.pdf; D. ARNER, “The global credit crisis of 2008: causes and consequences”, The International Lawyer 2009, 96; B. LYONS, “Competition policy, bailouts and the economic crisis”, CCP Working Paper 2009, afl. 4, 5. 140 Bankenmededeling, para. 1 – 2; GERARD, 51. 137
24
van een gevaar op een systemisch risico. Dit gevaar komt door de specifieke kenmerken van de financiële sector, die hieronder kort worden toegelicht.141 Om te beginnen verschilt het bedrijfsmodel van banken met dat van ondernemingen in andere sectoren. De activiteiten van banken houden namelijk een groot liquiditeits- en solvabiliteitsrisico in.142 Dit komt onder meer door hun transformatiefunctie. Banken transformeren korte termijn tegoeden in kredieten op korte, middellange of lange termijn. Hierdoor kunnen banken niet al de tegoeden van hun rekeninghouders terugbetalen mochten deze hun geld allemaal tegelijk opvragen.143
Ten tweede is er sprake van negatieve externe effecten bij het faillissement van een bank. In andere sectoren is het verdwijnen van een concurrent positief voor de andere spelers op de markt.144 Dit creëert mogelijkheden voor de anderen om de leegte op te vullen en zo klanten te winnen. In de financiële sector ligt dit evenwel anders door de negatieve externe effecten van een faillissement. Een voorbeeld hiervan is de hoge mate aan verwevenheid tussen banken. Doordat ze kredieten verstrekken aan elkaar, garant staan voor elkaar of verzekeringen afsluiten bij elkaar, ontstaat er een grote kans op besmetting van problemen tussen de verschillende banken.145 Een ander voorbeeld van negatieve externe effecten is het gevaar op informationele besmetting. Door het faillissement van één bank, beginnen de consumenten en de markt te twijfelen aan de kredietwaardigheid van de andere banken. Dit leidt tot een algemene verhoging van de rentevoet wat het duurder maakt voor alle banken om te lenen waardoor ook de gezonde banken in een slechte positie dreigen te komen.146 Zie bijvoorbeeld hoe de crash van één van de grootste investeerders van Wall Street, nl. Lehman brothers, voor een vertrouwenscrisis zorgde op de hele markt.
Ten derde moet gewezen worden op de centrale rol die banken bekleden door hun intermediaire functie. Banken kanaliseren het aanbod van kapitaal onder de vorm van spaargelden voor kredietverlening aan ondernemingen, overheid en particulieren. Hierdoor zijn zij sterk verbonden met de reële economie en kan een crisis in de financiële sector negatieve effecten hebben op andere sectoren van de economie, bijvoorbeeld omdat ondernemingen geen betalingen meer kunnen uitvoeren of geen kredieten meer kunnen krijgen.147 Het gebrek aan regulering van de bankensector speelt ook een rol. De roep naar meer regulatie van de banksector weerklinkt al jaar en dag op de markten. Door de combinatie van het feit dat sommige 141
ANTONIOU en SAVVIDES, 360 – 365. L. COPPI, U. HAEGLER, en I. LIEDORP, “LECG response to the Commission consultation paper on the review of rescue and Restructuring aid Guidelines”,, 2 februari 2011, http://ec.europa.eu/competition/consultations/2010_restructuring_aid/lecg_en.pdf, 12 (hierna verkort COPPI). 143 KILJANSKI en MAES, 12. 144 K. BOONZAAIJER, “Systeemrelevantie beperkt relevant”, Actualiteiten Mededingingsrecht november 2009, afl. 8, 181; COPPI, 13. 145 Organisation for Economic Cooperation and Development, “Competition and Financial Markets: key findings”, 2009, Paris, 20 (hierna verkort OECD). 146 Commission staff working paper October 2011, 25. 147 C. VAN ACKER,“Cursus economisch en financieel recht”, Universiteit Gent, 2010-2011, 2. 142
25
banken buitensporige, onverantwoorde risico’s nemen en het gebrek aan regulering, ontstaat er een druk op de voorzichtige (meestal gezonde) banken om ook zulke risico’s te nemen waardoor zij tevens in de gevarenzone komen.148
Tot slot wordt de financiële sector gekenmerkt door een gevaar van asymmetrische informatie. Dit soort marktfalen wordt treffend uitgelegd door Akerlof aan de hand van de ‘market of the lemons’theorie.149 Als je op de markt producten van goede en slechte kwaliteit hebt en de kopers niet over de nodige informatie beschikken om dit verschil te zien, zal dit een negatieve invloed hebben op de prijs. De kopers zullen door het gebrek aan informatie nooit meer willen geven dan de gemiddelde prijs. De verkopers daarentegen, hebben al de informatie en weten of hun product goed is of niet. Bijgevolg vinden de producenten van de écht goede producten de gemiddelde prijs te laag en laten ze hun producten van de markt verdwijnen. Hierdoor zijn enkel nog producten van mindere kwaliteit op de markt beschikbaar, waardoor de kopers nog minder willen betalen. In uitzonderlijke omstandigheden kan dit tot een ineenstorting van de markt leiden. Het lemons-probleem gaat ook op in de huidige financiële crisis. Door een overvloed aan ingewikkelde instrumenten in de financiële sector wisten de afnemers van zulke producten niet meer wat die waard zijn en hierdoor wouden ze een bijkomende zekerheid bij de aankoop. Dit vertaalde zich in een hogere rente bij interbancaire leningen. Die rente werd mettertijd te hoog, banken konden de hoge rente niet meer betalen en sommige producten verdwenen van de markt. Hierdoor kromp de markt ineen, met een kredietdroogte tot gevolg.150
3.3.2. Fundamenteel gezonde banken in gevaar Een andere belangrijke reden naast het gevaar op een systemische risico is het feit dat fundamenteel gezonde banken ook in de problemen kwamen door de externe marktomstandigheden. Dit blijkt duidelijk uit de redenering van de Commissie in de goedkeuring het Britse garantieschema op 10 oktober 2008; “Given the present circumstances in the financial market, the Commission considers that it may be acceptable to examine this measure directly under the Treaty rules and in particular under Article 87(3)(b) EC [thans artikel 107.3.b. VWEU] […] The Commission does not dispute the analysis of the UK that the current global financial crisis has made access to liquidity more difficult for financial institutions across the board and has also eroded confidence in the creditworthiness of counterparties. In these circumstances, even fundamentally sound financial institutions are facing the prospect of going out of business.”151
148
Ibid., 3. G.A. AKERLOF, “The Market for ‘Lemons’: Quality Uncertainty and the Market Mechanism”, Quarterly Journal of Economics 1970, Vol. 84, nr. 3, 488 – 500. 150 A. MATEUS, “The current financial crisis and state aid in the EU”, European Competition Journal 2009, afl. 1, 2; BOONZAAIJER, 180 - 182; OECD, 23. 151 Beschikking N 507/2008 VK, para. 42 – 44. 149
26
Eenzelfde redenering vinden we bij de goedkeuring van het Deense en Ierse garantieschema, alsook in de bankenmededeling.152 Dit strookt met de visie die de Commissie in het verleden heeft uiteengezet bij eerder gebruik van artikel 107.3.b. VWEU. Net zoals bij de crisis in Italië in de jaren ’70 en de Griekse crisis van 1987 was het feit dat ook fundamenteel gezonde ondernemingen in gevaar kwamen een hoofdargument om het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU te aanvaarden.153
3.3.3. Te beperkte mogelijkheden onder R & H richtsnoeren Bij het uitbreken van de crisis werd meteen duidelijk dat de R & H richtsnoeren op grond van artikel 107.3.c. VWEU hun grenzen hadden bereikt en er ontstond een nood aan een nieuw kader. Een voorbeeld hiervan is Bradford & Bingley.154 Op 1 oktober 2008 werd ten gunste van deze bank een pakket maatregelen goedgekeurd om de financiële stabiliteit te garanderen en de ordelijke liquidatie van de bank te ondersteunen. De steun werd goedgekeurd op grond van para.25 (b) van de R & H richtsnoeren. Dit artikel voorziet dat steun aan financiële instellingen verder kon gaan dan in andere sectoren, wanneer dit nodig is om ernstige sociale moeilijkheden te voorkomen. De structurele maatregelen voorzien in het steunpakket van Bradford & Bingley gingen evenwel verder dan de bescherming van jobs en waren vooral bedoeld om spaarders te beschermen en het systemisch risico in de gehele economie in te dijken.155 Hiervoor was geen ruimte onder de R & H richtsnoeren en artikel 107.3.c. VWEU. Een ander tekort aan de R & H richtsnoeren is dat zij enkel kunnen worden toegepast op individuele zaken (tenzij het om KMO’s gaat).156 De crisis noopte tot meer algemene regelingen, daar deze meer geschikt zijn om een grote crisis te verhelpen.
3.3.4. Flexibiliteit en politieke redenen Door de keuze van 107.3.b. VWEU kon de Commissie wat afstand nemen van het misnoegen ten opzichte van reddings- en herstructureringssteun. Aangezien dit artikel maar weinig gebruikt is in het verleden en er bijgevolg eerder vage criteria zijn met betrekking tot de toepassing ervan, bood de Commissie zichzelf de nodige ruimte om meer flexibel op te treden.157
152
Beschikking NN 51/2008 Denemarken, para. 38 – 40; beschikking NN 48/2008 Ierland, para. 55 - 57; bankenmededeling, para. 4. 153 Supra 16. 154 Beschikking NN 41/2008 van de Commissie van 1 oktober 2008 betreffende maatregelen van de Britse overheid ten gunste van Bradford & Bingley, P.B. C 290/2 van 13 november 2008, para. 8 (hierna verkort beschikking NN 41/2008 Bradford & Bingley); M. MAIER en P. WERNER, “Procedure in Crisis? Overview and Assessment of the Commission’s State Aid Procedure during the current crisis”, EStAL 2009, afl. 2, 179 (hierna verkort MAIER en WERNER); A. GOMES DA SILVA en M. SAMSON, “Antitrust implications of the financial crisis: a UK and EU views”, Antitrust 2009, Vol.23, afl. 2, 29. 155 E. GIBSON-BOLTON en M. REISS, “Bank bailouts, state aids and the financial crisis”, Corporate Rescue and Insolvency 2009, afl.2, 163; GEBSKI, 102. 156 R & H richtsnoeren, para. 78. 157 J-M. COUMES en C. HATTON, “Commission adopts guidance on state aids to the Financial sector”, European Competition Law Review 2009, 51; M. BLASCHCZOK en D. ZIMMER, “The role of competition in European state aid control during the financial markets crisis”, European Competition Law Review 2011, 15 (hierna verkort BLASCHCZOK en ZIMMER); GEBSKI, 103.
27
Dit wordt weerspiegeld door de conclusies van de Europese Raad van 15 en 16 oktober 2008; “Gelet op de uitzonderlijke omstandigheden, moeten de Europese regels ook verder snel en flexibel kunnen worden toegepast. De Europese Raad is het ermee eens dat de Commissie in die geest de regels van het concurrentiebeleid toepast, met name op de staatssteun, waarbij de beginselen van de interne markt en van de regeling staatssteun toegepast blijven worden.”158
Daarnaast zijn er ook politieke redenen. Zo zorgt het gebruik van artikel 107.3.b VWEU ervoor dat de Commissie de bankensector eindelijk als een “speciale sector” kan beschouwen, iets wat maar gedeeltelijk voorzien was in de R & H richtsnoeren. Daarnaast zou het ook politiek onhaalbaar geweest zijn voor de Commissie om de maatregelen van de lidstaten te verbieden. De overheden waren al verscheidene steunmaatregelen aan het uitwerken en zouden dit ongetwijfeld blijven doen hebben, zelfs als dit werd afgewezen door de Commissie. Dit zou een enorme impact hebben op de legitimiteit van het optreden van de Commissie bij de goedkeuring van staatssteun in de toekomst.159 Daarom moest er een mogelijkheid gevonden worden om losser om te springen met de voorwaarden inzake staatssteun en dit werd gevonden in artikel 107.3.b. VWEU.
3.3.5. Opschorten staatssteunregels geen optie Volgens sommige auteurs staat het waarborgen van de financiële stabiliteit haaks op de bescherming van de mededinging. Bijgevolg pleiten zij ervoor dat het verbod op staatssteun moet worden opgeschort zolang de crisis duurt, zodat de regelgever zich kan concentreren op het herstel van de financiële stabiliteit.160 Hoewel er geen zekerheid bestaat of het nastreven van een eerlijke mededinging goed is om de financiële stabiliteit te herstellen zou het tijdelijk opschorten van de mededingingsregels tot dramatische gevolgen kunnen leiden.161 Zo zou het opschorten van de staatssteuncontrole een subsidiewedloop tussen de verschillende lidstaten kunnen veroorzaken. Dit ontstaat wanneer de ene lidstaat toegang tot kapitaal of garanties tegen een aanzienlijk lagere tarief biedt dan andere lidstaten. Hierdoor krijgen de banken in de eerste lidstaat een oneerlijk competitief voordeel ten opzichte van banken in de andere lidstaat.162 Verder zou een gebrek aan staatssteuncontrole betekenen dat de Commissie geen compenserende maatregelen kan opleggen. Hierdoor wordt staatssteun gelijk toegankelijk voor fundamenteel gezonde banken en banken met ernstige problemen. Dit zou niet enkel een ongeoorloofd competitief voordeel betekenen, maar ook het gevaar op moreel risico vergroten, aangezien het nemen van buitensporige risico’s niet 158
Conclusies van het voorzitterschap van de Europese Raad van Brussel, 16 oktober 2008, 14368/08, http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_Data/docs/pressdata/nl/ec/103444.pdf, p. 2. 159 E. GIBSON-BOLTON en M. REISS, “Bank bailouts, state aids and the financial crisis”, Corporate Rescue and Insolvency 2009, afl.2, 165; DOLEYS, 111. 160 A. AMELIO en G. SIOTIS, “Competition Policy in Times of Financial Crisis”, Revue des droits de la concurrence 2009, afl. 2, 3. 161 OECD, 28. 162 E. FERDINANDUSSE, J. FOECKING en P. OHRLANDER, “Competition and the financial markets: The role of competition policy in the financial sector rescue and restructuring”, Competition Policy Newsletter 2009, afl. 1, 7.
28
wordt bestraft. Daarenboven vermindert het de prikkel voor niet-gesteunde banken om te concurreren, te investeren en te innoveren.163 Ten slotte zijn steunmaatregelen steeds nationaal getint en is staatssteuncontrole nodig om protectionisme tegen te gaan. Lidstaten zijn geneigd om eerst orde op zaken te stellen in hun eigen lidstaat en bijgevolg hun eigen banken te bevoordelen boven vestigingen van buitenlandse banken. Hierdoor zouden de facto nationale grenzen worden opgetrokken, wat een obstakel vormt voor grensoverschrijdende handel.164
3.3.6. Vergelijking met criteria in Crédit Lyonnais In de Crédit Lyonnais beschikking had de Commissie de criteria uiteengezet waaraan moet voldaan zijn opdat steun gegeven aan een financiële instelling onder artikel 107.3.b. VWEU kan vallen.165 Toegepast op de huidige financiële leidt dit tot volgend resultaat. Ten eerste moeten er uitzonderlijke omstandigheden aanwezig zijn. De financiële crisis van 2008 is de ergste sinds de wereldwijde recessie van 1930, bijgevolg twijfelt niemand aan dat er wel degelijk sprake is van uitzonderlijke omstandigheden. Daarnaast moeten er externe factoren aanwezig zijn die een vertrouwenscrisis veroorzaken. In oktober 2008 was zo goed als al het vertrouwen op de markt verdwenen met een kredietdroogte tot gevolg. Door dit verlies aan vertrouwen waren de marktomstandigheden bijzonder slecht en hierdoor kwamen ook fundamenteel gezonde banken in de problemen. Ten slotte moet de steun uit het oogpunt van mededinging op een neutrale wijze aan het gehele bankwezen worden toegekend. De lidstaten hebben tijdens de financiële crisis elke bank, die dit nodig had, steun gegeven. De Commissie heeft al deze maatregelen op een zo neutraal mogelijke manier beoordeeld door ze allemaal te toetsen aan de criteria in de crisismededelingen. Samenvattend kan er dus gesteld worden dat de Commissie de toepassingscriteria die zij in het verleden had ontwikkeld trouw is gebleven.
163
Ibid., 7; N. KROES, “Competition policy and the crisis; the commission’s approach to banking and beyond”, Competition Policy Newsletter 2010, afl. 1, 3. 164 A. BOMHOFF, A. JAROSZ-FRIIS, en N. PESARESI, “Restructuring banks in crisis; overview of applicable State aid rules”, Competition Policy Newsletter, 2009, afl. 3, 7 (hierna verkort BOMHOFF). 165 Supra 20.
29
4. Voorwaarden voor het verkrijgen van reddings- en herstructureringssteun voor financiële instellingen tijdens de financiële crisis Artikel 107.3.b. VWEU is amper gebruikt in het verleden. Bijgevolg was er haast geen leidraad om te bepalen aan welke voorwaarden reddings- en herstructureringssteun onder dit artikel moet voldoen. Hieronder wordt onderzocht aan welke voorwaarden financiële instellingen tijdens de crisis onderworpen zijn en hoe (en waarom) deze verschillen met de voorwaarden onder normale marktomstandigheden.
4.1. De R & H richtsnoeren en de crisismededelingen Artikel 107.3.c. VWEU is het basisartikel voor het goedkeuren van steunmaatregelen aan ondernemingen in moeilijkheden. Wanneer de Commissie dergelijke steun goedkeurt, baseert zij zich op de criteria en voorwaarden die vervat liggen in de R & H richtsnoeren, die gelden voor alle sectoren (m.u.v. kolenindustrie en de ijzer- en staalindustrie), zonder afbreuk te willen doen aan specifieke regels die gelden in een bepaalde sector.166 Ze werden voor de eerste keer uitgevaardigd in 1994 en zijn voor de laatste keer hernieuwd in 2004. Onder invloed van het Staatssteun Actieplan 2005 had iedereen verwacht dat zij ingrijpend zouden veranderd worden, maar in 2009 werden dezelfde richtlijnen van 2004 verlengd tot 9 oktober 2012.167 De R & H richtsnoeren maken een onderscheid tussen reddings – en herstructureringssteun. Het kenmerk van reddingssteun is dat het tijdelijke en omkeerbare steun is.168 Het is de steun die een noodlijdende onderneming in staat stelt om zich te handhaven gedurende de periode die nodig is om een herstructurering- of liquidatieplan uit te werken. Als algemeen beginsel geldt dat reddingssteun het de lidstaat mogelijk maakt tijdelijk steun te geven aan een onderneming die wordt geconfronteerd met een aanzienlijke verslechtering van haar financiële situatie. Zodra een herstructurering- of liquidatieplan is opgesteld en ten uitvoer wordt gelegd, wordt alle verdere steun als herstructureringssteun aangemerkt.169 Het algemeen beginsel van een herstructureringssteun is dat het berust op een ingrijpend en haalbaar herstructureringsplan om de levensvatbaarheid van een onderneming op de lange termijn te herstellen.
166
R & H richtsnoeren, para. 18. Mededeling van de Commissie betreffende de verlenging van de communautaire richtsnoeren inzake reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden, P.B. C 156/3 van 9 juli 2009; N. FARANTOURIS, “Firms in difficulty and state aids: a compatibility analysis”, European Competition Law Review 2009, 494 (hierna verkort FARANTOURIS). 168 R & H richtsnoeren, para. 15. 169 Ibid., para. 16. 167
30
Bij het begin van de financiële crisis werd het snel duidelijk dat het bestaande kader niet in staat was om een massale staatsinterventie aan banken in goede banen te leiden.170 Een situatie waarbij sprake is van een internationaal marktfalen rechtvaardigt een aanpak dat de specifieke kenmerken van de financiële sector en de externe marktomstandigheden in rekening brengt, wat niet gebeurt onder de R & H richtsnoeren.171 Daarom heeft de Commissie de crisismededelingen uitgevaardigd die de nodige leidraad moeten geven bij de beoordeling van de reddings- en herstructureringsprincipes onder artikel 107.3.b. VWEU. Het blijft wel de intentie van de Commissie om zo dicht mogelijk bij de dezelfde principes als in de R & H richtsnoeren te blijven, aangezien er te weinig leidraad is onder artikel 107.3.b. VWEU om op deze grond een afzonderlijk beleid te voeren.172 Er kan dan ook gesteld worden dat de crisismededelingen bezien kunnen worden als een lex specialis voor banken tijdens een financiële crisis, terwijl de R & H richtsnoeren nog steeds de basisprincipes bevatten waarop moet worden teruggevallen wanneer de oplossing niet in de crisismededelingen terug te vinden is.173
4.2. Algemene voorwaarden onder artikel 107, lid 3 VWEU Naast de specifieke voorwaarden voor herstructureringssteun die hierna worden besproken, moet ook voldaan zijn aan de algemene voorwaarden van artikel 107, lid 3 VWEU. Dit houdt in dat een steunmaatregel geschikt, noodzakelijk en proportioneel moet zijn.174 Een concrete toepassing van deze voorwaarden onder artikel 107.3.b. VWEU tijdens de financiële crisis leidt tot volgend resultaat.175 Opdat de steun geschikt is moet ze een ernstige verstoring van de economie kunnen verhelpen en de financiële stabiliteit waarborgen. Om meer duidelijkheid te krijgen welke steun geschikt is, heeft de Commissie in alle vier de crisismededelingen beschreven welke soort steun het best bijdraagt tot een herstel van de financiële stabiliteit. De voorwaarde dat de steun noodzakelijk moet zijn houdt in dat het bedrag van de steun beperkt moet blijven tot het strikt noodzakelijke minimum dat nodig is om de nagestreefde doelstelling te bereiken. De steun moet ook de vorm hebben die het best geschikt is om de vastgestelde verstoring van de economie op te heffen. Dit betekent dat indien een andere minder verregaande steunmaatregel voldoende was geweest om de verstoring van de economie op te heffen, de maatregel in kwestie niet noodzakelijk is.176 Ten slotte moet de steun ook proportioneel zijn. De positieve gevolgen van de steun moeten afgewogen worden tegen de verstoring van de mededinging. Een specifiek aspect aan de financiële crisis is dat de positieve gevolgen van de steun, nl. het vermijden van een verspreiden van de 170
Supra 27. Beschikking NN 51/2008 Denemarken, para. 40. 172 Beschikking N 507/2008 VK, para. 45; beschikking N 264/2009 van de Commissie van 29 mei 2009 betreffende maatregelen van Duitsland, ten gunste van HSH Nordbank, P.B. C 179/3 van 1 augustus 2009, para. 34; GERARD, 52. 173 Bankenmededeling, para. 6. 174 Europese Commissie, Gemeenschappelijke beginselen voor een economische beoordeling van de verenigbaarheid van staatssteun met artikel 87, lid 3, 2009, para. 3. 175 Beschikking NN 51/2008 Denemarken, para. 41; beschikking N 356/2009 van de Commissie van 26 juni 2009 betreffende steunmaatregelen van Ierland ten gunste van Anglo Iris Bank, P.B. C 235/3 van 30 september 2009, para. 51. 176 HvJ, 17 september 1980, C-730/79, Philip Morris v. Commission, Jur. 1980, I-2671, para. 17; HvJ, 15 April 2008, C390/06, Nuova Agricast/Ministero delle Attività Produttive, Jur. 2008, I-2577, para. 68 – 69. 171
31
systemische crisis, zodanig groot zijn dat de negatieve gevolgen van de steun hier haast nooit kunnen tegen opwegen.177
4.3. De voorwaarden in de crisismededelingen Zoals reeds vermeld zijn de voorwaarden voor het verlenen van reddings- en herstructureringssteun in de crisismededelingen aangepast. Hieronder worden de voorwaarden voor herstructureringssteun besproken
en
worden
meteen
de
verschillen
met
de
voorwaarden
tijdens
normale
178
markomstandigheden aangeduid.
4.3.1. Herstel van de levensvatbaarheid op lange termijn Zowel onder de R & H richtsnoeren als onder de crisismededelingen moet een begunstigde bank aantonen dat het terug levensvatbaar op lange termijn kan worden in een redelijk tijdsbestek. Dit moet aangetoond worden in een herstructureringsplan dat ten laatste zes maanden na de goedkeuring van de steun ingediend moet worden. Wanneer er geen kansen zijn op een herstel van de levensvatbaarheid kan een bank ook opteren om een liquidatieplan in te dienen.179 Met betrekking tot het herstructureringsplan zijn er twee verschillen tussen de R & H richtsnoeren en de crisismededelingen. Ten eerste heeft de Commissie in de herstructureringsmededeling de bijzondere nadruk gelegd op de stress testen waarin banken hun levensvatbaarheid moeten aantonen in verschillende marktomstandigheden.180 Een tweede verschil is dat de crisismededelingen veel gedetailleerder bepalen welke soort informatie het herstructureringsplan dient te bevatten.181 Dit valt niet te verbazen. Doordat de crisismededelingen enkel van toepassing zijn op financiële instellingen wordt het meteen duidelijk welke informatie relevant is in de financiële sector om tot een correctie beoordeling van de levensvatbaarheid te komen.
4.3.2. Voorkoming van ongerechtvaardigde vervalsing van de mededinging Herstructureringssteun wordt beschouwd als één van de meest mededingingsverstorende soorten steun. Daarom bepalen de R & H richtsnoeren dat herstructureringssteun slechts goedgekeurd kan worden
wanneer
er
genoeg
compenserende
maatregelen
worden
opgelegd
om
de
mededingingsvervalsing tegen te gaan.182 Bij een systeemcrisis blijft de financiële stabiliteit het hoofddoel van de steun aan de financiële sector, maar dit mag niet betekenen dat het waarborgen van de systeemstabiliteit op korte termijn, ten koste mag gaan van gelijke concurrentieverhoudingen op
177
Infra 87 – 90. R. D’SA, “Instant State Aid law in a financial crisis- a U-turn?”, EStAL 2009, afl. 2, 139-144 (hierna verkort D’SA); H. GILLIAMS, “Steun aan financiële instellingen na Lehman: een stresstest voor de regels inzake staatssteun”, SEW Augustus 2010, 280-292 (hierna verkort GILLIAMS); U. SOLTESZ en C. VON KOCKRITZ, “The temporary framework- The commission’s response to the crisis in the real economy”, European Competition Law Review 2010, 145-159; BOMHOFF, 4. 179 R & H richtsnoeren, para. 35; bankenmededeling, para. 31; herstructureringsmededeling, para. 8. 180 Herstructureringsmededeling, para.12. P. ANESTIS en S. JORDAN, “State Aid after the Financial Crisis: Restructuring Measures to Restore Viability and Minimise Competitive Distortion”, European Antitrust Review 2011, 67 – 74. 181 Bijvoorbeeld: risicobeheer, activa/passiva beheer, omvang van de hefboom, genereren van kasstromen, zie herstructureringsmededeling, zie herstructureringsmededeling, para. 11. 182 R & H richtsnoeren, para. 4 en 38. 178
32
lange
termijn.183
crisismededelingen.
Daarom
worden
de
compenserende
maatregelen
behouden
in
de
184
Een verschil met de R & H richtsnoeren is dat er, vooral in de herstructureringsmededeling, veel meer aandacht wordt gegeven aan de soorten compenserende maatregelen die mogelijks kunnen worden opgelegd. Daarnaast wordt er in de crisismededelingen een uitzondering gemaakt voor fundamenteel gezonde banken, die geen compenserende maatregelen dienen te nemen.185 Ten slotte bepaalt de herstructureringsmededeling dat wanneer de onmiddellijke implementatie van structurele maatregelen niet mogelijk is wegens de fragiele marktomstandigheden, de Commissie de mogelijkheid heeft om de tijd verlengen waarin de compenserende maatregelen initieel moeten worden nagekomen.186 In de R & H richtsnoeren vindt men dergelijke bepaling niet.
4.3.3. Eigen bijdrage De lasten en kosten van de herstructurering moeten op een passende wijze verdeeld worden tussen de overheid en de begunstigde bank. Door de verplichting van een eigen bijdrage moeten banken hun eigen herstructurering deels zelf betalen door hun eigen vermogen aan te spreken of door zelf geld op te halen op de privémarkt. Een manier om zelf aan geld te geraken is bijvoorbeeld de verkoop van eigen activa die niet essentieel zijn voor het overleven van de bank.187 De voorwaarde van eigen bijdrage bestaat zowel tijdens normale marktomstandigheden als tijdens de crisis.188 Deze essentiële herstructureringsvoorwaarde streeft verschillende doeleinden na. Ten eerste is het een belangrijke manier om het moreel risico te bestrijden. Wanneer banken worden gedwongen hun eigen herstructurering mee te financieren zorgt dit ervoor dat ze voldoende verantwoordelijkheid dragen voor de fouten in het verleden. Zo creëert men een passende prikkel om een voorzichtig beleid te voeren in de toekomst en een goed bedrijfsmodel op te stellen.189 Een ander doel is dat door een eigen bijdrage de grootte van de steunmaatregel zoveel mogelijk beperkt wordt tot hetgeen dat strikt noodzakelijk is. Bijgevolg wordt vermeden dat de steun niet gebruikt wordt om agressieve, marktverstorende activiteiten uit te oefenen, bijvoorbeeld het proberen overnemen van andere banken. Ten slotte kan de verplichting om externe private steun te gaan zoeken gezien worden als een teken van herstel van levensvatbaarheid wanneer die steun ook effectief gevonden wordt.190 De crisismededelingen hebben een paar (eerder kleine) veranderingen aangebracht aan de voorwaarde van een eigen bijdrage. Zo bepalen de R & H richtsnoeren minimumdrempels waaruit de eigen bijdrage aan de herstructurering moet bestaan. In de regel beschouwt de Commissie de volgende 183
Herstructureringsmededeling, para. 28 – 29. Infra 86. 185 Bankenmededeling, para. 15. 186 Herstructureringsmededeling, para. 41. 187 Ibid., para. 24. 188 R & H richtsnoeren, para. 43; bankenmededeling, para. 25; herstructureringsmededeling, para. 22. 189 Herstructureringsmededeling, para. 24; mededeling activaondersteuning, para. 21; besluit N 422/2009 en N 621/2009 van de Commissie van 22 april 2010 betreffende maatregelen van Schotland ten gunste van Royal Bank of Scotland, P.B. C 119/1 van 7 mei 2010, para. 215 (hierna verkort besluit N 422/2009 en N 621/2009 RBS). 190 Herstructureringsmededeling, para. 22-24; FARANTOURIS, 501-502; BOMHOFF, 7-8; FAULL en NIKPAY, 1743. 184
33
bijdragen passend: minstens 25% in het geval van kleine ondernemingen, minstens 40 % in het geval van middelgrote en minstens 50 % in het geval van grote ondernemingen. Slechts uitzonderlijk zal een lagere bijdrage worden geaccepteerd.191 In de crisismededelingen daarentegen, worden er geen drempels bepaald. Zij bevatten enkel criteria die moeten gehanteerd worden bij het berekenen van dit bedrag. De Commissie opteert hier duidelijk voor een methode die toelaat rekening te houden met elk specifiek aspect van de begunstigde bank.192 Volgens haar zijn drempels in crisisomstandigheden niet gepast om de toegang tot particulier kapitaal en de terugkeer naar normale marktomstandigheden te bevorderen.193 Een ander verschil is dat de herstructureringsmededeling, met het oog op de financiële stabiliteit, afwijkingen toelaat op de passende verdeling van de herstructureringskosten. De Commissie kan met andere woorden toestaan dat de begunstigde bank een eerder kleine eigen bijdrage levert. Dit dient dan wel te worden gecompenseerd door een verdere bijdrage in een latere fase van de herstructurering, bijvoorbeeld in de vorm van terugvorderingclausules en/of een grondige herstructurering.194
4.3.4. Onomkeerbare reddingssteun is toegelaten Onder de R & H richtsnoeren is reddingssteun naar zijn aard tijdelijk en omkeerbaar. Bijgevolg kan zij enkel bestaan uit garanties of leningen. Deze lopen af na of moeten worden terugbetaald binnen een termijn van maximaal zes maanden na de uitkering van het eerste bedrag aan de begunstigde onderneming. Bijgevolg zijn structurele maatregelen met een niet-omkeerbaar karakter onmogelijk. Hier is slechts één uitzondering op, nl. voor financiële instellingen: “een uitzondering kan worden gemaakt in geval van reddingssteun, indien dat nodig is om de betrokken financiële instelling tijdelijk haar bankactiviteiten te laten verder te zetten overeenkomstig de geldende prudente wetgeving” 195 De toepassing van de uitzondering is eerder beperkt en laat niet toe om structurele maatregelen in verband met het eigen vermogen van de bank op te leggen. De uitzondering bleek dan ook niet te volstaan tijdens de financiële crisis, aangezien er nood was aan structurele onomkeerbare maatregelen.196 Zo werd er tijdens de crisis gebruikt gemaakt van kapitaalverhogingen, langlopende garanties voor interbancaire leningen en ‘risk shields’ voor slechte activa. 197 Daarom werd het
191
Ibid., para. 43 – 44. BOMHOFF, 5. 193 Herstructureringsmededeling, para. 24. 194 Ibid., para. 25; mededeling activaondersteuning, para. 24 – 25. 195 R & H richtsnoeren, para. 25. 196 Bankenmededeling, para. 34 ev. 197 Beschikking C 10/2009 (ex N 138/2009) van de Commissie van 31 maart 2009 betreffende maatregelen van Nederland ten gunste van ING, P.B. L 247/139 van 19 oktober 2010; beschikking C 18/2009 van de Commissie van 30 juni 2009 betreffende maatregelen die België ten uitvoer heeft gelegd ten gunste van KBC, P.B. L 188/24 van 21 juli 2010. 192
34
principieel verbod van onomkeerbare steun aan de kant geschoven en de bankenmededeling stelt de mogelijkheid in om verregaande onomkeerbare steun goed te keuren.198
4.3.5. Geen vereiste meer van onderneming in moeilijkheden Onder de R & H richtsnoeren is herstructureringssteun enkel mogelijk voor een “onderneming in moeilijkheden”. Dit is een onderneming die “niet in staat is –noch met haar eigen middelen, noch met middelen die haar eigenaren/aandeelhouders of haar schuldeisers bereid zijn in te brengen- de verliezen te stelpen die, zonder externe steun van de overheid, op korte of middellange termijn vrijwel zeker tot het faillissement van de onderneming zouden leiden.”199 De R & H richtsnoeren geven een paar voorbeelden van situaties waar een onderneming geacht wordt in moeilijkheden te zijn, bijvoorbeeld wanneer de onderneming in overeenstemming met het nationale recht aan de voorwaarden voldoet om aan een collectieve insolventieprocedure te worden onderworpen. Daarnaast worden ook mogelijke signalen van moeilijkheden bepaald, zoals groeiende verliezen, vermindering cash flow, groeiende schuld, etc.200 Hoe dan ook komt een onderneming in moeilijkheden slechts in aanmerking voor reddings- of herstructureringssteun wanneer zij niet door eigen bronnen of via steun van zijn aandeelhouders zijn positie weer kan verbeteren.201 Onder de crisismededelingen moeten banken niet meer aantonen dat zij een “onderneming in moeilijkheden” zijn. Hier gebruikt de Commissie enkel nog het criterium “fundamenteel gezonde bank”.202 Een fundamenteel gezonde bank kan niet als een onderneming in moeilijkheden worden beschouwd, aangezien zij in principe in staat is om met haar eigen middelen de verliezen te stelpen. Zo zou ze bijvoorbeeld nog steeds tot een verkoop kunnen overgaan van haar eigen activa. Door de slechte omstandigheden op de markt zou dit evenwel enkel mogelijk geweest zijn tegen een prijs ver onder de boekwaarde, waardoor ze nog verdere verliezen zou lijden.203
4.3.6. Onderscheid tussen fundamenteel gezonde banken en banken met ernstige problemen Door de liquiditeitscrisis en het gebrek aan vertrouwen in de financiële sector konden fundamenteel gezonde banken geen financiering meer krijgen, waardoor zij ook in de problemen kwamen.204 Opdat fundamenteel gezonde banken niet aan dezelfde strenge voorwaarden zouden onderworpen zijn als banken met ernstige problemen drong een onderscheid zich op. Dit onderscheid is nieuw t.o.v. van de R & H richtsnoeren en wordt hieronder uitgebreid besproken.
198
Bankenmededeling, para. 52. Ibid., para. 9. 200 Ibid., para. 10 – 11. 201 Ibid., para. 11; FARANTOURIS, 496; FAULL en NIKPAY, 1740. 202 Bankenmededeling, para. 2 en 14. 203 GILLIAMS, 285. 204 Bankenmededeling, para. 3. 199
35
4.3.1.1. Het begrip “fundamenteel gezonde bank” De vraag is wanneer een bank kan worden beschouwd worden als fundamenteel gezond. De crisismededelingen bieden enige leidraad. In de bankenmededeling spreekt de Commissie over fundamenteel gezonde banken als “banken waar moeilijkheden inherent extern zijn en te maken hebben met de huidige noodsituatie op de financiële markt, in plaats van met inefficiëntie of het nemen van buitensporige risico’s”. Banken met ernstige problemen daarentegen worden beschreven als “financiële instellingen waarvan te verwachten valt dat zij bijzonder zullen worden getroffen door verliezen veroorzaakt door bijvoorbeeld inefficiëntie, zwak management van de activa en de passiva of risicovolle strategieën.” 205 Nog verder wordt bepaald dat dit banken zijn die “te kampen hebben met meer structurele solvabiliteitsproblemen welke bijvoorbeeld verband houden met hun specifieke commerciële model of beleggingstrategie”.206 In de bijlage van de herkapitalisatiemededeling worden verschillende indicatoren gegeven die de Commissie gebruikt in haar beoordeling of een bank fundamenteel gezond is of niet. Om te beginnen dient er rekening te worden gehouden met de solvabiliteit en de toekomstige kapitaalomvang van de begunstigde bank. Meer in het bijzonder wordt er aandacht besteed aan de blootstelling aan verschillende risico’s (bv. krediet en liquiditeitsrisico), de kwaliteit van het portfolio met activa, de houdbaarheid van het commerciële model op lange termijn en andere relevante elementen. Daarnaast is het een positief signaal wanneer de herkapitalisatie in omvang beperkt is en niet meer bedraagt dan 2 % van de risicogewogen activa van de bank. Ten slotte kijkt de Commissie ook naar de huidige CDS spread rating van de bank die door kredietbeoordelaars wordt gegeven. Een rating van A of hoger wordt als positief beschouwd.207 Ook in de mededeling activaondersteuning worden indicaties gegeven. Volgens de Commissie is er nood aan een ingrijpende herstructurering (en spreekt men dus van een bank met ernstige problemen) “wanneer de waardering van de aan bijzondere waardevermindering onderhevige activa resulteert in een negatief eigen vermogen of een technische insolventie wanneer geen staatsinterventie plaatsvindt”.208 Een ingrijpende herstructurering is nodig wanneer de bank “reeds staatssteun, ongeacht in welke vorm, heeft ontvangen die bijdraagt tot het dekken of vermijden van verliezen of die, alles samen genomen, in totaal meer dan 2 % van de totale risicogewogen activa van de bank vertegenwoordigen,
205
Ibid., para. 2 en 14. Ibid., para. 35. 207 Mededeling van de Commissiebetreffende de herkapitalisatie van financiële instellingen in de huidige financiële crisis: beperking van steun tot het noodzakelijke minimum en bescherming tegen buitensporige mededingingsverstoringen, P.B. C 10/2 van 15 januari 2009, p. 10. 208 Mededeling activaondersteuning, para. 54. 206
36
waarbij tevens naar behoren rekening wordt gehouden met de bijzondere kenmerken van de toestand van elke begunstigde onderneming.”209 De herstructureringsmededeling ten slotte, beschrijft een bank met ernstige problemen als “een bank die van de Staat reeds activaondersteuning heeft gekregen, ongeacht in welke vorm, die verliezen helpt te dekken of te voorkomen (behalve bij deelneming aan een garantieregeling) en die, alles samen genomen, in totaal meer dan 2 % van de totale risicogewogen activa van de bank vertegenwoordigen.”210 Er dient wel opgemerkt te worden dat niet wordt verduidelijkt wat het relatieve gewicht is van al de indicatoren die worden gegeven in de mededelingen. De 2 % grens blijkt de meeste aandacht te krijgen, wat gezien de complexiteit en de enorme tijdsdruk de meest efficiënte manier is om het onderscheid in te praktijk correct te maken.211 Het onderscheid is ook onder druk gekomen door het blijven verslechteren van de positie van fundamenteel gezonde banken. Zo geeft Winckler het voorbeeld van Commerzbank dat initieel door de Commissie als een gezonde bank werd beschouwd, maar uiteindelijk was de Duitse overheid toch verplicht om een herstructureringsplan in te dienen.212 Ten slotte dient vermeld te worden dat het onderscheid vanaf 1 januari 2011 niet meer werd toegepast.213 4.3.1.2. Gevolgen van dit onderscheid Het onderscheid tussen fundamenteel gezonde banken en banken met ernstige problemen heeft meerdere gevolgen. Ten eerste dienen fundamenteel gezonde banken minder verregaand te herstructureren. Zo moeten geen maatregelen worden genomen die ervoor zorgen dat de gesteunde onderneming een voldoende eigen bijdrage levert aan de kosten van haar eigen herstructurering. Daarnaast worden geen compenserende maatregelen ter beperking van de mededingingsvervalsing opgelegd.214 Een ander gevolg is dat er bij fundamenteel gezonde banken geen herstructureringsplan moet worden ingediend, maar een levensvatbaarheidsverslag. Dit verslag dient gegevens te bevatten om een beoordeling mogelijk te maken over de levensvatbaarheid van de bank, het gebruik van het ontvangen kapitaal en de route die moet worden gevolgd om terug onafhankelijk van de lidstaat te worden. Er moet ook melding worden gemaakt van het risicoprofiel en een beoordeling van het bedrijfsplan.215 Deze versoepeling voor fundamenteel gezonde banken dient volgens Gilliams genuanceerd te 209
Ibid., para. 55. Herstructureringsmededeling, para. 4. 211 GILLIAMS, 287. 212 F. LAPRÉVOTE en A. WINCKLER, “When the watchman must take the weel- state aid control of financial institutions and other political imperatives during the economic crisis”, Revue des droits de la concurrence 2009, afl. 2, 17. 213 Infra 93. 214 Bankenmededeling, para. 14; T. JESTAEDT en M. POLLARD, “The application of European Competition Law in the financial services sector”, Journal of European Competition Law & Practice 2010, afl. 4, 351. 215 Herstructureringsmededeling, para. 4; BOMHOFF, 5. 210
37
worden.216 Bij een levensvatbaarheidverslag voert de Commissie ook een (light) onderzoek uit naar de punten die ook aan bod komen in een herstructureringsplan. Het verslag moet dezelfde inhoud hebben als een herstructureringsplan, met dien verstande dat het verslag kan worden beperkt tot een uiteenzetting van de maatregelen die worden voorgesteld om de levensvatbaarheid op lange termijn te verzekeren.217
4.3.7. Geen one time, last time principe Reddings- en herstructureringssteun is onder normale marktomstandigheden principieel een eenmalige operatie. De Commissie staat onder de R & H richtsnoeren geen verdere steun toe wanneer geen tien jaar zijn verstreken sinds de toekenning van de eerste steun. De ratio van dit principe is dat staatssteun niet bedoeld is om een onvermijdelijk faillissement uit te stellen, terwijl de economische en sociale problemen op meer efficiënte ondernemingen of andere lidstaten wordt afgewenteld. Daarnaast zou het toekennen van bijkomende reddingssteun aan een onderneming die al herstructureringssteun heeft gekregen wijzen op een terugkerend probleem in de begunstigde onderneming en aanleiding geven tot nog meer mededingingsvervalsing.218 De R & H richtsnoeren voorzien wel in de mogelijkheid om van dit principe af te wijken “in uitzonderlijke en onvoorzienbare omstandigheden die niet aan de begunstigde onderneming zijn toe te rekenen.”219 Tijdens normale marktomstandigheden is deze uitzondering al gebruikt in de financiële sector bij Crédit Lyonnais. De Commissie keurde voor de tweede maal steun in 1995 goed, met als argument dat dit nodig was door onvoorzienbare omstandigheden in de financiële sector waar de bank zelf niet verantwoordelijk voor was.220
Tijdens de financiële crisis was het noodzakelijk voor de financiële stabiliteit om meerdere malen steun te geven aan dezelfde bank. Het one time, last time principe wordt dan ook nergens vermeld in de crisismededelingen. Gelet op het feit dat vele banken meerdere keren steun hebben gehad op een korte periode, kan men stellen dat de uitzondering voorzien in de R & H richtsnoeren de algemene regel geworden is tijdens de financiële crisis. Dit wordt ook erkend in de herstructureringsmededeling dat bepaalt dat het verschaffen van aanvullende steun tijdens de herstructureringsperiode dient mogelijk te blijven indien dat om redenen van financiële stabiliteit nodig is. Dit dient wel steeds beperkt te blijven tot het minimum dat noodzakelijk is om de levensvatbaarheid te garanderen.221 Een voorbeeld van een bank die meerdere keren steun heeft gekregen is Hypo Real Estate. Deze bank kreeg in oktober 2008 een overheidsgarantie van € 35 miljard. Al op 12 december 2008 was er nood aan nieuwe garantie van € 52 mil jard. Op 13 november 2009 volgde een bijkomende herkapitalisatie
216
GILLIAMS, 287. Herstructureringsmededeling, para. 8. 218 R & H richtsnoeren, para. 72 – 73; FARANTOURIS, 502. 219 R & H richtsnoeren, para.72 – 77. 220 Supra 19. 221 Herstructureringsmededeling, para. 27. 217
38
en op 21 december 2009 werd een nieuwe garantie goedgekeurd. Ten slotte vond er op 19 mei 2010 opnieuw een herkapitalisatie plaats en een bijkomende garantie van € 40 miljard op 24 september 2010.222
4.3.8. De fast-track procedure 4.3.8.1. De stand-still verplichting Op grond van artikel 108, lid 3 VWEU dient elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig worden aangemeld. De betrokken lidstaat kan de voorgenomen steunmaatregel niet tot uitvoering brengen vooraleer de Commissie zijn goedkeuring heeft gegeven of geacht te hebben gegeven.223 Deze stand-still verplichting is één van de basisprincipes van staatssteun. Het niet naleven ervan kan dan ook drastische gevolgen hebben. Hierdoor wordt de gegeven steun ongeldig en zijn nationale rechtbanken verplicht om de teruggave van de steun te vorderen, eventueel in combinatie met een schadevergoeding voor schade geleden door derde partijen.224 Normaal neemt de Commissie een beslissing binnen een periode van twee maanden.225 De financiële crisis noopte echter tot een snel en kordaat optreden en de markten zouden niet wachten tot de Commissie tot een besluit kwam. Omdat een te trage procedure bij de Commissie tot dramatische gevolgen zou kunnen leiden bij sommige banken was de kans groot dat lidstaten de standstill verplichting zouden negeren.226 Dit zou politiek rampzalige gevolgen kunnen hebben in die zin dat het een ernstige aantasting zou vormen van de autoriteit van de Commissie om controle te voeren op staatssteun. De stand-still verplichting helemaal opheffen was evenwel geen optie, aangezien dit zou neerkomen op het ondermijnen van één van de basisprincipes van staatssteun. Daardoor was er nood aan instrumenten waarmee de snelheid van de beslissing kon worden opgedreven. Dit werd verwezenlijkt in de zogenaamde “fast-track procedure”. Vooraleer deze procedure wordt besproken, wordt onderzocht of er geen andere mogelijkheden waren in het bestaande staatssteunkader om de termijn van besluitvorming te verkorten. 4.3.8.2. Bestaande mechanismen om tot een versnelde procedure te komen De R & H richtsnoeren voorzien in de mogelijkheid van een vereenvoudigde en versnelde procedure. Hier tracht de Commissie om binnen één maand tot een besluit te komen. Deze mogelijkheid geldt
222
Infra 57 – 58. Artikel 3 Verordening nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999, tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-verdrag, Pb.L. 27 maart 1999, afl.83 (hierna verkort verordening nr.659/1999). 224 HvJ, 11 december 1973, C-120/73, Gebrüder Lorenz GmbH/Germany and Rhénanic Palatinat, Jur. 2007, I-1471, para. 8; HvJ, 12 februari 2008 C-199/06, CELF et al., Jur. 2008, I-469, para. 55. 225 Artikel 4.5 Verordening Raad nr. 659/1999, 22 maart 1999 houdende de vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag, P.B. L 83/1 van 27 maart 1999. 226 B. RUMERSDORFER, “Financial Crisis – A Challenge for the European Union”, http://www.yasni.com/birgit+rumersdorfer/check+people, 8 (hierna verkort RUMERSDORFER). 223
39
echter enkel voor steunmaatregelen tot 10 miljoen EUR.227 Gelet op de immense steunbedragen tijdens de financiële crisis brengt deze bepaling niet veel baat. Daarnaast is er de mededeling betreffende een vereenvoudigde procedure voor de behandeling van bepaalde soorten staatssteun van juni 2009.228 Deze mededeling beschrijft onder welke voorwaarden de Commissie gewoonlijk een besluit in verkorte vorm zal geven. Wanneer aan alle voorwaarden van de mededeling voldaan is probeert de Commissie om binnen 20 werkdagen een besluit te verlenen. Dit geldt enkel voor bepaalde soorten steun: standaardzaken, maatregelen die met de vaste beschikkingspraktijk van de Commissie overeenkomen en de verlenging of uitbreiding van bestaande regelingen. Er zijn twee redenen waarom de vereenvoudigde procedure tijdens de crisis geen soelaas kan brengen. Ten eerste geldt de vereenvoudigde procedure enkel voor standaardzaken, waarvoor weinig onderzoek nodig is. Tijdens de crisis waren het vooral complexe en grote steunmaatregelen. Ten tweede is de vereenvoudigde procedure niet van toepassing wanneer een derde partij een klacht indient binnen tien dagen na de publicatie van een samenvatting van de aanmelding. In dit geval valt de Commissie terug op de normale procedure. Mochten tijdens de crisis andere banken of lidstaten tijdens de besluitvormingsprocedure steeds kunnen tussenkomen door middel van klachten, zou dit tot grote en ongeoorloofde vertragingen kunnen leiden.229 4.3.8.3. Fast-track procedure tijdens de crisis Op basis van artikel 4.5 verordening nr. 659/1999 kan de Commissie de normale termijn van twee maanden verkorten.230 Dit heeft de Commissie ook gedaan tijdens de financiële crisis, door de fasttrack procedure te vormen. Dit bestaat uit verschillende maatregelen die tot een snellere en efficiëntere besluitvorming moeten leiden. “De Commissie heeft passende maatregelen genomen om ervoor te zorgen dat, zodra de aanmelding volledig is, snel besluiten kunnen worden genomen, zo nodig binnen 24 uur en tijdens het weekeinde.”231 De fast-track procedure bestaat uit 4 aspecten. Eerst en vooral wordt er veel aandacht besteed aan de nauwe samenwerking tussen de lidstaten en de Commissie.232 Om dit te bereiken wordt er gewerkt via voorafgaande informele contacten en dienen lidstaten zo snel en zo volledig mogelijk informatie te
227
R & H richtsnoeren, para. 30. Mededeling van de Commissie betreffende een vereenvoudigde procedure voor de behandeling van bepaalde soorten staatssteun, P.B. C 136/3 van 16 juni 2009, p. 3 229 Ibid., para. 21. 230 Artikel 4.5 Verordening Raad nr. 659/1999, 22 maart 1999 houdende de vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag, P.B. L 83/1 van 27 maart 1999. 231 Bankenmededeling, para. 53. 232 GERARD, 57. 228
40
bezorgen aan de Commissie.233 Er werd ook een speciaal crisisteam opgericht bij DG Comp. Al deze maatregelen helpen om de administratieve last te beperken en versnellen dus de besluitvorming.234 Ten tweede wordt ook soepeler omgesprongen met de taalvoorwaarden, wat de last om alles te vertalen vermindert. Zie bijvoorbeeld WestLB; “The Commission notes, that for the reason of urgency Germany exceptionally accepts the adoption of the decision in the English language”. 235 Een ander voorbeeld vinden we bij Dexia: “Par communication du 13 octobre 2011, les autorités belges ont indiqué à la Commission que, dans l'intérêt d'une adoption de la présente décision dans les meilleurs délais, elles acceptent que la présente décision soit adoptée uniquement en langue française.» 236 De meest ingrijpende verandering is ongetwijfeld de beslissing dat een besluit kan worden genomen door een beperkt college. Normaal kan de Commissie pas besluiten nemen wanneer de meerderheid van haar leden aanwezig is.237 Maar de Commissie heeft de mogelijkheid één of meer van haar leden te machtigen om in naam en met in achtneming van de door haar vastgestelde grenzen en voorwaarden maatregelen van beheer of bestuur te nemen.238 Van deze mogelijkheid is tijdens de crisis gebruik gemaakt. Op 1 oktober 2008 werd beslist om Commissaris Kroes, in samenspraak met Barosso en Almunia (toen nog commissaris van economische en monetaire zaken, nu mededinging) en commissaris McCreevy (Interne markt), te machtigen om beschikkingen goed te keuren in dit beperkt college. De machtiging gold voor drie maanden.239 Daarenboven was de bevoegdheid van het college beperkt tot positieve beschikkingen met betrekking tot financiële instellingen die te kampen hadden met ernstige moeilijkheden als gevolg van de huidige uitzonderlijke marktsituatie.240 Als positieve beschikkingen moeten worden beschouwd; de beslissing dat de reddingsmaatregel geen steun vormt en de beslissing om geen bezwaar te uiten tegen niet-aangemelde steun.241 Het doel van werken met een beperkt college is om als nodig binnen enkele uren en op elk moment van de dag een oplossing te kunnen vinden voor financiële instellingen in moeilijkheden. 4.3.3.4. Kritiek De ongeziene snelheid van de besluitvorming was grond voor heel wat kritiek. Ten eerste is het de vraag of er wel nood was aan nieuwe maatregelen. De termijnen bepaald in de vorige verordeningen zijn namelijk maximumtermijnen en geen minimumtermijnen. Als er uitzonderlijke urgentie was, dan 233
Bankenmededeling, para. 53. MAIER en WERNER, 181. 235 Beschikking N 531/2009 van de Commissie van 7 oktober 2009 betreffende maatregelen van Duitsland ten gunste van WestLB, P.B. C 305/4 van 16 december 2009, para. 7. 236 Besluit SA33751 van de Commissie van 17 oktober 2011 betreffende de nationalisatie van Dexia Bank België door de Belgische overheid, P.B. C 38/12 van 11 februari 2012, para. 8. 237 Artikel 6 Reglement van orde van de Commissie, P.B. L 308/26 van 8 december 2000. 238 Ibid., artikel 13. 239 GERARD, 8; RUMERSDORFER, 13. 240 Commision, 1845th meeting, 1 October 2008, Brussels, p. 14; GERARD, 57. 241 Artikel 4.2 en 4.3 Verordening Commissie nr. 794/2004 van 21 april 2004 houdende de uitvoering van Verordening Raad nr. 659/1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag, P.B. L 140/1 van 30 april 2004. 234
41
was het onder het bestaande kader niet onmogelijk om dit te doen binnen 1 dag. Dit blijkt duidelijk uit de zaak van Bradford & Bingley.242 Hier werd ook steun goedgekeurd binnen de 24 uren, en dit op basis van de normale R & H richtsnoeren. Volgens Maier en Werner leidt te veel flexibiliteit in de procedure tot een aantasting van de basisprincipes. Zo bestaat het risico dat een pakket maatregelen eigenlijk niet geschikt is om de problemen te verhelpen, maar dit door de snelheid waarmee de beslissing wordt genomen toch wordt goedgekeurd. Mocht dit pakket inderdaad niet geschikt blijken dan zal dit de al moeilijke situatie van de bank nog slechter maken. Dit risico is des te groter wanneer de Commissie een vrij onbekende rechtsgrond gebruikt en bijgevolg weinig leidraad heeft. Daarnaast speelt er ook een gebrek aan rechtszekerheid voor de begunstigden. Door de snelheid hebben derde partijen geen kans om tijdens de procedure tussen te komen, wat de kans op latere procedures door derden groter maakt.243 Ook Jaeger vreest voor de kwaliteit van de besluitvorming en merkt vooral cirkelredeneringen op.244 Een andere kritiek, van o.a. Doleys, was dat door de snelheid het onmogelijk werd voor concurrenten om zich te informeren en een klacht in te dienen. Hierdoor wordt hun al beperkte bescherming helemaal uitgehold.245 Anderen nuanceren dit en wijzen er op dat er transparantie werd geschapen met betrekking tot de genomen maatregelen en concurrerende banken waarschijnlijk toch niet zouden (durven) tussenkomen aangezien zij misschien zelf de volgende zijn die steun nodig heeft. In ieder geval valt het te betreuren dat derden haast geen mogelijkheid hadden om een klacht in te dienen, daar dit meestal een positieve invloed heeft op de kwaliteit van het onderzoek.246 Sinnaeve daarentegen zegt dat de snelheid niet noodzakelijk impliceert dat de kwaliteit hieronder te leiden heeft. Ten eerste is er nog steeds het “clear now, asses later principe” voor moeilijke en complexe zaken. Dit houdt in dat de Commissie de steun goedkeurt, maar op hetzelfde tijdstip een formele onderzoeksprocedure start. Hierdoor kan de Commissie snel beslissen om de financiële stabiliteit te waarborgen, terwijl ze zichzelf de extra tijd geeft om een grondig onderzoek te voeren in de formele onderzoeksprocedure.247 Wanneer uit het onderzoek blijkt dat de steun niet aan de voorwaarden voldoet, kan de Commissie de steun alsnog afkeuren.248 Daarnaast stelt zij ook dat het voor veel van de opgelegde maatregelen niet veel tijd kostte om deze te onderzoeken. Bijvoorbeeld bij garantiesteun staan de interesten vast en moesten deze gewoon toegepast worden. De mening van Sinnaeve overtuigt het meest. De markten en de ratingbureaus lagen constant op de loer en daardoor was het geen optie voor de Commissie om lang te wachten in de besluitvorming. Met 242
Beschikking NN 41/2008 Bradford en & Bingley. MAIER en WERNER, 183. 244 JAEGER, 4. 245 DOLEYS, 12. 246 MAIER en WERNER, 184. 247 U. SOLTESZ en C. VON KÖCKRITZ, “Three years after the financial meltdown: Quo vadis, state aid control?”, Mlex magazine April-June 2011, 42; MAIER en WERNER, 182. 248 Bijvoorbeeld West LB, waar Commissaris Almunia dreigde met het terugvorderen van de steun in een vroeg stadium van de onderzoeksprocedure; Speech of Joaquin Alumnia: Reform of the State aid rules for Services of General Economic Interest and Decisions on WestLB, Bank of Ireland and France Telecom, 20 December 2010, http://ec.europa.eu/competition/speeches/index_speeches_by_the_commissioner.html (geraadpleegd op 3 mei 2012). 243
42
het volgen van een “clear now, asses later” beleid worden inderdaad de problemen van een te snelle besluitvorming verholpen. Dit biedt de mogelijkheid om in de formele onderzoeksprocedure grondig onderzoek te voeren en eventuele problemen bij de initiële goedkeuring te verhelpen.
4.3.9. Verlenging van de termijnen Onder de R & H richtsnoeren is reddingssteun beperkt tot zes maanden en na deze termijn dient de lening worden terugbetaald of de garantie af te lopen.249 Voor KMO’s is er wel de mogelijkheid om de steun langer te laten duren dan 6 maanden.250 Wegens de uitzonderlijke aard van de crisis en het feit dat niet valt te voorspellen hoe lang de crisis op de financiële markten zal aanhouden, bepaalt de bankenmededeling dat de goedkeuring van een garantieregeling tot 2 jaar kan gelden. De Commissie laat zelfs de mogelijkheid open de garantieregeling langer te laten duren dan 2 jaar, wanneer de crisis op de financiële markten dit vereist. Om toch enige controle te behouden moet er om de 6 maand wel een doorlichting worden gemaakt om te kijken of de garantieregeling nog nodig is.251 Ook met betrekking tot de duur van herstructureringsplannen werd er een wijziging doorgevoerd. De Commissie kan toestaan dat de volledige uitvoering van een herstructureringsplan langer duurt dan in normale marktomstandigheden zou worden toegestaan. De praktijk bestond erin dat de Commissie een herstructureringsplan van 2 à 3 jaar accepteerde. De Herstructureringsmededeling bepaalt nu dat een periode van 5 jaar nodig kan zijn. De reden hiervoor is dat er soms heel ingrijpende herstructureringen gevraagd worden van de banken. Dit in combinatie met het feit dat veel banken op hetzelfde moment dienen te herstructureren in een onzekere economische toekomst, rechtvaardigen dat de herstructureringsperiode langer kan duren.252
4.2.10. Mogelijkheid van algemene schema’s De R & H richtsnoeren behandelen vooral steun aan individuele ondernemingen in moeilijkheden. Schema’s met een algemene regeling zijn enkel mogelijk voor KMO’s.253 Tijdens de financiële crisis daarentegen, werd vooral de nadruk gelegd op algemene schema’s. Zo waren er tegen april 2009 in de EU al 12 garantieschema’s, 5 herkapitalisatieschema’s en 5 gemengde schema’s goedgekeurd.254 Zeker in het begin van de crisis werden veel algemene garantieschema’s door de lidstaten uitgevaardigd. De nood aan schema’s wordt duidelijk verwoord in de bankenmededeling: “Door de bijzondere aard van de huidige problemen in de financiële sector moeten dergelijke maatregelen wellicht verder gaan dan het stabiliseren van individuele financiële instellingen en kan het ook om algemene regelingen gaan”.255
249
R & H richtsnoeren, para. 15 en 25. Ibid., para. 81. 251 Bankenmededeling, para. 24. 252 Herstructureringsmededeling, para. 15 en 37. 253 R & H richtsnoeren, para. 78 – 86. 254 Europese Commissie, Scorebord voor staatssteun: speciale editie over staatssteuninterventie in de huidige financiële en economische crisis , voorjaarsedite 2009, COM(2009) 164, 8 april 2009, p. 14. 255 Bankenmededeling, para. 4. 250
43
De aandacht voor algemene schema’s gaat waarschijnlijk gepaard met het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU. Daar dit artikel enkel kan gebruikt worden om een ernstige verstoring van de economie tegen te gaan, lijkt een algemene regeling meer geschikt om dit te doen daar zij voor vele banken tegelijk geldt. De aandacht voor schema’s wil niet zeggen dat steunmaatregelen op individuele basis niet meer mogelijk zijn. Al de crisismededelingen bepalen dat dit nog steeds mogelijk is.256
256
44
Ibid., para. 30.
5. Een kritische blik op het gebruik van artikel 107.3.b VWEU 5.1. Niet-systemische banken en artikel 107.3.b. VWEU Opdat steun zou worden goedgekeurd onder artikel 107.3.b. VWEU dient deze noodzakelijk geschikt te zijn om een ernstige verstoring van de economie te verhelpen. Zoals reeds besproken is de Commissie steeds van oordeel geweest dat een steunmaatregel die er enkel ertoe strekt de moeilijkheden van één bank op te lossen, niet geschikt is om een ernstige verstoring van de economie te verhelpen.257 Aan d+it principe bleef de Commissie hardnekkig vasthouden, zelfs toen de eerste tekenen van een systeemcrisis midden 2008 de kop opstaken.258 Pas sinds het uitvoeren van de bankenmededeling werd het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU aanvaard. Bij het onderzoek naar het beleid van de Commissie tijdens de financiële crisis blijkt dat er steun werd goedgekeurd aan nagenoeg alle banken die daarom vroegen. Van steun aan systeemrelevante banken kan worden aangenomen dat dit nodig is om een ernstige verstoring van de economie te verhelpen. Bij steun aan kleinere banken daarentegen kan dit betwijfeld worden. Onder deze titel wordt onderzocht of er ook steun werd gegeven aan kleinere banken en indien dit het geval was dit gerechtvaardigd is onder artikel 107.3.b. VWEU.
5.1.1. Definitie systeemrelevante bank Vooraleer te onderzoeken of de Commissie enkel steun heeft gegeven aan systeemrelevante banken moet worden nagegaan wat een systeemrelevante bank is. Van dit concept is in ieder geval geen wettelijke bindende definitie. Er kan evenwel leidraad worden gevonden in de beschikkingen waarbij steun aan overduidelijk systeemrelevante banken werd goedgekeurd, zoals Dexia259 en ING.260 De Commissie was bij beide banken van oordeel dat hun redding cruciaal was om een enorm verlies aan vertrouwen op de markt te vermijden, wat tot dramatische gevolgen in de gehele banksector en reële economie zou leiden. Daarnaast wordt er gewezen op de hoge mate aan verwevenheid, integratie en samenwerking met andere financiële instellingen. Ten slotte worden beide banken gekenmerkt door het voeren van vele internationale transacties. In dezelfde zin oordeelt de Nationale Bank van Nederland dat ING als systeemrelevant te beschouwen is doordat een verlies in vertrouwen van ING zou kunnen doorwerken in de economie van geheel Nederland.261
Criteria om te bepalen welke financiële instelling als systeemrelevante kan worden beschouwd, worden ook gegeven door internationale instellingen, zoals het Basel Committee on Banking supervision, dat o.a. de Baselrichtlijnen voor de banken opstelt. Het Basel Comité verwijst naar 257
Credit Lyonnais 1995, para. 97; Crédit Frontier de France, para. 68; supra 19 – 21. Supra 22. 259 Beschikking N 583/2009 van de Commissie van 30 oktober 2009 betreffende de verlenging van de staatsgarantie ten gunste van Dexia, P.B. C 305/3 van 16 december 2009, para. 15. 260 Beschikking N 528/2008 van de Commissie van 22 oktober 2008 betreffende het een garantieschema in Nederland, P.B. C 328/10 van 23 december 2008, para. 56. 261 BOONZAAIJER, 181. 258
45
criteria zoals de grootte van de bank, de verwevenheid met andere banken en de internationale positie.262 Op basis van deze bevindingen heeft de Financial Stability Board (i.e. een instelling in de schoot van de G20) een lijst opgesteld van 29 systeemrelevante financiële instellingen. Hieronder bevinden zich ook Europese banken zoals BNB Paribas, ING, Dexia, Royal Bank of Scotland en Commerzbank.263 Door de Financial Stability Board werd ook een definitie van een systeemrelevante bank gegeven: “Financial institutions whose distress or disorderly failure, because of their size, complexity and systemic interconnectedness, would cause significant disruption to the wider financial system and economic activity”264 Deze criteria kunnen allemaal dienen als een handige leidraad. Toch valt op te merken dat de Commissie nooit heeft verwezen naar criteria van internationale instellingen om te bepalen of een bank al dan niet systeemrelevant is. In ieder geval is de Commissie niet gebonden door de definitie of lijst opgesteld door een andere internationale instelling. Dit blijkt uit het Shibvarftsforeningen and others v. Commission arrest waar het Gerecht bepaalde dat een definitie gegeven door de OESO de Commissie niet bindt.265
Ten slotte worden er ook in de rechtsleer mogelijke definities gegeven. Zoals Boonzaaijer, die spreekt van een systemisch relevante instelling wanneer die instelling “sterk verweven is met andere banken, een significant aandeel van de relevante deelmarkten bezit, en er geen substituten zijn voor de rol die de bank heeft.” Andere factoren die volgens hem een rol spelen zijn de risico’s op besmettingsgevaar tussen financiële instellingen.266
5.1.2. De crisismededelingen en focus op systeemrelevante financiële instellingen Artikel 107.3.b. VWEU bepaalt niet uitdrukkelijk dat enkel steun kan worden gegeven aan een financiële instelling die systeemrelevant is. Maar gezien het strikte toepassingsgebied van artikel 107.3.b. VWEU kan worden geargumenteerd dat het gebruik van dit artikel enkel kan aanvaard worden bij steun aan financiële instellingen die cruciaal zijn voor de markt. Die instellingen zijn nodig om de financiële stabiliteit te bewaren en zijn geschikt om een ernstige verstoring van de economie te verhelpen. Het is daarentegen moeilijker te aanvaarden dat steun aan een kleinere bank een ernstige verstoring in de economie kan verhelpen.267 Ook uit de crisismededelingen blijkt dat de Commissie tijdens de financiële crisis de focus heeft gelegd op steun aan systeemrelevante instellingen. Zo spreekt de conclusie van de Raad voor 262
Basel Committee on Banking Supervision, “Global systemically important banks: Assessment methodology and the additional loss absorbency requirement”, July 2011, http://www.bis.org/publ/bcbs207.pdf, para.15. 263 Voor de volledige lijst zie Financial stability Board, “Policy measures to address systemically important financial institutions”, 4 November 2011, www.financialstabilityboard.org/publications/r_111104bb.pdf, 4. 264 Ibid., para. 3. 265 Ger., 22 oktober 1996, T-266/94, Shibvarftsforeningen/Commissie, Jur. 1996, II-1399, para. 174. 266 BOONZAAIJER, 180. 267 R. LUJA, “State Aid and the Financial crisis: Overview of the Crisis Framework”, EStAL 2009, afl. 2, 147 (hierna verkort LUJA).
46
Economische en Financiële zaken van 7 oktober 2008 over de herkapitalisatie van kwetsbare systeemrelevante financiële instellingen als één van de middelen om de belangen van de depositohouders en de stabiliteit van het systeem te beschermen.268 Daarnaast bepaalt de Commissie in de bankenmededeling het volgende: “Gezien de omvang van crisis […]en de dramatische gevolgen van het faillissement van een systeemrelevante financiële instelling, erkent de Commissie dat de lidstaten het nodig kunnen achten om passende maatregelen te treffen ter vrijwaring van de stabiliteit van het financiële systeem.” Iets verder bepaalt zij dat “deze mededeling de nodige houvast wil bieden wat betreft de criteria die relevant zijn voor de verenigbaarheid met het Verdrag van algemene regelingen […] en ad hoc gevallen van systeemrelevantie”.269 Ten slotte wordt in de bankenmededeling meerdere malen de nadruk gelegd op het bijzonder strikte toepassingsgebied van artikel 107.3.b. VWEU. Zo mag deze grond enkel gebruikt worden in de financiële sector wanneer “werkelijk uitzonderlijke omstandigheden het complete functioneren van de financiële markten in gevaar brengen”.270 Ook in de mededeling activaondersteuning wordt de focus gelegd op systeemrelevante banken. “In een situatie van schaarse begrotingsmiddelen verdient het wellicht aanbeveling om maatregelen voor activaondersteuning op een beperkt aantal, systeemrelevante banken toe te spitsen.”271 Samenvattend kan er gesteld worden dat de Commissie in de crisismededelingen inderdaad de nadruk legt op de redding van systeemrelevante banken en dit mogelijks een impliciete voorwaarde is onder artikel 107.3.b. VWEU. Op zich valt dit niet te verbazen, daar het faillissement van een systeemrelevante instelling grote gevolgen kan hebben voor heel het economisch systeem omdat zij veelal “too big to fail” of “too interconnected to fail” zijn. Er valt wel op te merken dat nergens in de mededelingen wordt bepaald dat geen steun zou mogen worden gegeven aan banken die niet systemisch relevant of eerder klein zijn.
268
Raad van de Europese Unie, 2894e zitting van de Raad Economische en Financiële zaken, Brussel, 7 Oktober 2008, 23; bankenmededeling, para. 3. 269 Bankenmededeling, para. 4 – 5. 270 Ibid., para. 11. 271 Mededeling activaondersteuning, para. 12.
47
5.1.3. Banken van middelmatige grootte onder artikel 107.3.b. VWEU Ondanks het feit dat er goede redenen zijn om aan te nemen dat enkel systeemrelevantie financiële instellingen onder artikel 107.3.b. VWEU passen, blijkt uit de beschikkingspraktijk van de Commissie dat dit niet het geval is. Meer dan eens werd er ook steun goedgekeurd onder artikel 107.3.b. VWEU aan banken die eerder klein van omvang zijn. Hieronder worden een paar voorbeelden gegeven om te onderzoeken hoe de Commissie deze steun heeft gerechtvaardigd.272 5.1.3.1. Fiona bank Fiona bank bekleedde met een balansomvang van € 4.4 miljard slechts de negende positie op de markt in Denemarken. Desalniettemin erkent de Commissie dat de steun aan een middelgrote bank nodig kan zijn om het vertrouwen te behouden;
“The Commission agrees that the turmoil on the financial
markets and in particular the mutual distrust between financial institutions, which has led to an almost total drying up of interbank lending created exceptional circumstances in which the bankruptcy of one bank may undermine trust in the financial system at large, both at national and international level. This may be the case even of a bank of moderate size, such as Fiona, […] Given the great uncertainty due to the financial crisis and the necessity of external funding of the Danish banking sector, a lack of confidence in the Danish financial system could severely affect the whole Danish economy” 273 5.1.3.2. Banco Privado Portugues Op 13 maart 2009 werd steun goedgekeurd aan Banco Privado Portugeus [BPP]. Deze bank heeft slechts een balansomvang van € 2.9 miljard, wat minder dan 1 % van de totale Portugese financiële sector bedraagt. Ook hier erkent de Commissie dat steun aan een bank van middelmatige grootte nodig kan zijn tijdens de financiële crisis; “which has led to an almost total drying up of interbank lending, has created exceptional circumstances in which the failure of one bank may have detrimental effects on the financial system at large […] This may be the case even of a bank of moderate size, in particular when – as BPP [...] Given the great uncertainty due to the financial crisis and the necessity of external funding of the Portuguese economy, a lack of confidence in the Portuguese financial system would severely affect the whole Portuguese economy.” 274
272
BLASCHCZOK en ZIMMER, 14. Andere voorbeelden die hier niet behandeld zijn: beschikking N 356/2009 van de Commissie van 26 juni 2009 betreffende steunmaatregelen van Ierland ten gunste van Anglo Iris Bank, P.B. C 235/3 van 30 september 2009, para. 35; beschikking N 380/2009 van de Commissie van 9 juli 2009 betreffende maatregelen van België en Luxemburg ten gunste van Kauphting Bank, P.B. C 247/3 van 15 oktober 2009, para. 8; besluit N 371/2009 van de Commissie van 28 januari 2010 betreffende maatregelen gegeven door Nederlandse overheid aan SNS REAAL, P.B. C 93/2 van 13 april 2010, para. 50. 273 Beschikking NN 23/2009 van de Commissie van 20 mei 2009 betreffende steunmaatregelen van Denemarken ten gunste van Fiona Bank, P.B. C 151/17 van 3 juli 2009, para. 2 en 44 – 46. 274 Beschikking NN 71/2008 van de Commissie van 13 maart 2009 betreffende maatregelen van Portugal ten gunste van Banco Privado Português, P.B. C 174/1 van 28 juli 2009, para. 3 en 28 – 29.
48
5.1.3.3. Carnegie Bank Tot slot wordt het voorbeeld gegeven van Carnegie. Ook al erkende de Commissie dat dit maar een bank met een middelmatige was, toch keurt zij eind 2008 de steun goed; “The Commission agrees that the turmoil on the financial markets and in particular the mutual distrust between financial institutions, which has led to an almost total drying up of interbank lending, has created exceptional circumstances in which the failure of one bank may have detrimental effects on the financial system at large. This may be the case even of a bank of moderate size, in particular when – as Carnegie Bank […] This may particularly be the case in a small economy such as Sweden where counterparts may tend not to distinguish between individual banks, thus extending the lack of confidence generated by the failure of one bank to the whole sector”275
Uit de bovenstaande beschikkingen kan worden afgeleid dat de grootte van een bank niet van doorslaggevend belang is opdat artikel 107.3.b.VWEU van toepassing was tijdens de crisis. Dit strookt ook met de redenering van de Commissie in de Crédit Lyonnais beschikking met betrekking tot het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU. Hierin stelt ze dat de steun uit het oogpunt van mededinging op een zo neutraal mogelijke wijze aan het gehele bankwezen moet worden toegekend, dit zonder meer dan het strikt noodzakelijke te bieden.276
5.1.4. Systeemrelevantie wordt bepaald door de marktomstandigheden Of een bank al dan niet systeemrelevant is wordt in het beleid van de Commissie dus niet bepaald door de grootte van de bank of de marktmacht van de bank, maar door de marktomstandigheden. Een goed voorbeeld hiervan is BAWAG-PSK. In 2006 keurde de Commissie een staatsgarantie voor meer dan € 900 miljoen aan deze bank goed.277 Oostenrijk wou dat de steunmaatregel onder artikel 107.3.b. VWEU zou vallen omdat een faillissement van BAWAG zou kunnen overslaan op de andere banken en de gehele economie van Oostenrijk kon aantasten.278 De Commissie weigerde dit echter omdat de systemische effecten bij een faillissement van de bank niet bewezen waren, terwijl BAWAG toch één van de grootste banken van Oostenrijk was.279 Tijdens de financiële crisis kwam BAWAG echter ook in de problemen en toen beschouwde de Commissie wel als een systeemrelevante bank, zij argumenteert dit als volgt; “Given the significance of its integration and interconnection with other banks in Austria and Europe, the Commission does not object to the position of Austria that BAWAG is a relevant bank for the financial stability in Austria. […]The Commission accepts that any failure of 275
Beschikking NN 64/2008 van de Commissie van 15 december 2008 betreffende maatregelen van Zweden ten gunste van Carnegie Bank, P.B. C 29/1 van 5 februari 2009, para. 32 – 33. 276 Beschikking 95/547/EC Crédit Lyonnais, p. 97; FAULL en NIKPAY, 1728. 277 Beschikking C 50/2006 van de Commissie van 27 juni 2007 betreffende maatregelen van Oostenrijk ten gunste van BAWAG PSK- Austria, P.B. L 83/7 van 26 maart 2008, para. 34. 278 Ibid., para. 70. 279 Ibid., para. 164 – 167.
49
BAWAG would entail serious consequences for the Austrian financial sector and the real economy. The aid must therefore be assessed under Article 107(3)(b) TFEU”280
Ook in de Crédit Lyonnais beschikking weigerde de Commissie het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU, terwijl dit in die tijd de grootste bank op het Europees continent was.281 Hieruit blijkt dat tijdens normale marktomstandigheden de Commissie dus van oordeel is dat geen enkele bank systeemrelevant genoeg is om een gebruik van artikel 107.3.b. VWEU toe te staan. Bij fragiele marktomstandigheden en een grote onzekerheid op de financiële markt gaat de Commissie er daarentegen vanuit dat zelfs het een faillissement van een bank van middelmatige grootte het vertrouwen in het financiële systeem kan ondermijnen. Bijgevolg moet élke bank op de markt worden gehouden.
5.1.5. Conclusie Gelet op de strikte interpretatie van artikel 107.3.b. VWEU en de crisismededelingen is het gerechtvaardigd te denken dat enkel systeemrelevante financiële instellingen onder dit artikel steun kunnen krijgen. Na onderzoek van de beschikking/besluitpraktijk van de Commissie dient evenwel geconcludeerd te worden dat de grootte en systeemrelevantie van een bank geen vereiste was bij de beoordeling van de verenigbaarheid met dit artikel.282 Of een bank als systeemrelevant kan worden beschouwd is afhankelijk van de marktomstandigheden. Bij het begin van de financiële crisis leek het een goede beslissing om een brede definitie van een systeemrelevante bank te hanteren. Door de paniekreacties in het begin van de crisis en de extreem volatiele situatie op de markt kon de Commissie niet voorzichtig genoeg zijn. Dit was noodzakelijk om een verder verlies aan vertrouwen te vermijden. Toch dienen er twee opmerkingen gemaakt te worden. Ten eerste stelt zich de vraag waarom de Commissie in zijn mededelingen de nadruk heeft gelegd op systemisch relevante instellingen, terwijl uit de praktijk blijkt dat dit concept geen rol speelt in de beoordeling. Enerzijds werd dit ongetwijfeld gedaan om op het uitzonderlijke gebruik van artikel 107.3.b. VWEU te wijzen. Anderzijds werd hierdoor wel de indruk gewekt dat systeemrelevantie een voorwaarde is onder dit artikel.283 Mocht dit het geval zijn dan zouden kleine banken wellicht niet onder de crisismededelingen vallen maar onder de normale R & H richtsnoeren, wat tot gevolg zou hebben dat zij strengere criteria dienen na te leven en bijvoorbeeld minder tijd zouden hebben om te herstructureren. Ten tweede lijkt het beter te zijn geweest mocht de Commissie naarmate het vertrouwen op de markt terugkeerde, toch de voorwaarde van systeemrelevantie (strikter) zou toepassen onder artikel 107.3.b. 280
Besluit N 640/2009 van de Commissie van 22 december 2009 betreffende maatregelen van Duitsland ten gunste van BAWAG PSK, P.B. C 55/3 van 5 maart 2010, para. 48. 281 Supra 19. 282 Bevestigd door SINNAEVE. 283 LUJA, 147.
50
VWEU. Het vertrouwen op de markt keerde midden 2009 gedeeltelijk terug, waardoor het zeer te betwijfelen valt of het faillissement van een kleine bank wel nog een grote negatieve invloed zou hebben op het vertrouwen op de markt.284 Bijvoorbeeld in de VSA liet de overheid ongeveer 100 kleinere banken wel failliet gaan, zonder noemenswaardig negatief effect op de markt.285 De herstructureringsmededeling leek de ideale gelegenheid om te benadrukken dat enkel steun aan systeemrelevante instellingen kan goedgekeurd worden onder artikel 107.3.b. VWEU. Dit gebeurde echter niet. Ook in de latere verlengingen van de crisismededelingen eind 2010 en eind 2011 werd hier niets over bepaald. Dit valt te betreuren en staat haaks op de restrictieve interpretatie van artikel 107.3.b. VWEU. Een financiële crisis mag geen reden zijn om de essentiële toepassingsvoorwaarde van dit artikel, nl. dat de steun een ernstige verstoring van de economie moet verhelpen, buitenspel te zetten. Wanneer banken niet relevant genoeg zijn op de markt is het effect van hun redding onbeduidend bij het verhelpen van de financiële crisis. Als de Commissie toch steun blijft goedkeuren aan deze kleine financiële instellingen zal dit ongetwijfeld een negatief effect hebben op de verdere evolutie en strikte toepassing van artikel 107.3.b. VWEU.
284 285
51
F. JENNY, “The economic and financial crisis, regulation and competition”, World Competition 2009, afl. 4, 455. BLASCHCZOK en ZIMMER, 14.
5.2. Steun aan financiële instellingen die niet levensvatbaar zijn Opdat ondernemingen in moeilijkheden herstructureringssteun kunnen krijgen is vereist dat ze opnieuw levensvatbaar worden. Dit is de meest essentiële voorwaarde van herstructureringssteun. Zonder kans op levensvatbaarheid heeft de markt er geen baat bij om de onderneming nog langer op de markt te houden. Dit principe geldt zowel tijdens normale marktomstandigheden als tijdens de financiële crisis.286 Hieronder wordt onderzocht of de Commissie, uit schrik om banken failliet te laten gaan, ook steun heeft goedgekeurd aan banken die eigenlijk geen kans meer hadden op levensvatbaarheid.
5.2.1. Het begrip levensvatbaarheid Het onderzoek om te bepalen of een onderneming levensvatbaar is, vormt een zeer complex onderzoek waarin economische overwegingen heel belangrijk zijn.287 Levensvatbaarheid is een vrij vaag begrip. Er wordt wel enige leidraad geboden in de richtsnoeren en crisismededelingen. In de R & H richtsnoeren wordt een onderneming als levensvatbaar beschouwd wanneer ze “in staat is al haar kosten te dekken, met inbegrip van afschrijvingen en lasten. Het verwachte rendement op eigen vermogen dient voldoende te zijn om de geherstructureerde onderneming in staat te stellen op eigen kracht op de markt te concurreren.”288 De bankenmededeling zegt niets over het concept levensvatbaarheid en vermeldt alleen dat er een herstructureringsplan moet worden opgesteld waaruit de levensvatbaarheid moet blijken.289 Hetzelfde geldt voor de herkapitalisatiemededeling en mededeling activaondersteuning. In de herstructureringsmededeling bouwt de Commissie verder op de definitie gegeven in de R & H richtsnoeren; “Levensvatbaarheid op lange termijn wordt bereikt wanneer een bank in staat is al haar kosten te dekken, daaronder begrepen afschrijvingen en financiële lasten, en een passend rendement op vermogen kan bieden, rekening houdende met het risicoprofiel van de bank. De geherstructureerde bank moet op eigen kracht op de markt kunnen concurreren. Men moet rekening houden met de huidige situaties en worst case scenario’s, ook een samenloop van verschillende stress-scenario’s […]Voor het herstel van de levensvatbaarheid is het nodig dat de ontvangen staatssteun mettertijd wordt terugbetaald, zoals op het tijdstip van de steunverlening was voorzien, of dat daarvoor een marktconforme vergoeding wordt betaald zodat de zekerheid bestaat dat er een einde komt aan iedere vorm van extra staatssteun.290
286
R & H richtsnoeren, para. 34-35; bankenmededeling, para.31; herstructureringsmededeling, para. 9. ANTONIOU en SAVVIDES, 352; P. ANESTIS, S. DRAKAKAKIS en S. MAVROGHENIS, “Rescue and Restructuring aid: A brief assessment of the principal provisions of the Guidelines”, EStAL 2004, afl. 3, 31. 288 R & H richtsnoeren, para. 37. 289 Bankenmededeling, para. 30. 290 Herstructureringsmededeling, para. 13 – 14. 287
52
Samenvattend kan er gesteld worden dat een bank als levensvatbaar wordt beschouwd wanneer ze aan de volgende vier voorwaarden voldoet. Ten eerste moet ze in staat zijn om al haar kosten te dekken. Ten tweede moet ze op eigen kracht terug de concurrentie kunnen aangaan. Ten derde moet ze een passend rendement op het vermogen kunnen bieden. Ten slotte moet de gekregen staatssteun volledig terugbetaald worden of moet er tenminste een marktconforme vergoeding worden betaald. De herstructureringsmededeling voegt aan de definitie van de R & H richtsnoeren dus toe dat er rekening moet worden gehouden met bijkomende testen, zoals de stress-test. Het is van essentieel belang dat de begunstigde bank aantoont dat ze ook de levensvatbaarheid kan behouden tijdens verslechterde marktomstandigheden, zodat vermeden wordt dat ze bij de eerstvolgende crisis meteen dreigt failliet te gaan.291
5.2.2. Herstructureringsplan Net zoals tijdens normale marktomstandigheden zijn lidstaten verplicht een herstructureringsplan in te dienen binnen 6 maanden na de goedkeuring van de steunmaatregel. Wanneer het herstel van de levensvatbaarheid onmogelijk blijkt moet er een liquidatieplan ingediend worden.292 Vóór 1 januari 2011 bestond de verplichting om dit plan in te dienen enkel voor banken met ernstige problemen. Fundamenteel
gezonde
banken
daarentegen 293
levensvatbaarheidsonderzoek onderworpen.
waren
aan
een
minder
verregaand
Vanaf 1 januari 2011 echter werd dit onderscheid
opgeheven en dienen alle banken een herstructureringsplan in te dienen.294 Uit het herstructureringsplan moet blijken hoe de bank zo snel mogelijk opnieuw levensvatbaar op lange termijn kan worden. Dit moet gebaseerd zijn op realistische veronderstellingen betreffende de toekomstige bedrijfsomstandigheden.295 Daarnaast moet het herstructureringsplan nog verschillende andere elementen bevatten. Zo dient er een marktonderzoek uitgevoerd te worden en moet er gedetailleerde informatie worden gegeven over de financiering en het bedrijfsmodel van de begunstigde. Dit houdt onder meer informatie in over de organisatiestructuur, het corporate governance beleid, risicobeheer, de effecten van elke maatregel op de winst-en-verliesrekening/balans, de huidige en toekomstige vooruitzichten met betrekking tot de omvang het kapitaal, etc.296 Verder moet het plan alternatieve herstructureringsscenario’s bevatten zodat kan worden nagegaan of er minder dure of minder mededingingsverstorende mogelijkheden zijn. Ten slotte dient er ook een beschrijving te worden gegeven van de oorzaken van de problemen, zodat de zwakke punten bij de
291
GILLIAMS, 9. R & H richtsnoeren, para. 17; herstructureringsmededeling, para. 9; bankenmededeling, para. 30. 293 Supra 37. 294 Infra 94. 295 Herstructureringsmededeling, para. 35 - 36; M. GIANNINO, “A critical look at the conditions attached to the restructuring plans for ailing banks under the European Commission’s Restructuring Communication”, http://ssrn.com/abstract=1711910, 3 (hierna verkort GIANNINO). 296 R & H richtsnoeren, para. 35; herstructureringsmededeling, para. 11; FAULL en NIKPAY, 1742. 292
53
bank kunnen gedetecteerd worden. Dit is nodig om te kunnen nagaan of de voorgestelde maatregelen passend zijn. Zoals eerder vermeld, moet het herstructureringsplan de levensvatbaarheid aantonen in verschillende stress situaties. Deze verplichting bestond al onder normale marktomstandigheden.297 Maar onder invloed van de crisis legt de Commissie hier extra de nadruk op in de herstructureringsmededeling. De bank moet de levensvatbaarheid aantonen in een neutraal scenario, worstcase scenario, een samenloop van scenario’s en een aanhoudende wereldwijde recessie. Het plan moet maatregelen bevatten om de behoeften op te vangen die door de stresstests aan het licht komen. De tests dienen gebaseerd te zijn op parameters die op gemeenschapsniveau zijn overeengekomen, zoals de methode van het Comité van Europese Banktoezichthouders.298 Sommige auteurs, zoals Gebski299, hebben kritiek op de stresstest omdat er een gebrek aan overeenkomst tussen lidstaten en de Commissie bestaat met betrekking tot de economische vooruitzichten.
5.2.3. Onderzoek Tijdens de financiële crisis werd er steun goedgekeurd aan nagenoeg elke bank. Dit was volgens de Commissie nodig om negatieve effecten van een faillissement van een bank op de gehele financiële sector te vermijden en de financiële stabiliteit te behouden.300 Soms werd ook steun goedgekeurd aan banken waarvan de kans op levensvatbaarheid zeer twijfelachtig was. Niet onterecht kwam er veel kritiek op dit beleid van de Commissie. Herstructureringssteun aan een financiële instelling is enkel maar nuttig als dit de begunstigde weer perspectieven biedt op levensvatbaarheid. Enkel zo kan zij mee dienen aan het verhelpen van een ernstige verstoring van de economie zoals vereist door artikel 107.3.b. VWEU. Hieronder worden een paar voorbeelden uiteengezet van hoe de Commissie meerdere malen steun goedkeurde aan banken die weinig perspectief boden op een herstel van de levensvatbaarheid. 5.2.3.1. Case study: Anglo Irish bank Anglo Irish Bank (hierna verkort: Anglo) is een Ierse bank die gespecialiseerd is in leningen voor vastgoed en commerciële doeleinden. De bank heeft in de periode van begin 2009 tot eind 2010 meerdere keren steun gekregen van de Ierse overheid. De eerste keer dat steun werd goedgekeurd was op 14 januari 2009, nl. een herkapitalisatie van € 1,5 miljard.301 Ondanks de bescherming die Anglo genoot onder het algemene Ierse garantieschema, daalden haar aandelen tegen 31 december 2008 tot € 0,171.302 De Commissie was van oordeel dat een verlies aan vertrouwen in Anglo een ernstig risico op een systemische crisis in de Ierse financiële 297
R & H richtsnoeren, para. 36. Herstructureringsmededeling, para. 13. 299 GEBSKI, 109. 300 Bankenmededeling, para. 3 – 4. 301 Beschikking N 9/2009 van de Commissie van 14 januari 2009 betreffende maatregelen van Ierland ten gunste van Anglo Irish Bank, P.B. C 177/1 van 30 juli 2009, para. 66; bankenmededeling, para. 14. 302 Ibid., para. 12. 298
54
sector inhield. Daarom achtte zij de herkapitalisatie noodzakelijk en proportioneel om het marktvertrouwen te herstellen.303 Aangezien Anglo niet als een fundamenteel gezonde bank beschouwd kon worden diende zij binnen de zes maanden een herstructureringsplan in te dienen.304 De herkapitalisatie van € 1,5 miljard heeft echter nooit plaatsgevonden, omdat op 16 februari 2009 de Ierse overheid overging tot de nationalisatie van Anglo Irish Bank.305 Een herkapitalisatie leek niet langer geschikt om de levensvatbaarheid op lange termijn van Anglo te vrijwaren wegens de gewijzigde omstandigheden. Zo was de rating van de bank door zowel Fitch als Standards & Poors verlaagd. De bank had nood aan een middel om zijn reputatie te verbeteren en daarom leek nationalisatie de geschikte oplossing.306 De Europese Commissie oordeelde dat de nationalisatie geen staatssteun vormde in zoverre zij enkel het veranderen van eigenaar tot gevolg heeft en de overname van de aandelen niet gepaard ging met een kapitaalinjectie of bijkomende aansprakelijkheden.307 Deze redenering van de Commissie is toch merkwaardig, daar een nationalisatie een bijkomende last kan betekenen voor het staatsbudget. De Ierse overheid staat nu in voor alle toekomstige schulden van Anglo, wat problematisch kan zijn gelet op de fragiele situatie op de markt en de ongezonde positie van de bank.308
Een paar maanden later, op 26 juni 2009, keurde de Commissie opnieuw een herkapitalisatie voor Anglo goed. Nu gaat het om een herkapitalisatie van € 4 miljard (3 keer zo groot als diegene die vorige keer voorzien was).309 Er was veel protest tegen deze maatregel, dit getuigen de 60 klachten die de Commissie heeft ontvangen. Uit het “Bank interim report” van 29 mei 2009 bleek dat geen van voorgaande maatregelen de positie van de bank verbeterd heeft.310 Integendeel, het rapport laat zien dat de kapitaalpositie van Anglo sinds de nationalisatie enkel maar verslechterd is. Toch is de Commissie terug van oordeel dat de herkapitalisatie noodzakelijk is om de stabiliteit van de banksector in Ierland te waarborgen, wegens de systeemrelevante positie van Anglo. Opmerkelijk is dat de Commissie geen vergoeding verlangt voor de kapitaalinjectie.311 Zij beroept zich hierbij op de uitzondering voorzien in paragraaf 15 van de herkapitalisatiemededeling. Het gebrek aan vergoeding moet wel worden gecompenseerd door hetzij een liquidatie, hetzij een zeer ingrijpende
303
Ibid., para. 50 - 51. Ibid., para. 70. 305 Beschikking N 61/2009 van de Commissie van 16 februari 2009 betreffende maatregelen van Ierland ten gunste van Anglo Irish Bank, P.B. C 177/1 van 30 juli 2009. 306 Ibid., para. 17. 307 Ibid., para. 36 - 37; M. GUTKOWSKA, S. LEVIEL en K. VAN DE CASTEELE, “State aid: main developments between 1 January and 30 April 2009”, Competition Policy Newsletter 2009, afl. 2, 76. 308 E. PENTONY, “Is the European Commission’s recent interpretation of article 107.3.b a departure fom established State aid policy on the financial sector?”, Dublin Institute of Technology, 2010, 59 (hierna verkort PENTONY). 309 Beschikking N 356/2009 van de Commissie van 26 juni 2009 betreffende steunmaatregelen van Ierland ten gunste van Anglo Iris Bank, P.B. C 235/3 van 30 september 2009. 310 Ibid., para. 14 – 18. 311 Ibid., para. 65. 304
55
herstructurering met verregaande compenserende maatregelen.312 Dit moet Anglo aantonen in een nieuw herstructureringsplan, dat werd ingediend op 30 november 2009.
Op 17 februari 2010, wanneer er nog geen beslissing is genomen met betrekking tot het nieuwste plan, meldt de Ierse overheid een nieuwe herkapitalisatiemaatregel van € 8 miljard in Anglo aan. Dit werd op 31 maart 2010 goedgekeurd.313 Opmerkelijk is dat de Commissie de goedkeuring verleent ook al heeft ze nog steeds twijfels over élke voorwaarde van herstructureringssteun; herstel van de levensvatbaarheid, de grootte van de eigen bijdrage, de maatregelen om mededingingsvervalsing tegen te gaan.314 De goedkeuring wordt gegeven onder de voorwaarde dat er fundamentele wijzigingen aan het plan worden doorgevoerd, wat ook nodig is om de proportionaliteit van de steun te bewaren.315 Het (opnieuw) gewijzigde plan wordt uiteindelijk op 31 mei 2010 ingediend. Op 10 augustus 2010 werd overgegaan tot een derde herkapitalisatie van Anglo.316 Ondanks het feit dat Anglo reeds vele keren steun heeft gehad, geen vergoeding voor de kapitaalinjectie heeft betaald en zij nog niet overgegaan is tot een grote herstructurering, keurt de Commissie de nieuwe herkapitalisatie van € 10 miljard toch goed, omdat ze dit nog steeds nodig acht voor de financiële stabiliteit.317 Op 21 december 2010 wordt zelfs overgegaan tot goedkeuring van de vierde herkapitalisatie, nu ter grootte van € 5 miljard.318 Ook hier beroept de Commissie zich op de uitzondering in de herkapitalisatiemededeling om geen vergoeding te bepalen.319 Er wordt daarnaast ook een garantie goedgekeurd, waar evenmin een vergoeding moet voor worden betaald. Dit is radicaal afwijken van de principes in de bankenmededeling, waar een uitzondering met betrekking tot de vergoeding zoals in de herkapitalisatiemededeling niet voorzien is.320 De Commissie oordeelt dat wanneer wel een vergoeding zou moeten worden betaald dit nieuwe kosten betekent voor Anglo, wat op zijn beurt een nieuwe nood aan een kapitaalinjectie doet ontstaan. Dit is duidelijk een teken dat Anglo zich in een heel slechte situatie bevindt en zij na vier herkapitalisaties nog steeds geen perspectief biedt op een herstel van de levensvatbaarheid. Op 29 juni 2011 wordt eindelijk een definitieve beslissing genomen over het laatst ingediende herstructureringsplan en de herkapitalisaties. Het plan ingediend op 31 januari 2011 voorziet in een fusie van Anglo en Irish Nationwide Building
312
Herkapitalisatiemededeling, para. 15 en 44. Besluit NN 12/2010 van de Commissie van 31 maart 2010 betreffende maatregelen gegeven door Ierland aan Anglo Irish Bank, P.B. C 214/3 van 7 augustus 2010. 314 Ibid., para. 124 – 142. 315 Ibid., para. 146. 316 Besluit NN 35/2010 van de Commissie van 10 augustus 2010 betreffende de tijdelijke goedkeuring van de derde herkapitalisatie ten gunste van Anglo Irish bank, P.B. C 290/4 van 27 oktober 2010. 317 Ibid., para. 66 – 67. 318 Besluit SA.32057 (2010/NN) of 21 december 2010 betreffende de vierde herkapitalisatie van Anglo Irish Bank door Ierland, P.B. C 76/4 van 10 maart 2011. 319 Ibid., para. 63. 320 Bankenmededeling, para. 26. 313
56
Society. Het doel van de nieuw gecreëerde eenheid, dat voor 100% in handen van de overheid valt, is om de uitstaande leningen van beide banken af te werken en daarna tot een ontbinding over te gaan.321 5.2.3.2. Case study: Hypo Real Estate Hypo Real Estate is een Duitse bank die internationaal actief is in de financiering van commercieel vastgoed en heeft een balansomvang van 400 miljard euro. Een eerste steunmaatregel voor deze bank werd goedgekeurd op 2 oktober 2008 en bestond uit een lening van € 15 miljard en een garantie tot € 35 miljard EUR.322 Naast de individueel goedgekeurde steunmaatregel kreeg Hypo Real Estate op 12 december 2008 bijkomende garanties tot € 52 miljard onder het Duitse algemene reddingsschema (i.e. SoFFin Financial market Stabilization Fund).323 Op 1 april 2009 werd het herstructureringsplan ingediend. Dit plan bleek evenwel te weinig informatie te bevatten voor de Commissie om tot een goede beoordeling zou komen. Bijgevolg gaf de Duitse overheid op 17 april bijkomende informatie en tegelijk meldde ze dat ze garantie van € 52 miljard zou verlengen in combinatie met een aankoop van 20 miljoen aandelen van Hypo Real Estate. Hierop besloot de Commissie om de formele onderzoeksprocedure in te stellen op 7 mei 2009 omdat ze twijfels had bij het ingediende herstructureringsplan met betrekking tot herstel van de levensvatbaarheid op lange termijn.324 Op 13 november 2009 keurde de Commissie een aantal nieuwe herkapitalisaties tijdelijk goed tot er een definitieve beslissing genomen is met betrekking tot het herstructureringsplan. Dit ondanks het feit dat de Commissie op basis van het reeds gevoerde onderzoek nog steeds twijfels of aan de herstructureringsvoorwaarden voldaan is. De Commissie argumenteert de goedkeuring als volgt: “in case where financial stability is at stake and urgent remedial action is needed to keep the ailing bank afloat - as in the present case, confirmed by the national financial supervisory authority - it can be accepted that it is necessary to temporarily grant emergency aid prior to the final assessment of the revised restructuring plan”.325 Op 21 december 2009 was er weer hulp nodig van de Duitse overheid, omdat Hypo Real Estate nog steeds ernstige problemen had om zich te financieren op de private markt. De steun bestond uit twee nieuwe garanties, één van € 8 miljoen en één van € 10 miljoen.326 Op 19 mei 2010 vond wéér een herkapitalisatie plaats ten gunste van Hypo Real Estate. Ook al is er nog steeds geen definitieve beslissing genomen met betrekking tot het herstructureringsplan, toch keurt de Commissie de steun 321
Infra 68 – 69. Beschikking NN 44/2008 van de Commissie van 2 oktober 2008 betreffende maatregelen van Duitsland ten gunste van Hypo Real Estate, P.B. C 293/1 van 15 november 2008, para. 29. 323 Europe press release: “State aid: Commission approves modifications to German financial rescue scheme”, Brussels, 12 December 2008, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/1966. 324 Europe press release: “State aid: Commission opens in-depth investigation into aid package for German bank Hypo Real Estate”, Brussels, 7 May 2009, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/09/712. 325 Beschikking C 15/2009 (ex N 196/2009) van de Commissie van 13 november 2009 betreffende de verlenging van de formele onderzoeksprocedure en herkapitalisatie ten gunste van Hypo Real Estate, P.B. C 240/11 van 7 oktober 2009, para. 48. 326 Ibid., para. 24 – 27. 322
57
goed omdat ze van oordeel is dat in uitzonderlijke omstandigheden het kan aanvaard worden om tijdelijk extra steun te geven vooraleer een eindbeslissing is genomen met betrekking tot het herstructureringsplan.327 Op 24 september 2010 keurt de Commissie opnieuw een pakket steunmaatregelen goed, i.e. bijkomende garanties tot € 40 miljard steun.328 Desalniettemin heeft de Commissie ernstige bezwaren. Zo blijft Hypo Real Estate problemen hebben om overeind te blijven zonder hulp van de Staat, terwijl de marktomstandigheden eind 2010 al een pak verbeterd waren.329 Daarnaast heeft de Commissie nog steeds twijfels of de voorgestelde maatregelen (i.e. een nieuwe voorzichtige focus van de bank op de financiering van onroerend goed) geschikt zijn om de levensvatbaarheid te herstellen. De Commissie wijst expliciet met de vinger naar het slechte bestuur van het management tijdens de crisis en begint zelfs een liquidatie scenario te overwegen als oplossing.330 Op 18 juli 2011 wordt uiteindelijk een definitieve beslissing genomen met betrekking tot herstructureringsplan van Hypo Real Estate.331 Opmerkelijk is dat tegen dit moment al 4 keer bijkomende steun was goedgekeurd. In zijn definitieve beslissing gelooft de Commissie wel in het herstel van de levensvatbaarheid.332 Er werden ook genoeg compenserende maatregelen genomen, omdat van het hele Hypo Real Estate concern enkel nog PfandBriefbank overblijft, waardoor de marktpositie enorm gereduceerd is. Voor de andere delen dan PfandBriefbank wordt voorzien in een geleidelijke uitdoving van activiteiten.333 5.2.3.3. Case study: WestLB Een volgend voorbeeld is dat van WestLB. Op 30 april 2008 keurde de Commissie een garantie van € 5 miljard euro ten gunste van deze bank door de Duitse overheid goed.334 Dit werd goedgekeurd op grond van artikel 107.3.c. VWEU en het herstructureringsplan werd ingediend op 8 augustus 2008.335 De Commissie had twijfels bij het plan in die zin dat zij niet overtuigd was of de voorziene maatregelen de mededingingsvervalsing wel genoeg beperkten en of zij in staat waren de levensvatbaarheid op lange termijn te herstellen. Daarom besloot zij op 1 oktober 2008 om de formele
327
Beschikking N 161/2010 van de Commissie van 19 mei 2010 betreffende maatregelen van Duitsland ten gunste van Hypo Real Estate, P.B. C 190/7 van 14 juli 2010, para. 24 – 25. 328 Besluit C 15/2009 van de Commissie van 24 september 2010 betreffende de uitbreiding van formele onderzoeksprocedure, bijkomende SoFFin garanties, P.B. C 300/6 van 6 november 2010, para. 99. 329 Ibid., para. 59 – 60. 330 Ibid., para. 91 – 97. 331 Besluit C 15/2009 (ex N 196/2009) van de Commissie van 18 juli 2011 betreffende maatregelen van Duitsland ten gunste van Hypo Real Estate, P.B. L 60/1 van 1 maart 2012. 332 Ibid., para. 113. 333 Herstructureringsmededeling, para. 127. 334 Beschikking NN 25/2008 van de Commissie van 30 april 2008 betreffende de risicobescherming van de Duitse overheid ten gunste van WestLB, P.B. C 189/3 van 26 juli 2008. 335 Europe press release: “State aid: Commission opens in-depth investigation into restructuring of WestLB”, Brussels, 1 October 2008, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/1435; S. CROME, M. LÖFFLER en M. LIENEMEYER, M. MAGNUS en A. SAMSEL, “The WestLB restructuring decision”, Competition Policy Newsletter 2009, afl. 2, 81.
58
onderzoeksprocedure op te starten. Een nieuwe versie van het plan werd uiteindelijk goedgekeurd op 12 mei 2009.336 In de beschikking van 7 oktober 2009 werd nieuwe steun in de vorm van een risicobescherming goedgekeurd. De steun was nodig omdat het tijdschema opgesteld in het herstructureringsplan niet was nageleefd.337 Net zoals in Hypo Real Estate, erkent de Commissie dat bijkomende steun tijdens een herstructurering mogelijk is wanneer dit noodzakelijk is om redenen van financiële stabiliteit.338 In zulke gevallen is de begunstigde verplicht om een gewijzigd herstructureringsplan binnen de 6 maand in te dienen. De problemen in het oorspronkelijke herstructureringsplan moeten onderzocht en verholpen worden in het nieuwe gewijzigde herstructureringsplan.339 Dit werd uiteindelijk op 15 december 2009 ingediend. Op 23 december 2009 werd opnieuw steun in de vorm van een herkapitalisatie en een garantie goedgekeurd.340 Deze maatregel was voorzien in het herstructureringsplan van 15 december 2009, maar nu bleek hier geen geld voor te zijn. Een ander probleem met dit plan was dat het is opgesteld onder de veronderstelling dat WestLB een A rating heeft, terwijl zij in mei 2009 slechts een BBB+ kreeg van de rating bureaus. Verder had de Commissie twijfels of de maatregelen wel compatibel waren met de voorwaarden gesteld door de mededeling activaondersteuning.341 Ondanks al deze twijfels werden de maatregelen toch goedgekeurd voor 6 maanden om redenen van financiële stabiliteit. Tegelijkertijd besliste de Commissie om de formele onderzoeksprocedure in te stellen en voor het eerst wordt de optie van een ordelijke liquidatie overwogen.342 In juni 2010 vroeg de Duitse overheid een verlenging van de maatregel van december 2009. Op dit moment is de formele onderzoeksprocedure nog niet afgerond en betwijfelt de Commissie nog steeds of aan de voorwaarden van de mededeling activaondersteuning voldaan is en of het herstructureringsplan de levensvatbaarheid kan herstellen. In tegenstelling tot de vorige goedkeuring wordt er nu geen einddatum opgelegd.343 Op 20 december 2011 beslist de Commissie uiteindelijk toch om tot een ordelijke liquidatie van WestLB over te gaan. De Commissie is van oordeel dat het geen zin heeft om steun te geven aan een bank die geen kans maakt op herstel van de levensvatbaarheid. De markt heeft niets aan zogenaamde
336
Beschikking C 43/2008 van de Commissie van 12 mei 2009 betreffende de herstructureringsmaatregelen van Duitsland ten gunste van WestLB, P.B. L 345/1 van 23 december 2009; R., MONSTAD en K., VAN DE CASTEELE, “State aid: main developments between 1 May and 31 August 2009”, Competition Policy Newsletter 2009, afl. 3, 63. 337 Beschikking N 531/2009 van de Commissie van 7 oktober 2009 betreffende maatregelen van Duitsland ten gunste van WestLB, P.B. C 305/4 van 16 december 2009, para. 25 – 26. 338 Herstructureringsmededeling, para. 27. 339 Ibid., para. 31. 340 Besluit C 40/2009 van de Commissie van 23 december 2009 betreffende bijkomende steun ten gunste van WestLB, P.B. C 66/8 van 17 maart 2010. 341 Er waren ook nog twijfels met betrekking tot de mogelijkheid van verkoop van enkele activiteiten via openbare aanbesteding, para. 72 – 74. 342 Ibid., para. 78 - 81. 343 Beschikking N 249/10 van de Commissie van 22 juni 2010 betreffende maatregelen van Duitsland ten gunste van WestLB, P.B. C 230/3 van 26 augustus 2010, para. 12 – 13.
59
“zombiebanken”. Opmerkelijk is dat de Commissie pas tot dit besluit komt na 4 keer steunmaatregelen te hebben goedgekeurd. Bij elk van deze goedkeuringsbeslissingen had zij daarenboven twijfels over de levensvatbaarheid. Het uiteindelijke liquidatieplan dat werd ingediend door de Duitse overheid voorziet dat West LB al zijn bankactiviteiten stopzet en alle onderdelen verkocht worden. De kosten van deze liquidatie zullen gedragen worden door de aandeelhouders.344 5.2.3.4. Case study: Dexia Op 19 november 2008 werd een kapitaalverhoging ten gunste van Dexia voor 6.4 miljard euro goedgekeurd samen met een garantie.345 Volgens de Commissie is Dexia een systeemrelevante bank omwille van haar financieringstaak voor de lokale overheden en het feit dat 20% van Belgische gezinnen er een rekening heeft. Daarnaast zou het faillissement van deze bank voor een internationaal wantrouwen in de Belgische financiële sector zorgen.346 De maatregel is goedgekeurd als noodzakelijke reddingssteun voor zes maanden en Dexia dient een liquidatie- of herkapitalisatieplan in te dienen.347 Dit werd uiteindelijk ingediend op 16 februari 2009. De Commissie had twijfels bij de mogelijkheden van dit plan om de levensvatbaarheid te herstellen, de eigen bijdrage én of er genoeg maatregelen genomen waren om de mededingingsvervalsing tegen te gaan. Daarom besloot zij op 13 maart 2009 de formele onderzoeksprocedure in te stellen.348 Doordat de garantie afliep op 31 oktober 2009, vroegen de betrokken lidstaten om een verlenging van de garantie tot 28 februari 2010. Ondanks de verbeterde marktomstandigheden had Dexia dit nodig om haar activiteiten verder te kunnen zetten. Op dit moment is er nog steeds geen definitieve beslissing genomen met betrekking tot het herstructureringsplan, maar op basis van de tussentijdse informatie heeft de Commissie wel nog steeds dezelfde twijfels als op het moment van het instellen van de formele onderzoeksprocedure.349 Toch keurt de Commissie de verlenging van de garantie goed omdat problemen bij Dexia tot een ernstige verstoring van de Belgische economie zouden kunnen leiden.350 Uiteindelijk werd op 26 februari 2010 een definitieve beslissing genomen in de formele onderzoeksprocedure. Hier keurde de Commissie het herstructureringsplan dan toch goed. De Commissie heeft nu wel vertrouwen in het herstel van de levensvatbaarheid, onder meer omdat de focus terug gelegd wordt op traditionele bankactiviteiten.351 Daarnaast voldeed Dexia aan de uitgevoerde stresstesten.352 Ook met betrekking tot maatregelen voor het tegengaan van 344
Speech of Joaquin Alumnia: Reform of the State aid rules for Services of General Economic Interest and Decisions on WestLB, Bank of Ireland and France Telecom, 20 December 2010, http://ec.europa.eu/competition/speeches/index_speeches_by_the_commissioner.html (geraadpleegd op 3 mei 2012). 345 Beschikking NN 49/2008 van de Commissie van 19 november 2008 betreffende maatregelen van België ten gunste van Dexia, P.B. C 181/42 van 4 augustus 2009, para. 32. 346 Ibid., para. 52. 347 Ibid., para. 77. 348 Beschikking N 583/2009 van de Commissie van 30 oktober 2009 betreffende de verlenging van de staatsgarantie ten gunste van Dexia, P.B. C 305/3 van 16 december 2009, para. 3. 349 Ibid., para. 36. 350 Ibid., para. 15 en 21. 351 Ibid., para. 174 en 198. 352 Ibid., para. 176 – 185.
60
mededingingsvervalsing was de Commissie van oordeel dat de maatregelen voorzien in het aangepaste herstructureringsplan voldoende waren.353 In de tweede helft van 2011 verslechterde de toestand van Dexia Bank België (hierna DBB) terug aanzienlijk. Vanwege een downrate door Moody’s trokken veel klanten hun geld weg bij DBB in de herfst van 2011. Hierdoor waren de maatregelen voorzien in het goedgekeurde herstructureringsplan van 2010 niet voldoende en had DBB nood aan nieuwe maatregelen.354 De Belgische overheid, hierin gevolgd door de Commissie, was van oordeel dat een nationalisatie waarbij de Belgische Staat 100 % aandeelhouder zou worden van DBB de meest geschikte maatregel was om het vertrouwen terug te winnen. Deze nationalisatie werd goedgekeurd op 17 oktober 2011. De Commissie herhaalt hierin, net zoals in Hypo Real Estate en WestLB, dat tijdelijk uitzonderingsmaatregelen kunnen worden toegekend wanneer dit nodig is voor de financiële stabiliteit, zelfs wanneer er nog geen definitieve beslissing is genomen omwille van twijfels over de comptabiliteit met de voorwaarden en de interne markt.355 In casu vond de Commissie dat de tijdelijke goedkeuring van de steun nodig was, omdat er anders een systemisch risico ontstond voor de Belgische economie met internationale gevolgen. Wegens de twijfels die ze had stelde ze de formele onderzoeksprocedure in. Op 21 december 2011 werd een nieuwe tijdelijke garantie ten gunste van Dexia goedgekeurd. De garantie betekent een significante verandering van de geplande herstructurering van de bank, zodanig dat het de voorwaarden van het initiële herstructureringsplan wijzigt en er een nieuwe versie moet worden ingediend.356 Ondanks het feit dat de formele onderzoeksprocedure nog steeds loop keurt de Commissie de steun toch goed omdat er anders een te groot systemisch risico ontstaat voor de Belgische, Franse en Luxemburgse markt. Met zelfs gevolgen tot op het niveau van de gehele Unie.357
353
Ibid., para. 218. Besluit SA33751 van de Commissie van 17 oktober 2011 betreffende de nationalisatie van Dexia Bank België door de Belgische overheid, P.B. C 38/12 van 11 februari 2012, para. 18 – 19. 355 Ibid., para. 46 – 48. 356 Beschikking SA33751 van de Commissie van 21 december 2011 betreffende bijkomende steun van België, Frankrijk en Luxemburg ten gunste van Dexia, n.n.g. 357 Ibid., para. 97. 354
61
5.2.4. De gevaren van steun aan niet-levensvatbare banken Uit de bestudeerde beschikkingen blijkt dat de Commissie op een korte tijd meerdere malen steun heeft goedgekeurd aan één bank. Dit gebeurde vaak vooraleer er een definitieve beslissing was genomen met betrekking tot het herstructureringsplan. Hier schuilt een bepaald risico in. Doordat het onderzoek nog niet is afgerond, kon de Commissie onmogelijk weten wat de effecten van de steun zouden zijn op de markt. Hierdoor werden enorme bedragen aan steun goedgekeurd zonder te weten of deze wel compatibel met de herstructureringsvoorwaarden zijn en of de markt wel baat had bij de steun. Door de quasi-automatische goedkeuring van steunmaatregelen onder artikel 107.3.b. VWEU, zet de Commissie het basisprincipe van herstructureringssteun op de helling, nl. dat de steun steeds tot een herstel van de levensvatbaarheid moet leiden. Noch de financiële crisis, noch de systeemrelevante positie van een bank mag een absolute vrijgeleide zijn om steun te blijven goedkeuren aan ondernemingen die geen kans op herstel van levensvatbaarheid hebben. De bankensector is er niet bij gebaat om niet-levensvatbare banken op de markt te houden en het is moeilijk in te zien hoe deze in staat zijn om een ernstige verstoring in de economie te verhelpen.358 Dit wordt ook erkend door commissaris Alumnia die stelt dat de economie in deze onzekere tijden geen “zombie banken” kan dragen, omdat deze niet in staat zijn om naar behoren de intermediaire functies en centrale rol in de economie te vervullen die van een bank wordt verwacht.359 Op te merken valt wel dat in de hierboven bestudeerde beschikkingen het steeds duidelijk ging om grote systeemrelevante banken.360 Bijgevolg oordeelt de Commissie begrijpelijk dat het niet toestaan van steun aan zulke banken tot grote negatieve gevolgen kan leiden in de financiële sector en de reële economie. Maar bij vele beschikkingen had de Commissie openlijk twijfels of de begunstigde bank wel een kans had op een herstel van de levensvatbaarheid. Het niet goedkeuren van staatssteun aan zulke ondernemingen kan rampzalige gevolgen hebben voor de markt. Op korte termijn kan dit nodig zijn voor de financiële stabiliteit, maar op lange termijn is dit slecht voor de markt. Hierdoor wordt namelijk het gevaar op moreel risico enkel maar vergroot en zullen de grote financiële instellingen zichzelf nog meer als “too big to fail” voelen. Dit probleem werd door de Commissie al erkend in de Crédit Lyonnais zaak van 1998. Hier had de Commissie kritiek op het toenmalige Franse systeem waarin op een quasi-automatische manier steun werd gegeven aan openbare ondernemingen wanneer deze in moeilijkheden kwamen, zonder te onderzoeken of de onderneming in kwestie nog een kans op herstel van levensvatbaarheid had.361 Dit kan vergeleken worden met de financiële crisis. Hier werd 358
ANTONIOU en SAVVIDES, 359. Speech of Joaquin Almunia: State aid control as a resolution tool in the EU, 15 September 2011, http://ec.europa.eu/competition/speeches/index_speeches_by_the_commissioner.html (geraadpleegd op 3 mei 2012). 360 Beschikking N 9/2009 van de Commissie van 14 januari 2009 betreffende maatregelen van Ierland ten gunste van Anglo Irish Bank, P.B. C 177/1 van 30 juli 2009, para. 2 en 50; besluit N 161/2010 van de Commissie van 19 mei 2010 betreffende maatregelen van Duitsland ten gunste van Hypo Real Estate, P.B. C 190/7 van 14 juli 2010, para. 25; besluit SA33751 van de Commissie van 17 oktober 2011 betreffende de nationalisatie van Dexia Bank België door de Belgische overheid, P.B. C 38/12 van 11 februari 2012, para. 41. 361 Beschikking 98/490/EG van de Commissie van 20 mei 1998 betreffende de door Frankrijk aan de groep Crédit Lyonnais verleende steun, P.B. L 221/33 van 8 augustus 1998, para. 10.2. 359
62
ook op een quasi-automatische manier steun goedgekeurd aan de banken door het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU. Om moreel risico te vermijden is het noodzakelijk dat de overheden duidelijk maken dat ook financiële instellingen aan de sancties van de markt zijn onderworpen en dat ze niet tegen liquidatie worden beschermd. Door het gebruik van de correcte instrumenten, zoals bijvoorbeeld een passiefgarantie of een depositiogarantiesysteem voor spaarders kan een liquidatieprocedure, zelfs voor een systeemrelevante bank, ordelijk verlopen en een verdere ontwikkeling van een systeemcrisis voorkomen.362 Ten slotte valt op te merken dat er in drie van de hierboven bestudeerde beschikkingen steeds is overgegaan tot een gecontroleerde liquidatie of minstens tot een uitdoving van de activiteiten. Hiertoe werd evenwel in alle gevallen slechts beslist nadat de Commissie 2 jaar massaal steunmaatregelen had goedgekeurd. Doordat de bank in kwestie uiteindelijk toch van de markt verdween, kan men stellen dat de markt weinig baat heeft gehad bij al de voorgaande steunmaatregelen en is het waarschijnlijk efficiënter en goedkoper om sneller over te gaan tot een ordelijke liquidatie. Het is bijgevolg interessant om deze optie uitgebreid te onderzoeken.
5.2.5. Liquidatie als alternatief 5.2.5.1. Het gebruik van de ordelijke liquidatie tijdens de financiële crisis Wanneer het duidelijk is dat een bank niet terug levensvatbaar kan worden, moet er snel worden overgegaan tot een gecontroleerde liquidatie. Door stelselmatig steun te blijven goedkeuren terwijl er ernstige twijfels zijn bij de levensvatbaarheid van een bank, wordt de mogelijkheid van liquidatie telkens opnieuw terzijde geschoven, wat deze optie enkel maar duurder en kostelijker maakt.363 Daarnaast wordt met een snelle liquidatie de kans op besmetting van andere banken vermeden en vermindert het gevaar op moreel risico.364 Een voorbeeld van de voordelen van het durven laten failliet gaan van banken is de aanpak van de Zweedse crisis begin jaren ’90. De Zweedse crisis was een ernstige economische crisis, die met een relatief kleine financiële en economische kost kon worden verholpen. Dit was mogelijk omdat de Zweedse overheid gekozen had voor een snelle en efficiënte herstructurering van de markt, waarin de ordelijke liquidatie van niet-levensvatbare ondernemingen als één van de essentiële elementen werd beschouwd om het vertrouwen op de markt te herstellen. Bij de Japanse crisis daarentegen, die ook in de jaren ’90 plaatsvond, koos de overheid ervoor om de niet-levensvatbare banken wel op de markt te houden. Hierdoor werd de onzekerheid op de markt nog vergroot, met het gevolg dat de Japanse crisis jarenlang nodeloos bleef aanslepen.365 362
Ibid. P. ANESTIS EN S. JORDAN, “State Aid after the Financial Crisis: Restructuring Measures to Restore Viability and Minimise Competitive Distortion”, European Antitrust Review 2011, 68. 364 Bankenmededeling, para. 47; M. BIJLSMA, “Nederland neemt Zweedse crisislessen onvoldoende serieus”, Me Judice 19 april 2009, 1 - 3; GEBSKI, 113. 365 A. MATEUS, “The current financial crisis and state aid in the EU”, European Competition Journal 2009, 4. 363
63
Tijdens de huidige financiële crisis is de optie van ordelijke liquidatie relatief weinig gevolgd. Dit kan verklaard worden door verschillende redenen. Ten eerste ligt het politiek heel moeilijk voor de Commissie om het doodsvonnis te tekenen van een financiële instelling. De Commissie kan ook niet eenzijdig een ordelijke liquidatie opleggen, aangezien de maatregelen die een begunstigde onderneming dient te nemen steeds het gevolg zijn van onderhandelingen. Toch valt op te merken dat de Commissie de essentiële rol van waakhond op de markt speelt en zij er bij de beoordeling van staatssteunaanmeldingen voor moet zorgen dat inefficiënte ondernemingen van de markt verdwijnen. Op zijn minst zou de Commissie de liquidatie kunnen aanbevelen aan de lidstaten. Sommige auteurs stellen zelfs dat de crisis net een kans was om de zwakke banken te laten verdwijnen op de overbezette markt van financiële instellingen.366 Een andere reden is dat de beoordeling van de levensvatbaarheid zeer complex is, waardoor de Commissie sneller neigt te geloven dat het wel goed komt met de begunstigde bank.367 Ten slotte dient er ook gewezen te worden op de uitzonderlijk fragiele omstandigheden op de markt. Dit in combinatie met de hoge mate aan verwevenheid tussen banken zorgt ervoor dat het verdwijnen van de ene bank gevolgen heeft voor andere banken. Daarom was de Commissie van oordeel dat het noodzakelijk was voor de financiële stabiliteit om alle banken overboord te houden. Dit argument overtuigt evenwel niet omdat net het op de markt houden van nietlevensvatbare banken, het vertrouwen van de markt in de financiële sector nog verder kan doen dalen.368 5.2.5.2. Regulering van ordelijke liquidatie Als er wordt gekozen om over te gaan tot een ordelijke liquidatie is de vraag of er regels zijn om dit te begeleiden. In de R & H richtsnoeren wordt de mogelijkheid voorzien om in plaats van een herstructureringsplan,
een
liquidatieplan
in
te
dienen.369
De
Commissie
heeft
in
zijn
beschikkingspraktijk evenwel geoordeeld dat de R & H richtsnoeren niet van toepassing zijn op liquidatiesteun. Ze wees er wel op dat de basisprincipes van een herstructurering, zoals vervat in de R & H richtsnoeren, mutatis mutandis moeten worden toegepast op liquidatiesteun wanneer dit relevant is.370 De bankenmededeling wijdt een hele titel aan de gecontroleerde liquidatie. Dit kan worden toegepast als tweede stap na reddingsteun wanneer het duidelijk wordt dat de begunstigde bank niet met succes kan worden geherstructureerd. Het kan ook een onderdeel zijn van een algemene garantieregeling of van een individuele maatregel.371
366
BOONZAAIJER, 187; D. BUIK, “Let Europe’s weak banks be swept up or fail”, 10 oktober 2011, http://edition.cnn.com/2011/10/10/business/david-buik-eurozone-crisis-banks/index.html?hpt=hp_c2 (geraadpleegd op 4 mei 2012) 367 SINNAEVE. 368 G. ALOGNA, D. MARTIN en O. SABA, “European Responses to the Financial crisis”, JCP / LA Semaine Juridique - Edition Enterprise et Affaires 2009, 6. 369 R & H richtsnoeren, para. 25 (c). 370 Beschikking NN 51/2008 Denemarken, para. 56 – 57; Beschikking NN 39/2008 van de Commissie van 17 januari 2009 betreffende sluitingssteun van Denemarken ten gunste van Roskilde, P.B. C 12/4 van 17 januari 2009, para. 73 (hierna verkort beschikking NN 39/2008). 371 Herstructureringsmedeling, para. 43.
64
De liquidatieprocedure dient beperkt te blijven tot de periode die strik noodzakelijk is, al is op te merken dat er geen maximumperiode wordt voorzien. Daarenboven dient de banklicentie zo snel als mogelijk worden ingetrokken en mag de begunstigde tijdens de procedure enkel bestaande activiteiten voortzetten en niet met nieuwe beginnen.372 Bij een liquidatie gaat de bank meestal over tot verkoop van al haar activa. De verkoop moet aan de voorwaarden bepaald in de bankenmededeling voldoen. Zo dient de verkoopprocedure open en niet-discriminerend zijn, moet ze geschieden tegen marktvoorwaarden en dient een zo hoog mogelijke verkoopprijs te worden nagestreefd.373 Ook de herstructureringsmededeling bespreekt de mogelijkheid van liquidatie; “Een gecontroleerde liquidatie of een veiling van een bank in staat van faillissement dient steeds te worden overwogen wanneer de bank haar levensvatbaarheid niet geloofwaardig kan herstellen […] dit proces moet wel binnen een passend tijdschema verlopen, in het belang van de financiële stabiliteit” De lidstaten moeten niet-levensvatbare marktdeelnemers aanmoedigen om van de markt verdwijnen en de problemen zo snel mogelijk detecteren zodat snel actie kan worden ondernomen. De Commissie zal hierbij nagaan in hoeverre de sector bankfaillissementen aankan.374 5.2.5.3. Case study Hieronder worden drie voorbeelden gegeven van hoe een ordelijke liquidatie kan verlopen. Bij Roskilde en Bradford & Bingley werd snel beslist om tot een ordelijke liquidatie over te gaan. Op deze manier werden veel kosten bespaard. Bij Anglo Irish Bank daarentegen, werd er slechts na twee jaar beslist om de bank van de markt te laten verdwijnen. Roskilde Dat een gecontroleerde liquidatie tijdens de crisis mogelijk is, bewijst de ordelijke liquidatie van Roskilde. Door het barsten van de vastgoedbubbel in de zomer van 2008 gingen een paar belangrijke vastgoedinstellingen, waarmee Roskilde sterk verweven, was failliet. Hierdoor kwam Roskilde in liquiditeitsproblemen in juli 2008 en moest de Deense Staat dit tekort opvullen door het geven van een lening.375 Aangezien Roskilde de lening niet kon terugbetalen, besloot de raad van bestuur van Roskilde tot verkoop van een gedeelte of de gehele bank binnen de zes maand.376 Door de zwakke kredietwaardigheid van Roskilde bleek er evenwel niemand bereid om de bank over te nemen. Ondertussen kon zij evenwel niet langer aan de opgelegde solvabiliteitsverplichtingen voldoen waardoor de Deense overheid moest ingrijpen en besloot om alle activa van Roskilde over te nemen
372
R. LUJA, “State Aid and the Financial crisis: Overview of the Crisis Framework”, EStAL 2009, afl. 2, 151. Ibid., para. 47 – 49. 374 Herstructureringsmededeling, para. 21 en 45. 375 Beschikking NN 36/2008 van de Commissie van 31 juli 2008 betreffende maatregelen van Denemarken ten gunste van Roskilde Bank, P.B. C 238/5 van 17 september 2008, para. 8. 376 Ibid., para. 59. 373
65
om zo tot een ordelijke liquidatie te kunnen overgaan.377 De Deense overheid argumenteert uitgebreid waarom zij kiest voor de optie van een ordelijke liquidatie. Zo zou er een groot verlies aan vertrouwen in het hele Deense financiële systeem ontstaan wanneer Roskilde plots zijn betalingen zou moeten staken. Daarnaast zorgt een ordelijke liquidatie voor een betere prijs bij de vervreemding van de activa en worden de kosten tot een minimum beperkt waardoor alle kredietverleners zouden kunnen worden terugbetaald. Ten slotte kan het verregaand herstructureren van een bank met een kleine kans op herstel van de levensvatbaarheid duurder zijn dan een ordelijke liquidatie.378 De liquidatie gebeurde in casu in twee fasen. In de eerste fase worden bepaalde delen verkocht om de hoofdschuldeisers terug te betalen. Een voorwaarde tijdens deze fase is dat er geen nieuwe klanten aangetrokken mogen worden en dat de bank aan het eind van de periode zijn banklicentie indient. In de tweede fase moest Roskilde zijn nog bestaande bankactiviteiten helemaal stopzetten en mocht het enkel activiteiten met betrekking tot de liquidatie voeren.379 De Commissie benadrukt dat in normale marktomstandigheden de R & H richtsnoeren niet van toepassing zijn op liquidatiesteun. Maar aangezien er een financiële crisis woedt, kan er voor de beoordeling teruggevallen worden op artikel 107.3.b. VWEU en de voorwaarden zoals bepaald in de bankenmededeling. De bankenmededeling bepaalt evenwel dat in uitzonderlijke omstandigheden ook de algemene principes van staatssteun zoals bepaald in de R & H richtsnoeren moeten blijven gevolgd worden, telkens dit relevant is voor de begunstigde financiële instelling.380 Hierdoor krijgen de algemene principes bepaald in de R & H richtsnoeren toch betekenis in het beoordelen van liquidatiesteun. Vooreerst moet de liquidatiesteun natuurlijk voldoen aan de algemene voorwaarden van artikel 107, lid 3 VWEU, nl. de steun moet geschikt, noodzakelijk en proportioneel zijn.381 Met betrekking tot de geschiktheid van de maatregel vindt de Commissie dat een ordelijke liquidatie geschikt is omdat een gebrek aan terugbetalingen door Roskilde tot ernstige problemen bij andere banken zou hebben geleid en een nieuwe deuk betekent voor het vertrouwen in het Deense financiële systeem. De maatregel is ook noodzakelijk in omvang en tijd. De omvang van de liquidatiesteun is noodzakelijk om het vertrouwen te herstellen en moreel risico te vermijden. Daarnaast is het liquidatieproces beperkt tot twee jaar. Ten slotte is de liquidatiesteun ook als proportioneel te beschouwen, aangezien de omvang van de steun en de verstoringen van de mededinging tot een minimum beperkt zijn. De Commissie benadrukt verder dat de gecontroleerde liquidatie beter was dan
377
Beschikking NN 39/2008 van de Commissie van 5 november 2008 betreffende sluitingssteun van Denemarken ten gunste van Roskilde, P.B. C 12/4 van 17 januari 2009, para. 5 – 6. 378 Ibid., para. 22 – 23; PENTONY, 59. 379 Ibid., para. 16. 380 Ibid., para. 73 en 76; bankenmededeling, para. 10. 381 Ibid, para. 75.
66
het herstructureren van een inefficiënte bank zoals Roskilde, gelet op de slechte kwaliteit van de bank.382 Aan andere staatssteunprincipes die kunnen afgeleid worden uit de R & H richtsnoeren, is volgens de Commissie ook voldaan. Zo was er bijvoorbeeld een liquidatieplan ingediend, heeft Roskilde geen liquidatie of herstructureringssteun in het verleden gekregen en er wordt om de twee jaar een review opgemaakt.383 Het opgestelde liquidatieplan bleek twee jaar later niet voldoende te zijn en er was nood aan veranderingen van dit plan. De Deense overheid vroeg onder meer een verlenging van de termijn van het liquidatieproces.384 Dit werd uiteindelijk goedgekeurd op 24 mei 2010.385 Bradford & Bingley Op 1 oktober 2008 keurde de Commissie reddingssteun in de vorm van liquiditeit en garanties goed ten gunste van Bradford & Bingley.386 De reddingsmaatregelen werden beoordeeld op grond van de R & H richtsnoeren. Aangezien de Britse overheid had beslist om een deel van Bradford & Bingley ordelijk te liquideren besprak de Commissie deze optie ook. De Commissie erkent dat bij een ongecontroleerde liquidatie de werknemers van B & B niet van eenzelfde bescherming zouden kunnen genieten en er een groter gevaar bestaat dat spaarders mogelijks hun geld niet terugkrijgen. Dit zou kunnen leiden tot een bank run (cf. Northern Rock) en voor problemen zorgen bij normale solvabele banken door het verlies in vertrouwen in de Britse financiële sector. Daarom vormt de optie van de ordelijke liquidatie een bijkomende bescherming van de spaarders en vooral van het vertrouwen in het Britse financieel systeem.387 Op 29 maart 2009 werd het liquidatieplan voor Bradford & Bingley ingediend. Dit plan voorzag in het opzetten van een speciale instelling (i.e. Rumpco) om de liquidatie te begeleiden, met als doel een maximale prijs voor de overblijvende activa te krijgen en de steun zoveel mogelijk te minimaliseren. Dit plan en de bijhorende liquidatiesteun werden goedgekeurd op 25 januari 2010.388 In dit besluit legt de Commissie uitgebreid uit aan welke voorwaarden liquidatiesteun moet voldoen om compatibel te zijn met artikel 107.3.b. VWEU en wordt de procedure zoals voorzien in paragraaf 43 tot 50 van de bankenmededeling gevolgd.389 Ten eerste dient aangetoond te worden dat liquidatiesteun geschikt is om de bank in staat te stellen om op gecontroleerde wijze geliquideerd te worden, terwijl de steun tot een minimum beperkt blijft. Om de financiële stabiliteit te waarborgen kan het zelfs noodzakelijk zijn om bepaalde schuldeisers van de 382
Ibid., para. 77 – 88. Ibid., para. 89. 384 Ibid., para. 61. 385 Besluit NN 52/2010 van de Commissie van 24 mei 2011 betreffende de veranderingen aan het liquidatieplan van Roskilde, P.B. C 228/3 van 3 augustus 2011. 386 Beschikking NN 41/2008 Bradford & Bingley; M. OJO, “Liquidity assistance and the provision of state aid to financial institutions”, http://ssrn.com/abstract=1630895, 5. 387 Ibid., para. 47. 388 Besluit N 194/2009 van de Commissie van 25 januari 2010 betreffende liquidatiesteun van Verenigd Koninkrijk ten gunste van Bradford en Bingley, P.B. C 143/22 van 2 juni 2010, para. 8. 389 Ibid., para. 49; herstructureringsmededeling, para. 21. 383
67
bank te vergoeden via staatssteun.390 Daarnaast wijst de Commissie er in paragraaf 9 van de herstructureringsmededeling op dat er voor die oplossing moet gekozen worden die het meest consistent is met het behoud van de financiële stabiliteit en tegelijk marktgeoriënteerd is. Dit kan door in het liquidatieplan de vergelijking te maken met alternatieve opties, inclusief een splitsing of absorptie door een andere bank. Er moet ook een passende verdeling van de lasten worden nagestreefd door een gepaste eigen bijdrage. De financiering van de bijdrage moet vooral gebeuren door de aandeelhouders van de begunstigde bank en door bepaalde types van schuldeisers uit te sluiten van enig voordeel dat ontstaat uit de ordelijke liquidatie. Ten slotte dient, om mededingingsvervalsing tegen te gaan, de liquidatieperiode en de omvang van de liquidatiesteun tot een strikt minimum beperkt blijven. Zolang de financiële instelling nog bestaat mag het geen nieuwe activiteiten beginnen, moet de banklicentie zo snel mogelijk worden ingetrokken en mag de bank enkel activiteiten met betrekking tot de liquidatie uitvoeren. Anglo Irish Bank Bij Anglo Irish Bank koos de Ierse overheid niet voor de ordelijke liquidatie, maar de zaak is wel een voorbeeld van een manier om een niet-levensvatbare bank op een ordelijke, kostenefficiënte manier van de markt te laten verdwijnen. In het definitieve plan dat de Ierse overheid indiende werd beslist om over te gaan tot een gezamenlijke herstructurering van Anglo Irish Bank en de Irish Nationwide Building Society.391 Het plan voorziet in een fusie van beide financiële instellingen. De nieuw gecreëerde entiteit zal voor 100% in handen van de overheid vallen en heeft tot doel om de uitstaande leningen van de twee financiële instellingen af te werken om daarna tot een ordelijke ontbinding te kunnen overgaan.392 Het grote voordeel van de fusie is de kostenbesparing die wordt bereikt door de synergie met betrekking tot het wegwerken van de lening en de financiering. Daarenboven is het makkelijker en efficiënter om 1 entiteit te ontbinden dan twee waardoor de structurele kosten worden gedrukt.393 Doordat de nieuwe entiteit bedoeld is om na een tijd ontbonden te worden wordt de voorwaarde van levensvatbaarheid
niet
meer
beoordeeld.394
Daarnaast
moet
aan
de
voorwaarde
van
mededingingsvervalsing ook geen aandacht meer worden gegeven omdat door de ontbinding een grote entiteit van de markt zal verdwijnen. Zulke grote reductie van marktaanwezigheid compenseert de immense bedragen staatssteun.395 Ten slotte benadrukt de Commissie dat de optie van de fusie in deze zaak goedkoper is dan een liquidatie. Doordat er voorzien wordt in een graduele uitwerking van de
390
Bankenmededeling, para. 48. Besluit C 11/2010 van de Commissie van 29 juni 2011 betreffende de herstructurering van Anglo Irish Bank en Irish Nationwide Building Society, n.n.g. 392 Ibid., para. 47 – 48. 393 Ibid., para. 149. 394 Ibid., para. 142. 395 Ibid., para. 187. 391
68
uitstaande leningen, wordt er extra tijd gekocht en kan er gewacht worden om de activa pas te verkopen wanneer de marktomstandigheden verbeterd zijn om zo tot een betere verkoopprijs te komen.396
5.2.6. Conclusie Uit de bestudeerde beschikkingen blijkt dat de Commissie meerdere malen steun heeft verleend aan niet-levensvatbare financiële instellingen. Ook al had ze openlijk twijfels bij de levensvatbaarheid van de banken, toch keurde ze keer op keer bijkomende steun goed met het oogmerk om de financiële stabiliteit te waarborgen. De Commissie oordeelt terecht dat een ongecontroleerd faillissement van een systeemrelevante bank tot grote problemen zou leiden op de markt, maar tegelijk gaat ze te snel voorbij aan de mogelijkheid van een ordelijke liquidatie. Dit valt te betreuren omdat bij een ordelijke liquidatie er een oplossing wordt geboden aan het grootste probleem dat wordt gecreëerd door het op de markt houden van niet-levensvatbare financiële instellingen, nl. het gevaar op moreel risico en het feit dat de grote financiële instellingen zichzelf nog meer als “too big to fail” gaan voelen. De meest efficiënte manier om moreel risico tegen te gaan is duidelijk maken dat financiële instellingen ook onderworpen zijn aan de sancties van de markt en dus overgaan tot een ordelijke liquidatie. Daarenboven is deze optie kostenefficiënter dan meerdere keren nodeloos steun geven aan een bank die uiteindelijk toch van de markt verdwijnt. Uit de bestudeerde zaken blijkt dat een ordelijke liquidatie tot positieve resultaten kan leiden en bijgevolg is het opmerkelijk waarom de Commissie hier niet vaker voor heeft gekozen.
396
69
Ibid., para. 151 – 156.
5.3. Compenserende maatregelen Naast het herstel van de levensvatbaarheid is de beperking van de mededingingsvervalsing die ontstaat door de steun ook een basisvoorwaarde opdat herstructureringssteun kan worden goedgekeurd. Dit wordt in de praktijk verwezenlijkt door het opleggen van compenserende maatregelen. De Commissie heeft benadrukt in de bankenmededeling dat de financiële crisis geen vrijgeleide mag vormen om de mededingingsvervalsing in de financiële sector te rechtvaardigen.397 Onder deze titel wordt onderzocht of de Commissie bij het beoordelen van de mededingingsvervalsing wel correct te werk is gegaan en of zij in bepaalde gevallen niet te ver is gegaan bij het opleggen van de compenserende maatregelen.
5.3.1. Regels betreffende compenserende maatregelen Compenserende maatregelen hebben als doel de negatieve gevolgen van steun op de mededinging tot een minimum te beperken en dienen als compensatie voor concurrenten die geen steun kregen (en minder als compensatie voor consumenten).398 Daarnaast worden ze ook gebruikt om moreel risico te vermijden en banken te bestraffen voor hun buitensporig risicogedrag.399 In normale marktomstandigheden worden zij opgelegd op basis van paragraaf 38 tot 42 van de R & H richtsnoeren.400 Een voorbeeld hiervan is de Credit Lyonnais zaak. Deze bank moest zijn activiteiten in Frankrijk en Europa inkrimpen door het afstaan van bepaalde dochterondernemingen, wat een balansreductie tot 1/3 gevolg had.401
Ook de crisismededelingen bevatten de mogelijkheid om compenserende maatregelen op te leggen. De bankenmededeling voorziet dit in paragraaf 27, maar bespreekt dit verder niet in detail. Dit gebeurt wel in de herstructureringsmededeling in paragraaf 30 tot 45. De compenserende maatregelen moeten worden vastgesteld op een case-by-case basis. Bijgevolg is de grootte en vorm afhankelijk van verschillende factoren. Ten eerste dient natuurlijk rekening te worden gehouden met de omvang van de steun.402 Daarnaast speelt de omvang van de eigen bijdrage ook een rol. Naarmate de eigen bijdrage groter is, is de kans op moreel risico kleiner en is er bijgevolg minder nood aan compenserende maatregelen.403
397
Bankenmededeling, para. 5. R & H richtsnoeren, para. 38; bankenmededeling, para. 27; B. LYONS, J. VAN REENEN, F. VERBOVEN, en X. VIVES, “EAGCP Commentary on European Community Rescue and Restructuring Aid Guidelines”, 6 February 2008, http://ec.europa.eu/dgs/competition/economist/restructuring_guidelines.pdf, 7 – 11. 399 Bankenmededeling, para. 27; herstructureringsmedededeling, para. 28; R & H richtsnoeren, para. 38; S. BISHOP, “The European Commission's Policy towards State Aid: a role for Rigorous Competitive Analysis” European Competition Law review 1997, 84; K. MORTELMANS, “The Compensatory justification criterion in the practice of the Commission in decisions on state aids”, CMLRev 1984, 419; X. VIVES, “Competition and Stability in banking: a new world for competition policy?”, IESE Business School, Venice, March 2010, http://www.iese.edu/research/pdfs/DI-0852-E.pdf, 30 (hierna verkort VIVES). 400 R & H richtsnoeren, para. 38 – 42. 401 Supra 19; andere voorbeelden zijn beschikking 2000/600/EC van de Commissie van 10 november 1999 betreffende maatregelen van de Italiaanse overheid ten gunste van Banco di Sicilia and Sicilcasa, P.B. L 256/21 van 10 oktober 2000, p. 21; beschikking 99/288/EC van de Commissie van 29 juli 1999 betreffende maatregelen van de Italiaanse overhead ten gunste van Banco di Napoli, P.B. L 116/36 van 4 mei 1999, p. 36. 402 J. KEPPENNE, Guide des aides d’état en droit communautaires, Brussel, Bruylant, 1999, 469 ; GEBSKI, 110. 403 Herstructureringsmededeling, para. 31. 398
70
Een ander belangrijk element is de invloed van de compenserende maatregelen op de marktstructuur en de mededingingsvoorwaarden in de desbetreffende sector. De maatregelen dienen zodanig te zijn ontworpen dat zij zijn toegesneden op de specifieke kenmerken van de markt.404 Een grondige studie van de markt is daarom essentieel opdat vermeden wordt dat een compenserende maatregel niet zelf de oorzaak wordt van een aantasting van de marktstructuur, bijvoorbeeld omdat er een een oligopolie of monopolie zou ontstaan.405 Daarnaast moet de Commissie ook opletten dat de opgelegde maatregelen de interne markt niet ondermijnen.406 Een ander aspect is de omvang van de marktmacht nadat de bank terug levensvatbaar is geworden. Zo is er meer nood aan compenserende maatregelen wanneer de marktmacht nog steeds groot blijft in de toekomst.407 Ten slotte dient er gewezen te worden op de specifieke kenmerken van de financiële sector die een invloed hebben op de grootte van de mededingingsvervalsing die door de steun wordt veroorzaakt. Maar hieronder zal blijken heeft de Commissie met dit specifiek kenmerk van de banksector geen rekening gehouden.
5.3.2. Soorten compenserende maatregelen Tijdens de crisis zijn er verschillende soorten compenserende maatregelen opgelegd door de Commissie. In de banken- en de herstructureringsmededeling worden verschillende voorbeelden gegeven welke soorten er mogelijk zijn.408 In de onderstaande grafiek wordt een overzicht gegeven van hoeveel compenserende maatregelen er in de periode tussen oktober 2008 eind 2010 werden opgelegd.409
404
Ibid., para. 32 ; R & H richtsnoeren, para. 39. Ger., 25 juni 1998, gevoegde zaken T-371/94 en T-394/94, British Airways/Commissie, Jur. 1998, II-2405, para. 11; R & H richtsnoeren, para. 40; herstructureringsmededeling, para. 32; FAULL en NIKPAY, 1743. 406 Herstructureringsmededeling, para. 33. 407 GILLIAMS, 290. 408 Bankenmededeling, para. 35 – 39. 409 Commission staff working paper October 2011, 63. 405
71
Zoals de grafiek laat zien kunnen de compenserende maatregelen opgedeeld worden in twee soorten: de gedragsmaatregelen en structurele maatregelen.410 5.3.2.1. Gedragsmaatregelen Gedragsmaatregelen zijn maatregelen die betrekking hebben op het beleid dat een onderneming in de toekomst mag voeren. Deze maatregelen zorgen er vooral voor dat de begunstigde het geld dat ze van de overheid krijgt niet gaat gebruiken om nog meer mededingingsverstorende activiteiten te gaan ontwikkelen. Ze doen meestal minder problemen bij de begunstigde bank rijzen dan structurele maatregelen, daar zij beperkt zijn in tijd, omvang en toepassingsbied.411 Om te beginnen zijn er beperkingen inzake prijsleiderschap mogelijk. Dit wordt opgelegd om te voorkomen dat het geld van de overheid niet gebruikt wordt om een betere rente aan te bieden dan andere niet gesteunde banken op de markt.412 Dit werd bijvoorbeeld opgelegd bij Commerzbank413 en KBC.414 Soms werd deze beperking ook opgelegd om de levensvatbaarheid te waarborgen, omdat net het agressieve prijsbeleid uit het verleden de oorzaak van de moeilijkheden was, bijvoorbeeld bij ING.415 Een ander soort gedragsmaatregel is het verbod om de staatsgarantie te gebruiken als reclame om zo het vertrouwen van de consument te winnen.416 Soms werd ook het verbod opgelegd om andere banken over te nemen, bv. Lloyds Banking group en Commerzbank.417 Op deze manier wordt vermeden dat de steun gebruikt wordt om andere banken over te nemen. Daarnaast kan dit ook helpen om de levensvatbaarheid op de lange termijn te garanderen, omdat dit impliciet ervoor zorgt dat banken voldoende kapitaal aanhouden en bijgevolg aan minder overnamerisico’s onderworpen zijn.418
410
De grafiek maakt ook melding van maatregelen gericht op marktopening, maar die worden hier niet besproken. BLASCHCZOK en ZIMMER, 11. 412 Herstructureringsmededeling, para. 44. 413 Beschikking N 244/2009 van de Commissie van 7 mei 2009 betreffende maatregelen van Duitsland ten gunste van Commerzbank, P.B. C 147/4 van 27 juni 2009, para. 111; beschikking NN 42/2008 van de Commissie van 3 december 2008 betreffende herstructureringssteun van België ten behoeve van Fortis Bank en Fortis Banque Luxembourg, P.B. C 80/7 van 3 april 2009, para. 94. 414 Beschikking N 602/2008 van de Commissie van 18 december 2008 betreffende maatregelen genomen van België ten gunste van KBC, P.B. C 109/4 van 13 mei 2009, para. 16. 415 Beschikking C 10/2009 (ex N 138/2009) van de Commissie van 31 maart 2009 betreffende maatregelen van Nederland ten gunste van ING, P.B. L 247/139 van 19 oktober 2010, para. 149; Commission Staff Working paper 5 October 2011, 59. 416 Beschikking N 625/2008 van de Commissie van 12 december 2008 betreffende de steunregeling van Duitse banken, P.B. C 143/1 van 24 juni 2009, para. 19; beschikking N560/2008 van de Commissie van 19 november 2008 betreffende maatregelen van Griekenland ten gunste van de Griekse banken, P.B. C 125/6 van 5 juni 2009, para. 19 (e); beschikking C 10/2009 (ex N 138/2009) van de Commissie van 31 maart 2009 betreffende maatregelen van Nederland ten gunste van ING, P.B. L 247/139 van 19 oktober 2010, para. 151. 417 Beschikking N 244/2009 van de Commissie van 7 mei 2009 betreffende maatregelen van Duitsland ten gunste van Commerzbank, P.B. C 147/4 van 27 juni 2009, para. 69; Beschikking N 428/2009 van de Commissie van 18 november 2009 betreffende maatregelen van de Britse overheid ten gunste van Lloyds Banking group, P.B. C 46/2 van 24 februari 2010. 418 Besluit N 422/2009 en N 621/2009 RBS, para. 108. 411
72
Vaak werd er ook een verbod op het uitkeren van dividenden opgelegd. Dit werd opgelegd opdat het overheidsgeld niet zou gebruikt worden voor het uitkeren van dividenden aan aandeelhouders, bv. HSH Nordbank.419 Een andere mogelijke gedragsmaatregel is een beperking op het betalen van managersbonussen.420 Het doel hiervan is vooral om moreel risico te bestrijden, omdat hierdoor managers worden gestraft zodat zij niet zouden terugkeren naar een risicovol beleid dat mee aan de basis van de crisis lag. Bij het verhelpen van de mededingingsvervalsing brengen deze maatregelen minder baat, aangezien de eigenlijke marktpositie van de begunstigde bank hierdoor niet wordt beïnvloed.421 Een laatste voorbeeld is de verplichting om kredieten te blijven verstrekken aan de reële economie.422 Hierdoor wordt aan de reële economie de nodige zuurstof gegeven en wordt verzekerd dat de begunstigde bank het ontvangen geld niet gebruikt om een agressief beleid te voeren in de toekomst.423 5.3.2.2. Structurele maatregelen Bij structurele maatregelen wordt de begunstigde bank verplicht om bepaalde veranderingen door te voeren in de structuur van zijn onderneming. Zij hebben in tegenstelling tot gedragsmaatregelen een blijvend effect en kunnen hierdoor een grote invloed hebben op de structuur van de markt en de vrijheid van ondernemen.424 Eén van de meest opgelegde structurele maatregelen is ongetwijfeld de verplichting om bepaalde onderdelen te verkopen. Zo moest KBC, de winstgevende dochterondernemingen, Centea en Fidea afstaan.425 Een ander voorbeeld is Royal Bank of Scotland dat RBS Insurance afstond.426 Vervolgens werd ook regelmatig een beperking aan de potentiële groei van banken opgelegd, zoals bijvoorbeeld bij KBC.427 Banken waren ook onderworpen aan grote balansreducties. Wat opvalt is dat deze significant groter zijn dan in normale marktomstandigheden. Toen was de Commissie meestal
419
Beschikking N 560/2008 van de Commissie van 19 november 2008 betreffende maatregelen van Griekenland ten gunste van de Griekse banken, P.B. C 125/6 van 5 juni 2009, para. 19 (c); beschikking C 29/2009 van de Commissie van 22 oktober 2009 betreffende maatregelen van Duitsland ten gunste van HSH Nordbank, P.B. C 281/42 van 21 november 2009, para. 80; besluit N 422/2009 en N 621/2009 RBS, para. 216; GIANNINO, 5. 420 Beschikking N 625/2008 van de Commissie van 12 december 2008 betreffende de steunregeling van Duitse banken, P.B. C 143/1 van 24 juni 2009, para. 17 – 18; besluit N 422/2009 en N 621/2009, RBS, para. 216. 421 BLASCHCZOK en ZIMMER, 15. 422 Beschikking N 648/2008 van de Commissie van 23 december 2008 betreffende een Italiaans herkapitalisatieschema, P.B. C 88/3 van 17 april 2009, para. 22; beschikking C 18/2009 van de Commissie van 30 juni 2009 betreffende maatregelen die België ten uitvoer heeft gelegd ten gunste van KBC, P.B. L 188/24 van 21 juli 2010, para. 64; beschikking N 507/2008 Verenigd Koninkrijk, para. 12. 423 N. KROES, “Competition policy and the crisis; the commission’s approach to banking and beyond”, Competition Policy Newsletter 2010, afl. 1, 4. 424 BLASCHCZOK en ZIMMER, 12. 425 Beschikking C 18/2009 KBC, para. 175 – 176. 426 Besluit N 422/2009 en N 621/2009 RBS, para. 250. 427 Ibid., para. 177.
73
tevreden met een balansreductie van ongeveer 1/3.428 Maar tijdens de financiële crisis gingen de balansreducties in sommige gevallen tot bijna de helft. Voorbeelden zijn Landesbank BadenWürtemberg (41%)429 en Commerzbank (45%).430 De Commissie verantwoordt de verregaande balansreducties door er op te wijzen dat dit noodzakelijk is voor het herstel van de levensvatbaarheid en om de mededingingsvervalsing tegen te gaan.431 Daarnaast is dit ook een goede manier om te vermijden dat banken in de toekomst minder “too big to fail” zijn, waardoor het gevaar op moreel risico wordt verminderd.432
5.3.3. Onder invloed van de R & H principes worden verregaande compenserende maatregelen opgelegd Het onderliggende principe van de R & H richtsnoeren is dat staatssteun aan ondernemingen in moeilijkheden één van de meest verstorende vormen van staatssteun is.433 De R & H richtsnoeren gaan ervan uit dat het verdwijnen van inefficiënte ondernemingen deel uitmaakt van de normale werking van de markt en dit sowieso ten goede komt van de concurrenten. Op korte termijn zou het overeind houden van inefficiënte ondernemingen nog in het voordeel kunnen zijn van consumenten omdat zij van een groter aanbod aan goederen en diensten kunnen genieten. Echter, op de lange termijn is dit schadelijk voor de meer efficiënte ondernemingen, wat op zijn beurt een negatief effect zal hebben op consumenten. Daarenboven kan steun aan inefficiënte ondernemingen ook voor problemen zorgen voor ondernemingen in een andere lidstaat/regio, doordat gezonde ondernemingen moeten blijven concurreren met ondernemingen die artificieel op de markt worden gehouden.434 Ook tijdens de crisis blijft de Commissie aan dit principe vasthouden, zie bijvoorbeeld de redenering in de herstructureringsmededeling; “ Hoofddoel van die regels is ervoor te zorgen dat de doelstellingen van financiële stabiliteit en het gaande houden van kredietstromen worden bereikt, terwijl toch wordt gezorgd voor gelijke concurrentieverhoudingen tussen de banken”435
In tegenstelling tot andere gebieden van mededingingsrecht, zoals bijvoorbeeld fusies, gaat de Commissie er op een algemene manier vanuit dat de mededinging verstoord is wanneer staatssteun wordt gegeven aan een onderneming in moeilijkheden. Hierdoor blijft een werkelijk onderzoek naar
428
P. ANESTIS, E. NAVARRO, I. TAYLOR en U SOLTÉSZ, “Recent developments in the application of state aid rules”, European Competition Journal 2010, Vol. 6, nr. 2, 496 (hierna verkort ANESTIS en NAVARRO). 429 Besluit C 17/2009 van de Commissie van 15 december 2009 betreffende steunmaatregelen van Duitsland ten gunste van Landesbank Baden-Württemberg, P.B. L 188/1 van 21 juli 2010, para. 20. 430 Beschikking N 244/2009 van de Commissie van 7 mei 2009 betreffende maatregelen van Duitsland ten gunste van Commerzbank, P.B. C 147/4 van 27 juni 2009, para. 46. 431 Bijvoorbeeld ING die zijn balans met 45% moest reduceren zie beschikking C 10/2009 ING, para. 143; GILLIAMS, 290. 432 N. KROES, “Competition policy and the crisis; the commission’s approach to banking and beyond”, Competition Policy Newsletter 2010, afl. 1, 5; DOLEYS, 22; BLASCHCZOK en ZIMMER, 15 – 16. 433 R & H richtsnoeren, para. 4. 434 FAULL en NIKPAY, 1738. 435 Herstructureringsmededeling, para. 2.
74
de effecten op de markt en mededinging vaak achterwege.436 Ook tijdens de crisis viel op dat er weinig onderzoek werd gedaan naar wat de werkelijke verstoring van de mededing was. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de BayernLB beschikking. De Commissie gaat ervan uit dat elke vorm van staatssteun gegeven aan een bank potentieel de mededinging kan beschadigen: “As BayernLB operates in the financial sector, which is characterised by intense international competition, any advantage to BayernLB by State funds would carry the hidden potential to damage trade within the Community and distort competition”437 Een ander voorbeeld is de steun verleend aan NordLB: “The Commission first establishes that the measure constitutes State aid within the meaning of Articles 87(1) of the EC Treaty [thans artikel 107.1 VWEU], as the guarantees comprise State resources which favour NORD/LB and which consequently distort or threaten to distort competition and affect the trade between Member States in which NORD/LB participates as an internationally operating bank.”438 Dat er weinig onderzoek gedaan is naar de werkelijke effecten op de mededinging valt te betreuren omdat er goede redenen zijn die minder verregaande compenserende maatregelen zouden rechtvaardigen. Ten eerste blijft de Commissie tijdens de crisis het vermoeden van mededingingsvervalsing volgen zoals bepaald in de R & H richtsnoeren.439 Hiermee gaat zij onterecht voorbij aan de specifieke kenmerken van de financiële sector.440 Eén van deze specifieke kenmerken is de aanwezigheid van positieve externaliteiten. Dit houdt in dat door de hoge mate aan verwevenheid tussen banken, het geven van staatssteun aan de ene bank een positief gevolg kan hebben voor een andere bank. Concurrerende banken profiteren m.a.w. mee van de steun aan andere banken. Dit geldt zowel in normale omstandigheden als in crisisomstandigheden. Doordat de positieve effecten op de concurrenten deels de grootte van de mededingingsvervalsing opheffen, valt te verwachten dat er minder verregaande compenserende maatregelen dienen worden opgelegd.441 Ten tweede
zijn de gevolgen van opgelegde
gedrags- of
structurele
maatregelen in
crisisomstandigheden anders dan in normale omstandigheden. Een goed onderzoek naar de effecten is bijgevolg noodzakelijk om negatieve resultaten voor de markt te vermijden.442 Tot slot dient rekening gehouden te worden met het grote doel dat steun onder artikel 107.3.b. WVEU nastreeft. De massale staatssteuninterventies tijden de crisis waren noodzakelijk om een totale crash 436
BLASCHCZOK en ZIMMER, 11; S. BISHOP, “The European Commission’s policy towards State Aid: A role for Rigorous Competitive analysis”, European Competition Law Review 1997, 84. 437 Beschikking N 615/2008 van de Commissie van 22 december 2008 betreffende maatregelen van Duitsland ten gunste van BayernLB, P.B. C 80/4 van 3 april 2009, para. 42. 438 Beschikking N 655/2008 van de Commissie van 22 december 2008 betreffende maatregelen van Duitsland ten gunste van Nord LB, P.B. C 63/16 van 18 maart 2009, para. 31 439 E. ADLER, J. KAVANAGH en A. UGRYUMOV, “State Aid to banks in the financial crisis: The past and the future”, Journal of European Competition Law & Practice 2010, Vol.1, 69. 440 Supra 24 - 25; COPPI, 13. 441 FAULL en NIKPAY, 1739. 442 Infra, 77.
75
van het financiële systeem en een daarmee gepaarde diepere economische recessie te vermijden. Hierdoor kregen de steunmaatregelen een enorm belang. De voordelen van de steun zijn zo groot dat zij meestal groter zijn dan de mededingingsvervalsing die wordt veroorzaakt. Op basis van een balanstest zou hierdoor de steun zelf gerechtvaardigd zijn zonder enige compenserende maatregelen.443
Hieronder worden twee zaken besproken om duidelijk te maken hoe ver de Commissie soms gegaan is bij het opleggen van de compenserende maatregelen. 5.3.3.1. Case study: Commerzbank Bij het begin van de crisis was Commerzbank de tweede grootste privébank in Duitsland met een balanstotaal van € 1.100 miljard. Doordat Commerzbank zijn liquiditeit niet meer kon waarborgen, was de Duitse overheid genoodzaakt om een herkapitalisatie van € 18 miljard toe te staan. De onderhandelingen nadien over het herstructureringsplan verliepen heel moeizaam omdat de Commissie zeer strikte voorwaarden wou opleggen. Uiteindelijk werd dan toch op 7 mei 2009 een finaal plan goedgekeurd.444 De opgelegde maatregelen hadden tot gevolg dat de balans van Commerzbank met niet minder dan 45% verkleinde. Het plan voorzag erin dat Commerzbank verplicht zijn bedrijfsactiviteiten moest terugschroeven en een deel van zijn holdings moest verkopen, zoals het belangrijke Eurohypo waardoor Commerzbank zijn aanzienlijke marktpositie verloor. Daarnaast waren er ook gedragsmaatregelen opgelegd, zoals een verbod om een dividend uit te keren, een 3-jarig verbod op het verwerven van concurrenten en een verbod om prijsleider te zijn op de markt.445 5.3.3.2. Case Study: ING Op 20 oktober 2008 keurde de Commissie een kapitaalinjectie in ING van € 10 miljard door de Nederlandse overheid goed.446 De onderhandelingen over het herstructureringsplan verliepen ook hier zeer moeizaam. Het uiteindelijk resultaat was dat ING een balansreductie onderging van 45 %.447 De grootte van deze maatregel werd verantwoord door het feit dat de steun meer bedroeg dan 2 % van de gewogen risico’s van ING. Opmerkelijk, want dit was ook het geval bij KBC en Lloyds Banking groep, die minder verregaande maatregelen opgelegd kregen.448 De Commissie weerlegde dit door erop te wijzen dat bij deze banken de opgelegde gedragsmaatregelen volstonden en er dus minder nood was aan een balansreductie. De balansreductie van 45% werd in casu onder meer bereikt door
443
AHLBORN en PICCININ, 61; infra 87 – 90. J. GENNER, M. LIENEMEYER en C. WALKNER, “The Commerzbank recapitalization decision: providing legal certainty in times of crisis and guidance for future restructuring”, Competition Policy Newsletter 2009, afl. 2, 83 - 85; R. MONSTAD en K. VAN DE CASTEELE, “State aid: main developments between 1 May and 31 August 2009”, Competition Policy Newsletter 2009, afl. 3, 63. 445 Ibid., para. 110 - 113; DOLEYS, 22 – 23. 446 Beschikking N 528/2008 van de Commissie van 22 oktober 2008 betreffende het een garantieschema in Nederland, P.B. C 328/10 van 23 december 2008. 447 Beschikking C 10/2009 (ex N 138/2009) van de Commissie van 31 maart 2009 betreffende maatregelen van Nederland ten gunste van ING, P.B. L 247/139 van 19 oktober 2010, para. 24. 448 DOLEYS, 23. 444
76
het afstoten van ING Insurance en een verplichte scheiding van de bank- en verzekeringsactiviteiten tegen het einde van 2013.449 Ten slotte werden er ook talrijke gedragsmaatregelen opgelegd zoals een verbod om prijsleider te zijn in de EU met betrekking tot verscheidene particulier- en KMO-producten en een verbod om overnames te verrichten, beiden tot 3 jaar.450 Er kwam veel kritiek op deze verregaande maatregelen.451 Een van de redenen waarom zulke grote compenserende maatregelen zijn opgelegd is omdat ING een bank is die duidelijk “too big to fail” is.452 Er valt op te merken dat het niet noodzakelijk zo is dat compenserende maatregelen groter moeten zijn wanneer de begunstigde een grotere marktmacht heeft. Net door de grote marktmacht zal ook het voordeel om de bank op de markt te houden groter zijn, waardoor er minder nood ontstaat aan compenserende maatregelen.453 ING was niet akkoord met de opgelegde compenserende maatregelen en startte daarom op 28 januari 2010 een procedure voor het Gerecht tegen de Commissie voor de gedeeltelijke nietigverklaring van het besluit van 18 november 2009. In dit besluit bepaalt de Commissie dat de wijzigingen aan de terugbetalingsvoorwaarden van de kapitaalverhoging van oktober 2008 additionele staatssteun van € 2 miljard vormt. ING is evenwel van oordeel dat dit geen staatssteun vormt. Mocht dit toch het geval zijn dan argumenteert zij dat de opgelegde compenserende maatregelen verder gingen dan wat proportioneel nodig was onder de herstructureringsmededeling. ING beweert dat de Commissie fouten heeft gemaakt bij de berekeningen en dat het verregaande maatregelen heeft opgelegd zonder zorgvuldig de feiten te hebben onderzocht.454 Op 2 maart 2012 deed het Gerecht uitspraak en oordeelde zij dat de wijziging in de terugbetalingsvoorwaarden geen additionele steun vormt. Hierdoor werd de beschikking van 18 november 2009 vernietigd en was er voor het Gerecht geen aanleiding tot onderzoek van de argumenten die ING had bij de opgelegde compenserende maatregelen.455 De vernietiging heeft tot gevolg dat de compenserende maatregelen moeten heronderhandeld worden, omdat deze bepaald zijn op een te grote hoeveelheid staatssteun. Als mogelijkheden om het compensatiepakket te versoepelen noemen analisten onder meer een lagere terugbetalingspremie en uitstel van de deadline voor de verkoop van de verzekeringstak en WestlandUtrecht.456 Op het moment van het schrijven de masterproef is nog geen duidelijkheid over het nieuwe pakket
449
Beschikking C 10/2009 ING, para. 56 – 57. Ibid., para. 148 – 149. 451 Zie bijvoorbeeld The Economist, “A dramatic restructuring for ING. Which big European bank is next?”, 27 October 2009, http://www.economist.com/node/14739949 (geraadpleegd op 6 mei 2012). 452 Infra 45. 453 AHLBORN en PICCININ, 60. 454 CEPS, 39 – 40. 455 Ger., 2 maart 2012, gevoegde zaken T-29/10 en T-33/10, Nederland v. Commissie en ING Groep NV v. Commissie, Jur. 2012, n.n.g. 456 “Europese Commissie beoordeelt staatssteun ING opnieuw”, vrijdag 2 maart 2012, http://www.beurs.nl/nieuws/binnenland/3147029/europese-commissie-beoordeelt-staatssteun-ing-opnieuw (geraadpleegd op 8 mei 2012). 450
77
maatregelen. De Commissie heeft wel op 8 mei 2012 aangegeven dat ze in beroep gaat tegen het arrest van het Gerecht.457
5.3.4. De gevaren van verregaande compenserende maatregelen 5.3.4.1. Algemeen Niemand betwijfelt dat compenserende maatregelen nuttig zijn om mededingingsvervalsing tegen te gaan. Maar zoals eerder aangetoond is er weinig onderzoek gedaan of de steun effectief de mededinging verstoort. Door het gebrek aan onderzoek kunnen de compenserende maatregelen volgens sommige auteurs ook de oorzaak zijn van nog meer problemen in de toekomst. Zij kunnen de positie van de bank op de markt ingrijpend veranderen en ervoor zorgen dat deze na de crisis in een te zwakke concurrentiepositie komt te staan en misschien terug een beroep zal moeten doen op staatssteun.458 Hieronder wordt een overzicht gegeven van de mogelijke gevaren die zich kunnen voordoen bij het opleggen van te grote compenserende maatregelen aan financiële instellingen. 5.3.4.2. Afsplitsen van (kern)afdelingen Het grootste risico dat schuilt in het verplicht afstoten van bepaalde bedrijfsonderdelen is het gevaar op “paniekverkopen”.459 De begunstigde bank gaat de af te stoten delen proberen te verkopen aan andere banken. Echter, door de financiële crisis zijn de marktprijzen voor onderdelen van financiële instellingen eerder laag. Dit effect wordt nog versterkt wanneer verschillende begunstigde banken de verplichting in dezelfde periode (zoals tijdens de financiële crisis) krijgen opgelegd om onderdelen te verkopen. Hierdoor is er plots een overaanbod op de markt wat de prijs nog verder doet dalen. Daarenboven zijn er door de crisis ook weinig potentiële kopers en zijn veel banken onderworpen aan een overnamebod.460 Al deze elementen zorgen ervoor dat de bank maar tegen een lage prijs zal kunnen verkopen en misschien zelfs met verlies, wat de positie van de afgeslankte bank in moeilijkheden nog slechter maakt.461 De Commissie erkent dit probleem en probeert er in de herstructureringsmededeling rekening met te houden. Om te voorkomen dat de markten te veel onder druk zouden komen door paniekverkopen, aanvaardt de Commissie een herstructureringsperiode tot vijf jaar.462 Verder bepaalt ze dat bij het opleggen van structurele maatregelen rekening moet worden gehouden met maatregelen die op hetzelfde tijdstip in zaken met betrekking tot dezelfde markten of marktsegmenten worden opgelegd.463
457
“Europese Commissie in beroep tegen vonnis over staatssteun ING”, 8 mei 2010, http://trends.knack.be/economie/belgaeconomie/europese-commissie-in-beroep-tegen-vonnis-hof-over-staatssteun-ing/article-4000092088974.htm (geraadpleegd op 10 mei 2012). 458 AHLBORN en PICCININ, 63. 459 Ibid., 62; GIANNINO, 9. 460 ECLF, 496. 461 A. WINCKLER en F. LAPRÉVOTE, “When the watchman must take the weel- state aid control of financial institutions and other political imperatives during the economic crisis”, Revue des droits de la concurrence 2009, afl. 2, 17. 462 Herstructureringsmededeling, para. 15. 463 Ibid., para. 38.
78
Soms is het ook niet helemaal duidelijk waarom de verplichte verkoop van bepaalde delen de mededinging ten goede komt. Wanneer het marktaandeel van de begunstigde bank reeds klein is, is de invloed van verdere afsplitsingen onbeduidend. Zo was Landesbank Baden-Württemberg verplicht om verscheidene holdings te verkopen, terwijl zij nooit ergens een marktaandeel van meer dan tien procent heeft overschreden.464 Een ander voorbeeld is dat van KBC. In de beschikking van 18 november 2009 verbindt KBC zich ertoe om zijn vestigingen in landen waar ze een relatief klein marktaandeel heeft, te verkopen.465 Ook volgens Ahlborn en Piccinin heeft dit soort maatregelen niet veel effect op de mededinging.466 Zij wijzen op een bijkomend gevaar van verlies aan synergie en een daling van waarde van de overblijvende delen van het bedrijf. Daarenboven kan een afsplitsing een hele tijd duren, wat onzekerheid doet ontstaan bij consumenten en personeel.467 Ten slotte is het al opgemerkt dat er in de beschikken/besluiten nooit echt veel aandacht besteed is aan de structuur van de markt. Dit in combinatie met de snelheid van de besluitvorming en de fragiele omstandigheden op de markt zorgt ervoor dat het effect van de opgelegde compenserende maatregelen moeilijk kon worden beoordeeld.468 Hierdoor zou het kunnen dat de compenserende maatregelen op zich nieuwe mededingingsproblemen veroorzaken. Zo kan de verplichting om bepaalde delen af te stoten gevaarlijk zijn voor de mededinging op een markt die gekenmerkt wordt door een oligopolie.469 Wanneer de concurrenten het vrijgekomen marktdeel gaan innemen, vergroten zij hun positie op de markt, waardoor het gevaar bestaat dat zij in een monopolie positie terechtkomen.470 Daarenboven zullen deze laatste een grotere concurrentie vormen en dit ook voor niet gesteunde banken op de markt.471 5.3.4.3. Gevaar van gedragsmaatregelen Er zijn steeds goede redenen en aanduidbare voordelen verbonden aan het opleggen van gedragsmaatregelen. Maar de Commissie dient ook rekening te houden met de eventuele negatieve gevolgen die hieruit kunnen ontstaan. Vooral wanneer er een financiële crisis woedt, moet de Commissie goed onderzoeken wat de effecten zijn van de gedragsmaatregel op de positie van de begunstigde en de sector. In normale marktomstandigheden is er een overaanbod in de financiële sector en hebben gedragsmaatregelen voornamelijk positieve gevolgen. De niet gesteunde concurrenten krijgen meer 464
Besluit C 17/2009 van de Commissie van 15 december 2009 betreffende steunmaatregelen van Duitsland ten gunste van Landesbank Baden-Württemberg, P.B. L 188/1 van 21 juli 2010, para. 8. 465 Beschikking C 18/2009 van de Commissie van 30 juni 2009 betreffende maatregelen die België ten uitvoer heeft gelegd ten gunste van KBC, P.B. L 188/24 van 21 juli 2010, para. 54. 466 AHLBORN en PICCININ, 62. 467 P. ANESTIS en S. JORDAN, “State Aid after the Financial Crisis: Restructuring Measures to Restore Viability and Minimise Competitive Distortion”, European Antitrust Review 2011, 69. 468 BLASCHCZOK en ZIMMER, 13; COPPI, 11; GEBSKI, 112. 469 A. BACCHIEGA, C. GALAND, F. MALBO, E. MARTEIL en E. VALLE, “Commission authorises restructuring aid to Alstom under conditions”, Competition Policy Newsletter 2004, afl. 3, 15. 470 R & H richtsnoeren, para. 39; FAULL en NIKPAY, 1738. 471 Herstructureringsmededeling, para. 24.
79
mogelijkheden waardoor het evenwicht hersteld wordt en de consument er uiteindelijk ook van profiteert. Dit ligt anders in tijden waar geen overcapaciteit is. In het British Airways e.a v. Commission-arrest heeft het Gerecht erkend heeft dat in tijden van ondercapaciteit het gerechtvaardigd is dat de Commissie besluit dat een verdere beperking van het aanbod niet geschikt is.472 Tijdens de financiële crisis was er een gebrek aan kredietmogelijkheden op de financiële markt. Dit heeft tot gevolg dat de Commissie ervoor moet zorgen dat de al schaarse mogelijkheden aan financiering niet nog verder beperkt worden. Zo niet zou de situatie op de markt nog kunnen verslechteren, wat negatief is voor de gehele economie en consumenten. Zo werd er vaak de verplichting opgelegd om kredieten te blijven verstrekken aan de reële economie. Enerzijds geeft dit de nodige ademruimte aan de reële economie. Anderzijds verkleint dit de mogelijkheden van de begunstigde bank om geld te lenen aan andere banken, terwijl deze al moeilijkheden ondervonden om interbancaire leningen te vinden of aan te bieden.473
Een ander gevaar bij het opleggen van gedragsmaatregelen situeert zich bij het opleggen van een verbod op het uitkeren van dividenden. Dit soort maatregel heeft geen rechtstreeks effect op de bescherming van de mededinging en is gericht op het verzekeren van een zo groot mogelijke eigen bijdrage, omdat hierdoor de winsten worden opgespaard en de kapitaalbasis wordt verhoogd. Er zijn evenwel bepaalde gevaren verbonden aan dit verbod. Zo gaan private investeerders nog maar moeilijk te overtuigen zijn om in de onderneming te investeren als ze geen dividend mogen verwachten. Wanneer de bank geen bijkomende financiering vindt op de private markt, betekent dat zij langer op de steun van de overheid zal moeten vertrouwen.474 Tot slot moet wel opgemerkt worden dat de Commissie in de herstructureringsmededeling erkent dat er gevaren verbonden zijn aan het opleggen van gedragsmaatregelen. Daarom bepaalt zij in paragraaf 44 dat wanneer bepaalde gedragsmaatregelen niet passend zijn, de lidstaten andere, meer geschiktere corrigerende maatregelen dienen voor te stellen om een daadwerkelijke mededinging te verzekeren. 5.3.4.4. Internationale positie van Europese banken Sommige auteurs wijzen op het verlies aan concurrentiekracht van EU banken op een internationale schaal ten gevolge van de verregaande compenserende maatregelen.475 Door het opleggen van compenserende maatregelen probeerde de Commissie de markt van de financiële sector grondig te hervormen. Dit blijkt duidelijk uit een speech van Neelie Kroes van 14 maart 2009: “We must replace unsustainable, overleveraged structures with simpler, less leveraged, more prudent and more transparent forms of banking.”476 472
Ger., 25 juni 1998, gevoegde zaken T-371/94 en T-394/94, British Airways/Commissie, Jur. 1998, II-2405, para. 397. AHLBORN en PICCININ, 62. 474 GEBSKI, 110; U. SOLTESZ en C. VON KÖCKRITZ, “Three years after the financial meltdown: Quo vadis, state aid control?”, Mlex magazine April-June 2011, 43; Commission staff working paper 5 October 2011, 61. 475 ANESTIS en NAVARRO, 496. 476 Speech of Neelie Kroes: Time for Banks to Shoulder Their Responsibilities, Brussels, 14 March 2009, http://ec.europa.eu/competition/speeches/index_speeches_by_the_commissioner.html (geraadpleegd op 3 mei 2012). 473
80
Doordat de Commissie de nadruk legt op een terugkeer naar een voorzichtiger en kleinschaliger vorm bankieren en dit probeert te bereiken door het opleggen van compenserende maatregelen, stelt zich de vraag of dit niet slecht is voor de internationale concurrentiekracht van banken in de EU. Sinnaeve zegt dat met het criterium van internationale concurrentiekracht geen rekening wordt gehouden bij de beoordeling van staatssteun, ook niet tijdens normale marktomstandigheden. Volgens haar is het ook niet nodig om dit te doen. De internationale concurrentiepositie van een onderneming hangt van verschillende factoren af en is staatssteun hier maar een klein deeltje van. Ze merkt ook op dat waar Europa normaal als een zeer strenge controle wordt gezien, de andere continenten nu ook strenger optraden, dan vooral in de USA (minder in Azië). Toch verdient het aanbeveling om met de internationale concurrentiepositie rekening te houden, aangezien de banksector sterk gekenmerkt is door een internationale verwevenheid.477 Eén van de pijnpunten van de Europese banksector is net dat er een tekort is aan grote financiële instellingen die een rol spelen op het globale niveau. Dit werd uitdrukkelijk erkend door commissaris McCreevy in 2006: “there are hardly any large European financial institutions of a truly global size”.478 Tijdens de financiële crisis heeft de Commissie evenwel een sterke nadruk gelegd op verregaande balansreducties en ingrijpende afstotingen.479 Dit heeft tot gevolg dat de Europese banken die steun gekregen hebben nòg kleiner zijn geworden dan voor de crisis uitbrak. Door een kleinere schaal en synergie, wordt het moeilijker voor hen om te concurreren met financiële instellingen uit andere delen van de wereld. Daarenboven zullen er, zoals hierboven reeds vermeld, bij verplichte afsplitsingen niet veel potentiële kopers zijn op de Europese markt. Hierdoor krijgen niet-EU banken de kans om die delen over te nemen, wat uiteindelijk tot een nadeel kan leiden voor de Europese financiële sector.480 5.3.4.5. Interne markt Bij een beoordeling onder artikel 107, lid 3 VWEU moet de Commissie er op toezien dat de integratie van de interne markt gewaarborgd blijft.481 Dit wordt expliciet benadrukt in de crisismededelingen. In de bankenmededeling worden de criteria waaraan een algemene steunregeling moet voldoen beschouwd als criteria om “het soepele functioneren van de interne markt te vrijwaren.”482 De herstructureringsmededeling bepaalt dat bij de beoordeling van steunmaatregelen de integriteit van de interne markt en de ontwikkeling van banken in de hele Gemeenschap een fundamentele overweging moet zijn.483 Dit is volgens de Commissie noodzakelijk omdat staatssteun de interne markt kan ondermijnen doordat het toegangsbarrières opwerpt, protectionisme in de hand werkt en de
477
CEPS, 46. Speech of Charlie McCreevy: Speech at European Parliament Hearing on Cross-border Consolidation”, Brussels, 31 January 2006, http://ec.europa.eu/competition/speeches/index_speeches_by_the_commissioner.html (geraadpleegd op 3 mei 2012). 479 Supra 91. 480 ANESTIS en NAVARRO, 496 - 497; GIANNINO, 9. 481 Europese Commissie, Gemeenschappelijke beginselen voor een economische beoordeling van de verenigbaarheid van staatssteun met artikel 87, lid 3, 2009, para. 1 en 3. 482 Bankenmededeling, para. 16 – 18. 483 Herstructureringsmededeling, para. 1 en 6. 478
81
prikkels voor grensoverschrijdende activiteiten aantast.484 Tegelijkertijd erkent ze dat compenserende maatregelen ook de oorzaak van een aantasting van de interne markt kunnen zijn. Daarom bepaalt de herstructureringsmededeling dat er een positief standpunt wordt ingenomen ten aanzien van maatregelen die ertoe bijdragen dat nationale markten open en toegankelijk blijven. Specifiek met betrekking tot de afsplitsing en inkrimping van financiële instellingen wordt bepaald dat er steeds rekening moet worden gehouden met het feit of er nadien nog genoeg prikkel bestaat voor de begunstigde bank om grensoverschrijdende activiteiten uit te oefenen.485 Ondanks deze principes zijn er tijdens de crisis toch compenserende maatregelen opgelegd waarbij zich de vraag stelt of dit niet resulteert in een terugplooien op de nationale markt.486 De Europese Centrale Bank heeft een onderzoek uitgevoerd naar de mate van marktintegratie tijdens de crisis. De conclusie was dat deze verminderd is sinds het begin van de crisis. Het verbeterde in de tweede helft van 2009, maar het niveau van vóór de crisis is nog steeds niet bereikt. De ECB ziet vooral een terugkeer naar relaties met binnenlandse banken en minder aandacht voor grensoverschrijdende activiteiten.487 Het is ongetwijfeld zo dat door de crisis de omstandigheden niet optimaal waren om over te gaan tot brede internationale transacties. Toch bevindt de Commissie zich, in haar rol als controleorgaan op staatssteun en beschermer van de interne markt, in de positie om begunstigde banken de nodige prikkels te geven opdat zij grensoverschrijdende activiteiten blijven voeren.488 Volgens sommigen heeft zij deze positie echter niet genoeg benut. Zo oordeelt bijvoorbeeld Axel Weber, voorzitter van de Duitse Bundesbank.489 Hij was bezorgd dat de nadruk van de Commissie op het verplicht afstoten van activiteiten ervoor kon zorgen dat de begunstigde banken zouden verdwijnen van pan-Europese transacties en genoodzaakt zouden zijn om terug te vallen op de (veiligere) thuismarkt. Dit zou volgens hem de geïntegreerde markt van bankdiensten in het gevaar brengen en het groeipotentieel van de gehele Europese Unie kunnen ondermijnen. Er ontstaan vooral twijfels over de verenigbaarheid met de interne markt wanneer er afsplitsingen worden opgelegd van afdelingen buiten de nationale markt van de begunstigde bank. Dit vormt volgens Blaschczok en Zimmer een obstakel voor de verdere integratie van de Europese bankenmarkt.490 Een voorbeeld hiervan is Commerzbank;
484
Ibid., para. 28 – 29. Ibid., para. 33 – 36. 486 Commission decision N 244/2009 of 7 May 2009, para. 38; Commission decision C43/2008 of 12 May 2009, para. 7. 487 European Central Bank, “Financial integration in Europe”, April 2010, http://www.ecb.int/pub/pdf/other/financialintegrationineurope201004en.pdf, 11; CEPS, 18. 488 F. LAPRÉVOTE en A. WINCKLER, “When the watchman must take the wheel - state aid control of financial institutions and other political imperatives during the economic crisis”, Revue des droits de la concurrence 2009, afl. 2, 15; ANESTIS en NAVARRO, 491. 489 Financial times, “Bundesbank chief hits out at Brussels”, 22 April 2009, www.ft.com/intl/cms/s/0/8d8781c6-2ead-11deb7d3-00144feabdc0.html#axzz1slKsALrg (geraadpleegd op 6 mei 2012). 490 BLASCHCZOK en ZIMMER, 14. 485
82
“Germany will further ensure that Commerzbank reduces its market presence in the following ways: … A reduced market presence in Central and Eastern Europe by disposing of; …”491 Een ander voorbeeld is WestLB;492 “The amended restructuring plan of WestLB refocuses the activities of the bank back to NRW and Germany, withdrawing from more than 20 locations and subsidiaries” De bank moest tegen 2010 locaties sluiten in onder meer Milaan, Praag, Parijs en Madrid.493 5.3.4.6. Problemen bij het vermijden van moreel risico Het voorkomen van moreel risico wordt in de crisismededelingen en de beschikkingen telkens naar voor geschoven als een gevaar tijdens de financiële crisis.494 Moreel risico is het risicovolle gedrag dat ontstaat wanneer partijen niet aansprakelijk worden gesteld voor hun eigen fouten. Wanneer overheden op een stelselmatige manier ter hulp schieten wanneer financiële instellingen in gevaar komen, wordt hun risicovol gedrag onrechtstreeks aangemoedigd en ontstaat er een gevaar op een nieuwe financiële crisis.495 In de financiële sector speelt het gevaar op moreel risico nog een grotere rol dan in andere sectoren omdat banken een bedrijfsmodel hebben dat gebaseerd is op risicovolle investeringen. Daarnaast vervullen banken een centrale rol in de economie en zijn ze in vele gevallen “too big to fail”. Hierdoor kan een Staat kan het zich meestal niet veroorloven om een bank failliet te laten gaan, omdat de gevolgen hiervan op de gehele economie dramatisch zouden kunnen zijn.496 Om dit enorme gevaar op moreel risico tegen te gaan werden tijdens de crisis verregaande compenserende maatregelen opgelegd. De vraag is of deze maatregelen wel effectief baat hebben gehad. Volgens sommige auteurs bestaat er geen groot gevaar op moreel risico tijdens de financiële crisis aangezien de Commissie zijn goedkeuringsbeslissingen steeds baseert op het uitzonderlijke karakter van de crisis.497 Hierdoor beseffen, volgens Ahlborn en Piccinin, begunstigde banken maar al te goed dat ze in normale marktomstandigheden niet zo eenvoudig staatssteun zullen krijgen zoals dat tijdens de crisis is gebeurd. Daarenboven is volgens hen de schade, zelfs met staatssteun, voor banken tijdens de crisis ongezien. Ze geven het voorbeeld van Fortis, dat door de crisis 90 % van zijn marktmacht heeft verloren.498 Ook aandeelhouders en stakeholders van banken hebben de waarde van hun participaties dramatisch zien dalen en om hun belangen te beschermen zullen zij in de toekomst
491
Beschikking N 244/2009 Commerzbank, para. 76 – 77. Beschikking C 43/2008 van de Commissie van 12 mei 2009 betreffende de herstructureringsmaatregelen van Duitsland ten gunste van WestLB, P.B. L 345/1 van 23 december 2009, para. 74. 493 Ibid., annex, para. 4.6 (d). 494 Herstructureringsmededeling, para. 20 - 30; bankenmededeling, para. 27; beschikking C 9/2008 van de Commissie van 4 juni 2008 betreffende maatregelen van Duitsland ten gunste van Sachsen LB, P.B. L 104/34 van 24 april 2009, para. 126. 495 Beschikking 98/204/EC van de Commissie van 30 juli 1997, steunmaatregelen door Frankrijk aan de GAN, P.B. L 78/9 van 16 maart 1998. 496 Supra 24 – 25. 497 Zie bijvoorbeeld bankenmededeling, para. 11. 498 Beschikking N 255/2009 van de Commissie van 12 mei 2009 betreffende aanvullende steun van België ten gunste van Fortis Bank, P.B. C 178/2 van 31 juli 2009, para. 104. 492
83
waarschijnlijk pleiten voor een voorzichtiger beleid van de bank.499 Volgens anderen daarentegen, zoals Doleys, is de Commissie niet ver genoeg gegaan in het bestrijden van moreel risico.500 Er zijn dus verschillende meningen over de vraag of compenserende maatregelen al dan niet effectief zijn om moreel risico te bestrijden. Welke stelling er ook wordt gevolgd, een steeds terugkerend probleem is dat het heel moeilijk is om een onderscheid te maken tussen banken die in de problemen geraakt zijn door hun buitensporig risicogedrag en andere banken bij wie dit niet zo is. Aangezien er bij de laatste minder kans op moreel risico bestaat, zouden zij aan minder verregaande compenserende maatregelen moeten onderworpen zijn. Maar de Commissie heeft in de praktijk dit onderscheid amper gemaakt. Dit wekt een indruk van willekeurigheid bij het bestrijden van moreel risico en bijgevolg bij het opleggen van compenserende maatregelen. Daarom argumenteren sommige auteurs dat het niet de taak is van de Commissie om moreel risico te gaan bestrijden, maar van de de financiële regulator.501 De Commissie ziet blijkbaar dit probleem ook in, en daarom houdt ze vanaf 1 januari 2012 wel rekening met het buitensporig gedrag van de bank in het verleden.502 Ten slotte dient opgemerkt te worden dat de Commissie door een beleid van quasi-automatische goedkeuring tijdens de crisis deels mee aan de basis ligt voor het vergroten van het gevaar op moreel risico in de financiële sector. 503 Door steeds opnieuw te benadrukken dat elke bank op de markt dient gehouden te worden om de financiële stabiliteit te waarborgen, heeft de Commissie er aan toe bijgedragen dat de financiële sector zich nog meer “onmisbaar” zal voelen als voorheen. De Commissie had meer moeten overgaan tot een ordelijke liquidatie, omdat dit de beste manier is om duidelijk te maken dat banken ook onderworpen zijn aan de normale regels van de markt.504
5.3.5. Conclusie Het onderliggende principe van de R & H richtsnoeren, nl. dat steun aan een onderneming in moeilijkheden altijd negatief is voor de concurrenten, gaat niet op in de financiële sector. De financiële sector is bijzonder gevoelig aan besmetting van problemen bij de ene bank naar de andere. Bijgevolg zijn er ook positieve overloopeffecten bij het verlenen van steun aan banken. Door de wens van de Commissie om in de beoordeling van staatssteun zoveel mogelijk in lijn te blijven met de principes van de R & H richtsnoeren werd geen rekening gehouden met de specifieke kenmerken van de financiële sector. Nochtans zijn dit elementen die de beoordeling grondig kunnen veranderen.505 In die zin dat zij ervoor zorgen dat de verwachte mededingingsvervalsing van de steun kleiner zal zijn, wat minder nood aan verregaande compenserende maatregelen doet ontstaan.
499
AHLBORN EN PICCININ, 59; GIANNINO, 6. DOLEYS, 22. 501 VIVES, 34 – 35; GIANNINO, 6. 502 Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing vanaf 1 januari 2012 van de staatssteunregels op maatregelen ter ondersteuning van banken in het kader van de financiële crisis, P.B. C. 356/7 van 6 december 2011, para. 14. 503 D. SA, 143; GEBSKI, 113; supra 54 – 60. 504 Supra 63 – 65. 505 C. WINOGRAD, “Argentina in the eye of a practioner””, Revue des droits de la concurrence 2009, afl. 2, 22. 500
84
Daarnaast was er ook een opmerkelijk gebrek aan grondig onderzoek naar de mogelijke effecten van compenserende maatregelen op de markt. Dit is een enorm complexe beoordeling en valt ver buiten een normale beoordeling van staatssteun. Het blind toepassen van de principes van artikel 107.3.c. artikel VWEU biedt dan geen oplossing.506 Nochtans is dit onderzoek absoluut noodzakelijk gelet op de vele gevaren die compenserende maatregelen met zich kunnen meebrengen tijdens crisisomstandigheden waardoor bepaalde maatregelen eerder een negatief dan een positief effect op de markt kunnen hebben. Zo kunnen verregaande balansreducties ervoor zorgen dat het aanbod aan krediet op de markt nog verder verkleind wordt. Daarnaast zijn veel van de compenserende maatregelen opgelegd onder het idee dat de situatie op de markt snel zal verbeteren. Maar door het trage herstel van de markt, valt te verwachten dat vroeger opgelegde compenserende maatregelen een (te) sterke invloed zullen hebben op de concurrentiepositie van begunstigde banken.507 Ten slotte werd ook aangetoond dat de Commissie te weinig aandacht heeft besteed aan de invloed van compenserende maatregelen op de internationale concurrentiepositie van banken en de gevaren voor de interne markt. Al deze elementen zorgen ervoor dat er terecht kritiek ontstond dat de compenserende maatregelen in bepaalde gevallen te verregaand waren en dat zij soms de oorzaak kunnen zijn van meer mededingingsvervalsing. Volgens Sinnaeve moeten begunstigde banken nadien geen kritiek geven op de compenserende maatregelen. Een herstructureringsplan waarin de maatregelen worden opgelegd is steeds het resultaat van een akkoord tussen de Commissie, lidstaten en de begunstigde bank zelf. Dit argument overtuigt evenwel niet. De onderhandelingsmacht van de Commissie is bijzonder groot. Banken en lidstaten hebben bijna weinig andere keus dan de maatregelen die de Commissie wil te aanvaarden. Wanneer zij dit niet zouden doen lopen zij het risico dat de Commissie een negatief besluit verleent waardoor de staatssteun nooit wordt goedgekeurd of zou moeten worden terugbetaald.508
506
ALHBORN EN PICCININ, 24 - 25; P., MARSDEN en I., KOKKORIS, “The role of competition and state aid policy and monetary law”, Journal of International economic law 2010, 892. 507 U. SOLTESZ en C. VON KÖCKRITZ, “Three years after the financial meltdown: Quo vadis, state aid control?”, Mlex magazine April-June 2011, 44. 508 ANESTIS en NAVARRO, 493.
85
5.4. Economische benadering 5.4.1. Gemeenschappelijke beginselen voor een economische benadering In het kader van de Lissabonstrategie vaardigde de Commissie het Staatssteunactieplan uit in 2005.509 Onder invloed van dit plan nam de Commissie zich voor om zich meer te laten leiden door een economische aanpak.510 Dit houdt in dat bij de beoordeling van staatssteunaanmeldingen aan de hand van een economische analyse onderzocht wordt wat het evenwicht is tussen de positieve effecten van de steun op welomschreven doelstellingen van gemeenschappelijk belang en de negatieve effecten ervan op de mededinging en het handelsverkeer. Anders gezegd komt het er op neer dat men de “formbased approach” inruilt voor een “effects-based approach”. Bij een form-based approach kijkt men bij de beoordeling van steunmaatregelen vooral of voldaan is aan formele voorwaarden. Bij een effectbased approach wordt er meer aandacht besteedt aan de specifieke aspecten van de begunstigde onderneming en is de goedkeuring afhankelijk van het al dan niet positieve effect van de steun op de markt. Om dit te onderzoeken maakt de Commissie gebruik van economische instrumenten.511 Om richting te geven aan hoe deze economische analyse dient te gebeuren heeft de Commissie in mei 2009 een document uitgevaardigd met betrekking tot het goedkeuren van steun onder artikel 107, lid 3 VWEU: Gemeenschappelijke beginselen voor een economische beoordeling van de verenigbaarheid van staatssteun met artikel 87, lid 3 (hierna “Gemeenschappelijke beginselen”).512 De toets ontwikkeld in de Gemeenschappelijke beginselen bestaat uit volgende vragen: 1. Is de steunmaatregel gericht op een welomschreven doel van gemeenschappelijk belang? 2. Is de steunmaatregel geschikt om het doel van gemeenschappelijk belang te bereiken, m.a.w. is de voorgenomen steunmaatregel gericht op de aanpak van het marktfalen of op andere doelstellingen? i. Is de steunmaatregel een geschikt beleidsinstrument om de beleidsdoelstelling te bereiken? ii. Is er sprake van een stimulans, m.a.w. leidt de steunmaatregel tot een gedragswijziging bij de ontvanger van de steun? iii. Staat de steunmaatregel in verhouding tot het aangepakte probleem, m.a.w. zou dezelfde gedragswijziging niet met minder steun kunnen worden bereikt? 3. Blijven de verstoringen van de mededinging en de gevolgen voor het handelsverkeer beperkt, zodat de balans in positieve zin doorslaat?
509
Europese Commissie, Actieplan staatssteun, minder en beter gerichte staatssteun: een routekaart voor de hervorming van het staatssteunbeleid (2005-2009), 7 juni 2005 (hierna verkort Staatssteun Actieplan). 510 Staatssteunactieplan, para. 21. 511 C. KAUPA, “The More economic approach, a Reform based on ideology?”, EStAL 2009, afl. 3, 311; P. NICOLAIDES, “Distortion of competition in the field of state aid: from unnecessary aid to unnecessary distortion”, European Competition Law Review 2010, 403. 512 Mededeling van de Europese Commissie betreffende gemeenschappelijke beginselen voor een economische beoordeling van de verenigbaarheid van staatssteun met artikel 87, lid 3, para. 25 – 30.
86
Deze balanstest vinden we momenteel al terug bij de beoordeling van steun aan bepaalde sectoren. Een voorbeeld hiervan is steun in het kader van Onderzoek, Ontwikkeling en Innovatie.513 Dit kader is gebaseerd op een onderscheid gemaakt tussen twee grote groepen van steun. De eerste groep bestaat uit steun waarvan wordt vermoed dat het resultaat van de balanstest positief zal zijn als er aan een bepaald aantal voorwaarden voldaan is. De tweede groep bestaat uit steun waar dit vermoeden niet geldt en daardoor moet naast het voldaan zijn aan de voorwaarden ook de balanstest uitgevoerd worden. Als de balanstest dan uitwijst dat de steun overwegend positieve gevolgen heeft wordt de steun goedgekeurd.514
Tijdens de crisis was er echter weinig of niets te merken van de economische aanpak. Enkel in de herstructureringsmededeling vinden hiervan enkele aspecten terug die erop wijzen dat de Commissie meer aandacht wil besteden aan de werkelijke effecten van een welbepaalde steunmaatregel. Zo worden
er
in
paragraaf
28 enkele
voorbeelden gegeven van
mogelijke
vormen van
mededingingsvervalsing die kunnen ontstaan door het geven van steun. Daarnaast wordt in paragraaf 30 benadrukt dat de steun moet toegesneden zijn op de kenmerken van de begunstigde bank. Dat er weinig aandacht besteed is aan de economische aanpak valt te betreuren omwille van twee redenen. Ten eerste hebben zowel het Staatssteunactieplan, als de Gemeenschappelijke beginselen specifieke aandacht voor marktfalen. Beiden gaan ervan uit dat een economische aanpak het meest geschikt is om een situatie van marktfalen te verhelpen. Er wordt zelfs expliciet verwezen naar een risico op marktfalen in de financiële sector door asymmetrische informatie.515 De huidige financiële crisis en kredietcrisis zijn net het gevolg van zulk marktfalen.516 De crisismededelingen leken bijgevolg de ideale gelegenheid voor de doorbraak van de economische aanpak. Ten tweede is het gebruik van een formalistische benadering onder artikel 107.3.b. VWEU niet geschikt. In andere sectoren dan de financiële sector waar staatssteun normaal een negatief effect heeft op de concurrenten is een formalistische benadering beter geschikt. In die gevallen biedt dit zelfs het voordeel dat de discretionaire macht van de Commissie wordt beperkt, waardoor ze onder minder druk van de lidstaten zal komen te staan. Onder artikel 107.3.b. VWEU daarentegen is nood aan een effectief onderzoek naar de invloed van de steun op de concurrenten en de eventuele mededingingsvervalsing op de markt. Dit is des te meer noodzakelijk in de financiële sector, omdat
513
Communautaire kaderregeling inzake staatssteun voor onderzoek en ontwikkeling, P.B. C 45/5 van 17 februari 1996; communautaire richtsnoeren inzake staatssteun ter bevordering van risicokapitaalinvesteringen in kleine en middelgrote ondernemingen, P.B. C 194/2 van 18 augustus 2006; communautaire richtsnoeren inzake staatssteun voor milieubescherming, P.B C 82/1 van 1 april 2008. 514 Communautaire kaderregeling inzake staatssteun voor onderzoek en ontwikkeling, P.B. C 17 februari 1996, afl.45, 20 -25; Voor een voorbeeld bij toepassen van deze test zie Beschikking N 195/2008 van de Commissie van 11 maart 2008 betreffende investeringssteun van Polen, P.B. C 329/4 van 24 december 2008. 515 Mededeling van de Europese Commissie betreffende gemeenschappelijke beginselen voor een economische beoordeling van de verenigbaarheid van staatssteun met artikel 87, lid 3, para. 21. 516 JAEGER, 4; MAIER en WERNER, 183; Staatssteunactieplan, para. 23.
87
door de specifieke aspecten van de sector, de mededingingsvervalsing vaak kleiner zal zijn en er dus niet kan gewerkt worden met algemene veronderstellingen.517
5.4.2. De proportionaliteitstest onder artikel 107.3.b. VWEU De proportionaliteitstest is de kern van de economische aanpak aangezien er bij de beoordeling van de proportionaliteit wordt overgegaan tot een afweging tussen de positieve en negatieve gevolgen van de steun. Proportionaliteit is een algemene voorwaarde onder artikel 107, lid 3 VWEU en is gecodificeerd in de R & H richtsnoeren (al sinds 1994) en de crisismededelingen. In het verleden is de proportionaliteit steeds beoordeeld in beschikkingen met betrekking tot steun aan één individuele bank in moeilijkheden. In een situatie waar er massale hoeveelheden steun wordt verleend en er een gevaar is op een systemisch risico, is de proportionaliteitstest nog niet getest. Toch is zij één van de basisvoorwaarden voor goedkeuring van steun onder artikel 107.3.b. VWEU.518 Sommige auteurs hebben kritiek op het gebruik van de proportionaliteitstest onder artikel 107.3.b. VWEU. Gezien het systemisch risico voor de hele bankensector én de centrale functie van banken in de gehele economie bestaat er geen twijfel dat het verlenen van de steun een ernstige verstoring van de economie kan verhelpen. De steun streeft met andere woorden een groot gemeenschappelijk belang na. Net door het hanteren van zulk groot doel kan er vanuit gegaan worden dat elke steunmaatregel aan banken tijdens een financiële crisis proportioneel zal zijn en dus goedgekeurd zal worden, aangezien de negatieve effecten van eventuele mededingingsvervalsing haast nooit kunnen doorwegen tegen de positieve gevolgen van de steun. Dit brengt bepaalde gevaren met zich mee, omdat hierdoor op een quasi-automatische manier steun wordt goedgekeurd aan elke bank die hierom vroeg. Dit had tot gevolg dat niet alleen systeemrelevante, levensvatbare banken steun kregen, maar ook kleine en zelfs niet-levensvatbare banken.519 Dit blijkt duidelijk uit de beschikkingen rond Anglo Irish Bank, waar steun werd gegeven omdat het faillissement van de bank “would undermine confidence in the Irish Financial sector as a whole, thus entailing a serious risk of a systemic crisis”, terwijl de bank geen kans op een herstel van levensvatbaarheid maakte.520 Door een te grote aandacht voor de financiële stabiliteit op korte termijn, ontstaat het gevaar dat de Commissie de effecten op de lange termijn uit het oog verliest. Door niet-levensvatbare banken op de markt te houden worden “zombiebanken” gecreëerd die steeds opnieuw nood hebben aan staatssteun. Het instandhouden van zulke banken betekent een onnodige kost voor de belastingbetaler, heeft een negatieve invloed op het vertrouwen op de markt en creëert moreel risico.521 Daarnaast ontstaan er ook problemen als de link
517
AHLBORN en PICCININ, 56. PENTONY, 22; supra 31. 519 Supra 45 en 61. 520 Beschikking N 9/2009 van de Commissie van 14 januari 2009 betreffende maatregelen van Ierland ten gunste van Anglo Irish Bank, P.B. C 177/1 van 30 juli 2009, para. 50. 521 Speech of Joaquin Almunia: State aid control as a resolution tool in the EU, 15 September 2011, http://ec.europa.eu/competition/speeches/index_speeches_by_the_commissioner.html (geraadpleegd op 3 mei 2012); A. 518
88
wordt gelegd met de beschermende functie van de proportionaliteitstest voor de lidstaat. De test zorgt er namelijk voor dat de steun niet te groot wordt en later kan worden terugbetaald. Dit is vooral belangrijk voor kleine lidstaten, zoals bv. Ierland. Lidstaten verlenen de steun met het idee daar ooit een vergoeding voor terug te krijgen. Maar als de begunstigde dan uiteindelijk toch failliet gaat of van de markt verdwijnt, vloeit de verleende steun niet meer terug naar de lidstaat waardoor die mogelijks opgezadeld zit met een grote staatsschuld.522
5.4.3. Conclusie Tijdens de crisis stelde zich de vraag hoe de Commissie de strikte goedkeuring van steun aan ondernemingen in moeilijkheden moest verenigen met de nood aan een massale staatssteuninterventie. De economische aanpak zoals bepaald in de Gemeenschappelijke beginselen leek de geschikte manier om het marktfalen tegen te gaan. Maar de Commissie besloot om mededelingen uit te vaardigen die eerder gebaseerd waren op formele voorwaarden en van de economische aanpak was bijgevolg niet veel sprake. Dit betekent niet noodzakelijk dat de economische aanpak hierdoor afgeschreven is. Er wordt verwacht dat van zodra de marktsituatie gestabiliseerd is, de Commissie zal overgaan tot de implementatie van de economische aanpak.523 Dit blijkt uit het feit dat andere delen van Staatssteunactieplan wel doorgevoerd zijn tijdens de crisis, zoals de vereenvoudigde procedure en de gedragscode voor behandeling van staatssteun. Door de crisis is duidelijk gebleken dat staatssteun noodzakelijk kan zijn om een financiële of economische crisis te verhelpen. Staatssteun was nodig om de markt te sturen zodat er tot een resultaat wordt gekomen dat goed is voor het algemeen belang. Mochten de overheden niet ingegrepen hebben was de financiële sector helemaal te gronde gegaan. Daarom mag staatsteun niet langer beschouwd worden als iets negatief dat sowieso zorgt voor mededingingsvervalsing. Dit geldt zeker in de financiële sector omdat hier steun voor de ene een positieve invloed kan hebben op de concurrerende financiële instellingen. Het implementeren van de economische aanpak zou een eerste stap kunnen zijn om tot een meer correcte beoordeling te komen, omdat hierdoor de werkelijke effecten van de steun op de markt worden onderzocht. Als de economische aanpak volledig ingevoerd zou worden dient er wel een oplossing gevonden te worden voor het gebruik van de proportionaliteitstest onder artikel 107.3.b. VWEU. Zoals uitgelegd houdt het toepassen van deze test in tijden van crisis, ernstige gevaren in. Zo werden bijvoorbeeld nietlevensvatbare ondernemingen op de markt gehouden om de financiële stabiliteit te waarborgen. Een oplossing zou er in kunnen bestaan om reeds van bij de start een grondig onderzoek te voeren naar de kansen op herstel van levensvatbaarheid van de onderneming die steun vraagt en hier niet met te AMELIO en G. SIOTIS, “Competition Policy in Times of Financial Crisis”, Revue des droits de la concurrence 2009, afl. 2, 3 – 4. 522 PENTONY, 47. 523 Speech of HebertUngerer: After the State aid Action Plan: the EU's new State aid framework, 23 juni 2009, http://ec.europa.eu/competition/speeches/text/sp2009_11_en.pdf (geraadpleegd op 3 mei 2012).
89
wachten tot het indienen van het herstructureringsplan. Ook al zal dit meer tijd vergen in het begin, hierdoor zullen er minder zwakke banken door de mazen van het net glippen en kan steun voorbehouden worden aan banken die nog een echte kans maken op een herstel van de levensvatbaarheid. Dit is op lange termijn beter voor de financiële sector, de lidstaat en uiteindelijk ook de burger.
90
6. Veranderingen aan het crisiskader De Commissie heeft keer op keer bevestigd dat de crisismaatregelen tijdelijk zijn en dat het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU als rechtsgrond alleen maar gerechtvaardigd is zolang dit vereist is door de marktomstandigheden.524 Bij een terugkeer naar het normale beleid voor de beoordeling van staatssteun speelt timing een cruciale rol. Een volledige terugkeer is slechts mogelijk wanneer er geen risico meer bestaat op een systemische crisis, er terug vertrouwen is tussen de banken en er genoeg kapitaal is om te lenen aan de reële economie.525 Te snel overschakelen op het normale beleid zou betekenen dat de problemen niet grondig zijn aangepakt en dit creëert een reële kans op verval met paniek en rechtsonzekerheid op de markt tot gevolg. Een te late terugkeer houdt dan weer het gevaar in dat er steun goedgekeurd wordt aan banken die normaal hiervoor niet meer in aanmerking komen.526 Hierdoor zouden financiële instellingen denken dat ze wegens hun centrale rol in de economie steeds op de overheid kunnen rekenen en wordt het gevaar op moreel risico nog vergroot. De timing van de terugtrekking van de steun verschilt van het soort maatregel dat werd gekozen.527 Zo dienen overheidsgaranties in principe te eindigen op de datum zoals overeengekomen. Maar wanneer de marktomstandigheden al vroeger verbeterd zouden zijn, zouden de garanties al vroeger kunnen beëindigd worden. Anders ligt het bij een herkapitalisatie. Hier wordt rechtstreeks geld gegeven aan een bank, meestal in ruil voor aandelen. De vraag is of en wanneer de lidstaat de aandelen terug moet verkopen aan de private markt. Bij een nationalisatie van een bank kan er op twee manieren worden teruggekeerd naar de private markt, hetzij via verkoop op de beurs, hetzij via een gewone verkoop. Vooraleer wordt overgegaan tot verkoop is het best dat de bank eerst wordt geherstructureerd om toekomstige problemen te vermijden.528 De Commissie heeft tijdens de financiële crisis duidelijk voor een graduele terugkeer gekozen en brengt stap voor stap de voorwaarden bepaald in de crisismededelingen dichter bij de voorwaarden die gelden tijdens normale marktomstandigheden.529 Momenteel is de terugkeer nog niet helemaal voltrokken en zijn de crisismededelingen voor het grootste gedeelte nog in werking. De Commissie vindt een volledige terugkeer nog steeds niet gepast omdat de markt nog niet gestabiliseerd is. Dit komt doordat er nu vooral problemen zijn met de overheidsschulden van de lidstaten zelf. Door de problemen met Griekenland en Portugal is de CDS spread in 2010 alweer gestegen, wat een indicatie 524
Bankenmededeling, para. 11. OECD, 41; E. ADLER, J. KAVANAGH, J. EN A. UGRYUMOV, “State Aid to banks in the financial crisis: The past and the future”, Journal of European Competition Law & Practice 2010, Vol. 1, 70. 526 E. ADLER, J. KAVANAGH, J. EN A. UGRYUMOV, “State Aid to banks in the financial crisis: The past and the future”, Journal of European Competition Law & Practice 2010, Vol. 1, 71. 527 M. LIENEMEYER en L. LE MOUËL, “The European Commission’s Phasing-Out process for exceptional crisis-related measures”, EStAL 2011, afl. 1, 43. 528 CEPS, 21 - 22; OECD, 39 – 42. 529 Raad van de Europese Unie, 2981e zitting van de Raad Economische en Financiële zaken, Brussel, 2 december 2009, Brussel. 525
91
is van paniek op de markt.530 De stappen die wel al gezet zijn in de terugkeer naar het normale beleid worden hieronder besproken.
6.1. Verandering van de voorwaarden bij garanties midden 2010 Vanaf eind 2009 bleek dat het aantal banken dat een beroep deed op garanties in de meeste lidstaten fors gedaald was en deze trend zich waarschijnlijk zou blijven doorzetten. Dit blijkt duidelijk uit volgende grafiek.531
Guarantees on bank liabilities (% of GDP), October 2009 – April 2011
Sommige lidstaten kozen er zelfs voor om hun garantieschema stop te zetten tegen eind 2009. Zo beëindigde de Franse overheid zijn algemeen garantieschema, nl. “Société de financement de l’économie Française” in oktober 2009. Dit geeft aan dat het geen probleem meer was voor banken om op de markt geld te vinden tegen goede voorwaarden. Voor de gezonde banken (i.e. AA-rating en meer) was het zelfs goedkoper geworden om geld te lenen op de private markt dan bij de overheid.532 Daarom heeft de Commissie beslist om de voorwaarden in de bankenmededeling met betrekking tot garanties te wijzigen vanaf 1 juli 2010.533 De verandering situeert zich op twee vlakken.
530
Infra 94 – 95. DG Competition staff working document, The application of State Aid Rules to government guarantee schemes covering bank debt to be issued after 30 June 2010, 30 April 2010, http://ec.europa.eu/competition/recovery/publications.html, p. 14. 532 M. LIENEMEYER en L. LE MOUËL, The European Commission’s Phasing-Out process for exceptionale crisis-related measures, EStAL 2011, 43 - 44; Europese Commissie, Verslag over de recente ontwikkelingen met betrekking tot crisissteun voor de financiële sector, 27 mei 2010, p. 9. 533 DG Competition staff working document, The application of State Aid Rules to government guarantee schemes covering bank debt to be issued after 30 June 2010, 30 April 2010, http://ec.europa.eu/competition/recovery/publications.html. 531
92
De eerste verandering heeft betrekking op de vergoeding die banken moeten betalen wanneer ze een beroep doen op overheidsgaranties. Omdat de marktomstandigheden ondertussen zijn verbeterd, profiteren de banken momenteel nog steeds van lage vergoedingen berekend op grond van parameters van tijdens het hoogtepunt van de crisis. Onderzoek van de Commissie wees uit dat het hierdoor voor de zwakke banken (i.e. A-rating en minder) nog steeds goedkoper is om zich te beroepen op staatsgaranties dan zich te financieren op de private markt. Hierdoor ontstond een nood aan een andere berekeningsbasis voor de vergoeding.534 De tweede verandering betreft de verplichting om een levensvatbaarheidsverslag (bij fundamenteel gezonde banken) of herstructurerings- of liquidatieplan (bij banken met ernstige problemen) in te dienen. Dit was voorheen niet nodig wanneer de bank louter onder de bescherming van een garantieschema wou vallen. Een plan moest pas ingediend worden wanneer de begunstigde bank effectief een beroep deed op de garantie.535 Vanaf juli 2010 dient de begunstigde bank ook al een levensvatbaarheidverslag in te dienen wanneer ze onder de bescherming van een garantie wil vallen. Deze verplichting geldt wel enkel wanneer de grootte van de garantie een bepaalde drempel overschrijdt. Zolang de garantie niet meer bedraagt dan 5 % van de totale middelen van de bank en maximaal € 500 miljoen groot is, moet er geen levensvatbaarheidsverslag worden ingediend. Wanneer de garantie groter is dan deze grens moet het levensvatbaarheidsverslag 3 maand na het geven de garantie worden ingediend.
6.2. Verandering vanaf 1 januari 2011 Sinds 2010 is het economisch herstel werkelijk ingezet en is de bankensector een pak gezonder geworden dan in 2009. Daardoor is het niet meer zo vanzelfsprekend te stellen dat er sprake is van een “ernstige verstoring van de economie”. Toch blijft de Commissie van oordeel dat het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU gerechtvaardigd blijft. De hoge volatiliteit van de financiële markten en de onzekerheid over het economische herstel rechtvaardigt een verdere beoordeling van crisissteun onder 107.3.b. VWEU. Daarom wordt beslist dat de 4 crisismededelingen van kracht blijven na 31 december 2010, mits enige aanpassingen.536 Daarnaast stelt de Commissie zich tot doel om nieuwe, permanente staatssteunregels uit te werken voor reddings- en herstructureringssteun aan banken tijdens normale marktomstandigheden op basis van artikel 107.3.c. VWEU.537 Dit initiatief valt toe te juichen, want zoals aangetoond in de masterproef zijn de R & H richtsnoeren niet helemaal geschikt om toe te passen op financiële instellingen. De mededeling van 7 december 2010 dient enerzijds om de bestaande crisismededelingen te verlengen en anderzijds om een graduale terugkeer naar een normaal beleid voor te bereiden. De terugkeer dient
534
Ibid., 5. Bankenmededeling, para. 30. 536 Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing vanaf 1 januari 2011 van de staatssteunregels op maatregelen ter ondersteuning van banken in het kader van de financiële crisis, P.B. C 329/7 van 7 december 2010, para. 5 – 7. 537 Ibid., para. 8. 535
93
te gebeuren op een transparante en gecoördineerde manier tussen de lidstaten zodat negatieve overloopeffecten worden voorkomen.538 In de mededeling worden afbouwmaatregelen voorzien voor maatregelen in de vorm van een herkapitalisatie of een activaondersteuning. Met betrekking tot garanties bepaalt de Commissie geen nieuwe voorwaarden, maar verlengt ze de regeling zoals uiteengezet in de zomer van 2010 tot juli 2011.539 De belangrijkste verandering is dat de Commissie het onderscheid tussen fundamenteel gezonde en andere banken opheft. Dit is mogelijk omdat banken het minder moeilijk hadden om private financiering aan te trekken, wat blijkt uit de aanzienlijke toename in de periode van 2009 tot 2010 van het bedrag aan kapitaal dat door financiële instellingen op de private markt is binnengehaald.540 Dit heeft tot gevolg dat voortaan elke bank die beroep doet op een herkapitalisatiemaatregel of maatregel met betrekking tot activaondersteuning een herstructurerings- of liquidatieplan moet indienen, net zoals tijdens normale marktomstandigheden. Met deze eis worden individuele instellingen die nog steun nodig hebben, geprikkeld om de noodzakelijke herstructurering te versnellen.541
6.3. Veranderingen vanaf 1 januari 2012 Door de oplopende spanning op de markt voor overheidsobligaties in 2011 is de banksector in de EU terug onder toenemende druk komen te staan, vooral met betrekking tot de toegangsvoorwaarden voor termijnfinanciering. Hierop vaardigde de vergadering van staatshoofden en regeringsleiders op 26 oktober 2011 het “bankenpakket” uit om het vertrouwen te herstellen.542 Daarnaast blijft de Commissie van mening dat ook na 2011 het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU gerechtvaardigd blijft en verlengt zij de crisismededelingen tot 31 december 2012, mits nieuwe veranderingen. De mededeling van 6 december 2011 wijzigt de vorige crisismededelingen op drie vlakken. Vooreerst wordt de herkapitalisatiemededeling gewijzigd met betrekking tot het bepalen van de passende vergoeding voor kapitaalinstrumenten die geen vast rendement opleveren, i.e. aandelen. De Commissie zal de vergoeding voor dit soort kapitaalinjecties beoordelen op basis van de uitgifteprijs van de aandelen. Voor beursgenoteerde banken is dit de bijvoorbeeld de genoteerde marktprijs.543 Ten tweede zet de Commissie uiteen hoe ze de levensvatbaarheid van banken op lange termijn in het kader van het bankenpakket met de nodige proportionaliteit zal uitvoeren. Ze zal hierbij rekening houden met elementen die aantonen dat banken op lange termijn levensvatbaar kunnen worden zonder dat er behoefte is aan een aanzienlijke herstructurering. Ook in de masterproef werd uitvoerig
538
Europees Parlement, Resolutie van het Europees parlement over het verslag over het mededingingsbeleid 2008, 9 maart 2010, para. 24 – 25. 539 Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing vanaf 1 januari 2012 van de staatssteunregels op maatregelen ter ondersteuning van banken in het kader van de financiële crisis, P.B. C. 356/7 van 6 december 2011, para. 10. 540 Ibid., para. 12. 541 Ibid., para. 16 – 17. 542 Verklaring van de staatshoofden en regeringsleiders van de EU, Bankenpakket 26 oktober 2011, http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/pressdata/nl/ec/125634.pdf. 543 Ibid., para. 8 – 9.
94
besproken dat er niet altijd nood is aan een grote herstructurering, de Commissie lijkt hier nu ook rekening met te houden. Ook nieuw is dat de Commissie kan eisen dat een herstructureringsplan kan worden ingediend in een termijn die korter is dan zes maanden. Hierboven werd gepleit dat er zo snel mogelijk een duidelijk zicht moet zijn op de levensvatbaarheid van de banken. Anders zouden niet-levensvatbare banken te lang op de markt kunnen blijven, wat enkel negatief is voor de markt. Door de mogelijkheid te voorzien om de periode van zes maanden te verkorten, kan de Commissie sneller op de bal spelen. Daarnaast moet de analyse van de levensvatbaarheid ook laten zien of de bank in kwestie al dan niet een buitensporig risico heeft genomen bij de verwerving van overheidsobligaties.544 Hierdoor kan men beter de vergoeding en de grootte van de compenserende maatregelen bepalen, maar toch valt op te merken dat dit een zeer complex onderzoek blijft. Ten slotte wordt de methode om de vergoeding voor garanties te berekenen opnieuw gewijzigd, ten einde te verzekeren dat de nieuwe methode rekening houdt met de toegenomen risicodifferentatie in CDS spreads.545
544 545
95
Ibid., para. 14. Ibid., para. 5 en 17; zie ook bijlage van deze mededeling.
7. Aanzet tot nieuw kader voor staatssteun aan financiële instellingen Zoals uit de masterproef blijkt zijn de principes in de R & H richtsnoeren niet altijd geschikte instrument om staatssteun aan financiële instellingen in moeilijkheden goed te keuren. Dit is de Commissie ook duidelijk geworden en in de laatste mededelingen uit ze haar voornemen om specifieke richtsnoeren voor steun aan financiële instellingen in normale marktomstandigheden op te stellen. Initieel wou de Commissie dit nieuwe kader al toepassen vanaf 1 januari 2012, maar aangezien ze vindt dat de huidige marktomstandigheden nog steeds te fragiel zijn is het nieuwe kader momenteel nog steeds niet inwerking. Bijgevolg is de inwerkingtreding van dit nieuwe kader voor onbepaalde tijd uitgesteld.546 Het onderzoek gevoerd in de masterproef heeft een paar aspecten van de R & H richtsnoeren aangeduid welke beter en efficiënter zou kunnen bij de toepassing op de financiële sector. Op basis van deze bevindingen wordt hieronder een aanzet gegeven wat er in de nieuwe richtsnoeren voor de financiële sector zou dienen te staan.
7.1. Hanteren van de economische aanpak De economische aanpak zoals uiteengezet in het Staatsteunactieplan en de Gemeenschappelijke beginselen is de meest efficiënte manier om marktfalen te verhelpen.547 Tijdens de crisis, die zelf het gevolg is van een marktfalen, werd evenwel voor een meer formalistische benadering gekozen. Wanneer de Commissie de nieuwe richtsnoeren voor financiële instellingen invoert vormt dit een goede mogelijkheid om de economische aanpak in te voeren.548 Niet alleen geeft de Commissie hierdoor verder uitwerking aan het Staatssteunactieplan, de economische aanpak is ook veel beter geschikt in de financiële sector. De financiële sector is onderhevig aan een bijzonder risico op marktfalen als gevolg van de hoge graad aan asymmetrische informatie en moreel risico.549 Daarnaast is de financiële sector een zeer gevoelige sector met een hoge kans op besmetting van problemen bij concurrerende banken. Dit maakt dat de Commissie in haar beoordeling van steunmaatregelen in de financiële sector niet van het principe mag vertrekken dat steun aan een bank in moeilijkheden altijd slecht is voor markt. Een beoordeling op grond van economische maatstaven, eerder dan op basis van formele voorwaarden, is noodzakelijk om het effect van de steun en de bijhorende compenserende maatregelen op de markt correct in te schatten. De kern van de economische aanpak bestaat er net in 546
Supra 95; Speech of Joaquin Almunia: State aid control as a resolution tool in the EU, 15 september 2011, http://ec.europa.eu/competition/speeches/index_speeches_by_the_commissioner.html (geraadpleegd op 3 mei 2012); Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing vanaf 1 januari 2012 van de staatssteunregels op maatregelen ter ondersteuning van banken in het kader van de financiële crisis, P.B. C. 356/7 van 6 december 2011, para. 3 – 4. 547 Supra 87. 548 C. KAUPA, “The More economic approach, a Reform based on ideology?”, EStAL 2009, afl. 3, 322. 549 Supra 33.
96
om zulk marktonderzoek te voeren. Hierdoor kan de Commissie, zonder gebonden te zijn door formele voorwaarden, steeds de positieve tegen de negatieve effecten van de steun afwegen. Voor de uitwerking van deze beoordelingswijze in de nieuwe richtsnoeren, kan de Commissie steun vinden in de mededelingen met betrekking tot sectoren waar zij de economische aanpak reeds ingevoerd heeft.
7.2. Rekening houden met de specifieke kenmerken van de banksector De masterproef heeft laten zien dat het basisprincipe van de R & H richtsnoeren, nl. dat steun aan een onderneming in moeilijkheden steeds negatief is voor de concurrerende ondernemingen, niet opgaat in de financiële sector.550 Terugkeren naar dit beleid onder normale omstandigheden zou betekenen dat men terugkeert naar een beleid waar geen rekening wordt gehouden met de specifieke kenmerken van de sector.551 Dit terwijl in normale marktomstandigheden de specifieke kenmerken van de financiële sectoren evenzeer gelden.552 Daarom moet de Commissie in de nieuwe richtsnoeren de specifieke aspecten van de banksector uiteenzetten en deze in haar beoordeling laten meespelen. Dit is van het grootste belang daar het al dan niet in rekening brengen van de specifieke aspecten een invloed heeft op de grootte van de mededingingsvervalsing die door de steun wordt veroorzaakt. Op zijn beurt heeft dit dan weer een invloed op de grootte van de eigen bijdrage die de begunstigde bank moet leveren en de compenserende maatregelen die dienen te worden opgelegd. Voorbeelden van specifieke kenmerken die de Commissie zou moeten betrekken in haar beoordeling zijn de hoge mate aan verwevenheid tussen banken, de internationale positie van banken en negatieve externe effecten.553
7.3. Sneller durven overgaan tot liquidatie Zoals in de masterproef onderzocht werd zijn er meerdere gevallen bekend waar steun werd gegeven aan banken die een kleine kans hadden op het herstel van de levensvatbaarheid. De meeste van deze banken zijn uiteindelijk dan ook overgegaan tot een ordelijke liquidatie of zijn op een andere manier van de markt verdwenen. Hierboven werd uitgebreid bediscussieerd of het in zulke gevallen niet beter en kostenefficiënter zou zijn om sneller over te gaan tot een ordelijke liquidatie. Dit leek inderdaad de beste oplossing om verschillende redenen.554 Een groot pijnpunt aan de R & H richtsnoeren is dat zij geen procedure bevat voor het begeleiden van een ordelijke liquidatie. Er bestaat wel de mogelijkheid om na 6 maanden een liquidatieplan i.p.v. een herstructureringsplan in te dienen, maar verdere leidraad wordt er niet gegeven. Daarenboven heeft de Commissie uitdrukkelijk erkend dat liquidatiesteun niet onder de R & H richtsnoeren valt, en dat enkel 550
Supra 74 – 85. C. DÖRR, “Provisional legal Framework of the European Commission for state aid to facilitate access to finance for financial institutions during the current financial and economic crisis”, in Changes in Competion policy over the last Two Decades, Warsaw, 2010, 297 - 298; GIANNINO, 2. 552 KILJANSKI en MAES, 12 – 13. 553 Supra 24 -25. 554 Supra 63 – 68. 551
97
de algemene staatssteunprincipes kunnen worden toegepast. Opdat de Commissie en de lidstaten sneller zouden kiezen voor de optie van een ordelijke liquidatie is het noodzakelijk dat er genoeg leidraad wordt gegeven met betrekking tot de beoordeling van liquidatiesteun. Daarom moeten de nieuwe specifieke richtsnoeren voor financiële instellingen de optie van liquidatie uitvoerig bespreken. Er kan worden verder gebouwd op de liquidatieprocedure voorzien in de bankenmededeling, die reeds met succes is gebruikt in het verleden.
7.4. Geen drempels stellen aan eigen bijdrage In de crisismededeling worden er geen drempels gesteld met betrekking tot de grootte van de eigen bijdrage. Volgens de Commissie was dit niet geschikt gelet op de fragiele en onvoorspelbare omstandigheden. De R & H richtsnoeren bepalen zulke drempels wel, maar er is weinig reden om die drempels terug te hanteren bij een beleid onder normale marktomstandigheden. De beoordeling van een steunmaatregel moet steeds gebeuren op een case-by -case basis, de financiële sector is te complex om algemene principes op te stellen die gelden voor alle banken. Daarnaast zou het behouden van de drempels onverenigbaar zijn met de economische aanpak, waar een goedkeuring steeds het gevolg is van een afweging van de elementen eigen aan de zaak. Vaste drempels met betrekking tot de eigen bijdrage passen hier niet in.
7.5. Fast-track procedure De fast-track procedure gehanteerd tijdens de crisis liet de Commissie toe om beslissingen te nemen binnen de 24 uren. Deze ongeziene snelheid was noodzakelijk om de financiële stabiliteit zoveel als mogelijk te behouden. De termijnen bepaald in de R & H richtsnoeren en de procedureverordening zijn geen minimum- maar maximumtermijnen, in principe was het dus niet verboden om snel beslissingen te nemen. Toch valt het aan te raden om bepaalde aspecten van de fast-track procedure ook onder normale marktomstandigheden toe te passen. Door de gevoeligheid van de financiële sector is en het risico voor de reële economie is ook tijdens normale marktomstandigheden nood aan een procedure waarbij de Commissie en lidstaat heel kort op de bal kunnen spelen indien nodig. Om te beginnen zou de Commissie in de nieuwe richtsnoeren uitgebreid de optie van informele voorgaande contacten tussen Commissie en lidstaten kunnen bespreken. Het belang van voorafgaande informele contacten werd reeds benadrukt in de gedragscode voor een goed verloop van de staatssteunprocedures en in de mededeling betreffende de vereenvoudigde procedure voor de behandeling van bepaalde soorten staatssteun.555 Zulke contacten bieden de mogelijkheid om duidelijk te maken welke informatie het aanmeldingsformulier dient te bevatten en wat de eventuele mededingingsproblemen zouden zijn. Daarenboven zou de Commissie in complexe gevallen
555
Europese Commissie, Gedragscode voor een goed verloop van de staatssteunprocedure, P.B. C 136/13 van 16 juni 2009, para. 10 - 11; mededeling van de Commissie betreffende een vereenvoudigde procedure voor de behandeling van bepaalde soorten staatssteun, P.B. C 136/3 van 16 juni 2009, para. 13.
98
schriftelijke aanwijzingen kunnen geven betreffende de nog te verstrekken informatie. In de nieuwe richtsnoeren zou de Commissie kunnen verwijzen naar de procedure in de gedragscode en zou het deze nog verder kunnen aanvullen.
7.6. Onomkeerbaar karakter van de steun Het principe dat reddings- en herstructurering enkel uit omkeerbare steun kan bestaan dient verlaten te worden. De mogelijkheid om hiervan af te wijken was al voorzien in de R & H richtsnoeren, maar tijdens de crisis bleek dat deze uitzondering niet de nodige ruimte gaf en maar beperkt toepasbaar was. Reddingssteun voor financiële instellingen vraagt om structurele maatregelen zoals bv. langlopende garanties en herkapitalisaties. Zulke onomkeerbare steunmaatregelen zijn in vele gevallen de meest passende steunmaatregel voor banken. Zo heeft een omvangrijke herkapitalisatie een onomkeerbaar karakter, maar is dit wel de meest passende steunmaatregel om een tekort aan liquiditeit te verhelpen (gelet op minimum liquiditeitsvereisten die zijn opgelegd aan banken door de financiële regulator).
7.7. Gedetailleerde informatie Gedetailleerde informatie is noodzakelijk om tot een optimale beoordeling van een eventuele mededingingsvervalsing te komen en om de meest geschikte vorm van steun goed te keuren. In de crisismededelingen werd op een meer gedetailleerde wijze vermeld welke informatie dient verschaft te worden bij de aanmelding van de staatssteun of in een eventueel later in te dienen liquidatie- of herstructureringsplan. Toch bleek dat de Commissie regelmatig na de aanmelding extra informatie vragen aan de lidstaten om tot een goede beoordeling te kunnen komen.556 Om zulke vertragingen in de toekomst te vermijden dienen de nieuwe richtsnoeren de informatieverplichtingen van in de crisismededeling over te nemen en zelfs nog te versterken. Zo zou bijvoorbeeld meer informatie moeten worden gegeven over de positieve en negatieve effecten van de steun om tot een zo goed mogelijke economische benadering te kunnen komen.557 Daarnaast moet er reeds van bij het begin van de aanmelding uitgebreide informatie over de levensvatbaarheid van de bank worden gegeven. Als er op dit moment al een klare kijk kan geboden worden op het levensvatbaarheidsperspectief van de begunstigde bank kan de Commissie beter inschatten welke soort steun de bank nodig heeft en of het nog zinvol is om de steun goed te keuren.
556
Beschikking C 15/2009 (ex N 196/2009) van de Commissie van 13 november 2009 betreffende de verlenging van de formele onderzoeksprocedure en herkapitalisatie ten gunste van Hypo Real Estate, P.B. C 240/11 van 7 oktober 2009, para. 6; beschikking N 244/2009 Commerzbank, para. 2. 557 Ibid., 12.
99
8. Algemeen besluit Het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU was gerechtvaardigd De Commissie heeft er goed aan gedaan om artikel 107.3.b. VWEU als grond te kiezen. De bankencrisis van 2008 tot 2010 was één van de zwaarste economische crisissen die de wereld ooit gekend heeft. Velen trokken - niet onterecht - de vergelijking met de wereldwijde crisis van 1930. Niemand twijfelde er dan ook aan dat er sprake was van een “ernstige verstoring van de economie in een lidstaat” zoals bedoeld in artikel 107.3.b. VWEU. Het was onmogelijk om artikel 107.3.c. VWEU te blijven gebruiken. De crisis liet zien dat de grenzen van dit artikel met betrekking tot steun aan financiële instellingen waren bereikt en het niet de nodige flexibiliteit bood om op massale schaal staatssteuninterventies goed te keuren. Ondanks de druk van de lidstaten om al midden 2007 het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU te aanvaarden, wees de Commissie dit resoluut af omdat ze van oordeel was dat steun onder dit artikel niet dient om enkel de problemen bij één begunstigde onderneming op te lossen. De Commissie aanvaardde pas het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU na de val van Lehman Brothers, omdat er toen pas sprake was van een echte kredietdroogte en hierdoor ook fundamenteel gezonde banken in gevaar kwamen. Dat de Commissie toen pas overgegaan is tot het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU valt toe te juichen aangezien ze hiermee trouw bleef aan de criteria die zij in de Crédit Lyonnais beschikking uiteengezet heeft met betrekking tot de toepassing van dit artikel in de financiële sector. Toch zijn er twee punten op te merken die op basis van het onderzoek in strijd lijken te zijn met de strikte interpretatie van artikel 107.3.b. VWEU. Ten eerste valt het te betreuren waarom de Commissie naargelang de marktomstandigheden niet strikter is gaan toezien of banken die onder dit artikel steun kregen belangrijk en systeemrelevant genoeg waren om een ernstige verstoring van de economie te verhelpen. Ten tweede stelt zich de vraag waarom de Commissie nog steeds niet teruggegaan is naar artikel 107.3.c. VWEU. Op dit moment zijn de marktomstandigheden terug fors verbeterd en lijkt het dat banken die nu nog in problemen komen dit vooral aan hun eigen wanbeleid te danken hebben. Een harde aanpak in de toekomst van de Commissie met betrekking tot het toepassingsgebied van artikel 107.3.b. VWEU lijkt hierdoor noodzakelijk opdat niet aan het strikte karakter zou worden ingeboet. De reddings – en herstructureringsprincipes zijn niet geschikt om toe te passen onder artikel 107.3.b. VWEU Het gebruik van artikel 107.3.b. VWEU mag dan wel gerechtvaardigd zijn, dit wil nog niet zeggen dat de herstructureringsprincipes die vervat liggen in de R & H richtsnoeren zomaar mogen worden toegepast onder dit artikel. Het zomaar toepassen van de R & H principes op steun aan financiële instellingen onder artikel 107.3.b. VWEU had tot gevolg dat er te los werd omgesprongen met twee fundamentele voorwaarden van herstructureringssteun.
100
Ten eerste met betrekking tot de levensvatbaarheid op lange termijn. Het quasi-automatische karakter van artikel 107.3.b. VWEU staat haaks op de meest essentiële herstructureringsvoorwaarde, nl. het herstel van de levensvatbaarheid op de lange termijn. De Commissie bleef steun goedkeuren omdat dit volgens haar nodig was om de financiële stabiliteit te waarborgen en de ernstige verstoring van de economie te verhelpen. In dit onderzoek werd aangetoond dat hierdoor ook steun werd gegeven aan banken die geen zicht meer hadden op een herstel van de levensvatbaarheid. Zoals later ook erkend door Commissaris Almunia heeft de markt geen nood aan zulke banken en dienen zij van de markt te verdwijnen. Een betere optie was dan ook geweest om meteen over te gaan tot liquidatie, een oplossing die efficiënter is en op lange termijn ook beter voor de markt. Ook met betrekking tot de voorkoming van mededingingsvervalsing door het opleggen van compenserende maatregelen is er terecht kritiek geuit op het beleid van de Commissie door verschillende auteurs. De onderliggende redenering van de R & H richtsnoeren, namelijk dat staatssteun aan een onderneming in moeilijkheden altijd slecht is, gaat niet op in de financiële sector. Aangezien de Commissie geen rekening hield met dit kenmerk nam zij aan dat er steeds een grote mededingingsvervalsing uitging van de steunmaatregelen en legde zij té verregaande compenserende maatregelen op. Daarnaast besteedde de Commissie bij het opleggen van de compenserende maatregelen ook te weinig aandacht aan de internationale concurrentiepositie van banken, de mogelijks negatieve gevolgen in crisisomstandigheden en de interne markt. Een andere reden waarom de basisprincipes van de R & H richtsnoeren niet helemaal geschikt waren om toe te passen op de financiële sector en tijdens de crisis is het gebrek aan een economische aanpak zoals bedoeld in het staatssteunactieplan. Deze aanpak is net bedoeld voor situaties van een falen van de markt, net zoals tijdens de financiële crisis. Daarenboven zou zulke economische afweging ook beter geschikt zijn om de gevolgen van staatssteun in de financiële sector te beoordelen. Onder invloed van de eerder formele voorwaarden in de R & H richtsnoeren werd in de crisismededelingen eerder geopteerd voor formele voorwaarden. Maar formele voorwaarden zijn niet geschikt om toe te passen in een fragiele markt zoals de financiële sector. Nood aan een specifiek kader voor de financiële sector Het onderzoek in de masterproef heeft laten zien dat het beter was geweest mocht de Commissie niet zo dicht bij de R & H principes had proberen blijven tijdens de crisis. Daar de crisis duidelijk heeft gemaakt dat deze principes niet steeds gepast zijn in de financiële sector werden niet altijd de meest geschikte steunmaatregelen goedgekeurd. Dit is de Commissie ook duidelijk geworden en daarom heeft zij beslist om een permanent kader op te stellen om reddings- en herstructureringssteun aan financiële instellingen te beoordelen. Daar het nog steeds wachten is wanneer dit kader effectief uitgevaardigd wordt, werden op het eind van de masterproef enkele voorstellen naar voor geschoven.
101
9. Bibliografie 9.1. Akten van de instellingen van de Unie 9.1.1. Verordeningen Verordening Raad nr. 659/1999, 22 maart 1999 houdende de vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag, P.B. L 83/1 van 27 maart 1999. Verordening Commissie nr. 794/2004, 21 april 2004 houdende de uitvoering van Verordening Raad nr. 659/1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EGVerdrag, P.B. L 140/1 van 30 april 2004.
9.1.2. Mededelingen van de Commissie Mededeling van de Commissie betreffende de communautaire richtsnoeren inzake reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden, P.B. C 244/2 van 1 oktober 2004. Mededeling van de Commissie betreffende beschikkingen tot terugvordering van onrechtmatige steun, P.B. C 272/5 van 15 november 2007. Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de staatssteunregels op maatregelen in het kader van de huidige wereldwijde financiële crisis genomen met betrekking tot financiële instellingen, P.B. C 270/8 van 25 oktober 2008. Mededeling van de Commissiebetreffende de herkapitalisatie van financiële instellingen in de huidige financiële crisis: beperking van steun tot het noodzakelijke minimum en bescherming tegen buitensporige mededingingsverstoringen, P.B. C 10/2 van 15 januari 2009. Mededeling van de Commissie betreffende de tijdelijke communautaire kaderregeling inzake staatssteun ter stimulering van de toegang tot financiering in de huidige financiële en economische crisis, P.B. C 16/1 van 22 januari 2009. Mededeling van de Commissie betreffende de behandeling van aan een bijzondere waardevermindering onderhevige activa in de communautaire banksector, P.B. C 72/1 van 26 maart 2009. Mededeling van de Commissie betreffende de tijdelijke communautaire kaderregeling inzake staatssteun ter stimulering van de toegang tot financiering in de huidige financiële en economische crisis, P.B. C 83/1 van 7 april 2009. Mededeling van de Commissie betreffende een vereenvoudigde procedure voor de behandeling van bepaalde soorten staatssteun, P.B. C 136/3 van 16 juni 2009. Mededeling van de Commissie betreffende de verlenging van de communautaire richtsnoeren inzake reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden, P.B. C 156/3 van 9 juli 2009. Mededeling van de Commissie betreffende het herstel van de levensvatbaarheid en de beoordeling van de herstructureringsmaatregelen in de financiële sector in de huidige crisis met inachtneming van de staatssteunregels, P.B. C 195/4 van 19 augustus 2009.
102
Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing vanaf 1 januari 2011 van de staatssteunregels op maatregelen ter ondersteuning van banken in het kader van de financiële crisis, P.B. C 329/7 van 7 december 2010. Mededeling van de Commissie betreffende een tijdelijke kaderregeling van de Unie inzake staatssteun ter stimulering van de toegang tot financiering in de huidige financiële en economische crisis, P.B. C 6/5 van 11 januari 2011.
9.1.3. Staatssteun beschikkingen/besluiten (De integrale tekst van de beschikkingen/besluiten kan online geraadpleegd worden in het staatssteunregister: http://ec.europa.eu/competition/state_aid/register) Beschikking 88/167/EEG van de Commissie van 7 oktober 1987 betreffende wet 1386/1983 houdende een regeling van steunverlening door de staat aan het Griekse bedrijfsleven, P.B. L 76/1 van 22 maart 1988. Beschikking 95/547/EC van de Commissie van 26 juli 1995 betreffende de voorwaardelijke goedkeuring van de door Frankrijk aan de bank Crédit Lyonnais verleende steun, P.B. L 308/92 van 21 december 1995. Beschikking 98/204/EC van de Commissie van 30 juli 1997 betreffende steunmaatregelen door Frankrijk aan de GAN, P.B. L 78/9 van 16 maart 1998. Beschikking 98/490/EG van de Commissie van 20 mei 1998 betreffende de door Frankrijk aan de groep Crédit Lyonnais verleende steun, P.B. L 221/33 van 8 augustus 1998. Beschikking 2001/89/EC van de Commissie van 23 juni 1999 betreffende steun door Frankrijk ten gunste van Crédit Frontier de France, P.B. L 34/36 van 3 februari 2001. Beschikking 99/288/EC van de Commissie van 29 juli 1999 betreffende steun verleend door de Italiaanse overhead aan Banco di Napoli, P.B. L 116/36 van 4 mei 1999. Beschikking 2000/600/EC van de Commissie van 10 november 1999 betreffende steun verleend door de Italiaanse overheid aan Banco di Sicilia and Sicilcasa, P.B. L 256/21 van 10 oktober 2000. Beschikking 2005/345/EG van de Commissie van 18 februari 2004 betreffende herstructureringssteun van Duitsland ten gunste van Bankgesellschaft Berlin AG, P.B. L 116/1 van 4 mei 2005. Beschikking C 50/2006 van de Commissie van 27 juni 2007 betreffende maatregelen van Oostenrijk ten gunste van BAWAG PSK- Austria, P.B. L 83/7 van 26 maart 2008. Beschikking NN 70/2007 van de Commissie van 5 december 2007 betreffende maatregelen van de Britse overheid ten gunste van Northern Rock, P.B. C 43/1 van 16 februari 2008. Beschikking N 195/2008 van de Commissie van 11 maart 2008 betreffende investeringssteun van Polen, P.B. C 329/4 van 24 december 2008. Beschikking NN 25/2008 van de Commissie van 30 april 2008 betreffende de risicobescherming van de Duitse overheid ten gunste van WestLB, P.B. C 189/3 van 26 juli 2008. Beschikking C 14/2008 van de Commissie van 2 april 2008 betreffende maatregelen van de Britse overheid ten gunste van Northern Rock, P.B. C 135/21 van 3 juni 2008.
103
Beschikking C 9/2008 van de Commissie van 4 juni 2008 betreffende maatregelen van Duitsland ten gunste van Sachsen LB, P.B. L 104/34 van 24 april 2009. Beschikking NN 36/2008 van de Commissie van 31 juli 2008 betreffende maatregelen van Denemarken ten gunste van Roskilde Bank, P.B. C 238/5 van 17 september 2008. Beschikking NN 41/2008 van de Commissie van 1 oktober 2008 betreffende maatregelen van de Britse overhead ten gunste van Bradford & Bingley, P.B. C 290/2 van 13 november 2008. Beschikking NN 44/2008 van de Commissie van 2 oktober 2008 betreffende maatregelen van Duitsland ten gunste van Hypo Real Estate, P.B. C 293/1 van 15 november 2008. Beschikking NN 51/2008 van de Commissie van 10 oktober 2008 betreffende een garantieregeling voor banken in Denemarken, P.B. C 273/2 van 28 oktober 2008. Beschikking N 507/2008 van de Commissie van 13 oktober 2008 betreffende financiële ondersteuningsmaatregelen voor de banken in het Verenigd Koninkrijk, P.B. C 290/4 van 13 november 2008. Beschikking NN 48/2008 van de Commissie van 13 oktober 2008 betreffende garantieschema voor banken in Ierland, P.B. C 312/2 van 6 december 2008. Beschikking C 10/2008 (ex NN 7/08) van de Commissie van 21 oktober 2008 betreffende maatregelen van Duitsland ten gunste van IKB, P.B. L 278/32 van 23 oktober 2009. Beschikking N 528/2008 van de Commissie van 22 oktober 2008 betreffende een garantieschema in Nederland, P.B. C 328/10 van 23 december 2008. Beschikking NN 39/2008 van de Commissie van 5 november 2008 betreffende sluitingssteun van Denemarken ten gunste van Roskilde, P.B. C 12/4 van 17 januari 2009. Beschikking N560/2008 van de Commissie van 19 november 2008 betreffende maatregelen van Griekenland ten gunste van de Griekse banken, P.B. C 125/6 van 5 juni 2009. Beschikking NN 49/2008 van de Commissie van 19 november 2008 betreffende maatregelen van België ten gunste van Dexia, P.B. C 181/42 van 4 augustus 2009 Beschikking N 625/2008 van de Commissie van 12 december 2008 betreffende de steunregeling van Duitse banken, P.B. C 143/1 van 24 juni 2009. Beschikking NN 64/2008 van de Commissie van 15 december 2008 betreffende maatregelen van Zweden ten gunste van Carnegie Bank, P.B. C 29/1 van 5 februari 2009. Beschikking N 602/2008 van de Commissie van 18 december 2008 betreffende maatregelen genomen van België ten gunste van KBC, P.B. C 109/4 van 13 mei 2009. Beschikking N 615/2008 van de Commissie van 22 december 2008 betreffende maatregelen van Duitsland ten gunste van BayernLB, P.B. C 80/4 van 3 april 2009. Beschikking N 655/2008 van de Commissie van 22 december 2008 betreffende maatregelen van Duitsland ten gunste van Nord LB, P.B. C 63/16 van 18 maart 2009.
104
Beschikking N 648/2008 van de Commissie van 23 december 2008 betreffende een Italiaans herkapitalisatieschema, P.B. C 88/3 van 17 april 2009. Beschikking N 9/2009 van de Commissie van 14 januari 2009 betreffende maatregelen van Ierland ten gunste van Anglo Irish Bank, P.B. C 177/1 van 30 juli 2009. Beschikking N 61/2009 van de Commissie van 16 februari 2009 betreffende maatregelen van Ierland ten gunste van Anglo Irish Bank, P.B. C 177/1 van 30 juli 2009. Beschikking NN 71/2008 van de Commissie van 13 maart 2009 betreffende maatregelen van Portugal ten gunste van Banco Privado Português, P.B. C 174/1 van 28 juli 2009. Beschikking C 10/2009 (ex N 138/2009) van de Commissie van 31 maart 2009 betreffende maatregelen van Nederland ten gunste van ING, P.B. L 247/139 van 19 oktober 2010. Beschikking NN 25/2008 van de Commissie van 30 april 2009 betreffende maatregelen van Duitsland ten gunste van WestLB, P.B. C 189/3 van 26 juli 2009. Beschikking N 244/2009 van de Commissie van 7 mei 2009 betreffende maatregelen van Duitsland ten gunste van Commerzbank, P.B. C 147/4 van 27 juni 2009. Beschikking C 43/2008 van de Commissie van 12 mei 2009 betreffende de herstructureringsmaatregelen van Duitsland ten gunste van WestLB, P.B. L 345/1 van 23 december 2009. Beschikking N 255/2009 van de Commissie van 12 mei 2009 betreffende aanvullende steun van België ten gunste van Fortis Bank, P.B. C 178/2 van 31 juli 2009. Beschikking NN 23/2009 van de Commissie van 20 mei 2009 betreffende steunmaatregelen van Denemarken ten gunste van Fiona Bank, P.B. C 151/17 van 3 juli 2009. Beschikking N 264/2009 van de Commissie van 29 mei 2009 betreffende maatregelen van Duitsland ten gunste van HSH Nordbank, P.B. C 179/3 van 1 augustus 2009, para. 34 Beschikking N 356/2009 van de Commissie van 26 juni 2009 betreffende steunmaatregelen van Ierland ten gunste van Anglo Iris Bank, P.B. C 235/3 van 30 september 2009. Beschikking C 18/2009 van de Commissie van 30 juni 2009 betreffende maatregelen die België ten uitvoer heeft gelegd ten gunste van KBC, P.B. L 188/24 van 21 juli 2010. Beschikking N 380/2009 van de Commissie van 9 juli 2009 betreffende maatregelen van België en Luxemburg ten gunste van Kauphting Bank, P.B. C 247/3 van 15 oktober 2009. Beschikking N 531/2009 van de Commissie van 7 oktober 2009 betreffende maatregelen van Duitsland ten gunste van WestLB, P.B. C 305/4 van 16 december 2009. Beschikking C 29/2009 van de Commissie van 22 oktober 2009 betreffende maatregelen van Duitsland ten gunste van HSH Nordbank, P.B. C 281/42 van 21 november 2009 Beschikking N 583/2009 van de Commissie van 30 oktober 2009 betreffende de verlenging van de staatsgarantie ten gunste van Dexia, P.B. C 305/3 van 16 december 2009.
105
Beschikking C 15/2009 (ex N 196/2009) van de Commissie van 13 november 2009 betreffende de verlenging van de formele onderzoeksprocedure en herkapitalisatie ten gunste van Hypo Real Estate, P.B. C 240/11 van 7 oktober 2009. Beschikking N 428/2009 van de Commissie van 18 november 2009 betreffende maatregelen van de Britse overheid ten gunste van Lloyds Banking group, P.B. C 46/2 van 24 februari 2010. Besluit C 17/2009 van de Commissie van 15 december 2009 betreffende steunmaatregelen van Duitsland ten gunste van Landesbank Baden-Württemberg, P.B. L 188/1 van 21 juli 2010. Besluit N 640/2009 van de Commissie van 22 december 2009 betreffende maatregelen van Duitsland ten gunste van BAWAG PSK, P.B. C 55/3 van 5 maart 2010. Besluit C 40/2009 van de Commissie van 23 december 2009 betreffende bijkomende steun ten gunste van WestLB, P.B. C 66/8 van 17 maart 2010. Besluit N 194/2009 van de Commissie van 25 januari 2010 betreffende liquidatiesteun van Verenigd Koninkrijk ten gunste van Bradford en Bingley, P.B. C 143/22 van 2 juni 2010. Besluit N 371/2009 van de Commissie van 28 januari 2010 betreffende maatregelen gegeven door Nederlandse overheid aan SNS REAAL, P.B. C 93/2 van 13 april 2010. Besluit NN 12/2010 van de Commissie van 31 maart 2010 betreffende maatregelen gegeven door Ierland aan Anglo Irish Bank, P.B. C 214/3 van 7 augustus 2010. Besluit N 422/2009 en N 621/2009 van de Commissie van 22 april 2010 betreffende maatregelen van Schotland ten gunste van Royal Bank of Scotland, P.B. C 119/1 van 7 mei 2010. Besluit N 161/2010 van de Commissie van 19 mei 2010 betreffende maatregelen van Duitsland ten gunste van Hypo Real Estate, P.B. C 190/7 van 14 juli 2010. Besluit NN 35/2010 van de Commissie van 10 augustus 2010 betreffende de tijdelijke goedkeuring van de derde herkapitalisatie ten gunste van Anglo Irish bank, P.B. C 290/4 van 27 oktober 2010. Besluit C 15/2009 van de Commissie van 24 september 2010 betreffende de uitbreiding van formele onderzoeksprocedure en goedkeuring van bijkomende SoFFin garanties, P.B. C 300/6 van 6 november 2010. Besluit SA.32057 (2010/NN) of 21 december 2010 betreffende de vierde herkapitalisatie van Anglo Irish Bank door Ierland, P.B. C 76/4 van 10 maart 2011. Besluit NN 52/2010 van de Commissie van 24 mei 2011 betreffende de veranderingen aan het liquidatieplan van Roskilde, P.B. C 228/3 van 3 augustus 2011. Besluit C 11/2010 van de Commissie van 29 juni 2011 betreffende de herstructurering van Anglo Irish Bank en Irish Nationwide Building Society, n.n.g. Besluit C 15/2009 (ex N 196/2009) van de Commissie van 18 juli 2011 betreffende maatregelen van Duitsland ten gunste van Hypo Real Estate, P.B. L 60/1 van 1 maart 2012. Besluit SA33751 van de Commissie van 17 oktober 2011 betreffende de nationalisatie van Dexia Bank België door de Belgische overheid, P.B. C 38/12 van 11 februari 2012.
106
Beschikking SA33751 van de Commissie van 21 december 2011 betreffende bijkomende steun van België, Frankrijk en Luxemburg ten gunste van Dexia, n.n.g.
9.1.4. Raad van de Europese Unie Raad van de Europese Unie, 2882e zitting van de Raad Economische en Financiële zaken, Brussel, 9 oktober 2007, p. 22. Raad van de Europese Unie, 2894e zitting van de Raad Economische en Financiële zaken, Brussel, 7 oktober 2008, p. 23. Raad van de Europese Unie, 2981e zitting van de Raad Economische en Financiële zaken, Brussel, 2 december 2009, Brussel, p. 1 – 31.
9.1.5. Staatssteun scorebord Europese Commissie, Scorebord voor Staatssteun, Verslag over door de EU lidstaten verleende staatssteun, najaarseditie 2006, COM (2006) 76, 11 december 2006, p. 28 – 34. Europese Commissie, Scorebord voor Staatssteun, Speciale editie over staatssteun in de economische en financiële crisis, COM(2009) 164, 8 april 2009, p. 1 – 30. Europese Commissie, Scorebord voor Staatssteun: Verslag over door de EU-lidstaten verleende staatssteun, najaarseditie 2010, SEC(2010) 1462, 1 december 2010, p. 3 – 11.
9.1.6. Speeches Commissie Speech of Charlie McCreevy: Speech at European Parliament Hearing on Cross-border Consolidation”, Brussels, 31 January 2006, http://ec.europa.eu/competition/speeches/index_speeches_by_the_commissioner.html (geraadpleegd op 3 mei 2012). Speech of Neelie Kroes: The return to long-term viability, Brussels, 19 February 2009, http://ec.europa.eu/competition/speeches/index_speeches_by_the_commissioner.html (geraadpleegd op 3 mei 2012). Speech of Neelie Kroes: Time for Banks to Shoulder Their Responsibilities, Brussels, 14 March 2009, http://ec.europa.eu/competition/speeches/index_speeches_by_the_commissioner.html (geraadpleegd op 3 mei 2012). Speech of Neelie Kroes: Banks Must Reform and Restructure, 23 June 2009, http://ec.europa.eu/competition/speeches/index_speeches_by_the_commissioner.html (geraadpleegd op 3 mei 2012). Speech of Joaquin Almunia: Reform of the State aid rules for Services of General Economic Interest and Decisions on WestLB, Bank of Ireland and France Telecom, 20 December 2010, http://ec.europa.eu/competition/speeches/index_speeches_by_the_commissioner.html (geraadpleegd op 3 mei 2012). Speech of Joaquin Almunia: State aid control as a resolution tool in the EU, 15 September 2011, http://ec.europa.eu/competition/speeches/index_speeches_by_the_commissioner.html (geraadpleegd op 3 mei 2012).
107
9.1.7. Bijdragen van de Commissie Europese Commissie, Verslag over het mededingingsbeleid, 1973. Europese Commissie, Verslag over het mededingingsbeleid, 1975. Europese Commissie, Vademecum EU Regels voor staatssteun, p. 8 – 15. Europese Commissie, gemeenschappelijke beginselen voor een economische beoordeling van de verenigbaarheid van staatssteun met artikel 87, lid 3, 2009, http://ec.europa.eu/competition/state_aid/reform/economic_assessment_nl.pdf.
9.1.8. Pers Europe press release: “State aid: Commission approves modifications to German financial rescue scheme”, Brussels, 12 December 2008, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/1966. Europe press release: “State aid: Commission opens in-depth investigation into aid package for German bank Hypo Real Estate”, Brussels, 7 May 2009, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/09/712.
9.1.9. Diversen DG Competition staff working document, the application of State Aid Rules to government guarantee schemes covering bank debt to be issued after 30 June 2010, 30 April 2010, http://ec.europa.eu/competition/recovery/publications.html. Verklaring van de staatshoofden en regeringsleiders van de EU, Bankenpakket 26 oktober 2011, http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/pressdata/nl/ec/125634.pdf. Commission staff working paper, The effects of temporary state aid rule adopted in the context of the financial and economic crisis, October 2011, http://ec.europa.eu/competition/publications/reports/temporary_stateaid_rules_en.html.
108
9.2. Rechtspraak (Al deze arresten zijn online te raadplegen op http://curia.europa.eu)
9.2.1. Hof van Justitie HvJ, 11 december 1973, C-120/73, Gebrüder Lorenz GmbH/Germany and Rhénanic Palatinat, Jur. 2007, I-1471. HvJ, 17 september 1980, C-730/79, Philip Morris v. Commission, Jur. 1980, I-2671. HvJ, 30 september 2003, gevoegde zaken C-57/00 en C-61/00, Freistaat Sachsen en Volkswagen en Volkswagen Sachsen/Commissie, Jur. 2003, I-9975. HvJ, 30 september 2003, C-301/96, Duitsland/Commissie, Jur. 2003, I-9919. HvJ, 29 april 2004, C-372/97, Italië/Commissie, Jur. 2004, I-3679. HvJ, 12 februari 2008 C-199/06, CELF et a, Jur. 2008, I-469. HvJ, 15 april 2008, C-390/06, Nuova Agricast/Ministero delle Attività Produttive, Jur. 2008, I-2577.
9.2.2. Gerecht Ger., 22 oktober 1996, T-266/94, Shibvarftsforeningen/Commissie, Jur. 1996, II-1399. Ger., 12 december 1996, T-380/94, AIUFFAS en AKT/Commissie, Jur. 1996, II-2169. Ger., 21 oktober 1997, T-229/94, Deutshe Bahn/Commissie, Jur. 1997, II-1689. Ger., 5 november 1997, T-149/95, Ducros/Commissie, Jur. 1997, II-2031. Ger., 25 juni 1998, gevoegde zaken T-371/94 en T-394/94, British Airways/Commissie, Jur. 1998, II2405. Ger., 4 april 2001, T-288/97, Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia/Commissie, Jur. 2001, II-1169. Ger., 7 juni 2001, T-187/99, Agrana Zucker und Stärcke/Commissie, Jur. 2001, II-1587. Ger., 28 februari 2002, T-155/98, Societé internationale de diffusion et d’edition v. Commissie, Jur. 2002, II-1179. Ger., 10 februari 2009, T-388/03, Deutsche Post AG v Commission, Jur. 2009, II-209. Ger., 2 maart 2012, gevoegde zaken T-29/10 en T-33/10, Nederland v. Commissie en ING Groep NV v. Commissie, Jur. 2012, n.n.g
109
9.3. Rechtsleer 9.3.1. Boeken ADRIAANSE, P., Handhaving van EG recht in situaties van onrechtmatige staatssteun, Deventer, Kluwer, 2006, 369 p. FAULL, J. en NIKPAY, A., The EC law of competition, Oxford, Oxford university press, 2007, 1844 p. KEPPENNE, J., Guide des aides d’état en droit communautaires, Brussel, Bruylant, 1999, 461 – 469. SANTA MARIA, A., Competition and State Aid: An analysis of the EC Practice, The Netherlands, Kluwer Law International, 2007, 481 p.
9.3.2. Tijdschriften ADLER, E., KAVANAGH, J. en UGRYUMOV, A., “State Aid to banks in the financial crisis: The past and the future”, Journal of European Competition Law & Practice 2010, afl. 1, 66 – 71. AHLBORN, C. en PICCININ, D., “The application of the principles of restructuring aid to banks during the financial crisis”, EStAL 2010, afl. 1, 47 – 64. AKERLOF, G.A., “The Market for ‘Lemons’: Quality Uncertainty and the Market Mechanism”, Quarterly Journal of Economics 1970, Vol. 84, nr. 3, 488 – 500. ALOGNA, G., MARTIN, M. en SABA, O., “European Responses to the Financial crisis”, JCP / LA Semaine Juridique - Edition Enterprise et Affaires 2009, 1 – 37. AMELIO, A. en SIOTIS, G, “Competition Policy in Times of Financial Crisis”, Revue des droits de la concurrence 2009, afl. 2, 3 – 8. ANESTIS, P. en JORDAN, S., “State Aid after the Financial Crisis: Restructuring Measures to Restore Viability and Minimise Competitive Distortion”, European Antitrust Review 2011, 67 – 74. ANESTIS, P., MAVROGHENIS, S. en DRAKAKAKIS, S., “Rescue and Restructuring aid: A brief assessment of the principal provisions of the Guidelines”, EStAL 2004, afl. 3, 31. ANESTIS, P., NAVARRO, E., TAYLOR, I. en SOLTÉSZ, U., “Recent developments in the application of state aid rules”, European Competition Journal 2010, Vol. 6, nr. 2, 491 – 506. ANTONIOU, D. en SAVVIDES, C., “Ailing Financial institutions: EC State Aid Policy Revisited”, World Competition 2009, 347 – 366. ARNER, D., “The global credit crisis of 2008: causes and consequences”, The International Lawyer 2009, 96. BACCHIEGA, A., GALAND, C., MALBO, F., MARTEIL, E. en VALLE, E., “Commission authorises restructuring aid to Alstom under conditions”, Competition Policy Newsletter 2004, afl. 3, 15. BISHOP, S., “The European Commission's Policy towards State Aid: a role for Rigorous Competitive Analysis”, European Competition Law review 1997, 84. BLASCHCZOK, M. en ZIMMER, D., “The role of competition in European state aid control during the financial markets crisis”, European Competition Law Review 2011, 9 – 15.
110
BOMHOFF, A., JAROSZ-FRIIS, A. en PESARESI, N., “Restructuring banks in crisis; overview of applicable State aid rules”, Competition Policy Newsletter 2009, afl. 3, 3 – 9. BOONZAAIJER, K.H., “Systeemrelevantie beperkt relevant”, Actualiteiten Mededingingsrecht november 2009, afl. 8, 180 – 185. CAMPO, M., “The new State aid temporary framework”, Competition Policy Newsletter 2009, afl. 1, 21 – 26. COUMES, J.-M. en HATTON, C. “Commission adopts guidance on state aids to the financial sector”, European Competition Law Review 2009, 51. CROME, S, LÖFFLER, M., LIENEMEYER. M., MAGNUS, M. en SAMSEL, A., “The WestLB restructuring Decision”, Competition Policy Newsletter 2009, afl. 2, 80 – 82. CHOWDHURY, M., MACRORY, S. en REYNOLDS, M. “EU Competition policy in the financial crisis: extraordinary measures”, Fordham International Law Journal June 2010, 1678. DIDZIOKAITE, Z. en GORT, M., “Restructuring in the banking sector during the financial crisis: the Northern Rock case”, Competition Policy Newsletter 2010, afl. 1, 74 – 77. D’SA, R., “Instant State Aid law in a financial crisis- a U-turn?”, EStAL 2009, 139 – 144. FARANTOURIS, N. E., “Firms in difficulty and state aids: a compatibility analysis”, European Competition Law Review 2009, 494 – 504. FERDINANDUSSE, E., FOECKING, J. en OHRLANDER, P., en “Competition and the financial markets: The role of competition policy in the financial sector rescue and restructuring”, Competition Policy Newsletter 2009, afl. 1, 7. GEBSKI, S., “Competition First? Application of State aid Rules in the banking sector”, European Competition Law Review December 2009, afl. 6, 89 – 115. GENNER, J., LIENEMEYER, M. en WALKNER, C., “The Commerzbank recapitalization Decision: providing legal certainty in times of crisis and guidance for future restructuring”, Competition Policy Newsletter 2009, afl. 2, 2009, 83 – 85. GERARD, D., “EC Competition law enforcement at grips with the financial crisis: Flexibility on the means, consistency in the principles”, Revue des droits de la concurrence 2009, 46 – 62. GIBSON-BOLTON, E. en REISS, M., “Bank bailouts, state aids and the financial crisis”, Corporate Rescue and Insolvency 2009, afl. 2, 162 – 165. GILLIAMS, H., “Steun aan financiële instellingen na Lehman: een stresstest voor de regels inzake staatssteun”, SEW augustus 2010, 280 – 292. GOMES DA SILVA, A. en SAMSON, M., “Antitrust implications of the financial crisis: a UK and EU views”, Antitrust 2009, Vol.23, afl. 2, 29 GUTKOWSKA, M., LEVIEL, S. en VAN DE CASTEELE, K., “State aid: main developments between 1 January and 30 April 2009”, Competition Policy Newsletter, afl. 2, 74 – 79.
111
JAEGER, T., “How much flexibility do we need? Commission crisis management revisited”, EStAL 2009, afl. 1, 3 – 5. JENNY, F., “The economic and financial crisis, regulation and competition”, World Competition 2009, afl. 4, 455. KAUPA, C., “The More economic approach, a Reform based on ideology?”, EStAL 2009, afl. 3, 311. KOENIG, C., “Instant State Aid Law in a Financial Crisis, State of Emergency or Turmoil: Five essential and Reasonable Requirements under the Rule of Law”, EStAL 2008, afl. 4, 627 – 629. KOKKORIS, I. en MARSDEN, P., “The role of competition and state aid policy and monetary law”, Journal of international economic law 2010, 875 – 892. KROES, N., “Competition policy and the crisis; the commission’s approach to banking and beyond”, Competition Policy Newsletter 2010, afl. 1, 3 – 7. LIENEMEYER, M. en LE MOUËL, L., “The European Commission’s Phasing-Out process for exceptional crisis-related measures”, EStAL 2011, afl. 1, 43. LOWE, P., “State Aid Policy in the context of the Financial crisis, Competition Policy Newsletter 2009, afl. 2, 3 – 8. LUJA, R., “State Aid and the Financial crisis: Overview of the Crisis Framework”, EStAL 2009, afl. 2, 145 – 157. LYONS, B., “Competition policy, bailouts and the economic crisis”, CCP Working Paper 2009, afl. 4, 5. MAES, S. en KILJANSKI, K., “Competition and the financial markets: financial sector conditions and competition policy”, Competition Policy Newsletter 2009, afl. 1, 12. MAIER, M. en WERNER, P., “Procedure in Crisis? Overview and Assessment of the Commission’s State Aid Procedure during the current crisis”, EStAL 2009, afl. 2, 177. MATEUS, A.M., “The current financial crisis and state aid in the EU”, European Competition journal 2009, 2. MONSTAD, R. en VAN DE CASTEELE, K., “State aid: main developments between 1 May and 31 August 2009”, Competition Policy Newsletter 2009, afl. 3, 63. NICOLAIDES, P., “Distortion of competition in the field of state aid: from unnecessary aid to unnecessary distortion”, European Competition Law Review 2010, 403. SOLTESZ, U. en VON KOCKRITZ, C., “The temporary framework- The commission’s response to the crisis in the real economy”, European Competition Law Review 2010, 145 – 159. SOLTESZ, U. en VON KÖCKRITZ, C., “Three years after the financial meltdown: Quo vadis, state aid control?”, Mlex magazine April-June 2011, 40 – 43. STEINEN, P en WEENINK, H. “State aid in the financial services sector”, Journal of International Banking Law and Regulation 2008, 517.
112
SPEAKER, K. en TAYLOR, J., “The financial crisis and the policy responses: an empirical analysis of what went wrong”, European Competition Law Review November 2008, 1 – 18.
9.3.3. Online BUIK, D., “Let Europe’s weak banks be swept up or fail”, 10 October 2011”, http://edition.cnn.com/2011/10/10/business/david-buik-eurozone-crisis-banks/index.html?hpt=hp_c2. COPPI, L., HAEGLER, U. en LIEDORP, I., “LECG response to the Commission consultation paper on the review of rescue and Restructuring aid Guidelines”, 2 February 2011, http://ec.europa.eu/competition/consultations/2010_restructuring_aid/lecg_en.pdf. DE LAROSIÈRE, J., The High Level Group on Financial Supervision in the EU - Report, Brussels 25 February 2009, http://ec.europa.eu/internal_market/finances/docs/de_larosiere_report_en.pdf, 8. GIANNINO, M., “A critical look at the conditions attached to the restructuring plans for ailing banks under the European Commission’s Restructuring Communication”, http://ssrn.com/abstract=1711910, 1 – 10. LYONS, B., VAN REENEN, J., VERBOVEN, F. en VIVES, X., “EAGCP Commentary on European Community Rescue and Restructuring Aid Guidelines”, 6 February 2008, http://ec.europa.eu/dgs/competition/economist/restructuring_guidelines.pdf, 7 – 11. RUMERSDORFER, B., “Financial Crisis – A Challenge for the European Union”, X, 1 – 16.
9.3.4. Bijdragen academici DOLEYS, T.J., “Managing State Aid in Times of Crisis: The Role of the European Commissio”n, Georgia, Kennesaw State University, 2010, http://www.jhubc.it/ecpr-porto/virtualpaperroom/084.pdf. PISANI-FERRY, J. en SAPIR, A., “Banking crisis management in the EU: an early assessment, Economic policy”, Universiteit Tilburg, April 2010, www.cepr.org/meets/wkcn/9/977/papers/PisaniFerrySapir, 341 – 373. PEETERS, M., Lidstatelijke maatregelen in de Europese Unie: draagwijdte van controle en beleid, KULeuven, februari 2011, 278 – 304. PENTONY, E., “Is the European Commission’s recent interpretation of article 107.3.b a departure fom established State aid policy on the financial sector?”, Dublin Institute of Technology, 2010, 1 – 83. RODRIGUEZ-MIGUEZ, J., “Rescue of financial instutions: an overview of European commission frameworks and practice in state aids to financial sector in the current global crisis”, Instituto de Derecho Industrial de la Universidad Santiago de Compostela, 25 May 2010, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1615324, 1 – 54. VAN ACKER, C., “Cursus economisch en financieel recht”, Universiteit Gent, Gent, 2010-2011, 2. VIVES, X., “Competition and Stability in banking: a new world for competition policy?”, IESE Business School, Venice, March 2010, http://www.iese.edu/research/pdfs/DI-0852-E.pdf.
113
9.3.5. Diversen Basel Committee on Banking Supervision, “Global systemically important banks: Assessment methodology and the additional loss absorbency requirement”, July 2011, http://www.financialstabilityboard.org/publications/r_111027b.pdf, para.15. Centre for European Policy Studies, “Bank state aid in the financial crisis, fragmentation or level playing field”, October 2010, Brussels, http://www.ceps.eu/book/bank-state-aid-financial-crisisfragmentation-or-level-playing-field, 21 – 40. Financial stability Board, Policy measures to address systemically important financial institutions, 4 November 2011, www.financialstabilityboard.org/publications/r_111104bb.pdf, 4. Group of Ten, Consolidation in the Financial Sector, 126-127, www.bis.org/publ/gten05ch3.pdf. Organisation for Economic Cooperation and Development, “Competition and Financial Markets: key findings”, 2009, Paris, 20.
9.3.6. Pers “Rush on Northern Rock continues”, 15 september 2007, http://news.bbc.co.uk/2/hi/6996136.stm (geraadpleegd op 3 mei 2012). “Europese Commissie beoordeelt staatssteun ING opnieuw”, vrijdag 2 maart 2012, http://www.beurs.nl/nieuws/binnenland/3147029/europese-commissie-beoordeelt-staatssteun-ingopnieuw (geraadpleegd op 8 mei 2012). “Europese Commissie in beroep tegen vonnis over staatssteun ING”, 8 mei 2010, http://trends.knack.be/economie/belga-economie/europese-commissie-in-beroep-tegen-vonnis-hofover-staatssteun-ing/article-4000092088974.htm (geraadpleegd op 10 mei 2012).
114
