POSOUZENÍ VARIANT TRANSFORMACE SPOLEČNOSTI OVA!!!CLOUD.NET A.S

POSOUZENÍ VARIANT TRANSFORMACE SPOLEČNOSTI OVA!!!CLOUD.NET A.S.

OBSAH ANALÝZY: I. PŘEDMĚT POSOUZENÍ ........................................................................................................ 2 II. PŘEDANÉ PODKLADY .......................................................................................................... 2 III. VÝCHOZÍ STAV ..................................................................................................................... 2 IV. OBECNÉ POSOUZENÍ VARIANT TRANSFORMACE ............................................................. 3 4.1. RELEVANTNÍ PRÁVNÍ PŘEDPISY ...................................................................................... 3 4.2. OBECNÉ POSOUZENÍ JEDNOTLIVÝCH VARIANT .............................................................. 3 4.3. DÍLČÍ ZÁVĚR..................................................................................................................... 9 V. POSOUZENÍ REALIZACE NAVRŽENÝCH VARIANT ............................................................ 10 5.1. RELEVANTNÍ PRÁVNÍ PŘEDPISY .................................................................................... 10 5.2. POSOUZENÍ PRÁVNÍ MOŽNOSTI (PŘÍPUSTNOSTI) NAVRŽENÝCH VARIANT .................. 10 5.3. POSOUZENÍ KONKRÉTNÍCH DÍLČÍCH ASPEKTŮ REALIZACE JEDNOTLIVÝCH VARIANT... 11 5.4. DÍLČÍ ZÁVĚR................................................................................................................... 17 VI. POSOUZENÍ EKONOMICKÝCH ASPEKTŮ .......................................................................... 18 6.1. RELEVANTNÍ PRÁVNÍ PŘEDPISY .................................................................................... 18 6.2. SROVNÁNÍ DÍLČÍCH A ÚČETNÍCH DOPADŮ ................................................................... 18 6.3. DÍLČÍ ZÁVĚR................................................................................................................... 19 VII. POSOUZENÍ PRACOVNĚPRÁVNÍCH ASPEKTŮ.................................................................. 21 7.1. RELEVANTNÍ PRÁVNÍ PŘEDPISY .................................................................................... 21 7.2. POSOUZENÍ PERSONÁLNÍHO DOPADU TRANSFORMACE ............................................. 21 7.3. DÍLČÍ ZÁVĚR................................................................................................................... 27 VIII. POSOUZENÍ VZTAHŮ SE TŘETÍMI SUBJEKTY ................................................................... 28 8.1. RELEVANTNÍ PRÁVNÍ PŘEDPISY .................................................................................... 28 8.2. POSOUZENÍ DOPADU TRANSFORMACE VE VZTAHU K TŘETÍM SUBJEKTŮM ............... 28 8.3. DÍLČÍ ZÁVĚR................................................................................................................... 31 IX. ZÁVĚR PRÁVNÍ ANALÝZY .................................................................................................. 32

1

I. PŘEDMĚT POSOUZENÍ Klient, Statutární město Ostrava, má zájem o posouzení možných variant transformace společnosti OVA!!!CLOUD.net a.s., IČ: 25857568, se sídlem Ostrava - Přívoz, Hájkova 1100/13, PSČ 702 00, zapsané v obchodním rejstříku vedeném Krajským soudem v Ostravě, sp. zn. B 2335 (dále také jako „klient“ nebo „město“). Předmětem tohoto posouzení má být analýza možných variant transformace společnosti OVA!!!CLOUD.net a.s., konkrétně pak následujících: a) zachování současného stavu (neprovedení transformace) b) převod činnosti společnosti na klienta a zařazení této činnosti pod magistrátní odbor „Odbor projektů IT služeb a outsourcingu“, c) převod činnosti společnosti na nově zřizovanou příspěvkovou organizaci, d) převod činnosti společnosti na jinou právní formu než výše uvedené. V rámci výše uvedených variant pak klient požaduje tyto posoudit z následujících hledisek: a) legislativního, b) procesního, c) ekonomického (hledisko daňové, majetkové, apod.) d) personálního (pracovní smlouvy, motivace, odměňování zaměstnanců, apod.) e) provozního (vyhodnocování úrovně služeb, uplatňování a vymahatelnost sankcí za nedodržení SLA, management, apod.) f) časového, g) další relevantní hlediska.

II. PŘEDANÉ PODKLADY K provedení posouzení byly klientem předány následující podklady: a) objednávka včetně zadání, b) výroční zpráva společnosti OVA!!!CLOUD.net a.s. za rok 2012, c) výroční zpráva společnosti OVA!!!CLOUD.net a.s. za rok 2013, d) realizační projekt Strategie rozvoje ICT statutárního města Ostravy do roku 2014, e) smlouva o poskytování služeb Outsourcing kontaktního centra ze dne 1. 8. 2006, f) dodatek č. 1 k smlouvě ad e), g) dodatek č. 2 ke smlouvě ad e), h) dodatek č. 3 ke smlouvě ad e).

III. VÝCHOZÍ STAV Toto posouzení je zpracováno na základě stavu ke dni 9. 6. 2014.

2

IV. OBECNÉ POSOUZENÍ VARIANT TRANSFORMACE 4.1.

RELEVANTNÍ PRÁVNÍ PŘEDPISY Tato část analýzy je zpracována zejména s ohledem na následující právní předpisy: - zákon č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o obcích“); - zákon č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o rozpočtových pravidlech ÚR“); - zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, v platném znění (dále jen „občanský zákoník“), - Statutární město Ostrava - Organizační řád magistrátu ve znění k 1. 6. 2014, vč. jeho přílohy č. 3 – Náplně činností odborů magistrátu.

4.2.

OBECNÉ POSOUZENÍ JEDNOTLIVÝCH VARIANT

Cílem první části této analýzy je v obecné poloze pojednat o možných formách dalšího působení dnešní obchodní společnosti OVA!!!CLOUD.net a.s. V rámci této části se tedy budeme zabývat právní regulací v úvahu přicházejících variant, a to zejména s ohledem na právní osobnost (subjektivitu) těchto forem a smysl, ke kterému mají ex lege sloužit, proces jejich zakládání/zřizování ze strany Statutárního města Ostrava či způsob jednání ve vztahu k třetím osobám. Na tomto základě v dalších částech přistoupíme k řešení dílčích problémů. Jelikož pak posuzování shora nastíněných otázek z pohledu obchodní společnosti považujeme s ohledem na stávající právní formu sledovaného subjektu za nadbytečné, dovolíme si tento rozměr v této části analýzy opomenout.

4.2.1. Působení v rámci „Odboru projektů IT služeb a outsourcingu“ (zařazení pod Magistrát města Ostravy) Prostor pro zřizování odborů, coby jakýchsi organizačních útvarů magistrátu, je v obecné poloze upraven zákonem o obcích, jenž ve svém § 109 zmocňuje radu obce ke zřízení odborů a oddělení pro jednotlivé úseky činnosti obecního úřadu (zde Magistrátu města Ostravy, dále jen „magistrát“). Předpokladem pro zřízení odboru tedy je, aby se jednalo o činnost spadající do působnosti magistrátu. V souladu s § 109 odst. 3 zákona o obcích se v rámci samostatné působnosti (kam by z povahy věci spadala i současná činnost společnosti OVA!!!CLOUD.net a.s. v případě, že by byla převedena pod magistrát) počítá mimo jiné s tím, že obecní úřad (magistrát) „plní úkoly, které mu uložilo zastupitelstvo obce nebo rada obce“. Obecně se domníváme, že - právně vzato - by zařazení činnosti vykonávané v současnosti předmětnou akciovou společností pod některý z odborů města nemělo nic bránit. Domníváme se, že daná činnost slouží primárně k uspokojování potřeb občanů města, a tudíž je s to naplnit „volnější“ vymezení pojmu samosprávy, jak je toto provedeno § 35 odst. 2 zákona o obcích. Ve vztahu k jednotlivým odborům magistrátu zastává stěžejní úlohu rada města, která kromě toho, že samotné odbory zřizuje, rozhoduje též o následujících otázkách: - na návrh tajemníka schvaluje organizační strukturu magistrátu a její změny; - rozhoduje o zřízení, zrušení, jakož i o změnách názvu jednotlivých oddělení; - schvaluje náplně činností jednotlivých odborů. Aktuálně se přitom dotčený odbor člení na dvě oddělení, a to oddělení outsourcingu a oddělení geografického informačního systému. Pokud by stávající odbor hodlal do své působnosti 3

„pojmout“ též činnost společnosti OVA!!!CLOUD.net a.s., předpokládalo by to nejspíš přehodnocení celé činnosti daného odboru, a to jak co se jeho náplně týče, tak i co do jednotlivých oddělení. Jako vhodné se přitom jeví zřízení nového oddělení, které by se danou činností primárně zabývalo. To také předpokládá přehodnocení činnosti stávajícího oddělení outsourcingu, které by se této skutečnosti muselo přizpůsobit. Provedení popsaných změn má ve své kompetenci rada města. Z již ze shora uvedeného vyplývá, že odbor (potažmo oddělení) sám o sobě právní subjektivitou nedisponuje, když se de facto jedná o pouhý organizační útvar města. Subjektem, který by tudíž v daném rozsahu za provádění činnosti odpovídal, by bylo město (toto by uzavíralo smlouvy, vlastnilo související majetek, mělo postavení zaměstnavatele ve vztahu k dosavadním zaměstnancům společnosti atp.) Z tohoto samozřejmě vyplývají i limity, co se podmínek hospodaření, zavazování či nakládání s majetkem města týče. Pokud by město v rozsahu činností stávající společnosti OVA!!!CLOUD.net a.s. vykonávalo vlastnická nebo jiná majetková práva, jednalo by se o tzv. výkon přímý, tedy výkon prováděný přímo orgány města (radou, zastupitelstvem). Projevovat vůli těchto orgánů navenek je pak svěřeno primátorovi města.

4.2.2. Příspěvková organizace V tomto případě by se jednalo o situaci, kdy by činnost společnosti OVA!!!CLOUD.net a.s. byla přenesena na svébytný subjekt, který má vlastní právní osobnost (subjektivitu). Právní regulaci příspěvkové organizace nacházíme upravenou především v zákoně o rozpočtových pravidlech ÚR. V souladu s tímto zákonem se zřízení příspěvkové organizace předpokládá pro takové činnosti v působnosti města, které jsou „zpravidla neziskové a jejichž rozsah, struktura a složitost vyžadují samostatnou právní subjektivitu.“ (§ 27 odst. 1) Obecně můžeme tedy konstatovat, že předmětem hlavní činnosti příspěvkové organizace by měly být veřejně prospěšné činnosti poskytované v zájmu veřejnosti. Pokud jde o proces zřízení příspěvkové organizace, tak v tomto sehrává klíčovou roli zastupitelstvo. Výhradně toto je totiž v souladu s § 84 odst. 2 písm. d) zákona o obcích oprávněno příspěvkové organizace zřizovat a rušit. Související otázkou může být právní pokrytí tzv. přípravné fáze, tzn. fáze předcházející vydání samotného rozhodnutí o zřízení příspěvkové organizace. Je totiž zřejmé, že jakmile se město rozhodne příspěvkovou organizaci zřídit, bude za tímto účelem nutné připravit potřebné podklady. Toto bude nejspíš zajišťováno magistrátem města. Aby byly právně pokryty i tyto úkony, pak doporučujeme, aby přinejmenším rada města schválila i tzv. záměr zřízení příspěvkové organizace. Významnou odchylkou oproti obchodním korporacím je úprava okamžiku vzniku příspěvkové organizace, jenž v souladu s § 27 odst. 7 zákona o rozpočtových pravidlech ÚR nastává dnem určeným zřizovatelem v rozhodnutí (nikoliv tedy zápisem do veřejného rejstříku). Ačkoliv se sice příspěvkové organizace v souladu s § 27 odst. 10 daného zákona zapisují do obchodního rejstříku, má akt zápisu toliko deklaratorní význam. Příspěvková organizace tedy může vzniknout již ke dni, kdy o jejím zřízení zastupitelstvo města rozhodne. Zajímavou otázkou, která se zřízením příspěvkové organizace souvisí, je proces jmenování ředitele příspěvkové organizace, tedy jejího statutárního orgánu. S odkazem na § 102 odst. 2 písm. b) zákona o obcích lze totiž konstatovat, že jelikož „úkol“ jmenování statutárního orgánu není zpravidla vyhrazen zastupitelstvu města, náleží tato pravomoc radě města coby orgánu, který vůči právnickým osobám zřízeným zastupitelstvem města plní úkoly zřizovatele.

4

Současně s rozhodnutím o zřízení příspěvkové organizace schvaluje zastupitelstvo její zřizovací listinu. Tato v souladu s § 27 odst. 2 zákona o rozpočtových pravidlech ÚR musí obsahovat následující náležitosti: a) úplný název zřizovatele (vč. zařazení do okresu); b) název, sídlo příspěvkové organizace a její identifikační číslo s tím, že název musí vylučovat možnost záměny s názvy jiných příspěvkových organizací (jelikož identifikační číslo přiděluje rejstříkový soud teprve při zápisu do obchodního rejstříku, lze tuto skutečnost doplnit teprve později); c) vymezení hlavního účelu a tomu odpovídajícího předmětu činnosti – mělo by se jednat o neziskovou činnost, kterou bude příspěvková organizace vykonávat pro město v oblasti jeho samostatné působnosti; d) označení statutárních orgánů a způsob, jakým vystupují jménem organizace: ačkoliv z uvedeného nevyplývá, že by se muselo vždy nutně jednat o „jediného ředitele“, v praxi se lze povětšině setkat právě s tímto řešením; e) vymezení tzv. svěřeného majetku: mělo by být samozřejmě vymezeno dostatečně určitě; f) vymezení práv, která příspěvkové organizaci umožní, aby se svěřeným majetkem mohla plnit hlavní účel, k němuž byla zřízena – zde je nutno přihlédnout k demonstrativnímu výčtu práv, jejichž uvedení ve zřizovací listině zákon předpokládá; g) okruhy doplňkové činnosti navazující na hlavní účel, kterou jí zřizovatel povolí k tomu, aby mohla lépe využívat všechny své hospodářské možnosti a odbornost svých zaměstnanců s tím, že tato činnost nesmí narušovat plnění hlavního účelu organizace a sleduje se odděleně; h) vymezení doby, na kterou se organizace zřizuje – zpravidla na dobu neurčitou, nicméně lze i omezit konkrétní dobou. V rámci rozhodování, zda tuto formu pro výkon činnosti v současnosti prováděné společností OVA!!!CLOUD.net a.s. zvolit, je vhodné přihlédnout též k tomu, že činnost příspěvkové organizace je v mnohých ohledech závislá na obdržení tzv. předchozího souhlasu zřizovatele (města). V zásadě se jedná o následující dvě skupiny situací, v nichž se předchozí souhlas vyžaduje: 1. povinnost obdržení souhlasu zřizovatele vyplývá ze zákona (případy uvedené v §§ 34 – 37a zákona o rozpočtových pravidlech ÚR, tedy zásadně při uzavírání smluv o půjčce nebo o úvěru, při pořizování věci nákupem na splátky nebo smlouvou o nájmu s právem koupě, při přijímání akcií či jiných cenných papírů jako protihodnotu za své pohledávky vůči jiným subjektům); 2. zřizovatel stanoví případy, ve kterých je k nabytí majetku příspěvkovou organizací pro zřizovatele, nezbytný jeho předchozí souhlas. Rovněž je vhodné upozornit na některá další omezení, která zákon pro působení příspěvkových organizací stanovuje (a která tedy – např. oproti benevolentnější úpravě obchodních korporací – mohou relativizovat výhodnost této formy budoucího působení společnosti OVA!!!CLOUD.net a.s.) Konkrétně se příspěvkovým organizacím zakazuje: - ručit za závazky třetích osob, ani je jinak zajišťovat; - nakupovat akcie či jiné cenné papíry; - vystavovat nebo akceptovat směnky nebo být směnečným ručitelem; - poskytovat dary jiným subjektům, s výjimkou obvyklých peněžitých nebo věcných darů svým zaměstnancům a jiným osobám ze svého fondu kulturních a sociálních potřeb; - zřizovat nebo zakládat právnické osoby; - účastnit se v právnické osobě zřízené nebo založené za účelem podnikání. Zejména poslední dva omezení mohou být pro nastavení další strategie klienta (např. ve vztahu ke společnosti OVANET a.s.) rozhodující. 5

Pokud jde o schvalování změn zřizovací listiny, tak toto náleží dle našeho názoru do pravomoci zastupitelstva. K uvedenému závěru docházíme i navzdory tomu, že výslovnou úpravu této otázky zákon o obcích neobsahuje, a tudíž lze uvažovat nad obecnou „zbytkovou“ pravomocí rady obce dle § 102 odst. 2 písm. b) zákona o obcích. Tento výklad je však nutno dle našeho názoru odmítnout coby obcházející smysl zákona (jaký význam by totiž mělo schválení zřizovací listiny zastupitelstvem, pokud by tato mohla být záhy zcela změněna rozhodnutím rady). Čemu je však nutno v případě zvažování formy příspěvkové organizace věnovat větší pozornost, je posuzování mantinelů její majetkové způsobilosti. Tato otázka prošla v posledních letech zásadním vývojem, a to směrem k „uvolnění“ původně striktního odmítání možnosti nabývání majetku příspěvkovou organizací. V zásadě je pak nutno rozlišovat mezi třemi majetkovými režimy předpokládanými zákonem o rozpočtových pravidlech ÚR: a) nakládání s majetkem, který má příspěvková organizace pouze „ve správě“, a vůči němuž nedisponuje majetkovou způsobilostí: jedná se o majetek, který město příspěvkové organizaci předalo k hospodaření zřizovací listinou (§ 27 odst. 2 písm. e); b) majetek, který příspěvková organizace nabyla pro svého zřizovatele (§ 27 odst. 4): v zásadě lze konstatovat, že pokud majetek nesplňuje podmínky uvedené níže pod písm. c), nemůže jej příspěvková organizace nabýt do svého vlastnictví (vždy pouze do vlastnictví zřizovatele); c) majetek, který může příspěvková organizace vlastnit: jedná se pouze o majetkové hodnoty, které splňují následující podmínky: - majetek je potřebný k výkonu činnosti příspěvkové organizace, a - příspěvková organizace tento nabyla některým z těchto způsobů: bezúplatným převodem od svého zřizovatele, darem s předchozím souhlasem zřizovatele, děděním (pod podmínkou předchozího souhlasu zřizovatele, jinak musí odmítnout) nebo jiným způsobem na základě rozhodnutí zřizovatele. Jak je tedy vidno, nabývání jakéhokoli majetku příspěvkovou organizací je i nadále takřka bez výjimky vázáno na předchozí souhlas/rozhodnutí zřizovatele (v našem případě tedy města). I pokud jde o další dispozice s majetkem příspěvkové organizace, tak nutno konstatovat, že tyto se bez participace města neobejdou, když: - pokud se stane majetek ve vlastnictví organizace pro ni trvale nepotřebný, je organizace povinna tento přednostně písemně nabídnout bezúplatně zřizovateli. Pokud pak tento nebude mít o majetek zájem, může jej příspěvková organizace po obdržení jeho písemného souhlasu převést do vlastnictví jiné osoby (to však opět za podmínek stanovených zřizovatelem); - o „osudu“ majetku příspěvkové organizace rozhoduje zřizovatel také v případě jejích přeměn; - v případě zrušení organizace pak majetek, práva a závazky příspěvkové organizace přecházejí rovnou na zřizovatele. Zcela na závěr je k tomuto obecnému výkladu o příspěvkové organizaci možno doplnit, že v praxi se lze spíše než s transformací z akciové společnosti na příspěvkovou organizaci setkat s postupem opačným. Problémem, který se v dané souvislosti objevuje, je pak různé nazírání odborné veřejnosti na otázku, zda je možno na příspěvkovou organizaci nazírat jako na podnikatele nebo nikoliv. Ačkoliv připouštíme, že naplnění znaků podnikatele vymezených v § 420 občanského zákoníku může být do značné míry sporné, pro účely praktického „nakládání“ s touto právní formou 6

považujeme za dostačující vyjít z právní fikce § 421 občanského zákoníku, dle něhož se „[z]a podnikatele považuje osoba zapsaná v obchodním rejstříku…“ Jak již ze shora uvedeného vyplývá, příspěvková organizace je subjektem, jenž se do obchodního rejstříku zapisuje, a ve smyslu právě uvedeného na ní tudíž nutno nahlížet jako na podnikatele. Takováto konstrukce nám mimo jiné otevírá větší prostor pro nalezení optimálního způsobu provedení plánované transformace.

4.2.3. Jiná právní forma Pokud jde o jiné právní formy, které s ohledem na zvažovanou přeměnu OVA!!!CLOUD.net a.s. ještě přicházejí v úvahu, pak s odkazem na § 23 odst. 1 zákona o rozpočtových pravidlech ÚR lze konstatovat, že územní samosprávný celek „může ve své pravomoci k plnění svých úkolů, zejména k hospodářskému využívání svého majetku a k zabezpečení veřejně prospěšných činností“ zakládat/zřizovat nad rámec příspěvkové organizace a obchodní společnosti (pouze ale ve formě a.s. nebo s.r.o.) také: a) vlastní organizační složky jako svá zařízení bez právní subjektivity; b) ústavy podle občanského zákoníku; c) školské právnické osoby; d) veřejné výzkumné instituce. Jelikož již z povahy věci přicházejí pro účely klienta v úvahu pouze první dvě z uvedených možností, dovolíme si v dalším textu zaměřit jenom na tyto. a) vlastní organizační složka Organizační složku města lze vnímat coby jakousi přechodnou formu mezi odborem města (zcela začleněným do organizační struktury města) a příspěvkovou organizací (samostatným subjektem). Organizační složka nedisponuje vlastní právní subjektivitou, hospodaří jménem svého zřizovatele a není účetní jednotkou. Takováto forma dalšího provádění činnosti stávající společnosti OVA!!!CLOUD.net a.s. může být vhodná za předpokladu, že předmětná činnost: - nevyžaduje velký počet zaměstnanců, - nepotřebuje složité a rozsáhlé strojní nebo jiné technické vybavení, - není vnitřně odvětvově či jinak organizačně členěná, a - nevstupuje do složitých ekonomických nebo právních vztahů (dle § 24 odst. 1 zákona o rozpočtových pravidlech ÚR). Pokud jde o personální otázky, tak v zásadě platí, že pracovníci organizační složky jsou zaměstnanci zřizovatele (města), jenž je současně oprávněn jmenovat vedoucího organizační složky a určit jeho práva a povinnosti. Organizační složky jsou zřizovány rozhodnutím zastupitelstva, které současně schvaluje i jejich zřizovací listiny. Tyto musejí mít v souladu s § 26 zákona o rozpočtových pravidlech ÚR následující obsahové náležitosti: a) úplný název zřizovatele (vč. zařazení do okresu); b) název a sídlo organizační složky s tím, že název musí vylučovat možnost záměny s názvy jiných organizačních složek zřizovatele; c) vymezení účelu a tomu odpovídajícího předmětu činnosti; d) označení osob oprávněných jednat za organizační složku; e) vymezení majetku ve vlastnictví zřizovatele, pokud se organizační složce předává do správy k jejímu vlastnímu hospodářskému využití; f) vymezení takových majetkových práv, které organizační složce umožní, aby majetek svěřený podle písmena e) mohla řádně využívat pro účely, pro něž byla zřízena, a v rámci vymezené pravomoci o něj pečovat; 7

g) okruh příjmů a výdajů rozpočtu zřizovatele souvisejících s její činností, které zřizovatel svěřuje do její působnosti, a způsob jejich použití, a to na rozdíl od zbývajících příjmů a výdajů organizační složky, které zřizovatel o jejím hospodaření sleduje podle rozpočtové skladby a zabezpečuje je ve svém rozpočtu; h) způsob vedení odděleného účetnictví o příjmech a výdajích organizační složky svěřených jí do její působnosti podle písmena g), včetně případného zřízení a využívání samostatného bankovního účtu, a způsob vyúčtování prostředků sledovaných na tomto účtu a popř. také způsob stanovení a vyúčtování zúčtovatelných záloh poskytovaných na její provozní výdaje; i) vymezení doby, na kterou je organizační složka zřízena (opět lze jak na dobu určitou, tak i neurčitou). Tato forma městu umožňuje svěřit organizačním složkám do jejich faktické správy ve zřizovací listině vymezený majetek k jejich hospodaření. V každém případě nepůjde o výkon svébytných práv či povinností náležejících příslušné organizační složce coby právnímu subjektu, nýbrž o výkon těchto práv jménem a pod odpovědností města. Lze tedy mluvit o organizačně-zprostředkovaném výkonu majetkových práv, kdy tyto sice nejsou vykonávány přímo orgány města (radou, zastupitelstvem) jako by tomu bylo např. v případě zařazení dané činnosti pod jeden z odborů magistrátu, nýbrž prostřednictvím organizačních složek (za které jednají jmenovaní zástupci) nicméně stále pod plnou odpovědností zřizovatele. Organizační složka hospodaří podle zřizovatelem stanoveného rozpočtu, který je součástí rozpočtu zřizovatele. Pokud jde o konkrétní způsob realizace převodu činnosti společnosti OVA!!!CLOUD.net a.s. na tuto právní formu, lze uvést, že poté, co bude činnost ve smyslu dále uvedeného převedena na město, může zastupitelstvo města rozhodnout o svěření této činnosti do rukou zvláštní organizační složky zřízené za tímto účelem. b) ústav založený podle občanského zákoníku Novinkou, kterou náš právní řád zavádí s účinností od 1. 1. 2014 je tzv. ústav, což je nový typ právní formy kombinující prvky základních typů právnických osob, korporací a fundací. Na toto již stihl zareagovat i zákon o rozpočtových pravidlech ÚR, jenž výslovně připouští oprávnění města ústav zřídit. Dle § 402 občanského zákoníku se ústavem rozumí „právnická osoba ustavená za účelem provozování činnosti užitečné společensky nebo hospodářsky s využitím své osobní a majetkové složky. Ústav provozuje činnost, jejíž výsledky jsou každému rovnocenně dostupné za podmínek předem stanovených.“ V podstatě se jedná o jakousi „obdobu“ obchodní společnosti, a to v tom smyslu, že na rozdíl od shora popsaných variant transformace OVA!!!CLOUD.net a.s., jež mohou využívat pouze územněsamosprávné celky, se v případě ústavu jedná o univerzální kategorii, kterou mohou využívat i subjekty ze soukromé sféry. Tomu pak odpovídá i právní úprava. Na rozdíl od obchodních společností se v případě ústavu nepočítá s tím, že jeho primárním cílem by mělo být dosažení zisku. S tímto se počítá spíše coby s jakousi doplňkovou činností (dle § 403 občanského zákoníku: „Provozuje-li ústav obchodní závod nebo jinou vedlejší činnost, nesmí být provoz na újmu jakosti, rozsahu a dostupnosti služeb poskytovaných v rámci hlavní činnosti ústavu. Zisk může ústav použít jen k podpoře činnosti, pro niž byl založen, a k úhradě nákladů na vlastní správu.“)

8

Pokud jde o proces založení, tento je upraven v § 405 občanského zákoníku. S ohledem na charakter subjektu lze pak počítat se zakladatelským právním jednáním v podobě zakládací listiny, která musí obsahovat přinejmenším následující náležitosti: a) název ústavu a jeho sídlo; b) účel ústavu vymezením předmětu jeho činnosti, popřípadě i předmět jeho podnikání; c) údaj o výši vkladu, popřípadě o jeho nepeněžitém předmětu; d) počet členů správní rady i jména a bydliště jejich prvních členů; a e) podrobnosti o vnitřní organizaci ústavu, nevyhradí-li si její úprava statutu ústavu f) (za předpokladu, že bude zřízena i dozorčí rada, uvede se v zakládací listině též počet členů dozorčí rady a jména i bydliště jejích prvních členů). V případě města bude toto, coby zakladatel, rozhodovat též o změnách zakládací listiny. Na rozdíl od úpravy příspěvkové organizace pak v případě ústavu nutno rozlišovat okamžik jeho založení a okamžik vzniku, kdy druhý z uvedených nastává teprve zápisem do veřejného rejstříku. Statutárním orgánem ústavu je ředitel (nestanoví-li zakládací listina jiné označení). Tento nemůže být členem dalších orgánů ústavu, tedy jak obligatorní správní rady, tak ani fakultativní dozorčí rady (nebo jiného orgánu obdobné povahy). Úlohou správní rady je volit a odvolávat ředitele, dohlížet na výkon jeho působnosti a rozhodovat o právních jednáních ústavu vůči řediteli. Nutno dále upozornit, že členové orgánů ústavu nemohou být jeho zaměstnanci. Na to, aby nedocházelo ke zneužívání této právní formy k jiným než zamýšleným účelům, pamatuje § 417 občanského zákoníku, dle něhož „[n]enaplňuje-li ústav dlouhodobě svůj účel, zruší jej soud na návrh osoby, která osvědčí právní zájem.“

4.3.

DÍLČÍ ZÁVĚR

Cílem této části analýzy bylo na obecné úrovni přiblížit základní varianty, které přicházejí v úvahu v souvislosti se zamýšlenou transformací obchodní společnosti OVA!!!CLOUD.net. Na základě dosud uvedeného lze uzavřít, že každá z těchto variant by za předpokladu, že předmětnou činnost bude možné charakterizovat jako veřejně prospěšnou a sloužící primárně k uspokojování potřeb občanů města, měla být přípustná. V zásadě je přitom možno konstatovat, že klient má na výběr dvě varianty bez právní subjektivity (odbor města, organizační složka města) a dvě varianty s právní subjektivitou (příspěvková organizace, ústav). Jelikož jeho rozhodování při výběru optimální formy bude zajisté podmíněno mnoha faktory, pokusíme se v dalším textu zaměřit na ty nejdůležitější z nich.

9

V. POSOUZENÍ REALIZACE NAVRŽENÝCH VARIANT 5.1. -

5.2.

RELEVANTNÍ PRÁVNÍ PŘEDPISY V rámci této části analýzy budou dále užívány zejména následující právní předpisy: zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, v účinném znění (dále jen „nový občanský zákoník“), zákon č. 90/2012 Sb., o obchodních korporacích, v účinném znění (dále jen „zákon o obchodních korporacích“), zákon č. 128/2000 Sb., o obcích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o obcích“), zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákoník práce“), zákon č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o rozpočtových pravidlech“), zákon č. 125/2008 Sb., o přeměnách obchodních společností a družstev, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přeměnách“).

POSOUZENÍ PRÁVNÍ MOŽNOSTI (PŘÍPUSTNOSTI) NAVRŽENÝCH VARIANT

5.2.1. Zachování společnosti OVA!!!CLOUD.net a.s. Jednou ze zvažovaných možností je zachování stávajícího modelu fungování, tj. zachování obchodní společnosti OVA!!!CLOUD.net a.s., jakožto dceřiné společnosti Statutárního města Ostrava, přičemž tato společnost dále vlastní společnost OVANET a.s., IČ: 29399491, se sídlem Ostrava Přívoz, Hájkova 1100/13, PSČ 702 00. V tomto případě samozřejmě nejsou kroky, které by bylo potřeba realizovat, neboť jde o status quo. Jakožto jediný akcionář má klient možnost ovlivňovat stanovy a složení orgánů společnosti, přičemž vykonává rovněž působnost valné hromady. Ve svém důsledku to znamená, že klient může ovlivnit systém fungování společnosti a personální složení řídících orgánů, na druhé straně je však společnost nezávislým subjektem a členové orgánů jsou odpovědni zejména společnosti jako takové. Musí tedy dbát především zájmů společnosti. Klient jako jediný akcionář však může svými rozhodnutími stanovit mantinely pro statutární orgán společnosti a tím relativně efektivně docílit požadovaného způsobu chodu společnosti. Personálně zajistí v konkrétním případě působnost města jako jediného akcionáře rada města v souladu s § 102 odst. 2 písm. c) zákona o obcích. Otázka obsazení orgánů společnosti je však svěřena zastupitelstvu města podle § 84 odst. 2 písm. g) zákona o obcích. Jelikož je klient jediným akcionářem společnosti OVA!!!CLOUD.net a.s., náleží mu také případný zisk společnosti určený k vyplacení akcionářům (dividenda), přičemž o tomto vyplacení znovu rozhoduje město jako jediný akcionář společnosti. Uvedený model fungování tak z našeho pohledu není ničím nestandardním a může bez problémů fungovat. Je vhodné zde pak upozornit na to, že od 1. 1. 2013 je možno změnit vnitřní strukturu společnosti ze současného modelu na tzv. model monistický. V tomto modelu je možno významně redukovat počet členů orgánů společnosti, když namísto představenstva a dozorčí rady jsou v monistickém systému statutární ředitel a správní rada, přičemž však oba tyto orgány můžou být tvořeny i pouze jedinou a stejnou osobou. To znamená, že namísto současných třech členů představenstva může mít představenstvo jediného statutárního ředitele, který zároveň může (ale nemusí) také zcela nahradit všechny současné členy dozorčí rady, když bude zároveň jediným členem a předsedou tzv. správní rady.

10

5.2.2. Převod činnosti společnosti na klienta, zařazení pod magistrátní odbor Jedním z uvažovaných řešení je převod veškeré činnosti společnosti OVA!!!CLOUD.net a.s. na klienta, přičemž fakticky by plnění úkolů společnosti převzal odbor magistrátu. Takovéto řešení je dle našeho názoru možné realizovat zejména převodem smluv uzavřených mezi OVA!!!!CLOUD.net a.s. a třetími subjekty (tj. subjekty odlišnými od klienta) a také veškerého majetku společnosti přímo na klienta. Toto řešení znamená zejména následující: a) společnost by ukončila veškeré smlouvy s třetími subjekty a tyto by namísto ní uzavřelo přímo město, b) společnost by smluvně převedla veškerý svůj majetek na město, a to včetně akcií společnosti OVANET a.s. c) u „prázdné” společnosti by byla provedena likvidace. Pokud by bylo uvažováno o převodu činnosti přeměnou obchodní společnosti formou převodu jmění na společníka, kterým je město, toto vzhledem k § 340 zákona o přeměnách provést nelze, když město není podnikatelem ve smyslu platných právních předpisů. Podle § 340 zákona o přeměnách totiž platí, že „přejímající společník musí být ke dni vyhotovení projektu převodu jmění i v době podání návrhu na zápis převodu jmění do obchodního rejstříku podnikatelem.“. Tato podmínka by splněna nebyla, proto převod jmění na společníka ve smyslu zákona o přeměnách provést nelze. Nakonec se skýtá ještě možnost provést „hromadný“ převod všeho majetku i závazků formou smlouvy o převodu závodu společnosti OVA!!!CLOUD.NET a.s. na město. Tuto problematiku platné právo výslovně neřeší a teorie k věci zajímá různé názory. Společnost OVA!!!CLOUD.NET a.s. nepochybně má obchodní závod, kterým se ve smyslu § 502 občanského zákoníku rozumí „organizovaný soubor jmění, který podnikatel vytvořil a který z jeho vůle slouží k provozování jeho činnosti“. Otázkou však je, zdali může být nabyvatelem závodu subjekt, který podnikatelem není. Jelikož to však právní úprava výslovně nezapovídá, domníváme se, že toto možné je. Převodem závodu dochází k tomu, že všechno, co k závodu náleží (smluvní závazky, pohledávky, majetek, pracovněprávní vztahy), přejde na nabyvatele závodu, v tomto případě město. 5.2.3. Převod činnosti společnosti na nově zřízenou příspěvkovou organizaci nebo jinou právní formu Pokud jde o možnost převést činnost společnosti OVA!!!CLOUD.net a.s. na nově zřízenou příspěvkovou organizací, platí v podstatě výše uvedené při převodu na město jako takové. Čistě teoreticky zde přichází v úvahu jak převod závodu, tak samozřejmě převod jednotlivých smluv. Otázka vhodnosti a konkrétní aspekty realizace bude posouzena dále. Lze přitom uvažovat jak o přímém převodu činnosti na příspěvkovou organizaci, tak o převodu na město jako takové s následným převodem na příspěvkovou organizaci. Dále lze teoreticky uvažovat také o převodu na jinou právní formu, a to na formu zapsaného ústavu, která je obecně popsána v jiné části tohoto posouzení.

5.3.

POSOUZENÍ KONKRÉTNÍCH DÍLČÍCH ASPEKTŮ REALIZACE JEDNOTLIVÝCH VARIANT

5.3.1. Převod činnosti společnosti na klienta, zařazení pod magistrátní odbor Jak bylo uvedeno výše, v zásadě existují dvě možnosti, jak toto provést, a to: a) převodem smluv a majetku „po jednom”, b) převodem závodu (smlouvou o převodu závodu). Nelze přitom pominout nezbytnost samostatného řešení akcií, tedy: c) převod akcií.

11

a) Převod smluv a majetku „po jednom“ Tento způsob jednoduše znamená, že společnost smluvně převede na město veškerý svůj majetek a dále dojde ke změně subjektů v uzavřených smlouvách ze společnosti na město. Pokud jde o organizaci realizace takovéhoto kroku, je nutno přihlédnout zejména k tomu, že s převodem jakýchkoli práv a závazků musí vždy souhlasit také smluvní partner společnosti. Pokud tedy má společnost uzavřeny smlouvy s třetími subjekty, bylo by potřeba k tomu vždy vypracovat příslušnou trojstrannou (v konkrétních případech i vícestrannou) dohodu, jíž se tedy bude účastnit město, společnost OVA!!!CLOUD.net a.s. a třetí osoba (smluvní partner společnosti). Předmětem dohody bude vždy převod veškerých práv a povinností ze smlouvy ke konkrétně stanovenému datu. Od toho, kolik takových smluv má společnost uzavřených, se odvíjí, o jak rozsáhlý proces půjde. Ode dne účinnosti převodu všech smluv pak jednoduše začne smlouvy plnit namísto společnosti OVA!!!CLOUD. net a.s. klient. Z právního hlediska představuje na straně města takovýto převod práv a povinností ze smlouvy v podstatě uzavření oné smlouvy, kterou původně uzavřela společnost, městem, se všemi důsledky s tím souvisejícími. Město tak nesmí „převzít“ smlouvu, u níž takové uzavření zákon o obcích zcela zapovídá (např. ručení za cizí závazky ve smyslu § 38 zákona o obcích). Tam, kde u konkrétních smluv jde o úkon, který podléhá souhlasu příslušného orgánu obce (např. § 85 zákona o obcích v případě zastupitelstva), musí být i v případě postoupení dán takovýto souhlas. Pokud jde o převod majetku společnosti OVA!!!CLOUD.net a.s. na město, byl by tento realizován rovněž jednotlivými smlouvami. I zde však platí, že tam, kde je k případnému nabytí majetku potřeba rozhodnutí příslušného orgánu obce (např. nabytí nemovité věci dle § 85 písm. a) zákona o obcích), je nutno toto respektovat. Pokud jde o formu smlouvy, může se jednat jak o smlouvu o úplatném převodu, tak o smlouvu o převodu bezúplatném – jde zde spíše o daňovou otázku, co je pro město výhodnější. Pokud jde o proces celé transakce, probíhal by tento následovně: 1. vypracování jednotlivých smluv o převodu majetku o převodu smluvních práv a závazků, 2. schválení smluv příslušným orgánem města (dle druhu smlouvy, formy nabytí majetku, druhu majetku), 3. uzavření smluv 4. pokud dojde k převodu nemovitostí evidovaných v katastru nemovitostí, je zde nutno po podpisu smlouvy provést vklad do katastru nemovitostí 5. převod akcií (vizte níže) 6. likvidace společnosti Lze shrnout, že převod smluv a majetku formou „po jednom“ je možný, avšak v závislosti na množství majetku a smluvních vztahů může jít o proces značně zdlouhavý a komplikovaný. b) Převod závodu Převod závodu obchodní společnosti na obec je záležitostí zcela ojedinělou a není nám znám žádný případ, kdy by toto již u některé obce nastalo. Závodem se dle § 502 občanského zákoníku rozumí „organizovaný soubor jmění, který podnikatel vytvořil a který z jeho vůle slouží k provozování jeho činnosti; má se za to, že závod tvoří vše, co zpravidla slouží k jeho provozu“. Zákon o obcích s tím výslovně nepočítá, občanský zákoník však okruh nabyvatelů závodu nijak neomezuje. Nabytí závodu nepodnikatelem se charakter závodu nezbytně nutně ztratí, což však neznamená, že nabytí není možné. Závod přitom není nutno převést jako celek, když dle § 2175 odst. 1 občanského zákoníku je možno z něj jednotlivé položky vyloučit.

12

Převodem závodu se nabývá vše, co k závodu náleží, tedy pohledávky, závazky (smlouvy), majetek, atd. Výhodou zde je, že se k převodu závodu nevyžaduje souhlasu třetích osob, tj. případných smluvních partnerů společnosti OVA!!!CLOUD.net a.s. – převod probíhá pouze mezi společností a nabyvatelem, zde městem. Uzavření smlouvy o převodu závodu skýtá několik otázek. Jelikož zákon o obcích uzavření takovéto smlouvy nezná, není zcela jasné, jestli je k jejímu uzavření nutný souhlas zastupitelstva obce. I zde však je z opatrnosti nutno mít za to, že pokud by součástí nabývaného závodu byly smlouvy či majetek, jejichž uzavření či nabytí majetku by muselo schválit zastupitelstvo, je nutno trvat i na schválení smlouvy o převodu závodu zastupitelstvem. Konkrétním smluvním typem by zde byla buď smlouva kupní nebo smlouva darovací, v závislosti na tom, co je daňově výhodnější. Nabytý závod, tj. práva, povinnosti, majetek, by tak město muselo začít spravovat, a to např. v rámci samostatného odboru. K převodu zde dochází účinnosti smlouvy, tj. ve smlouvě stanoveným datem. Pokud jde o proces celé transakce, probíhal by tento následovně: 1. vypracování návrhu smlouvy o převodu závodu o zde bude vhodné závod přesně definovat, tj. sepsat všechno, co k němu náleží a co má být smlouvou převedeno 2. schválení smlouvy zastupitelstvem města 3. uzavření smlouvy 4. pokud dojde k převodu nemovitostí evidovaných v katastru nemovitostí, je zde nutno po podpisu smlouvy provést vklad do katastru nemovitostí 5. likvidace společnosti Časové nejnáročnější bude patrně realizace bodu 1, odhad však závisí od rozsahu převáděného závodu. c) Převod akcií společnosti OVANET a.s. Nikoliv všechen majetek společnosti však bude součástí závodu. Ať již bude zvolena kterákoli z výše uvedených forem převodu, společnost OVA!!!CLOUD.net a.s. vlastní mj. také akcie společnosti OVANET a.s. Tyto se za součást závodu s největší pravděpodobností považovat nebudou, proto je v každém případě potřeba převést akcie společnosti OVANET a.s. na město smluvně, a to úplatně nebo bezúplatně. To může nastat i teprve v rámci likvidace společnosti OVA!!!CLOUD.net a.s., což považujeme za vhodnější. d) Zařazení společnosti pod odbor magistrátu Jakmile bude zrealizován převod činnosti na město, je možno uvažovat o převodu na konkrétní odbor jakožto organizační útvar magistrátu. Tento proces je podrobněji popsán v jiné části tohoto posouzení. K úplatnosti či bezúplatnosti převodu Výše bylo uvedeno, že úplatnost nebo bezúplatnost převodů je spíše daňovou otázkou. Je potřeba zde zdůraznit, že v případě placení úplaty městem společností OVA!!!CLOUD.net a.s. budou zaplaceny částky jako majetek společnosti později vypořádány jako likvidační zůstatek, který jako jediný akcionář obdrží v plném rozsahu právě klient. 5.3.2. Převod činnosti společnosti na nově zřízenou příspěvkovou organizaci Kromě převodu činnosti společnosti OVA!!!CLOUD.net a.s. přímo na město se skýtá možnost také převodu činnosti na městem zřízenou příspěvkovou organizaci. Výsledek se tak od převodu 13

činnosti přímo na město liší zejména tím, že „nabyvatelem“ činnosti bude samostatný subjekt oddělený od města – příspěvková organizace. Dle § 23 zákona o rozpočtových pravidlech může město k plnění svých úkolů, zejména k hospodářskému využívání svého majetku a k zabezpečení veřejně prospěšných činností, mj. zřídit příspěvkovou organizaci, která zpravidla ve své činnosti nevytváří zisk. V zásadě je tak zřejmé, že činnost, kterou doposud vykonává společnosti OVA!!!CLOUD.net a.s., může vykonávat i příspěvková organizace; uvedená ustanovení tomu nebrání. Pokud jde o faktické provedení převodu činnosti, přichází i zde v úvahu a) převod smluv a majetku „po jednom”, b) převod závodu (smlouvou o převodu závodu). Přičemž opět nelze pominout nezbytnost samostatného řešení akcií, tedy: c) převod akcií. Situace se zde tedy příliš neliší. Je však potřeba posoudit, zdali těmto převodům nebrání některé ze zákonných ustanovení. I zde pak platí omezení, že příspěvková organizace není oprávněna ručit za závazky třetích osob, ani jinak je zajišťovat. Takovéto smlouvy by tak organizace neměla nabýt, a to ani v rámci převodu podniku (lze je jednotlivě vyloučit, pokud jsou), ani v rámci převodu smluv “po jednom”. a) Převod smluv a majetku „po jednom“ Výše popsaný proces převodu smluv a majetku „po jednom“ je možno využít i v případě příspěvkové organizace, kdy za tuto jedná její statutární orgán. U převodu smluv i zde potřeba respektovat omezení v tom smyslu, jaké smlouvy příspěvková organizace nemůže uzavírat vůbec (vizte výše). Jinak však v převodu smluv problém nevidíme. Pokud jde o nabytí majetku přímo do vlastnictví příspěvkové organizace, považuje se toto spíše za výjimku, jinak nabývá veškerý majetek pro zřizovatele, kterým by bylo město. Aby tedy příspěvková organizace mohla nabýt majetek pro sebe, může k tomuto dojít ve vztahu k osobě mimo zřizovatele pouze: - darem s předchozím písemným souhlasem zřizovatele, - jiným způsobem na základě rozhodnutí zřizovatele. Z uvedeného vyplývá, že pokud zde bude dán předchozí písemný souhlas zřizovatele, může příspěvková organizace přímo nabýt majetek darováním. Pokud by mělo k nabytí dojít jinak než darováním, je toto rovněž možné, a to na základě rozhodnutí zřizovatele. Pokud by tedy mělo dojít k nabytí majetku od společnosti OVA!!!CLOUD.net a.s. darem, je nutné mít předchozí písemný souhlas města dle § 39b zákona o rozpočtových pravidlech. Tento souhlas se poskytuje vždy pouze pro jeden právní úkon, tudíž pro každé jednotlivé nabytí by byl potřebný jeden souhlas. Pokud by mělo dojít k nabytí majetku jiným způsobem na základě rozhodnutí zřizovatele, není zde dána podmínka předchozího souhlasu, ale „rozhodnutí zřizovatele”. Není zcela zřejmé, který orgán města uděluje souhlas, resp. rozhoduje o nabytí majetku jiným způsobem, proto lze doporučit vyslovení souhlasu jak zastupitelstvem, tak radou města. Specifikem by zde proti stejnému procesu v případě převodu na město samotné, jak byl tento popsán výše, byla skutečnost, že z obchodní společnosti by na příspěvkovou organizaci musely být převedeny také smlouvy uzavřené se samotným městem, zejm. smlouva o outsourcingu. Pokud jde o proces celé transakce, probíhal by tento následovně: 1. zřízení příspěvkové organizace 2. příprava smluv o převodu činnosti (smluv, majetku) na příspěvkovou organizaci 14

3. vyslovení souhlasu s nabytím majetku příspěvkovou organizací jejím zřizovatelem (městem) – zastupitelstvem i radou 4. uzavření smluv 5. pokud dojde k převodu nemovitostí evidovaných v katastru nemovitostí, je zde nutno po podpisu smlouvy provést vklad do katastru nemovitostí 6. převod akcií (vizte níže) 7. likvidace společnosti b) Převod závodu Převod závodu na příspěvkovou organizaci není legislativně podchycen. Přesto se však domníváme, že i zde je tento možný, podobně jako to bylo popsánu u převodu závodu na samotné město. Aby došlo k nabytí závodu přímo příspěvkovou organizací, musí buď dojít k darování závodu s předchozím souhlasem města, nebo k “jinému nabytí závodu” na základě rozhodnutí města. Jelikož je i zde sporné, který orgán by zde rozhodoval resp. uděloval souhlas, doporučujeme, aby ke schválení došlo jak zastupitelstvem města, tak radou. Pokud jde o proces celé transakce, probíhal by tento následovně: 1. vypracování návrhu smlouvy o převodu závodu 2. schválení smlouvy městem – zastupitelstvem i radou 3. uzavření smlouvy 4. pokud dojde k převodu nemovitostí evidovaných v katastru nemovitostí, je zde nutno po podpisu smlouvy provést vklad do katastru nemovitostí 5. převod akcií (vizte níže) 6. likvidace společnosti c) Převod akcií společnosti OVANET a.s. Příspěvková organizace nemůže mít podle § 37a zákona o rozpočtových pravidlech majetkovou účast v právnické osobě zřízené nebo založené za účelem podnikání. Podle § 36 stejného zákona příspěvková organizace není oprávněna nakupovat akcie či jiné cenné papíry. Z těchto ustanovení je zřejmé, že příspěvková organizace není oprávněna úplatně nabýt akcie společnosti OVANET a.s., které nyní vlastní OVA!!!CLOUD.net a.s. Není zcela jasné, zda tyto může nabýt bezúplatně. V každém případě však lze doporučit, aby byly akcie společnosti OVANET a.s. převedeny na jiný subjekt, nejspíše na město samotné, které by bylo jediným akcionářem této společnosti. 5.3.3. Převod činnosti společnosti na klienta a následné vyčlenění do příspěvkové organizace Samozřejmě, je možno uvažovat i o tom, že by nejdříve byla činnost společnosti převedena na město, jak je tento proces popsán výše, načež by byla převedena z města na příspěvkovou organizaci. Tento proces je možno za určitých okolností koncentrovat i do jediného dne. Převod činnosti dle tohoto scénáře je nutno rozdělit do několika kategorií: a) Převod smluvních práv a závazků Pokud společnost OVA!!!CLOUD.net má uzavřeny smlouvy s třetími osobami (mimo města, když samozřejmě nemůže dojít k převodu této smlouvy, jelikož město nemůže mít smlouvu samo se sebou), dojde výše popsaným způsobem k převodu těchto smluv na město. Pokud by však následně mělo dojít k převodu na příspěvkovou organizaci, je nutno, aby se příspěvková organizace stala smluvní stranou, což by prakticky znamenalo nutnost uzavřít s každým smluvním partnerem dohodu o změně subjektu, a to mezi městem, příspěvkovou organizací a třetí osobou. Tento proces je tak očividně relativně komplikovaný, neboť mezikrok s převodem smluv na město se jeví jako zcela nadbytečný a komplikující. Jako reálnější se jeví ponechání smluvních práv a závazků tak, že jejich subjektem zůstane i nadále město, přičemž příspěvková organizace bude pouze pověřena realizací těchto závazků. 15

Co se týče vztahu k samotnému městu, bylo by nutno vyřešit zejména klíčovou činnost, tj. outsourcing, který dnes na základě smlouvy městu poskytuje společnost OVA!!!CLOUD.net a.s. To je možno dle našeho názoru docílit dvěma způsoby, a to: - uzavřením obdobné smlouvy mezi městem a příspěvkovou organizací, nebo - vymezení účelu příspěvkové organizace a tomu odpovídajícího předmětu činnosti, tj. toho, k čemu je organizace určena, tak, aby bylo zřejmé, že má plnit úkoly, které nyní plní společnost OVA!!!CLOUD.net Jako dostačující se jeví i druhý model, tj. příspěvková organizace dostane ve zřizovací listině od města vymezené své úkoly, které se v podstatě budou shodovat s tím, co nyní pro město vykonává společnost OVA!!!CLOUD.net. Pokud jde o převod pracovněprávních vztahů, je tento popsán v jiné části tohoto posouzení, nicméně i tento je možno učinit tak, že k němu dojde k jednomu dni (ke dni vzniku příspěvkové organizace). b) Převod majetku V tomto případě se jeví jako vhodný standardní postup spočívající ve vymezení majetku ve vlastnictví zřizovatele (města), který se příspěvkové organizaci předá k hospodaření. Jde o tzv. vymezení svěřeného majetku a provádí se ve zřizovací listině. Pokud tedy bude příspěvková organizace potřebovat k výkonu své činnosti majetek, bude tento vymezen ve zřizovací listině a předán organizaci k hospodaření, resp. k plnění svěřených úkolů. Nedojde tedy k převodu majetku na příspěvkovou organizaci. Časový okamžik převodu Je nyní otázkou, zdali je možno sladit převod činnosti společnosti OVA!!!CLOUD na město a následný převod činnosti na příspěvkovou organizaci do jednoho dne. Jak bylo uvedeno výše, převod činnosti na město může proběhnout dvěma způsoby, přičemž však oba můžou být nastaveny tak, aby k převodu došlo k jedinému dni. Ke stejnému dni je pak možno připravit také vznik příspěvkové organizace, přičemž proces vzniku byl popsán na jiném místě tohoto posouzení. Zjednodušeně řečeno však organizace vzniká rozhodnutím zastupitelstva, přičemž v tomto rozhodnutí bude určen den, ke kterému se příspěvková organizace zřizuje. Tento den může být totožný se dnem, ke kterému dojde k převodu činnosti ze společnosti na město. 5.3.4. Teoretická možnost převodu činnosti na jinou právní formu než příspěvková organizace Jak bylo naznačeno výše, lze teoreticky uvažovat i o převodu činnosti na jinou právní formu, např. na tzv. zapsaný ústav upravený v občanském zákoníku. Vzhledem k povaze zapsaného ústavu, který se v mnoha ohledech řídí stejnými pravidly jako nadace, však nepovažujeme tuto právnickou osobu za vhodnou. Největší nevýhodou je zejména skutečnost, že na zapsaném ústavu neexistuje podíl – nelze tedy mluvit o tom, že by byl zapsaný ústav svým zakladatelem vlastněn. Jednoduše řečeno, při založení zapsaného ústavu sice dojde k „vkladu“ majetku do ústavu, nicméně tento neznamená „vlastnictví“ ústavu zakladatelem. Ten si po svém založení žije vlastním životem. Jelikož by se tak v podstatě město zbavilo svého majetku převodem do jiného subjektu s tím, že tento subjekt by po založení byl v podstatě samostatný, byť členy relevantních orgánů by určovalo město jako zakladatel, není pro převod činnosti společnosti OVA!!!CLOUD.net a.s. tato forma vhodná. Mimo jiné to pak platí také proto, že dle zákonné definice ústavu tento „provozuje činnost, jejíž výsledky jsou každému rovnocenně dostupné za podmínek předem stanovených.“. Je zřejmé, že forma ústavu je tak spíše vhodná pro realizaci jiných účelů. 5.3.5. K případným námitkám týkajícím se převodu na město nebo na příspěvkovou organizaci 16

Mohou se objevit námitky, že převod práv, závazků a majetku z akciové společnosti na město nebo na příspěvkovou organizaci za trvání společnosti může být problematický, a to z různých hledisek především korporátního práva. Těmto problémům se dle našeho názoru dá vyhnout tak, že před započetím celého procesu (nikoliv tedy až po jeho skončení) vstoupí společnost OVA!!!CLOUD.net a.s. do likvidace. Převod smluv a majetku pak provede likvidátor, kterého jmenuje valná hromada společnosti, a to v rámci likvidace společnosti, což je proces, ve kterém jsou takovéto převody standardními a žádanými úkony. Doporučujeme tedy zahájit před samotným převedením činnosti společnosti provedení její likvidace.

5.4.

DÍLČÍ ZÁVĚR

Z výše uvedeného je zřejmé, že existuje hned několik možností, kterými lze převést činnost akciové společnosti OVA!!!CLOUD.net a.s. na město, resp. jeho příspěvkovou organizaci. Jako nejjednodušší se přitom jeví převod podniku, tj. souhrnu všech práv, závazků a majetku buď přímo na město, nebo na příspěvkovou organizaci. Tento proces je vhodný zejména z toho důvodu, že není potřeba uzavírat velké množství smluv, ale bude uzavřena pouze jedna – o převodu podniku. Jediným potenciálním problémem ze jde skutečnost, že převod podniku na město nebo příspěvkovou organizaci je netradiční transakcí a nelze spolehlivě určit, zdali vůbec byla někdy realizována. Nelze tedy zcela vyloučit, že takováto smlouva může být z hlediska své platnosti problematická. Řešením, které je naopak právně bez problémů, je převod majetku, závazků a práv tzv. jednotlivě, v případě smluvních závazků pak vždy formou třístranných dohod o změně subjektu (postoupení smluv). Nevýhodu zde může být velká pracnost v případě, že zde je velké množství takovýchto smluv. Rovněž majetek (movité a nemovité věci) zde bude převáděn samostatně, byť zde může jít o jedinou obsáhlou smlouvu. Pokud by mělo dojít k převodu činnosti na příspěvkovou organizaci, má město dvě možnosti – buď bude činnost převedena přímo, nebo bude převedena nejprve na město a pak na příspěvkovou organizaci. Hlavní otázkou k řešení je zde majetek, když příspěvková organizace může sama nabýt pro sebe majetek jen za konkrétních zákonem určených okolností. Lze přitom uvažovat i o smíšené realizaci (např. smluvní závazky budou převedeny na organizaci, avšak majetek bude převeden na město a to jej pouze svěří organizaci k hospodaření). V každém případě však lze doporučit provedení celého převodu činnosti již v rámci procesu likvidace akciové společnosti OVA!!!CLOUD.net a.s., jelikož převod v rámci likvidace je méně problematický než převod mimo něj. Samostatnou věcí k řešení je zde pak vlastnictví akcií společnosti OVANET a.s. Dle našeho názoru přichází v úvahu pouze jediná možnost, a to smluvní převod akcií ze společnosti OVA!!!CLOUD.net a.s. na město, když možnost nabytí akcií přímo příspěvkovou organizací je ne zcela právně jistá. Tento převod je možno realizovat i v rámci likvidace společnosti, což doporučujeme.

17

VI. POSOUZENÍ EKONOMICKÝCH ASPEKTŮ 5.1. RELEVANTNÍ PRÁVNÍ PŘEDPISY

-

V rámci této části analýzy budou dále užívány zejména následující právní předpisy: zákon č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o daních z příjmů“), zákon č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o dani z přidané hodnoty“), zákon č. 563/1991 Sb., o vedení účetnictví, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o vedení účetnictví“).

5.2. SROVNÁNÍ DÍLČÍCH A ÚČETNÍCH DOPADŮ 5.2.1. Zachování společnosti OVA!!!CLOUD.NET a.s. Stávající podoba společnosti, tedy akciová společnost, sebou nese dále uvedenou podobu ekonomických aspektů daně z příjmů právnických osob, daně z přidané hodnoty a vedení účetnictví, a to s povinnostmi zhodnocenými níže v textu. a) Daň z příjmů právnických osob Akciová společnost podléhá 19% dani z příjmů právnických osob z celkového rozdílu mezi výnosy a náklady po úpravách základu daně. Akciová společnost má povinnost podat přiznání k dani z příjmů právnických osob vždy, a to i v případech, kdy dosáhne nulové daňové povinnosti. Oproti příspěvkové organizaci však není nutné sledovat příjmy a výdaje podle jednotlivých druhů činností a lze tak vzájemně kompenzovat ziskovost činnosti jedné se ztrátovostí z činnosti jiné. b) Daň z přidané hodnoty Akciová společnost je osoba povinná k dani standardně a při překročení obratu 1,000.000,- Kč za 12 měsíců se stává povinně plátcem DPH se standardně měsíčním zdaňovacím obdobím, je tedy zapotřebí podávat každý měsíc přiznání k DPH. Standardně akciová společnost u poskytnutých IT služeb odvádí DPH ve výši 21 %, avšak má nárok na odpočet daně na vstupu. V určitých případech uváděných zákonem o dani z přidané hodnoty bude plnění od daně osvobozeno, avšak bez nároku na odpočet. c) Účetnictví Akciová společnost je ze zákona povinna vést podvojné účetnictví, navíc podléhá povinnému auditu, pokud za dvě po sobě jdoucí účetní období překročí alespoň jedno ze tří následujících kritérií: 1. Aktiva jsou celkem více než 40,000.000,- Kč 2. roční úhrn čistého obratu více než 80,000.000,- Kč 3. průměrný přepočtený stav zaměstnanců v průběhu účetního období více než 50.

5.2.2. Převod činnosti společnosti na klienta, zařazení pod magistrátní odbor 5.2.3. Převod činnosti společnosti na příspěvkovou organizaci Pro příspěvkovou organizaci a odbor magistrátu, tedy organizační složku státu, platí velmi podobná účetní a daňová pravidla, proto je zhodnotíme z ekonomického hlediska společným 18

náhledem níže. Pro snadnější porovnání se stávající formou společnosti opět volíme rozčlenění z pohledu daně z příjmů právnických osob, daně z přidané hodnoty a vedení účetnictví. a) Daň z příjmů právnických osob Příspěvková organizace je veřejně prospěšným poplatníkem podle zákona o daních z příjmů, tedy subjektem, který v souladu se svým zakladatelským právním jednáním, statutem, stanovami, zákonem nebo rozhodnutím orgánu veřejné moci jako svou hlavní činnost vykonává činnost, která není podnikáním. U veřejně prospěšného poplatníka pak nejsou předmětem daně příjmy z nepodnikatelské činnosti za podmínky, že výdaje (náklady) z každé jednotlivé činnosti přesahují příjmy. Avšak vždy je předmětem daně příjem z reklamy, z členského příspěvku, z úroku, z nájemného s výjimkou nájmu státního majetku. Případný zisk podléhá dani z příjmů právnických osob 19 %. U IT služeb bude zvlášť posuzován příjem z této činnosti. Případnou ztrátu z této činnosti nelze kompenzovat s kladným výsledkem z činnosti jiné a naopak. Tuto ztrátu nelze ani odečíst od základu daně, jak je tomu možné u akciové společnosti. Veřejně prospěšný poplatník nemusí podávat daňové přiznání, pokud má pouze příjmy, které nejsou předmětem daně, příjmy od daně osvobozené nebo příjmy, z nichž je daň vybírána srážkou podle. Navíc, veřejně prospěšný poplatník, kterému nevznikla ve zdaňovacím období daňová povinnost k dani z příjmů právnických osob, není povinen sdělit tuto skutečnost správci daně. b) Daň z přidané hodnoty Z pohledu daně z přidané hodnoty je Stát, kraje, obce, organizační složky státu, krajů a obcí, dobrovolné svazky obcí, hlavní město Praha a jeho městské části a právnické osoby založené nebo zřízené zvláštním právním předpisem nebo na základě zvláštního právního předpisu se při výkonu působností v oblasti veřejné správy nepovažují za osoby povinné k dani, a to i v případě, kdy za výkon těchto působností vybírají úplatu. Pokud však uskutečňováním některých z těchto výkonů došlo podle rozhodnutí příslušného orgánu k výraznému narušení hospodářské soutěže, považuje se, pokud jde o tento výkon, za osobu povinnou k dani, a to ode dne nabytí právní moci vydaného rozhodnutí. Osoba podle věty první se však vždy považuje za osobu povinnou k dani, pokud uskutečňuje činnosti uvedené v příloze č. 1 ZDPH, tedy například telekomunikační či služby reklamních agentur. Znamená to tedy, že příspěvková organizace nemusí odvádět DPH, avšak nemůže uplatnit ani nárok na odpočet DPH na vstupu. c) Účetnictví Veřejně prospěšný poplatník je povinen vést účetnictví tak, aby nejpozději ke dni účetní závěrky byly vedeny odděleně příjmy, které jsou předmětem daně, od příjmů, které předmětem daně nejsou, nebo předmětem daně jsou, ale jsou od daně osvobozeny. Obdobně to platí i pro vedení výdajů (nákladů). Pokud tato povinnost nemůže být splněna organizační složkou státu nebo obcí u jejich jednorázových rozpočtových příjmů, učiní se tak mimoúčetně v daňovém přiznání. Příspěvkové organizace, pokud nejsou konsolidovanou účetní jednotkou podle zákona o účetnictví, mohou na základě rozhodnutí zřizovatele vést účetnictví ve zjednodušeném rozsahu.

5.3. DÍLČÍ ZÁVĚR Co se pak týče dílčích závěrů této části analýzy, pak tyto se podávají z dále připojené tabulky, která umožňuje snadné srovnání vybraných aspektů zhodnocených výše, tedy daně z příjmů právnických osob, daně z přidané hodnoty a vedení účetnictví. 19

příspěvková organizace Poplatníkem daně z příjmů Ano Sazba daně z příjmů 19 % Možnost uplatnit daňovou ztrátu Ne (1) Povinnost podat přiznání k dani Pouze při vzniku z příjmů právnických osob daňové povinnosti Povinnost k DPH (4) Sazba DPH

Ne 0%

odbor magistrátu Ano 19 % Ne (2) Pouze při vzniku daňové povinnosti Ne 0%

akciová společnost Ano 19 % Ano (3) Vždy

Ano 21 %, popřípadě osvobozeno bez nároku na odpočet

(1) Základ daně lze dle § 20 odst. 7 ZDP snížit pouze o 30 %, maximálně však o 1 000 000 Kč, použije-li prostředky získané touto úsporou na dani ke krytí nákladů souvisejících s činnostmi, z nichž získané příjmy nejsou předmětem daně, a to nejpozději ve 3 bezprostředně následujících zdaňovacích obdobích (2) Viz bod 2 (3) Při splnění podmínek stanovených § 38na ZDP, tj. nedošlo k podstatné změně ve vlastnické struktuře společnosti a nebyl změněn předmět podnikání (4) Za předpokladu, že nedošlo k porušení podmínek stanovených zákonem § 5 odst. 3 ZDPH, tj. neposkytuje služby uvedené v Příloze 1 ZDPH

Z této části analýzy tedy vyplývá, že příspěvková organizace a odbor magistrátu podléhají mírnějším administrativním pravidlům jak pro vedení účetnictví, tak pro podávání daňových přiznání, než akciová společnost. Důležitým rozdílovým faktorem srovnávaných forem poskytovatelů IT služeb je však také možnost započtení, popřípadě následného uplatnění daňových ztrát. Doporučujeme proto jednotlivé formy poskytování IT služeb zvážit zejména s ohledem na očekávaný rozsah služeb a očekávanou ziskovost/ztrátovost z uvedené činnosti v kontextu činností ostatních. Z pohledu daně z příjmů je akciová společnost vnímána jako běžný podnikatelský subjekt, jehož hlavním cílem je dosáhnout zisku. Předpokládáme, že jediným odběratelem služeb je město, které je zároveň jediným (nebo majoritním) akcionářem. V takovém případě je také nutné vzít v úvahu otázku transferových cen, tj. cen, za které prodává své služby městu, svému akcionáři. Akciová společnost by měla realizovat přiměřený zisk z poskytovaných služeb. Tento zisk tak představuje navýšení cen za IT služby pro město. V případě, že služby poskytuje příspěvková organizace, není hlavním cílem dosáhnout zisku a tedy ani není požadavkem, aby byly případně pokryty plně náklady organizace. Pokud se jedná o služby zajišťované odborem magistrátu, pak se z pohledu účetního jedná o interní služby a režim bude v tomto případě obdobný příspěvkové organizaci. Z pohledu DPH může akciová společnost jako plátce uplatnit odpočet DPH, nicméně při fakturaci svých služeb městu o toto DPH zase cenu navýší (a pro město zdraží). Je potřeba vzít také v úvahu, že DPH se bude aplikovat na cenu, která bude konstruována jako náklady firmy + přiměřená marže (viz předchozí komentář k transferpricingové problematice). V případě příspěvkové organizace nebo odboru magistrátu přepokládáme, že nebudou moci uplatnit DPH na vstupu z nakupovaných subdodávek, nicméně DPH nebude aplikováno ani na výstupu.

20

VII. 7.1.

POSOUZENÍ PRACOVNĚPRÁVNÍCH ASPEKTŮ

RELEVANTNÍ PRÁVNÍ PŘEDPISY

-

7.2.

V rámci této části analýzy budou dále užívány zejména následující právní předpisy: zákon č. 128/2000 Sb., o obcích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o obcích“), zákon č. 314/2002 Sb., o stanovení obcí s pověřeným obecním úřadem a stanovení obcí s rozšířenou působností, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o rozpočtových pravidlech“) zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákoník práce“), nařízení vlády č. 564/2006 Sb., o platových poměrech zaměstnanců ve veřejné správě, nařízení vlády č. 222/2010 Sb., o katalogu prací ve veřejných službách a správě, nařízení vlády č. 567/2006 Sb. o minimální mzdě a o nejnižších úrovních zaručené mzdy, směrnice 77/187/EHS, rozsudek SD EU ze dne 11. 11. 2004, C-425/02 Delahaye.

POSOUZENÍ PERSONÁLNÍHO DOPADU TRANSFORMACE

Pro účely tohoto rozboru bude nový zaměstnavatel (tedy příspěvková organizace nebo odbor města), na nějž bude transformována akciová společnost, označován jako „přejímající zaměstnavatel“. 7.2.1. Stručná charakteristika přejímajících zaměstnavatelů a)

Magistrát statutárního města Magistrát je v souladu se zněním § 5 odst. 1 zákona o obcích orgánem obce (města). V oblasti samostatné působnosti plní magistrát úkoly, které mu uložilo zastupitelstvo města nebo rada města a pomáhá výborům a komisím v jejich činnosti. V přenesené působnosti zajišťuje magistrát státní správu, jejíž výkon mu byl svěřen zákonnou úpravou. Rozsah přenesené působnosti je stanoven zákonem č. 314/2002 Sb., o stanovení obcí s pověřeným obecním úřadem a stanovení obcí s rozšířenou působností, ve znění pozdějších předpisů. Uvedený zákon také určuje výši příspěvku určeného na úhradu nákladů spojených s výkonem státní správy. Schvalování rozpočtu magistrátu, jehož součástí je stanovení objemu prostředků na platy, je vyhrazeno zastupitelstvu. Stanovení celkového počtu zaměstnanců magistrátu je v kompetenci rady. Platy všem zaměstnancům magistrátu stanovuje v souladu se závaznými platovými předpisy tajemník magistrátu, plat tajemníka stanovuje starosta. Pokud není zřízena funkce tajemníka magistrátu, stanoví platy zaměstnanců starosta. b)

Příspěvková organizace zřizovaná územně samosprávným celkem Příspěvkovou organizaci zřizuje příslušný územní samosprávný celek § 27 až 37a zákona č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů (dále jen „zákon o rozpočtových pravidlech“), ve znění pozdějších předpisů. Příspěvková organizace má samostatnou právní subjektivitu a hospodaří s majetkem, který jí zřizovatel svěří. Do svého vlastnictví může nabývat pouze majetek potřebný k výkonu činností, a to bezúplatným převodem, darem, děděním, případně jiným způsobem dle rozhodnutí zřizovatele. S povolením zřizovatele může příspěvková organizace provozovat doplňkovou činnost, která ovšem nesmí narušovat plnění jejího hlavního účelu. Zřizovatel 21

pak kontroluje hospodaření této příspěvkové organizace. Příspěvková organizace se zapisuje do obchodního rejstříku a nesmí zřizovat, zakládat ani mít majetkovou účast v jiné právnické osobě. Příspěvková organizace hospodaří s peněžními prostředky získanými vlastní činností, s prostředky z rozpočtu zřizovatele, ze svých fondů a darů. Zřizovatel této organizaci poskytuje příspěvek na provoz. Pokud příspěvková organizace vytváří ve své doplňkové činnosti zisk, může jej použít jen ve prospěch své hlavní činnosti, přičemž zřizovatel může povolit také jeho jiné využití. 7.2.2. K přejímajícím zaměstnavatelům z pohledu pracovního práva Typy zaměstnavatelů lze z pohledu pracovního práva rozlišit primárně na zaměstnavatele poskytující zaměstnancům mzdu a zaměstnavatele, kteří poskytují zaměstnancům plat. Toto rozlišení je postiženo v ustanovení § 109 odst. 3 zákona č. 262/2006 Sb., zákoníku práce ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákoník práce“). Plat je pak v tomto ustanovení definován jako, cit.: „peněžité plnění poskytované za práci zaměstnavatelem, kterým je: a) stát, b) územní samosprávný celek, c) státní fond, d) příspěvková organizace, jejíž náklady na platy a odměny za pracovní pohotovost jsou plně zabezpečovány z příspěvku na provoz poskytovaného z rozpočtu zřizovatele nebo z úhrad podle zvláštních právních předpisů, odst. e) školská právnická osoba zřízená Ministerstvem školství, mládeže a tělovýchovy, krajem, obcí nebo dobrovolným svazkem obcí podle školského zákona, s výjimkou peněžitého plnění poskytovaného občanům cizích států s místem výkonu práce mimo území České republiky.“ V případě klienta by se mělo jednat o změnu na přejímajícího zaměstnavatele označeného pod bodem b) citovaného ustanovení zákoníku práce (tedy o část územního samosprávného celku) nebo o příspěvkovou organizaci. Aby bylo možno posoudit, zda se jedná o příspěvkovou organizaci popsanou pod bodem d) citovaného ustanovení zákoníku práce, je nutno zhodnotit, zda budou náklady na platy a odměny za pracovní pohotovost této organizace plně zabezpečovány z příspěvku na provoz poskytovaného z rozpočtu zřizovatele nebo z úhrad podle zvláštních právních předpisů. Pokud tomu tak je, budou zaměstnanci tohoto subjektu odměňováni platem. Co se týká zaměstnavatele, který poskytuje plat, obecně platí, že kvůli tabulkovému systému nejsou příspěvkové organizace schopny dostatečným způsobem ohodnotit své odborníky. Odměňování v příspěvkových organizacích je také poměrně specifickou otázkou. Pokud nemá příspěvková organizace dostatek zdrojů z doplňkové činnosti, je zcela odkázána na dotaci od zřizovatele. V příspěvkových organizacích často dochází k paradoxní situaci, kdy ředitel má nižší plat než jeho zaměstnanci, neboť výši platu či mzdy ředitele příspěvkové organizace včetně odměn určuje zakladatel (v daném případě rada města dle § 102 odst. 2 písm. b) zákona o obcích). K výše uvedenému je však nutno podotknout, že příspěvkové organizace uplatňují vícezdrojové financování. Pro správné určení způsobu odměňování jejich zaměstnanců je proto rozhodující míra financování z veřejných zdrojů. Povinnost poskytovat plat se tak vztahuje pouze na ty příspěvkové organizace, jejichž náklady na platy a odměny za pracovní pohotovost jsou plně zabezpečovány příspěvku na provoz poskytovaného z rozpočtu zřizovatele nebo z úhrad dle zvláštních právních předpisů. V praxi to znamená, že příspěvková organizace, které je z rozpočtu zřizovatele poskytován příspěvek na provoz, jež je spolu s případnými úhradami podle zvláštních právních předpisů (např. úhrady poskytované zdravotními pojišťovnami, apod.) vyšší nebo roven nákladům na plat a odměny za pracovní pohotovost, je povinna odměňovat zaměstnance platem. V opačném případě zaměstnancům této organizace přísluší mzda a nejedná se tedy o zaměstnavatele označeného v ustanovení § 109 odst. 3 zákoníku práce. 22

S ohledem na vyjádření klienta ze dne 6. 6. 2014 v zaslaném e-mailu, vycházíme dle posouzení klientových personalistů z toho, že se má jednat o typ příspěvkové organizace označené v ustanovení § 109 odst. 3 zákoníku práce, tedy o přejímajícího zaměstnavatele poskytujícího plat. Klient by však měl zhodnotit argumentaci uvedenou shora a posoudit, zda nemůže jít z tohoto pohledu o přejímajícího zaměstnavatele, který poskytuje mzdu. Pokud by šlo o příspěvkovou organizaci, jejíž zaměstnanci spadají do mzdového systému (tedy zaměstnavatele poskytujícího mzdu, tj. odlišného od toho, jež je popsán v § 109 odst. 3 zákoníku práce), lze konstatovat, že tyto typy příspěvkových organizací nemusí zařazovat své zaměstnance do tabulkového systému a výše jejich mzdy se blíží úrovni mezd v soukromém sektoru. K zásadním změnám by zde tedy z pohledu mzdy nemělo při transformaci dojít. Pro posouzení z pohledu pracovního práva je situace přejímajících zaměstnavatelů velmi podobná, tzn., jak pokud by došlo ke změně z akciové společnosti na příspěvkovou organizaci, tak také pokud by se příslušná akciová společnost stala odborem magistrátu města. V obou případech se má totiž jednat o přechod na zaměstnavatele, který je definován v ustanovení §109 odst. 3 zákoníku práce, tedy o územní samosprávný celek a příspěvkovou organizaci, jako zaměstnavatel, který poskytuje zaměstnancům plat, tzn. nikoli mzdu. V případě, že dojde ke změně zaměstnavatele na přejímajícího zaměstnavatele, který je poskytovatelem mzdy a nikoli platu, bude zásadním rozdílem oproti původnímu působení zaměstnance v akciové společnosti způsob jeho odměňování. Nově by tedy, pokud by se jednalo o přejímajícího zaměstnavatele popsaného v § 109 odst. 3 zákoníku práce, mělo u zaměstnanců probíhat odměňování formou platu dle ustanovení § 122 a násl. zákoníku práce a nikoli formou mzdy, jako tomu bylo doposud u akciové společnosti. Základní principy odměňování jsou upraveny v zákoníku práce. Pro všechny typy pracovněprávních vztahů je společný princip odměny za vykonanou práci. Dalším principem je povinnost zaměstnavatele za stejnou práci nebo za práci stejné hodnoty poskytovat všem zaměstnancům stejnou mzdu, plat nebo odměnu z dohody. Pro zaměstnavatele, kteří odměňují platem, je realizace tohoto principu zajištěna 16-ti třídními stupnicemi platových tarifů a závazným katalogem prací. Zaměstnavatelé, kteří odměňují mzdou, se řídí definicí jednotlivých kritérií pro utváření mzdy uvedených v § 110 zákoníku práce. Pro odměňování platem, který je zcela nebo převážně financován z veřejných zdrojů, platí zásada, že plat zaměstnanci určuje zaměstnavatel podle zákoníku práce a nařízení vlády vydaných k jeho provedení a v jejich mezích podle případné kolektivní smlouvy, či vnitřního předpisu. Ve smyslu ustanovení § 122 zákoníku práce není možné plat určit jiným způsobem, v jiném složení a jiné výši, než stanoví zákoník práce a právní předpisy vydané k jeho provedení, nestanoví-li zvláštní zákon jinak. To znamená, že zaměstnavatel se při určování platu nemůže odchýlit od právních předpisů a rovněž nemůže svým zaměstnancům poskytovat jiné složky platu. 7.2.3. Platové předpisy a jejich aplikace Bližší podmínky pro odměňování platem upravují zejména ustanovení §§ 109-112 a §§ 122 150 zákoníku práce, nařízení vlády č. 564/2006 Sb., o platových poměrech zaměstnanců ve veřejné správě, nařízení vlády č. 222/2010 Sb., kterým se stanoví katalog prací a nařízení vlády č. 567/2006 Sb. o minimální mzdě a o nejnižších úrovních zaručené mzdy. a) Určení platu a zařazení do platové třídy či stupně Zaměstnavatel dle § 109 odst. 3 zákoníku práce (tedy v našem případě přejímající zaměstnavatel) zařazuje zaměstnance do jedné z 16 platových tříd podle nejnáročnější práce a do 23

jednoho z 12 platových stupňů podle délky započitatelné praxe. Na základě platové třídy a stupně určuje zaměstnavatel zaměstnanci platový tarif stanovený v jedné ze tří stupnic platových tarifů stanovených nařízením vlády č. 564/2006 Sb. Pro zařazení příslušného zaměstnance do platové třídy je důležitý druh práce sjednaný v pracovní smlouvě a v jeho rámci nejnáročnější práce, jejíž výkon zaměstnavatel na zaměstnanci vyžaduje. Na zařazení do příslušné platové třídy má vliv také: - splnění kvalifikačních požadavků (potřebného vzdělání), - možnost výjimečného zařazení v případě nesplnění potřebného vzdělání, - splnění kvalifikačních předpokladů dle zvláštních právních předpisů. Při zařazování vedoucích zaměstnanců do platové třídy je rozhodující nejnáročnější práce, jejíž výkon řídí, nebo kterou sami vykonávají. Zaměstnavatel zařadí zaměstnance do platové třídy, jestliže pro danou platovou třídu splňuje potřebné vzdělání. Občas se stane, že zaměstnancem dosažený stupeň vzdělání je vyšší, než požaduje druh práce, který má zaměstnanec sjednaný v pracovní smlouvě. V takovém případě platí, že k vyššímu než potřebnému vzdělání se nepřihlíží. Jestliže zaměstnanec nesplňuje pro konkrétní platovou třídu potřebné vzdělání, může zaměstnavatel využít některé z možností výjimečného zařazení do platové třídy. Co se týká zařazení zaměstnance do platového stupně, posuzuje se doba dosažené praxe, doba péče o dítě a doba výkonu vojenské základní (náhradní) služby nebo civilní služby (dále jen „započitatelná praxe“). Pokud jde o platové stupnice a stanovení platového tarifu určí výši platového tarifu zaměstnavatel zaměstnanci na základě přiznané platové třídy a platového stupně podle příslušné platové stupnice. Stupnice platových tarifů jsou uvedeny v přílohách nařízení vlády č. 564/2006 Sb. v přílohách č. 1 až 3 nařízení vlády č. 564/2006 Sb. Obvykle pak určí zaměstnavatel zaměstnanci platový tarif dle platové třídy a stupně, jež odpovídá délce započitatelné praxe. Při splnění určitých podmínek však nemusí zaměstnavatel přihlížet k délce praxe, ale může zaměstnanci určit platový tarif zvláštním způsobem. Pro zaměstnance v platové sféře stanoví zákoník práce nárokové příplatky taxativně s tím, že upravuje podmínky pro jejich poskytování přímo nebo zmocňuje k vymezení bližších podmínek pro jejich poskytování vládu. Existují například příplatky za vedení, za noční práci, za práci v sobotu a neděli za práci přesčas, apod. Katalog prací je pracovněprávním předpisem, podle kterého zařazuje zaměstnavatel zaměstnance do příslušné platové třídy. Základem pro správné zařazení do platové třídy je posouzení složitosti, odpovědnosti a namáhavosti požadované práce. Na přiznání odpovídající platové třídy je přímo závislá výše tarifní složky platu, která tvoří podstatnou část celkového platu zaměstnance. Zaměstnanec se zařazuje do platové třídy na základě porovnání nejnáročnějších prací, které v rámci druhu práce sjednaného v pracovní smlouvě vykonává, s příklady prací uvedenými v katalogu prací.. K provedení § 123 odst. 6 písm. b) zákoníku práce je vydáno nařízení vlády, kterým se stanoví katalog prací ve veřejných službách a správě. Aktuálně se jedná o nařízení č. 222/2010 Sb., o katalogu prací ve veřejných službách a správě. Katalog prací obsahuje dvě části, a to společnou a speciální. V první části jsou uvedeny příklady prací, které jsou vykonávány zpravidla u všech zaměstnavatelů a slouží k zajišťování hlavní činnosti a ve druhé části jsou práce, které jsou zpravidla předmětem hlavní činnosti zaměstnavatele. 7.2.4. Fondy příspěvkové organizace týkající se zaměstnanců 24

Příspěvková organizace tvoří dle zákona o rozpočtových pravidlech fondy (§§ 29 – 33) tyto peněžní fondy: - rezervní fond, který je tvořen ze zlepšeného výsledku hospodaření, darů a dotací a je určen k dalšímu rozvoji a k úhradě minulých ztrát, - investiční fond, který je tvořen z odpisů, investičních dotací, příspěvků, darů, výnosů z prodeje majetku a z prostředků rezervního fondu a je určen k financování investičních potřeb, - fond odměn, jež je tvořen ze zlepšeného výsledku hospodaření až do výše 80 % (nejvýše do 80 % objemu prostředků na platy). Je určen k úhradě překročení prostředků na platy a k hrazení odměn zaměstnanců, - fond kulturních a sociálních potřeb, jež je tvořen základním přídělem z ročního objemu nákladů zúčtovaných na platy a náhrady platů, popřípadě na mzdy a náhrady mzdy a odměny za pracovní pohotovost, na odměny a ostatní plnění za vykonávanou práci. Přičemž z těchto uvedených fondů se pouze dva následující týkají přímo zaměstnanců: a) Fond odměn Příspěvkové organizace zřízené územním samosprávním celkem mohou tvořit fond odměn (§ 29 odst. písm. c) zákona č. 250/2000 Sb.). Tvorbu fondu odměn provede příspěvková organizace na základě schválení výše zlepšeného výsledku hospodaření a jeho rozdělení zřizovatelem. Z fondu odměn se hradí odměny zaměstnancům. Přednostně se však z tohoto fondu hradí případné překročení prostředků na platy. b) Fond kulturních a sociálních potřeb Fond kulturních a sociálních potřeb je zdrojem financování sociálních a kulturních potřeb zaměstnanců. Vytváření uvedeného fondu je pro příspěvkovou organizaci zřízenou územně samosprávným celkem upraveno v ustanovení § 29 zákona č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů. Výši fondu a podmínky pro čerpání prostředků z fondu upravuje vyhláška č. 114/2002 Sb., o fondu kulturních a sociálních potřeb, ve znění pozdějších předpisů. 7.2.5. Přechod práv a povinností z pracovněprávních vztahů Přechod práv a povinností z pracovněprávních vztahů je upraven primárně v zákoníku práce, ale také v dalších zvláštních zákonech. Zákoník práce tuto problematiku řeší v hlavě XV. Základním a určujícím ustanovením je § 338 odst. 1 zákoníku práce, od kterého se odvíjí úprava přechodu, dle tohoto ustanovení může k přechodu práv a povinností z pracovněprávních vztahů dojít jen v případech stanovených tímto zákonem nebo zvláštním právním předpisem. Za takový zvláštní právní předpis lze považovat například § 61 zákona č. 125/2008 Sb., o přeměnách obchodních společností a družstev. V případě klienta bude však podstatná také úprava druhého odstavce citovaného ustanovení (§ 338 odst. 2 zákoníku práce). Tento druhý odstavec upravuje případy, kdy dochází na straně zaměstnavatele k převodu, a to převodu činnosti nebo části činnosti zaměstnavatele nebo k převodu úkolů zaměstnavatele anebo jejich části k jinému zaměstnavateli. V takovém případě pak přechází práva a povinnosti z pracovněprávních vztahů v plném rozsahu na přejímajícího zaměstnavatele. Předmětná úprava vychází ze směrnice 77/187/EHS, v rámci které je ochrana zaměstnanců postavena na třech stupních. 1. Automatický převod práv a povinností z pracovněprávních vztahů z převodce na nabyvatele 2. Ochrana zaměstnance před propouštěním z důvodu převodu 3. Povinnost převodce i nabyvatele o převodu zaměstnance informovat a projednat jej zástupci zaměstnanců. 25

Za úkoly a činnosti se podle ustanovení §338 odst. 2 ZP považují, cit.: „ zejména úkoly související se zajištěním výroby nebo poskytováním služeb a obdobná činnost podle zvláštních právních předpisů, které právnická nebo fyzická osoba provádí v zařízeních určených pro tyto činnosti nebo na místech obvyklých pro jejich výkon pod vlastním jménem a na vlastní odpovědnost.“ Je tedy patrné, že je vymezení velmi široké a může zahrnout velké množství operací na straně zaměstnavatelů. Český právní předpis pak zcela přijal shora citovanou směrnici a šel ještě nad její rámec, přičemž přijal úpravu, jež je výhodnější pro zaměstnance a je tak nutno převod vykládat opravdu v širokém smyslu. Lze tedy konstatovat, že při aplikaci jakéhokoli způsobu převodu či přechodu, dojde v případě klienta k přechodu práv a povinností na přejímajícího zaměstnavatele (tj. odbor magistrátu či příspěvková organizace) automaticky, bez nutnosti ukončovat či uzavírat další smlouvy se zaměstnanci. a) Změna práv a povinností převzatých zaměstnanců Otázka zachování pracovních podmínek je v daném případě zásadní, a to zejména proto, že v daném případě je podmínky s ohledem na znění zákona a tabulkové platy změny nutno učinit. Přejímající zaměstnavatel je povinen bez přerušení pokračovat v činnosti s převzatými zaměstnanci. Je tedy oprávněn ke všem právním a faktickým úkonům, ke kterým byl oprávněn předchozí zaměstnavatel, samozřejmě s limitací právními předpisy, které se na přejímajícího zaměstnavatele vztahují. Přejímající zaměstnavatel tak může například měnit rozvržení pracovní doby a doby odpočinku, rozhodnout o vyplacení odměn, zkrátit délku pracovní doby (s limitací u klienta dle § 79 odst. 3 zákoníku práce pro zaměstnavatele uvedené v § 109 odst. 3 zákoníku práce). Pro klienta je pak stěžejní rozsudek SD EU ze dne 11. 11. 2004, C-425/02 Delahaye, dle kterého může dojít ke změně ze mzdy na plat, ovšem za aplikace zásady rovného zacházení se zaměstnanci (ta je v podstatě odražena již v zákonné úpravě platu). Plat totiž musí zaměstnavatel určit podle shora popsané právní úpravy, tj. podle zákoníku práce a příslušného nařízení vlády, přičemž teprve v těchto mezích se následně uplatňují práva v kolektivní smlouvě, vnitřním předpisu či smluvní volnost účastníků pracovněprávního vztahu. K uvedenému je však třeba konstatovat a upozornit klienta na skutečnost, že v případě, že takováto změna vede k podstatnému snížení příjmu zaměstnance, představuje takové snížení podstatnou změnu pracovních podmínek v neprospěch zaměstnanců, což může způsobit následek v podobě existence a aplikace speciálního výpovědního důvodu na straně zaměstnance a jeho nároku na odstupné dle § 67 odst. 1 zákoníku práce. Tohoto nároku se může ve smyslu § 339a zákoníku práce zaměstnanec domáhat po zaměstnavateli u příslušného soudu. V případě výpovědi podané v souvislosti s přechodem práv a povinností ze strany zaměstnance je také nutno zdůraznit, že zde běží zvláštní, tj. obvykle kratší, výpovědní lhůta dle § 51a zákoníku práce, přičemž pracovní poměr dle tohoto ustanovení končí nejpozději dnem, který předchází dni nabytí účinnosti přechodu práv a povinností z pracovněprávních vztahů nebo dni nabytí účinnosti přechodu výkonu práv a povinností z pracovněprávních vztahů. b) Informační povinnost zaměstnavatele V souladu s ustanovením § 339 odst. 1 zákoníku práce jsou přede dnem nabytí účinnosti přechodu práv a povinností z pracovněprávních vztahů dosavadní zaměstnavatel a přejímající zaměstnavatel povinni v dostatečném časovém předstihu, nejpozději 30 dnů před přechodem práv a povinností k jinému zaměstnavateli, informovat odborovou organizaci a radu zaměstnanců o této skutečnosti a projednat s nimi za účelem dosažení shody: 1. 2. 3. 4.

stanovené nebo navrhované datum převodu, důvody převodu, právní, ekonomické a sociální důsledky převodu pro zaměstnance, připravovaná opatření ve vztahu k zaměstnancům. 26

V případě, že u zaměstnavatelů nepůsobí odborová organizace ani rada zaměstnanců, je dosavadní a přejímající zaměstnavatel povinen předem informovat zaměstnance, kteří budou převodem přímo dotčeni, o skutečnostech uvedených v odstavci 1 nejpozději 30 dnů přede dnem nabytí účinnosti přechodu práv a povinností. V těchto informacích by mělo být obsaženo vše podstatné, co se dotýká změn, jež zaměstnance postihnou u nového zaměstnavatele.

7.3.

DÍLČÍ ZÁVĚR

Lze uzavřít, že při transformaci akciové společnosti může dojít ke značnému množství změn ve vztahu k zaměstnancům, a to zejména za situace, kdy se zaměstnavatelem stane osoba označená v ustanovení § 109 odst. 3 zákoníku práce, tj. zaměstnavatel, který je povinen odměňovat zaměstnance platem a nikoli mzdou, jak je tomu aktuálně u stávající akciové společnosti. S ohledem na tuto skutečnost bude přejímající zaměstnavatel dle § 109 odst. 3 zákoníku práce povinen dodržovat veškeré právní předpisy vztahující se k odměňování formou platu a změnit v tomto směru odměňování stávajících zaměstnanců. Zásadním údajem z hlediska transformace je z pohledu pracovního práva skutečnost, že na přejímajícího zaměstnavatele přejdou veškerá práva a povinnosti z pracovněprávních vztahů. Zanikající i převádějící zaměstnavatelé jsou ovšem povinni dodržet zejména informační povinnost ve vztahu k dosavadním zaměstnancům. Ve vztahu k platu lze pak v souladu s judikaturou Soudního dvora Evropské Unie uzavřít, že v případě, kdy dochází k přechodu ze zaměstnavatele, který poskytuje mzdu, na zaměstnavatele, který poskytuje plat, je možno tuto změnu bez dalšího učinit. Je však nutno zhodnotit veškerá rizika, která vyplývají například z možností výpovědi se změněnou výpovědní lhůtou ze strany zaměstnanců, jež hrozí, pokud by provedená změna vedla k podstatnému zhoršení pracovních podmínek.

27

VIII. POSOUZENÍ VZTAHŮ SE TŘETÍMI SUBJEKTY 8.1.

RELEVANTNÍ PRÁVNÍ PŘEDPISY V rámci této části analýzy budou dále užívány zejména následující právní předpisy: - zákon č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o rozpočtových pravidlech“), - zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „nový občanský zákoník“)

8.2.

POSOUZENÍ DOPADU TRANSFORMACE VE VZTAHU K TŘETÍM SUBJEKTŮM

Bez ohledu na konkrétní způsob realizace transformace společnosti OVA!!!CLOUD.NET a.s. při zachování stávajících smluv uzavřených případně se třetími osobami se uplatní zásada závaznosti smluv, tj. veškeré uzavřené, přetrvávající smlouvy zůstávají z hlediska obsahu a závaznosti nedotčeny, tj. zůstávají závazné a musejí být tudíž plněny.

8.1.1. Převod závodu a jeho důsledky Z hlediska transformace společnosti OVA!!!CLOUD.NET a.s., ať již na odbor magistrátu klienta nebo na nově klientem účelově zřízenou příspěvkovou organizaci, formou uzavření tzv. smlouvy o převodu závodu nastávají níže uvedené důsledky převodu závodu, upravené v novém občanském zákoníku. a)

Obecně k převodu závodu Tzv. obchodním závodem (dále jen „závod“) je dle nového občanského zákoníku míněn organizovaný soubor jmění, který podnikatel vytvořil a který z jeho vůle slouží k provozování jeho činnosti. Má se za to, že závod tvoří vše, co zpravidla slouží k jeho provozu (§ 502 nového občanského zákoníku). Do závodu tedy patří vše, hmotný i nehmotný majetek, smluvní vztahy apod., přičemž prakticky vše co tvoří závod (až na výjimky, např. veřejnoprávní oprávnění převodce závodu) je možno smluvně převést na jiný právní subjekt (zde přichází v úvahu klient, resp. příspěvková organizace). Dle § 2175 odst. 1, 2 nového občanského zákoníku platí, že „Koupí závodu nabývá kupující vše, co k závodu jako celku náleží. O koupi závodu se jedná i v případě, že strany z koupě jednotlivou položku vyloučí, aniž tím celek ztratí vlastnost závodu. Koupě závodu se považuje za převod činnosti zaměstnavatele.“. Podle § 2177 odst. 1, 2 nového občanského zákoníku platí, že (1) „Koupí závodu se kupující stává věřitelem pohledávek a dlužníkem dluhů, které k závodu náleží; z dluhů však kupující přejímá jen ty, o jejichž existenci věděl nebo ji alespoň musel rozumně předpokládat. Neudělil-li věřitel souhlas k převzetí dluhu kupujícím, ručí prodávající za splnění dluhu. Nabytí pohledávek kupujícím se jinak řídí ustanoveními o postoupení pohledávek.“ (2) „Prodávající oznámí bez zbytečného odkladu svým věřitelům a dlužníkům, jejichž pohledávky a dluhy kupující koupí závodu nabyl, že závod prodal a komu.“. Dle § 2180 odst. 2 nového občanského zákoníku platí, že „Není-li kupující zapsán do veřejného rejstříku, nabývá vlastnické právo k závodu jako celku účinností smlouvy.“ § 2180 odst. 1 NOZ „Ustanoveními odstavců 1 a 2 nejsou dotčeny povinnosti zapsat práva k věcem podle jiných právních předpisů, ani omezení vyplývající z licenčních nebo obdobných smluv.“. 28

Podle § 2181 nového občanského zákoníku pak platí, že „Zhorší-li se prodejem závodu dobytnost pohledávky, má věřitel prodávajícího, který s prodejem nesouhlasil, právo domáhat se, aby soud rozhodl, že prodej závodu je vůči němu neúčinný. Toto právo zaniká, neuplatní-li je věřitel do jednoho měsíce ode dne, kdy se o prodeji dozvěděl, nejpozději však do tří let ode dne účinnosti smlouvy.“ Shora citovaná ustanovení upravující koupi závodu se obdobně použijí i na jiné převody vlastnického práva k závodu a na prodej nebo jiný převod části závodu tvořící samostatnou organizační složku (§ 2183 nového občanského zákoníku). Z uvedeného se tedy podává, že v případě převodu závodu dochází k převodu oprávnění a závazků ze smluv, s výjimkou veřejnoprávních oprávnění, z původního subjektu smluvních vztahů na nový subjekt. Veškeré pohledávky a závazky by pak tedy přešly buďto přímo na klienta, v případě transformace na odbor magistrátu, nebo na příspěvkovou organizaci, jako přejímající subjekt. Ochrana věřitele pak dává subjektům, které by se v důsledku převodu mohly cítit ohroženy na svých pohledávkách, možnost žalovat na neúčinnost převodu, avšak pouze právě jen ve vztahu k dotčenému subjektu. S ohledem na plánovanou transformaci společnosti máme za to, že věřitelé by jistě neměli důvod bránit se převodu ať už na město jako takové nebo na jeho příspěvkovou organizaci, když tato samotná skutečnost, s ohledem na finanční stránku klienta, poskytuje z našeho pohledu dostačující záruky vymahatelnosti. S provozováním závodu je nevyhnutelně spojena i případná odpovědnost za škodu, upravená v ustanovení § 2924 nového občanského zákoníku, podle něhož platí, že „Kdo provozuje závod nebo jiné zařízení sloužící k výdělečné činnosti, nahradí škodu vzniklou z provozu, ať již byla způsobena vlastní provozní činností, věcí při ní použitou nebo vlivem činnosti na okolí. Povinnosti se zprostí, prokáže-li, že vynaložil veškerou péči, kterou lze rozumně požadovat, aby ke škodě nedošlo.“. Tato odpovědnost za škodu tedy může stíhat jak klienta tak případně i jím zřízenou příspěvkovou organizaci. b)

Existující pohledávky V souvislosti s převodem závodu a s ohledem na skutečnost, že klient představuje častého obchodního partnera společnosti a je tedy s ním ve smluvních vztazích, ze kterých jim plynou vzájemná práva a povinnosti, je pak třeba zmínit i případný dopad na již existující pohledávky nebo závazky a také na uzavírání smluvních vztahů do budoucna. Pokud by aktuálně existovaly pohledávky či závazky společnosti OVA!!!CLOUD.NET a.s. vůči klientovi (a naopak), tyto by v důsledku převodu závodu (či jeho části) přešly spolu se závodem na klienta. Protože by se tak věřitel a dlužník ztotožnili v jedné osobě, měla by tato skutečnost nevyhnutelně za následek tzv. splynutí, tj. zánik takových závazků ve smyslu ustanovení § 1993 odst. 1 NOZ, který obsahuje právní zásadu, že nikdo nemůže mít pohledávku sám vůči sobě (nemůže být sám sobě věřitelem i dlužníkem). Podle ustanovení § 1993 odst. 1 NOZ pak také platí, že „Splyne-li jakýmkoli způsobem právo s povinností v jedné osobě, zaniknou právo i povinnost, nestanoví-li zákon jinak.“. Takové pohledávky, ať již společnosti vůči klientovi či naopak, by v důsledku splynutí věřitele a dlužníka zanikly bez ohledu na okolnost, zda by se transformace společnosti realizovala formou převodu závodu na klienta (a k další činnosti by docházelo v rámci příslušného odboru magistrátu klienta) nebo formou převodu na klienta a následně na klientem účelově zřízenou novou příspěvkovou organizaci (či jinou formu právní entity). Případné pohledávky (sankce) společnosti vůči třetím osobám by v důsledku transformace zůstaly zachovány a přešly by na klienta, který by se následně rozhodl, zda si tyto přímo ponechá nebo zda je předá k hospodaření jako svěřený majetek eventuálně zřízené příspěvkové organizaci. 29

c)

Budoucí smluvní vztahy Po provedení transformace už nebudou tedy činnosti doposud vykonávané společností konány na smluvním základě uzavřeném mezi klientem a jiným subjektem, jako tomu bylo doposud, nýbrž tyto budou vykonávány jako úkoly příslušného magistrátního odboru, resp. úkoly nově zřízené příspěvkové organizace. Pokud pak bude společnost transformována do podoby odboru magistrátu, pak samozřejmě nelze očekávat jakoukoli možnost sankčního jednání vůči městu jako smluvnímu partnerovi, když splynutím magistrátní odbor nebude mít smluvního partnera, pouze nadřízenou osobu. V případě varianty zřízení příspěvkové organizace přitom také nelze samozřejmě z její strany uvažovat o jakýchkoli sankcích vůči klientovi, neboť plní úkoly klienta, byť jde o formálně samostatný subjekt. Co se týká třetích subjektů, pak dopad transformace je v tomto směru takový, že jak klient, tak případně i příspěvková organizace budou pak za účelem realizace relevantních činností v budoucnu přímo svým jménem uzavírat smlouvy se třetími subjekty. V případě transformace do odboru magistrátu tak bude činit klient bez účasti transformované společnosti.

8.1.2. Převod jednotlivých smluvních vztahů Pokud by došlo k převodu smluv a majetku ze společnosti OVA!!!CLOUD.NET a.s. na klienta nebo zprostředkovaně přes klienta na klientem zřízenou příspěvkovou organizaci nikoli jednorázově převodem závodu (tj. jednou smlouvou, naráz a bez jakékoli účasti třetích subjektů), tedy „po jednom” nemělo by to na obsah smluv uzavřených společností OVA!!!CLOUD.NET a.s. s třetími subjekty a na jejich závaznost vliv.

8.1.3. Jednání příspěvkové organizace navenek, smluvní zavazování S ohledem na skutečnost, že odbor magistrátu nemá samostatnou subjektivitu, ale jeho jednání je jednáním města, a jako takové podléhá příslušným postupům stanoveným právními předpisy, rozebírá text této části analýzy níže pouze jednání příspěvkové organizace. V případě příspěvkové organizace existuje specifické omezení, že příspěvková organizace není oprávněna ručit za závazky třetích osob, ani jinak je zajišťovat (§34 odst. 2 zákona o rozpočtových pravidlech). Takovéto smlouvy tak příspěvková organizace nenabude, a to ani v rámci převodu podniku, ani v rámci převodu smluv “po jednom”. Ustanovení § 27 zákona o rozpočtových pravidlech vyžaduje, aby zřizovatel označil ve zřizovací listině, kterou vydá, statutární orgány a způsob, jakým tyto vystupují jménem příspěvkové organizace (§ 27 odst. 2 písm. d) zákona č. 250/2000 Sb.). Statutární orgány jsou oprávněny příspěvkovou organizaci právně zavazovat navenek, tj. ve vztahu ke třetím subjektům (uzavírání smluv apod.). Podle § 27 odst. 4 zákona o rozpočtových pravidlech nabývá příspěvková organizace majetek pro svého zřizovatele, pokud nestanoví předmětný zákon jinak. Zřizovatel přitom může stanovit, ve kterých případech je k nabytí takového majetku třeba jeho předchozí písemný souhlas. Dle § 34 odst. 1 zákona o rozpočtových pravidlech je příspěvková organizace oprávněna uzavírat smlouvy o půjčce nebo o úvěru jen po předchozím písemném souhlasu zřizovatele. Příspěvková organizace není oprávněna ručit za závazky třetích osob, ani jinak je zajišťovat (§34 odst. 2 zákona o rozpočtových pravidlech).

30

8.3.

DÍLČÍ ZÁVĚR

Lze uzavřít, že bez ohledu na konkrétní způsob realizace transformace společnosti OVA!!!CLOUD.NET a.s. při zachování stávajících smluv uzavřených případně se třetími osobami se uplatní zásada závaznosti smluv, tj. veškeré uzavřené, přetrvávající smlouvy zůstávají z hlediska obsahu a závaznosti nedotčeny. Veškeré případné existující pohledávky a závazky mezi klientem a společností OVA!!!CLOUD.NET a.s. pak zanikají v důsledku splynutí věřitele a dlužníka v jeden subjekt. Po provedení transformace už nebudou činnosti doposud vykonávané společností OVA!!!CLOUD.NET a.s. vykonávány na smluvním základě uzavřeném mezi klientem a jiným subjektem jako tomu bylo doposud, nýbrž tyto budou vykonávány jako úkoly příslušného magistrátního odboru, resp. úkoly nově zřízené příspěvkové organizace.

31

IX. ZÁVĚR PRÁVNÍ ANALÝZY Cílem této analýzy bylo odpovědět na požadavek klienta stran posouzení jím zvažovaných variant řešení stávající situace související s činností obchodní společnosti OVA!!!CLOUD.net a.s. Z dílčích závěrů, jak byly prezentovány v této analýze, lze v zásadě ve vztahu k jednotlivým okruhům témat uvést následující: Na obecné úrovni se nabízí větší škála možností, které v souvislosti se zamýšlenou transformací přicházejí v úvahu. Pokud vycházíme z předpokladu, že činnost transformovaného „subjektu“ by měla mít charakter veřejně prospěšné činnosti, sloužící primárně k uspokojování potřeb občanů města, měly by být veškeré nastíněné varianty právně přípustné. Je tedy možné zvažovat jak variantu „subjektu“ bez právní subjektivity (odbor města, organizační složka města), tak variantu s právní subjektivitou (příspěvková organizace, ústav). Při konkrétním posouzení možností transformace společnosti OVA!!!CLOUD.net a.s. je možné uzavřít, že také v daném případě se nabízí několik možností, kterými lze převést činnost akciové společnosti OVA!!!CLOUD.net a.s. na město, resp. jeho příspěvkovou organizaci, z nichž nejvhodnější se jeví buďto převod podniku jako souhrnu všech práv, závazků a majetku přímo na město, nebo na příspěvkovou organizaci města, nebo převod majetku, závazků a práv jednotlivě. Převod podniku je tedy vhodný zejména z toho důvodu, že není potřeba uzavírat velké množství smluv, když postačuje uzavření jediné smlouvy, tedy smlouvy o převodu podniku. Tato varianta je však potenciálně problematická pro absenci obecných zkušeností s tímto řešením, když převod podniku na město nebo příspěvkovou organizaci je zcela netradiční transakcí, která dost možná nebyla v českém právním prostředí vůbec realizována a je tedy možné, že bude příslušnými veřejnoprávními orgány shledána, byť zcela nepodloženě, jako nemožná. Převod majetku, závazků a práv tzv. jednotlivě je formou řešení, která se jeví jako právně nejméně problematická. Samotná realizace pak probíhá dvojstrannými smlouvami, v případě smluvních závazků formou třístranných dohod o změně subjektu (postoupení smluv). Nevýhodu zde může být velká pracnost při větším množství majetku, závazků a práv, které by takto měly být převedeny. Co se týká případného převodu ať už podniku nebo majetku, závazků a práv na odbor magistrátu, zde by převod měl proběhnout přímo, tedy bez jakéhokoli jiného mezičlánku. Pokud by mělo dojít k převodu činnosti na příspěvkovou organizaci, existují dvě možnosti, a to převedení přímo, nebo převedení nejprve na město a pak na příspěvkovou organizaci. Zde je však třeba upozornit, že v případě převodu majetku může příspěvková organizace sama nabýt pro sebe majetek jen za konkrétních zákonem určených okolností. V úvahu přichází také smíšená realizace převodu (např. smluvní závazky budou převedeny na organizaci, avšak majetek bude převeden na město a to jej pouze svěří organizaci k hospodaření). Pokud by pak došlo nejdříve k převodu činnosti přímo na město, je nutno zdůraznit, že toto bude logickou překážkou další existence smluv mezi společností OVA!!!CLOUD.net a.s. a městem, když město nemůže být na obou stranách smlouvy. Pokud by následně měla být činnost převedena na příspěvkovou organizaci, bylo by nutno uzavřít smlouvy nové, a to mezi městem a příspěvkovou organizací. V každém případě však lze doporučit provedení celého převodu činnosti v rámci procesu likvidace akciové společnosti OVA!!!CLOUD.net a.s., jelikož převod v rámci likvidace je méně 32

problematický, než převod mimo ni. To znamená, že nejdříve bude zahájena likvidace společnosti OVA!!!CLOUD.net a.s. a teprve pak bude přistoupeno k převodu její činnosti výše popsanými způsoby. Samostatně je pak třeba řešit vlastnictví akcií společnosti OVANET a.s., když v tomto případě, dle našeho názoru, přichází v úvahu pouze jediná možnost, a to smluvní převod akcií ze společnosti OVA!!!CLOUD.net a.s. na město. I tento převod však může být proveden v rámci likvidace společnosti OvA!!!CLOUD.net a.s., což doporučujeme. Možnost nabytí akcií přímo příspěvkovou organizací je totiž právně nejistá a nelze ji tak klientovi doporučit. Co se týče posouzení ekonomických dopadů transformace společnosti OVA!!!CLOUD.net a.s., pak z této analýzy se jasně podává, že příspěvková organizace a odbor magistrátu podléhají mírnějším zákonným pravidlům jak pro vedení účetnictví, tak pro podávání daňových přiznání, než akciová společnost. Z pohledu daně z příjmů je akciová společnost vnímána jako běžný podnikatelský subjekt, jehož hlavním cílem je dosáhnout zisku. Tudíž akciová společnost by měla realizovat přiměřený zisk z poskytovaných služeb, který představuje navýšení cen za služby pro město. Jestliže služby poskytuje příspěvková organizace, není hlavním cílem dosáhnout zisku a tedy ani není požadavkem, aby byly případně pokryty plně náklady organizace. Pokud se jedná o služby zajišťované odborem magistrátu, pak se z pohledu účetního jedná o interní služby a režim bude v tomto případě obdobný příspěvkové organizaci. Z pohledu DPH může akciová společnost jako plátce uplatnit odpočet DPH, nicméně při fakturaci svých služeb městu o toto DPH zase cenu navýší (a pro město zdraží). V případě příspěvkové organizace nebo odboru magistrátu přepokládáme, že nebudou moci uplatnit DPH na vstupu z nakupovaných subdodávek, nicméně DPH nebude aplikováno ani na výstupu. Z posouzení pracovněprávních aspektů transformace společnosti se pak podává, že při této může dojít k masivním změnám ve vztahu k zaměstnancům, a to zejména za situace, kdy se zaměstnavatelem stane osoba, která je povinna odměňovat zaměstnance platem a nikoli mzdou, jak je tomu aktuálně u stávající akciové společnosti. S ohledem na tuto skutečnost bude přejímající zaměstnavatel povinen změnit v tomto směru odměňování stávajících zaměstnanců, což by mohlo vést ke ztrátě některých pracovníků, kteří byz důvodů tabulek nemohli dostat tak vysoký plat, aby odpovídal jejich dosavadní mzdě. Na přejímajícího zaměstnavatele přejdou veškerá práva a povinnosti z pracovněprávních vztahů, přičemž je zde vůči zaměstnancům dána zejména informační povinnost, a to jak u zanikajícího, tak u přebírajícího zaměstnavatele. Zanikající zaměstnavatel je povinen zhodnotit a reflektovat veškerá rizika, která pro zaměstnance v souvislosti se změnami vyplývají, pokud by provedená změna vedla k podstatnému zhoršení pracovních podmínek. Ve vztahu k třetím subjektům je možné konstatovat, že bez ohledu na konkrétní způsob realizace transformace společnosti OVA!!!CLOUD.NET a.s. se uplatní zásada závaznosti smluv, tj. veškeré uzavřené, přetrvávající smlouvy zůstávají z hlediska obsahu a závaznosti nedotčeny. Veškeré případné existující pohledávky a závazky mezi klientem a společností OVA!!!CLOUD.NET a.s. pak zanikají v důsledku splynutí věřitele a dlužníka v jeden subjekt. Pokud by tedy došlo k realizaci převodu smluvních vztahů na město, jak bylo uvedeno výše, zanikly by pohledávky ze smluv z důvodu splynutí subjektů. Pokud by tedy v převodech jakkoli přímo figuroval klient, a to při převodu z důvodu přeměny na odbor magistrátu nebo jako mezičlánek při převodu na 33

příspěvkové organizace, bylo by nutné z důvodu zániku buďto plnění zadat jako úkol odboru magistrátu nebo uzavřít nové smluvní vztahy na požadovaná plnění s příspěvkovou organizací. Po provedení transformace už nebudou činnosti doposud vykonávané společností OVA!!!CLOUD.NET a.s. vykonávány na smluvním základě uzavřeném mezi klientem a jiným subjektem jako tomu bylo doposud, nýbrž tyto budou vykonávány jako úkoly příslušného magistrátního odboru, resp. úkoly nově zřízené příspěvkové organizace.

JUDr. Milan Vašíček, MBA, managing partner mail: [email protected] Mgr. Vladislava Křivová, prokurista mail: [email protected] Mgr. Martin Karlín, prokurista mail: [email protected]

Brno, Lidická 710/57, 602 00 tel.: + 420 541 425 555 fax.: + 420 541 213 156 web: www.vfh.cz

34