Onderzoek naar de rol van algemene voorwaarden in de praktijk van de geschillencommissies SGC Opdrachtgever: Ministerie van Economische Zaken
30 april 2007
Opdrachtnemer: Faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Maastricht Het onderzoek is uitgevoerd door: Mr. J.M.P. Verstappen (Universiteit Maastricht) Prof. mr. W.H. van Boom (Erasmus Universiteit Rotterdam) Prof. mr. M.B.M. Loos (Universiteit van Amsterdam) en Prof. mr. J.G.J. Rinkes (Universiteit Maastricht) onder verantwoordelijkheid van Metro, het onderzoeksinstituut van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid UM.
Inhoudsopgave
Samenvatting 1
3
Inleiding Opbouw van het rapport 1.2 De onderzoeksopdracht 5 1.3 Methodologie van het onderzoek 1.4 Onderzoeksresultaten
7 9
Onderzoeksresultaten (eerste verkenning)
11
Onderzoeksresultaten (kwantitatief en kwalitatief) Algemeen 3.2 Beoordeling
14 14 16
Conclusies Conclusies: algemeen 4.2 Bevoegdheidskwestie (formele rol algemene voorwaarden) 4.3 Materiële rol van algemene voorwaarden
18 18
1.1
2 3
3.1
4
4.1
5
5 5
18 21
Overwegingen bij de resultaten van het onderzoek 24 Bedingen die een ‘vertaling’ van een wettelijke bepaling zijn 24 5.2 De houding van geschillencommissies ten aanzien van de algemene voorwaarden die zij gebruiken 25 5.3 Mogelijke verbeteringen ten aanzien van het tweezijdig overleg 28 5.1
Bijlagen (de bijlagen 1 tot en met 3 zijn opgenomen op de reeds aangeleverde cd-rom) Bijlage 1 Bijlage 2 Bijlage 3 Bijlage 4
29
Kwantitatief overzicht uitspraken Geschillencommissies en AV Totaaltelling 33 geschillencommissies Totaaltellingen per geschillencommissie per jaar Samenstelling klankbordgroep
2
SAMENVATTING VAN HET ONDERZOEK EN DE RESULTATEN DAARVAN
1
Titel van het onderzoek
Onderzoek naar de rol van algemene voorwaarden in de praktijk van de geschillencommissies SGC. 2
Probleemstelling
In mei 2006 is door het Ministerie van Economische Zaken opdracht verleend aan de Universiteit Maastricht om onderzoek te doen naar de rol van algemene voorwaarden in de praktijk van de geschillencommissies die ressorteren onder de Stichting Geschillencommissies voor Consumentenzaken. Het onderzoek heeft als voorwerp de uitspraken van de geschillencommissies in de periode 2001-2005. Het onderzoek betreft 19.386 uitspraken; daarvan zijn er 2.513 nader geanalyseerd (12,96%) volgens een vaste ‘matrix’. Het onderzoek heeft aldus plaatsgevonden aan de hand van de uitspraken van de geschillencommissies. Het doel van het onderzoek is vastgelegd in de oorspronkelijke onderzoeksopdracht (zie hierna); tijdens de looptijd ervan is de onderzoeksvraag nader afgebakend. De onderzoeksvraag is – kort weergegeven – als volgt te omschrijven: Per geschillencommissie wordt onderzocht in hoeveel uitspraken algemene voorwaarden een rol hebben gespeeld. Vervolgens is nader onderzocht welke rol de algemene voorwaarden hebben vervuld: uitsluitend een formele rol (bevoegdheidsvragen), of ook een materiële rol bij het beslechten van het geschil.
Tevens wordt op basis van de resultaten ingegaan op de volgende kwesties: 1 kunnen verbetersuggesties worden gegeven voor tweezijdig overleg betreffende algemene voorwaarden; 2 maakt het iets uit of een beding een vertaling/weergave is van de wet of niet; 3 hebben de geschillencommissies SGC tweezijdig opgestelde algemene voorwaarden nodig om hun werk te kunnen doen bij het beslechten van consumentengeschillen? Níet onderzocht zijn de volgende aspecten die verband houden met de op het eerste gezicht ruim geformuleerde onderzoeksvraag naar de rol van algemene voorwaarden in de praktijk van de geschillencommissies SGC: de wijze van totstandkoming en de aard en ratio van tweezijdig vastgestelde algemene voorwaarden, de functie van deze algemene voorwaarden in het rechtsverkeer en de bruikbaarheid ervan als toetsingskader, de vraag of de toegepaste algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn, en de vraag wat het oordeel van de gewone rechter zou zijn geweest in een zaak waarover de geschillencommissie uitspraak heeft gedaan. Evenmin zijn onderzocht de ervaringen en meningen in de praktijk van het werk van de geschillencommissies. 3
Onderzoeksmethode
De aanpak van het onderzoek is als volgt weer te geven: allereerst is een kwantitatief onderzoek verricht naar het vóórkomen van de begrippen ‘algemene voorwaarden’ en ‘onredelijk bezwarend’ in de onderzochte uitspraken. Vervolgens is kwalitatief onderzoek gedaan naar de formele en materiële rol die algemene voorwaarden hebben gespeeld in de onderzochte uitspraken.
3
4
Resultaat van het onderzoek
Het resultaat van het onderzoek is (beknopt geformuleerd) dat de tweezijdig vastgestelde algemene voorwaarden zowel een rol spelen in formele zin (bevoegdheidskwesties) als in materiële zin. Gezien de (beperkte) onderzoeksopdracht en de resultaten van het onderzoek moet worden vastgesteld dat uit het onderzoek geen bijzondere knelpunten aan het licht zijn gekomen zijn in de praktijk van het gebruik van (het beroep op) algemene voorwaarden in de uitspraken van SGC-geschillencommissies. De formele rol van de algemene voorwaarden is van belang voor alle uitspraken: de bevoegdheid van een geschillencommissie vloeit voort uit een overeenkomst tussen partijen om het geschil door een geschillencommissie te laten beslechten (de vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW; slechts incidenteel doet een geschillencommissie uitspraak bij wijze van arbitraal vonnis). Als regel hanteert de betrokken ondernemer algemene voorwaarden waarin voor de beslechting van geschillen wordt verwezen naar de desbetreffende geschillencommissie (het ‘geschillenartikel’). De consument heeft doorgaans de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op de overeenkomst schriftelijk of op andere wijze aanvaard. In de brief waarmee ingeval van een aangebracht geschil de ondernemer om verweer wordt gevraagd, wordt deze er standaard door de geschillencommissie op gewezen dat de commissie een partijen bindende uitspraak zal doen op basis van de overeengekomen branchevoorwaarden, omdat de ondernemer lid is van de betreffende brancheorganisatie. Op deze zogenaamde bevoegdheidskwestie wordt in hoofdstuk 4 nader in gegaan. In materiële zin spelen de algemene voorwaarden in 23% van de onderzochte zaken een rol: er wordt in het geschil een beroep gedaan op de algemene voorwaarden. Dit aantal wordt door de onderzoekers substantieel genoemd. In een klein aantal gevallen dat een dergelijk beroep werd gedaan (26 = 4,5%) wordt de bevoegdheidsvraag van de geschillencommissie of de vraag naar de ontvankelijkheid van de klacht van de consument als een verweer door de ondernemer, dan wel zelfstandig door de commissie opgeworpen. In de overgrote meerderheid van de zaken waarin algemene voorwaarden een rol speelden (94,1%) werd een beroep op een beding in de algemene voorwaarden gedaan met betrekking tot de beslechting van de materiële kant van het geschil (de materiële eis van klager). De conclusie is dat – afgezien van de hierboven vermelde formele kant van het gebruik van algemene voorwaarden – in een groot aantal gevallen het geschil door de commissie niet wordt beoordeeld aan de hand van de branchevoorwaarden. De branchevoorwaarden vormen daarbij niet het toetsingskader. De commissie beslist in die gevallen op basis van wettelijke regels, de redelijkheid, dan wel formuleert een uitspraak die zeer feitelijk van aard is en waarbij het toetsingskader expliciet noch impliciet uit de branchevoorwaarden of uit de wet kan worden afgeleid. Bij dergelijke uitspraken speelt de rapportage van een door de commissie benoemde deskundige vaak een eminente rol. Inzake de drie onder ‘probleemstelling’ genoemde kwesties doen de onderzoekers een aantal aanbevelingen op het onderhavige onderzoeksgebied die alleen betrekking hebben op de onderzoeksvraag.
4
Onderzoeksrapport
1
Inleiding
1.1
OPBOUW VAN HET RAPPORT
In dit rapport wordt allereerst (hoofdstuk 1) aangegeven welke onderzoeksopdracht is verstrekt, en aan de hand waarvan deze is uitgevoerd. Vervolgens wordt de daarbij gehanteerde methodologie beschreven, zowel voor het kwantitatieve als voor het kwalitatieve deel van het onderzoek. In hoofdstuk 2 worden als eerste verkenning enkele kwantitatieve onderzoeksresultaten weergegeven, onder meer aan de hand van grafische weergaven (statistieken). Hoofdstuk 3 bevat de resultaten van het nadere kwantitatieve en kwalitatieve onderzoek van 2.513 uitspraken geschillencommissies SGC in de periode 2001-2005. In hoofdstuk 4 worden op basis daarvan conclusies getrokken, met name inzake de bevoegdheidskwestie (de formele rol van algemene voorwaarden in de praktijk van de geschillencommissies SGC) en – de kern van het rapport - de materiële rol van algemene voorwaarden daarbij. Hoofdstuk 5 bevat enkele aanbevelingen gebaseerd op de uitkomsten van dit onderzoek. Tevens zijn enige bijlagen toegevoegd, waaronder een overzicht van de leden van de klankbordgroep. De uitgewerkte analyses van de 2.513 nader onderzochte uitspraken en de resultaten van de eerste verkenning en de totaaltellingen (analyses) van de uitspraken per geschillencommissie en gezamenlijk zijn – vanwege de omvang daarvan – de opdrachtgever aangereikt op CD-rom. 1.2
DE ONDERZOEKSOPDRACHT
In mei 2006 is door het Ministerie van Economische Zaken opdracht verleend aan de Universiteit Maastricht om onderzoek te doen naar de rol van algemene voorwaarden in de praktijk van de geschillencommissies die ressorteren onder de Stichting Geschillencommissies voor Consumentenzaken. De onderzoeksopdracht is omschreven in de offerte en de opdrachtverlening (contractnummer 1-4561 behorend bij briefnummer 6040628, met verwijzing naar de herziene offerte d.d. 28 mei 2006). Voor de oorspronkelijke uitwerking van de onderzoeksopdracht wordt kortheidshalve verwezen naar de offerte en de opdrachtverlening. De opdracht is door de opdrachtgever op diverse punten bijgesteld naar aanleiding van de klankbordgroepbijeenkomsten 1 tot en met 4, en kan als volgt worden omschreven. Het onderzoek heeft als voorwerp de door de SGC ter beschikking gestelde uitspraken van de geschillencommissies voor consumentenzaken1 in de periode 2001-2005. Het onderzoek betreft 19.386 uitspraken; daarvan zijn er 2.513 nader 1
Het betreft de geschillencommissies Advocatuur, Bankzaken, Bouw- en afbouwmaterialen, Centrale Antenne Inrichtingen, Computer, Doe Het Zelfbedrijven, Elektro, Energie, Gedragscode Hypothecaire Financiering, Glas Porselein en Aardewerk, Groen, Installerende bedrijven, Kinderopvang, Klussen- en vloerenbedrijven, Openbaar Vervoer, Optiek, Parket, Post, Recreatie, Reizen, Relatiebemiddeling, Schilders Glaszetters en Stukadoorbedrijven, Taxivervoer, Telecommunicatie, Textiel en Schoenen, Textielreiniging, Thuiswinkel, Uitvaartwezen, Verhuizen, Voertuigen, Waterrecreatie, Wonen, en Ziekenhuizen. Niet alle geschillencommissies hebben in alle jaren in de onderzochte periode 2001-2005 uitspraken gedaan (zie de gegevens in bijlage 2).
5
geanalyseerd (12,96%) volgens een vaste ‘matrix’. Het onderzoek heeft aldus plaatsgevonden aan de hand van de uitspraken van de geschillencommissies. Het doel van het onderzoek zoals vastgelegd in de genoemde oorspronkelijke onderzoeksopdracht is – als vermeld – tijdens de looptijd ervan nader afgebakend en geformuleerd in een concrete onderzoeksvraag. De centrale onderzoeksvraag is – kort weergegeven – als volgt te omschrijven: Per geschillencommissie wordt onderzocht in hoeveel uitspraken algemene voorwaarden een rol hebben gespeeld. Vervolgens wordt nader onderzocht welke rol de algemene voorwaarden hebben vervuld: uitsluitend een formele rol (bevoegdheidsvragen), of ook een materiële rol bij het beslechten van het geschil.2 Tevens wordt daarbij in Hoofdstuk 5 (Aanbevelingen) op basis van de onderzoeksresultaten ingegaan op de volgende kwesties .: 1. kunnen verbetersuggesties worden gegeven voor tweezijdig overleg betreffende algemene voorwaarden; 2. maakt het iets uit of een beding een vertaling/weergave is van de wet of niet; 3. hebben de geschillencommissies SGC tweezijdig opgestelde algemene voorwaarden nodig om hun werk te kunnen doen bij het beslechten van consumentengeschillen? Níet onderzocht zijn : de wijze van totstandkoming en de aard en ratio van tweezijdig vastgestelde algemene voorwaarden, de functie van deze algemene voorwaarden in het rechtsverkeer en de bruikbaarheid ervan als toetsingskader, de vraag of de toegepaste algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn, en de vraag wat het oordeel van de gewone rechter zou zijn geweest in een zaak waarover de geschillencommissie uitspraak heeft gedaan.3 Evenmin zijn onderzocht de ervaringen en meningen in de praktijk van het werk van de geschillencommissies. De resultaten van dit onderzoek hebben als bijproduct potentiële knelpunten opgeleverd. Wij doen daarbij enkele suggesties teneinde deze mogelijke knelpunten op te lossen. Uit het verrichte kwantitatieve en kwalitatieve onderzoek zijn conclusies getrokken op basis waarvan de geschillencommissies, het desbetreffende overleg en de branches de praktijk en de bestaande methodiek terzake van het opstellen van algemene voorwaarden, het oprichten van geschillencommissies onder auspiciën van de SER alsmede het gebruik van 2
Het onderzoek heeft – als gezegd - geen betrekking op het functioneren van de geschillencommissies, en evenmin op de onderliggende sets algemene voorwaarden. Zie over deze aspecten H.P. Kuijpers, Geschillencommissies naast rechtspraak, NJB 2006, p. 1265-1267 met naschrift van E. Bauw en R.C. Hartendorp, idem, p. 1267-1268, A. Brack, TvC 2004-6, p. 208-209, M.B.M. Loos, TvC 2006-1, p. 4, alsmede de onderzoeksrapporten Onderzoek naar afhandeling van individuele consumentenklachten, EZ onderzoeksreeks 2004, Evaluatie Geschilbeslechting consumentenzaken (Legal Vision) CCA/770 en SEO, Goed(koop) geregeld: een kosten/baten analyse van wetgeving en zelfregulering, Amsterdam 2004. Zie over onder meer de voor- en nadelen van geschillencommissies E.H. Hondius, Geschillencommissies, in: E.H. Hondius & G.J. Rijken (red.), Handboek Consumentenrecht, Uitgeverij Paris/Zutphen 2006, p. 471-490 en A.L.H. Ernes, L.J.H. Mölenberg en J.G.J. Rinkes, Bijzondere procedures, in: A.W. Jongbloed en M.L. Hendrikse (red.), Praktisch Procederen, p. 413-453. Zie over het fenomeen algemene voorwaarden (onder meer): M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Kluwer/Deventer 2001, hierna: Loos 2001; Jac. Hijma, Algemene voorwaarden, Kluwer/Deventer 2003, hierna: Hijma 2003; B. Wessels, R.H.C. Jongeneel en M.L. Hendrikse, Algemene voorwaarden, Kluwer/Deventer 2006, hierna: Wessels e.a. (2006). Vgl. over de begrippen ‘klacht’ en ‘geschil’ ondermeer M.L. Hendrikse en J.G.J. Rinkes, Naar een Klachteninstituut Financiële Dienstverlening, preadvies voor de Stichting Kifid 2006, Paris/Zutphen 2006, p. 19-40; en idem inzake Europese en nationale randvoorwaarden voor alternatieve geschillenbeslechting (p. 87-115). 3 In de gevalsanalyses is in eerste instantie betreffende dit onderwerp wel een (hypothetische) typeringsmogelijkheid in de matrix opgenomen. Op aanwijzing van de klankbordgroep is naar de aldaar aangeduide (mogelijke) uitkomst verder geen onderzoek gedaan.
6
algemene voorwaarden door geschillencommissies kunnen worden verbeterd. Aandachtspunt daarbij is de advisering en terugkoppeling van onderzoeksresultaten aan branches en organisaties betrokken bij SGCgeschillenbeslechting, mede in verband met het optimaliseren van de kwaliteitscirkel van betrokkenen.4 Uit de offerte blijkt, evenals uit de specifieke onderzoeksopdracht, dat gekozen is voor het perspectief dat gestreefd wordt naar het optimaliseren van de kwaliteitscirkel van de bij de onder de SGC ressorterende geschillencommissies betrokkenen. Dat betekent dat uitgegaan wordt van een (positieve) insteek die de werking van geschillencommissies kan optimaliseren. Het onderzoek bestaat – na een eerste algemene (kwantitatieve) verkenning - uit een kwantitatief en een kwalitatief deel. In het kwantitatieve deel worden de (geselecteerde) uitspraken van de diverse geschillencommissies gecategoriseerd en getypeerd. De doelstelling daarvan is om via typering (kenmerkende karakteristieken van de uitspraken, zoals: ontvankelijkheid, onderwerp geschil, verloop van de procedure, beroep op wet/algemene voorwaarden, beslissing) aan de hand van een aantal criteria (eis klager, spelen algemene voorwaarden wel/niet een rol) de (geselecteerde) uitspraken van geschillencommissies in kaart te brengen. Een en ander is uitgewerkt (ingevuld) in een matrix. Aan de hand van de (synthese van de) genoemde matrix-analyse worden vervolgens conclusies getrokken ten aanzien van de rol die algemene voorwaarden spelen bij uitspraken van geschillencommissies ressorterend onder de Stichting Geschillencommissies Consumentenzaken (SGC). Aandachtspunt daarbij is met name het onderwerp van het geschil, aangezien de in SGC participerende organisaties/branches deze resultaten mede kunnen benutten bij hun kwaliteitsbeleid. De resultaten van de afzonderlijke matrix-analyses zijn opgenomen op de begeleidende CD-rom. Het kwalitatieve deel van het onderzoek richt zich op het in kaart brengen van de betekenis van de algemene voorwaarden voor de geschillenbeslechting. In het kwalitatieve deel wordt met name aandacht besteed aan de vraag hoe relevant de algemene voorwaarden zijn bij het nemen van beslissingen door geschillencommissies. Op basis van de daaruit volgende conclusies kan een oordeel worden gevormd over de vraag op welke wijze de onderzoeksresultaten gebruikt kunnen worden bij het voorwaardenoverleg in het kader van werkwijze en oprichting van geschillencommissies. 1.3
METHODOLOGIE VAN HET ONDERZOEK
Vooropmerking: dit onderzoek is conform de offerte uitgevoerd op basis van een kwantitatieve benadering met nadere analyses en daarop gebaseerde conclusies. Een kwantitatieve benadering kent enige beperkingen, met name indien op basis daarvan algemeen geldende conclusies moeten worden getrokken die tevens betrekking kunnen hebben op dan wel gevolgen kunnen hebben voor de vraag naar de kwaliteit van de onderzochte uitspraken. De onderzoekers zijn daarom voorzichtig te werk gegaan bij het trekken van de onderhavige conclusies. De aanpak van het onderzoek is als volgt weer te geven. Allereerst is een verkennend kwantitatief onderzoek verricht naar het vóórkomen 4
Een kwaliteitscirkel is een hulpmiddel voor kwaliteitsmanagement, Gangbaar is de kwaliteitscirkel van Deming, die vier activiteiten beschrijft welke op alle organisaties van toepassing zijn. Vormgegeven in een cyclus kunnen deze zorgen voor een betere kwaliteit. De vier activiteiten in de kwaliteitscirkel van Deming zijn: voornemen (‘act’: een probleem constateren en besluiten dat een verandering gewenst is), plannen (‘plan’: een overzicht maken van de verbeteringen die uitgevoerd dienen te worden), doen (‘do’: de verbetermaatregelen in de praktijk implementeren), en evalueren (‘check’: analyseren of de doelen gehaald zijn en of er daadwerkelijk een kwaliteitsverbetering is opgetreden, alsmede voortdurend reflecteren hoe het beter kan). Na de laatste stap kan het proces opnieuw beginnen.
7
van de begrippen ‘algemene voorwaarden’, ‘onredelijk bezwarend’ en ‘beding’ in de onderzochte uitspraken. Gezien de wettelijke regeling inzake algemene voorwaarden in afdeling 6.5.3 BW en de daarin neergelegde wettelijke maatstaf voor het antwoord op de vraag of een beding in stand kan blijven zijn deze termen ‘proxy’ (de kernbegrippen van de onderzoeksvraag die het mogelijk maken het verband te leggen met relevante uitspraken) van het feit dat in een geschil algemene voorwaarden een rol spelen. Vervolgens is nader kwantitatief en kwalitatief onderzoek gedaan naar de formele en materiële rol die algemene voorwaarden hebben gespeeld in de onderzochte uitspraken. Kwantitatieve analyse: eerste verkenning Allereerst is op basis van een trefwoordenonderzoek bekeken in hoeveel gevallen in de uitspraken van de geschillencommissies kenmerkende trefwoorden zoals ‘algemene voorwaarden’, ‘beding’ en ‘onredelijk bezwarend’ voorkomen. Nadere kwantitatieve en kwalitatieve analyse: selectie en categorisering Selectie Dit aspect betreft het in kaart brengen van de (geselecteerde) uitspraken van de diverse geschillencommissies. Hier is voor een aantal geschillencommissies een selectie gemaakt uit het totaal aantal uitspraken. Gestreefd is naar het zoveel mogelijk in kaart brengen van uitspraken van de geschillencommissies uit de periode 2001 tot en met 2005. Het aantal uitspraken van alle geschillencommissies aangesloten bij de SGC vertoont een jaarlijkse stijging. Van de Geschillencommissie Reizen is bekend dat zij een groot aantal uitspraken per jaar doet (meer dan 1200 uitspraken per jaar). Dat is ongeveer eenderde deel van alle uitspraken op jaarbasis. In aanmerking nemende de relatief korte onderzoeksperiode, is een volledig in kaart brengen van alle uitspraken van de Geschillencommissie Reizen, naast het in kaart brengen van de uitspraken van de overige geschillencommissies, niet haalbaar geweest. Ook de Geschillencommissie Wonen doet, in verhouding tot de overige geschillencommissies, relatief veel uitspraken per jaar. Bij deze geschillencommissie geldt eveneens dat gewerkt is met een selectie van een aantal in kaart te brengen uitspraken. De selectie is geschied op basis van een aselecte steekproef (de methodologische onderbouwing daarvan is onderstaand aangegeven). Categorisering De geselecteerde uitspraken zijn vervolgens gecategoriseerd. Dit is geschied op basis van de volgende kwantitatieve criteria: – sector/branche; – onderwerp van het geschil; – ontvankelijkheid klacht; – kenmerken werkwijze van de betreffende geschillencommissie in de zaak (procedure beschrijving). – aangeven van de bepaling (uit wet of AV) waarop (impliciet) een beroep werd gedaan; – aangeven van de bepaling (uit wet of AV) waarop (impliciet) inbreuk werd gemaakt; – uitkomst (wie werd in het gelijk gesteld) (klacht gegrond/klacht deels gegrond/klacht ongegrond);
8
– feit of AV een rol hebben gespeeld bij de uitspraak (zo ja, aangeven welke rol); – tijdens het analyseren van de uitspraken zijn enkele aanvullende criteria ingevoegd, zoals – waar mogelijk - de vraag wie (ondernemer, consument of geschillencommissie) de algemene voorwaarden in het geding brengt. De vraag of partijen een reeds door een geschillencommissie beslecht geschil alsnog ter toetsing hebben voorgelegd aan de gewone rechter is vanwege privacyaspecten niet met zekerheid te achterhalen. Voorts is uit de gepubliceerde rechtspraak van de gewone rechter bekend dat slechts in een zeer gering aantal gevallen uitspraken van SGC-geschillencommissies daadwerkelijk ter marginale toetsing zijn voorgelegd.5 Uit het kwantitatief onderzoek (de analyse) van de (geselecteerde) uitspraken van de geschillencommissies zal vervolgens een aantal conclusies worden getrokken. Steekproef Gezien het grote aantal uitspraken is gekozen voor een (representatieve) steekproef. Het aantal zaken dat daadwerkelijk voorwerp van het onderzoek is bedraagt 19.386. Gangbaar in de statistiek is een foutmarge tussen 0.0 en 0.5; in het onderhavige onderzoek is gekozen voor een foutmarge van 0.2. Het betrouwbaarheidsniveau is ca. 95%, gezien de wijze waarop de te onderzoeken gegevens (uitspraken) zijn aangeleverd. Gezien de ‘populatie’ (in het onderhavige geval: 19.386 zaken) en de spreiding van het beslissende kenmerk (´algemene voorwaarden spelen een rol bij de beslechting van het geschil/algemene voorwaarden spelen geen rol bij de beslechting van het geschil´), een spreiding van 50% (wel/niet) levert dat krachtens gangbare normen voor steekproeven een vereiste steekproefgrootte van 2.137. Onderzocht zijn 2.513 zaken, een aantal dat iets boven de statistisch vereiste grens ligt bij een 50/50 spreiding van relevante kenmerken. Het onderzoek (de resultaten/analyses) heeft aldus – naar gangbare statistische maatstaven - een voldoende hoog betrouwbaarheidsgehalte om op basis daarvan algemeen geldende conclusies te trekken inzake de rol van (het beroep op) algemene voorwaarden in de praktijk van de geschillencommissies SGC. 1.4
ONDERZOEKSRESULTATEN
Het onderzoek heeft de volgende resultaten opgeleverd: – een eerste kwantitatieve verkenning van het voorkomen in de uitspraken van geschillencommissies van de aanduidingen ‘algemene voorwaarden’ en ‘onredelijk bezwarend’. Deze resultaten zijn bijgeleverd op cd-rom onder de map ‘een eerste kwantitatieve verkenning’. De desbetreffende bevindingen worden in het hoofdstuk 2 nader weergegeven. Naast algemene resultaten zijn daarin tevens de resultaten opgenomen per geschillencommissie en per ‘cluster’ (onderverdeling 5
Uitspraken van geschillencommissies SGC zijn op peildatum onderzoek aan de orde (niet enkel ter marginale toetsing) in 24 op internet gepubliceerde (bron: www.rechtspraak.nl) rechterlijke uitspraken: Rb. Middelburg 29.8.2006, (LJN) AY7048, Rb. Arnhem 9.6.2004, AP 3693, Rb. Zutphen 23.8.2006, AY7326, Rb. Den Haag 15.2.2006, AX7756, Rb. Zwolle 21.11.2001, AD6049, Rb. Haarlem 6.7.2006, AY0444, Hof Arnhem 29.8.2006, AY8748, Rb. Middelburg 1.2.2006, AY7320, Hof Arnhem 12.9.2006, AY9474, Rb. Arnhem 1.6.2005, AU0519, Hof Leeuwarden 11.8.2004, AY6657, Rb. Rotterdam 20.5.2005, AT8525, Rb. Haarlem 12.5.2004, AP6831, Vrzr. Rb. Utrecht 10.3.2005, AS9730, Rb. Leeuwarden 8.3.2006, AV4032, Rb. Den Haag 8.1.2004, AO5999, Hof Den Haag 4.1.2005, AS5273, Rb. Breda 17.11.2004, AR5962, Rb. Arnhem 16.6.2004, AP1737, Hof Den Bosch 16.1.2006, AV0011, idem AV0012, Rb. Almelo 22.2.2006, AZ4548, idem 20.9.2006, AY9288, Hoge Raad 13.2.2004, AN8287. Voor alle duidelijkheid moet worden vermeld dat een deel van deze uitspraken betrekking heeft op aandelenlease-kwesties. Zie over het rechterlijk toetsingsvraagstuk bij vaststellingsovereenkomsten Hendrikse/Rinkes, a.w. (2006), p. 25-27 (mede onder verwijzing naar Hoge Raad 20 mei 2005, RvdW 2005, 76 en Hoge Raad 24 maart 2006, RvdW 2006, 311), alsmede M.B.M. Loos, TvC 2006, p. 4, A. Brack, TvC 2004, p. 209 en Asser-Van Schaick nr. 254-287: de vaststellingsovereenkomst is een wederkerige, verbintenisscheppende hulpovereenkomst met dispositieve werking. NB: incidenteel hebben uitspraken van geschillencommissies het karakter van een arbitraal vonnis.
9
volgens indeling SER-site www.ser.nl onder ‘consumentenvoorwaarden’: netwerken, wonen, mobiliteit en overige geschillencommissies). – vervolgens is een nadere kwantitatieve en kwalitatieve analyse gemaakt van uitspraken van geschillencommissies (per commissie, met resultaten, bijlage 2): deze analyses zijn op de cd-rom te vinden in de map ‘uitspraken’.6 De uitkomsten van dit onderzoek zijn nader geanalyseerd en samengevoegd in enkele totaaltellingen, zie hierna. – tenslotte zijn totaaltellingen gemaakt (map ‘totalen’ op de bijgeleverde cd-rom, bijlage 3 bij het onderhavige rapport). De uitkomsten daarvan zijn opgenomen in hoofdstuk 3. Conclusies aangaande de resultaten zijn weergegeven in hoofdstuk 4. Hoofdstuk 5 bevat vervolgens een aantal aanbevelingen.
6
In de analyses en bij de totaaltellingen wordt een aantal afkortingen gebruikt. De afkortingen voor de geschillencommissies worden bekend verondersteld. Voorts worden aangeduid OND=ondernemer, CON=consument, COM=geschillencommissie, AV=algemene voorwaarden.
10
2
Onderzoeksresultaten (eerste verkenning)
De resultaten van deze eerste verkenning zijn bijgevoegd (CD-rom). Uitspraken van SGC-geschillencommissies worden gedaan op basis van de onderliggende tweezijdig vastgestelde algemene voorwaarden. De bevoegdheid van een geschillencommissie vloeit voort uit een overeenkomst tussen partijen om het geschil door de commissie te laten beslechten (doorgaans: in de vorm van een vaststellingsovereenkomst). In de praktijk blijkt dat de bevoegdheidkwestie niet altijd eenduidig is vast te stellen Deze kwestie wordt nader beschreven in in hoofdstuk 4. Gezien de onderzoeksvraag richt de eerste verkenning zich op het gebruik van algemene voorwaarden in de onderzochte uitspraken, zoals aangereikt door de SGC. Daartoe is onderzocht in welke mate de begrippen ‘algemene voorwaarden’, ‘onredelijk bezwarend’ en ‘beding’ worden gebruikt in de onderzochte uitspraken. Dit eerste verkennende onderzoek heeft enkel betrekking op de vraag in hoeverre de desbetreffende termen voorkomen in de uitspraken. De in het onderhavige hoofdstuk weergegeven resultaten hebben dus slechts beperkte betekenis voor het antwoord op de onderzoeksvraag naar de rol van (het beroep op) algemene voorwaarden in de praktijk van de geschillencommissies. Onderzocht is in hoeverre het begrip algemene voorwaarden daadwerkelijk voorkomt in de uitspraken. Bij het onderzoek staat – als gezegd – centraal welke de rol is van algemene voorwaarden in de uitspraken van geschillencommissies. Het wettelijk begrip ‘algemene voorwaarden’ (afdeling 6.5.3 BW) wordt in artikel 6:231 aanhef en onder a BW gedefinieerd als ‘een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn gemotiveerd’.7 Algemene voorwaarden staan centraal bij het bestaan en functioneren van de geschillencommissies; bij de eerste verkenning is gekozen voor onderzoek naar het aantal keren dat dit kernbegrip wordt gebruikt in de uitspraken. Een doelstelling van het onderzoek is het achterhalen van het gebruik van algemene voorwaarden door geschillencommissies; het meten van het gebruik van de term ‘algemene voorwaarden’ kan aldus dienen als proxy8 voor het antwoord op de vraag in hoeveel gevallen een geschillencommissie bij het doen van een uitspraak melding maakt van de onderhavige term. Daarbij gelden enige beperkingen: in de eerste verkenning kon niet onderzocht worden – bijvoorbeeld - of bij het gebruik van de term aan de orde is dat (een beding in) algemene voorwaarden in inhoudelijke zin ter discussie wordt gesteld, of dat een geschillencommissie juist de algemene voorwaarden gebruikt om tot een uitspraak te komen over bevoegdheid of ter (materiële) beslechting van het geschil. Evenmin kon aldus bij de eerste verkenning worden vastgesteld of een geschillencommissie de term ‘algemene voorwaarden’ gebruikt in wettelijke zin, of op andere wijze (algemeen spraakgebruik). Daartoe dient het tweede deel van het onderzoek (analyses), waarbij tevens uit zorgvuldigheid aandacht is besteed aan de mogelijkheid dat ook in gevallen waarin de geschillencommissie in de uitspraak geen gebruik maakt van de term ‘algemene voorwaarden’ feitelijk wél gebruik wordt gemaakt van de onderliggende set algemene voorwaarden. Tevens is bij de vervolganalyse onderzocht of een geschillencommissie het begrip ‘algemene voorwaarden’ gebruikt in de zin dat gedoeld is op de onderliggende set algemene voorwaarden, dan wel in wettelijke zin (afdeling 6.5.3 BW). 7 8
Vgl. Wessels e.a. 2006, p. 83-86 (Jongeneel). De kernbegrippen van de onderzoeksvraag die het mogelijk maken het verband te leggen met relevante uitspraken.
11
De vaststelling of in een geschil sprake is van het gebruik van algemene voorwaarden of het doen van een beroep op algemene voorwaarden heeft een neutrale strekking. Van andere orde is de vraag of een beding in algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is: dit betreft een speciale vernietigingsgrond in afdeling 6.5.3 BW. In uitspraken van geschillencommissies waarin (bedingen in) algemene voorwaarden aan de orde zijn is het dus niet vanzelfsprekend dat in dezelfde uitspraak beoordeeld wordt of deze al dan niet onredelijk bezwarend zijn.9 Daarom is in deze eerste verkenning tevens onderzocht het vóórkomen van de aanduiding ‘onredelijk bezwarend’ (overigens met de hierboven reeds genoemde beperkingen). Hetzelfde geldt voor het begrip ‘beding’. Deze aanduiding is gezien de wettelijke regeling in afdeling 6.5.3 BW eveneens een centraal begrip bij de beoordeling van algemene voorwaarden. In de nadere analyses (zie hoofdstuk 3) is een aanpak gevolgd als omschreven in de weergave van de onderzoeksvraag en methodologie. RESULTATEN EERSTE VERKENNING
Van alle aangeleverde uitspraken (21.19410) bevatten 2.328 (11%) de aanduiding ‘algemene voorwaarden’. De aanduiding ‘onredelijk bezwarend’ komt slechts voor in 296 (1,4%) zaken. Resultaten per geschillencommissie (zie de uitwerking) zijn vergelijkbaar: slechts in een klein aantal gevallen komen deze trefwoorden voor. De term ‘beding’ komt slechts in 222 uitspraken voor (1,05%). De aanduiding ‘voorwaarden’ komt 7.228 maal voor (34%), met name bij vrijwel alle uitspraken van de geschillencommissies Banken en Reizen, verder gelijkmatig verdeeld over de overige geschillencommissies. De aanduiding ‘algemene voorwaarden’ Bij clustering valt op dat in het cluster ‘netwerken’ de aanduiding ‘algemene voorwaarden’ vrij vaak voorkomt, namelijk in 22% van de zaken. Bij wonen en mobiliteit betreft dat respectievelijk 10% en 3,5%; bij ‘overige’ 3,9%. Op basis van deze gegevens kan voorzichtig gesteld worden dat met uitzondering van het cluster ‘netwerken’ het uitdrukkelijk gebruik van de term ‘algemene voorwaarden’ slechts zeer beperkt voorkomt in de onderzochte uitspraken van de geschillencommissies.11 De aanduiding ‘onredelijk bezwarend’ De term ‘onredelijk bezwarend komt zo weinig voor (netwerken 1,5%, wonen 0,2%, mobiliteit 0,4%, overige 0,1%) dat gesteld kan worden dat de vraag of een beding in de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is, vrijwel geen rol speelt in de uitspraken van de geschillencommissies. De onderzoekers menen dat een plausibele verklaring hiervoor is dat het tweezijdig overleg mede ertoe bijdraagt dat onredelijk bezwarende algemene voorwaarden kunnen worden voorkomen. De aanduiding ‘beding’ Deze onderzoeksterm komt voor in 222 van de aangeleverde uitspraken (1,05%), waarvan 35 bij de Geschillencommissie Reizen, 29 bij Banken, 27 bij Gedragscode 9
Naast andere vernietigingsgronden genoemd in afdeling 6.5.3 BW is het criterium ‘onredelijk bezwarend’ de centrale (inhoudelijke) maatstaf voor de beoordeling van een beding in algemene voorwaarden, zie artikel 6:233 aanhef en onder a BW, vgl. Wessels e.a. (2006), p. 71 (Van den Brink). 10 Dit getal betreft het totaal aantal uitspraken zoals aangereikt door de SGC. Vanwege dubbeltellingen en kopieën van uitspraken op de aangeleverde cd-roms is dit aantal bij de uiteindelijke matrix-analyse (hoofdstuk 3) beperkt tot 19.386. Bij de in het onderhavige hoofdstuk uitgevoerde eerste verkenning is nog uitgegaan van het oorspronkelijke aantal van 21.194 uitspraken. 11 De aanduiding ‘branchevoorwaarden’ komt slechts één maal voor (WON-D02-2042).
12
Hypothecaire Financiering, restant bij ‘overige geschillencommissies’. In grafische weergave: Uitspraken 21194
‘Voorwaarden’ 7228
‘AV’ 2328
‘Onred. bezw.´ 296
‘Beding’ 222
25000 20000 15000 10000 5000 0
De nadere uitwerking voor de kern (proxy-)aanduidingen ‘onredelijk bezwarend’ en ‘algemene voorwaarden’ per geschillencommissie en per cluster is opgenomen in bijlage 1.
13
3
Onderzoeksresultaten (kwantitatief en kwalitatief)
3.1
ALGEMEEN
In dit hoofdstuk worden de resultaten van het nadere kwantitatieve en kwalitatieve onderzoek weergegeven. De gegevens betreffende de analyses per geschillencommissie zijn bijgevoegd (bijlage 2 en 3). Daarbij is gekozen voor de volgende aanpak: allereerst is op basis van de hierboven beschreven methodologische aanpak een analyse gemaakt van 2513 uitspraken. Deze analyse is uitgewerkt aan de hand van een aantal criteria (als genoemd). Zie bijlage ‘Uitspraken’, aangeleverd op cd-rom. De selectie van uitspraken is als volgt: Overzicht totaal aantal onderzochte uitspraken Geschillencommissie
Uitspraken totaal
Onderzocht
Percentage
Advocatuur Schilder e.a. Optiek Relatiebem. Uitvaartwezen DHZ (2004/5) (Af)Bouw (2004/5) Computers Taxi (2003/5) Klussen/Vloeren Kinderopv. (2005) Glas e.a. (2004) Reizen I, II, III Textielreiniging Textiel/Schoenen Verhuizen Voertuigen I en II Wonen I en II
418 347 185 387 607 127 504 2761 890 72 192 142 127 259 129 224 248 57 72 28 16 12 8 8 120 5 4 5545 554 109 186 1689 3354
117 104 85 98 91 90 87 187 89 72 72 58 64 65 65 57 49 57 40 28 16 12 8 8 61 5 4 227 84 55 55 169 184
28% 30% 10% 25% 15% 70% 17,5% 6,8% 10% 100% 37,5% 40% 50% 25% 50% 25% 20% 100% 56% 100% 100% 100% 100% 100% 50% 100% 100% 5% 15% 50% 30% 10% 3,5%
Totaal
19386
2513
12,96%
Hyp. Financiering Elektro Bankzaken Parket Inst. Bedrijven Groen Recreatie Energie Telecom Thuiswinkel Openbaar Vervoer Ziekenhuis Waterrecreatie Post CAI
14
Vervolgens is op de kernvragen een telling gemaakt per commissie per jaar (bijlage 3: ‘Totaaltellingen per geschillencommissie per jaar’). Tenslotte zijn in bijlage 2 de gevonden resultaten verder samengevoegd door het optellen van de gegevens per jaar in één tabel per geschillencommissie, waarbij tevens percentages zijn uitgerekend. De laatste tabel van deze bijlage laat de totaaltelling zien van de 33 geschillencommissies samen (incl. percentages). Daarin is voor wat betreft de vraag wie in de procedure een beroep doet op algemene voorwaarden onderscheid gemaakt tussen de ondernemer (OND), de consument (CON) en de geschillencommissie zelf (COM). In een aantal zaken was niet duidelijk wie de algemene voorwaarden in het geding had gebracht (‘Onbekend’). In 23% van de onderzochte zaken speelden algemene voorwaarden een rol. Het resultaat is als volgt: Totaal 33 commissies naam Cie jaren aantal zaken aangeboden aantal zaken onderzocht /% AV speelde een rol (aantal zaken) / % Beroep op AV (582x) klacht gegrond klacht ongegrond bevoegd onbevoegd klacht ontvankelijk klacht niet-ontvankelijk zaak aangehouden ondernemer trekt vordering in totaal zaken waarin AV een rol speelde
alle 33 Commissies 2001 t/m 2005 19386 2513 576
13% 23%
OND
CON
COM
367 208 334 2 7 8 9 7 1
72 36,1% 58% 0,3% 1,2% 1,4% 1,6% 1,2% 0,2%
138
576
100%
onbekend 5
Deze nauwkeurige cijfers wijken af van de cijfers van die gevonden zijn in de ‘eerste verkenning’. Belangrijk is de vaststelling dat sprake is van een duidelijk hoger percentage zaken waarin algemene voorwaarden een rol spelen. In 23% van alle onderzochte zaken (2.513) spelen algemene voorwaarden een rol (anders geformuleerd: er wordt impliciet of expliciet een beroep op algemene voorwaarden gedaan). In de diverse tabellen is tevens aangegeven op hoeveel bedingen (en door wie) een beroep werd gedaan. Een redelijke verklaring voor de afwijking van de nauwkeurige analyse ten opzichte van de eerste verkenning moet naar onze mening gezocht worden in de trefwoorden die zijn gebruikt bij de genoemde eerste verkenning. Vaak komt het woord ´voorwaarde´ niet voor in de uitspraak, maar wordt gesproken van ´beding´ of ´garantie´0 etc. Tevens moet worden vastgesteld dat het belang van algemene voorwaarden in de uitspraken afhangt van het soort dienst of product waar de geschillencommissie over moet oordelen. Bij parket gaat het bijvoorbeeld vooral over non-conformiteit, hetgeen vaak een feitelijke zaak is. Bij juridische producten als banken,
15
verzekeringen, maar ook tot op zekere hoogte bij energie en water, blijken de ‘spelregels’ in de algemene voorwaarden vaker van belang. Een meer nauwkeurige aanduiding van deze vaststelling is te vinden in de grafieken in de ‘eerste verkenning’. De desbetreffende gegevens bieden een indicatie van het genoemde verschil in de aard van de werkzaamheden van geschillencommissies. Na clustering blijkt dat bij ‘netwerken’ in 21.8% van de gevallen het begrip ‘algemene voorwaarden’ aan de orde is (bij banken 25,3%); bij het cluster ‘wonen’ betreft het 10% (bij de geschillencommissie wonen: 8.2%); bij het cluster ‘mobiliteit’ is dat 33,4% (bij weglating van reizen en taxi: 7.4%, bij reizen 8%); bij het cluster ‘overige geschillencommissies 4%. Elke tabel wordt afgesloten met een overzicht van het aantal klachten dat gegrond werd bevonden door de geschillencommissies. In het overzicht is niet meegenomen hoeveel zaken hebben geleid tot niet-ontvankelijkheid van de klacht of onbevoegdheid van de commissie. Evenmin is geteld hoeveel klachten gegrond waren indien er géén beroep op algemene voorwaarden werd gedaan (er kunnen geen conclusies worden getrokken ten aanzien van de verschillen tussen het aantal klachten dat gegrond wordt verklaard indien sprake is van een beroep op algemene voorwaarden, of juist indien de algemene voorwaarden in het geheel niet aan bod komen maar de klacht op andere gronden gegrond wordt verklaard). 3.2
BEOORDELING
Het is niet eenvoudig aan de cijfers een waardeoordeel te geven. In nagenoeg 1 op de 4 zaken (23%) spelen algemene voorwaarden een rol. Wij achten dit gegeven de aard van de geschillen die worden voorgelegd een substantieel aandeel.12 Bij ´een rol spelen´ moet worden gedacht aan een beroep op algemene voorwaarden bij beslechting van het geschil. Dat staat dus los van de bevoegdheidsvraag die de geschillencommissies zich stellen. De algemene voorwaarden spelen in zoverre steeds een rol dat de geschillencommissies bevoegd zijn (op grond van het reglement van de SGC geschillencommissies) als de algemene voorwaarden toepasselijk zijn. Het gaat in dit onderzoek echter om de materiële kant van de geselecteerde uitspraken, dus op de inhoudelijke beslechting van geschillen en de rol van (het beroep op de) algemene voorwaarden daarbij. Aangetekend wordt (zie hierna) dat in de overgrote meerderheid van de zaken waarin algemene voorwaarden een rol spelen het beroep op (een beding in) algemene voorwaarden werd gedaan met betrekking tot de beslechting van de materiële kant van het geschil (de materiële eis van klager). Voorts wordt opgemerkt dat in het merendeel van de gevallen waarin algemene voorwaarden een rol speelden de ondernemer een beroep deed op de voorwaarden (367 van 567 gevallen = 65,7%); de consument deed dat in een geringer aantal zaken (72 van 567 gevallen = 12,5%), en de geschillencommissie in 138 van de 567 gevallen (= 23,9%).
12 Bedoeld is niet: substantieel in de zin van ‘hoofdzakelijk’, ‘in hoofdzaak’; daarvoor is het aandeel te laag. Een kwantitatief onderzoek als het onderhavige benoemt de mate waarin een bepaald element aanwezig, naar getal.
16
Bij een beroep op de algemene voorwaarden (582/2.513) werd de klacht in 208 gevallen gegrond verklaard (= 35,7%). Beroep AV 582
OND
CON
COM
367
72
138
Onbekend 5
Gegrond 208
Grafisch weergegeven:
600 500 400 300 200 100 0
17
4
Conclusies
4.1
CONCLUSIES: ALGEMEEN
In dit hoofdstuk worden conclusies getrokken op basis van de weergegeven analyses; dit betreft zowel de formele rol van algemene voorwaarden (de ‘bevoegdheidsvraag’) als de materiële rol van algemene voorwaarden bij de oplossing door de geschillencommissies van het voorliggende geschil. Conclusie Gezien de (beperkte) onderzoeksopdracht en de resultaten van het onderzoek moet worden vastgesteld dat uit het onderzoek blijkt dat er geen bijzondere knelpunten zijn in de praktijk van het gebruik van (het beroep op) algemene voorwaarden in de uitspraken van SGC-geschillencommissies. 4.2
DE BEVOEGDHEIDSKWESTIE (FORMELE ROL ALGEMENE VOORWAARDEN)
De onderzoekers hebben inzake de formele rol van algemene voorwaarden de volgende vaststellingen gedaan. Uit de analyse van 2.513 uitspraken blijkt dat uit de uitspraken van de diverse onderzochte geschillencommissies voor die gevallen waarin de bevoegdheidskwestie wel uitdrukkelijk aan de orde komt, ten minste drie varianten (de onderzoekers vroegen zich daarbij af of sprake was van ‘beleidslijnen’?) kenbaar zijn13 bij het beantwoorden van de bevoegdheidsvraag. 1. De algemene voorwaarden worden (zoals de commissies het zelf uitdrukken) ‘ambtshalve’14 in alle gevallen toepasselijk verklaard. Dit beleid wordt met name toegepast door de Geschillencommissie Waterrecreatie. 2. De geschillencommissie beoordeelt per geval waarin de bevoegdheidsvraag door de ondernemer wordt opgeworpen of zij bevoegd is. Indien blijkt dat de tweezijdige algemene voorwaarden niet toepasselijk zijn verklaard, maar andere algemene voorwaarden van de ondernemer, dan verklaart de geschillencommissie de tweezijdig totstandgekomen algemene voorwaarden toch toepasselijk. Op die manier is de geschillencommissie bevoegd van het geschil kennis te nemen. 3. Een derde variant is dat de geschillencommissie zich onbevoegd acht als de tweezijdige algemene voorwaarden niet toepasselijk zijn verklaard. Het vóórkomen van deze varianten riep bij de onderzoekers een aantal vragen op, met name gezien het bepaalde in de wettelijke regeling inzake algemene voorwaarden in afdeling 6.5.3 BW. Het betreft de rechtsgevolgen van toepassing van de vernietigingsgrond in artikel 6:233 sub b jo 234 BW. Deze vernietigingsgrond betreft – naast de zogenoemde toepasselijkverklaring/gebondenheidstoets betreffende algemene voorwaarden – de wettelijke informatieplicht inzake algemene voorwaarden. De wijze waarop een gebruiker van algemene voorwaarden kan voldoen aan zijn informatieplicht is limitatief opgesomd in artikel 6:234 BW; niet 13 De onderzoekers merken op dat er ook een ‘vierde variant’ is, waarin de commissie zich bevoegd verklaart op basis van een afzonderlijke overeenkomst tussen partijen om het geschil aan de commissie voor te leggen. De (niet-onderzochte) Adviescommissie Voorwaarden en Tarieven NVM overweegt in voorkomende gevallen uitdrukkelijk, soms zelfs op de grond dat de consument het geschil aan de commissie heeft voorgelegd en daarmee te kennen geeft de bevoegdheid van de commissie te aanvaarden. Binding van de ondernemer wordt dan gezien in het lidmaatschap van de NVM en zijn openbaar aanbod als vervat in zijn algemene voorwaarden. 14 Het woord ‘ambtshalve’ is niet het juiste woord omdat de leden van de geschillencommissies geen ambt uitoefenen. De commissies gebruiken het woord echter zelf om aan te duiden dat zij ten aanzien van het daaropvolgende onderdeel van hun beslissing ‘uit eigen beweging’ handelen zonder duidelijke instructie van partijen.
18
uitgesloten is echter dat een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van dit artikel meebrengt dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan indien de wederpartij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met het beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn, aldus de Hoge Raad15. De vraag of aldus gezien rechtspraak en wet sprake is van een ‘ruime’ of een ‘beperkte’ informatieplicht is voorwerp van discussie.16 Indien sprake zou zijn van ‘beleidslijnen’ rees bij de onderzoekers onduidelijkheid ten aanzien van de wijze waarop de beschreven wettelijke regeling in de praktijk door de geschillencommissies werd toegepast bij het beoordelen van de eigen bevoegdheid op basis van de algemene voorwaarden, al dan niet toepasselijk. De onderzoekers hebben zich hieromtrent nader laten informeren door SGC. Uit deze informatie is naar voren gekomen dat de hierboven beschreven handelwijze van de Commissie Waterrecreatie uitsluitend is ontwikkeld omdat het werkterrein van de Commissie zeer divers is en derhalve voor ieder onderwerp andere algemene voorwaarden gelden. Nu dat het geval is wordt voor de duidelijkheid in het bindend advies steeds mede aangegeven om welke algemene voorwaarden het gaat. Dit is geen beleidslijn ten aanzien van de bevoegdheid. De benadering wordt evenmin gevolgd door andere geschillencommissies. Wat betreft het afwijken van de branchevoorwaarden van de door een ondernemer gehanteerde eenzijdige voorwaarden laat de commissie deze bij de materiele beoordeling van het geschil buiten beschouwing indien en voorzover deze in negatieve zin afwijken van de branchevoorwaarden. De basis daarvan is vastgelegd in het reglement van de Geschillencommissies, als regel artikel 16. Bevoegdheid zal de commissie als regel aannemen wanneer de ondernemer lid is van de desbetreffende brancheorganisatie. Het uitgangspunt is dat SGC van brancheorganisaties vraagt een bindend verenigingsbesluit te nemen waarmee de leden van de organisaties verplicht worden zich te committeren aan de geschillencommissie alsmede op alle transacties met consumenten de overeengekomen branchevoorwaarden van toepassing te verklaren. In de praktijk staat het lidmaatschap van de brancheorganisatie centraal. Dit betekent dat in 99,9% van de gevallen zich geen bevoegdheidsvraagstukken voordoen. Concluderend kan daarom worden gesteld dat: * De bevoegdheid van een Geschillencommissie voortvloeit uit een overeenkomst tussen partijen om het geschil door de commissie te laten beslechten, de vaststellingsovereenkomst (art. 7:900 BW). * De ondernemer als regel algemene voorwaarden hanteert waarin voor de beslechting van geschillen naar de Geschillencommissie wordt verwezen, het geschillenartikel. De consument zal de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden uitdrukkelijk of stilzwijgend accepteren. * In de brief waarmee de ondernemer om verweer wordt gevraagd, wordt deze standaard gewezen op het feit dat de Commissie een partijen een bindende uitspraak zal doen (op basis van de overeengekomen branchevoorwaarden), omdat hij lid is van de betreffende brancheorganisatie. Omdat sprake is van zelfregulering blijkt dat in de praktijk zich soms de navolgende twee situaties kunnen voordoen. 15 16
HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207 (Geurtzen/Kampstaal) en HR 6 april 2001, NJ 2002, 385 (VNP Parkeersystemen/Havrij). Kortheidshalve wordt ter zake verwezen naar Loos 2001, nrs. 64 en 235-242 en Wessels e.a. 2006, p. 165-172 (Rinkes).
19
1 Geen/afwijkende algemene voorwaarden De ondernemer hanteert geen algemene voorwaarden dan wel hanteert afwijkende voorwaarden, die geen verwijzing naar de Commissie kennen. Drie modaliteiten zijn daarbij te onderscheiden. 1.1 De ondernemer voert inhoudelijk verweer zonder zich op onbevoegdheid te beroepen. Dit levert in de praktijk geen problemen op. De ondernemer stemt kennelijk in met de bevoegdheid van de Commissie, zoals expliciet meegedeeld in de brief waarmee de ondernemer om verweer is gevraagd. 1.2 De ondernemer voert verweer en beroept zich op de onbevoegdheid van de Commissie. Dit kan als volgt worden ondervangen. Als de commissie wordt ingesteld, wordt in het instellingscontract (te sluiten tussen brancheorganisatie, de Consumentenbond en de SGC) vastgelegd dat de brancheorganisatie de verplichting heeft haar leden te verplichten: – de algemene voorwaarden waarover overeenstemming is bereikt in het kader van de CZ/SER te hanteren. Met andere woorden, de ondernemers moeten de algemene voorwaarden met het geschillenbeding gaan hanteren – zich te onderwerpen aan de geschillenbeslechting door de Commissie. Dus ongeacht de vraag of de ondernemer algemene voorwaarden hanteert of niet, wordt de ondernemer verplicht zich te onderwerpen aan de beslechting van het geschil door de Commissie. De brancheorganisatie legt de twee genoemde verplichtingen aan haar leden op door daarover een bindend verenigingsbesluit te nemen. Dit is daarmee een voorwaarde voor het lidmaatschap van de brancheorganisatie. Nu het lidmaatschap van de betreffende brancheorganisatie waarmee de ondernemer zich afficheert aansluiting bij de Commissie omvat, is daarmee bovendien door de ondernemer ook rechtstreeks bij de consument het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat de ondernemer meewerkt aan de geschilbeslechting. 1.3 De ondernemer voert geen verweer. Dan geldt mutatis mutandis hetzelfde als hiervoor. Voor alle duidelijkheid merken wij hier op dat de Commissie zekerheidshalve geen bevoegdheid zal willen aannemen indien in de toepasselijke voorwaarden van de ondernemer voor geschilbeslechting expliciet naar een ander bevoegde instantie (bijvoorbeeld de gewone rechter) wordt verwezen. Dit wordt in de intakefase bij de SGC praktisch opgelost door via de brancheorganisatie opheldering te vragen teneinde te realiseren dat de ondernemer zich alsnog onderwerpt aan de bevoegdheid van de Commissie, indien consumenten van die mogelijkheid gebruik willen maken.
20
2 Voorwaarden zijn niet van toepassing De consument stelt dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn omdat deze niet zijn overeengekomen. Hij heeft deze niet aanvaard. Er zijn geen algemene voorwaarden van toepassing. Algemene voorwaarden zijn snel toepasselijk: ook als de ondernemer bij het sluiten van de overeenkomst begrijpt of moet begrijpen dat de consument de inhoud van de algemene voorwaarden niet kende, is de consument aan de algemene voorwaarden gebonden (art.6:232 BW) De vraag of algemene voorwaarden toepasselijk zijn, dient te worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen over aanbod en aanvaarding (art. 6:217 BW) en de totstandkoming van rechtshandelingen in het algemeen ( art. 3:33 jo 35 BW). Als de algemene voorwaarden niet toepasselijk zijn, en derhalve ook niet het geschillenbeding, is de bevoegdheid van de Commissie jegens de consument niettemin gegeven. De consument ondertekent immers het vragenformulier, waarmee hij verklaart zich te onderwerpen aan de uitspraak van de Commissie en deze als bindend te zullen aanvaarden. Daarnaast geldt dat ondertekening van het vragenformulier voor bevoegdheid jegens de consument overigens ook steeds nodig is indien algemene voorwaarden inclusief een geschillenbeslechtingsbeding van toepassing zijn: het standaard-geschillenbeslechtingsbeding van SGC laat de consument de keuze om het geschil voor te leggen aan de Geschillencommissie of de rechter. Voorzover bij toepasselijke algemene voorwaarden vernietiging van in het geding zijnde bepalingen wordt gevraagd is er evenmin een probleem, omdat het dan gaat om partiële vernietiging. De bevoegdheid van de Commissie stelt betrokkene nooit ter discussie, want hij wenst aan de Commissie een bindend advies te vragen, hetgeen hij ook expliciet verklaart via ondertekening van het vragenformulier waarmee hij het geschil aan de Commissie voorlegt. 4.3
MATERIËLE ROL VAN ALGEMENE VOORWAARDEN
Opmerkingen bij de rapportage ‘Totaaltelling 33 geschillencommissies’(bijlage 1): In bijlage 1 wordt (onder meer) in verkorte vorm weergegeven hoe de beslissing van de geschillencommissies luidde (gegrond, ongegrond. etc). Die getallen worden vervolgens uitgedrukt in procenten van het totaal aantal zaken waarin algemene voorwaarden een rol speelde. Conclusies Uit de totaaltelling blijkt dat in 23% (576 zaken) van de 2513 geanalyseerde zaken algemene voorwaarden een rol speelden. Vastgesteld is dat bij een kwantitatieve analyse een aandeel van 23% voldoende zelfstandigheid bezit om van belang te zijn. Omgekeerd blijkt daaruit dat in ongeveer driekwart van alle zaken die door de 33 commissies werden beslecht algemene voorwaarden geen rol speelden voor wat betreft de materiële kant van de geschillen. In de grote meerderheid van gevallen wordt het geschil door de commissie derhalve niet beoordeeld aan de hand van de branchevoorwaarden, vormen de branchevoorwaarden niet het toetsingskader. De commissie beslist in die gevallen op basis van wettelijke regels, de redelijkheid, dan wel formuleert een uitspraak die zeer feitelijk van aard is en waarbij het toetsingskader expliciet noch impliciet uit de branchevoorwaarden dan
21
wel de wet kan worden afgeleid.17 Bij dergelijke uitspraken speelt de rapportage van een door de commissie benoemde deskundige vaak een eminente rol. De cijfers inzake de beslissingen van de geschillencommissies in geval er een beroep op een beding in algemene voorwaarden werd gedaan, laten zien dat in een klein aantal gevallen (26 / 4,5%) de bevoegdheidsvraag van de commissie of de vraag naar de ontvankelijkheid van de klacht van de consument als een verweer door de ondernemer, dan wel zelfstandig door de commissie werd opgeworpen. In de overgrote meerderheid van de zaken (94,1%) waarin algemene voorwaarden een rol speelde werd een beroep op een beding in algemene voorwaarden gedaan met betrekking tot de beslechting van de materiële kant van het geschil (de materiële eis van klager). Gedacht kan dan worden aan beroep op garantiebedingen, annuleringsclausules, clausules terzake van zorgplichten van de ondernemer, exoneratieclausules, en dergelijke. In het voorgaande hoofdstuk is aangegeven wie van betrokkenen doorgaans de algemene voorwaarden in het geschil betrekt; deze kwestie wordt onderstaand nader besproken. Op basis van het percentage (4,5%) waarin de rol die algemene voorwaarden vervullen ten aanzien van de bevoegdheid van de SGC-geschillencommissies voor de beslechting van consumentengeschillen en de ontvankelijkheid van de klacht van de consument, zou kunnen worden geconcludeerd dat deze minimaal is. De tweezijdig totstandgekomen algemene voorwaarden (branchevoorwaarden) spelen in alle gevallen een rol met betrekking tot de bevoegdheid van de commissies en de ontvankelijkheid van de klager, aangezien deze algemene voorwaarden tezamen met het reglement van de geschillencommissie de basis vormen voor de bevoegdheid van de geschillencommissie en een antwoord geven op de vraag of de commissie een antwoord kan en mag geven over wat de klager verlangt. Bij de overgrote meerderheid van klachten waarin de commissies een beslissing geven, wordt de bevoegdheid van de commissie en/of de ontvankelijkheid van de klacht van de consument niet ter discussie gesteld, zodat de commissies zich niet genoodzaakt zien in de beslissing nader in te gaan op de bevoegdheid van de commissies. Voor die zaken geldt dat de bevoegdheid van de commissies en de ontvankelijkheid van de klacht een gegeven (een startpunt) is.18 Initiatief tot het beroep op bedingen in algemene voorwaarden In 576 van de 2513 onderzochte zaken spelen algemene voorwaarden een rol. In deze 576 zaken werd in totaal 582 keer een beroep op een beding in algemene voorwaarden gedaan. Dit betekent dat in enkele zaken op meerdere bedingen een beroep werd gedaan. De onderzoekers hebben onderzocht wie het initiatief nam tot het beroep op bedingen in algemene voorwaarden. Het blijkt dat in de meeste gevallen het beroep op de algemene voorwaarden wordt gedaan door de ondernemer. Een dergelijk beroep wordt dan ingekleed in de vorm van een verweer tegen de klacht (de eis) van de consument. 17 Gezien het karakter van het onderhavige onderzoek, dat gericht is op het gebruik van algemene voorwaarden bij de uitspraken van geschillencommissies, is niet nader (kwantitatief/kwalitatief) onderzocht in welke mate andere (alternatieve) toetsingskaders daadwerkelijk zijn gebruikt in de uitspraken, en op welke wijze dat is geschied. 18 Terzijde blijft het feit dat ontvankelijkheidsvragen tevens in het administratieve voortraject bij SGC worden ‘uitgefilterd’. Ter zake zijn in het onderhavige onderzoek geen nadere gegevens opgenomen, verwezen wordt naar de jaarverslagen SGC waarin (bijvoorbeeld) in Jaarverslag 2005 op p. 124 wordt opgemerkt ‘Bijna de helft van het aantal geschillen werd niet behandeld aangezien de consument bij het indienen van de klacht niet aan de voorwaarden had voldaan of het geschil niet tot het werkterrein van een commissie behoorde’.
22
Van alle 576 zaken waarin algemene voorwaarden een rol speelden, werd 367 keer een beroep op een beding gedaan door de ondernemer (64%). De consument beriep zich 72 keer op een beding in algemene voorwaarden (12,3%). Voorts blijkt dat de SGC-Geschillencommissies zelf in 138 zaken een beroep op een beding in algemene voorwaarden deden zonder dat partijen zelf zich daarop beriepen (23,7%). Uit bovenstaande cijfers volgt dat de ondernemer over het geheel genomen de grootste initiatiefnemer is als het gaat om een beroep op algemene voorwaarden. Verklaringen daarvoor hebben de onderzoekers niet gezocht omdat dit buiten het kader van de aan de onderzoekers verstrekte opdracht ligt. . Opmerkelijk daarentegen achten de onderzoekers het dat de consument niet als tweede eindigt. Verklaringen daarvoor hebben de onderzoekers eveneens niet gezocht omdat ook dit buiten het kader van de aan de onderzoekers verstrekte opdracht ligt. De SGC-geschillencommissies zelf spelen een prominente rol in het kader van de vraag wie een beroep heeft gedaan op bedingen in algemene voorwaarden. In ongeveer een kwart van alle zaken waarin algemene voorwaarden een rol speelden beriepen de geschillencommissies zich zelfstandig op een beding in de branchevoorwaarden. Uit de cijfers dienaangaande kan de conclusie getrokken worden dat de SGC-geschillencommissies bij het beslechten van geschillen regelmatig teruggrijpen op de tussen partijen geldende algemene voorwaarden en daarmee op de inhoud van het tussen partijen gesloten contract, ook indien partijen niet uitdrukkelijk een beroep op de inhoud van de algemene voorwaarden doen. Niet is onderzocht is in hoeveel gevallen het beroep van een commissie op de algemene voorwaarden positief of negatief uitpakt voor de desbetreffende ondernemers of de consument.
23
5
Overwegingen bij de resultaten van het onderzoek
Tijdens de bijeenkomsten van de klankbordgroep zijn enkele suggesties gedaan om te komen tot een verdere concretisering van het inzicht in de rol die het beroep op algemene voorwaarden speelt in de praktijk van de huidige geschillencommissies. Deze suggesties betroffen (1) de vraag of het voor de beoordeling en toetsing van bedingen relevant is of een beding een ‘vertaling’ van een wettelijke bepaling of niet is; (2) de vraag in hoeverre het vanuit het juridisch perspectief van geschilbeslechting door de SGC-geschillencommissies noodzakelijk is dat overeenstemming wordt bereikt over tweezijdig opgestelde algemene voorwaarden; en (3) de vraag of op grond van de gevonden onderzoeksresultaten verbeteringen ten aanzien van het tweezijdig overleg over algemene voorwaarden mogelijk zijn. Bij de beantwoording van deze vragen wordt tevens een aantal van de in de (vier) bijeenkomsten van de klankbordgroep door leden van die groep opgeworpen vraag- en gezichtspunten met name weergegeven en besproken. Voorts worden in dit hoofdstuk diverse aanbevelingen gedaan die beogen een bijdrage te kunnen leveren aan het verbeteren van de kwaliteitscirkel inzake de werkzaamheden van de SGC-geschillencommissies en het voorwaardenoverleg. Het antwoord op de hierboven als eerste gestelde vraag volgt in belangrijke mate uit die op de twee andere vragen. Vraag (2) komt aan de orde in paragraaf 5.1, vraag (3) in paragraaf 5.2. De meer algemene, eerste vraag zal vervolgens in paragraaf 5.3 aan de orde worden gesteld. 1. De onderzoekers merken hierbij uitdrukkelijk op dat enkel gesproken wordt over de juridische noodzaak van het overleg en de juridische verbeteringen daarvan, en niet over de mechanismen van het overleg en het functioneren daarvan. Het onderhavige kwantitatieve onderzoek gaat in het geheel niet over het functioneren van het overleg. Evenmin wordt ingegaan op de cruciale rol die algemene voorwaarden spelen bij zelfregulering . 2. Het onderzoek en de bijeenkomsten met de opdrachtgever en de klankbordgroep zijn aanleiding geweest om te komen tot diverse (onderstaande) aanbevelingen op het onderhavige onderzoeksgebied. 5.1
BEDINGEN DIE EEN ‘VERTALING’ VAN EEN WETTELIJKE BEPALING ZIJN
Het opnemen van wettelijke bepalingen in algemene voorwaarden kan een heikele zaak zijn. Dat geldt te meer wanneer een wettelijke bepaling niet letterlijk wordt opgenomen in de algemene voorwaarden, maar wordt ‘vertaald’ (toegeschreven) naar de situatie van een specifieke onderneming of branche.19 In dit verband kan worden gewezen op het arrest van het Hof Den Haag in de zaak HCC/Dell.20 In deze procedure heeft het Haagse hof een beding in de eenzijdige algemene voorwaarden van Dell onredelijk bezwarend verklaard. Dell stelde in de procedure dat zij uitsluitend de wettelijke regeling had willen overnemen in haar algemene voorwaarden. Daarbij liet zij volgens het hof echter een steekje vallen ten aanzien van haar mogelijke aansprakelijkheid voor producten van derden. Het hof oordeelde dat het beding in strijd was met het exoneratieverbod van artikel 6:192 BW. De les die hieruit geleerd kan worden is dat wanneer men als ondernemer een dwingendrechtelijke wettelijke bepaling overneemt (vertaalt), men dat goed zal 19
In dit kader wordt voorbijgegaan aan de voorlichtings- of informerende functie die tweezijdig vastgestelde algemene voorwaarden kunnen bieden indien deze een ‘vertaalslag’ bevatten van wettelijke bepalingen. 20 Hof Den Haag 22 maart 2005, TvC 2005, p. 150 m.nt. M.Y. Schaub en M.B.M. Loos (HCC/Dell Computer B.V.).
24
moeten doen: ‘vertalen’ naar de praktijk van de eigen onderneming of branche kan leiden tot een onredelijk bezwarende afwijking van dwingend consumentenrecht. Dat risico is kleiner indien een bepaling uit de wet letterlijk wordt overgeschreven in algemene voorwaarden. Een dergelijke handelwijze heeft als voordeel dat de consument geïnformeerd wordt over de wettekst en daarmee over de op de overeenkomst toepasselijke regel. Dat laat onverlet dat de ondernemer (evenals de geschillencommissie bij de toetsing van de feiten aan de algemene voorwaarden) rekening zal moeten houden met ontwikkelingen in de wetgeving en rechtspraak, ook die van Europese aard. Dat betekent dat dergelijke bedingen in algemene voorwaarden steeds ‘up to date’ gehouden moeten worden, hetgeen een kostbare zaak kan zijn. Daarbij is het goed steeds de vraag te beantwoorden welke de toegevoegde waarde is van een letterlijk overschrijven van de wet. Strikt juridisch is deze er wellicht niet, maar vanuit voorlichtend perspectief voor consumenten en ondernemers is deze er wellicht wel. Aanbeveling 1 Hoewel dit onderzoek niet strekte om te bezien of in bestaande algemene voorwaarden wettelijke bepalingen onjuist zijn overgenomen of vertaald, doen de onderzoekers de aanbeveling aan marktpartijen een lijst te maken met ‘red zones’: welke commissies hebben veel met dwingend recht te maken en doen er verstandig aan (1) te inventariseren welke regels dwingend van toepassing zijn, (2) welke ruimte er is binnen de algemene voorwaarden om iets te ‘regelen’, dat wil zeggen: in hoeverre laat het wettelijk stelsel onderhandelingsruimte toe bij het formuleren van algemene voorwaarden op het desbetreffende terrein, (3) het inventariseren wat precies moet worden geregeld, en (4) het correct bijhouden van tussentijdse wetswijzigingen en veranderde inzichten in de rechtspraktijk. 5.2
DE HOUDING VAN GESCHILLENCOMMISSIES TEN AANZIEN VAN DE ALGEMENE VOORWAARDEN DIE ZIJ GEBRUIKEN
Op terreinen die worden bestreken door algemene voorwaarden in gevallen waarin geen sprake is van dwingend consumentenrecht bewijzen tweezijdig opgestelde algemene voorwaarden goede diensten bij het beslechten van geschillen. Op die terreinen fungeren de tweezijdige algemene voorwaarden als toetsingskader voor geschillencommissies. Daarbij moet echter de rol van het aanvullend recht niet uit het oog worden verloren. Aanvullend recht laat – kort gezegd – algehele dan wel gedeeltelijke afwijking toe van de door de wetgever geformuleerde regel.21 Afwijkingen van aanvullend recht worden in de literatuur22 veelal kritisch bezien, met name wanneer deze in het bijzonder toegespitst zijn op het contracttype dat voorligt. Bij de beoordeling of een beding onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 onder a BW, wordt het aanvullend recht als ijkpunt gehanteerd. Daarbij is het uitgangspunt dat de wetgever met het aanvullend recht getracht heeft een billijke en doelmatige regeling van de belangen van partijen te maken. Deze regeling leidt daarmee tot de rechtstoestand die volgens de wetgever in het algemeen wenselijk wordt geacht.23 Ook bepalingen in algemene voorwaarden waarin wordt afgeweken van aanvullend recht zijn dus niet zonder problemen. Ook hier geldt dat het toetsingskader steeds ‘up to date’ moet worden gehouden. Voor de partijen in het zogenaamde SER-CZ overleg en het secretariaat van de Geschillencommissie is een 21
Zie voor enkele vrij willekeurig gekozen voorbeelden art. 7:6 en art. 7:46j BW. Vgl. de vermelde literatuur, alsmede de annotaties van uitspraken geschillencommissies SGC in TvC. 23 Vgl. M.B.M. Loos, a.w., p 76. Vgl. in dezelfde zin over de houding van de civiele rechter bij deze vorm van rechtsvinding Wessels e.a. (2006), p. 119-120 (Jongeneel). 22
25
belangrijke taak weggelegd als het gaat om kwaliteitsbewaking in die zin dat duidelijk een terugkoppeling wordt gegeven naar het algemene voorwaardenoverleg indien sprake is van kritiek of nuttige kanttekeningen bij het gebruik van algemene voorwaarden in de praktijk van de geschillencommissies SGC. Voor deze kwaliteitsverbeterfunctie zou een duidelijke (digitale?) ‘routing’ moeten bestaan. Aanbeveling 2 De Geschillencommissie besteedt nader aandacht aan de mechanismen waarmee inzichtelijk wordt welke kritische of nuttige kanttekeningen geschillencommissies plaatsen bij het gebruik van algemene voorwaarden, zowel binnen het werkterrein van afzonderlijke geschillencommissies als bij algemene voorwaarden van andere branches die gelijkenis vertonen met de onderhavige voorwaarde (opname in protocol). Daarbij komt nog een volgend punt. De onderzoekers merken op dat geschillencommissies die geschillen beslechten, door de Hoge Raad in toenemende mate gehouden worden aan motiveringsverplichtingen die vergelijkbaar zijn met de eisen die worden gesteld aan rechterlijke uitspraken.24 Met name wanneer dergelijke meer processueel getinte vereisten worden geschonden, is aantasting van een bindend advies mogelijk. Aanbeveling 3 Inzake de eisen aan de wijze waarop een geschillencommissie in ieder geval uitspraak dient te doen geldt: 1. hoe meer een uitspraak het karakter heeft van rechtspraak, des te zwaarder weegt de motiveringsplicht; 2. de geschillenbeslechters dienen ten minste actief op zoek te gaan naar essentiële stellingen van klagers; 3. deze stellingen moeten terugkomen in het (bindend) advies; 4. er dient in voldoende mate op de stellingen te worden ingegaan; 5. voldoende duidelijk dient te zijn waarom een geschillencommissie tot het besluit komt om de klacht toe te wijzen, dan wel geheel of gedeeltelijk af te wijzen; Gesteld wordt op basis van het onderhavige onderzoek dat in 3 van de 4 gevallen een oordeel vellen op grond van andere toetsingskaders dan de toepasselijke tweezijdige algemene voorwaarden; deze spelen in ieder geval geen uitdrukkelijke rol daarbij (er wordt geen beroep gedaan op de algemene voorwaarden voor de materiële beslechting van het geschil). Uit het onderzoek blijkt dat in de genoemde gevallen het toetsingskader doorgaans niet uitdrukkelijk is benoemd.
SGC-geschillencommissies
Aanbeveling 4 Onderzocht moet worden welk toetsingskader SGC-geschillencommissies gebruiken bij de beslechting van een geschil, indien de algemene voorwaarden daarbij geen rol spelen (geen beroep wordt gedaan op de algemene voorwaarden).
24 Vgl. HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 76 (Gem. Amsterdam/Honnebier). In gelijke zin: HR 24 maart 2006, RvdW 2006, 311 (r.o. 3.4.2). Zie voor een recent voorbeeld waarin de overheidsrechter een bindend advies vernietigde Hof Arnhem 29 augustus 2006, LJN AY8747 (parketzaak). Vgl. over marginale toetsing van bindend adviezen ook A. Brack, TvC 2004, p. 209, naar aanleiding van HR 14 februari 2004, met een pleidooi om de juridische kwaliteit en tekstuele begrijpelijkheid van bindende adviezen te verbeteren. Zie ook J.G.J. Rinkes en M.L. Hendrikse, Naar een klachteninstituut Financiële Dienstverlening, preadvies voor de Stichting Klachteninstituut Financiële Dienstverlening 2006,uitgeverij Paris 2006, p. 25.
26
Aanbeveling 5
SGC-geschillencommissies
maken in voorkomende gevallen inzichtelijk welk beding in de algemene voorwaarden wordt gehanteerd bij de beslechting van het voorliggende geschil. Uit dit onderzoek blijkt dat in driekwart van alle onderzochte uitspraken de algemene voorwaarden geen rol spelen met betrekking tot beslechting van het geschil (er wordt geen beroep op de algemene voorwaarden gedaan). In veel geschillen zijn de tweezijdige voorwaarden veeleer de formele ingang tot de geschillencommissie dan het juridisch beoordelingskader waarvan de geschillencommissie bij beslechting gebruik maakt.25 Het antwoord op vraag 3 ligt dus iets genuanceerder. De vraag luidt: in hoeverre is het vanuit het perspectief van geschilbeslechting door de SGC-geschillencommissies noodzakelijk dat (voorafgaand) overeenstemming wordt bereikt over tweezijdig opgestelde algemene voorwaarden. Het antwoord daarop is op basis van het onderhavige onderzoek niet te geven. De bestaande (gangbare) praktijk is duidelijk: vaststelling van tweezijdige algemene voorwaarden met daaraan gekoppeld het instellen van een geschillencommissie. De onderzoekers hebben in de klankbordgroep het standpunt ingenomen dat per (op te richten) geschillencommissie door betrokken marktpartijen zal moeten worden bekeken of en zo ja in hoeverre er vanuit het juridisch perspectief van geschillenbeslechting behoefte is aan tweezijdige algemene voorwaarden. En indien die behoefte wordt gevoeld zal vervolgens moeten worden onderzocht of de wet (en ruimer: het recht) reeds een oplossing heeft bedacht. Aanbeveling 6 Marktpartijen zouden per (op te richten) geschillencommissie moeten bekijken of en zo ja in hoeverre er vanuit het juridisch perspectief van geschillenbeslechting behoefte is aan tweezijdige algemene voorwaarden. Dit laat onverlet dat er andere strategische redenen zijn voor ondernemers en consumentenorganisaties om tot tweezijdige algemene voorwaarden te geraken. Marktpartijen zouden er verstandig aan doen de verbredingsslag die afgelopen periode heeft plaatsgevonden te evalueren. Opmerkelijk aan deze verbredingsslag is dat allereerst tot oprichting van een geschillencommissie is besloten en naderhand pas overleg over mogelijke tweezijdige algemene voorwaarden is gestart. De onderzoekers stellen vast dat het bestaan van algemene voorwaarden zelfstandige betekenis heeft bij het oplossen van geschillen, voor – kort weergegeven – 1 op de 4 van de onderzochte geschillen. De onderzoekers wijzen er voorts nog op dat het onderzoek uitwijst dat vooral ondernemers in voorkomende gevallen een beroep doen op algemene voorwaarden, en dat vooral bij de clusters netwerken en wonen de algemene voorwaarden een duidelijker rol spelen dan bij de overige clusters. De aard van de transactie (product of dienst) en het bestaan van dwingende dan wel aanvullende wettelijke regelingen op de desbetreffende gebieden zijn daar naar de mening van de onderzoekers vrijwel zeker debet aan. Alle betrokken partijen streven naar het totstandkomen van evenwichtige en rechtens betrouwbare tweezijdige algemene voorwaarden. Het koppelen van
25
Let wel: bij de onderliggende notie dat het dus mogelijk niet uitmaakt voor een geschillencommissie dat/of er tweezijdige algemene voorwaarden zijn opgesteld past de belangrijke opmerking dat dit geldt voor de doorsnee-geschillencommissie. Er zijn geschillencommissie (met name de geschillencommissie Bankzaken) die bij beslechting van een geschil vaker gebruik maken van de tweezijdige algemene voorwaarden (40%, zo blijkt uit ons onderzoek). Andere geschillencommissies maken vrijwel nooit gebruik van de algemene voorwaarden als toetsingskader (denk aan de geschillencommissie Ziekenhuis).
27
voorwaardenoverleg en instelling van geschillencommissies is een feit, een praktisch gegeven, in de onderzochte periode 2001-2005. 5.3
MOGELIJKE VERBETERINGEN TEN AANZIEN VAN HET TWEEZIJDIG OVERLEG
Uit het bovenstaande volgt dat – zowel eenzijdige als tweezijdige – algemene voorwaarden juridisch gezien met name zin hebben (materieel iets toevoegen aan de rechtsverhouding tussen consument en ondernemer) indien en voorzover de wet zwijgt. Dit laat onverlet dat tweezijdig vastgestelde algemene voorwaarden een aantal andere belangrijke facetten hebben, zoals een educatieve functie (voor ondernemer en consument) en een – belangrijke – marketingwaarde (betekenis van het bestaan van algemene voorwaarden voor het imago en de kwaliteit van de aanbieder). Aanbeveling 7 Het startpunt (stappenplan) bij tweezijdig overleg over algemene voorwaarden zou dan ook moeten zijn: 1. een inventarisatie van dwingend consumentenrecht op het terrein waarover het overleg plaatsvindt; 2. een inventarisatie van thema's waarover de wet zwijgt. Aanbeveling 8 Ten minste is het noodzakelijk dat elke geschillencommissie periodiek de weerkerende, moeilijke punten bij het toepassen en uitleggen van algemene voorwaarden terugkoppelt naar het tweezijdig overleg indien zij meent dat wijziging van de bestaande algemene voorwaarden daarin verbetering kan brengen.
28
Bijlagen (de bijlagen 1 tot en met 3 zijn opgenomen op de reeds aangeleverde cd-rom) Bijlage 1 Bijlage 2 Bijlage 3 Bijlage 4
Kwantitatief overzicht uitspraken Geschillencommissies en AV Totaaltelling 33 geschillencommissies Totaaltellingen per geschillencommissie per jaar Samenstelling klankbordgroep
Bijlage 4: Samenstelling klankbordgroep Consumentenbond Drs. R. Dorscheidt Mr. K. Peters SGC
Drs. H. Kuijpers (tot 1 maart 2007) Mr. J. Nijgh SER
Mr. Th. van Mierlo VNO-NCW
Drs. H. van Breemen Ministerie van Economische Zaken Drs. E. Knibbe (tot 1 september 2006) Mr. B.E. Meerdink-Schenau Drs. J.L. de Ridder Mr. B.W.M. Trompenaars Mr. G.L.A.M. Huijssoon (Consumentenautoriteit) Ministerie van Justitie Mr. A.M. Wolffram Mr. C.J.W. Vos
29
