NEUROLAW IN NEDERLAND

NEDERLANDS JURISTENBLAD

NEUROLAW IN NEDERLAND De betekenis van de neurowetenschappen voor het recht P. 3126-3208 JAARGANG 88 20 DECEMBER 2013

10295551

45

De nieuwe NJB-site maakt indruk! Net als het tijdschrift, staat de website van het NJB vol actueel nieuws en zinvolle discussies. En nu meer dan ooit, na de recente vernieuwing van de website. U bent van harte welkom om aan de discussies deel te nemen. Actief of passief. Op de nieuwe website van het Nederlands Juristenblad. Bezoek ‘m meteen even op www.njb.nl. Best indrukwekkend.

www.njb.nl

Inhoud

3129

Mr. Y. Buruma Recht en neurowetenschappen

2612 Dr. C.H. de Kogel Mr. G.P. van de Beek Prof. dr. F. Leeuw, Prof. dr. G. Meynen Mr. drs. E.J.M.C. Westgeest Inleiding Themanummer ‘Neurolaw in Nederland’

2613

3130

Dr. D. Roef Dr. R.J. Verkes Medicijngebruik, agressie en strafrechtelijke verantwoordelijkheid

2615 Prof. dr. D. Denys Mr. G.P. van de Beek Enkele juridische aandachtspunten bij Diepe Hersenstimulatie

2616

3132

3137

3143

2619-2634 Rechtspraak 2635 Boeken 2636-2647 Tijdschriften 2648-2670 Wetgeving 2671-2674 Nieuws 2675 Universitair nieuws 2676 Personalia 2677 Agenda

De betekenis van de neurowetenschappen voor het recht

45

de MENS die zich moet verantwoorden VOOR DE RECHTER Pagina 3129

Voorbeelden van ZAKEN waarin psychofysiologische GEGEVENS een grote ROL kunnen spelen betreffen de VRAAG of sprake was van OPZET of SCHULD

De NEUROPSYCHOLOGIE kan ALLE PERSONEN die beslissingen moeten nemen, en DUS OOK JURISTEN, inzichten bieden in oordeel- en BESLISMECHANISMEN

Pagina 3134

Pagina 3151

3148

3152

In de BIJSLUITER van benzodiazepinen wordt gemeld dat PARADOXALE REACTIES met acute opwinding, verwarring en verandering van de PSYCHISCHE TOESTAND kunnen OPTREDEN

Pagina 3138

3157

Dr. C.H. de Kogel, Dr. W.F.G. Haselager Prof. dr. C. Jonker F.T.M. Leoné MSc Mr. drs. E.J.M.C. Westgeest Beperkingen van neurowetenschap en gedragsgenetica in de rechtspraktijk

Rubrieken

van het BREIN kunnen KENNIS en INZICHT in

Prof. mr. G. de Groot Neurowetenschap en civiel recht Een onontgonnen combinatie in letselschadezaken

2618

NEUROLAW IN NEDERLAND

BIJDRAGEN aan meer

D.A.G. van Toor LLM BSc Prof. dr. mr. J.E. Soeharno Prof. mr. J.M. Smits Makkelijk gedacht Over (neuro)psychologie van oordeelsvorming door de rechter

2617


INZICHT in de werking

P. 3126-3208 JAARGANG 88 20 DECEMBER 2013

Dr. C.H. de Kogel Mr. drs. E.J.M.C. Westgeest Neurobiologische informatie in Nederlandse strafzaken

2614

Meer KENNIS en

10295551

Vooraf 2611

3162 3177 3178 3189 3202 3205 3206 3208

PATIËNT A doet het MEDISCH gezien GOED, MAAR KOOPT in de eerste twee weken NA de behandeling twee DURE AUTO’S, een buitenverblijf in SPANJE, laat de tuin opnieuw aanleggen en maakt een SCHULD van € 400 000 in een maand tijd

Pagina 3146

Voor JURISTEN is schier ONONTGONNEN terrein of neurowetenschappelijke inzichten over de SAMENHANG tussen HERSENEN en GEDRAG iets kunnen BETEKENEN voor de waarheidsvinding in LETSELSCHADEZAKEN over moeilijk objectiveerbare klachten

Pagina 3155 Dit onderzoek ILLUSTREERT dat het idee dat het latere GEDRAG op grond van iemands GENENPAKKET vanaf de GEBOORTE al vast zou liggen ONJUIST is

Omslag: Alle tekeningen in dit nummer zijn gemaakt door Erik Bindervoet

Pagina 3160


Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven

toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging

vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de vol-

Erevoorzitter J.M. Polak

t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

ledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie

Redacteuren Tom Barkhuysen (vz.), Ybo Buruma, Coen

Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer

maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnements-

Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken,

reviewers beoordeeld.

jaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het

Peter J. Wattel

Citeerwijze NJB 2013/[publicatienr.], [afl.], [pag.]

abonnement automatisch met een jaar verlengd.

Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en

Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84,

Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens

recht, Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheids-

Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,

van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne-

recht), Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen-

tel. (0172) 466399, e-mail [email protected]

ments-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer,

beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en

Internet www.njb.nl en www.kluwer.nl

of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te

rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht,

Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman

informeren over relevante producten en diensten. Indien u

Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-,

Adjunct-secretaris Berber Goris

hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen.

familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de

Secretariaat Nel Andrea-Lemmers

Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél

mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts-

Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, www.colorscan.nl.

Capital Media Services

pleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh,

Uitgever Simon van der Linde

Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen

rechtssociologie, Martijn W. Hesselink, rechtsvergelijking

Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.

Tel. 024 - 360 77 10, [email protected]

en Europees privaatrecht, P.F. van der Heijden, internatio-

Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leverings-

ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en

naal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis,

voorwaarden van toepassing, zie www.kluwer.nl.

augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van

Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den

Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer

deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de

Ouden, bestuursrecht, Theo de Roos, straf(proces)recht,

Afdeling Klantcontacten, www.kluwer.nl/klantenservice,

auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijk-

Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht

tel. (0570) 673 555.

heid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch

en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler,

Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: € 300 (incl. btw.).

voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën

omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht,

NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 320 (excl.

uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m

Elies Steyger, Europees recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbinte-

btw), extra gebruiker € 80 (excl. btw). Combinatieabonne-

16m Auteurswet j°. Besluit van 29 december 2008, Stb.

nissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser,

ment: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 320 (excl. btw).

2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde

intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en

Prijs ieder volgende gebruiker € 80 (excl. btw). Bij dit

vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te

recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier,

abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toe-

Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).

financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht

gang tot NJB Online. Zie voor details: www.njb.nl (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers

Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op

€ 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment

verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert

worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar

Vacature

PROFILERING

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

RAADSHEER AFDELING STRAFRECHT

+ NEW BUSINESS Mr. januari 2014 Ŷ Top-50 Advocatuur Ŷ Huurrecht Mr. februari 2014 Ŷ Nationaal Juristen Congres

ͻsŽŽƌĚĞůŽĐĂƟĞƌŶŚĞŵǌŝũŶǁŝũŽƉǌŽĞŬŶĂĂƌŵĞĞƌĚĞƌĞ ƌĂĂĚƐŚĞƌĞŶŵĞƚƌƵŝŵĞĞƌǀĂƌŝŶŐ;ďŝũǀŽŽƌŬĞƵƌĂůƐƌĂĂĚƐŚĞĞƌ ŽĨƌĞĐŚƚĞƌͿŝŶĚĞƐƚƌĂĨƌĞĐŚƚƐƉƌĂĂŬ͘ hďĞŶƚďĞƌĞŝĚŽŵŝŶĐŝĚĞŶƚĞĞůŽŽŬŝŶĚĞŽǀĞƌŝŐĞǌŝƫŶŐƐͲ ƉůĂĂƚƐĞŶǀĂŶŚĞƚŐĞƌĞĐŚƚƐŚŽĨǌŝƫŶŐƚĞĚŽĞŶ͘ ͻĞĚĂƚƵŵǀĂŶĂĂŶƐƚĞůůŝŶŐŝƐŝŶďĞŐŝŶƐĞůƉĞƌϭũƵůŝϮϬϭϰ͕ ĚŽĐŚŐĞƐĐŚŝĞĚƚƵŝƚĞƌĂĂƌĚŝŶŽǀĞƌůĞŐ͘ ͻ,ĞƚƐĂůĂƌŝƐďĞĚƌĂĂŐƚΦϲ͘ϳϳϳ͕ͲƚŽƚΦϳ͘ϰϯϳ͕Ͳ ;ĐĂƚĞŐŽƌŝĞϴtƌƌĂͿ͘

Ŷ Ondernemingsrecht

ͻ/ŶůŝĐŚƟŶŐĞŶŬƵŶŶĞŶǁŽƌĚĞŶŝŶŐĞǁŽŶŶĞŶďŝũĚĞŚĞĞƌ ŵƌ͘W͘͘,͘>ĞŵĂŝƌĞ͕ǀŽŽƌǌŝƩĞƌĂĨĚĞůŝŶŐƐƚƌĂĨƌĞĐŚƚ͕ ƚĞůĞĨŽŽŶ;ϬϮϲͿϯϱϵϮϰϳϵ͘

Bel: 024 - 360 77 10 óf mail:

^ŽůůŝĐŝƚĂƟĞƐŵĞƚǀĞƌŵĞůĚŝŶŐǀĂŶϯƌĞĨĞƌĞŶƚĞŶŬƵŶƚƵvoor 3 januari 2014ǌĞŶĚĞŶĂĂŶĚĞŚĞĞƌŵƌ͘͘Z͘ǀĂŶĚĞƌtŝŶŬĞů DWD;ǀŽŽƌǌŝƩĞƌǀĂŶŚĞƚŐĞƌĞĐŚƚƐďĞƐƚƵƵƌǀĂŶŚĞƚŐĞƌĞĐŚƚƐŚŽĨ ƌŶŚĞŵͲ>ĞĞƵǁĂƌĚĞŶͿ͕WŽƐƚďƵƐϵϬϯϬ͕ϲϴϬϬDƌŶŚĞŵ͘

[email protected]

Vooraf

2611

Recht en neurowetenschappen

45

In de bundel ‘This explains everything’ wijst de neurowetenschapper David Eagleman erop dat het brein zich onderscheidt van een uit losse onderdelen bestaande computer doordat het diverse elkaar overlappende en ook tegensprekende manieren bevat om met de wereld om te gaan. Hij vergelijkt het brein met een systeem waarin diverse partijen elkaar beconcurreren bij het oplossen van een probleem. Zo is te begrijpen dat we ook boos op onszelf kunnen zijn vanwege een impulsieve stommiteit of ons juist kunnen beheersen ondanks geweldige lust om iets te doen.1 De betekenis van de inzichten van de neurowetenschappen voor het recht kwam de afgelopen jaren vooral aan de orde naar aanleiding van het werk van Dick Swaab en Victor Lamme over de vrije wil – twee neurowetenschappers die zich overigens heel wat deterministischer opstellen dan veel van hun collega’s (zoals Antonio Damasio en Marc Slors). Wat er van die intern neurowetenschappelijke debatten ook zij, inmiddels is wel gebleken dat recht en neurowetenschappen een verschillende logica hebben. Het toerekenen van wil en verantwoordelijkheid zoals juristen dat doen is immers een maatschappelijke functionaliteit die niet noodzakelijk kennis vergt van de manier waarop het brein komt tot de wil zoals die wordt ervaren door de individuele mens. Zelfs de psychotische man in Tolbert die twee kleine kinderen doodde omdat hij de duivel in hen zag, handelde volgens de juridische logica opzettelijk. Dat inzichten in de werking van het brein van belang kunnen zijn bij het oordeel over toerekeningsvatbaarheid doet aan de diepe kloof tussen beide kennisvelden niet af. Toch zou het onverstandig zijn als de jurist niet – net als de econoom – enige afstand zou nemen van het al te rationele mensbeeld. De neurowetenschappen doordringen ons ervan dat het menselijk handelen slechts in beperkte mate wordt gedreven door een rationeel willen en weten. Het systeem van tegenspraak binnen het brein werkt soms niet en is in ieder geval te manipuleren. ‘Keuze-architecten’ maken gebruik van het besef dat het menselijk gedrag niet alleen is te beïnvloeden door straf en belastingverhoging, maar ook door ‘nudges’ die de keuzevrijheid op zich respecteren. Rechters zouden rekening moeten houden met de beperkingen van het rationele mensbeeld, al was het maar – in het strafrecht – bij de beslissing over de strafmaat. Hoe dat moet is een vraag waar kinderrechters zich bij herhaling over buigen: licht verstandelijk gehandicapte en zwak begaafde jongeren (met een IQ tussen 50-85) zijn goed voor 30-50% van de jeugdzaken.2 Het is slechts een voorbeeld. De neurowetenschappen wijzen ook op harde, fysieke oorzaken (farmaceutica, trauma’s e.d.) die ons gedrag beïnvloeden. Meer kennis en inzicht in de werking van het brein kunnen bijdragen aan meer kennis en inzicht in de mens die zich moet verantwoorden voor de rechter. Wat dat betreft kunnen we terugdenken aan de periode rond 1900. Het is niet zo dat Lombroso’s gedachte toen algemeen werd aanvaard dat de geboren misdadiger is te herkennen aan een wijkend voorhoofd en kleine oorlellen. Maar in meer algemene zin was de idee van de geboren misdadiger wel

Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf

degelijk van invloed, al was het maar als stimulans om het klassieke strafrecht aan te vullen met noties die een vrucht waren van empirisch-wetenschappelijke inzichten. Eerst betekende dit misschien dat het strafrecht wat humaner werd omdat de empirische wetenschappen de notie meegaven dat wij allemaal minder vrij en autonoom zijn dan de klassieke rechtsgeleerde tot uitgangspunt neemt. Later betekende het echter dat de empirische wetenschappen veeleer bijdroegen aan een verharding, omdat onder het mom van preventie vergaande maatregelen werden genomen. Ik kan me voorstellen dat we nu, 120 jaar later, aan de vooravond staan van een vergelijkbare ontwikkeling. Met een nogal klassieke manier van denken – waarbij mensen ter verantwoording worden geroepen voor wat ze hebben gedaan onder de aanname van hun vrije wil dienaangaande – is ons strafrecht de afgelopen jaren steeds strenger geworden. De neurowetenschappen dragen bij aan het besef dat mensen niet zo vrij zijn als in rechte wordt verondersteld en dat sommigen minder dan anderen meester zijn over hun lot. Denk maar aan een jonge dader met een IQ van 65 die er zo verraderlijk gewoon uitziet. Diezelfde neurowetenschappen dragen ook nieuwe mogelijkheden in zich om de gevolgen van ongelukken (letsel) te bepalen en om mensen die kennelijk niet goed functioneren te behandelen. Dat laatste kan een zegen voor ze zijn, omdat aldus de mogelijkheid ontstaat om terug te keren in de vrije samenleving. Maar de jurist mag niet vergeten dat dan ook de vraag rijst hoever we met dergelijke behandelingen mogen gaan. Blijven we de betreffende mensen wel respecteren als vrije, autonome subjecten? Hoe vrij is de gedetineerde zedendelinkwent die instemt met chemische castratie als voorwaarde voor proefverlof? Hoe vrij is de zwakbegaafde die wordt voorgesteld medicijnen te slikken om zijn agressie te temperen als voorwaarde voor een voorwaardelijke straf? Ik huiver bij de gedachte alleen. Maar tegelijk ben ik gefascineerd door de in beginsel ook voor de betrokkenen schitterende resultaten die bijvoorbeeld met Deep Brain Stimulation worden bereikt. Zo bezien is het verkeerd om aan het belang van de neurowetenschappelijke inzichten voorbij te gaan aan de hand van abstracte stellingen over de vrije wil. Die neurowetenschappen bieden in de praktijk van de rechtstaat kansen, maar ook risico’s die juristen niet moeten negeren. In dit nummer heeft een gastredactie bestaande uit C.H. de Kogel, G.P. van de Beek, F.L. Leeuw, G. Meynen & E.J.C.M. Westgeest een aantal bijdragen verzameld die inzicht geven in de huidige stand van de neurowetenschappen. Het zijn zakelijke, informatieve bijdragen waarbij ernaar wordt gestreefd ‘neuromythes’ en serieuze ‘evidence-based’ informatie uit elkaar te houden. De redactie van het NJB meent dat de auteurs voorbeeldig in dat streven zijn geslaagd. Ybo Buruma

1. John Brockman (ed.), This explains everything, New York: Harpers 2013 2. M. Teeuwen, Verraderlijk gewoon, Amsterdam: SWP 2012.

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-12-2013 – AFL. 45

3129

2612

Neurolaw

Themanummer ‘Neurolaw in Nederland’

2

Katy de Kogel, Paul van de Beek, Frans Leeuw, Gerben Meynen en Lizanne Westgeest1

De neurowetenschappen hebben steeds meer invloed op andere disciplines gekregen. Zo zijn er de neurolinguïstiek, de neuropsychologie, en neuro-economie. Sinds een paar jaar bestaat ook de term ‘neurolaw’, een wetenschapsgebied dat de betekenis van de neurowetenschappen voor het recht onderzoekt. Daar is behoefte aan. Er is een aanhoudende stroom neurowetenschappelijke bevindingen die op zijn minst lijken te raken aan het recht. Zo wordt er onderzoek gedaan naar neurobiologische aspecten van agressie en antisociaal gedrag.

E

r zijn verschillende manieren denkbaar waarop neurowetenschap de rechtspraktijk behulpzaam kan zijn. Jones,3 directeur van het MacArthur Law & Neuroscience programma4 in de Verenigde Staten onderscheidt er zeven. Ten eerste ‘schragen’, het helpen onderbouwen van antwoorden op rechtsvragen. Bijvoorbeeld door aanvullende feitelijke informatie te leveren in het kader van een multidisciplinair onderzoek naar de geestvermogens van een verdachte zodat een meer volledig beeld ontstaat.5 Ten tweede ‘uitdagen’, het aandragen van nieuwe kennis die tot dan toe gebruikelijke aannames ter discussie stelt. Ten aanzien van de veronderstelling dat mensen over geldzaken in het algemeen rationeel en op basis van bewuste argumenten beslissen, laat onderzoek bijvoorbeeld zien dat onbewuste processen een veel grotere invloed op dergelijke beslissingen hebben dan eerder gedacht.6 Tevens kan beter inzicht ontstaan in hoeverre het geheugen een betrouwbare basis is voor getuigen- en verdachtenverklaringen. Ten derde ‘detectie’. Neuropsychologische testen kunnen bijvoorbeeld helpen detecteren of iemand geheugenproblemen simuleert.7 Ten vierde ‘ordenen’. Onderzoek laat bijvoorbeeld zien dat gedragsinterventies gericht op vermindering van antisociaal gedrag minder goed werken bij individuen met een ‘laag afgesteld’ stresssysteem.8 Ten vijfde ‘interveniëren’. Een voorbeeld is onderzoek met neurologische technieken zoals transcraniale magnetische stimulatie (tms) om bij psychopaten de ‘strafgevoeligheid’ te versterken.9 Ten zesde ‘verklaren’. Onderzoek laat bijvoorbeeld zien dat onderliggende neurobiologische problemen ernstig antisociaal gedrag mede verklaren.10 Ten zevende ‘predictie’. Uit onderzoek van De Vries-Bouw en collega’s11 bleek dat neurobiologische factoren kunnen bijdragen aan het voorspellen bij jeugdige delinquenten van recidive op latere leeftijd. Neurowetenschappelijke gegevens komen meer dan eens aan de orde in Nederlandse rechtszaken. Het WODC verzamelt dergelijke zaken en heeft op dit moment onge-

3130


veer 230 strafzaken en 300 civiele zaken12 in het bestand. De bijdrage van de Kogel en Westgeest in dit nummer biedt een eerste inventarisatie van de verschillende thema’s en rechtsvragen waarbij neurowetenschap een rol speelt in strafzaken. In strafzaken met ernstige geweldsdelicten wordt steeds vaker het verband gelegd tussen agressie en medicijngebruik. Roef en Verkes gaan in op de vraag in hoeverre dit verband in het individuele geval wetenschappelijk te onderbouwen is en hoe neurowetenschap daaraan kan bijdragen. Vervolgens verkennen zij de consequenties voor de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de betrokkene. Diepe hersenstimulatie is een techniek die wordt ingezet bij ernstige neurologische en psychiatrische stoornissen en die menselijk gedrag ingrijpend kan beïnvloeden. Denys en Van de Beek focussen op de juridische aandachtspunten die deze techniek oproept. Al in de vorige eeuw heeft psychologisch onderzoek het beeld van de mens als rationele beslisser bijgesteld. Van Toor, Soeharno en Smits vatten dit in een notendop samen en gaan vervolgens in op de potentiële bijdragen van een neuropsychologisch perspectief aan ons inzicht in de rechter, als beslisser. De bijdrage van De Groot over civiel recht en neurowetenschap vraagt aandacht voor het belang van (effect) onderzoek bij de letselschadepraktijk. Zij laat goed zien in welk feitenmoeras rechters verkeren als het gaat om dit onderwerp in relatie tot neurowetenschap en geeft aan dat wat haar betreft de neurowetenschappers aan zet zijn om de rechter meer handvatten te bieden. De interpretatie van gegevens uit neurowetenschappelijk maar ook gedragsgenetisch onderzoek vergt, mede door de complexe technieken zoals MRI-scans, specialistische kennis. Dit wordt geïllustreerd in de bijdrage van De Kogel, Haselager, Jonker, Leoné en Westgeest. Zij bepleiten ook manieren om de beschikbare expertise op het gebied van gedragsneurologie, neuropsychologie en gedragsgenetica in het forensische veld te vergroten.

Tot slot kan een aantal suggesties worden gedaan om de kennis over hoe met neuro-wetenschappelijke kennis in het rechtssysteem wordt omgegaan, te vergroten. In de bijdrage van Verkes en Roef komt naar voren dat in het kader van de Baflose moordzaak de rechter het verzoek van de verdediging om nieuw experimenteel onderzoek te doen niet honoreert, omdat de omstandigheden van dit experiment nooit gelijk zouden kunnen zijn aan die in de zaak zelf. Tegelijkertijd, het is ook van belang algemene (gedrags)inzichten uit experimenten naar andere én ‘lookalike’ situaties te verkrijgen. Immers, aan rechtszaken zitten zowel specifieke en sterk situationeel bepaalde kenmerken als óók algemene. Juist die algemene mechanismen en factoren zouden boven water kunnen worden gehaald door het doen van dit soort onderzoek. In de medische beroepspraktijk heeft experimenteel onderzoek geleid tot de Cochrane Library waar meer dan 400.000 van dergelijke onderzoeken naar fenomenen en interventies in zijn terug te vinden door practitioners. Een dergelijk repository ten aanzien van neurolaw en neuro-interventies zal beter kunnen ontstaan en behulpzaam zijn voor de praktijk als vaker relevante gegevens worden verzameld. Er zijn twee aanvullende redenen om zorgvuldig (experimenteel) onderzoek bijna een conditio sine qua

non te laten zijn in en voor de rechtspraktijk. De eerste is dat, zoals ook besproken in de bijdrage van de Kogel, Haselager, Jonker, Leoné en Westgeest, de juridische praktijk bedacht moet zijn op het onderscheiden van neuromythes enerzijds en serieuze, ‘evidence-based’ informatie anderzijds. De tweede reden is dat neurolaw en de neurowetenschappen bij uitstek interdisciplinair zijn. Afzonderlijke disciplines en specialisaties kunnen niet zonder elkaar. Owen Jones en collega’s noemen het groeiende raakvlak tussen recht en neurowetenschap zowel veelbelovend als risicovol.13 Hoe de balans uitpakt zal afhangen van de mate waarin actoren in de rechtspraktijk in staat zijn om te onderscheiden welke gevolgtrekkingen op basis van aangedragen neurowetenschappelijke gegevens wel en welke niet gerechtvaardigd zijn. De urgentie hiervan is duidelijk gezien de grote belangen, materieel en immaterieel, die in rechtszaken op het spel staan. Jones ziet hierbij een gidsende rol voor neurowetenschappers. Echter, omdat neurobiologische en gedragsinformatie moet worden ‘vertaald’ naar juridisch relevante begrippen als schuld en toerekeningsvatbaarheid, is het evenzeer van belang dat juristen zich hierover buigen. Zeker omdat te verwachten is dat de rol van de neurowetenschappen in het recht zal groeien.

Auteurs

Amsterdam. Hij studeerde geneeskunde,

waaronder ook de rechtspraktijk.

ashx> laatst bezocht 30 juli 2013.

1. Dr C.H. de Kogel is als senior onderzoeker

filosofie en theologie en promoveerde in de

3. Jones, Owen D., Seven Ways Neurosci-

8. Cornet, L.J.M. e.a. 2013. Neurobiological

verbonden aan het Wetenschappelijk Onder-

geneeskunde en de wijsbegeerte. Mr drs

ence Aids Law (2013). Neurosciences and

factors as predictors of cognitive-behavioral

zoeken Documentatiecentrum (WODC)

E.J.M.C. Westgeest is als junior onderzoeker

the Human Person: New Perspectives on

therapy outcome in individuals with antiso-

van het Ministerie van Veiligheid en Justitie.

verbonden aan het Wetenschappelijk Onder-

Human Activities (A. Battro, S. Dehaene &

cial behavior: a review of the literature.

Zij is psycholoog en promoveerde in de

zoeken Documentatiecentrum (WODC)

W. Singer, eds.) Scripta Varia 121, Pontifical

International Journal of Offender Therapy

gedragsbiologie. Ook maakt zij deel uit van

van het Ministerie van Veiligheid en Justitie.

Academy of Sciences, Vatican City; Vander-

and Comparative criminology. DOI:

het MT van het Nationaal Initiatief Hersenen

Zij is afgestudeerd in de orthopedagogiek en

bilt Public Law Research Paper No. 13-28.

10.1177/0306624X13494694.

en Cognitie (NWO) met als thema: Veilig-

in het strafrecht.

http://ssrn.com/abstract=2280500

9. Zie het onderzoeksproject nr 056-24-010

4. http://www.lawneuro.org/. Dit program-

van Prof. dr E.J. van Honk: Innovatieve

heid. Mr G.P. van de Beek is als plv Hoofdofficier van justitie verbonden aan het parket

Noten

ma heeft onderzoek en onderwijs mbt

behandelingen van agressie. https://www.

te Rotterdam en participeert vanuit de rechts-

2. De gastredactie en auteurs van dit thema-

vraagstukken op het snijvlak van neurowe-

hersenenencognitie.nl/contents/1126,

praktijk in de denktank over neuroweten-

nummer namen in 2012 deel aan een inter-

tenschap en strafrecht ten doel.

laatst bezocht 9 december 2013.

schap en recht en dit themanummer. Prof. dr

disciplinaire ‘denktank’ over neurowetenschap

5. Zie hierover ook Van de Beek, 2012. De

10. o.a. Van Goozen e.a. 2007. The evi-

F. Leeuw is directeur van het Wetenschappe-

en recht, georganiseerd door het Weten-

menselijke wil in het recht. NJB 2012/1172,

dence for a neurobiological model of child-

lijk Onderzoek- en Documentatiecentrum

schappelijk Onderzoek en Documentatiecen-

afl. 20, p. 1397-1402

hood antisocial behavior. Psychological

(WODC) van het Ministerie van Veiligheid en

trum (WODC) van het Ministerie van Veilig-

6. Tiemeijer W.L. e.a. (red.) 2009. De men-

Bulletin, 133, 149-182.

Justitie. Tevens is hij hoogleraar ‘Recht,

heid en Justitie. Het werk aan dit

selijke beslisser. Amsterdam: Amsterdam

11. De Vries-Bouw, M. e.a. 2011. The pre-

Openbaar bestuur en sociaal-wetenschappe-

themanummer is mede mogelijk gemaakt

University Press.

dictive validity of low heart rate and heart

lijk onderzoek’ aan de Universiteit van Maas-

door het Nationaal Initiatief Hersenen en

7. Ganguli, M., 2010. Dementia: Scope,

rate variability during stress for reoffending

tricht. Ook maakt hij deel uit van het MT van

Cognitie (NIHC), pijler Veiligheid (program-

Neuroscience, and Relevance for the Judici-

in delinquent male adolescents. Psychophy-

het Nationaal Initiatief Hersenen en Cognitie

manr. 056-20-001, https://www.hersenenen-

ary’ (Judicial Seminar on Emerging Issues in

siology, 48, 1596-1603.

(NWO) met als thema: Veiligheid. Prof. dr G.

cognitie.nl/contents/1109 laatst bezocht 9

Neuroscience, 3–4 June 2010, Washington

12. Kogel, C.H. de e.a. (2013). De beteke-

Meynen is bijzonder hoogleraar forensische

december 2013). Eén van de doelstellingen

University, St Louis, Missouri, USA) http://

nis van neurowetenschap voor het privaat-

psychiatrie aan de Tilburg Law School, Uni-

van het NIHC is om bruggen te slaan tussen

www.ncsc.org/Conferences-and-Events/

recht. In: W.H. van Boom e.a. (red.), Capita

versiteit Tilburg, universitair docent aan de

neurowetenschappelijk onderzoek aan univer-

STC-seminar/~/media/Files/PDF/

Civilologie. pp. 81-110.

faculteit wijsbegeerte van de Vrije Universiteit

siteiten en (toekomstige) benutting daarvan

Conferences%20and%20Events/AAAS/

13. Jones, O. e.a. 2013. Neuroscientists in

Amsterdam en psychiater bij GGZ INGeest,

voor vraagstellingen uit praktijksectoren,

Dementia%20Scope%20Neuroscience.

court. Nature 730(14)


3131

Neurolaw

2613

Neurobiologische informatie in Nederlandse strafzaken Katy de Kogel en Lizanne Westgeest1

Om meer inzicht te krijgen in de wijze waarop neurobiologische informatie in de rechtspraktijk wordt gebruikt, is een inventarisatie gemaakt van Nederlandse strafzaken waarin neurobiologische of gedragsgenetische informatie aan de orde komt. In dit artikel worden in vogelvlucht enkele eerste resultaten gepresenteerd.

Inleiding Onderzoekers in de VS rapporteren al enige tijd over het gebruik van neurobiologische informatie in de strafrechtspraktijk.2 Recente cijfers laten zien dat in de database Westlaw het aantal zaken waarin de rechter in zijn motivering neurowetenschappelijke informatie als bewijs noemt, is toegenomen van 112 in 2007 tot meer dan 1500 in 2011.3,4 Ook in Nederlandse strafzaken wordt neurowetenschappelijke informatie gebruikt en worden neurobiologische technieken ingezet.5 Daarnaast is naar aanleiding van een Italiaanse strafzaak waarin een psychisch gestoorde dader mede vanwege een veronderstelde genetische kwetsbaarheid voor impulsief agressief gedrag strafvermindering kreeg,6 de verwachting geuit dat ‘genetische verweren’ ook in Nederland zullen worden gevoerd.7 Om meer inzicht te krijgen in de wijze waarop neurobiologische informatie in de rechtspraktijk wordt gebruikt, is een inventarisatie gemaakt van Nederlandse strafzaken waarin neurobiologische of gedragsgenetische informatie aan de orde komt. In dit artikel worden in vogelvlucht enkele eerste resultaten gepresenteerd.

Werkwijze In het uitsprakenbestand op www.rechtspraak.nl zijn strafzaken gezocht uit de jaren 2000 tot en met 2012. Dit gebeurde met behulp van de zoektermen genetis*, neuro*, hersen*, erfelijk*, hoofdletsel, mri, ct scan, pet-scan, electro-encephalogra*, serotonine, MAOA. Uit de opbrengst zijn die zaken geselecteerd waarin neurobiologische of genetische informatie is ingebracht met betrekking tot de verdachte en in relatie tot 1. gedrag (bijvoorbeeld agressie, geweld of verslaving), 2. cognitieve functies (bijvoorbeeld geheugen, perceptie, cognitie, zelfcontrole) of 3. mentale toestand (bijvoorbeeld bewustzijn, psychose).8 Onder neurobiologische informatie wordt verstaan: informatie uit hersenonderzoek met beeldvor-

3132


mende technieken (zoals MRI, SPECT, PET) of EEG, neuroendocrinologisch onderzoek (hormonen of neurotransmitters), neuropsychologisch (test)onderzoek, of het verwijzen naar een bepaalde neurobiologische predispositie of beschadiging van de hersenen. Onder gedragsgenetische informatie wordt verstaan informatie uit erfelijkheidsonderzoek, onderzoek naar specifieke genen of het refereren aan een ‘genetische predispositie’ of een familiegeschiedenis die lijkt uit te wijzen dat een bepaald gedrag een biologische oorsprong heeft. Aan de hand van een scoringsinstructie is een aantal gegevens van elke zaak opgenomen in een databestand. Om voor een consistente scoring te zorgen werd deze dubbel uitgevoerd: door twee onderzoekers onafhankelijk van elkaar. Als de scores van elkaar afweken werd op basis van argumenten consensus gezocht. Een beperking van de gebruikte zoekmethode is dat alleen gepubliceerde uitspraken worden gevonden. In Nederland wordt maar van een klein deel van de rechtszaken de uitspraak gepubliceerd.9 Tot begin 2012 was het criterium voor publicatie in www.rechtspraak.nl vooral of de uitspraak van belang is voor de professionals in de rechtspraktijk of voor het grotere publiek. De in www. rechtspraak.nl opgenomen strafzaak-uitspraken vormen daardoor geen representatieve afspiegeling van het totale aantal strafzaken.10

Aantal en aard zaken Er zijn 230 strafzaken gevonden die aan bovenstaande selectiecriteria voldoen. Neurowetenschappelijke informatie komt het meest voor: in 207 van de zaken. In dertien zaken komt gedragsgenetische informatie voor en in tien zaken zowel neurowetenschappelijke als gedragsgenetische informatie. Van de 230 zaken zijn 177 rechtbankzaken, 45 gerechtshofzaken en acht Hoge Raadzaken. Van de 230 zaken betreffen er 22 verlenging of beëindiging van een TBS of ISD-maatregel. De overige zijn ‘gewone’ strafzaken.11

Tabel 1: Type delict (eerste gekwalificeerde delict in de zaak)

Aantal zaken

Het ernstigste gekwalificeerde delict Geweld (mishandeling, bedreiging, levensdelict, vrijheidsbeneming) Zedendelict (ontucht, verkrachting, pornografie) Stalking (art. 285b) Vermogensdelict (diefstal, afpersing, heling) Verkeersdelict (WVW) Brandstichting Opiumwet Anders

103 23 5 20 22 10 2 5

In 190 van de 230 zaken werd door het gerecht een delict gekwalificeerd. De overige zaken betroffen Hoge Raad-zaken (n=8), verlenging of beëindiging van een TBS of ISD-maatregel (n=22), zaken waarin het delict niet bewezen werd verklaard (n=5) of waarin er niet aan de

In 175 van de gevonden zaken rapporteren twee of meer gedragsdeskundigen. In de meeste van de gevonden zaken zijn ernstige delicten en lange straffen aan de orde, al komt een brede range aan delicten en straffen/afdoeningen voor (tabel 1). In het merendeel van de zaken wordt een gevangenisstraf en/of TBS opgelegd (tabel 2). Het is niet verwonderlijk dat neurowetenschappelijke gegevens vooral in zaken met een ernstig gewelds- of zedendelict aan de orde komen omdat in dergelijke zaken veelal een gedragsdeskundige rapportage wordt aangevraagd.

Cases en thema’s De neurobiologische/gedragsgenetische informatie wordt in de gevonden strafzaken geïntroduceerd met betrekking tot verschillende rechtsvragen (tabel 3).

bewezenverklaring werd toegekomen (schorsing van de vervolging: n=2, gegrondverklaring bezwaarschrift: n=1, afwijzing vordering tot afstel van de voorwaardelijke invrijheidsstelling:

Tabel 3: Rechtsvragen waarbij neurowetenschappelijke informatie

n=1) en één zaak waarbij niet uit de uitspraak op te maken viel of er een delict is gekwalifi-

wordt gebruikt

ceerd.

Tabel 2: Belangrijkste uitkomst van de zaak

Belangrijkste uitkomst Vrijspraak Ontslag van alle rechtsvervolging Schuldigverklaring zonder strafoplegging (art. 9a) Gevangenisstraf

Aantal zaken 5 6 2 111

(Gevangenisstraf+)TBS, PIJ of ISD

46

Taakstraf Boete Ontzegging rijbevoegdheid Plaatsing in psychiatrisch ziekenhuis Schorsing rechtsvervolging Verlenging TBS of ISD Beëindiging TBS of ISD Hoge Raad-zaak Andersa

14 4 1 6 2 16 6 8 3

Rechtsvraag Bewijs plegen misdrijf In staat vervolging te begrijpen Opzet Culpa Voorbedachte raad Toerekenbaarheid Psychische overmacht Noodweerexces Recidiverisico

Aantal zaken 7 4 20 14 2 72 4 4 15

Een zaak wordt in de tabel alleen opgenomen bij een rechtsvraag als in de uitspraak neurowetenschappelijke informatie expliciet in verband wordt gebracht met de beantwoording van de desbetreffende rechtsvraag. Het kan ook gaan om meerdere rechtsvragen per zaak. Niet in alle uitspraken is een verband te vinden tussen de introductie van neurowetenschappelijke informatie en de beantwoording van een van de bovenstaande rechtsvragen. Het gaat dan onder meer om het volgende. Ontstaan van een stoornis waarin neurobiologische factoren een rol spelen wordt beschreven (n=15); Nader neurobiologisch onderzoek is nodig of had moeten worden verricht (n=17); Onderzoeksresultaten onbekend (er wordt bijv. verwezen naar een neurologisch rapport, maar zonder informatie over de inhoud of ten aanzien welke rechtsvraag de informatie wordt ingezet) (n=14); Geen afwijking of aanwijzing voor afwijking gevonden en uit de uitspraak blijkt niet voor welke rechtsvraag dit onderzocht is (n=22); Er was wel sprake van ee n afwijking, maar deze was niet van invloed op het ten laste gelegde en er wordt geen conclusie

a Afwijzing vordering tot afstel van voorwaardelijke invrijheidstelling, gegrondverklaring

aan verbonden met betrekking tot een rechtsvraag (n=4); Neurologische informatie betreft een

bezwaarschrift, tussenvonnis.

constatering of verweer waaraan geen verder onderzoek/conclusies worden verbonden (n=17).

Auteurs

Noten

In hoeverre in de andere zaken neurowe-

8. De zoektermen zijn gebaseerd op zoek-

1. Dr. C.H. de Kogel is als senior onderzoe-

2. N.A. Farahany (red.), The impact of

tenschappelijke informatie aan de orde

termen uit Amerikaans onderzoek (N.A.

ker verbonden aan het Wetenschappelijk

behavioral sciences on criminal law,

komt is dus onbekend. De criteria voor

Farahany, 2012). De screeningscriteria zijn

Onderzoek- en Documentatiecentrum

Oxford: Oxford University Press 2009.

opname in Westlaw zijn bovendien ondui-

binnen de European Association of Neuro-

(WODC) van het Ministerie van Veiligheid

3. N.A. Farahany, Me, myself, and my

delijk (N.A. Farahany, 2012).

science and Law (EANL) ontwikkeld.

en Justitie. Zij is psycholoog en promoveer-

brain, Annual meeting International Neuro-

5. L. Klaming & E.J. Koops, Neuroscientific

9. Mommers e.a., 2010. Het best bewaarde

de in de gedragsbiologie. Ook maakt zij

ethics Society. New Orleans, VS, 11-12

evidence and criminal responsibility in the

geheim van de raadkamer, NJB 2010/1692,

deel uit van het MT van het Nationaal Initi-

oktober 2012, http:vimeopro.com/vcube/

Netherlands, in: T.M. Spranger (red.): Inter-

afl. 32, p. 2072-2078.

atief Hersenen en Cognitie (NWO) met als

neuroethicssociety. Laatst bezocht 8 okto-

national neurolaw: a comparative analysis.

10. Recent zijn de selectiecriteria uitgebreid,

thema: Veiligheid. Mr. drs. E.J.M.C. West-

ber 2013.

Heidelberg: Springer 2012, p. 227-256.

is de omschrijving ervan verbeterd en wordt

geest is als junior onderzoeker verbonden

4. Een beperking is dat Westlaw slechts een

6. E. Feresin, Lighter sentence for murderer

voor een aantal categorieën zaken volledige

aan het Wetenschappelijk Onderzoek- en

klein deel van de Amerikaanse rechtszaken

with ‘bad genes’. Nature News published

opname nagestreefd (Besluit selectiecriteria

Documentatiecentrum (WODC) van het

omvat. Veel zaken worden vooraf geschikt

online 30 oktober 2009, DOI: 10.1038/

26 maart 2012).

Ministerie van Veiligheid en Justitie. Zij is

en komen niet voor de rechtbank. Daarbij

news.2009.1050.

11. In vier gevallen is een zaak zowel in eerste

afgestudeerd in de orthopedagogiek en in

komt dat slechts hoger beroepszaken wor-

7. G.P.M.F. Mols, ‘Genenkorting’, Strafblad

aanleg als in hoger beroep in de database

het strafrecht.

den opgenomen en daarvan maar een deel.

7(6), 2009, p. 513-514.

opgenomen, verder betreft het unieke zaken.


3133

Neurolaw

Een voorbeeld van een zaak waarin neurowetenschappelijke informatie wordt gebruikt in het kader van de vraag of het plegen van het delict kan worden bewezen, betreft een vrouw die wordt verdacht van een poging tot doodslag op haar partner die zij na een ruzie met een mes in het gezicht heeft gestoken.12 De verdachte voert aan dat zij ten gevolge van een lichte hersenschudding in de war was tijdens haar verhoren bij de politie en daarom onjuiste verklaringen zou hebben afgelegd. De rechtbank acht die stellingname echter niet relevant voor haar oordeel en geeft daarnaast aan dat niet is gebleken dat verdachte bij haar verhoren dusdanig verward was, dat zij niet in staat was enige bruikbare verklaring af te leggen. Neurobiologische informatie kan ook een rol spelen bij de beoordeling of de verdachte in staat is de tegen hem ingestelde rechtsvervolging te begrijpen. Zo wordt de rechtsvervolging geschorst in een zaak waarbij een neuroloog en een neuropsycholoog bij een verdachte meervoudige cognitieve functiestoornissen vinden op het gebied van oriëntatie, aandacht, mentaal tempo, geheugen, taal en spraak, uitvoerende controlefuncties en visuele waarneming die het gevolg zijn van eerder doorgemaakte hersenbloedingen en infarcten.13

Het is niet verwonderlijk dat neurowetenschappelijke gegevens vooral in zaken met een ernstig gewelds- of zedendelict aan de orde komen Voorbeelden van zaken waarin psychofysiologische gegevens een grote rol kunnen spelen betreffen de vraag of sprake was van opzet of schuld. Zo is er een zaak van een vrouw die wordt verdacht van poging tot doodslag omdat zij in nieuwjaarsnacht op iemand zou hebben geschoten.14 De verdachte kan zich niets herinneren van hetgeen zich heeft afgespeeld nadat zij om 2.00 uur naar bed is gegaan. Daarom wordt fysiologisch slaaponderzoek bij haar verricht. De psychofysioloog toetst haar geval ook aan richtlijnen voor het vaststellen van de mogelijke rol van een slaapstoornis bij gewelddadig gedrag. Hij concludeert dat het waarschijnlijk is dat de verdachte het gewelddadige gedrag heeft gepleegd tijdens haar slaap en rapporteert onder meer: ‘Tijdens de diepe eerste fase van de slaap is de frontale hersenschors sterk verminderd actief. Dat bleek ook bij de verdachte tijdens haar slaapregistratie. De ontkoppeling van de frontale hersenschors en andere delen van de hersenen kunnen tijdens de diepe slaap leiden tot automatisch gedrag waarbij op zichzelf nog wel sprake is van bewustzijn van de omgeving in de zin dat de persoon zijn omgeving registreert. Omdat de sturende rol van de frontale hersenschors is uitgeschakeld is de persoon zich echter niet meer bewust van zijn eigen positie ten opzichte van die omgeving. Op zo’n moment heb je je eigen identi-

3134


teit, je morele referentiekader niet meer tot je beschikking. In een situatie van automatisch gedrag bij bijvoorbeeld slaapwandelen kun je dus niet zeggen dat iemand bewust handelt.’ De vrouw wordt vrijgesproken omdat de rechtbank het aannemelijk acht dat zij onbewust heeft gehandeld en er daarom geen sprake is van opzet. In een andere zaak gaat het om de vraag of een ongeval te wijten is aan de schuld van verdachte.15 Een man heeft met zijn auto een ernstig ongeval veroorzaakt door op het trottoir een aantal mensen aan te rijden. Hij herinnert zich daar echter niets van en zegt een black out te hebben gehad. De neuroloog vindt een doorbloedingsstoornis in de hersenen die waarschijnlijk al aanwezig was ten tijde van het ongeval. Het hof acht het aannemelijk dat de verdachte hierdoor korte tijd buiten bewustzijn is geweest en de macht over het stuur heeft verloren waardoor niet bewezen kan worden dat het ongeval te wijten is aan zijn schuld en spreekt hem vrij. In de grootste categorie gevonden zaken komt neurobiologische informatie voor in relatie tot de toerekenbaarheidsvraag. Schade aan de prefrontale hersenen en wat die betekent voor de gedragskeuzen die iemand had ten tijde van het delict is een thema dat in meerdere zaken speelt. Een voorbeeld betreft een man die met zijn buurmeisje van haar zevende tot haar negende jaar ontucht heeft gepleegd.16 De verdachte wordt neurologisch onderzocht met als conclusie een beginnende front-subcorticale dementie in het kader van de ziekte van Parkinson. De gedragskeuzen van betrokkene ten tijde van het plegen van het tenlaste gelegde zijn volgens de neuroloog zonder twijfel beïnvloed door het hersenorganisch lijden: ‘Direct gerelateerd aan de frontsubcorticale dementie is, naast de kenmerkende cognitieve functiestoornissen, de impulsiviteit, die met name optreedt in complexe situaties waar betrokkene het overzicht mist. Als gevolg daarvan was betrokkene niet in staat zijn impulsen onder controle te houden, en heeft als het ware reflexmatig gehandeld zonder dat hij de consequenties van zijn handelen overzag. Hij miste het vermogen tot zelfreflectie, waardoor hij zijn handelen niet kon toetsen aan een adequaat referentiekader van normen en waarden. Bovendien was hij door zijn cognitieve beperkingen niet in staat het eenmaal ingezette gedrag te onderbreken...’. De rapporteurs adviseren om de verdachte het tenlastegelegde in verminderde mate toe te rekenen. De rechtbank neemt dit advies over. In een andere zaak wordt informatie over prefrontale hersenschade van de verdachte gebruikt om te onderbouwen of er sprake was van voorbedachte raad.17 Een man heeft zijn vrouw neergestoken met een mes, waarna zij is overleden. De neuroloog geeft aan dat verdachte lijdt aan een licht frontaalsyndroom. Daardoor ontbreekt het hem volgens de neuroloog aan impulsbeheersing en kon hij eenmaal ingezet gedrag niet onderbreken. Na de eerste geweldsdaad heeft de verdachte een mes gehaald. De rechtbank beredeneert dat daaruit normaliter zou kunnen worden afgeleid dat hij tijd en gelegenheid had zich op zijn daden te bezinnen en dat daarom sprake zou zijn van voorbedachte raad. De rechtbank concludeert echter dat door de prefrontale hersenschade verdachte waarschijnlijk niet in staat is geweest tot een dergelijke bezinning en dat daarom geen sprake is van voorbedachte raad.

In de grootste categorie gevonden zaken komt neurobiologische informatie voor in relatie tot de toerekenbaarheidsvraag Aan de neurologische informatie wordt in deze zaak dus veel waarde toegekend. Door het licht frontaalsyndroom en de gevolgen ervan wordt verdachte niet voor moord, maar voor doodslag veroordeeld. In een minderheid van de gevonden zaken worden gegevens over hoofdletsel of hersenschade bij de verdachte gebruikt om te beredeneren dat de verdachte extra kwetsbaar was voor psychische overmacht, of eerder dan een ander zonder zulk letsel kwetsbaar zou zijn voor een ‘hevige gemoedstoestand’ en daardoor eerder zou overgaan tot noodweerexces. Een voorbeeld is een zaak waarin een verdachte wordt veroordeeld voor mishandeling.18 De verdediging heeft een beroep op noodweerexces gedaan, omdat verdachte door de harde klap tegen zijn hoofd een hersenschudding opliep en vervolgens in een ‘hevige gemoedstoestand’ zou zijn geraakt. Ten gevolge van deze gemoedstoestand heeft hij het slachtoffer teruggeslagen. De stelling van de verdediging dat het bestaan van een hevige gemoedstoestand zou volgen uit de omstandigheden dat verdachte een hersenschudding had en in het bijzijn van politieagenten de aangever heeft geslagen, is naar het oordeel van het hof echter onvoldoende om deze ‘hevige gemoedstoestand’ aan te nemen. Een ander voorbeeld betreft een verdachte met hersenschade, vermoedelijk als gevolg van langdurig misbruik van alcohol en drugs, waardoor hij onder meer geheugenproblemen, weinig frustratietolerantie en een slechte controle over zijn emoties heeft.19 De verdachte wordt veroordeeld voor doodslag op een andere man na een ruzie tussen hen. De verdediging voert aan dat sprake is van noodweer(exces) vanwege de lichamelijke en mentale kwetsbaarheid en gebrekkige impulscontrole van verdachte in combinatie met de dreigende situatie. De verdachte zou daardoor in een toestand van verminderd bewustzijn zijn geraakt en zou vanuit angst ‘impulsgestuurd’ gehandeld hebben. Dit wordt echter niet aangenomen door de rechtbank die de achtereenvolgende gebeurtenissen tijdens de ruzie analyseert en betoogt dat deze de argumenten van de verdediging niet bevestigen.

12. Rb. Maastricht 10 februari 2009,

16. Rb. Alkmaar 24 juni 2008,

ECLI:NL:RBMAA:2009:BH6107.

ECLI:NL:RBALK:2008:BK5962.

13. Rb. Breda 26 september 2006,

17. Rb. ’s-Hertogenbosch 5 september

ECLI:NL:RBBRE:2006:AY8840.

2007, ECLI:NL:RBSHE:2007:BB2861.

14. Rb. Zutphen 9 november 2007,

18. Hof ’s-Hertogenbosch 3 november

ECLI:NL:RBZUT:2007:BB7529.

2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BK1796.

15. Hof Arnhem 23 januari 2004,

19. Rb. Groningen 13 december 2007,

ECLI:NL:GHARN:2004:AO3341.

ECLI:NL:RBGRO:2007:BC0127.


3135

Neurolaw

Neurobiologische gegevens worden in sommige strafzaken in de overweging betrokken bij de risicoinschatting in strafzaken. Een voorbeeld is een zaak waarin een man wordt veroordeeld tot drie maanden voorwaardelijke gevangenisstraf wegens belaging.20 Hij heeft zijn ex-vriendin herhaaldelijk lastiggevallen met emails, telefoontjes en ongewenste bezoeken. Uit het rapport omtrent de geestvermogens van de verdachte komt naar voren dat sprake is van een persoonlijkheidsverandering door hersenletsel waardoor betrokkene emotioneel labiel en afhankelijk is, op zwakbegaafd niveau functioneert en een gebrekkige impulsbeheersing heeft. De rechtbank beslist dat de belaging de verdachte in sterk verminderde mate is toe te rekenen maar acht vanwege de gebrekkige impulsbeheersing de kans op recidive groot en behandeling ter voorkoming daarvan aangewezen.

Conclusies In de gevonden strafzaken, inmiddels meer dan 200, maakt neurologisch en neuropsychologisch onderzoek veelal deel uit van een breder onderzoek naar de ‘geestvermogens’ of ‘de persoon’ van de verdachte. De neurobiologische gegevens vormen daarbij één van de onderdelen van het beeld van de verdachte naast bijvoorbeeld een psychiatrisch onderzoek, psychologisch onderzoek en milieurapportage. In een aantal zaken is de rol van neurobiologische informatie aanzienlijk (zie hierboven besproken voorbeelden) maar in andere is die slechts klein. In de grootste categorie binnen de gevonden zaken worden neurobiologische gegevens aangedragen als verzachtende informatie in het kader van strafuitsluitings- of -verminderingsgronden. Veelal is er in deze zaken het vermoeden van een psychische stoornis of beperkte ontwikkeling, waarin neurobiologische aspecten een rol spelen, die de verdachte mogelijk beperkt heeft in zijn verantwoordelijkheid voor zijn daden. In de literatuur wordt wel benoemd dat neurobiologische informatie ook een tweesnijdend zwaard kan zijn dat enerzijds kan bijdragen aan de onderbouwing van een strafverminderingsgrond en anderzijds, met name wanneer een neurobiologische beschadiging als onbehandelbaar wordt gezien en als samenhangend met delictgedrag, ertoe kan leiden dat de verdachte als een risico voor de samenleving wordt gezien.21

‘Neurolaw’ is een onderzoeksgebied dat kansen biedt op aanvullende instrumenten ten behoeve van de onderbouwing van rechtsvragen in strafzaken

Verdachten in de zaken waarin neurobiologische gegevens worden ingebracht lijden onder meer aan verslaving, epilepsie, slaapstoornissen en frontaal syndroom/frontale dementie. Wat betreft technieken worden onder meer MRI, EEG, neuropsychologische testen en fysiologisch slaaponderzoek ingezet. We zien in de Nederlandse zaken ook een aantal dingen niet die je in strafzaken in het buitenland juist wel ziet. Dat betreft onderzoek naar genvarianten zoals MAOA, leugendetectie met fysiologische methoden, of het betrekken van kennis over psychopathie en amygdala-disfuncties. De zaken laten zien bij welk type vragen neurobiologische gegevens worden ingezet en geven daardoor een idee van het soort ‘instrumenten’ dat de rechtspraktijk kan gebruiken. In de toekomst kan neurowetenschap mogelijk helpen bij het beantwoorden van rechtsvragen omtrent strafrechtelijke verantwoordelijkheid door nieuwe methoden aan te reiken om inzicht te krijgen in de invloed van psychische stoornissen op het vermogen om beslissingen te nemen.22 Ook laat beginnend onderzoek zien dat neurobiologische gegevens een aanvullende waarde kunnen hebben bij de inschatting van het delictrisico.23 ‘Neurolaw’ is een onderzoeksgebied dat kansen biedt op aanvullende instrumenten ten behoeve van de onderbouwing van rechtsvragen in strafzaken. Ter ontwikkeling van zulke instrumenten is praktijkgericht onderzoek nodig evenals een dialoog tussen wetenschappers en juristen.

20. Rb. ’s-Hertogenbosch 9 april 2009,

den dat rechters vooral mildere straffen

offense recidivism, and treatment effect

quent male adolescents’, Psychophysiology

ECLI:NL:RBSHE:2009:BI0552.

opleggen onder invloed van neurobiologi-

among adult male sex offenders’, Sexual

48, 2011, p. 1596-1603.

21. L.G. Aspinwall e.a., ‘The double-edged

sche informatie.

Abuse: A Journal of Research and Treat-

E. Aharoni e.a., ‘Neuroprediction of future

sword: does biomechanism increase or

22. G. Meynen, Mad or bad? Over de gren-

ment 17(2), 2005, p. 171-181.

rearrest’, PNAS, 110(15), 2013, p. 6223-

decrease judges’ sentencing of psycho-

zen van de psychiatrie. Oratie, Universiteit

M. de Vries-Bouw e.a., ‘The predictive

6228.

paths?’ Science 337(6096)), 2012, p. 846-

Tilburg 2013.

value of low heart rate and heart rate vari-

849. In deze studie wordt overigens gevon-

23. J. Studer e.a., ‘Testosterone, sexual

ability during stress for reoffending in delin-

3136


Neurolaw

2614

Medicijngebruik, agressie en strafrechtelijke verantwoordelijkheid David Roef en Robert-Jan Verkes1

Wetenschappers voeren al meer dan twintig jaar een heftig debat over de relatie tussen agressie en bepaalde geneesmiddelen. Maar wat weten we nu eigenlijk over de agressieve bijwerkingen van bepaalde medicijnen? En wat zijn in Nederland de strafrechtelijke consequenties van een mogelijk verband tussen medicatiegebruik en geweldsdelicten?

1. Inleiding In rechtszaken wordt steeds vaker een verband gelegd tussen agressie en medicijngebruik. Het gaat vooral om geweldsdelicten die mede door het slikken van antidepressiva zouden zijn veroorzaakt. Zo kwam het antidepressivum Seroxat (paroxetine) in opspraak door de zogenaamde bijlmoorden in Badhoevedorp (2008) en de zaak Alasam S. in Baflo (2012). In de Verenigde Staten staan dergelijk zaken bekend als ‘Prozac killings’ en wordt via een ‘involuntary intoxication’ of een ‘insanity defence’ met wisselend succes getracht verdachten vrij te pleiten.2 Wetenschappers voeren al meer dan twintig jaar een heftig debat over de relatie tussen agressie en bepaalde geneesmiddelen. Maar wat weten we nu eigenlijk over de agressieve bijwerkingen van bepaalde medicijnen? En wat zijn in Nederland de strafrechtelijke consequenties van een mogelijk verband tussen medicatiegebruik en geweldsdelicten?

2. Psychofarmaca en agressie: een stand van zaken Verschillende soorten geneesmiddelen zijn in verband gebracht met een toegenomen kans op agressief gedrag. Agressie als bijwerking is beschreven voor serotonerg werkende antidepressiva (selectieve serotonine heropname

remmers, SSRIs), benzodiazepinen (voorgeschreven bij angst- en slaapstoornissen), dopaminerg werkende middelen gebruikt bij de ziekte van Parkinson, en testosteron verhogende middelen.3 Agressief gedrag kan ook een onderdeel zijn van onttrekkingsverschijnselen bij het staken van een middel. In dit artikel beperken wij ons tot de SSRIs en de benzodiazepinen, omdat gebruik dan wel onttrekking van met name deze soorten middelen daadwerkelijk in strafzaken naar voren is gebracht. 2.1. Selectieve serotonine heropname remmers (SSRIs) en agressie SSRIs worden veel gebruikt bij de behandeling van depressie en angststoornissen. Gegevens uit gerandomiseerd placebo gecontroleerd onderzoek aangevuld met gegevens verzameld vanuit farmacovigilantie maken aannemelijk dat er een verband kan bestaan tussen het gebruik van een SSRI en het ontstaan of de toename van agressief gedrag. Het blijkt dat kinderen en adolescenten gevoeliger zijn dan volwassenen en dat toegenomen agressie vooral optreedt in de eerste weken van gebruik.4 Een uitspraak over de incidentie van de toename van agressief gedrag als bijwerking is lastig. De stoornissen waarvoor SSRIs worden voorgeschreven, depressie en angststoornissen, gaan namelijk op zichzelf gepaard met

Auteurs

boud te Nijmegen, het Donders Centre for

vior’, Contemporary Legal Issues 1999, p.

Database’, Eur J Clin Pharmacol 2011, p.

1. Dr. D. Roef is universitair docent

Brain, Cognition and Behaviour en de

359-382; S.E. Mason; ‘Prozac and Crime:

1189-98.

straf(proces)recht, Universiteit Maastricht.

Pompestichting voor Forensische Psychia-

Who is the Victim?’, American Journal of

4. D. Healy e.a., ‘Antidepressants and vio-

Dr R.J. Verkes is psychiater en klinisch

trie te Nijmegen.

Orthopsychiatry 2002, p. 445-455.

lence: problems at the interface of medicine

3. N. Rouve e.a., French Association of

and law’, PLoS Med 2006, 9, p. 372; Kwar-

Noten

Regional PharmacoVigilance Centres, Pre-

taal bericht LAREB, http://www.lareb.nl/

aan de Afdeling Psychiatrie van het Uni-

2. L. Harris, ‘Problems with Prozac: A defec-

scribed drugs and violence, ‘A case/noncase

Signalen/kwb_2009_3_ssris.aspx.

versitair Medisch Centrum (UMC) St Rad-

tive Product Responsible for Criminal Beha-

study in the French PharmacoVigilance

farmacoloog. Hij is als universitair hoofddocent en principal investigator verbonden


3137

Neurolaw

een hogere kans op agressie. Een effectieve behandeling van deze stoornissen met een SSRI geeft uiteindelijk juist een vermindering van agressief gedrag.5 SSRIs blijken ook effectief voor de behandeling van patiënten met impulsieve agressie.6 Echter, in de gehele data-set van placebo gecontroleerde trials met paroxetine wordt overall significant vaker het ontstaan van ‘vijandigheid’ gezien onder de SSRI paroxetine (0,65%) dan onder placebo (0,31%).7 De melding van agressie als mogelijke bijwerking in de bijsluiter verschilt tussen de SSRIs. Bij fluoxetine wordt gewaarschuwd dat er bij kinderen en adolescenten kans is op suïcidaal gerelateerd gedrag, vijandigheid, en (hypo)manie. Bij citalopram staat agresssie bij bijwerkingen die soms (0,1-1%) optreden. Bij sertraline en venlafaxine wordt agressie genoemd bij bijwerkingen die zelden (0,01 – 0,1%) optreden. Bij de andere SSRIs wordt geen melding gemaakt van agressie als bijwerking. Over het mogelijke neurobiologische mechanisme: Er bestaat een verband tussen verlaagde serotonerge neurotransmissie en agressie.8 Na enkele toedieningen verhogen SSRIs de beschikbare hoeveelheid serotonine in de synaps en stimuleren zo de serotonerge neurotransmissie. Echter uit dierstudies komt naar voren dat toediening van een SSRI bij de start eerst kan leiden tot een verlaging van de effectieve serotonerge neurotransmissie.9 Dit zou een mogelijke verklaring kunnen zijn voor het optreden van agressie als acuut effect van een SSRI. De relatie tussen dit mogelijke effect en de dosis is niet duidelijk. Het ontstaan van agressie zou ook veroorzaakt kunnen worden via andere bijwerkingen zoals akathisie (motorische onrust), emotionele vervlakking, en manische of psychotische ontregeling als reactie op de behandeling.10 SSRIs kunnen tevens onttrekkingsverschijnselen geven na het staken van langdurig gebruik. Deze verschijnselen bestaan onder andere uit lethargie, slaapstoornissen, angst, prikkelbaarheid en slechte concentratie.11 2.2. Benzodiazapinen en agressie Bepaalde benzodiazepinen die voorgeschreven worden bij slaapproblemen en angststoornissen worden al lang in verband gebracht met agressie (flunitrazepam, alprazolam, bromazepam, zopiclon). Zij worden overigens ook gebruikt in de drugsscene. De kans op agressieve ontregeling is onduidelijk, maar de meeste studies geven een prevalentie van minder dan 1%. De relatie tussen benzodiazepinen en geweld wordt mede beïnvloed door gelijktijdig alcohol gebruik, een slechte coping met stress en een voorgeschiedenis van agressie en impulsiviteit. De invloed van de dosering en het type middel is niet duidelijk.12 In de bijsluiter van benzodiazepinen wordt gemeld dat vooral bij kinderen en ouderen paradoxale reacties met acute opwinding, verwarring en verandering van de psychische toestand kunnen optreden. Benzodiazepinen zijn positieve modulatoren van het GABAA receptorcomplex, evenals ethanol. Van deze stoffen is vanuit humaan onderzoek en vanuit dieronderzoek bekend dat zij agressief gedrag stimuleren in een heel scala van situaties.13 Staken van een benzodiazepine kan allerlei onttrekkingssymtomen met zich meebrengen waaronder prikkelbaarheid, vijandigheid en agressie.14 De incidentie van deze onttrekkingsverschijnselen varieert van 19 tot 75%.

3138


3. Medicijngebruik en ontoerekeningsvatbaarheid Wat zijn nu de strafrechtelijke consequenties van een mogelijk verband tussen medicatiegebruik en geweldsdelicten? Deze vraag wordt in de rechtspraak voornamelijk beoordeeld binnen het kader van de schulduitsluitingsgrond ontoerekeningsvatbaarheid (art. 39 Sr). Een enkele keer wordt ook beroep gedaan op psychische overmacht (art. 40 Sr).15 Vooral de volgende drie vragen blijken relevant: 1. Is er een causaal verband tussen het medicijngebruik en het gepleegde feit? 2. Indien medicatie een rol heeft gespeeld, welk oordeel moet dan over de (gradatie van) ontoerekeningsvatbaarheid worden gegeven? 3. In welke mate heeft de verdachte zelf verwijtbaar gehandeld (culpa in causa problematiek)? 3.1. Causaal verband tussen medicijngebruik en het delict Om te beginnen kan worden vastgesteld dat strafrechters, gelet op de stand van de wetenschap en het gebrek aan eenduidigheid onder deskundigen, een monocausaal verband tussen medicijngebruik en agressie niet aannemelijk achten. Een beroep op geheel afwezige of sterk verminderde toerekeningsvatbaarheid, alleen omdat verdachte onder invloed van medicatie zou hebben gehandeld, is tot op heden dan ook niet aanvaard.16 Ons is in ieder geval geen zaak bekend waar de oorzaak van het geweldsdelict vrijwel uitsluitend bij de medicatie wordt gelegd. In zaken waarin deskundigen deze mogelijkheid niet uitsluiten of waarschijnlijk achten, zien we dat strafrechters het medicijngebruik steeds uitdrukkelijk in combinatie met andere relevante factoren beoordelen. Deze voorzichtigheid heeft niet slechts te maken met de beperkingen van wetenschappelijk onderzoek naar de relatie tussen medicijnen en agressie, maar hangt ook samen met het feit dat in de meeste gevallen sprake is van een combinatie van factoren en een oordeel over de toerekeningsvatbaarheid een sterk normatieve aangelegenheid is.17 Indien een verdachte beweert dat hij handelde onder de invloed van medicatie, mogen we niet vergeten dat het hier gaat om een bewering, maar geen feit, net zomin als wanneer hij zou verklaren te hebben gehan-

Strafrechters achten een monocausaal verband tussen medicijngebruik en agressie niet aannemelijk deld onder invloed van drugs of op grond van een bevelshallucinatie. Wil deze bewering een feit betreffen dan zal deze door omstandigheden en verklaringen van getuigen en deskundigen aannemelijk moeten worden gemaakt, met inachtneming van de criteria van objectiveerbaarheid, inzichtelijkheid en coherentie.18 Dat dit niet bepaald makkelijk is, blijkt uit de Baflose moordzaak. De Beninse asielzoeker Alasam S. wordt door de rechtbank Noord-Nederland tot 28 jaar gevangenisstraf veroordeeld voor een dubbele moord en twee keer poging tot moord na een uit de hand gelopen ruzie met zijn vriendin, één van de slachtoffers. Een dag eerder had hij gehoord dat zijn asielverzoek definitief was afgewezen. Het verweer van de verdachte dat hij mede door de afbouw van paroxetine in een psychose zou zijn geraakt en dus niet toerekeningsvatbaar was, wordt verworpen omdat er volgens het PBC-rapport geen aanwijzingen zijn voor een (kortdurende) psychotische stoornis. Wat het medicatiegebruik zelf betreft, rapporteerden de deskundigen dat de afbouw mogelijk als één van de factoren bijgedragen heeft aan de gemoedstoestand van de verdachte, maar of dit van invloed is geweest op de stabiliteit van verdachte kon niet worden vastgesteld. Onder deze omstandigheden kan de rechtbank geen rekening houden met de theoretisch mogelijke gevolgen van de afbouw van paroxetine. Inmiddels is in hoger beroep een verzoek van de raadsman tot een experimenteel onderzoek naar de effecten van de afbouw van het antidepressivum op Alasam S. verworpen. Volgens het hof kan het gevraagde onderzoek onmogelijk onder (bijna) gelijke of vergelijkbare condities worden uitgevoerd als die voor verdachte golden in de dagen voorafgaande aan de

5. M.T. Walsh & T.G. Dinan, ‘Selective

9. P. Schloss & F.A. Henn, ‘New insights into

of flumazenil’, Pharmacol Biochem Behav.,

Rb. Zutphen 16 november 2010,

serotonin reuptake inhibitors and violen-

the mechanisms of antidepressant therapy’,

2010, 96, p. 148-51.

ECLI:NL:RBZUT:2010:BO4105 (paroxetine);

ce: a review of the available evidence’

Pharmacol Ther. 2004, 102, p. 47-60.

15. L. Klaming & E.J. Koops, ‘Neuroscienti-

Hof Amsterdam 3 maart 2011,

Acta Psychiatr Scand 2001, 104, p.

10. D. Healy et al. 2006, p. 372.

fic Evidence and Criminal Responsibility in

ECLI:NL:GHAMS:2011:BP6664 (Hoger

84-91; Goedhard e.a., ‘Pharmacotherapy

11. T. Renoir, ‘Selective serotonin reuptake

the Netherlands’, in: T.M. Spranger (ed.),

beroep bijlmoorden Badhoevendorp); Hof

for the treatment of aggressive behavior

inhibitor antidepressant treatment disconti-

International Neurolaw. A Comparative

’s-Gravenhage 11 december 2012,

in general adult psychiatry: A systematic

nuation syndrome: a review of the clinical

Analysis, Heidelberg 2012, p. 249-253.

ECLI:NL:GHSGR:2012:CA2291 (paroxeti-

review’ J Clin Psychiatry 2006, 67(7), p.

evidence and the possible mechanisms

16. Hof Arnhem 8 maart 2007,

ne); Rb. Noord-Nederland 5 maart 2013,

1013-24.

involved’, Front Pharmacol. 2013, 4, p. 45.

ECLI:NL:GHARN:2007:BA0218 (benzodia-

ECLI:NL:RBNNE:2013:BZ3265 (paroxetine/

6. E.F. Coccaro e.a., ‘A double-blind, rando-

12. T.J. Moore e.a., ‘Prescribed drugs asso-

zepine); Rb. Leeuwaarden 4 juni 2009,

Baflo-zaak).

mized, placebo-controlled trial of fluoxetine

ciated with reports of violence towards

ECLI:NL:RBLEE:2009:BI6332 (paroxetine);

17. C. Kelk, De menselijke verantwoorde-

in patients with intermittent explosive disor-

others’, PLoS Med 5, e15337.

Hof Leeuwarden 24 april 2009,

lijkheid in het strafrecht, Arnhem: Gouda

der, J Clin Psychiatry 2009, 70(5), p. 653-

13. R.M. de Almeida e.a., ‘Escalated

ECLI:NL:GHLEE:2009:BI2332 (paroxetine);

Quint 1994, p. 99-101; A. Mooij, Toereke-

62.

aggressive behavior: dopamine, serotonin

Rb. Haarlem 24 november 2009,

ningsvatbaarheid. Over handelingsvrijheid,

7. D. Healy et al. 2006, p. 372.

and GABA’, Eur J Pharmacol 2005, 526, p.

ECLI:NL:RBHAA:2009:BK4178 (paroxetine/

Amsterdam: Boom 2004, p. 120-122.

8. L.J. Siever, ‘Neurobiology of aggression

51–64.

Bijlmoorden Badhoevendorp); Rb. ’s-Gra-

18. Vergelijk A. Mooij 2004, p. 125; A.

and violence’, Am J Psychiatry 2008, 165,

14. L. Saxon, e.a., ‘Reduction of aggression

venhage 26 februari 2010,

Mooij, ‘De toerekeningsvatbaarheid. Hoe

p. 429-42.

during benzodiazepine withdrawal: effects

ECLI:NL:RBSGR:2010:BL5744 (paroxetine);

verder?‘, DD 2012, p. 3.


3139

Neurolaw

gepleegde feiten en op de dag zelf, onder andere vanwege de hoge mate van stress ten gevolge van de definitieve afwijzing van zijn asielaanvraag.19 Om te bepalen of medicatie van invloed is geweest, wordt ook gekeken naar de wijze en de duur van het medicijngebruik. Indien bijvoorbeeld het gebruik van paroxetine een ‘steady state’ heeft bereikt, waardoor de kans op agressieve bijwerkingen vrijwil nihil is, de verdachte in het verleden gunstig heeft gereageerd op het medicijn, en er geen aanwijzingen zijn dat meer dan de voorgeschreven dosis is gebruikt, dan is het niet aannemelijk dat de agressie door het medicijngebruik is opgewekt.20 In dit verband willen we trouwens wijzen op het probleem dat over het gebruik van psychofarmaca meestal geen objectieve gegevens beschikbaar zijn. We zien dat verweren gericht op een afwijking van normaal medicijngebruik (plotse verhoging of juist stopzetting) weinig kans van slagen hebben.21 Er zou over medicatiegebruik minder onzekerheid bestaan indien het mogelijk zou zijn om kort na de feiten een meting te doen van de aard en concentratie psychoactieve stoffen in het bloed van de verdachte. 3.2. Welk oordeel over de toerekeningsvatbaarheid? Wanneer deskundigen een verband tussen medicatiegebruik en geweld waarschijnlijk achten dan moet op grond van de omstandigheden van het geval worden bekeken of deze mogelijkheid kan worden geïnterpreteerd als een van de factoren op grond waarvan de verdachte verminderd toerekeningsvatbaar kan worden verklaard. Daarbij moet voor ogen worden gehouden dat in vrijwel alle gevallen waarin een medicatieverweer wordt gevoerd sprake is van een onderliggende persoonlijkheidsproblematiek of psychische stoornis, en ook andere omstandigheden zoals alcohol- of drugsgebruik en stressoren (conflictsituatie) een belangrijke rol spelen. De vraag is dan welke factor in welke mate als doorslaggevend wordt beschouwd. Zo wordt in een verkrachtingszaak een beroep op psychische overmacht verworpen omdat de oorzaak van het agressief gedrag niet voor 100% of nagenoeg volledig kon worden gelegd in het stoppen van het gebruik van paroxetine. Wel wordt in samenhang met andere factoren (persoonlijkheidsproblematiek) de verdachte enigszins verminderd toerekeningsvatbaar geacht.22 Het is wenselijk een medicatieverweer nooit geïsoleerd te interpreteren en daarbij verschillende scenario’s te betrekken. Alleen zo kan worden vermeden dat

Er zou over medicatiegebruik minder onzekerheid bestaan indien het mogelijk zou zijn om kort na de feiten een meting te doen van de aard en concentratie psychoactieve stoffen in het bloed van de verdachte 3140


men te snel en eenzijdig – mogelijk zelfs vanwege het extreme karakter van het geweld – in een bepaalde richting concludeert. In dit verband kan worden verwezen naar de zaak van De B. die nooit voor de rechter kwam omdat de De B. in zijn cel zelfmoord had gepleegd. De B. werd ervan verdacht zijn vriendin om het leven te hebben gebracht. De B. gebruikte sinds kort een benzodiazepine (zopiclon) en was twee dagen tevoren begonnen met het opbouwen van een serotonerg antidepressivum (venlafaxine). Beide middelen worden in de literatuur nadrukkelijk in verband gebracht met het ontstaan van agressie. Volgens Merckelbach, Jelicic en De Ruiter hebben de psychiater en de psycholoog die De B. onderzochten echter veel te weinig aandacht besteed aan de rol van medicatie in dit drama. De feiten worden uitsluitend in verband gebracht met de aan De B. toegedichte persoonlijkheidsstoornis, terwijl weinig rekening wordt gehouden met omstandigheden die wijzen op de invloed van de gebruikte medicijnen, waaronder niet alleen wetenschappelijke data, maar ook verklaringen van getuigen over het gedrag van de verdachte die consistent zijn met de mogelijkheid van akathisie als bijwerking van de antidepressiva. Het punt is nu niet dat Merckelbach c.s. willen bewijzen dat het de medicijnen zijn die De B. tot zijn daad hebben gebracht, maar dat dit scenario in het vooronderzoek nooit ernstig is genomen.23 De Badhoevedorpse bijlmoordenzaak is wellicht het bekendste voorbeeld waarin mede op grond van paroxetinegebruik werd geoordeeld dat de verdachte als sterk verminderd toerekeningsvatbaar moest worden beschouwd. Deze zaak laat zien hoe lastig het is een oordeel te vellen over de gradatie van toerekeningsvatbaarheid wanneer over de invloed van het antidepressivum tegenstrijdige deskundigenrapporten voorliggen.24 De 64-jarige Elzelien K. wordt door het Hof Amsterdam veroordeeld tot zeven jaar gevangenisstraf voor de moord op haar man en dochter waarna ze probeerde zelfmoord te plegen. De Rechtbank Haarlem had acht jaar opgelegd.25 De verdachte leed al jaren aan een ernstige depressie waarvoor zij medicamenteus werd behandeld. Na maandenlang geen antidepressiva te hebben gebruikt, was ze enkele dagen voor de feiten opnieuw met inname van paroxetine begonnen. Zowel de rechtbank als het hof achten een monocausaal verband niet aannemelijk en nemen het oordeel van de deskundigen over dat de drempelverlagende rol die de medicatie heeft gespeeld uitdrukkelijk moet worden begrepen in combinatie met de ernstige depressie en de ongebruikelijke conflictsituatie die zich die nacht in het gezin voordeed. De vraag in welke mate welke factor van invloed is geweest is echter niet te beantwoorden. Interessant is dat rechtbank en hof verschillend omgaan met deze onzekerheid. Daar waar de rechtbank nadrukkelijk geen keuze maakt tussen verminderd of sterk verminderd toerekeningsvatbaar, stelt het hof vast dat de onderliggende verschillen tussen deskundigen over de rol van het antidepressivum vooral zijn ingegeven door de verschillende uitgangspunten die zij bij hun onderzoek hebben gehanteerd. Het hof komt tot de slotsom dat met het oog op de straftoemeting er van dient te worden uitgegaan dat de verdachte als sterk verminderd toerekeningsvatbaar moet worden aangemerkt.26

3.3. Medicijngebruik en culpa in causa Een belangrijk punt is in hoeverre sprake kan zijn van culpa in causa. In vele bijsluiters staat agressie als mogelijke bijwerking genoemd. Opvallend is echter dat dit voor farmacologisch gelijke middelen weinig consistent gebeurt. Maar ook al staat bij (sommige) middelen ‘agressie’ in de lijst van mogelijke bijwerkingen, dan nog kan er bij normaal medicatiegebruik geen sprake zijn van culpa in causa. Men neemt het middel immers op doktersvoorschrift. Dit is toch iets anders dan zichzelf wetens en willens in een situatie brengen van een verhoogd risico op agressief gedrag. Wanneer een medicatieverweer wordt gevoerd kan zich de complicatie voordoen dat de verdachte zelf op een verwijtbare manier heeft gehandeld omdat hij op een onverantwoorde manier de medicatie heeft ingenomen. Deze problematiek doet zich voornamelijk voor in combinatie met alcohol. Het is inmiddels vaste jurisprudentie dat vrijwillige zelfintoxicatie geen afbreuk doet aan de toerekeningsvatbaarheid.27 Een verweer dat verdachte uit drift heeft gehandeld vanwege een combinatie van alcohol en antidepressiva heeft dan ook geen kans van slagen.28 Echter, wanneer rechters bij een combinatie met alcoholgebruik automatisch culpa in causa van toepassing achten dan is dit mogelijk te kort door de bocht. De voorzienbaarheid van het gewelddadig gedrag moet per geval worden bekeken.29 In de bijsluiters staat over het algemeen de toch wat vrijblijvende tekst dat ‘de combinatie met alcohol niet wordt aangeraden’. De voorlichting aan gebruikers zou hier verder verbeterd moeten worden. Een interessante vraag die nader onderzoek behoeft, is of men kan spreken van culpa in causa wanneer de verdachte kort voor de feiten afwijkt van het normale medicatiegebruik door bijvoorbeeld plots te stoppen met de inname van een antidepressivum. Het lijkt voor de hand te liggen dat wanneer de verdachte bekend is met het risico van agressieve onttrekkingsreacties een beroep op verminderde toerekeningsvatbaarheid problematisch wordt, daar hij deze toestand aan zichzelf te wijten heeft. Hoewel ons geen zaak bekend is waarin dit probleem via de culpa in causa-figuur aan bod komt, is het raadzaam om in voorkomend geval niet te snel te concluderen dat eigen schuld voorligt. Een relevant verschil met alcoholgebruik is immers dat hier geen sprake is van een bijkomende gevaarzettende gedraging, maar van een omissie die lastiger is te bewijzen en waarvan de gevolgen minder voorzienbaar lijken en dus niet zomaar op rekening van de patiënt kunnen worden gezet. Alvorens tot een culpa in causa-oordeel te komen, dient zorgvuldig te worden beke-

19. Hof Leeuwarden 5 juli 2013, nr. 4825.

venhage 26 februari 2010,

Rb. Haarlem 24 november 2009,

Utrecht 19 januari 2010,

20. Rb. ’s- Gravenhage 26 februari 2010,

ECLI:NL:RBSGR:2010:BL5744; Hof Amster-

ECLI:NL:RBHAA:2009:BK4178.

ECLI:NL:RBUTR:2010:BL5305.

ECLI:NL:RBSGR:2010:; Hof Arnhem 8

dam 3 maart 2011,

25. Hof Amsterdam 3 maart 2011,

28. J. Bijlsma, ‘Drank, drugs en culpa. Zelf-

maart 2007,

ECLI:NL:GHAMS:2011:BP6664.

ECLI:NL:GHAMS:2011:BP6664.

intoxicatie en culpa in causa: Pleidooi voor

ECLI:NL:GHARN:2007:BA0218; Rb. Gelder-

22. Rb. Zutphen 16 november 2010, LJN

26. J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over

een voorzienbaarheidseis’, DD 2011, p.

land 12 maart 2013,

B04105.

algemene leerstukken van strafrechtelijke

654-678.

ECLI:NL:RBGEL:2013:BZ6965.

23. H. Merckelbach e.a., ‘De B. heeft een

aansprakelijkheid naar Nederlands recht,

29. Z.D. Torry & K.J. Weiss, ‘Medication

21. Hof Leeuwarden 24 april 2009,

persoonlijkheidstoornis en doodt zijn vrien-

Deventer: Kluwer 2012, p. 338.

noncompliance and criminal responsibility:

ECLI:NL:GHLEE:2009:BI2332; Rb. Leeuwar-

din’, Maandblad voor de Volksgezondheid

27. Rb. Arnhem 19 april 2012,

is the insanity defense legitimate?’ Journal

den 4 juni 2009,

2009, p. 747-759.

ECLI:NL:RBARN:2012:BW2971; Vergelijk

of Psychiatry & Law 2012, p. 220-239.

ECLI:NL:RBLEE:2009:BI6332; Rb. ’s-Gra-

24. L. Klaming & B.J. Koops 2012, p. 252.

HR 14 december 2004, NJ 2006/448; Rb.


3141

Neurolaw

ken waarom de verdachte het medicatiegebruik heeft gestaakt. De beslissing te stoppen kan zelfs samenhangen met de onderliggende stoornis, bijvoorbeeld wanneer door gebrek aan ziektebesef de patiënt zijn medicatie niet inneemt.30 In de literatuur wordt overigens ook gepleit voor het onder bepaalde voorwaarden aanvaarden van ‘justified medication noncompliance’, bijvoorbeeld wanneer de patiënt vanwege ernstige bijwerkingen is gestopt en geen gewelddadige voorgeschiedenis heeft.31

Ook al staat bij (sommige) middelen ‘agressie’ in de lijst van mogelijke bijwerkingen, dan nog kan er bij normaal medicatiegebruik geen sprake zijn van culpa in causa

4. Conclusie en aanbevelingen Agressief gedrag kan samenhangen met het gebruik of het staken van bepaalde geneesmiddelen. De frequentie van het optreden van agressief gedrag door geneesmiddelen is laag, en een relatie met de onderliggende aandoening is vaak aannemelijk. Over het algemeen past de verhoogde kans op agressie in een beeld van verhoogde prikkelbaarheid en agitatie. De bijwerking betreft vooral een toegenomen reactieve-impulsieve agressie en niet een toegenomen neiging tot instrumentele agressie. Het gelijktijdig gebruik van alcohol zal de kans op agressie over het algemeen verhogen. De samenhang tussen gebruik van een middel en agressie in een individueel geval is moeilijk te bewijzen. Maar ook moet worden vermeden dat de invloed van medicijnen wordt onderschat, vooral wanneer er bij een verdachte geen gewelddadige voorgeschiedenis voorligt en op grond van verklaringen van deskundigen en getuigen (familieleden, vrienden) aanwijzingen zijn dat de plotse uitbarsting van geweld niet zomaar aan een onderliggende stoornis kan worden toegeschreven. De plausibiliteit van verschillende scenario’s die tot de agressieve daad hebben geleid moet worden onderzocht. De strafrechter dient adequaat te motiveren waarom hij het ene scenario aannemelijker acht dan het andere. Dit kan

3142


wellicht in de huidige praktijk nog verder worden verbeterd. Het is van belang dat ter zake deskundigen hierbij worden ingeschakeld. Wij menen dat er vanuit de neurowetenschappen ingezet moet worden op het verder ontwikkelen van methoden waarbij met behulp van ‘rechallenge’, dat wil zeggen het nogmaals toedienen van het betreffende middel, de waarschijnlijkheid van de samenhang in een individueel geval nader onderzocht kan worden. In meerdere rechtszaken speelt de discussie of het middel werkelijk was ingenomen. Er blijken nooit bloedspiegels beschikbaar. Wij adviseren derhalve om als er sprake zou kunnen zijn van het gebruik van medicatie, het mogelijk te maken kort na het delict bloedmonsters af te nemen zodat over medicijngebruik meer duidelijkheid ontstaat.

30. Z.D. Torry & K.J. Weiss ‘Medication

31. Z.D. Torry & K.J. Weiss 2012, p. 230; R.

noncompliance and criminal responsibility:

Sherlock, ‘Compliance and responsibility:

is the insanity defense legitimate ?’, Journal

new issues for the insanity defense’, Journal



Neurolaw

2615

Enkele juridische aandachtspunten bij Diepe Hersenstimulatie Damiaan Denys en Paul van de Beek1

Hedendaagse geneeskundige behandelingen in de neurologie en psychiatrie zoals Diepe Hersenstimulatie (DHS) hebben een directe invloed op de hersenactiviteit en kunnen daardoor het menselijk gedrag ingrijpend beïnvloeden. Door deze techniek kunnen patiënten impulsiever worden, gaan gokken, andere partners zoeken, of geld uitgeven, enz. Hoewel er enkele casus in de medische en ethische literatuur zijn beschreven,2 is er tot op heden geen jurisprudentie of wetgeving rond DHS en aansprakelijkheid. In dit artikel wordt ingegaan op juridische aandachtspunten en zorgvuldigheidsvereisten die bij de geneeskundige behandelingsovereenkomst bij DHS spelen.

De methode

De techniek van diepe hersenstimulatie

Diepe hersenstimulatie (DHS) is een medische behandeling waarbij specifieke hersencircuits met korte elektrische pulsen worden gemoduleerd met een geïmplanteerde electrode. De behandeling bestaat uit een eenmalige implantatie waarbij een of meerdere elektroden aan de linker- en de rechterzijde van het brein in een specifiek hersengebied worden geïmplanteerd. DHS behelst dus een doorlopende, vaak levenslange modulatie van de hersencircuits betrokken bij het ziektebeeld door de geïmplanteerde electroden. De implantatie wordt verricht door de neurochirurg. De modulatie en instelling van de parameters waaronder stroomsterkte, frequentie en pulsbreedte worden door de neuroloog voor de neurologische ziektebeelden en door de psychiater voor de psychiatrische ziektebeelden in samenspraak met de neurochirurgie bepaald. DHS wordt inmiddels in de neurologie 25 jaar toegepast en in de psychiatrie iets meer dan 10 jaar. Indicaties zijn onder meer de ziekte van Parkinson, dystonie, epilepsie, het syndroom van Gilles de la Tourette, obsessieve-compulsieve stoornis, en depressieve stoornis. Tot op heden zijn naar schatting wereldwijd 100.000 patiënten met neurologische ziektebeelden behandeld en 300 met psychiatrische ziektebeelden. Kandidaten voor deze invasieve behandeling zijn zonder uitzondering ernstige, therapie-resistente patiënten waarvoor DHS een laatste behandelmogelijkheid betekent. Door de toenemende kennis van de neuroanatomie bij psychiatrische aandoeningen is de belangstelling voor diepe hersenstimulatie voor verschillende nieuwe indicaties groot.

De precieze anatomische positie van de elektrode wordt vooraf berekend aan de hand van een MRI en een CT scan. De elektroden worden onderhuids via een geleidingskabel aan een batterij bevestigd die onder het sleutelbeen wordt ingebracht. De activiteit van de elektrode kan van buitenaf worden geprogrammeerd met een draagbaar toestel dat via telemetrie communiceert met de batterij. De elektroden hebben verschillende contactpunten (meestal 4) die afzonderlijk kunnen worden gestimuleerd waardoor het anatomische bereik van het stimulatiegebied kan worden aangepast. De frequentie, stroomsterkte en pulsbreedte van de electroden zijn programmeerbaar. De programmeerbaarheid heeft het voordeel dat na de implantatie de stimulatie kan worden geoptimaliseerd om het therapeutische effect te verhogen en bijwerkingen te verminderen.

Auteurs 1. Prof. dr. D. Denys studeerde filosofie en

Mr G.P. van de Beek is als plv. Hoofdofficier

geneeskunde en is hoogleraar psychiatrie

van justitie verbonden aan het parket te

aan de Universiteit van Amsterdam en

Rotterdam. Deze bijdrage schreef hij op

afdelingshoofd psychiatrie van het Acade-

persoonlijke titel. Mr G.P. van de Beek,

misch Medisch Centrum (AMC). Hij is

email: [email protected]; p.van.de.

tevens verbonden aan het Nederlands Her-

[email protected].

seninstituut van de Koninklijke Nederlandse Academie van Wetenschappen (KNAW). D.

Noten

Denys, AMC – Afdeling Psychiatrie, PA.2-

2. Grant RA e. a., Ethical considerations in

179, Postbus 75867, 1070 AW Amsterdam,

deep brain stimulation for psychiatric illness,

email: [email protected].

J Clin Neurosci (2013).


3143

Neurolaw

Patiënten met een jarenlange bestaande, zeer ernstige angst of depressie kunnen plotseling in een volledig andere toestand terecht komen De werking van diepe hersenstimulatie Tot op heden is het exacte werkingsmechanisme van DHS in de hersenen onbekend. Er zijn twee algemene hypothesen: 1. DHS veroorzaakt een functionele laesie3 door het remmen van de activiteit van het betrokken hersengebied, of 2. DHS activeert het neuronale netwerk dat is verbonden met de hersenkern die wordt gestimuleerd. Stimulatie leidt dan tot een normalisatie van de pathologische activiteit in het neuronale netwerk. Hoogstwaarschijnlijk worden de therapeutische effecten van DHS overigens veroorzaakt door een combinatie van directe en indirecte effecten afhankelijk van de specifieke cyto-architectuur4 van het gestimuleerde hersengebied. Omdat de veldsterkte van de elektrode exponentieel afneemt met de afstand worden omliggende neuronen op verschillende wijze beïnvloed. Waarschijnlijk wordt in het centrum van het stimulatiegebied het neuronale cellichaam geremd en worden aan de rand van het stimulatiegebied de celuitlopers van de neuronen gestimuleerd.

Het klinische effect van diepe hersenstimulatie Enkele opmerkelijke aspecten maken de behandeling met DHS bijzonder. Deze betreffen 1. de patiëntenpopulatie, 2. de aard van de behandeling, 3. de effecten en neveneffecten. Ten eerste, DHS is voorbehouden aan ernstig zieke patiënten die geen kans meer maken op verbetering met medicijnen of andere therapie. Deze patiënten zijn ook bijzonder omdat zij DHS benaderen als een laatste kans op verbetering waardoor de verwachtingen bijzonder gespannen zijn. Ten tweede, de behandeling behelst een chirurgische ingreep die gepaard kan gaan met ernstige complicaties waaronder bloeding of infectie in de hersenen. Bovendien worden de elektrode en de batterij blijvend in het lichaam aangebracht en van buitenaf door de arts ingesteld. Dat maakt een levenslange controle in het ziekenhuis noodzakelijk. Ten derde, kan het effect van DHS in enkele minuten optreden. Door de electrode via de batterij aan of uit te zetten kan de beleving van een patiënt zeer snel en sterk worden gemanipuleerd. Dat betekent dat patiënten met een jarenlange bestaande, zeer ernstige angst of depressie plotseling in een volledig andere toestand terecht kunnen komen. Naast de beoogde effecten kunnen niet beoogde effecten worden geïnduceerd zoals manie, impulsiviteit, depressie, angst, paniek en psychose. Zo kan de patiënt, nadat de DHS goed is ingesteld in zeer kort tijdsbestek van heel angstig of depressief omschakelen naar volledige afwezigheid van angst of depressie. Hierdoor gaan patiënten zich soms heel anders gedragen. Patiënten kunnen bijvoorbeeld opnieuw verliefd worden, nieuwe relaties aangaan en zijn soms impulsief bij (grote) aankopen. Hun smaak ten aanzien van bijvoorbeeld kunst, kleurstelling of gerechten kan zich wijzigen en zij kunnen geheel andere prioriteiten

3144


stellen dan zij daarvoor steeds deden. In een concreet geval was sprake van een Parkinson-patiënt die na DHS in enkele maanden enorme schulden was aangegaan.5 Zijn ziektebeeld was weliswaar aanzienlijk verbeterd en dragelijk geworden maar zijn gedrag werd manisch. Uiteindelijk werd hij voor de keuze gesteld om of de DHS-behandeling te staken, waardoor hij weer het oude ziektebeeld zou terugkrijgen, dan wel om de behandeling voort te zetten en zich onder een rechterlijke machtiging te doen opnemen in een psychiatrisch ziekenhuis. Kortom, DHS kan voor de patiënt een drastische breuk met diens verleden betekenen.6 Tenslotte, is het belangrijk te vermelden dat de stimulatie te allen tijde kan worden verminderd of zelfs stop gezet waardoor de behandeling geheel omkeerbaar is.

Recht en neuromodulatie DHS is een invasieve, medische behandeling voor ernstige neurologische en psychiatrische patiënten die een massale en plotselinge verandering van het geestesleven teweeg kan brengen. Deze gedragsveranderingen zijn enerzijds beoogd en voorzien, maar anderzijds deels onbekend en kunnen zich onverwacht voordoen zodat de betrokkene zelf en de omgeving verrast kunnen worden. Hierdoor dringen zich vanuit juridische context bepaalde vragen op. Dit levert ter bespreking hieronder vier aandachtspunten op: 1) de gezondheidsrechtelijke positie van de patiënt, in het bijzonder de psychiatrische patiënt; 2) de informatieplicht van behandelaar en patiënt; 3) de aansprakelijkheid van patiënt tegenover derden en ten opzichte van behandelaar; 4) de noodzaak voor regelgeving ten aanzien van DHS. 1. De gezondheidsrechtelijke positie van de psychiatrische patiënt bij DHS-behandeling DHS is – juridisch bezien – te rangschikken in het stelsel van boek 7 Burgerlijk Wetboek, namelijk de opdracht. Het reguliere contracten- en aansprakelijkheidsrecht is hier van toepassing. De patiënt als opdrachtgever en de psychiater als hulpverlener, zoals bedoeld in art. 7:446 BW, sluiten een geneeskundige behandelingsovereenkomst. De geneeskundige behandelingsovereenkomst heeft in het burgerlijk wetboek een aparte behandeling gekregen vanwege het zelfbeschikkingsrecht van patiënt en vanwege enkele specifieke onderwerpen, zoals de inlichtingenverplichting van de arts en de patiënt jegens elkaar en de regeling dat de patiënt in principe voor iedere aparte geneeskundige handeling binnen de gesloten behandelingsovereenkomst afzonderlijk zijn toestemming kan geven. Onder geneeskundige handelingen worden verstaan: a. alle verrichtingen – het onderzoeken en het geven van raad daaronder begrepen – rechtstreeks betrekking hebbende op een persoon en ertoe strekkende hem

van een ziekte te genezen, hem voor het ontstaan van een ziekte te behoeden of zijn gezondheidstoestand te beoordelen, dan wel deze verloskundige bijstand te verlenen; b. andere dan de onder a bedoelde handelingen, rechtstreeks betrekking hebbende op een persoon, die worden verricht door een arts of tandarts in die hoedanigheid; c. het in het kader van geneeskundige handelingen verplegen en verzorgen van de patiënt en het overigens rechtstreeks ten behoeve van de patiënt voorzien in de materiële omstandigheden waaronder die handelingen kunnen worden verricht.7 In dit artikel heeft DHS ook betrekking op psychiatrische patiënten. Dit brengt verdergaande eisen mee ten aanzien van het sluiten van een dergelijke overeenkomst dan bij somatische patiënten. Naar ons oordeel betekent dit met name dat moet vaststaan dat de patiënt handelings- en wilsbekwaam is. Weliswaar kan een handelings- of wilsonbekwame patient zich doen vertegenwoordigen. Doch nu het hier een ingrijpende behandeling betreft, die ook voor een deel ín het lichaam plaats vindt en direct van invloed is op de

Wij achten handelings- en wilsbekwaamheid een essentieel vereiste voor DHS-behandeling nu het hier een ingrijpende behandeling betreft werking van de hersenen van patiënt, achten wij handelings- en wilsbekwaamheid een essentieel vereiste voor DHS-behandeling.8 Staat een patiënt onder curatele dan is hij handelingsonbekwaam en zal dus geen behandelingsovereenkomst kunnen afsluiten. Patiënten die een mentor hebben, zijn handelingsbekwaam en rechtens dus in de mogelijkheid deze overeenkomst te sluiten doch laten zich vanwege een geestelijke stoornis bijstaan door iemand die beslissingen neemt over de verzorging, verpleging en behandeling van patiënt. In laatstbedoelde situatie, zal een DHS-behandeling alleen kunnen worden gestart wanneer patiënt voldoende blijk geeft van wilsbekwaamheid. Of de patiënt voldoende wilsbekwaam is om

het aanbod tot DHS te beoordelen, kan worden vastgesteld aan de hand van de reguliere criteria, die gelden voor psychiatrische patiënten ten aanzien van hun participatie in het rechtsverkeer. Een patiënt kan als wilsbekwaam worden beschouwd, wanneer hij er blijk van geeft de op zijn bevattingsvermogen afgestemde informatie te begrijpen naar de mate die voor de aard en reikwijdte van de te nemen beslissing noodzakelijk is.9 In geval van professionele aarzeling wacht de psychiater totdat hierover door hem helderheid is verkregen. Er is eerder gewag gemaakt van het gegeven dat patiënten met ernstige psychiatrische stoornissen, ook al zijn er geen duidelijke cognitieve afwijkingen of objectieve aanwijzingen dat het oordeelsvermogen is gestoord, door de ernst van hun aandoening, het onnoemelijk lijden en de uitzichtloosheid de impact van een behandeling onvoldoende adequaat kunnen inschatten. De patiënt zou zich als het ware in een afhankelijkheidssituatie bevinden en derhalve niet redelijk meer kunnen oordelen. Er zijn echter tot op heden onvoldoende gegevens om deze hypothese te onderschrijven. De psychiater zal ook moeten inschatten of DHS toepasbaar is binnen het psychiatrisch ziekteprofiel van de patiënt. Wij bedoelen hiermee dat hij de vraag dient te beantwoorden of de door de DHS mogelijke gedragsveranderingen niet een zodanig belastend effect hebben voor de patiënt en/of diens omgeving dat van behandeling moet worden afgezien. In het extreme geval kan dit namelijk betekenen dat DHS op zich geen verandering in de handelings- en wilsbekwaamheid teweegbrengt, maar dat neveneffecten kunnen meebrengen dat de patiënt hierdoor bijvoorbeeld onder curatele moet worden gesteld om schade voor zichzelf of zijn naasten dan wel derden te voorkomen (zie de in noot 5 genoemde ‘Parkinsoncasus’). Om dit zo goed mogelijk te kunnen inschatten zal de patiënt alle beschikbare relevante informatie aan de behandelende psychiater ter beschikking moeten stellen.10 Dit betekent ook de bereidheid om voorbereidende onderzoeken te ondergaan, zodat de psychiater een zo goed mogelijk beeld kan verkrijgen van de ziektebeelden en de te verwachten gedragsveranderingen. Op basis van een aldus zorgvuldig voorbereide behandelingsovereenkomst, waarbij vaststaat dat patiënt deze in vrijwilligheid heeft afgesloten, kan DHS worden gestart. De psychiater is evenwel alsnog vrij om op goede gronden hiervan af te zien. Ook al dreigt suïcide, hij kan niet worden gedwongen een DHS-behandeling te starten. De suïcide risico’s zijn overigens niet irreëel. Uit klinische observatie blijkt dat meer dan 80% van de potentiele patiënten wel eens aan suïcide heeft gedacht en soms wordt in het intakegesprek, de mogelijkheid van suïcide gebruikt om de DHS af te dwingen (ervaringen eerste auteur).

3. Dit is een afwijkend weefsel in een organis-

wilsbekwaamheid: een ethisch probleem bij

2008, p. 1847-1851.

reiking%20beoordeling%20 wilsonbe-

me; doorgaans het gevolg van ziekte of licha-

elektrostimulatie van de nucleus subthala-

7. Art. 7:446 BW.

kwaamheid%20dec2006_tcm34-34470.

melijke verwonding; hier opzettelijk aange-

micus voor ernstige ziekte van Parkinson,

8. Art. 7:450 lid 3, 7:465 lid 6 BW.

pdf; Zie ook: A. Ruissen, G. Meynen en G.

bracht om het gewenste effect te verkrijgen.

Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde

9. Ministerie van Justitie, Handreiking voor

Widdershoven, Perspectieven op wilsbe-

4. De architectuur van cellichamen in de

148, 2004, p. 1394-8 en 1373-5.

de beoordeling van wilsonbekwaamheid

kwaamheid in de psychiatrie: cognitieve

cortex cerebri (grote hersenschors).

6. E. Gisquet, Cerebral implants and Parkin-

(voor de hulpverlener), (licht gewijzigde

functies, emoties en waarden, Tijdschrift

5. A.F.G. Leentjens, V. Visser-Vandewalle, Y.

son’s disease: A unique form of biographical

versie), Den Haag: Ministerie van Justitie

voor psychiatrie 53(7), 2011, p. 404 - 415.

Temel en F.R.J. Verhey Manipuleerbare

disruption? Social Science & Medicine 67,

2007; http://www.minjus.nl/images/Hand-

10. Art. 7:452 BW.


3145

Neurolaw

diens gezondheid voor wat betreft het terrein van het onderzoek of de behandeling. Bij DHS zal de informatieplicht van de arts verder reiken in zoverre dat hij de patiënt ook expliciet dient te informeren over de effecten van mogelijke gedragsveranderingen op het terrein van diens sociale en financiële omgeving. Duidelijk moet voor patiënt zijn dat hij bereid is ook het risico op niet voorspelbare gedragsveranderingen te accepteren, met de gevolgen van dien. Dit kan betekenen dat hij zich voorbereidt op een minder stabiele psychiatrische situatie, waarin hij kan komen te verkeren en zo nodig maatregelen zal moeten nemen alvorens hij DBS aangaat. Het aangaan van een zelfbindingsverklaring kan dan onderdeel zijn van de te treffen voorbereidingen voor DHS.12

2. Informatieplicht beide partijen essentieel voor DHS-behandeling Essentieel is dat – zoals bij iedere geneeskundige behandelingsovereenkomst – de patiënt volledig is geïnformeerd over de behandeling en de effecten ervan.11 Bij DHS klemt dit zoals gezegd temeer. Die informatie betreft in het algemeen het voorgenomen onderzoek en de voorgestelde behandeling maar ook de ontwikkelingen omtrent het onderzoek, de behandeling en de gezondheidstoestand van de patiënt en de te verwachten gevolgen van het nalaten van het onderzoek of de behandeling. Bij het geven van de informatie dient de arts zich zoals bij elke behandeling te laten leiden door hetgeen de patiënt redelijkerwijs moet weten ten aanzien van: a. de aard en het doel van het onderzoek of de behandeling die hij noodzakelijk acht en van de uit te voeren verrichtingen; b. de te verwachten gevolgen en risico’s daarvan voor de gezondheid van de patiënt (én de te verwachten gevolgen en risico’s van het achterwege laten van het onderzoek of de behandeling); c. andere methoden van onderzoek of behandeling die in aanmerking komen; d. de staat van en de vooruitzichten met betrekking tot

3146


3. Aansprakelijkheid patiënt/behandelend arts Tijdens een DHS-behandeling kan de patiënt zich op enig moment juridisch willen verontschuldigen voor zijn (veranderd) gedrag met de stelling dat hij vanwege DHS niet langer meer de oude is en hierdoor geen greep meer heeft op zijn handelen. Een voorbeeld ter illustratie. Patiënt A met een therapie-resistente dwangstoornis is behandeld met diepe hersenstimulatie. Hij wordt ter controle tweewekelijks afgesteld door de arts op de afdeling. Patiënt A doet het medisch gezien goed, maar koopt in de eerste twee weken na de behandeling twee dure auto’s, een buitenverblijf in Spanje, en laat de tuin opnieuw aanleggen. Patiënt A maakt een schuld van € 400 000 in een maand tijd. De familie plaatst via de rechter de patiënt onder curatele, ontkent de rechtsgeldigheid van de door de patient afgesloten overeenkomsten en stelt voorts de behandelende psychiater mede aansprakelijk omdat deze via de electrodestimulatie het gedrag van de patiënt zodanig heeft beïnvloed dat deze schadeposten zijn veroorzaakt. Allereerst is, althans juridisch gezien, de stelling onjuist als zou de patiënt een ander mens geworden zijn met een andere identiteit die niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor zijn daden.13 Zowel externe als interne factoren zorgen ervoor dat de mens in zijn gedrag wordt beïnvloed. Alcohol- en medicijnengebruik leveren hiervan voldoende voorbeelden. Wij gaan voorts uit van een handelings- en wilsbekwame patiënt, die willens en wetens DHS is gestart en daarover goed is geïnformeerd en dus bekend is met onvoorziene neveneffecten in gedragsverandering. Allereerst de vraag of de patiënt zich tegenover diens wederpartijen kan verontschuldigen. Weliswaar heeft de wederpartij soms de plicht te onderzoeken of de wil van de wederpartij wel voldoende bepaald kan worden,14 het kenbaarheid-vereiste van de wil is voor de totstandkoming van de overeenkomst bepalend. Beroept de patiënt zich op het ontbreken van de wil, terwijl een wilsverklaring is afgelegd, dan zal hij dit zelf moeten aantonen alsmede dat de andere partij dit had behoren te begrijpen. Wordt een dergelijk beroep van de patiënt gebaseerd op een geestelijke stoornis, veroorzaakt door DHS, dan wordt de wil geacht slechts dan te ontbreken in het geval dat vast komt te staan dat voor de patiënt de stoornis een redelijke waardering van de bij de handeling betrokken belangen heeft belet.15 Het is vaste jurisprudentie, zowel in het civiele recht als in het strafrecht,16 dat – zolang er

Beroept de patiënt zich op het ontbreken van de wil, terwijl een wilsverklaring is afgelegd, dan zal hij dit zelf moeten aantonen alsmede dat de andere partij dit had behoren te begrijpen sprake is van énig zicht op het effect van het handelen – de verantwoordelijkheid hiervoor bij patiënt blijft.17 In de toerekening van schade aan de patiënt kan door de rechter in sommige gevallen een zekere matiging worden betracht. Het betreft een eventuele matiging van de door de rechter vast te stellen schadevergoeding ingeval sprake is van niet nakoming van overeengekomen verbintenissen of ingeval van een vastgestelde onrechtmatige daad.18 Deze wijze van matiging in toerekening geldt ook in het strafrecht. De strafrechter kan – mocht de patiënt zich op grond van diens DHS-behandeling willen verschonen – vanwege art. 39 Wetboek van Strafrecht op basis van psychiatrische rapportage vaststellen dat de patiënt/verdachte het door hem gepleegde in verminderde mate kan worden toegerekend en daarop de straf afstemmen en eventueel een maatregel opleggen. Zoals wij het zien blijft de patiënt dus in beginsel zelf verantwoordelijk voor zijn daden. Hij heeft in ons voorbeeld zelf geen maatregelen genomen om de schulden te voorkomen. Daarom zal hij ook zijn behandelaren niet met succes aansprakelijk kunnen houden. Volgens het aansprakelijkheidsrecht zal de patiënt moeten stellen en bewijzen dat sprake is van een medische fout.19 Daarvan is hier geen sprake. De informatie-uitwisseling tussen psychiater en patiënt is dus uiterst serieus te nemen en vormt een essentieel vereiste om de verantwoordelijkheid voor de gedragsveranderingen goed te beleggen. 4. De noodzaak voor regelgeving ten aanzien van DHS DHS kan in meer opzichten dienen als instrument ter verbetering van menselijk functioneren. Tot nu toe wordt het ingezet als laatste mogelijkheid bij ernstig zieke – uitbehandelde – patiënten. Het is de vraag of dit zo blijft. Nu DHS mogelijk als een reguliere behandeling door het College voor Zorgverzekeringen zou kunnen worden erkend en een plaats kan krijgen in de basisverzekering, is het van belang na te gaan of er wettelijke kaders moeten

komen om DHS te positioneren. Wij menen dat deze ingrijpende medische behandeling dit vergt en noemen kort twee voorbeelden om dit te duiden.20 Allereerst de behandeling zelf: te denken valt aan omlijning van de te behandelen diagnoses, specificering van de in- en exclusiecriteria en bevoegde centra. Daarnaast denken wij aan toekomstige behandelingen vanwege andere verwachtingen in de samenleving over bijvoorbeeld de positie van veroordeelden. Een enkel woord hierover. Een tot tbs veroordeelde kan op dit moment slechts tot dwangverpleging worden veroordeeld. Dit brengt mee dat thans zonder diens toestemming hem of haar geen behandeling kan worden opgelegd voor een psychiatrische stoornis. Dit gaat binnenkort veranderen. Weliswaar garandeert de Grondwet in art. 11 de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam, die een onthoudingsplicht meebrengt voor de overheid, doch kent deze bepaling tevens een voorbehoud van de bij wet geregelde beperkingen. Een beperking zien wij terug in de wetsvoorstellen die nu (nog deels) in behandeling zijn rond de verplichte GGZ21 waarin door de Minister van Veiligheid en Justitie uitdrukkelijk de mogelijkheid is opgenomen om – zonder een voorafgaande rechterlijke toetsing – tot een onvrijwillige geneeskundige behandeling van gedetineerden (waaronder terbeschikkinggestelden) over te gaan. Ook al is dit vooralsnog geenszins te verwachten, het lijkt erop dat er op zich geen juridische beletselen meer zijn om in tijden van grote krapte en onveiligheid tot DHS te besluiten, om zo bijvoorbeeld een long stay binnen de tbs te bekorten. Ook is het voorstelbaar dat een terbeschikkinggestelde vanuit de longstay-afdeling zelf om DHS vraagt, omdat hij verwacht onder die condities in (meer) vrijheid zijn leven te kunnen voortzetten. In dergelijke gevallen lijkt ons een rechterlijk toetsingsmoment voor een dergelijke behandeling in een te ontwerpen wettelijk kader wel een goede voorwaarde.

11. Art. 7:448 BW.

01023/04, met verwijzing naar eerdere

p. 2180 en verder.

den, de Penitentiaire beginselenwet en de

12. www.dwangindezorg.nl/.../zelfbin-

uitspraken HR en conclusie P-G mr. Fok-

20. Publieksonderzoek van het Rathenau

Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen in

dingsverklaring.

kens. En HR 21 december 2007,

Instituut laat zien dat burgers vragen om

verband met de verruiming van de moge-

13. Zie NJB 2012/1172, afl. 20, p. 1397,

ECLI:NL:HR:2007:BB5408. Gekozen is voor

een regeling vanuit de overheid vanwege

lijkheid onvrijwillige geneeskundige behan-

G.P. van de Beek: De menselijke wil in het

dit arrest vanwege eenzelfde benadering in

ethische vraagstukken en de eerderge-

deling te verrichten, is op 11 september

recht.

het civiel- als in het strafrecht.

noemde neveneffecten.

2012 als hamerstuk door de Eerste kamer

14. Art. 3:35 BW.

18. Art. 6:109 BW.

21. Het wetsvoorstel Wet verplichte geeste-

afgedaan en op 1 juli 2013 in werking

15. Art. 3:34 BW.

19. Smeehuijzen e.a., Over problemen en

lijke gezondheidszorg (Wvggz), alsmede het

getreden. Daarin is bij Besluit van 8 maart

16. Art. 3:34; art. 39 Sr.

oplossingen in het medisch aansprakelijk-

wetsvoorstel tot wijziging van de Beginse-

2013 wel de Commissie van Toezicht een

17. HR; ECLI:NL:HR:2004:AR3226,

heidsrecht; NJB 2013/1966, afl. 32,

lenwet verpleging ter beschikking gestel-

plaats gegeven.


3147

Neurolaw

2616

Makkelijk gedacht Over (neuro)psychologie van oordeelsvorming door de rechter

Dave van Toor, Jonathan Soeharno en Jan Smits1

De neuropsychologie kan alle personen die beslissingen moeten nemen, en dus ook juristen, inzichten bieden in oordeel- en beslismechanismen. In het Nederlandse onderzoek naar rechterlijke oordeelsvorming is de neuropsychologische invalshoek onderbelicht waardoor een essentiële dynamiek van de besluitvorming niet wordt onderzocht.

H

oe kan het toch dat zelfs de slimste analisten de kredietcrisis niet zagen aankomen? Waarom lieten bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen zich verleiden tot vruchteloze overnames? En hoe konden zelfs de beste rechters dwalen in belangwekkende zaken? Keer op keer wordt men geconfronteerd met de feilbaarheid van het menselijk beslisproces. Ook ten aanzien van rechters geldt: leggen dwalingen de zwakten van de rechterlijke oordeelsvorming niet bloot? Dit artikel betreft rechterlijke oordeelsvorming in het licht van actuele ontwikkelingen in de (neuro)psychologie. In het Nederlandse onderzoek naar rechterlijke oordeelsvorming is de (neuro)psychologische invalshoek onderbelicht.2 Dit heeft als nadeel dat een essentiële dynamiek van de besluitvorming niet wordt onderzocht. De auteurs achten de (neuro)psychologische invalshoek onmisbaar in het – multidisciplinair – onderzoek naar rechterlijke oordeelsvorming. Het eerste deel van het artikel geeft een kort overzicht van de idee van rationeel rechterlijk beslissen en kritiek vanuit verschillende hoeken. Vervolgens wordt op een van deze hoeken nader ingezoomd: namelijk op ontwikkelingen in de psychologie, vooral in de oordeelsen beslispsychologie en de neuropsychologie. Het tweede deel gaat over de betekenis van de neuropsychologie en neurobiologie voor rechterlijke oordeelsvorming.

1. Inleiding De rechtspraktijk neemt als vertrekpunt de premisse dat rechters rationeel beslissen – liefst met afwezigheid van emotie en persoonlijke voorkeuren.3 Deze fictie is een product van het Verlichtingsdenken, dat ook ten grondslag ligt aan het denken over de moderne rechtsstaat. Zo modelleerde Montesquieu zijn trias politica langs de lijnen van het syllogisme, waarbij de rechter niet meer dan een ‘bouche de la loi’4 zou zijn. De rechter hoeft in dat model slechts de feiten te subsumeren onder de rechtsre-

3148


gel, waarna dwingend de beslissing volgt. Daar komt geen psychologie aan te pas. De idee dat een rechter een subsumerende ‘bouche de la loi’ zou zijn, geldt in de rechtstheorie reeds lang als achterhaald. Sinds het begin van de twintigste eeuw is de aandacht voor de intuïtieve of irrationele aspecten van het rechterlijk afwegingsproces toegenomen.5 De kritiek op een te zware assumptie van redelijkheid is met name uit twee hoeken gekomen. Vanuit de empirische hoek wordt door bijvoorbeeld sociologen6 en antropologen geconstateerd dat het in de praktijk nu eenmaal niet zo werkt: een rechter vertrouwt mede op zijn ervaringen en ingevingen – en ook op (die van) andere rechters. Vanuit ethische hoek wordt door bijvoorbeeld filosofen, maar ook juristen zoals Paul Scholten, geklaagd dat de eigen verantwoordelijkheid van de rechter in het Montesquiaanse model onderbelicht blijft.7 Sinds kort is er aandacht voor (neuro)psychologische benaderingen, zoals hieronder uiteen wordt gezet. Deze verfijnen opnieuw onze kijk op besluitvorming – zowel in empirisch als in normatief opzicht.

2. Ontwikkelingen in de (neuro)psychologie De relevante, actuele psychologische inzichten voor de rechterlijke oordeelsvorming komen uit a. de oordeelsen beslispsychologie en b. de neuropsychologie. De oordeelsen beslispsychologie onderzoeken onder andere hoe mensen daadwerkelijk beslissen, met name door te letten op het verschil en de verhouding tussen bewuste en onbewuste processen. De neuropsychologie focust daarentegen op de neurobiologische basis van menselijk gedrag. Binnen de neurobiologie zijn onderzoeksmethoden ontwikkeld (en verbeterd) – zoals functionele Magnetische Resonantie Imaging (fMRI) en elektroencefalografie (EEG) – die de activiteit van hersenstructuren ten tijde dat gedrag wordt verricht in kaart kunnen brengen. Hierdoor is de kennis over de werking van de hersenen sterk toegenomen.

a. Simpele denkfouten Zoals ook in de rechtspraktijk, heeft het rationeel beslissen in de oordeel- en beslispsychologie lange tijd op de voorgrond gestaan. In de beginjaren van deze tak van de psychologie werden voornamelijk theorieën opgesteld en onderzocht over de maximalisatie van nut (utility) van de te kiezen beslissing.8 De mens zou, net als een computer, volgens de Expected Utility Theory exact kunnen berekenen wat de opbrengsten van verschillende beslissingen zijn.9 De beslissing met de hoogste opbrengst dient te worden gekozen. Vanaf de jaren zeventig van de vorige eeuw verschoof de aandacht in het onderzoek naar simpele fouten die mensen zouden maken als ze beslissingen nemen. Toonaangevend in deze lijn van onderzoek is het werk van Tversky en Kahneman.10 Mensen gebruiken onbewust simpele vuistregels (heuristics) die soms tot systematische (denk)fouten (biases) leiden. Een voorbeeld is de availability heuristic: we vinden gebeurtenissen waarschijnlijker als we er makkelijker voorbeelden van kunnen bedenken. Zo wordt meestal als antwoord op de vraag of vallende vliegtuigonderdelen of een aanval door een haai tot meer doden per jaar leidt het tweede gekozen – terwijl het ongeveer dertig keer waarschijnlijker is dat een mens overlijdt na te zijn geraakt door een vliegtuigonderdeel. Maar een aanval door een haai kunnen we ons – dankzij films zoals Jaws – nu eenmaal beter inbeelden. Beslissingen zijn dus onderhevig aan vuistregels die mogelijk tot verkeerde beslissingen leiden. Vuistregels worden echter onbewust gebruikt en dus niet kritisch getoetst. Het belang van het onderzoek – zoals van Tversky en Kahneman – ligt hierin dat het deze irrationaliteit niet afdoet als irrelevant, maar daar juist het belang van aantoont. Deze vuistregels (heuristics) en biases zijn essentieel voor besluitvorming. Immers, niet iedere beslissing

Beslissingen zijn onderhevig aan vuistregels die mogelijk tot verkeerde beslissingen leiden kan (geheel) worden genomen als een rationele berekening van de kosten en opbrengsten. Daarvoor hebben mensen simpelweg niet de tijd en de capaciteit.11 Bovendien zorgen heuristieken en biases doorgaans voor een correcte (en snelle) beslissing.12 Daarom wordt door Dijksterhuis ook gesproken over het ‘slimme onbewuste’.13 Omdat zowel rationeel (bewust) als met heuristieken en biases (onbewust) beslissen voordelen heeft, ligt de focus op de relatie tussen bewust en onbewust. In dit kader zijn de zogenaamde dual modal systems de laatste decennia in zwang geraakt.14 In dual modal systems worden bewuste en onbewuste processen geïntegreerd tot een theorie over het nemen van beslissingen. Een voorbeeld van zo’n theorie is de Parallel Constraint Satisfaction-benadering.15 In eerste instantie wordt informatie onbewust opgehaald en verwerkt in ons geheugen. Volgens deze theorie worden beslissingen genomen als er tussen de informatie in ons brein voldoende consistentie is bereikt. Bij herkenbare situaties, zoals het kiezen van een route naar huis, kunnen we onbewust (en snel) tot een beslissing komen. We kennen de verschillende routes en weten intuïtief welke route het snelst is. Er is dan op het gebied van informatie over onder andere het overige verkeer en het aantal stoplichten voldoende consistentie en dus bestaat er een duidelijke voorkeur voor een van de alternatieven. Kahneman noemt denken binnen dit onbewuste systeem: ‘jumping to conclusions’.16

Auteurs

nair onderzoek naar rechterlijke onafhanke-

6. Zie de literatuur in de vorige voetnoot en

10. Overzicht in D. Kahneman, Thinking,

1. D.A.G. van Toor LLM BSc is junior docent

lijkheid en invloeden op het beslisproces H.

K. N. Llewellyn; E. Adamson Hoebel, The

fast and slow, London: Penguin Group

en promovendus aan de Radboud Universi-

Gommer, Onder de rechter, Nijmegen: WLP

Cheyenne Way. Conflict and Case Law in

2011.

teit Nijmegen. Hij studeerde Nederlands

2008.

Primitive Jurisprudence, Norman: Universi-

11. Bennett en Broe 2007, p. 86.

recht en Psychologie. Prof. dr. mr. J.E. Soe-

3. H. Bennett en G.A. Broe, ‘Judicial neuro-

ty of Oklahoma Press 1941.

12. J.St.B.T. Evans, ‘Dual-Processing

harno is hoogleraar Rechtspleging in filoso-

biology, Markarian synthesis and emotion:

7. P. Scholten, Mr. C. Asser’s handleiding tot

Accounts of Reasoning, Judgment, and

fisch perspectief aan de Universiteit van

How can the human brain make sentencing

de beoefening van het Nederlands burgerlijk

Social Cognition’, Annual Review of Psy-

Amsterdam en advocaat bij De Brauw

decisions?’, Crim LJ 2, 2007, p. 75-90, p.

recht. Algemeen deel. Zwolle: W.E.J. Tjeenk

chology 2008, p. 267; zie ook: E. Rassin,

Blackstone Westbroek NV. Hij studeerde

75; J.N. Drobak en D.C. North, ‘Understan-

Willink 1974. Cf. de artikelen van W. Borst,

‘Inleiding op “Judicial Psychology” van J.J.

Wijsbegeerte, Theologie en Rechtsgeleerd-

ding Judicial Decision-Making: The Impor-

‘Paul Scholten en de “rule of law”’, RR 3,

Rachlinksi’, Rechtstreeks 2, 2012, p. 13.

heid. Prof. mr. J.M. Smits is hoogleraar

tance of Constraints on Non-Rational Deli-

2004, p. 299-314; P.W. Brouwer, ‘P. Scholten

13. A. Dijksterhuis, Het slimme onbewuste:

Europees Privaatrecht aan de Universiteit

berations’, Law & The New Institutional

(1875-1946)’, in C.J.H. Jansen, J.M. Smits en

Denken met gevoel, Amsterdam: Uitgeverij

Maastricht en onderzoekshoogleraar

Economics 7, 2008, p. 131-152, p. 134.

L.C. Winkel (red.): 16 Juristen en hun filoso-

Bert Bakker 2009.

Rechtsvergelijking aan de Universiteit van

4. C. de Montesquieu, De l’esprit des lois.

fische inspiratie, Nijmegen: Ars Aequi Libri

14. J.J. Rachlinski, ‘Judicial Psychology’,

Helsinki.

Paris: Garnier 1868, XI.6.

2004, p. 45-59; Uitgebreid: J.E. Soeharno,

Rechtstreeks 2, 2012, p. 16.

5. Vergelijk B.N. Cardozo, The Nature of

‘Over rechterlijke intuïtie. Paul Scholtens

15. A. Glöckner, ‘How evolution outwits

Noten

the Judicial Process. New Haven/London:

intuïtieleer en een alternatief model van

bounded rationality. The efficient interacti-

2. Zie voor een gedragskundig rechterlijk

Yale University Press 1921, p. 167-177; F.

Aristoteles’, RR 3, 2005, p. 235-261.

on of automatic and deliberate processes in

beslismodel S. Wevers, De overtuiging van

Gény, Science et Technique en droit privé

8. B.R. Newell, D.A. Lagnado en D.R.

decision making and implications for institu-

de strafrechter, Tilburg: Celsus juridische

positif. Nouvelle contribution à la critique

Shanks, Straight choices: The Psychology of

tions’, in: C. Engel en W. Singer (red.),

uitgeverij 2012. Voor de rol van emotie bij

de la méthode juridique, Paris: Recueil Sirey

Decision Making, New York, NY: Psycholo-

Better than Conscious? Decision Making,

het rechterlijk beslissen, zie M. IJzermans,

1922, p. 80; J.C. Hutcheson jr., ‘The Judg-

gy Press 2007, p. 20.

the Human Mind, and Implications for

De overtuigingskracht van emoties bij het

ment Intuitive: The Function of the

9. J.L. Bermúdez, Decision Theory and

Institutions, Cambridge, MA: MIT Press

rechterlijk oordeel, Den Haag: Boom Juridi-

“Hunch” in Judicial Decision’, Cornell Law

Rationality, Oxford: Oxford University

2008, p. 259-284.

sche uitgevers 2011. Voor een multidiscipli-

Quarterly 14, 1929, p. 274-288.

Press 2009, p. 3.

16. Kahneman 2011, p. 79.


3149

Neurolaw

Als onbewust niet een bepaalde mate van consistentie kan worden bereikt, gaan we bewust bezig met het veranderen van het aantal informatiebronnen en de weging van de informatie.17 Dit bewuste proces zorgt voor veranderingen in het netwerk van informatie. Als we bijvoorbeeld een grote aankoop willen doen – zoals een auto – zoeken we meer informatie (zoals ervaringen van gebruikers, professionele recensies en kostenplaatjes) over de alternatieven totdat voldoende consistentie is bereikt. Pas dan wordt een beslissing genomen. Uit gedragspsychologisch onderzoek blijkt dus dat beslissingen – specifiek: de weging van alternatieven – niet of niet zo volledig rationeel worden overwogen als veelal gedacht. b. Inzichten uit de neuropsychologie en neurobiologie Brocas en Carillo brengen het psychologisch onderzoek naar besluitvorming en de vuistregels en (denk)fouten daarbij in verband met neurobiologische processen.18 De hierboven beschreven Parallel Constraint Satisfaction-theorie stelt dat een beslissing wordt genomen als consistentie is bereikt tussen verschillende stukken informatie. Brocas en Carillo stellen dat de neurobiologie van oordeelsvorming eenzelfde beeld laat zien. Een beslissing wordt genomen als één alternatief de (neurobiologische) ‘macht’ grijpt in een ‘winner-takes-all type of contest’. Wanneer in de hersenen voor een bepaald alternatief meer elektrochemische activiteit wordt gegenereerd en de activiteit de grens overschrijdt, dan wordt dat alternatief gekozen. Dat een alternatief van een beslissing wordt gekozen doordat een grens van neurale activiteit wordt bereikt, laat echter nog niet zien welke hersengebieden betrokken zijn bij beslissingen. Een belangrijke theorie in het onderzoek naar de neurologische basis voor het nemen van beslissingen die hier iets over zegt, is de somatic marker hypothesis van Damasio.19 Deze hypothese geeft aan hoe emoties het nemen van beslissingen kunnen beïnvloeden. Een somatic marker is een lichamelijke reactie zoals het verstrakken van de spieren, het krijgen van vochtige handen of kippenvel. De hypothese komt er in het kort op neer dat emotionele lichamelijke reacties gebieden in de hersenen die betrokken zijn bij het nemen van beslissingen direct beïnvloeden. Zowel ‘emotionele hersengebieden’ (het limbisch systeem waaronder de amygdala) als ‘rationele hersengebieden’ (de frontale cortex) zijn kritische onderdelen van het neurale circuit dat is betrokken bij besluitvorming.20 De somatic marker geeft de significantie van de te nemen beslissing weer. Stel dat plots van rechts een vrachtwagen opduikt, dan is dat een situatie waarin we direct moeten reageren: het limbisch systeem wordt dan geactiveerd. Als de hersenactiviteit van het limbisch systeem een bepaalde drempelwaarde overstijgt – en daarmee de significantie van de beslissing aangeeft – wordt de ventromediale perfrontale cortex (VMPFC) geactiveerd. De VMPFC speelt een rol bij het nemen van beslissingen die een persoonlijke, sociale of morele focus hebben.21 Uit het bovenstaande volgt dus dat significante beslissingen van persoonlijke, sociale of morele aard, niet noodzakelijkerwijs het resultaat zijn van een rationele weging van verschillende alternatieven.

3150


3. (Neuro)psychologie en rechterlijke oordeelsvorming Na deze korte tour d’horizon langs nieuwe inzichten uit de (neuro)psychologie en neurobiologie, is de vraag wat dit alles betekent voor oordeelsvorming door de rechter. We stellen voorop dat de bovenstaande conclusies onverkort – soms zelfs sterker – blijken te gelden voor beslissingen door experts.22 Een expert – ook een rechter23 – kan door specialisatie situaties (menen te) herkennen en snel tot een (onbewuste en/of bewuste) keuze komen.24 We noemen twee (neuro)psychologische onderzoeken ten aanzien van rechtspraak, die aansluiten bij de hierboven weergegeven (neuro)psychologische inzichten. Het eerste onderzoek gaat over de vraag welke factoren (mede) bepalen wanneer de grens van neurale activiteit wordt bereikt, zodat een beslissing kan worden genomen. Deze grens blijkt subjectief en veranderlijk. Als voorbeeld om dit te illustre-

Een expert – ook een rechter – kan door specialisatie situaties (menen te) herkennen en snel tot een (onbewuste en/of bewuste) keuze komen

Hersengebieden die normaliter worden gelinkt aan emotie zijn betrokken bij het bepalen van de strafmaat en hersengebieden die hogere cognitieve functies vervullen zijn betrokken bij het oordeel over schuld ren, nemen we een net aangestelde rechter, die moet kiezen tussen vrijspreken of veroordelen.25 Om te bepalen of de grens voor vrijspraken of veroordelen wordt overschreden, gebruikt de rechter onder andere het gepresenteerde bewijs. Stel dat de eerste twintig zaken die deze rechter behandelt, eindigen in een veroordeling. Brocas en Carillo beargumenteren dat de veroordelingsratio wordt opgeslagen in de hersenen en van invloed is op toekomstige beslissingen. Voor toekomstige beslissingen is de kans groter dat de rechter ook zal veroordelen. Zijn grens van neurale activiteit, zoals die in de toekomst zal gelden, is namelijk aangepast aan zijn ervaring en wordt voortaan eerder overschreden. De veroordelingen worden dus (onbewust) verwerkt in de formule van de rechter die hij gebruikt om tot een beslissing te komen. De implicatie is dat de rechter – door het extra stuk informatie, gebaseerd op eerdere ervaringen – in de toekomst minder (sterk) bewijs nodig heeft om de grens van activiteit voor een veroordeling te passeren. Ook Wevers, met behulp van de Parallel Constraint Statisfaction-theorie, beargumenteert dat de veroordelingsratio wordt opgeslagen in de hersenen en van invloed is op toekomstige beslissingen.26 Deze bron van informatie wordt onbewust meegenomen bij een nieuwe beslissing binnen hetzelfde informatienetwerk. Het tweede onderzoek gaat over de vraag welke hersengebieden actief zijn bij het vaststellen van strafrechtelijke verantwoordelijkheid en de strafmaat. In een onderzoek van Buckholtz en collega’s werd de hersenactiviteit van proefpersonen gemeten terwijl zij een oordeel moesten vormen over de strafrechtelijke verantwoordelijkheid en de strafmaat van verschillende casus.27 Wat blijkt is dat hersengebieden die normaliter worden gelinkt aan emotie, zijn betrokken bij het bepalen van de strafmaat, en hersengebieden die hogere cognitieve functies vervullen (zoals plannen van gedrag en inschatten van gevolgen) zijn betrokken bij het oordeel over schuld. Wat dit voor de praktijk betekent, is nog de vraag. Zeker is, dat op het grensvlak van recht en neurowetenschappen een buitengewoon interessant onderzoeksterrein braak ligt en dat de opgedane kennis in sterke mate zou

bijdragen aan ons begrip over hoe juridische oordelen tot stand komen. We wijzen op een suggestie van Goodenough28 voor een experiment, waarin een groep rechters en een groep leken een fictieve casus krijgen voorgelegd waarbij de hersenactiviteit bij het oplossen van de casus wordt gemeten met een elektro-encefalogram (EEG) of indien mogelijk met functionele Magnetische Resonantie Imaging (fMRI). Mogelijk zou dat ons meer leren over welk deel van het brein (van rechters dan wel leken) op welke wijze wordt gebruikt. Tot nu toe is echter immers nog maar weinig onderzoek gedaan naar de manier waarop juridisch relevante besluitvorming in de hersenen plaatsvindt. We sluiten af met een voorbeeld dat het belang van (neuro)psychologisch wetenschappelijk onderzoek binnen een juridisch kader laat zien. Danziger en collega’s onderzochten meer dan duizend beslissingen over voorwaardelijke invrijheidstelling om te bekijken of externe factoren de beslissing beïnvloeden.29 Relevant is dat het niet in vrijheidstellen een beslissing is die de status quo handhaaft en bijgevolg minder uitleg vergt. Uit het onderzoek bleek dat het tijdstip van de hoorzitting een medebepalende factor was voor de beslissing of een gedetineerde al dan niet werd vrijgelaten. Door het verlopen van tijd treedt kennelijk een vorm van ‘mental depletion’ op, die de kans significant vergroot dat een beslissing wordt genomen die de status quo handhaaft. Het nemen van deze beslissing kost de hersenen namelijk minder energie. De neuropsychologie kan alle personen die beslissingen moeten nemen, en dus ook juristen, inzichten bieden in oordeel- en beslismechanismen. Voornamelijk voor rechters zijn interessante ontwikkelingen op dat gebied de onderzoeken naar de factoren die een beslissing beïnvloeden, zoals eerder genomen beslissingen in andere zaken. Ook biedt de neuropsychologie inzichten in de energie die het beslissen kost en valkuilen als de beslisser mentaal moe is. Zodoende kunnen de onderzoeksresultaten bijdragen aan een betere planning van arbeid en rustmomenten voor personen die veel oordelen op één dag moeten vellen. Het vakgebied Neurolaw biedt derhalve waardevolle, nieuwe inzichten voor verschillende facetten van rechterlijke oordeelsvorming.

17. Kahneman 2011, p. 45.

Making’, Annals of the New York Academy

logy of opinions: can judges be impartial?’,

lates of Third-Party Punishment’, Neuron

18. I. Brocas en J.D. Carillo, ‘From percepti-

of Sciences 2003, p. 357.

Southern Californian Law Review 3, 2013,

60, 2008, p. 930-940.

on to action: an economic model of brain

21. Bennett en Broe 2007, p. 84.

421-448.

28. O.R. Goodenough, ‘Mapping Cortical

processes’, Games and Economic Behavior

22. G. Klein, Sources of Power, Cambridge,

25. Ontleend aan Brocas en Castillo 2013,

Areas Associated with Legal Reasoning and

1, 2012, p. 81-103.

MA: MIT Press 1999, p. 24-25.

p. 434-435.

Moral Intuition,’ 41

19. A. Damasio, Descartes’ Error, London:

23. D. Hardman, Judgment and Decision

26. S. Wevers, De overtuiging van de straf-

Jurimetrics 1, 2000, p. 429 e.v.

Vintage Books 2006.

Making, Malden, MA: BPS Blackwell 2009,

rechter, Tilburg: Celsus juridische uitgeverij

29. S. Danziger, J. Levav en L. Avnaim-Pes-

20. A. Bechara, H. Damasio en A.R. Dama-

p. 4.

2012.

so, ‘Extraneous factors in judicial decisions’,

sio, ‘Role of the Amygdala in Decision-

24. I. Brocas en J.D. Carillo, ‘The neurobio-

27. J.W. Buckholtz e.a., ‘The Neural Corre-

PNAS 17, 2011, p. 6889-6892.


3151

Neurolaw

2617

Neurowetenschap en civiel recht Een onontgonnen combinatie in letselschadezaken Dineke de Groot1

Is er al iets waar te nemen van het gebruik van neurowetenschappelijke inzichten over de samenhang tussen hersenen en gedrag in de behandeling van letselschadezaken waarin zogenoemde moeilijk objectiveerbare klachten spelen? De potentiële betekenis van neurowetenschap voor de behandeling van deze zaken lijkt aanzienlijk maar er zijn nog niet veel tekenen dat dit door juristen wordt onderkend. In civiele literatuur en rechtspraak is nog niet waar te nemen dat neurowetenschappers en behandelaars van letselschadezaken elkaar al hebben weten te vinden.

W

at betekent neurowetenschap voor het civiele recht? Dat is een omvangrijk onderwerp. Het civiele recht bestrijkt een breed terrein van het dagelijks leven. Rechtsregels zijn geënt op de menselijke wil die wordt afgeleid uit verklaringen en gedragingen. Zo vereist een rechtshandeling een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard (art. 3:33 BW) en is toerekenbaarheid van gedrag een vereiste voor een schadevergoedingsplicht (art. 6:74, 6:162 lid 2 BW). Neurowetenschap houdt zich onder meer bezig met onderzoek naar de samenhang tussen hersenen en menselijk gedrag. Neurowetenschappelijke verklaringen voor menselijk gedrag hebben dus potentieel betekenis voor het civiele recht. De Kogel, Schrama en Smit spreken zelfs over een snijvlak tussen civiel recht en neurowetenschap, waarop neurowetenschap kan bijdragen aan inzicht in gedrag dat relevant is voor de rechtspraktijk en de doelen die het recht nastreeft. Zij stellen dat neurowetenschappelijke kennis in de toekomst mogelijk van invloed kan zijn op de betekenis van rechtsbegrippen waarin de wil centraal staat, en subjectieve toestanden, zoals pijn, objectiever meetbaar kan maken.2 Van den Dungen heeft, in het kader van de opbouw door het WODC van een databank, onderzoek gedaan naar de mate waarin neurowetenschappelijke gegevens in civiele rechtspraak uit 2009 een rol spelen. Haar resultaten3 en de ‘snijvlak’-gedachte brachten mij bij de vraag of op een specifiek deelterrein van het civiele recht, namelijk de behandeling van letselschadezaken waarin zogenoemde moeilijk objectiveerbare klachten (MOK) spelen, iets is waar te nemen van het gebruik van neurowetenschappelijke inzichten over de samenhang tussen hersenen en gedrag.4 Dat is de focus van mijn bijdrage aan dit themanummer

3152


over neurowetenschap en recht. Wel past direct de kanttekening dat ik het niet eenvoudig vond om te onderkennen wanneer daadwerkelijk gebruik wordt gemaakt van dergelijke inzichten. Hierna zal ik eerst iets vertellen over de aard en de huidige aanpak van MOK-zaken. Daarbij zal naar voren komen dat in deze zaken wordt getracht subjectieve toestanden, zoals pijn, te objectiveren. De potentiele betekenis van neurowetenschap voor de behandeling van deze zaken lijkt dan ook aanzienlijk, maar zijn er tekenen dat dit door juristen wordt onderkend?

Letselschadezaken over moeilijk objectiveerbare klachten In de meeste letselschadezaken wenst een benadeelde schadevergoeding te verkrijgen van een verzekeraar of aansprakelijk gestelde partij na een verkeersongeval, een geweldsmisdrijf, een medische behandeling, of in verband met werkgeversaansprakelijkheid. De vaststelling van causaal verband en schade is vaak complex. Allereerst gaat het erom of aannemelijk is dat de benadeelde schade lijdt als gevolg van de schadetoebrengende gebeurtenis (condicio sine qua non-verband). De bewijslast rust in beginsel op de benadeelde die aanspraak maakt op schadevergoeding.5 Bij de vaststelling van de schade spelen vervolgens vragen van toerekening en schadebegroting. Hier wordt gebruik gemaakt van twee ficties. Er wordt een vergelijking gemaakt tussen de gezondheidstoestand van de onderzochte zoals die na de schadetoebrengende gebeurtenis is ontstaan en waarschijnlijk in de toekomst zal zijn (de eerste fictie) en de hypothetische situatie waarin de onderzochte zich zou bevinden als die gebeurtenis niet had plaatsgevonden (de tweede fictie).6 Over de uitgangspunten van een schadeberekening die berust op ‘hypothe-

tische waarheidsvinding’ kan in menige zaak op goede gronden van mening worden verschild. Letselschadezaken over moeilijk objectiveerbare klachten gaan in het algemeen over klachten die met gangbaar medisch onderzoek niet (goed) zijn te objectiveren. Iemand meldt dat hij ergens last van heeft, maar uit diagnostisch onderzoek komt daarvoor geen medische verklaring. Soms is er discussie onder medici of klachten niettemin als een ziekte of afwijking zijn aan te merken. Letselschadezaken over moeilijk objectiveerbare klachten betreffen vaak het postwhiplashsyndroom, het chronische vermoeidheidssyndroom (ME) en fybromyalgie. Ook RSI en OPS (organisch psychosyndroom door solventen, ‘schildersziekte’) worden wel als MOK-gerelateerd aangemerkt.

bedrijfsartsen geraadpleegd. Zoals gezegd gaat het in MOK-zaken veelal om (ziekte)gedrag dat volgens de aansprakelijk gestelde partij niet of niet geheel uit de schadetoebrengende gebeurtenis kan worden verklaard. Als neurowetenschappelijke inzichten over de samenhang tussen hersenen en gedrag informatie kunnen geven waarmee bepaald gedrag kan worden verklaard, valt te verwachten dat dergelijke deskundigen de vragenstellende juristen hierover informeren. Dat geldt te meer als ook in geschil is of de benadeelde zich voldoende heeft ingespannen om herstel te bewerkstelligen.7 Onderdeel hiervan is immers de vraag waar de verantwoordelijkheid voor het eigen gedrag begint en eindigt.

Deskundigenrapporten

De vaststelling van causaal verband en schade is bij uitstek complex in zaken waarin de benadeelde moeilijk objectiveerbare klachten heeft De vaststelling van causaal verband en schade is bij uitstek complex in zaken waarin de benadeelde moeilijk objectiveerbare klachten heeft. Dan is er vaak discussie over de vraag of de klachten van de benadeelde naar gangbare medische inzichten geheel of ten dele kunnen worden verklaard met behulp van de schadetoebrengende gebeurtenis: iemands ziektegedrag wordt volgens de aansprakelijk gestelde partij of diens verzekeraar niet (geheel) veroorzaakt door die gebeurtenis. Het is aan de benadeelde om aannemelijk te maken dat de gestelde klachten en beperkingen het gevolg zijn van de schadetoebrengende gebeurtenis. Juristen plegen deze kwestie te beoordelen met behulp van deskundigenrapporten die worden uitgebracht op verzoek van partijen of in opdracht van de rechter. Als deskundigen worden bijvoorbeeld neurologen, neuropsychologen, psychiaters en

Rapporten van deskundigen zijn vaak doorslaggevend voor de uitkomst van letselschadezaken.8 Lange tijd is de letselschadepraktijk behoorlijk verdeeld geweest over de vragen die aan deskundigen moeten worden voorgelegd om causaal verband en schade te beoordelen.9 De zogenoemde IWMD-vraagstelling, ontwikkeld door onderzoekers van de Vrije Universiteit in samenspraak met artsen en juristen uit de letselschadepraktijk, bevat een model voor een vraagstelling ter beoordeling van het causaal verband bij ongeval. De vraagstelling is bedoeld om nietmedici die zich bezighouden met de afwikkeling van letselschade inzicht te geven in de medische uitgangspunten die van belang zijn bij het bepalen van de omvang van de schade die de onderzochte heeft geleden (en in de toekomst mogelijk zal lijden) als gevolg van een ongeval.10 Over de onderzoeksmethoden van de deskundigen gaat het model niet. Het bevat geen vragen over het gebruik van beeldvormende technieken. Het wordt overgelaten aan deskundigen of zij aanleiding zien daarvan gebruik te maken.11 Het model heeft in de praktijk merkbaar navolging gekregen. Zowel bij expertises op verzoek van partijen als in opdracht van de rechter worden veelvuldig vraagstellingen geformuleerd die geheel of gedeeltelijk hieraan zijn ontleend.12 Hoewel het model niet is geschreven voor de beoordeling van causaal verband anders dan na ongeval, blijkt het ook in andere gevallen (werkgeversaansprakelijkheid, medische aansprakelijkheid, geweldsmisdrijf) een voorbeeldfunctie te vervullen om passende vragen voor deskundigen te formuleren.13

Auteur

3. D.C.A. van den Dungen, Waar een wil

de en medische expertise, Tijdschrift voor

10. Zie www.rechten.vu.nl, projectgroep

1. Prof. mr. G. de Groot is raadsheer in de

is, is recht. In welke mate spelen neurowe-

Vergoeding Personenschade (TVP) 2003/4,

medische deskundigen. De afkorting IWMD

Hoge Raad, tevens bijzonder hoogleraar

tenschappelijke gegevens in civiele recht-

p. 93-104.

staat voor: Interdisciplinaire Werkgroep

Rechtspraak en conflictoplossing aan de

spraak uit 2009 een rol?, VU Amsterdam,

7. Bijv. A.M. Keirse, Wie is bang voor de

Medisch Deskundigen.

Vrije Universiteit Amsterdam.

2012, p. 13 (scriptiedatabase www.ub.vu.

schadebeperkingsplicht?, TVP 2002/3, p.

11. G. de Groot, Het deskundigenadvies in

nl).

69-79; E.M. van Orsouw en K. van der

de civiele procedure, Deventer: Kluwer

Noten

4. Uit de scriptie van Van den Dungen:

Laan, Medische en juridische causaliteit,

2008, p. 241.

2. C.H. de Kogel e.a., Civiel recht en neuro-

het gaat dan vooral om eventueel gebruik

TVP 2004/4, p. 4.

12. A.J. Akkermans e.a., Nieuwe versie

wetenschap, WPNR 2011 (6912), p. 1095-

van informatie uit moderne beeldvor-

8. Bijv. D. Prins en M.D. Spruit, Aansprakelijk-

IWMD-vraagstelling: causaal verband bij

1105. Zie ook: C.H. de Kogel e.a., De bete-

mingstechnieken over het functioneren

heid voor letselschades: de rol van de medicus

ongeval, TVP 2009/2, p. 33.

kenis van neurowetenschap voor het

van de hersenen en neurologische proces-

als deskundige, TVP 2004/1, p. 11-16; M.

13. A.J. Akkermans e.a., De vraagstelling

privaatrecht, in: W.H. van Boom e.a., Capi-

sen bij gedrag.

Zwagerman, Medisch deskundigenbewijs bij

voor expertises in medische aansprakelijk-

ta civilologie: handboek empirie en privaat-

5. Groene Serie, Schadevergoeding, art.

beroepsziekten, TVP 2008/2, p. 57-66.

heidszaken, TVP 2009/3, p. 89-99.

recht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers

6:98 BW, 12.2 (Boonekamp).

9. A.J. Van, Vraag het de deskundige! Maar

2013, p. 81-110.

6. A.J. Akkermans, Causaliteit bij letselscha-

hoe? TVP 2004/3, p. 105-110.


3153

Neurolaw

Juridische schadeafwikkeling

laten zien dat er voor- en

Een uniforme vraagstelling bleek behulpzaam om discussies over de aan deskundigen voor te leggen vragen kort te sluiten, maar kon niet automatisch bruikbare antwoorden opleveren. De beoordeling van causaal verband en schade in MOK-letselschadezaken is immers ook om andere redenen gecompliceerd en vindt bovendien plaats in een omgeving waarin de professionalisering gestaag voortschrijdt.14 De schadeafwikkeling gaat gepaard met feitenvaststelling volgens rechtsregels door juristen. Hiervoor kwam al aan de orde dat juristen daarover, zeker in MOK-zaken, op goede gronden van mening kunnen verschillen. Deskundigenrapporten worden ingewonnen om in die meningsverschillen een uitweg te vinden. Onder medici bestaan echter ook meningsverschillen, bijvoorbeeld over de mate waarin objectivering noodzakelijk is om bepaalde klachten en beperkingen aannemelijk te achten. De ene deskundige kan tot een ander oordeel komen dan de andere deskundige in dezelfde zaak, ook als beide deskundigen onpartijdig en naar beste weten rapporteren (art. 198 lid 1 Rv).15 In de (juridisch georiënteerde) literatuur is een debat gevoerd over de mate waarin voor positieve beantwoording van de vraag of ervan kan worden uitgegaan dat er daadwerkelijk klachten zijn, steun moet kunnen worden gevonden in deskundigenrapporten.16 Volgens de ene stroming dient de rechter zelf de vraag te beantwoorden of sprake is van ‘klachten die weliswaar naar hun aard subjectief zijn doch waarvan niettemin objectief kan worden vastgesteld dat zij aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend, en niet overdreven zijn’ (in de bewoordingen uit het arrest Zwolsche Algemeene vs. De Greef).17 Volgens de andere stroming miskent de rechter daarmee het gewicht van deskundigenrapporten over deze materie. Het debat heeft vooral laten zien dat er voor- en tegenstanders zijn die elkaar voortdurend niet overtuigen. Oplossingsrichtingen om tegenstellingen te overbruggen, worden niet vaak aangedragen. Een mogelijke denkrichting is dat juristen en medici zich richten op een benadering waarin het herstel van de benadeelde en diens voortvarende reïntegratie in het arbeidsproces centraal staan.18 Dit laatste wordt ook wel omschreven als schadeafwikkeling volgens het biopsychosociale verklaringsmodel (met aandacht voor zowel biomedische aspecten als psychologische en sociale factoren die mede bepalend zijn voor ziekte en genezingsproces).

tegenstanders zijn die

Neurowetenschappelijke inzichten

Het debat heeft vooral

elkaar voortdurend niet overtuigen 3154


Opvallend is dat er in het debat tot nu toe niet of nauwelijks aandacht lijkt te zijn voor de vraag of inzichten uit de neurowetenschap over de samenhang tussen hersenen en menselijk gedrag iets zouden kunnen bijdragen aan de

Als juristen en neurowetenschappers zich al op elkaars terrein begeven, zullen ze elkaars jargon ook niet zonder meer spreken en begrijpen voortvarende en adequate afdoening van letselschadezaken. De Kogel, Schrama en Smit hebben melding gemaakt van gebruik in de VS van brain-images bij de vaststelling van schade na een auto-ongeval.19 Neuroloog Vos is ingegaan op Amerikaanse onderzoeksmogelijkheden om whiplashklachten te objectiveren. De bruikbaarheid daarvan werd door neuroloog Van den Doel per kerende post bestreden.20 Juristen begrijpen in het algemeen best dat pasklare antwoorden aan medische zijde lang niet altijd voorhanden zijn. Menig jurist gaat zich echter ongemakkelijk voelen als deskundigen uit dezelfde beroepsgroep in dezelfde zaak antwoorden geven die haaks op elkaar staan en uit hun argumenten niet duidelijk wordt op basis van welke rationele argumenten ze van mening verschillen. Uiteenlopende opvattingen onder neurologen over de juistheid van de classificatie van het postwhiplashsyndroom als chronisch pijnsyndroom en de (on)mogelijkheid daarbinnen medische beperkingen te objectiveren, kunnen leiden tot verschillen in de afdoening van vergelijkbare gevallen en daarmee tot rechtsongelijkheid. Vos en Van den Doel zijn het kennelijk al niet erover eens of neurologisch onderzoek hierin verbetering kan brengen. In eerstgenoemde stroming maakt het ongemak plaats voor de neiging om met gebruik van de bewoordingen van het arrest Zwolsche Algemeene vs. De Greef minder zwaar op deskundigenrapporten te leunen in het oordeel of de weergave van de klachten van de benadeelde voldoende geloofwaardig is, en in het bewijsoordeel ook het nodige gewicht toe te kennen aan andere in het dossier beschikbare informatie. Voor juristen is naar mijn indruk schier onontgonnen terrein of neurowetenschappelijke inzichten over de samenhang tussen hersenen en gedrag iets kunnen betekenen voor de waarheidsvinding in letselschadezaken over moeilijk objectiveerbare klachten, dat wil zeggen zaken waarin niet duidelijk is of er sprake is van hersenletsel. Als juristen en neurowetenschappers zich al op

elkaars terrein begeven, zullen ze elkaars jargon ook niet zonder meer spreken en begrijpen.21 Een voorbeeld hiervan biedt een artikel van een neuropsycholoog met de titel ‘Het meten van onderpresteren bij whiplashslachtoffers, veelbelovend maar juridisch lastig te vertalen’.22 Dit artikel, gepubliceerd in een juridisch tijdschrift, beschrijft mogelijkheden om ‘onderpresteren’ bij neuropsychologisch onderzoek te meten als een stap voorwaarts ‘omdat hiermee een grotere objectivering van cognitieve klachten kan worden gerealiseerd’. Daarbij wordt gebruik gemaakt van neuropsychologische kennis, die voor een jurist die geen neuropsycholoog is, niet zonder meer inzichtelijk is. Dat betekent ook dat nog niet zo makkelijk is na te gaan of standpunten in zo’n artikel worden onderbouwd met gebruik van neurowetenschappelijke inzichten over de samenhang tussen hersenen en menselijk gedrag. Belangrijker lijkt echter dat er al met al weinig aanwijzingen zijn dat in de juridische literatuur in Nederland zelfs maar het thema is ontsloten of neurowetenschap verbetering kan brengen in de behandeling van letselschadezaken over moeilijk objectiveerbare klachten.

De rechter en het feitenmoeras Rechters in feitelijke instantie beslissen op basis van de informatie die in een zaak beschikbaar is, ook als deskundigen verdeeld zijn. Als er onvoldoende informatie is om causaal verband en schade vast te stellen, lost zich dat op via het bewijsrisico. De partij die de bewijslast heeft en zijn standpunt niet kan bewijzen, verliest de procedure. De bewijslast rust zoals gezegd in het algemeen op de benadeelde die vergoeding van zijn schade vordert. Verdeeldheid onder medici over de mogelijkheden om moeilijk objectiveerbare klachten toe te schrijven aan een schadetoebrengende gebeurtenis, belandt dus uiteindelijk op het bordje van de (feiten)rechtspraak. Dat kan een dilemma opleveren voor een rechter. Volgens een heel scala van

14. A. Wilken en A.J. Akkermans, De Medi-

eindelijk opgelost? TVP 2011/1, p. 28-32;

rol van de psychiater? TVP 2008/4, p. 132-

perspectief, TVP 2007/4, p. 103-118.

sche Paragraaf bij de Gedragscode Behan-

E.M.H. van den Doel, De whiplashrichtlijn

135; A. Kolder, Whiplash: hoe gaat de

19. C.H. de Kogel e.a., Civiel recht en neuro-

deling Letselschade, TVP 2012/1, p. 1-9.

van de NVN van 2007 dient nog niet te

rechter om met de nieuwe NVvN-richtij-

wetenschap, WPNR 2011 (6912), p. 1096.

15. A.J. Akkermans, Medische expertise bij

worden herzien, TVP 2011/2, p. 58-60;

nen?, TVP 2008/ 4, p. 118-125; A. Kolder,

20. J. Vos, De whiplashrichtlijn van de NVN

‘vage klachten’, TVP 2003/1, p. 30-32;

A.W.A. Elemans, Whiplash en de nieuwe

De juridische beoordeling van het post-

van 2007 dient te worden herzien, TVP

Philip de Reuver, Laparoscopic bile duct

richtlijnen van de neurologe, VRA 2008, p.

whiplashsyndroom: stand van zaken, TVP

2011/1, p. 33-36; E.M.H. van den Doel, De

injury, Consequences, quality of life and

265-267; G.C. Endedijk, Causaal verband

2011/1, p. 1-27; F.T. Oldenhuis en H. Vors-

whiplashrichtlijn van de NVN van 2007

claims, diss. Amsterdam (UvA) 2008, hoofd-

bij personenschade, TVP 2008/1, p. 6-10;

selman (red.). Whiplash: juristen aan het

dient nog niet te worden herzien, TVP

stuk 12, Poor agreement among expert

H. de Hek, Whiplash − observaties van een

woord, Den Haag: BJU 2012; J. Vos, De

2011/2, p. 58-60.

witnesses in surgical malpractice litigation; G.

rechter, TVP 2011/2, p. 37-43; P.C. Knijp,

whiplashrichtlijn van de NVN van 2007

21. Zie o.a. G. de Groot, Het deskundigen-

de Groot, Het deskundigenadvies in de civie-

De nieuwe richtlijnen van de Nederlandse

dient te worden herzien, TVP 2011/1, p.

advies in de civiele procedure, Deventer:

le procedure, Deventer: Kluwer 2008, hoofd-

Vereniging voor Neurologie, TVP 2008/4,

33-36.

Kluwer 2008, p. 14.

stuk 5.

p. 126-131; P.C. Knijp, De juridische beoor-

17. HR 8 juni 2001,

22. A.A. Vendrig, Het meten van onder-

16. E.M.H. van den Doel, Whiplash en de

deling van het postwhiplashsyndroom, een

ECLI:NL:HR:2001:AB2054, NJ 2001/433.

presteren bij whiplashslachtoffers, Veelbelo-

neuroloog, TVP 2008/1, p. 1-5; E.M.H. van

reactie, TVP 2011/2, p. 56-57; G.F. Koersel-

18. A.J. Akkermans en K.A.P.C. van Wees,

vend maar juridisch lastig te vertalen, TVP

den Doel, AMA-6 en de neuroloog: is alles

man, Het postwhiplashsyndroom: wat is de

Het letselschadeproces in therapeutisch

2011/3, p. 73-81.


3155

Neurolaw

vaste rechtspraak is er in letselschadezaken de nodige armslag om benadeelden tegemoet te komen in bewijsproblemen en geen hoge eisen te stellen aan het bewijs van causaal verband en schade.23 Naarmate minder (eenduidige) feitelijke informatie voorhanden is, wordt de vraag of subjectieve klachten aannemelijk zijn, moeilijker te beantwoorden in een uitspraak die voor beide partijen en de hogere rechter controleerbaar en aanvaardbaar moet zijn. Hoe zouden rechters staan tegenover het gebruik van neurowetenschappelijke inzichten over de samenhang tussen hersenen en gedrag? Een kleine en zeer beperkte zoekactie laat zien dat het woord ‘neurowetenschap’ bij het zoeken naar uitspraken op www.rechtspraak. nl binnen het civiele recht geen treffer geeft.24 Soms schrijven rechters iets over hun ervaringen met de behandeling van letselschadezaken. Bijdragen van rechters over neurowetenschappelijke inzichten als hulpmiddel om tegemoet te komen aan dilemma’s bij de rechterlijke vaststelling van causaal verband en schade, ben ik in Nederland niet tegengekomen. Volgens Dozy en Willink wordt van de civiele rechter in letselschadezaken verwacht dat hij de feitelijke en juridische geschilpunten ordent, de procedure actief begeleidt en durft te beslissen.25 In een gepolariseerde letselschadepraktijk zijn dat kennelijk belangrijke taken voor een rechter. De Hek heeft bepleit dat bij de schadeafwikkeling een welwillender houding wordt aangenomen ten aanzien van subjectieve klachten. Volgens hem moet de gehele persoon van de benadeelde in ogenschouw worden genomen en ontstaat daarmee tegelijk de nodige ruimte om te onderzoeken welke mogelijkheden tot schadebeperking een benadeelde heeft.26 Hiermee illustreert hij naar mijn indruk het dilemma waarmee rechters en andere juristen worden geconfronteerd als deskundigen wisselende informatie aanleveren ter beantwoording van dezelfde vragen en de jurist zelf zijn weg moet zien te vinden in het informatiemoeras. Ook in rechterlijke uitspraken schemert dat dilemma wel eens door. Een voorbeeld biedt een uitspraak van Hof Arnhem van 5 juli 2011,27 met verzuchtingen die voor zichzelf spreken:

Tot slot

23. Zie noot 6.

ro*’ en ‘MRI’, en zijn inmiddels de nodige

25. R.A. Dozy en J.M. Willink, Lessen uit

27. ECLI:NL:GHARN:2011:BR3964.

24. Ten behoeve van de database van het

zaken gevonden, waarvan een deel letsel-

‘letsels’, TVP 2007/4, p. 125-129.

28. Zie http://www.lawneuro.org/.

WODC wordt naar verluidt met bredere

schadezaken betreft. Zie over het WODC-

26. H. de Hek, Whiplash – observaties van

zoektermen gezocht, zoals ‘hersen*’, ‘neu-

onderzoek noot 2.

een rechter, TVP 2011/2, p. 37-43.

3156


‘2.5 (…) Het hof is ambtshalve bekend met de al jarenlang lopende discussie in de literatuur over de aard van whiplashletsel, de (nieuwe) richtlijnen voor het vaststellen van functieverlies en beperkingen bij neurologische aandoeningen (…) (NVN-2007), de (…) (AMA-6) en de hardnekkige onderverdeling van rapporterende neurologen in “believers” en “non-believers”. Voor het juridisch oordeel is enkel en alleen relevant of de klachten die de gelaedeerde stelt te hebben het gevolg zijn van of veroorzaakt zijn door het door gelaedeerde overkomen ongeval. (…) 2.9 (…) Tot slot wijst het hof nog op twee publicaties van de hand van de medisch adviseur van London (…) waaruit blijkt dat whiplash – niet alleen juristen – ook neurologen hoofdbrekens oplevert: medici weten niet wat whiplash is, bij het merendeel van de (whiplash) klachten worden ondanks de nieuwste technieken (CTscan en MRI) geen afwijkingen gevonden en kwantificering (meten) van de pijn is een probleem.’ (…)

Uiteindelijk wordt in letselschadezaken van een jurist verlangd dat hij beoordeelt of de informatie in een zaak toereikend is om causaal verband en schade aan te nemen. Een degelijk juridisch oordeel hierover vraagt om zo objectief mogelijke informatie. Zouden er in een zaak meer gegevens kunnen worden verzameld, bijvoorbeeld doordat subjectieve toestanden, zoals pijn, objectiever meetbaar zouden kunnen worden gemaakt, dan zou dat de afwikkeling van letselschadezaken ongetwijfeld ten goede kunnen komen. Voor mij was in civiele literatuur en rechtspraak echter nog niet waar te nemen dat neurowetenschappers en behandelaars van letselschadezaken elkaar in die informatieverschaffing al hebben weten te vinden. Hoewel de potentiële betekenis van neurowetenschap voor de behandeling van letselschadezaken aanzienlijk lijkt, wordt in een gepolariseerde letselschadepraktijk noodgedwongen nog met andere riemen geroeid. De toekomst zal uitwijzen of ontwikkelingen in neurowetenschappelijke bevindingen die raken aan het recht28 vaker aan de orde zullen komen in letselschadezaken, en hoe juristen daarmee vervolgens zullen omgaan.

Neurolaw

2618

Beperkingen van neurowetenschap en gedragsgenetica in de rechtspraktijk Katy de Kogel, Pim Haselager, Cees Jonker, Frank Leoné en Lizanne Westgeest1 De neurowetenschap kan zeker behulpzaam zijn in het (straf)recht, maar de complexiteit van neurowetenschappelijke informatie brengt het risico van misverstanden met zich mee. In het Register Gerechtelijke Deskundigen zijn nog geen klinisch neuropsychologen met kennis van de neurobiologie van agressie en impulsontremming opgenomen. Dat zou wel aan te raden zijn.

E

r zijn verschillende manieren denkbaar waarop neurowetenschap het recht behulpzaam kan zijn.2 Aan het gebruik van neurowetenschappelijke kennis en technieken zijn echter ook beperkingen verbonden en de complexiteit van de informatie brengt het risico van misverstanden met zich mee.3 Zo blijken niet-ingewijden gemakkelijk overtuigd te kunnen worden door neurowetenschappelijke argumenten, ook als die niet steekhoudend zijn.4 We zien daarnaast dat neurowetenschappelijke informatie wel degelijk in rechtszaken wordt gebruikt. Om te zorgen dat dit op een goede manier gebeurt is het van belang om met de beperkingen en complexiteit van de informatie rekening te houden. In deze bijdrage worden drie aspecten kort belicht: 1. interpretatie van hersenscans; 2. gebruik van informatie over genen en agressie; en 3. de vraag hoe expertise voor de rapportage pro justitia kan worden bevorderd.

1. Interpretatie van hersenscans Hersenscans, bijvoorbeeld functionele MRI-scans (fMRI) waarop de hersenen in werking te zien zijn, worden vaak

gepresenteerd als ‘foto’s’. Dit doet vermoeden dat we direct in de hersenen kunnen kijken, terwijl de beelden in werkelijkheid een indirecte weergave zijn. fMRI-beelden worden al in rechtszaken ingebracht als bewijs. Zo toonde de verdediging van de psychopaat Dugan fMRI beelden van zijn paralymbisch systeem, met het doel te betwisten dat Dugan verantwoordelijk kon worden gehouden voor zijn daden omdat hij door slecht functioneren van het genoemde hersengebied onvoldoende in staat zou zijn morele emoties te ervaren.5 Critici stellen dat fMRI nog niet betrouwbaar genoeg is voor diagnostiek in individuele gevallen en dat er nog te weinig bekend is over hoe de gevonden hersenbeschadigingen precies samenhangen met (controle over) gedrag.3 Wetenschappelijk onderzoek naar de betrokkenheid van een bepaald hersengebied bij een bepaald juridisch relevant gedragsaspect vormt de basis voor de interpretatie van fMRI-beelden. Neurowetenschappers moeten daarbij een serie keuzes, aannames en gevolgtrekkingen doorlopen voor ze een (voorzichtige) conclusie kunnen trekken. De lengte van deze serie wordt de inferentieaf-

Auteurs

Hij is psycholoog en filosoof.

drs. E.J.M.C. Westgeest is als junior onder-

versity Press 2011. S. Satel & S.O. Lilien-

1. Dr. C.H. de Kogel is als senior onderzoe-

Prof. dr. C. Jonker is gedragsneuroloog en

zoeker verbonden aan het Wetenschappe-

feld, Brainwashed: The seductive appeal

ker verbonden aan het Wetenschappelijk

bijzonder hoogleraar ‘Diagnostiek en

lijk Onderzoek- en Documentatiecentrum

of mindless neuroscience, New York: Basic

Onderzoek- en Documentatiecentrum

behandelbeleid dementie’ bij het VU


Books 2013.


Medisch Centrum Amsterdam. Hij is tevens

en Justitie. Zij is afgestudeerd in de ortho-

4. D.S. Weisberg e.a., The seductive allure

en Justitie. Zij is psycholoog en promoveer-

sinds een groot aantal jaren werkzaam als

pedagogiek en in het strafrecht.

of neuroscience explanations. Journal of

de in de gedragsbiologie. Ook maakt zij

forensisch rapporteur in strafzaken. F.T.M.

deel uit van het MT van het Nationaal Initi-

Leoné, MSc is als promovendus verbonden

Noten

470–7. E. Greene & B. Cahill, Effects of

atief Hersenen en Cognitie (NWO) met als

aan de Radboud Universiteit Nijmegen,

2. Zie inleiding bij dit themanummer.

neuroimaging evidence on mock juror deci-

thema: Veiligheid. Dr. W.F.G. Haselager is

Donders Instituut for Brain, Cognition and

3. S.J. Morse, Lost in translation? An essay

sion making, Behavioral Sciences & the

als principal investigator verbonden aan de

Behaviour. Hij studeerde kunstmatige intelli-

on law and neuroscience, in: M. Freeman,

Law, 296, 2012, p. 280–296.

Radboud Universiteit Nijmegen, Donders

gentie (BSc en MSC), cognitieve neurowe-

(ed.). Law and Neuroscience, Current

5. V. Hughes, Science in court: head case,

Instituut for Brain, Cognition and Behaviour.

tenschap (MSc) en psychologie (BSc). Mr.

Legal Issues, Vol. 13, Oxford: Oxford Uni-

Nature 464, 2010, p. 340-342.

cognitive neuroscience, 20(3), 2008, p.


3157

Neurolaw

stand genoemd.6 Buiten de neurowetenschap is men met deze inferentieafstand vaak onbekend, terwijl kennis daarvan noodzakelijk is voor het op waarde schatten van neurowetenschappelijk bewijs. Om neurowetenschappelijk bewijs te kunnen gebruiken in de rechtspraak, is het bovendien belangrijk dat generalisatie mogelijk is over operationalisaties, meetmethoden, proefpersoongroepen en statistische analyses (zie rechter deel figuur). Hierna worden de belangrijkste inferentiestappen kort besproken (zie figuur, linker kolom), alsook wat deze impliceren voor de generalisatie die vereist is voor de rechtspraak (zie figuur, rechter kolom). Stel, het is vanuit juridisch perspectief relevant om vast te stellen in hoeverre iemand ten tijde van het delict de mogelijkheid had om zichzelf te beheersen en of er hersenafwijkingen waren die dit vermogen zodanig ondermijnden dat het de vraag is of betrokkene verminderd toerekeningsvatbaar moet worden geacht. Neurowetenschappelijk onderzoek begint dan bij de vraag welke hersengebieden betrokken zijn bij het vermogen tot

zelfbeheersing (figuur, stap 1). Om de belangrijkste hersengebieden die betrokken zijn bij zelfbeheersing in kaart te kunnen brengen is het nodig ‘zelfbeheersing’ meetbaar te maken in een concrete taak die proefpersonen kunnen uitvoeren terwijl hun hersenen gescand worden (‘operationalisatie’, figuur, stap 2). Dit is niet eenvoudig omdat zelfbeheersing verschillende vormen kent. Gaat het bijvoorbeeld om de rol van aandacht, de heftigheid van emoties, impulscontrole of het vermogen om alternatieven te bedenken die uitgevoerd kunnen worden in plaats van de eerste emotionele reactie? Al deze aspecten kunnen een rol spelen bij gedrag dat als ‘gebrek aan zelfbeheersing’ gekenschetst kan worden. Verschillende aspecten worden op verschillende manieren meetbaar gemaakt, bijvoorbeeld in taken die veel concentratie vergen, of taken die reacties op afbeeldingen van emotionele gebeurtenissen meten. Het nadeel van elke operationalisatie is dat andere aspecten van het fenomeen buiten beschouwing blijven. Is bijvoorbeeld ‘impulsbeheersing’ tijdens een relationele ruzie te reduceren tot een gecontroleerde studie die de reacties meet op emotionele afbeeldingen terwijl de proefpersoon in een smalle fMRI-buis ligt? Wanneer vervolgens de resultaten in de juridische praktijk gebruikt zouden worden, spreekt men echter weer van het begrip ‘zelfbeheersing’. De nuance dat elke neurowetenschappelijke studie slechts een deel van een begrip kan onderzoeken, gaat zo verloren. Terwijl deze juist maakt dat neurowetenschappelijke resultaten heel verschillend kunnen uitvallen en er van één begrip van en één hersengebied voor ‘zelfbeheersing’ hoogstwaarschijnlijk geen sprake is. Een derde stap betreft de methode waarmee vastgesteld wordt welke hersengebieden betrokken zijn bij het uitvoeren van een bepaalde taak (figuur, stap 3). In het geval van fMRI bestaat de meting uit het in kaart brengen van waar sprake is van een verhoogde toevoer van zuurstofrijk bloed. Normaliter is het gehele brein actief, zodat de taakrelevante gebieden niet direct zichtbaar zijn. Vaak worden daarom twee condities vergeleken (figuur, stap 4). In de ene conditie kunnen bijvoorbeeld emotioneel geladen foto’s getoond worden, terwijl in de andere emotioneel neutrale foto’s zichtbaar zijn. Vervolgens kan de hersenactivatie die optreedt bij het zien van emotioneel neutrale foto’s afgetrokken worden van de activatie bij het zien van emotioneel geladen foto’s. Het contrast tussen beide activaties geeft een indicatie van de relevante hersengebieden. Een vijfde stap is de vraag welk referentiekader gehanteerd wordt om te bepalen in hoeverre de gegevens afwijken van wat als normaal wordt beschouwd. Onderzoeksresultaten zijn vaak het resultaat van meerdere metingen van hersenactiviteit, veelal gebaseerd op 15-20 proefpersonen. Daaruit kan zichtbaar gemaakt worden welk gebied gemiddeld genomen betrokken is bij een specifieke cognitieve functie. Dat betekent echter niet dat het voor elke persoon exact hetzelfde gebied is. Dit houdt

Buiten de neurowetenschap is men met deze inferentieafstand vaak onbekend, terwijl kennis daarvan noodzakelijk is voor het op waarde schatten van neurowetenschappelijk bewijs 3158


Juridisch vraagstuk “Kan de hersenschade bij de verdachte zijn vermeende gebrek aan impulscontrole verklaren?” “De hersenschade kan mogelijk gebrekkige impulscontrole veroorzaken.” Meest relevante neurowetenschappelijk onderzoek

Onderzoeksvraag

1

Taak

2

Meetmethode

3

Neurowetenschappen: Specificatie van...

“Welke hersengebieden dragen bij aan impulscontrole?” Afbeeldingen tonen inpulsen oproepen.

IMRI

Contrasten

Vergelijken met afbeeldingen die geen impulsen oproepen.

Groep Hoogopgeleide jongvolwassenen

Analyse

Keuze van statistische methode

4 5 6

Onderzoeksvragen

Geven andere onderzoeksvragen dezelfde uitkomst?

Taken

Zouden andere taken hetzelfde resultaat geven?

Meetmethoden

Geven andere meetmethoden dezelfde uitkomst?

Contrasten

Had een andere vergelijking hetzelfde resultaat gegeven?

Rechtspraak: Generalisatie over...

in dat na het vaststellen van bepaalde afwijkingen in een hersengebied bij een verdachte, tevens nagegaan moet worden hoe de hersenen van de verdachte zich verhouden tot het ‘gemiddelde brein’ in vergelijkbaar neurowetenschappelijk onderzoek. Daarnaast is bepalend met welke ‘normgroep’ de gegevens worden vergeleken. Eigenschappen van de normgroep zoals leeftijd, sekse en of het bijvoorbeeld gaat om willekeurige proefpersonen of patienten kunnen daarbij veel verschil maken. Er kunnen vervolgens verschillende methoden gebruikt worden om de data te analyseren (figuur, stap 6). Dit heeft als voordeel dat de analyse aangepast kan worden aan de gegevens, een nadeel is dat er onterechte treffers gevonden kunnen worden. Daarom zegt één resultaat – op één manier geanalyseerd – over het algemeen maar weinig. Pas wanneer gegevens uit verschillende bronnen of analysemethoden dezelfde kant uitwijzen ontstaat meer zekerheid. Tenslotte moeten er conclusies getrokken worden uit het onderzoek (onderste vraag in figuur), en moeten de implicaties voor de praktische (in casu juridische) vragen worden bepaald (bovenaan figuur). Deze stap vraagt echter een omkering van de vraagstelling: van ‘Welk hersengebied is actief bij deze rol?’, relevant voor neurowetenschappers, naar ‘Wat is de rol van activatie of schade in dit gebied?’, relevant voor de juridische praktijk. Deze omkering is enkel mogelijk als een hersengebied bijdraagt aan één specifieke functie. In de praktijk blijkt echter dat de meeste gebieden meerdere functies vervullen en is uit hersenactivatie of een hersenafwijking alleen moeilijk vast te stellen wat die betekent voor het functioneren van een persoon, mede door de onzekere inferentiestappen tussen vraag en conclusie. Neurowetenschappelijke bewijs dient eenduidig en specifiek te zijn om op basis van hersenactiviteit of schade uitspraken te kunnen doen. Door de lengte van de keten van stappen en aannames tussen vraag en conclusie is dat – vaker dan veelal gedacht – beperkt het geval (linkerdeel figuur). Het is dan ook belangrijk dat juristen voorzichtig zijn bij de interpretatie van neurowetenschappelijk bewijs.

Groepen Geldt de bevinding ook voor andere groepen?

Analyses

Geven andere analyses dezelfde uitkomsten?

Neurowetenschappelijke conclusie “Hersengebied X is betrokken bij impulscontrole (in het geval van: een taak met afbeeldingen die wel/geen impulsen oproepen, gemeten met IMRI, bij jongvolwassenen, en statistische methode Y).”

Figuur: Een overzicht van de inferentiestappen in neurowetenschappelijk onderzoek. Bij een juridisch relevante vraag, wordt het meest relevante neurowetenschappelijk bewijs gezocht. Dit bewijs berust op o.a. de hier beschreven zes inferentiestappen (grijze rechthoeken linker kolom). Teneinde er juridische conclusies aan te verbinden, dient er gegeneraliseerd te worden over de gemaakte aannames in deze inferentiestappen (grijze rechthoeken rechter kolom).

2. Informatie over genen en agressie Ook over de relatie tussen genen en agressie bestaan misverstanden (zie Donker, 2000).7 Bekend is de mythe van het ‘agressiegen’: het beeld dat er één bepaald gen zou zijn dat agressie veroorzaakt. Het MAOA-gen, ook wel het ‘warrior gene’ genoemd, is bekend geworden uit onderzoek dat Brunner en collega’s in 1993 uitvoerden. Bij een Nederlandse familie vonden zij een verband tussen een zeldzame mutatie in het MAOA-gen en een verstoorde regulatie van agressief gedrag.8 De redenering dat er één bepaald gen zou zijn dat agressie veroorzaakt is echter een te simpele voorstelling van zaken. Bij een relatief klein aantal ziekten voorspelt één bepaald gen in sterke mate of de ziekte zich ontwikkelt.9 Bij gedrag ligt het ingewikkelder: uit onder-

zoek blijkt dat er minstens tachtig verschillende genen in verband worden gebracht met agressief gedrag.10 Het MAOA-gen regelt de aanmaak van het monoamine oxidase enzym dat een rol speelt bij de afbraak van neurotransmitters (‘boodschapperstoffen’ tussen hersencellen). Het MAOA-gen kent een ‘efficiënte’ en een ‘inefficiënte’ variant. De ‘inefficiënte’ variant levert minder MAOA-enzym en is daardoor minder effectief in het afbreken van neurotransmitters. Onderzoek laat zien dat mensen met de inefficiënte vorm gevoeliger zijn voor allerlei sociale prikkels en uit onderzoek in Nieuw Zeeland bleek dat jongeren met deze variant, als ze als kind mishandeld waren een grotere kans hadden om later crimineel gedrag te vertonen.11 Bij

6. A.L. Roskies, Neuroimaging and Inferen-

7. A.G. Donker, Het agressie-gen en andere

Science vol. 262 (5133), 1993, p. 578-580.

van conflict, Bio-wetenschappen en Maat-

tial Distance, Neuroethics 1(1), 2008, p.

misverstanden, Justitiële Verkenningen nr.

9. Bijvoorbeeld de ziekte van Huntington.

schappij, 2011, p. 37.

19–30. F. Leoné e.a., Neurowetenschap en

3, 2000, p. 9-18.

10. Tremblay e.a. (red.), Developmental

11. A. Caspi e.a., Role of genotype in the

recht, in: M. Boone & C. Brants (eds.),

8. H.G. Brunner e.a., Abnormal behavior

origins of aggression, New York: The Guild-

cycle of violence in maltreated children,

Criminologie en Strafrecht, Amsterdam:

associated with a point mutation in the

ford Press 2005. Zie ook: M. Kempes e.a.,

Science, vol. 297 (5582), 2002, p. 851-4.

Boom 2013, p.151-171.

structural gene for monoamine oxidase A,

Oorzaken, achtergronden en consequenties


3159

Neurolaw

Uit onderzoek blijkt dat er minstens tachtig verschillende genen in verband worden gebracht met agressief gedrag jongeren met de efficiënte variant van het MAOA-gen was dat niet het geval. Dit onderzoek illustreert dat het idee dat het latere gedrag op grond van iemands genenpakket vanaf de geboorte al vast zou liggen (ook wel genetisch determinisme genoemd) onjuist is. Het gaat juist om het samenspel van genen en omgevingsfactoren. Genen coderen voor eiwitten, die vervolgens betrokken zijn bij de aanleg van neurotransmittersystemen, die weer van invloed zijn op bijvoorbeeld de mate van geneigdheid tot agressief of impulsief gedrag. Een genvariant vormt een risicofactor maar of gedragsproblemen ontstaan hangt in belangrijke mate af van de interactie met omgevingsfactoren. De ‘inefficiënte’ variant van het MAOA-gen komt veel voor, bij circa een derde van de populatie, maar lang niet iedereen daarvan vertoont problematisch agressief gedrag. In twee recente Italiaanse strafzaken speelde de invloed van het MAOA-gen op agressief gedrag een rol. De eerste zaak betrof een man die een andere man had doodgestoken. Door de rechter in tweede instantie werd de straf in deze zaak verlaagd van negen naar acht jaar. Daarbij heeft de rechter onder meer rekening gehouden met het feit dat de man met agressie geassocieerde varianten had van het MAOA-gen, COMT, SCL6A4 en DRD4-gen in combinatie met ongunstige gezinsfactoren in zijn jeugd. Dit zou zijn neiging tot agressief gedrag in stressvolle situaties hebben vergroot.12 In de andere zaak werd de gevangenisstraf verlaagd van levenslang naar 20 jaar. Hierbij werd o.a. gebruik gemaakt van hersenscans en genetische tests. De zaak betrof een vrouw die haar zus had vermoord, haar lichaam had verbrand en gepoogd had haar ouders te vermoorden. Bij de hersenscan werden afwijkingen gevonden die in verband worden gebracht met agressief gedrag.13 Ook had zij de ‘inefficiënte’ variant van het MAOA-gen.14 Geconcludeerd werd dat de vrouw hierdoor werd beperkt in haar agressiecontrole. Verschillende auteurs (Forzano e.a., 2010;15 Morse, 2011) zijn kritisch over het mede baseren van de strafmaat op genetische tests. Morse meent dat het feit dat er een oorzakelijk verband tussen het één (genvariant) en het ander (verhoogde kans impulsieve agressie) kan worden aangetoond, niet gelijkgesteld moet worden aan een strafuitsluitingsgrond of strafverminderingsgrond.16 Op zichzelf staand bewijs zou moeten aantonen dat er bij dit individu (dat over bepaalde genvarianten beschikt en dat is blootgesteld aan bepaalde omgevingsfactoren) sprake is van een bepaald probleem (bijvoorbeeld verminderde impulscontrole) én dat dit probleem van invloed is geweest op het ten laste gelegde. Pas dan zou er sprake kunnen zijn van een geldige strafverminderingsgrond of strafuitsluitingsgrond. Morse betoogt dat betrokkene niet moet worden beoordeeld op basis van een risicofactor voor het ontwikkelen van bepaald gedrag, maar op de mentale vermogens op het moment van het strafbare feit. Onderzoek laat overigens zien dat die wel nauw kunnen samenhangen met genetische kenmerken.17 In Nederlandse strafzaken lijkt het MAOA-gen nog geen rol te hebben gespeeld in relatie tot straftoemeting.

3160


Wel wordt er in één strafzaak uit 2012 gesproken over het MAOA-gen in relatie tot behandeling.18 Bij de verdachte in deze zaak is sprake van ernstige agressieregulatie-problematiek en de psychiater merkt op dat als blijkt dat betrokkene een verminderde expressie heeft van het MAOA-gen, medicamenteuze behandeling zou kunnen worden gestart. Gedragsgenetica draagt naast andere disciplines zoals de neurowetenschap, psychologie, psychiatrie bij aan ons inzicht in het samenspel van allerlei factoren bij de totstandkoming van problematisch agressief gedrag. De gedragsgenetica lijkt de laatste jaren in de psychiatrie een groeiende rol te krijgen, onder meer om behandelingen steeds meer te kunnen afstemmen op de individuele kenmerken van de patiënt. Genetische expertise zal waar dit zinvol is voor diagnostiek en behandeling van gedragsproblematiek in de toekomst vermoedelijk ook in interdisciplinaire rapportage pro justitia meer dan nu een rol gaan spelen.

3. Hoe de expertise pro justitia op het gebied van neurowetenschap en gedragsgenetica te bevorderen? Vanaf 2005 is een stijging te zien van het aantal gedragsneurologische onderzoeken in strafzaken.19 Het registratiesysteem van de zestien NIFP’s laat zien dat tussen 19942009 in totaal 115 neurologische rapportages zijn uitgebracht. Aanvankelijk waren het jaarlijks zes tot tien rapporten, vanaf 2005 meer dan twintig rapportages per jaar. Bovendien wordt in de Richtlijn psychiatrisch onderzoek en rapportage in strafzaken (2012)20 aanbevolen dat bij het vermoeden van neurologische problematiek neurologisch onderzoek moet worden overwogen. De gecombineerde toepassing van genetisch en beeldvormend onderzoek met behulp van hersenscans is (nog) geen routine in de psychiatrische diagnostiek. Het neurobiologisch onderzoek naar oorzaken en determinanten van psychiatrische ziekten bevindt zich weliswaar in een stroomversnelling, maar de belangrijkste beperking is dat dit zich vooralsnog beperkt richt op groepsverschillen. Veelal zijn de uitkomsten niet specifiek voor een bepaald ziektebeeld en derhalve weinig relevant voor één individu. Bij de interpretatie van de fMRI moet daarnaast bijvoorbeeld rekening worden gehouden met de invloed van co-morbiditeit, dat is de aanwezigheid van andere ziektebeelden, en van medicijngebruik.21 Een uitzondering vormt het terrein van de dementieën, waar genetisch onderzoek in combinatie met biologische ‘markers’ en beeldvormend onderzoek een vaste plaats heeft verworven in de diagnostiek. Een andere positieve ontwikkeling is de integratie van klinische en genetische bevindingen ten behoeve van de psychiatrische diagnostiek. Verhoeven e.a.22 presenteerden onlangs een tiental gevalsbeschrijvingen van patiënten met psychopathologie waarbij genetisch onderzoek werd verricht. Deze benadering leidde tot een andere diagnose en in een aantal gevallen ook tot een andere behandeling. De formele scheiding tussen neurologie en psychiatrie in 1931 is van invloed geweest op de ontwikkelingen

in de neurologie. Door de splitsing van beide disciplines ontstond een ideologische verkokering23 en kwam het grensgebied tussen neurologie en psychiatrie braak te liggen. Als reactie op de scheiding werd binnen de Nederlandse Vereniging voor Neurologie in 2005 de sectie Gedragsneurologie opgericht. Het doel van de sectie is onder meer om de kennis over de cognitieve en gedragsveranderingen bij hersenaandoeningen te vergroten, en Nederlandse expertisecentra voor gedragsneurologische stoornissen op te richten. Van de 946 neurologen24 die Nederland thans telt, zijn naar schatting twintig tot dertig

Door de splitsing van beide disciplines ontstond een ideologische verkokering en kwam het grensgebied tussen neurologie en psychiatrie braak te liggen als gedragsneuroloog actief. Deze houden zich doorgaans bezig met één hersenziekte gekenmerkt door specifieke cognitieve beperkingen en gedragsverandering, zoals de ziekte van Parkinson. De ontwikkeling van expertisecentra voor gedragsneurologisch onderzoek staat echter nog in de kinderschoenen.25 Vaak kunnen cognitieve stoornissen verwijzen naar hersenschade. Met behulp van neuropsychologisch onderzoek, uitgevoerd door (klinisch) neuropsychologen, kunnen cognitieve defecten worden aangetoond. Of deze

inderdaad iets zeggen over hersenschade spreekt echter niet vanzelf. Talloze stoorfactoren en valkuilen kunnen de testresultaten namelijk beïnvloeden26 en vaak is een hersenscan onontbeerlijk om de aanwezigheid en de omvang van hersenschade in beeld te brengen.27 Omgekeerd geldt dat hersenscans pas betekenis krijgen in de neurologische of psychiatrische context en gerelateerd aan de bevindingen van neuropsychologisch onderzoek.28 Merckelbach en Jelicic29 hebben erop gewezen dat er niet stilzwijgend van uitgegaan mag worden dat elke gezondheidszorgpsycholoog op adequate wijze in de rechtszaal de neuropsychologische expertise kan representeren. In strafrechtelijke procedures wordt echter slechts beperkt gebruik gemaakt van specifieke neuropsychologische expertise.28 Een punt hierbij zou kunnen zijn dat in het Nederlands Register Gerechtelijke Deskundigen (NRGD)29 uitsluitend psychiaters en gezondheidszorgpsychologen als gedragsdeskundigen zijn opgenomen. Daarom is te overwegen ook klinisch neuropsychologen met kennis van de neurobiologie van agressie en impulsontremming op te leiden tot PJ-rapporteur.30 Er zijn thans nog te weinig deskundigen die pro justitia kennis bijdragen over neurologische aspecten van gedrag. Uitbreiding daarvan is van belang voor de objectiviteit en validiteit van de neurowetenschappelijke bevindingen, en uit het oogpunt van contra expertise.31 Om de neurowetenschappelijke expertise pro justitia te bevorderen zijn twee aspecten van belang. In de opleiding tot rapporteur dient expliciet aandacht gegeven te worden aan de neurobiologische aspecten van het gedrag. Daarnaast is het goed de gedragsneurologie pro justitia in strafzaken onder de aandacht te brengen van neurologen. Een eerste aanzet hiertoe is gemaakt. Daarnaast zou het wenselijk zijn als er een (landelijk) centrum komt voor interdisciplinaire forensische diagnostiek waarin gedragsneurologen, klinisch neuropsychologen en psychiaters samenwerken. Gedacht kan worden aan een verdere uitbouw van het recent in het PBC gestarte onderzoekslaboratorium voor de forensische psychiatrie.32

12. Feresin, Lighter sentence for murderer

15, 9, 2011, p. 378-380. Hierbij speelt

21. G.S. Malhi en J. Lagopoulos, Making

28. M. Jelicic & H.L.G.J. Merckelbach, NJB

with ‘bad genes’, Nature News. Published

overigens een rol dat Morse meent dat

sense of neuroimaging in psychiatry, Acta

2007/2274, afl. 44, p. 2794-2800.

online 30 October 2009 | Nature | doi:

verantwoordelijkheid en determinisme

Psychiatrica Scandinavica 117, 2008, p.

29. www.nrgd.nl.

10.1038/news.2009.1050.

verenigbaar zijn (compatibilisme).

100-117.

30. Kaufmann, Neuropsychologists experts

13. Het volume van de grijze massa in

17. Eisenberger e.a., 2007. Understanding

22. W.M.A. Verhoeven e.a., Topklinische

and neurolaw: cases, controversies, and

bepaalde gebieden van haar hersenen week

genetic risk for aggression: clues from the

neuropsychiatrie: een succesvolle interdisci-

admissability challenges, Behavioral Scien-

af van dat van een controlegroep van tien

brain’s response to social exclusion, Biologi-

plinaire benadering, Tijdschrift voor psychi-

ces and the Law, DOI:10.1002/bsl.2085,

gezonde vrouwen.

cal Psychiatry, 61(9), 2007, p. 1100-1108.

atrie 55, 2013, p. 733-742.

2013.

14. B. Owens on behalf of Feresin, Italian

18. ECLI:NL:RBSHE:2012:BX6467.

23. K. Arts, Gedragsneurologie, De Neuro-

31. L. Klaming & B.J. Koops, Neuroscientific

court reduces murder sentence based on

19. C. Jonker e.a., Twee verdachten met

loog 4, 2005, p. 16-17.

Evidence and Criminal Responsibility in the

neuroimaging, Nature news blog, published

hersenletsel en crimineel gedrag. De bijdra-

24. Medisch Contact, 25 april 2013.

Netherlands, in: T. M. Spranger (ed.), Inter-

online 1 september 2011.

ge van de neuroloog aan forensisch psychi-

25. De Neuroloog 2, 2013, p. 7.

national Neurolaw. A Comparative Analy-

15. F. Forzano e.a., Italian appeal court: a

atrische diagnostiek, Tijdschrift voor Psychi-

26. M. Jelicic & H. Merckelbach, Neuropsy-

sis, Heidelberg etc.: Springer 2012, p. 227-

genetic predisposition to commit murder?

atrie 53, 2011, p. 181-187.

chologische expertises, in: J. van Koppen

256.

European Journal of Human Genetics 18,

20. Richtlijn psychiatrisch onderzoek en rap-

e.a. (red.), Reizen met mijn Rechter, 2010,

32. Jaarbericht NIFP 2010/2011, p 20-21.

2010, p. 519-521.

portage in strafzaken, Nederlandse Vereni-

p 423-438.

16. S.J. Morse, Genetics and criminal res-

ging voor Psychiatrie, De Tijdstroom,

27. M. Jelicic & H.L.G.J. Merckelbach,

ponsibility, Trends in cognitive sciences, vol.

Utrecht 2012.

Expertise en Recht 1, 2011, p. 11-15.


3161

Rechtspraak

Aanbevolen citeerwijze:

Egypte is volgens hem niet van dien aard

tiek gemotiveerde vervolging van leden van

NJB 2013/ … (nummer uitspraak)

dat er bij uitzetting sprake zou zijn van een

de NDP. Bovendien konden de klagers Egypte

schending van art. 3 EVRM of art. 15(c) EU

relatief eenvoudig verlaten door gebruik te

EHRM

3162

Kwalificatierichtlijn.

maken van hun eigen identiteitspapieren,

Hoge Raad (civiele kamer)

3163

Op 6 juni dienen de klagers een nieuw asiel-

waaruit blijkt dat de klagers op het moment

Hoge Raad (strafkamer)

3168

verzoek in. Hierin claimen ze dat ze een

dat ze Egypte verlieten nog niet werden

Afd. Bestuursrechtspraak RvS

3171

hogere positie hadden binnen de NDP dan ze

gezocht wegens strafbare feiten op basis

Centrale Raad van Beroep

3172

tijdens hun eerste asielverzoek hadden

waarvan ze een lange gevangenisstraf en een

gezegd. Klager A. zou het hoofd zijn geweest

hoge geldboete konden krijgen. Uit algemene

van een afdeling binnen de NDP en klager M.

informatie blijkt niet dat de leden van de

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

zou de secretaris van een lokale afdeling van

NDP in de positie zoals de positie van de kla-

de NDP zijn geweest. Ook overleggen ze een

gers het doelwit zijn van het nieuwe regime.

Deze rubriek wordt verzorgd door onderzoe-

vonnis van een Egyptische rechter waarin

Het Hof is niet overtuigd dat de Moslimbroe-

kers verbonden aan de juridische faculteiten

staat dat klager A. is veroordeeld tot een

derschap in de positie is om de klagers scha-

van de Universiteit Leiden, de VU Amsterdam

gevangenisstraf van tien jaar en een geldboe-

de toe te brengen en dat het huidige regime

en de RU Nijmegen. Onderstaande bewerking

te van 350.000 Egyptische Ponden wegens

niet bij wille of in staat is om de klagers

is verzorgd door M.A.K. Klaassen (Universiteit

politieke corruptie. Daarnaast overleggen de

bescherming te verlenen.

Leiden). Alle uitspraken van het EHRM staan

klagers enkele krantenberichten over deze

op www.echr.coe.int; een selectie verschijnt

veroordeling. De klagers stellen tevens dat ze

D. Slotsom

uiteindelijk in Reports of Judgments and Deci-

bij uitzetting slachtoffer zouden worden van

Het Hof verklaart de klacht unaniem kennelijk

sions. Beslissingen waarin een kamer van het

een behandeling die strijdig is met art. 3

ongegrond en daarmee niet ontvankelijk op

EHRM concludeert tot niet-ontvankelijkheid,

EVRM. Op 11 juni 2012 laat de minister

basis van artikel 35 lid 3 sub a en lid 4 EVRM.

zijn definitief. Arresten van kamers worden

weten voornemens te zijn het asielverzoek

De interim measure wordt opgeheven.

drie maanden na de uitspraakdatum defini-

wederom af te wijzen. Volgens de minister

tief, tenzij er intern appel wordt ingesteld bij

zijn er geen relevante nieuwe feiten. De kla-

de Grote Kamer van het Hof.

gers hadden volgens de minister al in de eer-

2620

ste procedure aan moeten geven wat hun

2619

positie binnen de NDP was en dat ze in Egyp-

8 oktober 2013, appl. nr. 62235/12 en

te werden vervolgd. Op 12 juni 2012 wijst de

57725/12 (ontvankelijkheidsbeslissing)

minister het asielverzoek af. De klagers gaan tegen deze beslissing in beroep. Op 13 juli

Art. 1 Eerste Protocol EVRM. Vermindering

2012 wijst de Voorzieningenrechter het

pensioenen door korting op vakantie- en

Art. 3 EVRM. Uitzetting naar Egypte. Verbod

beroep van de klagers af. Volgens de Voorzie-

kersttoeslag. Ruime margin of appreciation.

op marteling, onmenselijke of vernederen-

ningenrechter zijn de veroordeling en de

Korting slechts tijdelijk en bovendien

de behandeling of bestraffing. Kennelijk

krantenberichten op zich wel nieuwe feiten,

beperkt. Geen disproportionele en excessie-

ongegrond. Niet ontvankelijk.

maar gaan deze feiten over zaken die de kla-

ve last. Klacht kennelijk ongegrond en niet-

gers in hun eerste asielprocedure met opzet

ontvankelijk.

1 oktober 2013, appl. nr. 50386/12

(EVRM art. 3)

hebben verzwegen. Op 19 juli 2012 gaan de klagers in hoger beroep bij de Afdeling

A. en M. vs. Nederland

(EVRM art. 1 Eerste Protocol)

Bestuursrechtspraak van de Raad van State. De Afdeling wijst op 2 augustus 2012 het

Da Conceição Mateus en Santos Januário vs.

hoger beroep zonder nadere motivering af.

Portugal

pectievelijk 1988 en 1987. Op 18 april 2012

B. Procedure in Straatsburg

A. Feiten

komen ze naar Nederland en vragen ze asiel

Op 8 augustus 2012 dienen de klagers een

Klagers zijn voormalige ambtenaren en ont-

aan nadat ze geen toestemming krijgen om

verzoekschrift in bij het Hof. Ze menen bij

vangen beiden een pensioen van de Portuge-

door te vliegen naar het Verenigd Konink-

uitzetting naar Egypte slachtoffer te worden

se overheid. In mei 2011 onderhandelde Por-

rijk. De klagers claimen lid te zijn geweest

van een schending van artikel 3 EVRM. Ook

tugal met de EU, de Euro-staten en het

van de National Democratic Party (NDP) van

vragen ze op grond van Rule 39 een interim

Internationale Monetaire Fonds over een Eco-

voormalig president Mubarak. Ze stellen dat

measure aan, die wordt toegewezen.

nomic Adjustment Programme. Portugal zou

A. Feiten A. en M. zijn Egyptenaren en geboren in res-

ze in Egypte slachtoffer zijn van discrimina-

€ 78 miljard krijgen, maar dit zou wel beteke-

tie op grond van hun politieke verleden en

C. Uitspraak van het Hof

nen dat Portugal bezuinigingen door zou

dat ze daardoor onder andere geen baan

(Derde Kamer: Casadevall (president), Gyulu-

moeten voeren. Dit resulteerde onder andere

kunnen vinden. Ook stellen ze dat het na de

myan, Bîrsan, Šikuta, Tsotsoria, Pardalos,

in kortingen op pensioengelden. In decem-

val van Mubarak niet langer veilig voor hen

Silvis)

ber 2011 publiceerde Portugal de State Budget Act, op basis waarvan verschillende pen-

is in Egypte. Op 27 april 2012 laat de Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel

Het Hof gaat in op de vraag of er bij uitzet-

sioenen zouden worden verminderd door het

weten voornemens te zijn het asielverzoek

ting naar Egypte een reëel risico bestaat op

korten op vakantie- en kerstgelden tussen

af te wijzen. De Minister is van mening dat

een behandeling die strijdig is met artikel 3

2012 en 2014. Voor Da Conceição Mateus

het asielverzoek louter is gebaseerd op de

EVRM. Het Hof oordeelt dat niet blijkt dat de

betekende dit dat zijn vakantie- en kerstuit-

algemene situatie in Egypte en niet op indi-

strafrechtelijke vervolging en veroordeling

keringen, die normaal gesproken € 722,87

viduele gronden. De algemene situatie in

het gevolg zijn van een campagne van poli-

bedroegen met € 551,20 werden verminderd;

3162


Rechtspraak

Santos Januário ontving voorheen € 910,92,

sociaal beleid, en was het niet aan het Hof

Transautex (de aansprakelijk gestelde), adv.

maar dit werd verminderd met 684,02 Euro.

om te bepalen of er alternatieve maatregelen

mr. F.E. Vermeulen, vs. de Ontvanger, adv. mr.

In januari 2012 stapte een groep Portugese

mogelijk waren om aan de budgettaire eisen

J.W.H. van Wijk.

parlementariërs naar het Constitutionele Hof

te voldoen.

in verband met deze kortingen. Dit Hof con-

In het licht van de uitzonderlijke financiële

Feiten en procesverloop

cludeerde dat, omdat vergelijkbare kortingen

problemen waar Portugal mee te maken had,

Bij kennisgeving van 5 november 1998 heeft

niet golden in de private sector, de maatregel

en gegeven de beperkte en tijdelijke aard van

de Ontvanger Transautex hoofdelijk aanspra-

onconstitutioneel was. Het Constitutionele

de kortingen, concludeert het Hof dat er

kelijk gesteld voor aan Tysco opgelegde

Hof schorste echter de werking van zijn uit-

sprake is van een ‘fair balance’ tussen het

naheffingsaanslagen loonbelasting/premie

spraak omdat implementatie van het budget

algemeen belang en de rechten van de indi-

volksverzekeringen 1992-1996. De nahef-

voor 2012 al vergevorderd was en het onmo-

viduen en dat klagers geen disproportionele

fingsaanslagen zijn gedagtekend 1 en 18

gelijk zou zijn voor Portugal om alternatieve

en excessieve last droegen.

december 1997. Transautex heeft haar aan-

maatregelen te creëren om de budgettaire

sprakelijkheid betwist. Op 17 maart 1998 is

doelen te halen en daarmee de financiële

D. Slotsom

Tysco in staat van faillissement verklaard.

steun te behouden, wat als ‘uitzonderlijk

Het Hof concludeert dat de klachten kenne-

Op 23 maart 2004 is het faillissement

belangrijk algemeen belang’ gold.

lijk ongegrond en daarmee niet-ontvankelijk

opgeheven bij gebrek aan baten. Een op 26

zijn.

november 2008 tegen Tysco uitgevaardigd

B. Procedure

dwangbevel met betrekking tot de naheffingsaanslagen is op 2 december 2008 bete-

Op 10 september 2012 en 27 augustus 2012 dienden klagers een klacht in bij het EHRM.

Hoge Raad (civiele kamer)

kend aan het parket van de officier van

Zij klaagden, zonder daarbij een specifiek

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. G.C.C.

justitie. Een uittreksel van het exploot is

verdragsartikel te noemen, over de effecten

Lewin, lid van het Gemeenschappelijk Hof

bekendgemaakt in het Algemeen Dagblad

van de vermindering van hun pensioenen op

van Justitie van het Caribische deel van het

van 8 december 2008.

hun financiële situatie en levensomstandig-

Koninkrijk. De uitspraken zijn integraal in te

In dit geding heeft de rechtbank op vorde-

heden.

zien op www.rechtspraak.nl.

ring van de Ontvanger voor recht verklaard dat Transautex hoofdelijk aansprakelijk is

C. Uitspraak van het Hof (Tweede Kamer: Raimondi, Lorenzen, Popović,

2621

voor de naheffingsaanslagen. Het (eerste) hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Bij HR 5 december 2008,

Sajó, Vučinić, Pinto de Albuquerque, Keller) 6 december 2013, 12/025612

ECLI:NL:HR:2008:BF0411, NJ 2009/5, is het

Het Hof meent allereerst de zaak te moeten

(Mrs. J.A.C.A. Overgaauw, D.G. van Vliet,

arrest van het hof vernietigd en de zaak ver-

bekijken in het licht van artikel 1 Eerste Pro-

P. Lourens, E.N. Punt, L.F. van Kalmthout;

wezen. In het verwijzingsgeding heeft Trans-

tocol van het EVRM, het recht op bescher-

A-G mr. E.M. Wesseling-van Gent)

autex ten eerste betoogd dat de vordering van de Ontvanger na het arrest van de Hoge

ming van eigendom. Het gaat in op de ruime margin of appreciation die de staat

Invordering. Vervolg op HR 5 december

Raad is verjaard, nu de betekening en

toekomt, zeker wanneer het gaat om de pri-

2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0411, NJ 2009/5.

bekendmaking van december 2008 geen

oriteiten die gesteld worden in verband met

De Ontvanger legt naheffingsaanslagen op

rechtsgeldige stuiting opleveren. Volgens

de allocatie van het nationale budget. Het

aan Tysco en stelt Transautex hoofdelijk

Transautex had de Ontvanger de verjaring

stelt echter dat wanneer iemand gerechtigd

aansprakelijk op de grond dat Transautex

slechts rechtsgeldig kunnen stuiten door her-

is tot verkrijging van een pensioen, en de

moet worden aangemerkt als ‘inlener’ van

opening van de vereffening van Tysco te ver-

staat besluit het uit te keren bedrag te ver-

personeel van Tysco. Eerder had de inspec-

zoeken en de betekening en bekendmaking

minderen, er sprake moet zijn van een ‘fair

teur aan Transautex kenbaar gemaakt dat

vervolgens te doen aan de vereffenaar. Ten

balance’ tussen het algemeen belang van de

Transautex moet worden aangemerkt als

tweede heeft Transautex betoogd dat het de

gemeenschap en de bescherming van indivi-

‘eigenbouwer’. Tysco gaat failliet. Ter stui-

Ontvanger niet vrijstond om ondanks de

duele rechten.

ting van de verjaring van de vordering op

door de inspecteur gedane uitlating dat

Het Hof stelt dat het van belang is te kijken

Transautex betekent de Ontvanger een akte

Transautex ‘eigenbouwer’ was, Transautex

of er een inbreuk is gemaakt op de ‘essentie’

van vervolging aan de niet meer bestaande

aansprakelijk te blijven houden als ‘inlener’.

van het recht en dat daarbij ook gekeken kan

Tysco door middel van een openbaar

Het verwijzingshof heeft beide betogen ver-

worden naar de aard van de uitkering. Het

exploot en publicatie daarvan. HR: 1. Bete-

worpen en het vonnis van de rechtbank

Hof benadrukt dat hoewel de vakantie- en

kening aan spookpartij. Het hof heeft met

(opnieuw) bekrachtigd.

kersttoeslagen waren beperkt, klagers nog

juistheid geoordeeld dat de Ontvanger de

wel hun normale maandelijkse pensioenuit-

juiste weg heeft gekozen voor betekening

Hoge Raad

keringen ontvingen. Bovendien was het ver-

van de akte van vervolging. 2. Vertrouwens-

Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van

minderen van de uitkering een tijdelijke

beginsel. Het oordeel van het hof dat Trans-

het hof over betekening. Het onderdeel faalt.

maatregel, die slechts tot 2014 zou gelden.

autex zich jegens de Ontvanger niet met

Op grond van artikel 12, eerste volzin, IW

Om die reden was de inmenging in het

vrucht op het vertrouwensbeginsel kan

1990 kan, indien een belastingschuldige na

eigendomsrecht van klagers begrensd op

beroepen, geeft geen blijk van een onjuiste

te zijn aangemaand in gebreke blijft, de

twee manieren: zowel in tijd als met betrek-

rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

invordering van een belastingaanslag

king tot de hoogte van de korting. Zodoende

geschieden bij een door de ontvanger uit te

was Portugal binnen de grenzen van de mar-

(IW 1990 art. 12, 13 lid 1, 27 lid 1 en 2, 34, 35;

vaardigen dwangbevel. Voorts bepaalt artikel

gin of appreciation gebleven die van toepas-

Leidraad Invordering art. 35 § 6 lid 2; Rv art.

13, lid 1, IW 1990 dat de betekening van een

sing is op maatregelen van economisch en

2:23c lid 1, 54 lid 3 en 4)

dwangbevel geschiedt overeenkomstig de


3163

Rechtspraak

2622

regels van het Wetboek van Burgerlijke

heeft derhalve met juistheid geoordeeld dat

rechtsvordering met betrekking tot de bete-

de Ontvanger terecht de weg van artikel 54,

kening van exploten. Ingevolge artikel 27, lid

lid 4, Rv heeft gekozen voor betekening van

6 december 2013, 12/03041

1, IW 1990 vervalt het recht tot dwanginvor-

de akte van vervolging.

(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-

dering met betrekking tot een belastingaan-

Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof

Spapens, C.A. Streefkerk, G. Snijders,

slag door verloop van vijf jaren na de aan-

dat het de Ontvanger vrijstond om ondanks

M.V. Polak; A-G mr. D.W.F. Verkade)

vang van de dag volgende op die waarop de

de door de inspecteur gedane uitlating dat

ECLI:NL:HR:2013:1613

aanslag geheel invorderbaar is dan wel,

Transautex eigenbouwer was, Transautex aan-

indien zulks tot een later tijdstip leidt, vijf

sprakelijk te blijven houden uit hoofde van

Merkinbreuk. Vervolg op (laatstelijk) HR 15

jaren na de aanvang van de dag volgende op

inlening van personeel van Tysco. Het mid-

oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN1414, NJ

die waarop de laatste akte van vervolging aan

delonderdeel betwist dat oordeel onder meer

2011/166. Makro heeft in Nederland schoe-

de belastingschuldige is betekend. Deze ver-

met de stelling dat de Ontvanger op grond

nen te koop aangeboden, voorzien van het

jaringstermijn wordt op grond van artikel 27,

van artikel 35, § 6, lid 2, van de Leidraad

merk Diesel en afkomstig van het Spaanse

lid 2, aanhef en letter d, IW 1990 verlengd

Invordering was gebonden aan de uitlating

bedrijf Cosmos. Heeft merkhouder Diesel

met de tijd gedurende welke na de aanvang

van de inspecteur. Het middelonderdeel faalt

impliciet toestemming hiervoor gegeven in

van die termijn de belastingschuldige in

in zoverre, reeds omdat het hof, in cassatie

een licentieovereenkomst? HR: 1. Toestem-

staat van faillissement verkeert. Tot 1 juli

onbestreden, heeft geoordeeld dat de inspec-

ming. De door Diesel in de licentieovereen-

2009 bestond geen wettelijke verplichting

teur die uitlating heeft gebaseerd op andere

komst bedongen ‘proefpartij-clausule’ is

een akte van vervolging als hier bedoeld

feiten dan de feiten waarop de Ontvanger

een bepaling als bedoeld in art. 8 lid 2 Mer-

tevens bekend te maken aan een op de voet

zijn primaire standpunt dat tussen Trans-

kenrichtlijn. Bij handelen in strijd met een

van artikel 34 IW 1990 voor de betreffende

autex en Tysco in de jaren 1992/1996 sprake

dergelijke bepaling ontbreekt toestemming

belastingaanslag aansprakelijk gestelde. Arti-

was van inlening van personeel, heeft geba-

in de zin van art. 7 lid 1 Merkenrichtlijn. 2.

kel 27 noch enige andere bepaling van de IW

seerd, en dat dit voor Transautex kenbaar

Buitenlandse rechterlijke uitspraken in

1990 bevatte voor 1 juli 2009 een regeling

was. De uitlating van de inspecteur belette

civiele zaken. Bewijskracht. De waardering

- in afwijking of ter aanvulling van het Wet-

derhalve de Ontvanger niet om de aansprake-

van de bewijskracht van de Spaanse rech-

boek van Burgerlijke Rechtsvordering - voor

lijkstelling van Transautex te handhaven. Het

terlijke uitspraken is voorbehouden aan de

de wijze waarop een akte van vervolging ter

onderdeel faalt ook voor het overige. Het hof

feitenrechter. 3. Exhibitieplicht. Het hof

zake van een belastingaanslag moet worden

heeft geoordeeld dat uit niets is gebleken dat

kon zonder schending van enige rechtsre-

betekend aan een niet meer bestaande

de Ontvanger al naar gelang de verklaring

gel tot het oordeel komen dat voor een

rechtspersoon. In artikel 54, lid 3 en 4, Rv is

van de inspecteur omtrent het eigenbouwer-

bevel op de voet van art. 22 en 843a Rv geen

voorgeschreven op welke wijze de betekening

schap van Transautex, zijn primaire duiding

grond bestond. 4. Geding na verwijzing.

dient plaats te vinden van exploten aan

van de relatie tusen Transautex en Tysco in

Grenzen rechtsstrijd. Verwijzingsinstructie.

rechtspersonen, ‘bestaande en ontbonden, bij

de jaren 1992/1996 al of niet zou laten varen,

De klacht dat het hof heeft geweigerd acht

gebreke van kantoor, bestuurder of vereffe-

en dat daarom niet door het optreden van de

te slaan op bepaalde feiten en omstandig-

naar, of wanneer de bestuurder of vereffe-

Ontvanger bij Transautex de opvatting kan

heden stuit af op de omstandigheid dat de

naar geen bekend kantoor, bekende woon-

zijn ontstaan dat zij niet meer als inlener

Hoge Raad aan partijen – in afwijking van

plaats of bekend werkelijk verblijf heeft’.

voor de loonbelastingschulden van Tysco aan-

hetgeen als hoofdregel na vernietiging

Deze regeling leent zich voor overeenkomsti-

sprakelijk zou worden gehouden. Het in dat

geldt – weliswaar de mogelijkheid heeft

ge toepassing op het geval waarin een rechts-

oordeel besloten liggende oordeel dat Trans-

geboden hun stellingen aan te passen, doch

persoon na te zijn ontbonden heeft opgehou-

autex zich jegens de Ontvanger niet met

uitsluitend met het oog op de beantwoor-

den te bestaan, en desondanks – op grond

vrucht op het vertrouwensbeginsel kan

ding van een bepaalde vraag. 5. Het recht

van artikel 34 of 35 IW 1990 – belang bestaat

beroepen, geeft geen blijk van een onjuiste

van vreemde staten. De motiveringsklach-

bij het kunnen betekenen van een exploot

rechtsopvatting en kan als verweven met

ten kunnen niet worden beoordeeld zonder

dat stuiting van verjaring van het recht tot

waarderingen van feitelijke aard, voor het

in die beoordeling mede te betrekken de

invordering van een door die rechtspersoon

overige in cassatie niet op juistheid worden

juistheid van de opvattingen betreffende de

belopen schuld tot gevolg heeft. Het in het

getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk.

inhoud van het Spaanse recht waarvan het

onderdeel onder verwijzing naar artikel

Volgt verwerping, overeenkomstig de conclu-

hof is uitgegaan, waartoe art. 79 lid 1 aan-

2:23c, lid 1, BW gehouden betoog dat dit laat-

sie van de A-G.

hef en onder b RO de ruimte niet biedt.

ste kan worden bereikt door het doen herle-

De A-G merkt onder 2.5 op dat de vraag hoe

ven van een rechtspersoon, waarna de bete-

de Ontvanger een stuitingsexploot aan een

(Merkenrichtlijn art. 7 lid 1, 8 lid 2; Rv art. 22,

kening van een exploot mogelijk is op de

niet meer bestaande belastingplichtige dient

152 lid 2, 421, 422, 843a; RO art. 79 lid 1 aan-

wijze die is voorzien voor betekening aan

te betekenen om te bewerkstelligen dat de ver-

hef en onder b)

een bestaande rechtspersoon, gaat uit van

jaring wordt gestuit ten opzichte van een aan-

betekening in een andere situatie dan zich

sprakelijk gestelde, sinds de inwerkingtreding

Makro c.s. (de gestelde inbreukmaker), adv.

hier voordoet. In cassatie moet ervan worden

van de Vierde Tranche Awb op 1 juli 2009

mr. H.J.W. Alt, vs. Diesel (de merkhouder),

uitgegaan dat de Ontvanger geen ander

wordt beantwoord in art. 27 IW 1990. Onder

adv. mr. K. Aantjes.

belang had bij herleving van Tysco dan stui-

2.21 merkt zij op dat de Hoge Raad voor ‘oude

ting van de verjaring van het recht tot invor-

gevallen’ als de onderhavige voortaan als


dering van de naheffingsaanslagen. In een

voorwaarde zou moeten stellen dat de Ont-

Diesel is in de Benelux rechthebbende op het

zodanig geval is er geen reden de Ontvanger

vanger niet alleen een openbaar exploot uit-

merk Diesel. Difsa, de distributeur voor Die-

tegen te werpen dat voor hem de weg van

brengt en publiceert, maar ook de aansprake-

sel-producten in Spanje, heeft in 1994 aan

artikel 2:23c, lid 1, BW openstond. Het hof

lijk gestelde daarvan op de hoogte stelt.

Flexi Casual het recht verleend op alleenver-

3164


Rechtspraak

koop in Spanje van schoenen met het merk

lijn, te weten een bepaling ‘inzake de

De motiveringsklachten kunnen niet tot cas-

Diesel. Voorts heeft Difsa in 1994 Flexi Casu-

kwaliteit van de door de licentiehouder ver-

satie leiden, aangezien deze klachten niet

al gemachtigd bij wijze van proef en markt-

vaardigde waren’. Gelet op het Copad-arrest

kunnen worden beoordeeld zonder in die

verkenning schoenen van eigen ontwerp te

ontbreekt bij handelen in strijd met een der-

beoordeling mede te betrekken de juistheid

vervaardigen en te distribueren opdat deze

gelijke bepaling door de licentienemer, toe-

van de opvattingen betreffende de inhoud

aan Diesel aangeboden kunnen worden voor

stemming in de zin van art. 7 lid 1 Merken-

van het Spaanse recht waarvan het hof is

distributie of voor ‘cessie van de licentie tot

richtlijn, zodat van uitputting dus geen

uitgegaan, waartoe art. 79 lid 1, aanhef en

vervaardiging’. In 1997 heeft Flexi Casual aan

sprake is. Er is geen grond aan te nemen,

onder b, RO de ruimte niet biedt.

Cosmos een machtiging verleend tot de pro-

zoals het onderdeel wil, dat tevens is vereist

Volgt verwerping.

ductie en de verkoop van schoenen met het

dat het merk gebruikt is voor schoenen die

De A-G concludeert tot het (opnieuw) stellen

merk Diesel. Cosmos heeft schoenen gepro-

niet zouden voldoen aan de kwaliteitseisen.

van prejudiciële vragen aan het HvJ EU. Hij

duceerd en in het verkeer gebracht, voorzien

Voldoende is dat een dergelijk beding – en

meent dat er geen sprake is van een acte clai-

van het merk Diesel, die nimmer ter fiatte-

‘proefpartij-clausule’ – ertoe strekt de merk-

re ten aanzien van de vraag of art. 8 lid 2

ring aan Diesel of Difsa zijn voorgelegd. In

houder in staat te stellen de kwaliteit van de

Merkenrichtlijn tevens ziet op ‘proefpartij-

1999 heeft Makro in Nederland schoenen te

schoenen te controleren. Dat de merkhouder

clausules’ als de onderhavige (4.7.1-4.15).

koop aangeboden, afkomstig van Cosmos en

deze kwaliteitscontrole (in voorkomende

voorzien van het merk Diesel. Bij uitspraak

gevallen) ook langs andere wegen kan reali-

van 18 december 2002 heeft het Hof van

seren, doet daaraan niet af.

Appel te Valencia in hoger beroep de vorde-

Onderdeel 2.1.5 klaagt dat het hof heeft gewei-

ring van Diesel om aan Flexi Casual en Cos-

gerd acht te slaan op de Spaanse uitspraken,

6 december 2013, 12/03302

mos te bevelen hun merkinbreuk te staken,

die tot bewijs kunnen strekken ten faveure

(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-

afgewezen. Bij uitspraak van 13 februari 2007

van het standpunt van Makro c.s. De klacht

Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heister-

heeft het Tribunal Supremo deze uitspraak

faalt. De waardering van de bewijskracht van

kamp, G. de Groot; A-G mr. L. Timmerman)

bekrachtigd.

die uitspraken is voorbehouden aan de rech-


In dit geding heeft Diesel gevorderd dat

ter die over de feiten oordeelt en kan in cassa-

Makro c.s. wordt verboden inbreuk te maken

tie niet op juistheid worden onderzocht. Het

Enquêteprocedure. Wanbeleid. De onderne-

op Diesels merkrechten, met veroordeling

oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en

mingskamer oordeelt dat gebleken is van

van Makro c.s. tot schadevergoeding. De

behoefde geen nadere motivering.

wanbeleid bij Fortis ten tijde van de overna-

rechtbank heeft de vorderingen toegewezen.

Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof het verlan-

me van ABN AMRO in 2007/2008 op het

Het (eerste) hof heeft het vonnis van de

gen van Makro c.s. om overlegging door Die-

gebied van a. informatieverstrekking over

rechtbank bekrachtigd. In HR 11 juli 2008,

sel van haar Spaanse procesdossier op de

de subprime-portefeuille van Fortis, b. solva-

ECLI:NL:HR:2008:BC9766, NJ 2008/417, zijn

voet van art. 22 en 843a Rv niet heeft geho-

biliteitsplanning bij Fortis en c. (overige)

prejudiciële vragen gesteld. In HvJ EU 15

noreerd. Deze klacht kan evenmin tot cassa-

communicatie door Fortis. HR: 1. Hindsight

oktober 2009, ECLI:NL:XX:2009:BK2759, NJ

tie leiden. Het hof kon zonder schending van

bias. De ondernemingskamer heeft met

2011/156, zijn de vragen beantwoord. In HR

enige rechtsregel tot het oordeel komen dat

juistheid vooropgesteld dat het handelen en

15 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN1414, NJ

voor een zodanig bevel geen grond bestond.

nalaten van Fortis dient te worden beoor-

2011/166, is het arrest van het hof vernietigd

Onbegrijpelijk is dat oordeel niet.

deeld naar de maatstaven die golden ten

en de zaak verwezen, met verwijzingsinstruc-

Onderdeel 2.4 klaagt dat het hof met betrek-

tijde van het te beoordelen beleid en de ken-

ties. Het verwijzingshof heeft het vonnis van

king tot de vraag of Diesel toestemming heeft

nis en ervaring die Fortis toen had of

de rechtbank (opnieuw) bekrachtigd. Daarbij

gegeven voor het in het verkeer brengen van

behoorde te hebben. 2. Richtlijn Marktmis-

heeft het hof geweigerd Diesel te bevelen

de schoenen, heeft geweigerd acht te slaan op

bruik. De ondernemingskamer heeft met

haar procesdossier van de Spaanse procedure

andere feiten en omstandigheden dan de

juistheid in aanmerking genomen dat bij de

over te leggen.

1994-overeenkomst en -machtiging. Deze

beantwoording van de vraag of sprake is

klacht stuit af op de omstandigheid dat de

geweest van wanbeleid, aan de hand van

Hoge Raad

Hoge Raad in zijn arrest van 15 oktober 2010

inhoud, doel en strekking van de enquêtere-

Onderdeel 2.1 doet een beroep op HvJ EU 23

aan partijen – in afwijking van hetgeen als

geling moet worden bepaald welke beteke-

april 2009, nr. C-59/08,

hoofdregel na vernietiging geldt – weliswaar

nis toekomt aan (andere) civielrechtelijke,

ECLI:NL:XX:2009:BI3064 (Copad). Het onder-

de mogelijkheid heeft geboden hun stellingen

strafrechtelijke en bestuursrechtelijke nor-

deel faalt. Het hof heeft geoordeeld dat de

aan te passen, doch uitsluitend met het oog

men, waaronder die van de Richtlijn Markt-

1994-overeenkomst en 1994-machtiging

op de beantwoording van de vraag, kort

misbruik. 3. Bijzondere zorgplicht. De over-

inhouden dat, voordat Flexi Casual van het

gezegd, of zich een geval als bedoeld in het

wegingen van de ondernemingskamer

merk Diesel voorziene schoenen van eigen

Copad-arrest voordeed. Van aanpassing van

bouwen voort op haar - in cassatie niet als

makelij mag gaan vervaardigen en distribue-

stellingen die betrekking hebben op de rechts-

zodanig bestreden - oordeel dat op Fortis in

ren, zij de resultaten van de testverkopen

verhouding tussen Diesel, Difsa, Flexi Casual

dit geval een bijzondere en aangescherpte

eerst aan Diesel moet hebben voorgelegd,

en Cosmos kon geen sprake zijn, aldus het

zorgplicht rustte in verband met de aard,

zodat Diesel/Difsa de kwaliteit daarvan kan

arrest van 15 oktober 2010.

inhoud en omvang van de overname, de

controleren, en dat deze aldus een bepaling

Onderdeel 2.5 keert zich tegen hetgeen het

positie van Fortis als systeembank en de

behelzen inzake de kwaliteit van de door de

hof heeft overwogen met betrekking tot het

onderscheiden belangen van de bij de over-

licentienemer vervaardigde waren. In het

Spaanse recht. Voor zover wordt geklaagd

name betrokkenen en de samenleving als

licht van het Copad-arrest moet worden aan-

over onjuiste toepassing van Spaans recht,

geheel. De overwegingen geven geen blijk

genomen dat een dergelijk beding een bepa-

kunnen de klachten niet tot cassatie leiden,

van een onjuiste rechtsopvatting, kunnen in

ling is als bedoeld in art. 8 lid 2 Merkenricht-

gelet op art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO.

cassatie verder niet op juistheid worden

2623


3165

Rechtspraak

onderzocht, en zijn toereikend gemotiveerd.

leid en het dechargebesluit van 29 april 2008

woording van de vraag of sprake is geweest

4. Belanghebbende. Het antwoord op de

te vernietigen. Nadien is SICAF door de

van wanbeleid, aan de hand van inhoud, doel

vraag of SICAF belanghebbende in de zin

ondernemingskamer aangemerkt als belang-

en strekking van de enquêteregeling van

van art. 282 Rv is, moet worden afgeleid uit

hebbende en is haar vergund haar standpunt

Boek 2 BW (vergelijk HR 10 januari 1990,

de aard van de procedure en de daarmee

uiteen te zetten. Bij eindbeschikking van 5

ECLI:NL:HR:1990:AC1234, NJ 1990/466 (Ogem

verband houdende wetsbepalingen. Het oor-

april 2012 heeft de ondernemingskamer

II)) moet worden bepaald welke betekenis

deel van de ondernemingskamer dat SICAF

geoordeeld dat uit het verslag van het onder-

toekomt aan (andere) civielrechtelijke, straf-

als later opgerichte belangenbehartiger

zoek blijkt van wanbeleid van Fortis in de

rechtelijke en bestuursrechtelijke normen,

belanghebbende is, geeft geen blijk van een

periode vanaf september 2007 tot en met

waaronder die van de Richtlijn Marktmis-

onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrij-

september 2008 ter zake van a. de informa-

bruik en de daarop gebaseerde regels in de

pelijk of ontoereikend gemotiveerd.

tieverstrekking omtrent haar subprime-por-

Wft. Laatstgenoemde normen strekken,

tefeuille in het op 25 september 2007 gepu-

anders dan de enquêteregeling, er niet toe de

(BW art. 2:355 lid 1, 2:356 aanhef en sub a,

bliceerde emissieprospectus en de daarin

gezonde verhoudingen tussen aandeelhou-

3:305a; Rv art. 282)

opgenomen trading update, b. de uitvoering

ders, bestuur en commissarissen van een

van de solvabiliteitsplanning in 2008 en c.

vennootschap te stimuleren en het beleid en

Fortis, adv. mrs. B. Winters, J.W.M.K. Meijer, en

haar communicatiebeleid. Voorts heeft de

de gang van zaken binnen de vennootschap

R.L.M.M. Tan, vs. VEB c.s., adv. mr. E. van Sta-

ondernemingskamer het dechargebesluit

te beoordelen. Dit betekent dat, anders dan

den ten Brink, en SICAF, adv. mr. D. Rijpma.

vernietigd voor zover dit het beleid betreft

Fortis betoogt, voor de beoordeling of sprake

ten aanzien van de informatieverstrekking

is geweest van wanbeleid, niet beslissend is

omtrent de subprime-portefeuille.

of bepaalde gedragingen van Fortis volgens


de Richtlijn Marktmisbruik en daarop geba-

Op 20 juli 2007 hebben Fortis, Royal Bank of Scotland en Banco Santander (hierna: het

Hoge Raad

seerde regels in de Wft al dan niet toelaat-

consortium) een gezamenlijk openbaar bod

Onderdeel A klaagt dat het oordeel van de

baar waren.

uitgebracht op de aandelen ABN AMRO. Met

ondernemingskamer blijk geeft van een

Onderdeel I klaagt dat de ondernemingska-

het aandeel van Fortis in de overname van

onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot

mer onvoldoende terughoudendheid heeft

ABN AMRO was een bedrag van circa € 24

hindsight bias. Het onderdeel faalt. De onder-

betracht bij de beoordeling of Fortis wanbe-

miljard gemoeid, destijds ongeveer 50% van

nemingskamer heeft met juistheid vooropge-

leid kan worden verweten in verband met de

de beurswaarde van Fortis. De overname zou

steld dat het handelen en nalaten van Fortis

informatieverstrekking in het prospectus en

gepaard gaan met een splitsing van ABN

dient te worden beoordeeld naar de maatsta-

de trading update. Bij de behandeling van dit

AMRO in drie delen, gevolgd door verdere

ven die golden ten tijde van het te beoorde-

onderdeel kan van het volgende worden uit-

deelverkopen. Fortis zou de onderdelen ABN

len beleid en de kennis en ervaring die Fortis

gegaan:

AMRO Nederland, ABN AMRO Private Clients

toen had of behoorde te hebben. Met haar

(i) de op 25 september 2007 door Fortis alge-

en ABN AMRO Asset Management overne-

overweging dat ‘wat voor de één slechts een

meen verkrijgbaar gestelde trading update,

men. De algemene vergadering van aandeel-

hindsight inzicht is, onder omstandigheden

die integraal deel uitmaakte van het prospec-

houders van Fortis heeft op 6 augustus 2007

voor de ander tot op zekere hoogte foresight

tus, vermeldt met betrekking tot de subpri-

haar goedkeuring verleend aan de deelname

inzicht behoort te zijn’, heeft de onderne-

me-portefeuille onder meer dat dankzij een

van Fortis aan het bod. Op 10 oktober 2007

mingskamer tot uitdrukking gebracht dat

‘well managed risk exposure’ de ‘impact on

heeft het consortium het bod gestand

van Fortis als systeembank, gelet op haar bij-

Fortis’s full-year results is expected to be non-

gedaan, gevolgd door betaalbaarstelling op

zondere zorgplicht, meer kennis en inzicht

material’;

17 oktober 2007. Op 2 november 2007 heeft

(en meer inspanningen ter verkrijging daar-

(ii) Fortis was op dat moment op de hoogte

het consortium laten weten dat in totaal

van) mag worden verwacht dan van een par-

van:

98,8% van de aandelen was aangemeld. Op

tij in een andere positie. Het gaat dus om

– een mogelijk verlies voor Fortis van € 350-

29 april 2008 heeft de algemene vergadering

kennis en inzicht die zij – niet achteraf

400 miljoen op de subprime-portefeuille;

van aandeelhouders van Fortis besloten het

beoordeeld, maar beoordeeld naar de

– een totale blootstelling van deze subprime-

bestuur decharge te verlenen voor het in

omstandigheden ten tijde van haar handelen

portefeuille van circa € 8,7 miljard;

2007 gevoerde beleid. Fortis is er niet in

en besluitvorming – ‘behoorde te hebben’

–het feit dat de subprime-markt sinds eind

geslaagd volledige financiering te vinden

teneinde daarop haar handelen en besluit-

juli 2007 opgedroogd was, als gevolg waarvan

voor het door haar bij de overname te inves-

vorming te kunnen baseren. Dat oordeel

Fortis de portefeuille ten dele niet meer op

teren bedrag. Begin oktober 2008 is Fortis,

geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvat-

basis van marktgegevens kon waarderen,

inclusief haar toenmalige aandeel in ABN

ting. Evenmin is het onbegrijpelijk of onvol-

maar het betrokken deel moest waarderen op

AMRO, genationaliseerd. Zij heeft hierbij een

doende gemotiveerd.

basis van ‘Mark-to-model’.

boekhoudkundig verlies geleden van € 24

Onderdeel B klaagt dat het oordeel van de

De ondernemingskamer heeft overwogen dat

miljard. Op 29 mei 2007 bedroeg de slotkoers

ondernemingskamer blijk geeft van een

op Fortis als systeembank een bijzondere en

van het aandeel Fortis € 31,21. Eind april

onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot

aangescherpte zorgplicht rustte en vastge-

2011 bedroeg de slotkoers € 0,87.

Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parle-

steld dat, wanneer en hoe Fortis in het pros-

In dit geding heeft de ondernemingskamer

ment en de Raad van 28 januari 2003 betref-

pectus en de trading update welbewust over

op verzoek van onder meer VEB c.s. een

fende handel met voorwetenschap en markt-

de subprime-portefeuille selectieve, niet

onderzoek bevolen naar het beleid en de

manipulatie (Richtlijn Marktmisbruik) en de

evenwichtige informatie heeft verschaft. De

gang van zaken bij Fortis. Nadat de onderzoe-

daarop gebaseerde normen in de Wet op het

ondernemingskamer heeft geoordeeld dat

kers verslag hadden gedaan, hebben VEB c.s.

financieel toezicht (Wft). Het onderdeel faalt.

Fortis heeft gehandeld in strijd met elemen-

de ondernemingskamer verzocht te verstaan

De ondernemingskamer heeft met juistheid

taire beginselen van verantwoord onderne-

dat er bij Fortis sprake is geweest van wanbe-

in aanmerking genomen dat bij de beant-

merschap. Daarbij heeft de ondernemingska-

3166


Rechtspraak

mer acht geslagen op a. het belang dat

ernstig rekening had moeten houden;

niet nauw is betrokken bij de onderhavige

gemoeid is met correcte informatieverschaf-

(ii) niet openbaar te maken – ondanks het

enquêteprocedure en (iv) SICAF pas is opge-

fing in een prospectus in het algemeen, en b.

hiermee gemoeide belang (een desinveste-

richt na de periode waarop de enquêteproce-

de omstandigheid dat de verstrekte informa-

ring van € 2,15 miljard) – dat de overwegen-

dure betrekking heeft. De wetswijziging waar-

tie op hoog niveau en terdege was voorbe-

de kans bestond dat een transactie met Ping

op Fortis zich in de onder (i) vermelde klacht

reid, maar niettemin tekortschoot. Anders

An niet zou doorgaan, hoewel zij daarmee

beroept, is in werking getreden per 1 januari

dan het onderdeel betoogt, kan niet worden

ernstig rekening hield;

2013 (Stb. 2013, 305). Aan deze wijziging komt

gezegd dat de ondernemingskamer daarbij

(iii) in mei en juni 2008 openbare mededelin-

geen terugwerkende kracht toe (art. III van de

lichtvaardig of te snel tot het oordeel is geko-

gen te doen die de onjuiste indruk wekten

Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van boek 2

men dat sprake is van wanbeleid. Het bestre-

dat Fortis aan haar vermogensdoelstellingen

van het Burgerlijk Wetboek in verband met de

den oordeel getuigt ook anderszins niet van

kon voldoen, zonder dat daarvoor een recht-

aanpassing van het recht van enquête, Stb.

een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbe-

vaardiging te vinden was in de destijds bin-

2012, 274). De wijziging heeft dan ook geen

grijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

nen Fortis bekende feiten;

betekenis voor de onderhavige zaak, waarin

Onderdeel II is gericht tegen het oordeel van

(iv) de reeds voltooide besluitvorming tot het

het enquêteverzoek is ingediend voor 1 janua-

de ondernemingskamer dat Fortis ernstig is

doen van een aandelenemissie en het nemen

ri 2013. Bovendien miskent de klacht dat die

tekortgeschoten in (de uitvoering van) haar

van dividendmaatregelen niet onverwijld na

wijziging betrekking heeft op de kring van

solvabiliteitsbeleid. De ondernemingskamer

de vergadering van 18-19 juni 2008 bekend

degenen die een enquêteverzoek kunnen

heeft in dit verband onder meer overwogen

te maken, maar pas op 26 juni 2008.

indienen en dat SICAF een zodanig verzoek

dat Fortis te positieve uitgangspunten in

Deze overwegingen moeten mede worden

niet heeft gedaan. Zij heeft verzocht, voor

haar solvabiliteitsberekeningen hanteerde en

beschouwd tegen de achtergrond van de

zover hier van belang, als belanghebbende

dat zij in het door haar gevoerde solvabili-

overweging van de ondernemingskamer dat

gelegenheid te krijgen haar standpunt uiteen

teitsbeleid onvoldoende heeft ingespeeld op

zij het Fortis zwaar aanrekent dat zij, door

te zetten over het reeds door VEB c.s. ingedien-

de steeds zorgelijker geworden ontwikkelin-

informatie te verstrekken zoals zij heeft

de enquêteverzoek. De klacht faalt derhalve.

gen op de financiële markt en haar eigen

gedaan, steeds weer het voor een bank essen-

De onder (ii)-(iv) vermelde klachten falen

dientengevolge verslechterende financiële

tiële, in haar te stellen vertrouwen op het

eveneens. Het antwoord op de vraag of SICAF

positie. Bij de beoordeling van het onderdeel

spel heeft gezet. Verder heeft de onderne-

belanghebbende in de zin van art. 282 Rv is,

is uitgangspunt dat deze overwegingen van

mingskamer geoordeeld dat het communica-

moet worden afgeleid uit de aard van de pro-

de ondernemingskamer voortbouwen op

tiebeleid van Fortis ‘ook als zodanig’ ernstig

cedure en de daarmee verband houdende

haar – in cassatie niet als zodanig bestre-

tekortschoot, waarbij de ondernemingskamer

wetsbepalingen (vergelijk HR 6 juni 2003,

den – oordeel dat op Fortis in dit geval een

heeft aangenomen dat:

ECLI:NL:HR:2003:AF9440, NJ 2003/486 (Schei-

bijzondere en aangescherpte zorgplicht rust-

– de betrokken functionarissen onvoldoende

par)). Het oordeel van de ondernemingska-

te, kort gezegd in verband met de aard,

inzicht hadden in de verplichtingen tot

mer komt erop neer dat SICAF als belangen-

inhoud en omvang van de overname, de posi-

openbaarmaking;

behartiger van de beleggers met wie zij een

tie van Fortis als systeembank en de onder-

– de betrokken functionarissen adviezen van

participation agreement heeft gesloten, zo

scheiden belangen van de bij de overname

interne deskundigen (‘Fortis-juristen’) niet

nauw is betrokken bij het onderwerp van de

betrokkenen en de samenleving als geheel.

opvolgden; en

procedure, dat daarin een belang is gelegen

Dit betekent dat de klachten falen voor zover

– er in notulen en dergelijke geen verwijzin-

om in de procedure te verschijnen en haar

zij veronderstellen dat de ondernemingska-

gen te vinden zijn (‘audit trail’) aangaande de

standpunt uiteen te zetten. Voorts houdt dit

mer bij de beoordeling van de geschilpunten

beslissingen van Fortis om koersgevoelige

oordeel in dat voor het antwoord op de vraag

over het solvabiliteitsbeleid een ander uit-

informatie nog niet met de markt te delen.

of SICAF in de reeds aanhangige enquêtepro-

gangspunt had moeten kiezen. Voor zover de

Mede tegen deze achtergrond falen de onder-

cedure als belanghebbende in de zin van art.

klachten voor het overige feitelijke grondslag

delen op dezelfde gronden als hiervoor is

282 Rv kan worden aangemerkt, niet van

vinden in de bestreden beschikking en in de

geoordeeld ten aanzien van onderdeel II.

belang is dat zij is opgericht na de periode

gedingstukken, richten zij zich tegen oorde-

Onderdeel VII is gericht tegen de vernieti-

waarop de enquête betrekking heeft. Een en

len die geen blijk geven van een onjuiste

ging van het dechargebesluit. Het onderdeel

ander geeft geen blijk van een onjuiste

rechtsopvatting en die zozeer zijn verweven

miskent dat de ondernemingskamer het

rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of

met feitelijke waarderingen dat zij in cassatie

dechargebesluit heeft vernietigd op de grond

ontoereikend gemotiveerd. Dat wordt niet

verder niet op juistheid kunnen worden

dat Fortis misleidende informatie had ver-

anders indien SICAF haar standpunt als

onderzocht. De oordelen zijn ook toereikend

strekt waardoor een onjuist beeld kon wor-

belanghebbende in de enquêteprocedure

gemotiveerd.

den opgeroepen van de risico’s verband hou-

wenst uiteen te zetten met het oog op haar

De onderdelen III-VI bestrijden het oordeel

dende met de subprime-portefeuille, en aan

positie in een eventueel door haar aanhangig

van de ondernemingskamer dat vier door de

de aandeelhouders bij het nemen van het

te maken procedure op de voet van art.

ondernemingskamer onderscheiden ‘gedragin-

dechargebesluit niet bekend was dat de infor-

3:305a BW.

gen’ in de periode van 21 mei 2008 tot en met

matie, die Fortis destijds had verstrekt, mis-

Volgt verwerping, overeenkomstig de conclu-

26 september 2008 in onderlinge samenhang

leidend was. Daarop stuit het onderdeel af.

sie van de A-G.

eveneens wanbeleid opleveren. De onderne-

Onderdeel VIII klaagt erover dat SICAF als

De A-G geeft de feitelijke gang van zaken uit-

mingskamer heeft in dit verband overwogen

belanghebbende is aangemerkt. Het onderdeel

gebreid weer onder 1.1-1.50. Bij zijn beoorde-

dat Fortis ernstig is tekortgeschoten, door:

voert aan dat (i) de wetgever door middel van

ling stelt hij voorop dat het leeuwendeel van

(i) welbewust aan het publiek de informatie te

wijziging van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder

de klachten is gericht tegen feitelijke oordelen

onthouden dat zich een tegenvaller ter groot-

c, BW de toegang tot de enquêteprocedure

van de ondernemingskamer (3.3) en dat de

te van € 0,8 miljard ten aanzien van de solva-

heeft willen beperken, (ii) SICAF in de enquête-

rechter bevoegd is ambtshalve feiten af te lei-

biliteit zou voordoen, hoewel Fortis daarmee

procedure geen eigen belang heeft, (iii) SICAF

den uit gestelde en anderszins ten processe


3167

Rechtspraak

gebleken feiten, zolang de rechter daarmee

dringen van het lichaam, meermalen

bruik en buiten het door het begrip verkrach-

binnen de grenzen van het desbetreffend

gepleegd’. Het middel klaagt over de kwalifi-

ting afgegrensde kader treedt, terwijl in

geschilpunt blijft (3.4). Onder 3.8-3.10 gaat hij

catie van het bewezenverklaarde.

voorkomende gevallen de toepassing van een

in op het psychologische verschijnsel hindsight

ander, de seksuele integriteit eveneens

bias. Onder 3.63 merkt hij op dat de onderne-

Hoge Raad, onder meer:

beschermend, wettelijk kader meer geëigend

mingskamer in het algemeen terughoudend

2.3. HR 12 maart 2013,

kan zijn, bijvoorbeeld feitelijke aanranding

dient te zijn bij de beoordeling van beleid.

ECLI:NL:HR:2013:BZ2653, NJ 2013/438 (het

van de eerbaarheid als voorzien in art. 246 Sr.

zogenoemde tongzoen II-arrest) houdt onder

Voorts is als bezwaar verwoord dat een ver-

meer het volgende in:

oordeling ter zake van verkrachting als

Hoge Raad (strafkamer)

‘2.5. In eerdere rechtspraak heeft de Hoge

onjuist en onrechtvaardig wordt ervaren

Deze rubriek wordt verzorgd door prof. mr.

Raad de kwalificatie “verkrachting” niet

omdat een tongzoen in redelijkheid niet op

P.H.P.H.M.C. van Kempen, hoogleraar

beperkt tot bepaalde vormen van seksueel

één lijn kan worden gesteld met geslachtsge-

straf(proces)recht Radboud Universiteit

binnendringen van het lichaam. In zijn

meenschap of een – wat betreft de ernst van

Nijmegen.

arrest van 22 februari 1994, LJN ZC9650, NJ

de inbreuk op de seksuele integriteit – daar-

1994/379 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat

mee vergelijkbare gedraging. Daarbij is ook

op grond van de wetsgeschiedenis moet wor-

van belang dat de op het misdrijf van art.

den aangenomen dat de term “seksueel bin-

242 Sr gestelde gevangenisstraf aanzienlijk

nendringen” in art. 242 Sr ieder binnendrin-

hoger is dan de straf die is bedreigd tegen

26 september 2013, nr. 12/05539

gen van het lichaam met een seksuele

bijvoorbeeld het misdrijf van art. 246 Sr.

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu,

strekking omvat. In zijn arrest van 21 april

Ten slotte mag worden aangenomen dat de

H.A.G. Splinter-van Kan, Y. Buruma,

1998, LJN ZD1026, NJ 1998/781 heeft de Hoge

vermelding “verkrachting” op het strafblad

V. van den Brink)

Raad vervolgens ontkennend geantwoord op

van een veroordeelde ernstiger maatschappe-

(Na conclusie van A-G mr. E.J. Hofstee,

de vraag of wat betreft het toepassingsbereik

lijke repercussies heeft dan de vermelding

strekkende tot verwerping;

van die bepaling niettemin een uitzondering

van een minder zwaar beladen benaming.

adv. mr. M.C. van Linde, Groningen)

moet worden gemaakt voor die gevallen

2.7. In het voorgaande vindt de Hoge Raad


waarin de wijze waarop het lichaam is bin-

grond terug te komen van zijn eerder aan art.

nengedrongen objectief niet op één lijn kan

242 Sr gegeven interpretatie door thans te

Vervolg op HR 12 maart 2013,

worden gesteld met het binnendringen met

beslissen dat de eisen van rechtszekerheid niet

ECLI:NL:HR:2013:BZ2653, NJ 2013/438, NJB

een lichaamsdeel in anus of vagina. Naast

eraan in de weg staan dat, hoewel een tong-

2013/733 (Tongzoen II). Seksueel binnen-

een verwijzing naar de wetsgeschiedenis

zoen op zichzelf wel het binnendringen van

dringen van het lichaam: een afgedwongen

werd toen in deze – nadien als “tongzoen-

het lichaam met een seksuele strekking ople-

tongzoen geeft onvoldoende grond voor

arrest” bekend geworden – beslissing ter

vert, deze in redelijkheid niet op één lijn kan

toepassing van art. 243, 244, 245 Sr, waarin

ondersteuning van het ontkennende ant-

worden gesteld met geslachtsgemeenschap of

onder wisselende voorwaarden is strafbaar

woord het volgende overwogen:

een wat betreft de ernst van de inbreuk op de

gesteld het seksueel binnendringen van het

‘Dat strookt ook met de ratio van die bepa-

seksuele integriteit daarmee vergelijkbare

lichaam (A-G: anders). Wel kan zodanige

ling, te weten de bescherming van de (seksu-

gedraging, zodat een afgedwongen tongzoen

tongzoen onder omstandigheden gelden als

ele) integriteit van het lichaam. Ook ogen-

voortaan niet meer als “verkrachting” in de zin

een ontuchtige handeling in de zin van art.

schijnlijk minder ernstige vormen van

van art. 242 Sr kan worden gekwalificeerd.’

247 of art. 249 Sr, terwijl buiten het ver-

binnendringen van het lichaam met een sek-

2.4. De Hoge Raad heeft geconstateerd dat dit

band van de zedendelicten kan worden

suele strekking kunnen immers als een

arrest op één onderdeel tot misverstanden

gedacht aan het een ander dwingen iets te

ingrijpende aantasting van de lichamelijke

aanleiding heeft gegeven, namelijk wat

doen, niet te doen of te dulden, in de zin

integriteit worden ervaren en kunnen even

betreft de zinsnede ‘hoewel een tongzoen op

van art. 284 Sr.

kwetsend zijn als gedwongen geslachtsge-

zichzelf wel het binnendringen van het

meenschap. Gelet op de aldus door de wetge-

lichaam met een seksuele strekking oplevert’.

ver beoogde reikwijdte van art. 242 Sr kan de

In die zinsnede heeft de Hoge Raad niet tot

toepasselijkheid van die bepaling dan ook

uitdrukking willen brengen dat het geven

Inleiding:

niet afhankelijk worden gesteld van de wijze

van een tongzoen zonder meer moet worden

Tongzoen-zaak. Verdachte is (voor feit 1) ver-

waarop het lichaam is binnengedrongen en

aangemerkt als ‘het seksueel binnendringen

oordeeld omdat hij – kort gezegd – meerdere

de aard en de ernst daarvan, nog daargelaten

van het lichaam’ in de zin van de wet, maar

malen met de in 1992 geboren [betrokkene],

dat een dergelijke differentiatie op gespan-

heeft hij – in verband met de in dit arrest

die de leeftijd van twaalf jaar maar nog niet

nen voet zou staan met de eisen die vanuit

gegeven regel dat een afgedwongen tongzoen

die van zestien jaar had bereikt, buiten echt,

een oogpunt van rechtszekerheid aan de

in de regel voortaan niet meer kan worden

ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die

afgrenzing van de desbetreffende strafbepa-

gekwalificeerd als verkrachting, doch wel als

bestonden uit het seksueel binnendringen

ling moeten worden gesteld.

feitelijke aanranding van de eerbaarheid –

van het lichaam van [betrokkene], hebbende

2.6. In het bijzonder de in dit tongzoen-arrest

slechts het seksuele aspect van een tongzoen

verdachte [betrokkene] tongzoenen gegeven.

neergelegde opvatting heeft van meet af aan

willen benoemen.

Het hof heeft het feit, onder aanhaling van

vrij algemeen in de wetenschappelijke litera-

Mede gelet op de ook in voormeld arrest

art. 245 Sr, gekwalificeerd als ‘met iemand die

tuur kritiek ondervonden en is in de feiten-

genoemde argumenten, te weten dat een

de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die

rechtspraak ook niet steeds gevolgd. Die kri-

tongzoen in redelijkheid niet op één lijn kan

van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt,

tiek houdt naar de kern bezien in dat het

worden gesteld met geslachtsgemeenschap

ontuchtige handelingen plegen die bestaan

bestempelen van een tongzoen als verkrach-

of een – wat betreft de ernst van de inbreuk

uit of mede bestaan uit het seksueel binnen-

ting in strijd is met het algemene spraakge-

op de seksuele integriteit – daarmee verge-

2624

(Sr art. 243, 244, 245, 247, 249, 284)

3168


Rechtspraak

lijkbare gedraging en dat in voorkomende

‘gedurende de rechtmatige uitoefening van

A-G Hofstee, onder meer:

gevallen de toepassing van een ander, de sek-

zijn bediening, in diens tegenwoordigheid

11. De klacht gaat uit van de opvatting dat

suele integriteit eveneens beschermend, wet-

mondeling heeft toegevoegd de woorden “Je

onrechtmatig binnentreden in een woning

telijk kader meer geëigend kan zijn, vormt

kunt niet eens jongen maken” en “teringlij-

ertoe leidt dat niet langer sprake is van ‘de

het geven van een tongzoen evenmin vol-

ders”.’ De verdediging voert een rechtmatig-

rechtmatige uitoefening van zijn bediening’

doende grond voor toepassing van de art.

heidsverweer in verband met het binnentre-

als bedoeld in art. 267 Sr. Deze opvatting

243, 244 en 245 Sr waarin onder wisselende

den in een woning. Naar aanleiding van dit

vindt geen steun in het recht. Een vergelij-

voorwaarden is strafbaar gesteld het seksueel

verweer overweegt het hof onder meer: ‘Het

king kan worden gemaakt met het dwang-

binnendringen van het lichaam.

hof stelt voorop dat door de feitelijke situe-

middel aanhouding buiten heterdaad. Indien

Wat betreft dat andere, de seksuele integri-

ring van garage en woonhuis niet zonder

na de aanhouding buiten heterdaad blijkt

teit eveneens beschermende wettelijk kader

meer buiten iedere twijfel kan worden gesteld

dat het aanhoudingsbevel door de officier

kan worden gedacht aan het aanmerken van

dat de garage onderdeel uitmaakte van de

van justitie niet op goede gronden is gege-

een tongzoen als een ontuchtige handeling

woning. Het hof begrijpt dat de garage los

ven, brengt dat niet zonder meer met zich

in de zin van art. 247 of art. 249 Sr, terwijl

stond van de woning en dat woning en garage

mee dat de aanhoudende opsporingsambte-

buiten het verband van de zedendelicten kan

verbonden werden door een soort kantoor-

naren ten tijde van die aanhouding niet in

worden gedacht aan het een ander dwingen

ruimte. Het hof zal er bij hetgeen volgt zeker-

de rechtmatige uitoefening van hun bedie-

iets te doen, niet te doen of te dulden, in de

heidshalve vanuit gaan dat de garage als

ning waren.2 Dat geval en het onderhavige

zin van art. 284 Sr.

onderdeel van de woning beschouwd diende

geval komen in zoverre overeen, dat in beide

Een en ander betekent derhalve niet dat

te worden. Geconcludeerd moet dan worden

gevallen na het handelen van de opsporings-

– kort gezegd – het enkele geven van een

dat er een machtiging binnentreden vereist

ambtenaren aan het licht is gekomen dat ten

tongzoen niet tot strafrechtelijke aansprake-

was en de toestemming door verdachte van

tijde van dat handelen niet aan alle wettelij-

lijkheid kan leiden, maar wel dat de ernstig-

relatieve waarde was door de onjuiste voor-

ke vereisten was voldaan. Het ligt derhalve in

ste strafbepalingen van titel XIV (Misdrijven

lichting op dit punt door de verbalisant,

lijn met de voormelde jurisprudentie dat ook

tegen de zeden) van Boek II van het Wetboek

namelijk dat er geen machtiging vereist zou

in het onderhavige geval wordt geoordeeld

van Strafrecht daarop niet toepasbaar zijn.

zijn. Die machtiging was naar het oordeel van

dat het achteraf blijkende gebrek (het

2.5. Het middel is terecht voorgesteld.

het hof wel degelijk vereist. Bij die stand van

onrechtmatig binnentreden) niet tot gevolg

zaken stelt het hof vast dat er bij het binnen-

heeft dat [verbalisant 1] ten tijde van de bele-

Volgt vernietigt en ontslag van alle rechtsver-

treden sprake was van een onherstelbaar

diging niet in de rechtmatige uitoefening

volging van de verdachte ter zake van het

vormverzuim.’ De klacht in cassatie gaat uit

van zijn bediening was. Voorts blijkt uit de

overeenkomstig de primaire tenlastelegging

van de opvatting dat onrechtmatig binnentre-

motivering van de strafoplegging en de opge-

bewezenverklaarde, en terugverwijzing opdat

den in een woning ertoe leidt dat niet langer

legde straf niet dat het hof daadwerkelijk

de zaak wat betreft de subsidiaire tenlaste-

sprake is van ‘de rechtmatige uitoefening van

ingevolge art. 267, aanhef, Sr tot strafverho-

legging op het bestaande hoger beroep

zijn bediening’ als bedoeld in art. 267 Sr.

ging met een derde is overgegaan, zodat ik

opnieuw wordt berecht en afgedaan.

2625

niet vermag in te zien welk belang verzoeker


bij de derde klacht heeft. Ook in zoverre is

2.3. Op grond van ’s hofs hiervoor weergege-

het middel vruchteloos voorgesteld.

ven vaststellingen moet het ervoor worden gehouden dat de belediging van de politie-

Voetnoot:

26 september 2013, nr. 11/05372

ambtenaar [verbalisant 1] heeft plaatsgevon-

2. Vergelijk HR 29 september 2009, LJN BJ2795.


den nadat deze de woning van de verdachte

V. van den Brink)

was binnengetreden zonder te beschikken

(Na conclusie van A-G mr. E.J. Hofstee, strek-

over de daartoe vereiste machtiging. Dit

kende tot verwerping; adv. mr. B.P. de Boer,

brengt mee dat, mede in aanmerking geno-

Amsterdam)

men dat – anders dan in bijvoorbeeld HR 29

26 september 2013, nr. 13/01424


september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ2795, NJ

(Mrs. A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin

2009/500 – niet blijkt dat dit binnentreden is

Lohman, J. de Hullu)

Belediging van een ambtenaar gedurende

geschied in opdracht van een tot het geven


‘de rechtmatige uitoefening van zijn bedie-

van die opdracht bevoegde meerdere, ’s Hofs

kende tot verwerping; adv. mr. B.P. de Boer,

ning’ art. 267 Sr: in casu ontoereikende

oordeel dat de genoemde ambtenaar is bele-

Amsterdam)

motivering nu de belediging plaatsvond

digd ‘gedurende de rechtmatige uitoefening


jegens een politieambtenaar terwijl deze

van zijn bediening’, niet naar behoren is

zich in een woning bevond die hij was bin-

gemotiveerd (vergelijk HR 18 april 1978, NJ

Retentierecht en oogmerk van wederrechte-

nengetreden zonder te beschikken over de

1978/364). De bewezenverklaring van feit 1 is

lijke toe-eigening art. 310 Sr: door als heer

daartoe vereiste machtiging. A-G: anders.

dus niet naar de eis der wet met redenen

en meester te beschikken over de weggeno-

omkleed.

men voorwerpen heeft verdachte gehan-

2.4. Het middel slaagt in zoverre.

deld met voormeld oogmerk en daaraan

Volgt vernietiging van de bestreden uit-

doet in casu niet af dat hij zou hebben

Inleiding:

spraak uitsluitend wat betreft de beslissin-

gehandeld met de bedoeling die ander te

Verdachte is veroordeeld wegens belediging in

gen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde

bewegen tot de nakoming van een op hem

de zin van art. 266 jo. 267 onder 2 Sr omdat

en de strafoplegging, in zoverre terugverwij-

rustende verplichting.

hij – kort gezegd – opzettelijk beledigend een

zing, en verwerping voor het overige.

(Sr art. 267 onder 2)

ambtenaar, te weten een brigadier bij politie,

2626

(Sr art. 310)


3169

Rechtspraak

Inleiding:


kende tot vernietiging uitsluitend wat

Verdachte is veroordeeld wegens diefstal in

In art. 310 Sr is als diefstal strafbaar gesteld

betreft de strafoplegging, tot terugwijzing

de zin van art. 310 Sr omdat hij – kort

het met het oogmerk van wederrechtelijke

in zoverre, en tot verwerping voor het ove-

gezegd – met het oogmerk van wederrechte-

toe-eigening wegnemen van een goed dat

rige; adv. mr. B.P. de Boer, Amsterdam)

lijke toe-eigening in/uit dat pand heeft

geheel of ten dele aan een ander toebehoort.


weggenomen foto’s en/of fotoboeken en

In het bestreden arrest ligt als oordeel van

administratie althans enig andere persoonlij-

het hof besloten dat de verdachte door als

Opdracht toezicht te houden op de naleving

ke bescheiden en kleding, althans wasgoed,

heer en meester te beschikken over de in de

van de bijzondere voorwaarde en de ver-

toebehorende aan [betrokkene], waarbij ver-

bewezenverklaring genoemde voorwerpen

dachte daarbij hulp en steun te verlenen:

dachte zich de toegang tot de plaats des mis-

heeft gehandeld met voormeld oogmerk en

als de verdachte ten tijde van de uitspraak

drijfs heeft verschaft en de weg te nemen

dat in het onderhavige geval daaraan niet kan

in hoger beroep meerderjarig is kan het hof

goederen onder zijn bereik heeft gebracht

afdoen dat hij zou hebben gehandeld met de

deze opdracht op grond van art. 77aa lid 4

door een niet voor gebruik door verdachte

bedoeling die ander te bewegen tot de nako-

Sr slechts verlenen aan een reclasseringsin-

bestemde en aldus valse sleutel. Deze bewe-

ming van een op hem rustende verplichting.

stelling als bedoeld in art. 14d lid 2 Sr (en

zenverklaring steunt onder meer op de vol-

Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste

dus niet aan Bureau Jeugdzorg).

gende verklaring van de verdachte: ‘Ik heb in

rechtsopvatting en is, gelet op de gebezigde

Vernietiging van de bestreden uitspraak

de periode van 1 september 2009 tot en met

bewijsvoering, toereikend gemotiveerd.

‘uitsluitend wat betreft de strafoplegging’:

1 november 2009 te Noordwijk uit een pand

2.4. Voor zover het middel daarover klaagt,

de Hoge Raad zet uiteen wat in beginsel

aan de [a-straat 1] huisraad toebehorende aan

faalt het.

wel en niet in de vernietiging is begrepen.

[betrokkene] meegenomen. Ik heb de sleutel

(…) (Sr art. 14d, 36f, 77aa; Sv art. 337, 351, 353,

gebruikt die ik als verhuurder onder mij had. Op 1 september 2009 heb ik het slot van het verhuurde vervangen en de huurster de ver-

2627

354, 361a)

huisraad, een doos met fotoalbums en admi-

26 september 2013, nr. 12/00399

Hoge Raad, wat betreft het derde middel onder meer:

nistratie uit het pand meegenomen. Ik heb

(Mrs. W.A.M. van Schendel, H.A.G.

3.1. Het middel klaagt onder meer dat het

die twee zakken op 22 oktober 2009 gepakt.

Splinter-van Kan en Y. Buruma)

hof aan Bureau Jeugdzorg Agglomeratie

Het wasgoed heb ik weggegooid.’ De verkla-

(na conclusie van wnd. A-G mr. J. Wortel,

Amsterdam in plaats van aan een reclasse-

ring van [betrokkene] houdt onder meer in:

strekkende tot verwerping; adv. mr. G.

ringsinstelling als bedoeld in art. 14d, tweede

‘In oktober 2009 zei hij tegen mij dat mijn

Spong, Amsterdam)

lid, Sr, opdracht heeft gegeven de verdachte

fotoboeken en administratie en andere per-


hulp en steun te verlenen bij de naleving van

dere toegang ontzegd. Ik heb twee zakken

soonlijke dingen bij hem bleven onder het

de bijzondere voorwaarde. Voorts klaagt het

mom van “recht van retentie”.’ De raadsvrouw

Wederrechtelijk verkregen als bedoeld in

middel dat het hof ten onrechte heeft

voert in hoger beroep aan dat de verdachte

art. 36e Sr: voor ontneming vatbaar is voor-

bepaald dat de verdachte zich onder het toe-

dient te worden vrijgesproken van het ten las-

deel dat een betrokkene heeft verkregen uit

zicht van dat Bureau moet stellen.

te gelegde wegens het ontbreken van materi-

een bewezenverklaard en strafbaar ver-

3.2. Het dictum van de bestreden uitspraak

ele wederrechtelijkheid. Het hof overweegt

klaard feit ter zake waarvan hij is ontsla-

luidt:

onder meer: ‘Het hof is van oordeel dat de

gen van alle rechtsvervolging wegens afwe-

‘Veroordeelt de verdachte tot een werkstraf

verdachte op 1 september 2009 niet gerech-

zigheid van alle schuld.

voor de duur van 60 (zestig) uren, indien niet

tigd was om het slot van de deur van de door aangeefster gehuurde woning te vervangen,

naar behoren verricht te vervangen door 30 (Sr art. 36e)

nu de huurovereenkomst op die datum niet

(dertig) dagen jeugddetentie. (...)

rechtsgeldig was geëindigd. Door op genoem-


Stelt als bijzondere voorwaarde dat de verdach-

de datum eerst met de in zijn bezit zijnde

2.4. Het oordeel van het hof dat het voordeel

te zich gedurende de proeftijd stelt onder het

reservesleutel zich toegang te verschaffen tot

dat de betrokkene heeft verkregen uit het

toezicht van Bureau Jeugdzorg Agglomeratie

de woning en vervolgens een nieuw slot te

onder 4 bewezenverklaarde en strafbaar ver-

Amsterdam en zich zal gedragen naar de voor-

plaatsen, heeft de verdachte zich wederrech-

klaarde feit ter zake waarvan hij is ontslagen

schriften en aanwijzingen, door deze namens

telijk de heerschappij over de goederen van

van alle rechtsvervolging wegens afwezigheid

deze instelling te geven aanwijzingen, ook

aangeefster verschaft, wat er ook zij van ver-

van alle schuld, voor ontneming vatbaar is,

indien zulks inhoudt dat de verdachte zal mee-

dachtes – op grond van de geldende huur-

geeft niet blijk van een onjuiste opvatting

werken aan de begeleiding en behandeling

overeenkomst – recht op betreden van de

omtrent het begrip ‘wederrechtelijk verkre-

vanuit Care Express en/of Streetcorner Work.

woning bij calamiteiten; immers een calami-

gen’ als bedoeld in art. 36e Sr. Dat oordeel is

Geeft deze instelling opdracht de verdachte

teit deed zich niet voor. Dat verdachte rechts-

ook niet onbegrijpelijk.

bij de naleving van de opgelegde voorwaar-

geldig gebruik heeft gemaakt van een reten-

2.5. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

den hulp en steun te verlenen.’

tierecht is niet aannemelijk geworden. Het hof verwerpt het verweer.’ Het middel klaagt onder meer dat ten onrechte, althans niet

3.3. In aanmerking genomen dat de verdach-

2628

begrijpelijk dan wel ontoereikend gemoti-

te ten tijde van de uitspraak in hoger beroep meerderjarig was, had het hof op grond van art. 77aa, vierde lid, Sr slechts een reclasse-

veerd is bewezenverklaard dat de verdachte

26 september 2013, nr. 12/05144 J

ringsinstelling als bedoeld in art. 14d, tweede

met het oogmerk van wederrechtelijke toe-


lid, Sr opdracht kunnen verlenen toezicht te

eigening de in de bewezenverklaring genoem-

V. van den Brink)

houden op de naleving van de bijzondere

de goederen heeft weggenomen.


voorwaarde en de verdachte daarbij hulp en

3170


Rechtspraak

steun te verlenen. Het middel klaagt daar-

Volgen vernietiging uitsluitend wat betreft

Actief in de weg, reeds omdat Ouderen Poli-

over terecht.

de strafoplegging, in zoverre terugwijzing, en

tiek Actief haar verzoek niet op dezelfde dag

3.4. Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig

verwerping voor het overige.

maar eerder, op 19 augustus 2013, bij het centraal stembureau heeft ingediend.

oordeelt waarop de bestreden uitspraak

2.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen

ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen

Raad van State

(uitspraak van 13 juli 2012 in zaak nr.

mee dat de bestreden uitspraak niet in stand

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. B.

201206320/1/A2) heeft artikel G 1 van de

kan blijven wat betreft de strafoplegging en

Klein Nulent en mr. drs. J. de Vries werkzaam

Kieswet betrekking op de registratie van aan-

dat de middelen voor het overige geen

bij de directie bestuursrechtspraak van de

duidingen voor de verkiezingen van de leden

bespreking behoeven.

Raad van State. Volledige versies van deze

van de Tweede Kamer der Staten-Generaal.

uitspraken zijn te vinden op www.raad-

Nu artikel G 1, vierde lid, aanhef en onder b,

vanstate.nl.

van de Kieswet slechts ziet op aanduidingen

Hoge Raad, beschouwing over de reikwijdte van de partiële vernietiging 4.1. Indien, zoals in dit geval, de bestreden

die zijn geregistreerd op grond van dit artikel

2629

heeft het centraal stembureau zich met juistheid op het standpunt gesteld dat onder een reeds geregistreerde aanduiding moet wor-

uitspraak ‘uitsluitend wat betreft de strafoplegging’ wordt vernietigd, zijn in die vernieti-

27 november 2013, nr. 201308713/1/A2

den verstaan een aanduiding die is geregis-

ging in beginsel en tenzij in het desbetref-

(Mrs. Slump, Lubberdink, Borman)

treerd op de voet van artikel G 1 van de Kies-

fende arrest anders is vermeld, begrepen alle

ECLI:NL:RVS:2013:2195

wet. De aanduiding ‘OPA’ is geregistreerd op de voet van artikel G 3, eerste lid, van de

in de bestreden uitspraak genomen beslissingen als bedoeld in art. 351 Sv omtrent de

Het betoog van Onafhankelijke Partij

Kieswet, in het register voor de verkiezing

oplegging van een straf en/of maatregel.

Alkmaar dat voor de Tweede Kamerverkie-

van de leden van de gemeenteraad van Alk-

In zo een vernietiging zijn ook begrepen:

zingen ten behoeve van Ouderen Politiek

maar en niet op de voet van artikel G 1 van

– de beslissingen als bedoeld in art. 353-354

Actief ten onrechte de aanduiding ‘OPA’ is

de Kieswet. Om die reden heeft het centraal

Sv omtrent de inbeslaggenomen voorwerpen;

ingeschreven, faalt.

stembureau zich terecht op het standpunt gesteld dat het betoog van Onafhankelijke

– de beslissingen als bedoeld in art. 361a Sv omtrent een vordering inzake de tenuitvoer-

(Kieswet art. G 1, G 3)

Partij Alkmaar dat de aanduiding ‘OPA’ overeenstemt met de aanduiding die Ouderen

legging van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf en een vordering inzake de her-

Uitspraak in het geding tussen: de vereni-

Politiek Actief heeft geregistreerd, wat daar-

roeping van een voorwaardelijke

ging Onafhankelijke Partij Alkmaar, geves-

van ook zij, niet kan leiden tot weigering van

invrijheidstelling.

tigd te Alkmaar, appellante, en de Kiesraad,

de registratie van de aanduiding ‘OPA’ op de

4.2. In zo een vernietiging wat betreft de

handelend als centraal stembureau voor de

voet van artikel G 1, vierde lid, aanhef en

strafoplegging zijn echter – anders dan wan-

verkiezing van de leden van de Tweede

onder b, van de Kieswet.

neer mede wordt vernietigd ten aanzien van

Kamer der Staten-Generaal (hierna: het

Dat Onafhankelijke Partij Alkmaar de aandui-

de bewezenverklaring – niet begrepen de

centraal stembureau), verweerder.

ding ‘OPA’ bij de eerstvolgende verkiezingen opnieuw moet laten registreren als gevolg

beslissingen als bedoeld in art. 361 Sv omtrent een vordering van de benadeelde

(…)

van de vorming van een nieuwe gemeente en

partij, nu de beslissingen omtrent die vorde-

2. Onafhankelijke Partij Alkmaar betoogt dat

de door Ouderen Politiek Actief geregistreer-

ring worden bepaald door de civielrechtelijke

het centraal stembureau ten onrechte op ver-

de aanduiding ‘OPA’ in het register voor de

rechtsverhouding tussen de verdachte en de

zoek en ten behoeve van Ouderen Politiek

verkiezing van de leden van de Tweede

benadeelde partij. Dit brengt mee dat ook

Actief de aanduiding ‘OPA’ heeft ingeschreven

Kamer der Staten-Generaal daaraan mogelijk

wanneer de vordering van de benadeelde

in de zin van artikel G 1, eerste lid, van de

in de weg staat, maakt dat niet anders, nu dit

partij in het vernietigde arrest (gedeeltelijk)

Kieswet. (…)

geen afwijzingsgrond is als bedoeld in artikel

niet is toegewezen, die beslissing niet is

2.1. Het centraal stembureau kan slechts wei-

G 1, vierde lid, van de Kieswet.

begrepen in de vernietiging ‘uitsluitend wat

geren een aanduiding te registreren op

2.4. Ingevolge artikel G 1, vierde lid, aanhef

betreft de strafoplegging.’

grond van de in artikel G 1, vierde lid, limita-

en onder c, van de Kieswet beschikt het cen-

Een en ander sluit aan bij de omstandigheid

tief opgesomde gronden.

traal stembureau afwijzend op een verzoek

dat de benadeelde partij wier vordering

2.2. Ingevolge artikel G 1, vierde lid, aanhef

om registratie, indien de aanduiding anders-

(gedeeltelijk) niet is toegewezen, bevoegd is

en onder f, van de Kieswet beschikt het cen-

zins misleidend is voor de kiezers. Onafhan-

om op de voet van art. 437, derde lid, Sv een

traal stembureau slechts afwijzend op een

kelijke Partij Alkmaar is bij de kiezer voor de

schriftuur in te dienen ingeval cassatiebe-

verzoek, indien dat verzoek op dezelfde dag

Tweede Kamer in het maatschappelijk ver-

roep is ingesteld tegen de desbetreffende

bij het centraal stembureau is ingekomen als

keer niet bekend onder de aanduiding ‘OPA’.

uitspraak. Voor de duidelijkheid wijst de

een ander verzoek, strekkende tot inschrij-

Bij die kiezer zal bij de aanduiding ‘OPA’ dan

Hoge Raad erop dat van deze beslissingen

ving van een geheel of in hoofdzaak gelijk-

ook niet snel de indruk ontstaan dat het

omtrent een vordering van de benadeelde

luidende aanduiding. Voor zover al moet wor-

daarbij gaat om een landelijke partij waaron-

partij moeten worden onderscheiden de

den aangenomen dat Onafhankelijke Partij

der de eerdergenoemde politieke groepering

beslissingen omtrent het opleggen van een

Alkmaar op 27 augustus 2013 een verzoek

ressorteert. Voorts is niet aannemelijk dat de

schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in

om inschrijving van de aanduiding ‘OPA

kiezer voor de Tweede Kamer in Alkmaar zal

art. 36f Sr. Voor de beslissingen omtrent het

Beweging’ in het register voor de verkiezing

aannemen dat een lokale partij als Onafhan-

opleggen van een dergelijke maatregel geldt

van de leden van de Tweede Kamer heeft

kelijke Partij Alkmaar met de aanduiding

hetgeen hiervoor in 4.1 is overwogen.

ingediend, stond dit verzoek niet aan regis-

‘OPA’ aan de landelijke verkiezingen deel-

tratie van het verzoek van Ouderen Politiek

neemt. Gelet hierop heeft het centraal stem-


3171

Rechtspraak

bureau de aanduiding ‘OPA’ terecht niet als

klachtprocedure tegen H en aansluitend met

during blijk van het opzoeken van het con-

anderszins misleidend, als bedoeld in artikel

vakantie te gaan. Betrokkene heeft bezwaar

flict en enig zelfinzicht en bereidheid tot ver-

G 1, vierde lid, aanhef en onder c, van de

gemaakt tegen beide besluiten en tevens een

betering ontbreken. Er is geen vertrouwen

Kieswet aangemerkt.

verzoek om een voorlopige voorziening inge-

meer in betrokkene, zodat de verstoring van

2.5. Het betoog faalt.

diend. Bij uitspraak van 21 oktober 2008

de arbeidsverhouding een onherstelbaar en

(…)

heeft de voorzieningenrechter het verzoek

blijvend karakter heeft gekregen.

afgewezen. De minister heeft bij besluit van

(…)

3 februari 2009 (bestreden besluit 1) de

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Centrale Raad van Beroep

bezwaren tegen de besluiten van 15 juli 2008

Dienstopdracht en aanpassing van het taken-

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. A.B.J.

en 31 juli 2008 ongegrond verklaard.

pakket (aangevallen uitspraak 1).

van der Ham, vice-president van de Centrale

1.3. Bij brief van 18 juli 2008 heeft de advo-

4.1. Betrokkene betoogt dat de rechtbank op

Raad van Beroep, en mr. J.E. Jansen, hoofd

caat van H de IGZ aansprakelijk gesteld voor

alle punten ten onrechte het standpunt van

Wetenschappelijk bureau van de Centrale

de door H ten gevolge van de schorsing gele-

de minister heeft onderschreven. De recht-

Raad van Beroep.

den schade. Bij brief van dezelfde datum is

bank is daarbij geheel voorbij gegaan aan het

betrokkene door H persoonlijk aansprakelijk

disfunctioneren van de IGZ en welke invloed

gesteld. Bij brief van 13 maart 2009 heeft de

dat heeft gehad op het functioneren van

minister aan betrokkene het voornemen ken-

betrokkene.

baar gemaakt om bij betrokkene de schade te

4.2. De Raad is met de rechtbank van oordeel

2 december 2013, nr. 12/6673 AW

verhalen op grond van artikel 66, eerste lid,

dat gelet op alle feiten die zich in de zaak

(Mrs. Kraan, Heijs, Bangma)

van het Algemeen Rijksambtenarenreglement

hebben voorgedaan de minister in redelijk-

ECLI:NL:CRVB:2013:2574

(ARAR). De door betrokkene gevraagde vrijwa-

heid betrokkene een dienstopdracht heeft

ring heeft de minister afgewezen. Uiteindelijk

kunnen geven. Daarbij is ook van belang dat

Een inspecteur van de Inspectie voor de

heeft de IGZ een schikking bereikt met H en

de leidinggevende van betrokkene met

Gezondheid moet betalen voor de schade die

is een bedrag van € 43 162,15 aan schadever-

vakantie was en de IGZ verder handelen van

het gevolg is van zijn onjuiste optreden. Ook

goeding toegekend. Bij besluit van 27 novem-

betrokkene in de zaak H wilde voorkomen. In

zijn ontslag wordt gehandhaafd. Zijn verweer

ber 2009 (bestreden besluit 2) heeft de minis-

dat licht bezien is de gegeven dienstopdracht

dat hij klokkenluider was, slaagt niet.

ter betrokkene de verplichting opgelegd een

niet als buitenproportioneel aan te merken.

(ARAR art. 58 lid 1, art. 66 lid 1)

bedrag van € 30 000 te betalen voor de door

4.3. De rechtbank wordt ook gevolgd in het

betrokkene veroorzaakte schade in de zaak H.

oordeel over de aanpassing van het takenpak-

Overwegingen

Betrokkene heeft daartegen bezwaar gemaakt

ket. Gelet op de handelwijze van betrokkene

1.1. Betrokkene was werkzaam als inspecteur

en verzocht om instemming met rechtstreeks

en de ontstane situatie is het niet meer dan

bij de Inspectie voor de Gezondheidszorg

beroep bij de bestuursrechter op grond van

logisch dat betrokkene zich niet meer zou

(IGZ). In verband met een tuchtrechtelijk

artikel 7:1a van de Algemene wet bestuurs-

bezig houden met de zaak H. Anders dan

onderzoek tegen vaatchirurg H heeft betrok-

recht (Awb). De minister heeft ingestemd met

betrokkene heeft aangevoerd kon artikel 58,

kene namens de IGZ bij brief van 6 mei 2008

dat verzoek en heeft het bezwaar doorge-

eerste lid, van het ARAR aan de aanpassing

aan de General Medical Council (GMC) te

stuurd aan de rechtbank.

van het takenpakket ten grondslag worden

Londen mededelingen gedaan over H. De

1.4. Na een voornemen daartoe kenbaar te

gelegd. De bevoegdheid om tijdelijk andere

GMC heeft daarop gereageerd en informatie

hebben gemaakt, heeft de minister betrokke-

werkzaamheden op te dragen houdt ook in de

opgevraagd. De dag voor zijn vakantie heeft

ne bij besluit van 26 maart 2009 met ingang

bevoegdheid om bepaalde functieonderdelen

betrokkene bij brief van 26 juni 2008 een

van 1 april 2009 ontslag verleend op grond

tijdelijk niet te laten verrichten. In dat kader

klachtprocedure tegen H aanhangig gemaakt

van artikel 99, eerste lid, van het ARAR. Daar-

dient ook deze aanpassing van de taken te

bij het Regionaal Tuchtcollege. Naar aanlei-

bij is aan betrokkene een garantie-uitkering

worden gezien. Bovendien waren de werk-

ding van de brief van betrokkene is H in

en een bedrag voor een outplacementtraject

zaamheden die betrokkene wel mocht verrich-

Engeland voor de duur van 18 maanden

toegekend. Tegen dat besluit heeft betrokke-

ten zijn normale en eigen werkzaamheden;

geschorst. De Inspecteur-Generaal heeft de

ne bezwaar gemaakt en tevens een verzoek

deze waren dus als passend aan te merken.

GMC bij brief van 11 juli 2008 te kennen

om een voorlopige voorziening ingediend. Bij

4.4. Dit betekent dat dit hoger beroep van

gegeven dat de klacht tegen H is ingetrokken,

uitspraak van 19 mei 2009 is het verzoek om

betrokkene niet slaagt. De aangevallen uit-

omdat het onderzoek nog niet was afgerond.

voorlopige voorziening afgewezen. De regio-

spraak 1 dient te worden bevestigd.

Daarnaast is meegedeeld dat betrokkene ten

jurist L heeft op 26 mei 2009 op verzoek van

(…)

onrechte in de brief aan het GMC heeft ver-

de minister een verklaring over betrokkene

Verhaal van de schade (aangevallen uit-

meld dat H in Nederland was geschorst.

afgelegd. Bij besluit van 30 september 2009

spraak 2).

1.2. Bij besluit van 15 juli 2008 is aan betrok-

(bestreden besluit 3) is het bezwaar tegen het

8.1. De minister betoogt dat betrokkene door

kene een dienstopdracht gegeven om na zijn

besluit van 26 maart 2009 ongegrond ver-

zijn handelwijze willens en wetens het niet

vakantie op 21 juli 2008 te verschijnen bij de

klaard. Daaraan is ten grondslag gelegd dat

als denkbeeldig te verwaarlozen risico heeft

plaatsvervangend inspecteur-generaal. Bij

het in betrokkene gestelde vertrouwen in ern-

genomen dat H onnodig schade zou lijden.

besluit van 31 juli 2008 is het takenpakket

stige mate is beschadigd, dat de verhoudin-

Hij heeft zich bewust en opnieuw niet aan de

van betrokkene in zoverre aangepast dat hij

gen met collega’s en leidinggevenden ernstig

regels gehouden. Betrokkene voelt zich

zich niet langer namens de IGZ mag bezig

verstoord zijn geraakt, dat sprake is van een

boven de wet verheven en wenst zich niets

houden met de zaak H. Daaraan is ten grond-

patroon van gedragingen waarbij collegiale

aan te trekken van zijn collega’s en leidingge-

slag gelegd dat betrokkene de interne regels

toetsing uit de weg wordt gegaan en betrok-

venden en het beleid van de inspectie. Daar-

heeft geschonden door geen overleg te ple-

kene solistisch gedrag vertoont. Betrokkene is

mee - anders dan de rechtbank heeft

gen voorafgaand aan de indiening van de

hierop aangesproken maar geeft bij voort-

geoordeeld - is sprake van een aan bewuste

2630

3172


Rechtspraak

roekeloosheid grenzende verwijtbaarheid,

ruimte heeft, betekent niet dat hij zich niet

minister gewaarschuwd. Desalniettemin

zodat de schade bij betrokkene mocht wor-

hoeft te houden aan procedureregels.

heeft betrokkene in de zaak H, zonder dat het

den verhaald. Betrokkene heeft zich gerefe-

8.6. Door zelfstandig de klachtprocedure te

onderzoek was afgerond en zonder zich aan

reerd aan het oordeel van de Raad.

entameren, terwijl het onderzoek naar H nog

de interne werkafspraken te houden, weder-

8.2. De Raad volgt de minister in het stand-

niet formeel was afgerond en zonder dat hij

om zelfstandig een klachtprocedure tegen H

punt dat gelet op de handelwijze van betrok-

de volgens de procedureafspraken benodigde

aanhangig gemaakt. Daarmee werd nog eens

kene sprake is van een aan opzet of bewuste

toestemming had gekregen, heeft betrokkene

duidelijk dat betrokkene zich uiterst moeilijk

roekeloosheid grenzende verwijtbaarheid.

bewust het niet denkbeeldige risico gelopen

liet aansturen en binnen de IGZ in grote

Daartoe wordt het volgende overwogen.

dat schade zou ontstaan voor de IGZ. De

mate zijn eigen gang wilde gaan. Terecht

8.3. Uit de stukken blijkt dat volgens de werk-

minister heeft dan ook in redelijkheid de

heeft de rechtbank geoordeeld dat betrokke-

afspraken binnen de IGZ een tuchtklacht

daardoor ontstane schade deels kunnen ver-

ne door deze solistische handelwijze onvol-

wordt opgesteld in gezamenlijk overleg tus-

halen op betrokkene.

doende rekening heeft gehouden met het

sen de inhoudelijk verantwoordelijke inspec-

9. Dit betekent dat het hoger beroep van de

mogelijk ontstaan van reputatieschade en

teur en de jurist die in de betreffende regio

minister slaagt. De aangevallen uitspraak 2

financiële schade voor de minister, terwijl hij

werkzaam is. Zij ondertekenen beiden het

dient te worden vernietigd. Het beroep tegen

zich daar wel van bewust had moeten zijn.

klaagschrift. Het voorstel wordt vervolgens in

bestreden besluit 2 dient alsnog ongegrond

12.5. Dat betrokkene deze handelwijze niet zou

het tuchtoverleg besproken. Deze afspraken

te worden verklaard.

kunnen worden tegengeworpen omdat de

zijn onder andere neergelegd in Bijlage D van

Ontslag op andere gronden (aangevallen uit-

dagelijkse praktijk anders was, volgt de Raad

de Leidraad en Protocol meldingen IGZ, vast-

spraak 3).

niet. Als ervaren inspecteur wist betrokkene

gesteld op 1 juli 2007. Uit de ‘regeling onder-

12.1. Betrokkene bestrijdt het oordeel van de

dat hij zich aan afspraken had te houden en

tekening brieven en andere stukken’ volgt

rechtbank over het ontslag op andere gron-

daarnaar diende te handelen. Betrokkene heeft

vervolgens dat voor het aanhangig maken

den. Hij stelt daartoe dat hij niet in strijd

in ieder geval deels ook erkend dat die afspra-

van een tuchtklacht de inspecteur de klacht

met de regels heeft gewerkt. De praktijk was

ken vaste praktijk waren bij de IGZ. Ook de

dient te tekenen na paraaf van zowel het

anders dan in de uitspraak is vermeld. Het

wijze van functioneren van de IGZ maakt niet

Hoofd JZ als de betreffende Hoofdinspecteur.

handboek Toezicht, waarin de procedureaf-

dat betrokkene, als gewaarschuwd man, voor-

8.4. Vast is komen te staan dat betrokkene,

spraken zijn opgenomen, was destijds niet

bij kon gaan aan de geldende procedureafspra-

zonder dat hij zich aan de in 8.3 genoemde

geldig. Bovendien is de rechtbank voorbij

ken. Door zijn handelwijze heeft betrokkene

procedureregels heeft gehouden en in de

gegaan aan het disfunctioneren van de IGZ

bewust de verhoudingen op scherp gezet.

wetenschap dat het inspectieonderzoek naar

en de invloed die daarvan uitging op het

12.6. Gelet op al deze omstandigheden heeft

H nog niet was afgerond, zelfstandig de

functioneren van de medewerker. Daarnaast

de rechtbank terecht het standpunt van de

tuchtklacht naar het Regionaal tuchtcollege

wilde de regio-jurist zelf niet met betrokkene

minister onderschreven dat sprake was van

heeft gezonden. Voorts is komen vast te

werken. Betrokkene heeft ter onderbouwing

een zodanige vertrouwensbreuk dat verdere

staan dat de brief van betrokkene van 6 mei

van beide stellingen aan de Raad verzocht

samenwerking onmogelijk was. De minister

2008 aan de GMC deels onjuiste informatie

om getuigen op te roepen.

was dan ook bevoegd om betrokkene ontslag

bevatte. Dat betrokkene niet op de hoogte

12.2. Bij brief van 4 juni 2013 heeft de Raad

op andere gronden te verlenen. Aan het ont-

was van de toepasselijke procedureregels

betrokkene geïnformeerd dat de Raad, even-

slag heeft de minister een garantie-uitkering

acht de Raad niet aannemelijk. Bovendien is

als de rechtbank, geen aanleiding ziet om

en een bedrag voor outplacement verbonden.

betrokkene bij mail van 25 juni 2009 er

getuigen ter zitting te horen. Betrokkene is

Betrokkene wordt niet gevolgd in zijn stelling

expliciet op gewezen dat het inspectieonder-

daarbij in de gelegenheid gesteld getuigen

dat de minister daarmee niet heeft kunnen

zoek nog niet was afgerond en de zaak eerst

mee te nemen ter zitting. Hij heeft hiervan

volstaan. Volgens vaste rechtspraak van de

in het meldingenoverleg moest worden

geen gebruik gemaakt.

Raad (ECLI:NL:CRVB:2010:BO8173) is een uitke-

besproken. Dat betrokkene op de hoogte had

12.3. De Raad volgt de rechtbank in het oor-

ringsregeling op minimumniveau alleen dan

moeten zijn van deze procedure leidt de

deel dat uit de stukken genoegzaam blijkt

onvoldoende als komt vast te staan dat het

Raad ook af uit het feit dat betrokkene naar

dat sprake was van een zodanige vertrou-

bestuursorgaan een overwegend aandeel heeft

aanleiding van zijn handelen in een eerdere

wensbreuk dat verdere samenwerking niet

gehad in het ontstaan en voortbestaan van de

zaak, de zaak D, reeds was gewaarschuwd om

meer mogelijk was. Van belang daarbij is dat

situatie die tot het ontslag heeft geleid. Gelet

niet zelfstandig zaken aanhangig te maken.

in de loop der jaren de communicatie met

op hetgeen is overwogen in 12.3 tot en met

8.5. Voorts heeft betrokkene niet aannemelijk

collega’s en leidinggevenden steeds moeilij-

12.5 kan niet gezegd worden dat de minister

kunnen maken dat sprake was van een zoda-

ker is geworden. Op de momenten dat

een overwegend aandeel heeft gehad in het

nige spoed dat het meldingenoverleg niet

betrokkene op zijn functioneren werd aange-

ontstaan en voortbestaan van de tussen partij-

kon worden afgewacht. Maar ook in een der-

sproken ging hij gesprekken uit de weg en

en ontstane verstoorde verhoudingen. Voor

gelijke spoedsituatie dient, zoals de gemach-

vluchtte hij in formeel-juridische procedures.

het toekennen van een aanvullende ontslag-

tigde van de minister ter zitting van de Raad

12.4. Daarnaast blijkt uit de stukken ook dat

vergoeding bestaat daarom geen grond.

heeft toegelicht, te allen tijde afstemming

betrokkene in zijn werk solitair is opgetreden

plaats te vinden met de hoofdinspecteur. In

en dat sprake was van een slechte samenwer-

het dossier is ook geen aanleiding te vinden

king met de regiojuristen en andere collega’s,

voor het oordeel dat betrokkene, gelet op

mede doordat betrokkene van mening is dat

mogelijke maatschappelijke belangen, daar-

zij onvoldoende kennis van zaken hebben.

aan voorbij heeft kunnen gaan en daarom als

Dat betrokkene in zijn werk solitair optreedt

een klokkenluider zou moeten worden aange-

en daarbij voorbij gaat aan de interne werk-

merkt. Dat een inspecteur als betrokkene een

afspraken is al gebleken in de zaak D. Naar

eigen verantwoordelijkheid en beoordelings-

aanleiding daarvan is betrokkene door de


3173

Rechtspraak

2631

het tijdstip van inwerkingtreding van de Wab

grond van die wetten worden gefinancierd met

van toepassing op hoger beroep tegen een

een uitkering aan gemeenten die in artikel 69

3 december 2013, nr. 12/3640 Wpb

voor die datum bekend gemaakte uitspraak.

van de Wet werk en bijstand is geregeld. De

(Mrs. Talman, Van der Ham, Roelofs)

Verder is in artikel 11:3 van de Awb bepaald

besluiten van de Minister van Sociale Zaken en


dat bij een wijziging van een bijlage bij deze

Werkgelegenheid op grond van de Wet partici-

wet de bijlage zoals deze luidde voor het tijd-

patiebudget hangen samen met de uitvoering

Rechtsmacht CRvB, hiaat in rechtsmachtbe-

stip van inwerkingtreding van de wijziging

van de Wet werk en bijstand. De Wet werk en

paling, tijdige verantwoording participatie-

van toepassing blijft op het beroep of hoger

bijstand valt al onder de rechtsmacht van de

budget, omvang heroverweging in bezwaar.

beroep tegen een besluit dat, onderscheiden-

Centrale Raad van Beroep. Om die reden wordt

lijk een uitspraak die voor dat tijdstip is

voorgesteld om ook de Wet participatiebudget

(Beroepswet bijlage; Awb bijlage 2; Wpb art. 4

bekendgemaakt. Het vorenstaande betekent

op te nemen in artikel 9 van bijlage 2’.

lid 1; Awb art. 7:11)

dat tot 1 juli 2013 de Afdeling bestuursrecht-

4.6. Dat in de Veegwet op dit punt niet is

spraak van de Raad van State bevoegd zou

voorzien in terugwerkende kracht kan, gelet

Overwegingen

zijn om van hoger beroep betreffende een

op het vorenstaande, niet worden gezien als

De Raad komt tot de volgende beoordeling.

besluit op grond van de Wpb kennis te

een bewuste en uitdrukkelijke andersluiden-

Bevoegdheid Centrale Raad van Beroep

nemen, en pas vanaf die datum de Raad.

de keuze van de wetgever, in die zin dat tijde-

4.1. Het college heeft aangevoerd dat de Raad

4.4. Volgens vaste rechtspraak van de Raad

lijk de Afdeling bestuursrechtspraak van de

niet bevoegd is om kennis te nemen van dit

(uitspraken van 31 maart 2006,

Raad van State ter zake bevoegd zou zijn.

hoger beroep en dat de Afdeling bestuurs-

ECLI:NL:CRVB:2006:AV8198 en van 29 april

4.7. Wat in 4.1 tot en met 4.6 is overwogen

rechtspraak het hoger beroep dan ook ten

2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BD1113) is dit ech-

brengt mee dat, anders dan het college

onrechte ter behandeling naar de Raad heeft

ter anders, indien sprake is van een kennelijk

meent, de Raad bevoegd is om kennis te

doorgezonden. De Raad is pas vanaf de

of onmiskenbaar onbedoeld hiaat in de

nemen van het hoger beroep.

inwerkingtreding van de Veegwet aanpassing

rechtsmachtbepaling en voorts de betrokken

(…)

bestuursrecht per 1 juli 2013 bevoegd kennis

besluiten naar onderwerp, kader, strekking of

Tijdige verantwoording

te nemen van hoger beroep betreffende

toepasselijk recht een zodanig sterke ver-

6.1. De wijze van verantwoording van de recht-

besluiten op grond van de Wpb, maar niet

wantschap vertonen met de in de bijlage bij

matige besteding van het participatiebudget

ten aanzien van hoger beroepen tegen uit-

de Beroepswet (thans Awb) opgenomen dan

vindt plaats op basis van het baten-lastenstel-

spraken inzake de toepassing van de Wpb die

wel anderszins aan de Raad toebedeelde wet-

sel. In het baten-lastenstelsel is het moment

bekend zijn gemaakt voor de inwerkingtre-

ten en - andere - regelingen, dat aan de Raad

van betaling (anders dan in een kasstelsel)

ding van die wet.

desondanks de bevoegdheid dient toe te

irrelevant en worden de lasten verantwoord in

4.2. Ingevolge artikel 18, eerste lid, aanhef en

komen in hoger beroep te oordelen over een

het jaar waarin de prestatie is geleverd. Onder

onder b, van de Beroepswet (oud) kon bij de

uitspraak van de rechtbank ter zake.

prestatie wordt in dit verband verstaan de rea-

Raad hoger beroep worden ingesteld tegen

4.5. Deze situatie doet zich hier voor. De

lisatie van een participatievoorziening ten

een uitspraak van de rechtbank inzake een

besluiten op grond van de Wpb vertonen

behoeve van een persoon uit de wettelijke

besluit, genomen op grond van een wettelijk

sterke verwantschap met de ingevolge en

doelgroep. Trajecten die over meerdere kalen-

voorschrift dat is opgenomen in de bijlage

krachtens de WWB geldende bepalingen, in

derjaren worden gerealiseerd worden ook over

bij de Beroepswet.

het bijzonder met de in die wet opgenomen

meerdere verantwoordingsjaren verantwoord.

4.3. De Wpb is met ingang van 1 januari 2009

re-integratievoorzieningen. Besluiten over de

6.2. Zoals de Raad eerder heeft overwogen (uit-

in werking getreden. Deze wet is niet opgeno-

financiering van die uitkering vonden tot 1

spraken van 6 juli 2010,

men in de bijlage bij de Beroepswet. Dit bete-

januari 2009 hun grondslag in artikel 69 van

ECLI:NL:CRVB:2010:BN1242 en van 7 mei

kent dat de Raad in beginsel niet bevoegd is

de WWB. De WWB is zowel opgenomen in de

2013, ECLI:NL:CRVB:2013: BZ9636) bevat de

van het hoger beroep kennis te nemen. Met

bijlage bij de Beroepswet als in de bijlage bij

wetsgeschiedenis van de WWB aanknopings-

ingang van 1 januari 2013 is de Algemene

de Awb. Het ligt dan ook in de rede dat de

punten voor een strikte benadering van de

wet bestuursrecht (Awb) gewijzigd als gevolg

door de wetgever voor de WWB aangewezen

jaarlijkse verantwoording van het zogenoem-

van de inwerkingtreding van de Wet aanpas-

hoger beroepsrechter ook kennis neemt van

de werkdeel volgens het kasstelsel, waarbij de

sing bestuursrecht (Wab), en is de bevoegd-

het hoger beroep tegen uitspraken inzake

rechtmatigheid van de gegevens uiterlijk op

heid van de Raad in de Awb geregeld. Ingevol-

besluiten die hun grondslag vinden in de

15 juli van het daarop volgende jaar moet zijn

ge artikel 9 van bijlage 2 bij de Awb, voor

Wpb. Voor dit standpunt wordt steun gevon-

aangetoond. Ten aanzien van de Wpb geldt

zover van belang, kan bij de Raad hoger

den in de memorie van toelichting bij de

hetzelfde (Kamerstukken II, 2007/08, 31567,

beroep worden ingesteld tegen een uitspraak

Veegwet, onder deel G:

nr. 3, p. 13 e.v.) met dien verstande dat dit

van de rechtbank omtrent een besluit, geno-

‘G (Wet participatiebudget)

gebeurt volgens het baten-lastenstelsel. De

men op grond van een in dit artikel genoemd

De Wet participatiebudget regelt de (specifieke)

verantwoording vindt plaats via een bijlage

voorschrift of anderszins in dit artikel

uitkering aan gemeenten voor participatie-

bij de gemeentelijke jaarrekening. Op grond

omschreven. Ook in die bijlage was de Wpb

voorzieningen, waaronder re-integratievoorzie-

van het Besluit accountantscontrole provin-

aanvankelijk niet opgenomen. Met ingang

ningen die door colleges van burgemeester en

cies en gemeenten is de accountant verplicht

van 1 juli 2013 is de Veegwet aanpassing

wethouders worden verstrekt. Het betreft de

financiële fouten en onzekerheden die boven

bestuursprocesrecht (Veegwet; Stb. 226) in

taak van de colleges die materieel geregeld

de fouttolerantiegrens van dit Besluit liggen

werking getreden en is aan artikel 9 van bijla-

wordt in de Wet werk en bijstand en aanver-

te rapporteren in die bijlage. Gerapporteerde

ge 2 van de Awb toegevoegd: Wet participatie-

wante gemeentelijke inkomensvoorzienings-

fouten en onzekerheden worden, tot de bedra-

budget. Ingevolge het overgangsrecht van de

wetten, zoals de Wet inkomensvoorziening

gen die daarmee zijn gemoeid, teruggevor-

Wab, opgenomen in Deel C, artikel 1, eerste

oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte

derd. Appellant heeft een gerechtvaardigd

lid, onder b, blijft het recht zoals dit gold voor

werkloze werknemers. De uitkeringen op

belang bij het verbinden van consequenties

3174


Rechtspraak

2632

2633

ting om tijdig en gecertificeerd een financiële

3 december 2013, nr. 12/4632 Wpb-T

3 december 2013, nr. 12/3883 WWB

verantwoording van baten en lasten volgens

(Mrs. Talman, Van der Ham, Roelofs)

(Mrs. Korte, Van Straalen, Hoogendijk)

de Single information Single audit (SiSa)-sys-



zijds gelegen in de noodzaak van tijdige en

Heroverweging in bezwaar, herstel kennelij-

Maatwerk bij arbeidsinschakeling

juiste verantwoordingsinformatie in het kader

ke fout.

aan het niet tijdig - dat wil zeggen voor 15 juli van het jaar (t+1) - naleven van de verplich-

tematiek aan te leveren. Dit belang is ener-

van een adequaat financieel beheer, anderzijds in de noodzaak om tijdig te beschikken

(WWB art. 18 lid 2) (Awb art. 7:11)

over correcte gegevens met het oog op het tijdig verdelen en toedelen van budgetten en

Overwegingen

Overwegingen

taakstellingen aan gemeenten. Het bieden van

6.3. Niet in geschil is dat het college de verant-

4.2. Artikel 18, tweede lid, van de WWB bepaalt

een herstelmogelijkheid, buiten die gevallen

woordingsinformatie met betrekking tot het

- voor zover hier van belang - dat indien de

waarin sprake is van een kennelijke fout van

verantwoordingsjaar 2009 tijdig en op juiste

belanghebbende de uit de wet voortvloeiende

de accountant, om de rechtmatigheid van

wijze heeft ingediend. Vaststaat dat het colle-

verplichtingen niet of onvoldoende nakomt,

opgevoerde lasten op een later moment als-

ge geen gebruik heeft gemaakt van de door

het college de bijstand verlaagt overeenkom-

nog te verantwoorden, staat haaks op het uit-

appellant gehanteerde buitenwettelijke her-

stig de verordening, bedoeld in artikel 8, eer-

gangspunt van het systeem van jaarlijkse ver-

steltermijn om de verantwoording nog aan te

ste lid, onderdeel b van de WWB. Van een ver-

antwoording volgens het baten-lastenstelsel,

passen. Appellant kon gelet daarop in begin-

laging wordt afgezien indien elke vorm van

waarbij de rechtmatigheid van de gegevens

sel vasthouden aan 15 juli 2010 als uiterste

verwijtbaarheid ontbreekt.

uiterlijk op 15 juli van het daarop volgende

datum voor inlevering van de verantwoor-

4.3. De Raad onderschrijft het oordeel van de

jaar moet zijn aangetoond.

ding. Niettemin had appellant bij de herover-

rechtbank dat bij betrokkene elke vorm van

6.3. Niet in geschil is dat het college de verant-

weging in bezwaar als bedoeld in artikel 7:11,

verwijtbaarheid ontbrak en overweegt daar-

woordingsinformatie met betrekking tot het

eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht

toe het volgende.

verantwoordingsjaar 2009 tijdig en op juiste

(Awb) in dit geval alsnog rekening moeten

4.4. Volgens vaste rechtspraak (CRvB 26 april

wijze heeft ingediend. Vaststaat dat het colle-

houden met de in bezwaar overgelegde door

2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BQ3331) is het niet

ge geen gebruik heeft gemaakt van de door

de accountant opgestelde gewijzigde SiSa-bij-

aan de betrokkene, maar aan het bijstandver-

appellant gehanteerde buitenwettelijke her-

lage. Immers, het gaat hier niet om een niet

lenend orgaan om te bepalen welke re-inte-

steltermijn om de verantwoording nog aan te

tijdige aanvulling van een tijdig ingediende

gratievoorziening voor de betrokkene is aan-

passen. Appellant kon gelet daarop vasthou-

jaarlijkse verantwoording die niet bij de

gewezen om het uiteindelijk beoogde doel,

den aan 15 juli 2010 als uiterste datum voor

besluitvorming in bezwaar kan worden mee-

arbeidsinschakeling, te bereiken. Wel is ver-

inlevering van de verantwoording.

genomen (verwezen wordt naar de in 4.2

eist dat het bijstandverlenend orgaan maat-

6.4. De volledige heroverweging in bezwaar als

genoemde uitspraak van heden, overweging

werk levert en de voorziening het resultaat is

bedoeld in artikel 7:11, eerste lid, van de Awb

6.4), maar om herstel van een kennelijke fout.

van een zorgvuldige, op de persoon toegesne-

brengt, anders dan het college aanvoert, niet

Uit de SiSa-bijlage blijkt immers dat de hoogte

den afweging. Het bijstandverlenend orgaan

mee dat appellant alsnog rekening diende te

van de verantwoorde lasten 2009 van educatie

dient voorts aan de betrokkene kenbaar te

houden met de in bezwaar ingebrachte gege-

bij de ROC’s exact overeenkomt met het

maken waaruit de voorziening concreet

vens over de bestedingen van de middelen

bedrag dat vermeld staat als baten 2009 van

bestaat, waarom deze voorziening, gelet op

IW/WIW van het participatiebudget. De hoofd-

educatie bij de ROC’s. Voorts is van belang dat

de individuele feiten en omstandigheden, is

regel dat in bezwaar wordt beslist met inacht-

bij de post ‘Totaal baten (niet-rijk) Participatie-

aangewezen en welk tijdpad wordt gevolgd.

neming van alle feiten en omstandigheden

budget’ een bedrag van € 0 is ingevuld, terwijl

4.5. Niet in geschil is dat het onderhavige tra-

zoals die zijn op het tijdstip van de heroverwe-

onder de post ‘Waarvan baten 2009 van educa-

ject - door appellant aangeduid als onderzoek

ging, lijdt uitzondering als de toepasselijke

tie bij ROC’s’ een bedrag van € 320 183 is

naar de mogelijkheden op de arbeidsmarkt en

regeling zich daartegen verzet. Dat is hier het

genoemd. In deze situatie verzet de uiterste

ook wel als onderzoeksfase van de re-integra-

geval. De uiterste termijn van artikel 17a, eer-

termijn van artikel 17a, eerste lid, van de

tievoorziening en als werkstage - een voorzie-

ste lid, van de Financiële-verhoudingswet ver-

Financiële-verhoudingswet zich niet tegen het

ning is als bedoeld in artikel 9, eerste lid, aan-

zet zich tegen het alsnog meenemen van de

alsnog herstellen van deze kennelijke fout bij

hef en onder b, van de WWB. Uit wat hiervoor

aanvullende accountantsverklaring van 25 juli

de heroverweging in bezwaar.

onder 4.4. is overwogen vloeit voort dat appel-

2011 van de accountant nu deze niet heeft

lant ten aanzien daarvan maatwerk diende te

geresulteerd in een tijdige aanvulling van de

leveren en dat het aanbod om het traject te

accountant op de reeds ingediende jaarlijkse

volgen het resultaat diende te zijn van een

verantwoording en pas na het besluit van 26

zorgvuldige, op de persoon van betrokkene

mei 2011 in de bezwaarfase is overgelegd.

toegesneden afweging. Dit klemt temeer nu

6.5. Uit wat in 6.1 tot en met 6.4 is overwo-

Ausems en Kerkvliet heeft geconcludeerd dat

gen vloeit voort dat de rechtbank het bestre-

betrokkene beperkingen heeft in het persoon-

den besluit ten onrechte op de door haar

lijk en sociaal functioneren en hij langdurig

gehanteerde gronden heeft vernietigd. De

werkloos was. Appellant diende aan betrokke-

Raad zal daarom de door het college verder

ne kenbaar te maken waaruit de voorziening

in eerste aanleg aangevoerde en in hoger

concreet zou bestaan, waarom deze voorzie-

beroep nader toegelichte, en door de recht-

ning - gelet op de individuele feiten en

bank niet behandelde, gronden bespreken.

omstandigheden van betrokkene - was aange-


3175

Rechtspraak

2634

wezen en welk tijdpad zou worden gevolgd.

vuldige afweging te komen doordat betrok-

4.6. Appellant is hierin tekort geschoten. Uit

kene niet heeft deelgenomen aan het tra-

de gedingstukken is niet op te maken dat

ject, slaagt gelet op het voorgaande niet. De

appellant voorafgaand aan de brieven van 6

omstandigheid dat deze voorziening was

en 8 september 2010, waarbij betrokkene is

bedoeld om onderzoek te doen naar de

(Mrs. Kooijman, Bandringa, Kasdorp)

opgeroepen om aan het traject deel te

arbeidsmogelijkheden van betrokkene, ont-


nemen, in voldoende mate rekening heeft

sloeg appellant niet van de verplichting om

gehouden met de beperkingen van betrok-

maatwerk te leveren, zoals hiervoor onder

Gevolgen van het, ondanks oproeping, niet

kene, zoals blijkend uit het onderzoeksrap-

4.4. bedoeld. Dit maatwerk moet dus ook al

verschijnen op zitting.

port van Ausems en Kerkvliet. Integendeel,

voorafgaand aan de voorziening houdende

uit het verhandelde ter zitting van de recht-

een onderzoek worden geleverd, waarbij

bank blijkt dat appellant zich voorafgaand

rekening moet worden gehouden met dan

aan het aanbod niet op de hoogte heeft

reeds bekende bijzonderheden van een

Overwegingen

gesteld van de concrete aard van het werk

betrokkene. Appellant had door onderzoek

4.1. Appellant heeft zonder opgave van reden

dat betrokkene in het kader van het aange-

op de verschillende locaties van het trai-

niet voldaan aan de verplichting om in per-

boden traject zou moeten verrichten en van

ningscentrum kunnen vaststellen welke van

soon of bij gemachtigde ter zitting te verschij-

de omstandigheden waaronder dat zou

de daar aangeboden werkzaamheden in

nen. Daaraan wordt ingevolge artikel 21, eer-

moeten gebeuren. Appellant is, ofschoon

overeenstemming waren met de bij betrok-

ste lid, van de Beroepswet in verbinding met

daartoe opgeroepen, niet ter zitting van de

kene vastgestelde beperkingen. Aldus had

artikel 8:31 van de Algemene wet bestuurs-

Raad verschenen om vragen met betrekking

appellant kunnen waarborgen dat betrokke-

recht (Awb) de gevolgtrekking verbonden dat

tot de gang van zaken en de feitelijke werk-

ne in het aangeboden onderzoekstraject niet

het hoger beroep, gelet op de in het beroep-

situatie te beantwoorden, zodat niet alsnog

in voor hem schadelijke omstandigheden

schrift opgenomen beroepsgronden die daar-

kan worden vastgesteld dat het aanbod van

zou hoeven werken.

na niet meer zijn aangevuld, zich uitsluitend

de onderhavige voorziening het resultaat

4.8. De beroepsgrond dat een drukke werk-

richt tegen de aangevallen uitspraak voor

was van een zorgvuldige, op de persoon van

omgeving niet hoeft in te houden dat er veel

zover daarbij het beroep tegen het bestreden

betrokkene toegesneden afweging en waar-

externe prikkels zijn slaagt evenmin, nu

besluit 1 ongegrond is verklaard. Aangezien

om deze voorziening, gelet op de individue-

appellant heeft nagelaten dit te onderzoeken.

het beroep zich richtte tegen bestreden

le feiten en omstandigheden van betrokke-

4.9. Onder deze omstandigheden kan aan

besluit 1 voor zover daarbij de bezwaren onge-

ne, was aangewezen.

betrokkene niet worden verweten dat hij niet

grond zijn verklaard, was de niet-ontvankelijk-

4.7. De beroepsgrond dat appellant niet de

heeft meegewerkt aan de hem aangeboden

heid van het bezwaar tegen besluit 2 reeds in

gelegenheid heeft gehad om tot een zorg-

voorziening.

beroep niet in geding.

3 december 2013, nr. 12/3505 WWB

(Awb art. 8:31)

AANWIJZINGEN VOOR AUTEURS Het verdient aanbeveling vóór het inzenden van artikelen contact op te nemen met het redactiebureau; dit kan dubbel of vergeefs werk voorkomen.

žOpinies zijn in beginsel gebonden aan de omvang van één pagina. Dit is 800 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýO&M omvatten maximaal 1200 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýReacties blijven binnen de 600 woorden

Het NJB kent verschillende soorten hoofdartikelen. Voor alle artikelen

en een naschrift binnen de 300 woorden.

geldt dat de auteur in de eerste alinea’s duidelijk maakt aan de NJBlezers waarom dit artikel interessant is om verder te lezen.

- Noten kunnen alleen bij artikelen worden geplaatst; daarin geen meningen, toelichtingen of andere uitweidingen, maar alleen

žWetenschappelijke artikelen: omvang inclusief notenapparaat 3 000 tot maximaal 5 000 woorden. Uitgebreidere versies kunnen op de NJB-site worden geplaatst. Deze artikelen voldoen aan de maatstaven van het wetenschappelijk forum. Zij vermeerderen de

vindplaatsen. - Meestal ontvangt de auteur binnen 1 maand bericht of de inzending zal worden geplaatst. - Artikelen of andere bijdragen die elders in dezelfde of vrijwel dezelf-

bestaande kennis met relevante nieuwe inzichten die methodisch

de vorm zijn of worden gepubliceerd worden niet aanvaard.

worden verantwoord.

Bij inzending dient vermeld te worden of en waar het artikel of de

Auteurs van wetenschappelijke artikelen kunnen de redactie verzoeken hun artikel aan peer review te laten onderwerpen. Meer informatie op www.njb.nl onder Voor Auteurs žLessen voor de praktijk: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2 500 woorden. Dit is een analyse van een expert met als doel de praktijk te informeren over ‘best practices’. žFocus: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2500 woor-

andere bijdrage eveneens ter plaatsing is aangeboden. - Auteurs die bij een zaak of onderwerp waarover zij in het NJB willen schrijven, betrokken zijn of zijn geweest, dienen dat in een voetnoot te vermelden met een korte uitleg van de aard van hun betrokkenheid. - Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen aan het NJB impliceert toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

den. Deze artikelen geven een schets en ordening van interessante actuele ontwikkelingen in een deelgebied. žEssays: indicatie van de omvang 3 000 woorden. Dit is een prikkelende beschouwing over een breder onderwerp. Verwijzingen staan bij voorkeur in de tekst zelf.

3176


Een uitgebreide toelichting op het bovenstaande is te lezen in de brochure Schrijven voor het NJB, te vinden op www.njb.nl onder Voor Auteurs

Boeken

Handhaving in de financiële sector Sinds enkele decennia zijn de spelers op de financiële markten onderworpen aan een omvangrijk en uitdijend lichaam van overheidsregels. In Nederland gaat het hierbij sinds 1 januari 2007 meer in het bijzonder om de voorschriften van de Wet op het financieel toezicht. Om te bereiken dat deze regels de gewenste effecten sorteren zijn De Nederlandsche Bank en de Autoriteit Financiële Markten belast met het houden van toezicht op de naleving ervan. Ingeval naleving achterwege blijft kunnen zij handhavend optreden om alsnog normconform gedrag af te dwingen respectievelijk om de betrokkenen hiervoor te bestraffen. Precies hierover gaat dit boek. De auteur bespreekt hiertoe onder meer de diverse onderzoeks- en sanctiebevoegdheden van DNB en de AFM, het beleid dat aan de uitoefening hiervan ten grondslag ligt, de samenwerking tussen de verschillende autoriteiten in dit verband (waaronder ook op internationaal niveau) alsmede de rechtsbescherming tegen het optreden van DNB en de AFM, met inbegrip van een analyse van de regels en beginselen waaraan de toezichthouders/handhavers zelf zich hebben te houden. Hierbij worden niet alleen beschrijvingen van een dynamisch rechtsgebied gegeven, maar ook enkele kritische kanttekeningen geplaatst, onder meer tegen de achtergrond van de historie, de praktijk en de economische implicaties van het (materiële) financiële recht. mr. M. van Eersel Recht en Praktijk – Financieel Recht, deel 11 Kluwer 2013, 350 p., € 72,50 ISBN 978 90 1311 578 9

De legitimiteit van de rechterlijke macht Ideeën voor behoud en versterking Waar is het vertrouwen in de rechterlijke macht nog op gebaseerd? Een werkgroep van de Teldersstichting (wetenschappelijk bureau t.b.v. het liberalisme en de VVD) heeft de mogelijkheden verkend om de legitimiteit van de rechterlijke macht te

behouden en te versterken. De werkgroep o.l.v. Tom Zwart (hoogleraar Rechten van de Mens, Universiteit Utrecht), doet aanbevelingen om de rechterlijke macht een betere weerspiegeling te laten worden van de waarden en (rechts)normen in de samenleving: ž`ĊäėääąäįĔäėôĄäąġĄäġÿäýäąrechtspraak in; žÿôüíĄäàôÐġôĊąĔėôĄÐôėĳôäąÐÿě alternatief, niet als vervanging voor rechtspraak; ž#ääíóäġ>ĔäąÛÐÐė8ôąôěġäėôäàä bevoegdheid om lichte strafzaken af te doen via een herstelgerichte procedure (bemiddelingsgesprek) tussen verdachte en slachtoffer, ĮÐąąääėàôäÿÐÐġěġäĔėôĄÐôėäįÜĤses wenst; žįĔäėôĄäąġääėôąĳĮÐėäěġėÐíĳÐýäą met het volledige spreekrecht (adviesrecht) voor slachtoffers na beantwoording van de schuldvraag en voorafgaand aan de strafoplegðôąðŧôąääąäįġėÐĳôġġôąðěíÐěäàĤěŨ ž&äġ>ĔäąÛÐÐė8ôąôěġäėôäàôäąġąôäġ alleen uit te leggen waarom het wel vervolging instelt, maar ook waarom het geen vervolging instelt; žäėġôýäÿơƢźOĭĔėĊÜäàĤėäýÐąĮĊėden versterkt, door de zaak door te verwijzen naar een ander parket dan het oorspronkelijke parket en door de capaciteit van speciale ‘Artikel 12-kamers’ uit te breiden; žOġäÿääąĔĊěôġôäíěäÿäÜġôäěġäÿěäÿĭĊĊė de civiele kamer van de Hoge Raad in en hanteer daarbinnen de political question doctrine; žKÐÐàěóäėäąôąàä&ĊðäKÐÐàĳĊĤden gebruik moeten maken van de mogelijkheid om dissenting opinions te schrijven; žäėäÜóġäėÿôüýäĄÐÜóġàôäąġĔėĤdent om te gaan met de artikelen ƩƣäąƩƤ#ėĊąàĮäġàôäàäàĊĊėĮäėking van internationaal recht regelen. Rechterlijk activisme moet worden vermeden; žäĮäėýðėĊäĔěġôĄĤÿääėġääąėäÜóterlijke dialoog tussen Hoge Raad en Europees Hof voor de Rechten van de Mens over de wijze waarop de nationale rechter uitvoering geeft aan uitspraken van het EHRM; žOġäÿääąĊąàäėĳĊäýôąąÐÐėàäĊĊėzaak van de opvallende ondervertegenwoordiging van magistraten met een minderheidsachtergrond in de rechterlijke macht.

Tom Zwart, Marianne Kallen-Morren, Geert-Jan Knoops, Rob Loeb, Hans Nieuwenhuis en Charlotte Maas Geschrift 119 Prof. mr. B.M. Teldersstichting 2013, 175 p., € 17,50 ISBN 978 90 7389 663 5

Access to Justice in Environmental Matters A Socio-Economic Analysis Access to justice in environmental matters is a hot topic in Europe. In the light of recent case law of the European Court of Justice, the question arises whether access to justice should be broadened in order to comply with all pillars of the Aarhus Convention. This book discusses four different options for further action at EU level. The consequences of these options are discussed from a socio-economic perspective. Attention is paid to a law and society perspective on public interest litigation by discussing the relevant economic literature (rational choice theory as well as behavioural economics) and applying the economic insights to the four options for further action at EU level. Moreover, access to justice in environmental matters in three EU Member States óÐěÛääąäįÐĄôąäàĄĊėäÜÿĊěäÿİƀ3ÐġĭôÐŧġóäWąôġäà1ôąðàĊĄÐąà#äėĄÐny) since those countries have striking differences as far as such access to justice is concerned. Interviews were held with relevant stakeholders to value their opinion on (a broadening of) access to justice in environmental matters. The contributors to this book are all ÐíîÿôÐġäàĮôġóġóä"ÐÜĤÿġİĊí3ÐĮĊí Maastricht University. The book is the result of a collaboration between environmental lawyers (Chris Backes), specialists in civil procedure ƀ"Ċýýä"äėąóĊĤġƁŧ3ÐĮÐąàÜĊąĊĄôÜě scholars (Michael Faure, Manuela 8ĨóÿÐąà9ôäÿěHóôÿôĔěäąƁÐąà3ÐĮ ÐąàOĊÜôäġİěÜóĊÿÐėěƀ3äôÿÐóĊĤýėĊĤne). Editors of the volume are Michael Faure and Niels Philipsen, connected to the Maastricht European 'ąěġôġĤġäíĊėTėÐąěąÐġôĊąÐÿ3äðÐÿ Research (METRO). Michael Faure and Niels Philipsen (eds.) Eleven international publishing, 142 p., € 46 ISBN 978 94 6236 075 4


3177

2634

Tijdschriften

2635 Algemeen Ars Aequi Nr. 128, december 2013 KwartaalSignaal – In dit KwartaalSignaal worden de volgende rechtsgebieden besproken: Belastingrecht, Bestuurs(proces) recht, Bouwrecht, Burgerlijk recht, Burgerlijk procesrecht, Consumentenrecht, Criminologie, Europees privaatrecht, Financieel recht, Internationaal privaatrecht, Mediarecht, Mededingingsrecht, Mensenrechten, Ondernemingsrecht, Rechtseconomie, Rechtsfilosofie en rechtstheorie, Rechtsgeschiedenis, Rechtssociologie, Sociaal recht, Straf(proces)recht, Telecommunicatierecht en Volkenrecht.

2636 Burgerlijk (proces)recht Ars Aequi 62e jrg. nr. 12, december 2013 Prof. mr. I. Giesen, mr. dr. R. Rijnhout, mr. dr. L.F.H. Enneking Een ontmoeting tussen psychologie en aansprakelijkheidsrecht: het anchoring effect – Het civielrechtelijke aansprakelijkheidsrecht wordt grotendeels gevormd en hervormd door en bij de toepassing van de regels van aansprakelijkheid en schadevergoeding in de dagelijkse juridische praktijk. Het is belangrijk te beseffen dat in die praktijk de partijen, advocaten en rechters bloot staan aan diverse psychologische invloeden, zoals het ‘anchoring effect’. Deze bijdrage gaat over ‘ontmoetingen’ tussen (privaat) recht en psychologie.

Bedrijfsjuridische berichten Nr. 24, 28 november 2013 Mr. dr. M.R. Ruygvoorn, Bb 2013/79 Schadevergoeding bij gelegitimeerd en ongelegitimeerd afgebroken onderhandelingen – In dit artikel gaat schr. in op het leerstuk van de afgebroken onder-

3178


handelingen, en de manier waarop de rechtspraak hiermee omgaat. In een recente uitspraak bevestigde de Hoge Raad dat het daarbij niet alleen hoeft te gaan om het vertrouwen in het welslagen van de onderhandelingen, maar om alle omstandigheden van het geval. Daarnaast gaat schr. in op de mogelijkheden van schadevergoeding bij gelegitimeerd afgebroken onderhandelingen.

PIV Bulletin Nr. 6, december 2013 Mr. A.N.L. de Hoogh Bekendheidscriteria van de verjaring – Deze bijdrage staat in het teken van de verjaring ex art. 3:310 leden 1 en 5 BW. De vereisten voor de aanvang van de verjaringstermijn zijn in beide leden gelijkluidend. De ratio achter de verjaring is het dienen van de rechtszekerheid. Daarnaast staat de verjaring ook in het teken van de billijkheid. Uit een tweetal recente uitspraken blijkt dat de aangesproken schuldenaar onder bepaalde omstandigheden met succes het verjaringsverweer kan voeren. Het ging in deze zaken om de aansprakelijkheid van respectievelijk een psychiater en een ziekenhuis. Deze uitspraken en het leerstuk van verjaring worden in deze bijdrage nader besproken. Mr. P. Oskam De deelgeschillenrechter drie jaar in actie – De Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade is ruim drie jaar in werking. In dit artikel bespreekt schr. een aantal uitspraken van de deelgeschillenrechter feitelijk aan de hand van een drietal onderwerpen: verkeersaansprakelijkheid, aansprakelijkheid in ‘paardenzaken’ en het deskundigenbericht. Tevens staat schr. kort stil bij het onlangs verschenen ‘Rapport BGKintegraal 2013’, waarin aandacht wordt besteed aan de deelgeschilprocedure.

Tijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk 4e jrg. nr. 8, december 2013 Mr. M. Wallart Boilerplates naar Nederlands recht: deel 2 – In het eerste deel van dit artikel is ingegaan op de kwalificatie van boi-

lerplates, de ‘entire agreement’ bepaling, de uitlegbepaling en de ‘severability bepaling’. In dit tweede deel komen aan de orde de ‘no waiver’ bepaling en de ‘notices’ bepaling. Voor iedere clausule wordt een korte inleiding gegeven en vervolgens wordt ingegaan op de mogelijke voor- en nadelen. Mr. D.A. Viëtor, mr. B.W. Wijnstekers Het redelijkheidsbeding in commerciële contracten – Commerciële contracten bevatten vaak bedingen waarbij één van de partijen wordt verplicht een bepaalde handeling na te laten, tenzij de wederpartij daarvoor toestemming geeft. Ook komt het voor dat één van de partijen verplicht is een bepaalde handeling te verrichten op basis van de instructie van de wederpartij. De partij op wie de verplichting rust (en die dus afhankelijk is van de toestemming/instructie van de wederpartij), kan bedingen dat de wederpartij diens toestemming ‘niet op onredelijke gronden weerhoudt’ of dat hij bij de uitoefening van zijn instructiebevoegdheid ‘redelijk handelt’. Een andere variant is dat partijen afspreken dat de ene partij alleen bepaalde ‘redelijk’ kosten van de wederpartij draagt. Dergelijke bedingen worden redelijkheidsbedingen genoemd. Mr. E.W. van der Minne Vergoeding verschuldigd tijdens onderhandelingen? – In de praktijk komt het regelmatig voor dat een huurder van bedrijfsruimte de bedrijfsruimte niet (geheel) zelf gebruikt, maar deze (gedeeltelijk) onderverhuurt aan een onderhuurder. Als de huurovereenkomst tussen de huurder en de eigenaar van de bedrijfsruimte eindigt, wil de zittende onderhuurder veelal de bedrijfsruimte in gebruik houden. De eigenaar en de onderhuurder treden in die gevallen met elkaar in onderhandeling over een rechtstreeks tussen hen te sluiten huurovereenkomst, waarbij de onderhuurder ondertussen de bedrijfsruimte blijft gebruiken. Is de onderhuurder voor dit gebruik gedurende de onderhandelingen een vergoeding verschuldigd aan de eigenaar, en zo ja, op welke grondslag? Deze vraag stond centraal in het op 24 mei 2013 door de Hoge Raad gewezen arrest Credit Suisse/Subway.

Tijdschriften

Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade 16e jrg. nr. 4, 2013 Mr. dr. L.T. Visscher QALY-tijd in de vaststelling van smartengeld bij letsel? – Rondom het bepalen van de hoogte van smartengeld bij letsel heerst in Nederland onvrede. Smart is subjectief en niet goed meetbaar, waardoor het moeilijk is om smartengeld op een objectieve manier vast te stellen. Schr. betoogt dat het concept Quality Adjusted Life Year (QALY) hiervoor mogelijk een oplossing biedt, omdat hiermee de invloed van zowel de ernst als de duur van het letsel op de kwaliteit van leven van het slachtoffer tot uitdrukking komt. Voor de op grond van art. 6:97 BW te begroten schade is naar de mening van schr. een op QALY gebaseerde methode zeer geschikt. Achtereenvolgens worden besproken de heersende onvrede met de huidige smartengeldberekeningen, de Nederlandse juridische literatuur op dit gebied, het concept QALY, het Smartengeldboek van de ANWB, de uitspraak van het Hof Amsterdam van 2 juli 2013 en de concrete toepassing van de QALYmethode. De conclusie is dat naar de mening van schr. deze methode uitstekend kan worden gebruikt bij het vaststellen van het smartengeld. Mr. R.P. Wijne De rechtsmacht van de rechter en het toepasselijke recht op de EUbehandelingsovereenkomst – Aan de hand van een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 23 januari 2013 gaat schr. in op de rechtsmacht van de rechter en het toepasselijke recht op de EU-behandelingsovereenkomst. Indien een patiënt uit een lidstaat zich geneeskundig laat behandelen in een andere lidstaat en daarbij schade lijdt, welk recht is dan van toepassing en tot welke rechter kan deze patiënt zich dan wenden? Ter beantwoording van deze vraag bespreekt schr. achtereenvolgens het toepasselijke recht op de EU-behandelovereenkomst (Rome I-Verordening) en de rechterlijke bevoegdheid (EEX-Verordening). Vervolgens onderzoekt schr. of de geneeskundige behandelingsover-

eenkomst ook als een consumentenovereenkomst is aan te merken en welke afspraken partijen eventueel kunnen maken. De conclusie is dat een patiënt die door een in het buitenland ondergane geneeskundige behandeling schade heeft geleden en die wil verhalen op de behandelaar, wordt geconfronteerd met buitenlands recht. Dit kan worden voorkomen door reeds in de behandelingsovereenkomst een rechtskeuze- en rechtsmachtbeding op te nemen. Mr. dr. J.M. Emaus, mr. dr. R. Rijnhout Naasten, fundamentele rechten en het Nederlandse limitatief en exclusief werkende artikel 6:108 BW: één probleem, twee perspectieven – In overlijdensschadezaken hebben naasten van de overledene op grond van art. 6:108 BW een vorderingsrecht. Daarnaast biedt de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) ten aanzien van art. 2 (recht op leven) EVRM mogelijkheden voor naasten om schade te verhalen. Schr. onderzoekt aan de hand van een fictieve casus (doodslag in de kroeg) de doorwerking van EVRM-rechten in het burgerlijk recht en de vergoeding voor derden in personenschadezaken. Achtereenvolgens behandelt schr. de overlijdensschade bezien vanuit het EVRM gevolgd door het art. 6:108 BW perspectief. Het probleem is dat onder het EVRM het recht op vergoeding van immaterieel nadeel in overlijdensschadezaken afhankelijk is van de aard van de benadeler. Schr. formuleert hiervoor drie mogelijke oplossingen, waarvan er één tegemoetkomt aan het probleem. Naar de mening van schr. moet worden gestreefd naar een consistent aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht door te werken aan een juridische benadering voor derdenschade en een handhaving van fundamentele rechten die passend is, gelet op de aard van die rechten.

WPNR 144e jrg. nr. 6998. 7 december 2013 Themanummer: Toepassing van het contractenrecht in gereguleerde sectoren – Buiten het Burgerlijk wetboek (BW) komt steeds meer ‘regulatief contractenrecht’ tot ontwikkeling. De vraag rijst hoe deze nieuwe regels zich ver-

houden tot het algemeen deel van het rechtshandelingen- en overeenkomstenrecht. In hoeverre wijken zij af van de in het BW neergelegde principes? Berusten de afwijkingen op goede gronden? Nodigen zij wellicht uit om de algemene principes te heroverwegen? Aan deze en dergelijke vragen is dit themanummer gewijd. Mr. I.S.J. Houben Toepassing van het contractenrecht in gereguleerde sectoren, alias ‘regulatory contract law’ – De invloed van het sectorspecifieke publiekrecht op het contractenrecht neemt toe. Steeds vaker worden in Europees verband overeenkomsten gereguleerd in bijzondere maatschappelijke sectoren zoals de telecommunicatie, energievoorziening en het spoorvervoer. In dit themanummer wordt aandacht besteed aan de toepassing van het contractenrecht in deze gereguleerde sectoren. Schr. heeft deze aflevering opgezet en gecoördineerd, en inventariseert hoe en in welke mate de sectorspecifieke regelgeving het contractenrecht beïnvloedt. Zij stelt de vraag of dan nog wel sprake is van een contract in privaatrechtelijke zin. Als wordt gesproken over een contract, maar het contractenrecht niet of nauwelijks van toepassing is, komt volgens schr. de grens in zicht. Dan is het wellicht beter om de verhouding in het publiekrecht te reguleren. Dr. mr. S.J.H. Gijrath Toepassing van het contractenrecht in de telecommunicatiesector – Het accent bij de sectorspecifieke regelgeving in de telecommunicatiebranche is in het afgelopen decennium verschoven van liberalisatie naar harmonisatie. Als gevolg hiervan vindt interventie door de overheid in telecommunicatiecontracten meer achteraf (ex post) dan vooraf (ex ante) plaats. In deze bijdrage bekijkt schr. wat de invloed is van bepalingen uit de Telecommunicatienet op de toepassing van leerstukken als contractdwang, overmacht, uitsluiting van aansprakelijkheid, gedeeltelijke nietigheid en informatieplichten. Het telecommunicatierecht heeft volgens schr. een wezenlijke invloed op het contractenrecht. De verhouding tussen de beide rechtsgebieden is wel enigszins moeizaam. Zo staat de contractsdwang uit de


3179

Tijdschriften

Telecommunicatiewet op gespannen voet met het uitgangspunt van contractsvrijheid. Dr. mr. H.P.A. Knops De energiesector: contractuele relaties verstrikt in een net van publiekrechtelijke regels – De herstructurering van de energiesector die nodig was om de energiemarkt te liberaliseren is afgedwongen langs de lijnen van het publiekrecht. Maar de relaties tussen de verschillende partijen hebben de vorm van civielrechtelijke overeenkomsten. Dat roept de vraag op hoe groot de invloed van die publiekrechtelijke regels is op de civielrechtelijke verhoudingen en waar die invloed zich vooral doet gelden. Dat is het onderwerp van dit artikel. Schr. concludeert dat de invloed groot is. De Elektriciteitswet en de Gaswet bepalen welke contracten nodig zijn om elektriciteit en gas te kunnen gebruiken. Bovendien zorgen de publiekrechtelijke regels voor veel afwijkingen van het algemene overeenkomstenrecht. De extra bescherming voor niet-consumenten door verdergaande eisen aan de algemene voorwaarden is volgens schr. niet noodzakelijk en kan dan ook worden geschrapt. Mr. V.J.A. Sütő De toegangsovereenkomst in het spoorvervoer – Met de privatisering en liberalisering in het spoorvervoer heeft de overheid een veelheid aan regelgeving opgesteld, ook voor verhoudingen die als privaatrechtelijke kunnen worden aangemerkt. In het spoorvervoer heeft de wetgever de railinfrastructuurbeheerder en de spoorvervoerder verplicht tot het opstellen van een zogeheten toegangsovereenkomst. In deze bijdrage verkent schr. in hoeverre bij de totstandkoming van deze overeenkomst regels van algemeen privaatrecht van toepassing zijn. Daarbij gaat zij in op de vraag naar het consensuele karakter van de toegangsovereenkomst. Die vraag speelt bij de totstandkoming van de toegangsovereenkomst en de prijsvorming ervan. De vraag is of de verhouding nog als privaatrechtelijk kan worden aangemerkt nu de infrastructuurbeheerder steeds meer eenzijdig als bestuursorgaan kan opereren, bijvoorbeeld op kernpunten als tarifering. Prof. dr. O.O. Cherednychenko

3180


Een nieuwe generieke zorgplicht in het financiële toezichtprivaatrecht: Op naar meer toenadering tussen het bestuursrecht en het contractenrecht? – De financiële toezichtwetgeving bevat verschillende gedragsnormen die van oudsher tot het privaatrecht behoorden. Zo kent de Wet op het financieel toezicht (Wft) een afdeling ‘Zorgvuldige dienstverlening’ met onder andere informatieplichten en zorgvuldigheidsnormen. In deze bijdrage bespreekt schr. de betekenis van de vastlegging van de nieuwe generieke zorgplicht in de Wft voor overeenkomsten met banken en andere financiële instellingen en voor de rechtsontwikkeling op het gebied van financiële dienstverlening in het algemeen. Eerst gaat zij in hoofdlijnen in op de ratio, strekking en systematiek van de generieke zorgplicht van art. 4:24a Wft. In het licht brengt zij vervolgens de kenmerken van deze zorgplicht als een open financieel toezichtprivaatrechtelijke norm in kaart gebracht. Tot slot verkent zij de mogelijkheden voor de wisselwerking tussen de nieuwe financieel toezichtprivaatrechtelijke zorgplicht van art. 4:24a Wft en de klassieke privaatrechtelijke zorgplichten. De verankering van de nieuwe zorgplicht past in de trend naar meer toenadering tussen het bestuursrecht en het contractenrecht op financieel gebied. Het toezicht van de Autoriteit Financiële markten krijgt met deze zorgplicht privaatrechtelijke trekken. Prof. mr. J.G.J. Rinkes, mr. K. van der Touw De zorgverzekeringsovereenkomst: een rara avis in het contractenrecht – De zorgverzekeringsovereenkomst is een hybride figuur. Het is een privaatrechtelijke overeenkomst, en wel een bijzonder soort schadeverzekering waarop de regels van de Zorgverzekeringswet van toepassing zijn, maar ook Titel 7.17 Afd. 1 BW (algemene bepalingen), afd. 2 (schadeverzekering), en de Boeken 3 en 6 BW. De zorgverzekeringsovereenkomst heeft echter zeer specifieke kenmerken die in belangrijke mate afwijken van het algemene contractenrecht. In deze bijdrage gaan schrs. in op de vraag wat contractenrechtelijk het karakter van de zorgverzekeringsovereenkomst is.

2637 Fiscaal recht Forfaitair 26e jrg. nr. 240, december 2013 Mr. drs. R.J. Bondrager Fiscale zaken bij de civiele rechter – Schr. gaat in op een drietal opvallende zaken waarin fiscaliteit een rol speelde en de burgerlijke rechter een uitspraak deed over fiscale bepalingen in een overeenkomst. T. Zwiers LLB Resultaat uit overige werkzaamheden: casuïstisch of een rechte lijn? – In zijn artikel bespreekt schr. een aantal belangrijke rechtsvragen die betrekking hebben op het resultaat uit overige werkzaamheden. B. Rozemeijer BBA Eindheffing onder het OESO-Modelverdrag – Aan de hand van het OESO-Modelverdrag onderzoekt schr. of het voor verdragstoepassing uitmaakt dat de loonbelasting wordt verschuldigd door de inhoudingsplichtige en niet door de werkgever. Mr. A.M.A. de Beer, mr. G. de Jong Wet(svoorstel) compartimenteringsreserve – Schrs. onderzoeken of het huidige wetsvoorstel Compartimenteringsreserve een juiste invulling geeft aan de compartimenteringsgedachte. J. van de Sande BBA Valt er nog winst te behalen met een winstbox? – Schr. analyseert of de in het regeerakkoord gepubliceerde winstbox een positieve invloed heeft op ondernemerswinsten. J.J.J. Vissenbegr LLB De oogmerktoets(en) van art. 13 en 13l Wet VPB 1969: verschillend of toch gelijk? – Schr. beschrijft wat de oogmerktoets uit art. 13l, lid 6, onderdeel c, Wet VPB 1969 inhoudt en hoe deze zich verhoudt tot de oogmerktoets in art. 13, lid 9, Wet VPB 1969.

Weekblad Fiscaal Recht 142e jrg. nr. 7027, 5 december 2013 Prof. mr. dr. P.G.H. Albert, WFR 2013/1464 De onzakelijke lening opzij

Tijdschriften

– Het leidt volgens schr. slechts tot verwarring om van een onzakelijke lening opzij te spreken. Overigens is het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening opzij van aftrek uitgesloten (in de VPB-sfeer en in box 1 in de IB-sfeer). M. Lambregts, WFR 2013/1468 Over de oplettend koopman, diens wetenschap en zorgvuldigheid – Een ondernemer die verwikkeld is geraakt in een btw-carrousel loopt het risico zijn aftrek van voorbelasting of toepassing nultarief te verliezen. Bepalend daarvoor is of een ondernemer wetenschap had kunnen hebben van de fraude en voldoende zorgvuldig is geweest. In dit artikel wordt onderzocht hoe de rechtspraak invulling geeft aan deze toets. Betoogd wordt dat van ondernemers weliswaar kan worden verlangd dat zij als oplettend koopman handelen, maar niet dat zij als een soort fraudejagers optreden. Mr. J. Adeler, WFR 2013/1474 Het nieuwe belastingverdrag met China: “Black cat or white cat: if it can catch mice, it’s a good cat” – Op 31 mei jongstleden heeft de Staatssecretaris van Financiën een nieuw verdrag ter voorkoming van dubbele belasting met China gesloten. Het is een bijzonder verdrag met lage bronbelastingtarieven, maar de diverse antimisbruikbepalingen in het verdrag en enkele andere valkuilen maken ondubbelzinnig duidelijk dat oneigenlijk gebruik van het verdrag, geheel in de tijdgeest, door China kan worden bestreden door nationale antimisbruikbepalingen door te laten werken in het verdrag. Prof. mr. H.M. Kappelle, WFR 2013/1480 Het verzekerde nieuwe pensioencontract en de fiscaliteit – Onlangs publiceerde de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid het voorontwerp Wet invoering reële ambitieovereenkomst. Het is de bedoeling dat pensioenverzekeraars het reële ambitiecontract ook kunnen uitvoeren. In het voorontwerp noch op andere plaatsen is aandacht voor de fiscale positie van dit nieuwe pensioencontract. Het voorontwerp meldt slechts dat het nieuwe contract binnen de fiscale kaders moet blijven. Toch heeft het nieuwe contract ook fiscale implicaties om te bewerkstelligen dat

de werkgever de volledige in een bepaald jaar betaalde premie ten laste van de winst kan brengen. Voor wat betreft de fiscale weten regelgeving, is daarvoor in ieder geval een wijziging van artt. 3.27 en 3.28 Wet inkomstenbelasting 2001 nodig. Daarnaast bepleit schr. een aanpassing van de Wet op de loonbelasting 1964, zodat de pensioengerechtigde een surplus dat overblijft nadat hij een fiscaal maximaal pensioen toegekend heeft gekregen, in contanten en onder inhouding van loonheffing uitgekeerd kan krijgen. Alleen op die wijze zijn het neerwaartse risico en de opwaartse potentie met elkaar in evenwicht bij een contract dat alle risico’s bij de deelnemer legt.

Weekblad Fiscaal Recht 142e jrg. nr. 7028, 12 december 2013 Mr. drs. M.Chin-Oldenziel, mr. M. Belkaid-Koubia, WFR 2013/1492 Fraus legis, het normvereiste geanalyseerd – De wet kennen betekent niet slechts de woorden ervan begrijpen, maar ook hun kracht en strekking. Voor toepassing van fraus legis dient aan het normvereiste te worden voldaan. De wetshistorische methode en de interpretatiemethode worden door de Hoge Raad gebruikt om te beoordelen of aan dit vereiste is voldaan. Daarnaast is de reële betekenis van de (rechts)handelingen van belang en bij de directe belastingen of er sprake is van een compenserende heffing. Mr. drs. N.P. Schipper, mr. D. Reins, WFR 2013/1499 Het nieuwe besluit inzake de 30%-regeling voor extraterritoriale werknemers – In dit artikel wordt het nieuwe besluit inzake de 30%-regeling voor extraterritoriale werknemers besproken. Hierbij wordt ingegaan op verschillende onderdelen die een actualisering inhouden ten opzichte van het oude besluit van 21 oktober 2005, waarbij in het bijzonder de aandacht wordt gevestigd op de salarisnorm. Met ingang van 1 januari 2012 wordt, voor de vaststelling of een werknemer over een specifieke deskundigheid beschikt, aangesloten bij dit looncriterium. Naar het oordeel van schrs.

biedt het nieuwe besluit echter niet de gewenste duidelijkheid op dit punt en blijkt tevens dat de huidige vormgeving van de salarisnorm tot ongerijmde uitkomsten leidt. Mr. L.C.M. Helderman, mr. C.J.E.A. Sporken, drs. mr. A.J.J. à Campo, WFR 2013/1507 De belangrijkste aanpassingen in het voorgestelde nieuwe hoofdstuk VI van de OESO Transfer Pricing Richtlijnen – Op 30 juli 2013 heeft de OESO de herziene versie van het discussiestuk over de transfer pricing behandeling van immateriële activa gepubliceerd. De oorsprong van dit document is te vinden in de Ontwerptekst van hoofdstuk VI van de OESO Transfer Pricing Richtlijnen en het commentaar daarop naar aanleiding van de publieke consultatie. Op basis van het commentaar is de oorspronkelijke tekst nu aangepast door de OESO. Deze aangepaste Ontwerptekst moet worden gezien als een tussenstand, aangezien de OESO reeds heeft aangekondigd dat deze aangepaste Ontwerptekst nog verder wordt aangepast op grond van commentaar dat nog kon worden aangeleverd tot 1 oktober 2013 ten gevolge van het Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) traject. Schrs. gaan in hun artikel in op relevante wijzigingen ten opzichte van de oorspronkelijke OESO Ontwerptekst. Mr. K.P.H. van der Schoot, WFR 2013/1513 Communautair vertrouwen in DP grup? – Op 15 september 2011 heeft het Hof van Justitie EU in het arrest DP grup prejudiciële vragen van de Bulgaarse rechter beantwoord over de aanvaarding van douaneaangiften. In deze bijdrage geeft schr. aan welke consequenties dit arrest heeft voor de toepassing van het communautaire vertrouwensbeginsel als grond voor het afzien van navordering.

2638 Gezondheidsrecht PIV Bulletin Nr. 6, december 2013 E. Lantinga Medische Aansprakelijkheid: over


3181

Tijdschriften

grote problemen, haalbare verbeteringen en overschatte revoluties – Begin dit jaar schreven J.L. Smeehuizen en A.J. Akkermans een preadvies voor de Vereniging voor Gezondheidsrecht. In dit preadvies worden de knelpunten in medische aansprakelijkheid benoemd, worden oplossingen die in de literatuur zijn voorgesteld weerlegd en worden voorstellen aangedragen om de door hen gesignaleerde problemen te verhelpen. In een helder betoog wordt een overzicht gegeven van de problematiek van medische aansprakelijkheid. Het doel van dit artikel is om dit preadvies wat toegankelijker te maken voor belangstellenden in deze problematiek.

2639 Handels- & economisch recht Bedrijfsjuridische berichten Nr. 24, 28 november 2013 Mr. J.C. van Dijk, Bb 2013/76 Aandachtspunten bij de flexibelere regeling voor pandrecht op aandelen onder de nieuwe BV-wetgeving – De flex-bv-wetgeving is op 1 oktober 2012 in werking getreden. In dit artikel bespreekt schr. de aangepaste regeling voor pandrecht op aandelen, dat geregeld is in art. 2:198 BW. Schr. behandelt achtereenvolgens: de statutaire afwijkingsmogelijkheid; verpanding en overgang van het stemrecht onder opschortende voorwaarde; de afschaffing van de verplichte blokkeringsregeling; goedkeuring voor toekenning en overgang van het stemrecht; toekenning van het stemrecht aan de pandhouder na de vestiging van het pandrecht; de uitbreiding van het orgaanbegrip; de vestiging van het pandrecht op winst- of stemrechtloze aandelen; vergaderrechten; instemmingsrechten voor minderheidsaandeelhouders en andere vergadergerechtigden. Mr. G.H. Lankhorst, Bb 2013/78 Misbruik van bevoegdheid bij aanvraag eigen faillissement – In dit artikel bespreekt schr. het arrest HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:48, en gaat in op de vraag of er sprake is van misbruik van bevoegdheid. Ook licht hij de verschillen tussen faillissement en

3182


schuldsanering toe. Het is volgens schr. maar de vraag of het motief achter de aanvraag van het eigen faillissement uitsluitend was: een snelle toelating tot de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen, zonder eerst het minnelijke traject te doorlopen. Opvallend is dat de advocaat-generaal aanvullend en tegengesteld aan zijn eerdere conclusie adviseert.

Maandblad voor Vermogensrecht 23e jrg. nr. 11, november 2013 Mr. B. Bierens De Interventiewet en de grenzen van het algemeen vermogensrecht – Op grond van de Interventiewet kan De Nederlandsche Bank een bank of verzekeraar die in problemen verkeert, overdragen aan een andere private financiële instelling en kan de minister van Financiën eventueel overgaan tot nationalisatie. Hoewel het grootste deel van de Interventiewet in de publiekrechtelijke Wet op het financieel toezicht is opgenomen, is deze wet ook vermogensrechtelijk van belang. Deze bijdrage verkent enkele vermogensrechtelijke aspecten. Mr. R.J.W. Analbers De gevolgen van samenhang tussen een leningsovereenkomst en een renteswap – Vonnis van de Rechtbank NoordNederland van 20 maart 2013: samenhang tussen een leningsovereenkomst en een renteswap leidt volgens de rechtbank niet tot lotsverbondenheid tussen die overeenkomsten. Schr. bespreekt het vonnis aan de hand van het leerstuk van de samenhangende overeenkomsten, zoals dit voor het eerst door de Hoge Raad is aanvaard in het arrest Jans/ FCN. Mr. H. Logmans De vermogensrechtelijke koers van het cognossement – In de bijdrage komt de verhouding tussen het handelsrecht en het vermogensrecht aan de orde. Die verhouding wordt geïllustreerd met de vraag op welke wijze een cognossement moet worden ingepast in het goederen- en verbintenissenrecht. De gevonden dogmatische constructies passen bij enkele actuele trends in

het vermogensrecht, namelijk een toegenomen aandacht voor businessto-business-verhoudingen en de aanzetten die zijn gegeven om te komen tot een Europees privaatrecht. Mr. S. Sahtie De aansprakelijkheid van werkgevers voor beroepsziekten krachtens art. 7:658 BW: zijn de grenzen bereikt? Een nadere beschouwing van de arresten Lansink/Ritsma en SVB/Van de Wege – De aansprakelijkheid van werkgevers voor beroepsziekten is door de Hoge Raad recent nader ingekleurd. In twee op 7 juni 2013 gewezen arresten gaat de Hoge Raad in op de vraag wanneer de zogenoemde ‘arbeidsrechtelijke omkeringsregel’ en het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid kunnen worden toegepast. De conclusie is dat de grenzen van werkgeversaansprakelijkheid voor beroepsziekten, maar ook voor werkgeversaansprakelijkheid in het algemeen, in zicht lijken te zijn.

Nieuw Juridisch Weekblad 12e jrg. nr. 292, 4 december 2013 F. Helsen Gewone en kosteloze borgtocht – (België) Deze bijdrage geeft een beknopte analyse van de voornaamste economische functies van de borgtocht in het kader van de kredietmarkt, en past vervolgens deze analyse toe op de gewone en de kosteloze borgtocht. Ter duiding worden twee type voorbeelden gehanteerd, namelijk dat van de borgstelling door de zaakvoerder voor schulden van zijn vennootschap en de borgstelling door ouders voor de aankoop van een eerste woning door hun kind.

PIV Bulletin Nr. 6, december 2013 Mr. E.B.M. Denters Whiplash in Europa en recente ontwikkelingen van de whiplashpraktijk in Zwitserland – In Nederland is whiplash veel jaren een actueel en veelbesproken onderwerp. Hoe is dat in het buitenland? Dit artikel geeft een schets van de whiplashpraktijk in de andere Europese landen en gaat in het bijzonder in op recente ontwikkelingen in Zwitserland, dat tot voor kort met afstand de hoogste vergoedingen voor whiplashclaims kende.

Tijdschriften

2640 Intellectuele eigendom, mediarecht & informatierecht

re on how the patent system in complex product industries functions due to the complexity of the interacting mechanisms. This article aims at filling this gap from an economic perspective.

Bedrijfsjuridische berichten Nr. 24, 28 november 2013 Mr. N. Wolters Ruckert, mr. M. Goudsmit, Bb 2013/77 TV kijken met het College Bescherming Persoonsgegevens – In dit artikel bespreken schrs. het rapport van het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) naar aanleiding van het onderzoek naar de verwerking van persoonsgegevens door de Philips Smart-TV, op de markt gebracht door TP Vision. Het CBP geeft in dit rapport haar zienswijze op de toepasselijkheid van de cookiewetgeving op Google Analytics, en op de bepalingen die volgens het CBP onderdeel moeten zijn van een bewerkersovereenkomst. Schrs. gaan nader in op deze onderdelen van het CBP-rapport.

Berichten industriële eigendom November 2013 Mr. P. Maeyaert Vergelijkende reclame in België, mede in het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie – Deel II – Vergelijkende reclame is, wat de vergelijking betreft, geoorloofd op voorwaarde dat deze voor producten met een oorsprongsbenaming in elk geval betrekking heeft op producten met dezelfde benaming. M. Bayramli Modern economic analysis of the patent system in complex product industries – Most high-technology companies as Bosch no longer hold a single patent to protect an innovation; rather, they rely on patent portfolios, which can be described as an aggregation of a large number of related patents that provide certain market and technological advantages to its owner. Although the economic theory has contributed significantly in the understanding of the patent law, the fact that innocation no longer occurs in isolated settings has shown the need to go beyond the monopoly theory of isolated patents. Yet, there is no clear consensus in the literatu-

Mediaforum 25e jrg. nr. 11/12, november/december 2013 Drs. M. Bolhuis Cookieregulering revisited – In een eerder artikel over de cookiewetgeving in Nederland schreef schr. over de implementatie van art. 5, lid 3 van de herziene e-Privacyrichtlijn in het wetsvoorstel tot wijziging van de Telecommunicatiewet. Dit artikel bevat een overzicht van de ontwikkelingen die sindsdien hebben plaatsgevonden. Met name gaat schr. in op het conceptwetsvoorstel dat Minister Kamp van Economische Zaken op 20 mei 2013 publiceerde. In dit wetsvoorstel wordt een uitzondering aangekondigd voor cookies die geen of geringe gevolgen hebben voor de persoonlijke levenssfeer van de betrokken gebruiker, en wordt het standpunt ingenomen dat doorklikken op een website kan worden beschouwd als (ondubbelzinnige) toestemming. Deze breuk met het verleden lijkt op steun te kunnen rekenen van de Tweede Kamer en de toezichthouders. De vraag blijft of dit liberale voorstel standhoudt en het cookiedebat voorgoed het zwijgen is opgelegd.

2641 Omgevingsrecht Milieu & Recht 40e jrg. nr. 9, 2013 Mr. dr. J.H.G. van den Broek, M en R 2013/119 De omgevingsvergunning beperkte milieutoets (OBM) bestaat niet – Op 1 januari 2011 is voor windturbines de omgevingsvergunning voor i-activiteiten ingevoerd. In de praktijk wordt wel gesproken van de omgevingsvergunning beperkte milieutoets (OBM), maar dat is verwarrend. De OBM bestaat evenmin als de bouw-omgevingsvergunning,

de milieu-omgevingsvergunning of de kap-omgevingsvergunning. Er bestaat immers slechts één omgevingsvergunning, die betrekking kan hebben op verschillende activiteiten. Schr. spreekt dan ook liever van de omgevingsvergunning voor zover die betrekking heeft op i-activiteiten, aangezien daarmee de relevante omgevingsvergunningplichtige activiteit wordt benadrukt en niet de toetsingsgrond. In deze bijdrage wordt de omgevingsvergunning voor i-activiteiten geplaatst in het inmiddels weer tamelijk ondoorzichtig geworden wetssysteem dat wordt gevormd door de Wabo, het Bor, de Wm en het Activiteitenbesluit en nader toegelicht. Daarbij beperkt schr. zich tot i-activiteiten in milieuinrichtingen. Waar nodig worden vereenvoudigingen en andere verbeteringen voorgesteld, die hun beslag kunnen krijgen in de Omgevingswet en het Omgevingsbesluit.

Tijdschrift voor Bouwrecht Nr. 12, december 2013 Mr. L.C. van den Berg Bouwrecht en de burgerlijke rechter – Schr. stelt in deze gastcolumn de vraag aan de orde waarom in zoveel bestekken (m.n. van overheden) gekozen wordt voor de burgerlijke rechter en niet voor arbitrage? Mocht deze praktijk worden voortgezet en de burgerlijke rechter steeds vaker bouwrecht op zijn rol zien staan, moet er volgens schr. alles aan worden gedaan om de afhandeling van complexe bouwzaken (aanzienlijk) te verbeteren. Meer specialisatie is dan nodig maar ook meer betrokkenheid van deskundigen in de werkelijke besluitvorming. Mr. C.P. Hageman Overheidseigendom van (onroerende) openbare zaken: tijd voor een publiekrechtelijk eigendomsrecht? – In deze bijdrage wordt door schr. ingegaan op de vraag in hoeverre de privaatrechtelijke benadering van overheidseigendom van onroerende openbare zaken onnodig complicerend kan worden geoordeeld met het oog op denkbare publiekrechtelijke alternatieven. Hiertoe komen historische en geldende opvattingen ten aanzien van overheidseigendom en de verhouding tussen publiek- en privaatrecht aan de orde, alsmede de aanvaardbaarheid van privaatrechte-


3183

Tijdschriften

lijk overheidshandelen in het licht van het legaliteitsbeginsel. Vanuit een meer praktisch oogpunt worden vervolgens beperkingen en nadelen in beeld gebracht die de privaatrechtelijke benadering van overheidseigendom van openbare zaken naar huidig recht met zich meebrengt. Besloten wordt met een conclusie ten aanzien van de wenselijkheid van een publiekrechtelijke eigendomsregeling. Mr. T.E.P.A. Lam, prof. mr. A.G.A. Nijmeijer Beheersverordening Hellebreuk (gemeente Voerendaal): strijd met het recht maar geen vernietiging door de Kroon – Schr. geven hun mening over het standpunt van de minister van Infrastructuur en Milieu ten aanzien van de Beheersverordening Hellebeuk van de gemeente Voerendaal. De beslissing van de minister luidt in de kern dat de beheersverordening Hellebeuk in strijd is met art. 3.38 lid 1 van de Wet ruimtelijke ordening, maar dat omwille van de proportionaliteit geen voordracht tot vernietiging bij de Kroon wordt gedaan. De beslissing van de minister werpt (weer) een nieuw licht op de (on) mogelijkheden van de beheersverordening. Bovendien illustreert de beslissing op welke wijze in een concreet geval invulling kan worden gegeven aan het generieke toezicht. V.H.M. van Os LLM MSc Innovatie door exploitatie. De zin en onzin van de grondexploitatieregeling en andere ruimtelijke regelgeving voor duurzame ruimtelijke ontwikkeling – In deze bijdrage wordt aandacht besteed aan de mogelijkheden en de onmogelijkheden voor het bevorderen van duurzame ruimtelijke ontwikkeling. Aan de orde komt wiens mening het meest strookt met de positiefrechtelijke werkelijkheid. Mr. dr. S. van Gulijk, mr. L.H. Muller Juridische hindernissen en risico’s die zich voordoen bij de uitoefening van het retentierecht door de (onder)aannemer: vier concrete aandachtspunten op basis van recente jurisprudentie – Op basis van een analyse van recente jurisprudentie bespreken schrs. de vereisten voor het bestaan van het retentierecht en twee specifieke problemen die zich bij het uit-

3184


oefenen van het retentierecht door (onder)aannemers kunnen voordoen. Daartoe wordt eerst een beknopte uiteenzetting gegeven van het retentierecht vanuit het perspectief van de bouwpraktijk. Afgesloten wordt met vier concrete aandachtspunten voor de juridische (bouw)praktijk op basis van de jurisprudentie-ananlyse. Mr. M.C.J. Nagelkerke DBFM(O), het effect van financiering – Sinds de Wijkertunnel, in mei 1991 aanbesteed als een BOT contract met schaduwtol, heeft de Nederlandse overheid een ontwikkeling doorgemaakt als opdrachtgever van zogenaamde Publiek Private Samenwerking (PPS) projecten. De meerderheid van de PPS projecten die momenteel op de markt worden gezet, bestaan uit DBFM(O)-contracten. In dit artikel wordt de volgende vraagstelling behandeld: heeft private financiering voor het realiseren van een DBFMcontract een toegevoegde waarde op de resultaten van het DBFM-contract en zo ja, welke? S. van Garsse Contractmanagement bij DPFMOprojecten: onderzoek van de Algemene Rekenkamer – Bespreking van het rapport van de Algemene Rekenkamer inzake Contractmanagement bij DBFMO-projecten.

2642 Rechtsfilosofie & -theorie Ars Aequi 62e jrg. nr. 12, december 2013 Mr. dr. H. Gommer Wat juristen van apen kunnen leren – De mens is evolutionair succesvol, omdat hij in staat is tot zeer complexe vormen van samenwerking. Door samen te werken heeft hij zich te midden van allerlei bedreigende omstandigheden weten te handhaven. Dit deed hij aanvankelijk in kleine groepen van jager-verzamelaars. Deze groepen wisten dankzij de instelling van al dan niet geschreven normen – die toegeschreven werden aan de goden – samen te werken als volk of staat. Zonder regels is immers geen afstemming mogelijk en is er dus geen samenwerking op

hoog niveau. In dit artikel wordt de groepssamenwerking als raakvlak tussen biologie en recht nader onderzocht.

NJLP Netherlands Journal of Legal Philosophy 42e jrg. nr. 3, 2013 Themanummer: Antony Duff: The presumption of innocence A. Duff Who must presume whom to be innocent of what? – In dit themanummer onderzoekt schr. in zijn eigen bijdrage of de onschuldpresumptie, een grondbeginsel van het strafrecht, een grotere rol kan spelen dan alleen binnen het strafproces. Ook in andere gevallen speelt naar zijn mening dit beginsel een rol. In deze bijdrage beperkt schr. zich echter tot situaties waarin de burger te maken heeft of krijgt met het strafrecht of justitie. Door te kijken naar de rollen die burgers kunnen spelen wanneer geconfronteerd met Justitie toont schr. op welke wijze de onschuldpresumptie burgers beschermt tegen allerlei vormen van dwang en hoe dit beginsel verandert als de rol van de burger verandert. Om dit te illustreren bespreekt schr. de rechten en verantwoordelijkheden als onderdeel van de rol van de verdachte, civic trust als vorm van onschuldpresumptie, de duties of Reassurance behorende bij de rol van de verdachte in afwachting van het proces en tot slot de rol van ex-wetsovertreders en het herstellen van onschuld en de consequenties van de straf. T. Weigend There is only one presumpion of innocence – Schr. reageert op het artikel van Duff, waarin Duff de onschuldpresumptie ruim opvat en ook van toepassing verklaart buiten het strafproces. Schr. betoogt dat de onschuldpresumptie, een krachtig instrument is ter beteugeling van de macht van de staat ten opzichte van de burger, mogelijk zijn effectiviteit verliest indien dit te veel wordt opgerekt zoals Duff voorstelt. Schr. stelt daarom een enge interpretatie van dit beginsel voor, waarbij de onschuldpresumptie alleen een rol

Tijdschriften

speelt als het gaat om de bescherming van de verdachte van een strafbaar feit. Alles wat hier niet onder valt, maar door Duff in zijn ruime interpretatie van het beginsel daar wel onder is gebracht, kunnen naar de mening van schr. beter worden geanalyseerd met behulp van mensenrechten. M. Ulväng Presumption of innocence versus a principle of fairness Schr. is van mening dat het principe onschuldpresumptie niet zo zwaar moet worden aangezet. In zijn ogen is het meer een principe dat makkelijk kan worden geleerd en toegepast (rule of thumb). Een ruime onschuldpresumptie is naar zijn mening niet nodig, omdat veel zaken die door Duff hieronder worden gebracht al vallen onder het principe van rechtvaardigheid (fairness) dat van toepassing is binnen het strafrecht. G. Knigge On presuming innocence. Is Duffs civic trust principle in line with current law, particularly the European Convention on Human Rights? – Schr. reageert op het artikel van Duff. In zijn artikel presenteert Duff echte principes achter het recht met de propositie dat er meerdere onschuldpresumpties bestaan. Schr. onderzoekt EVRM-jurisprudentie en beaamt dat hierbinnen verschillende onschuldpresumpties kunnen worden onderscheiden, maar een onderliggend principe moet volgens schr. veel meer worden gezocht in menselijke waardigheid dan in civil trust. Naar de mening van schr. staat de benadering zoals Duff die voorstaat op gespannen voet met de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. L. Stevens The meaning of the presumption of innocence for pre-trial detention. An emperical approach – Schr. reageert op het artikel van Duff, waarin Duff betoogt dat er veel onschuldpresumptie’s zijn en een daarvan speelt een belangrijke rol op het gebied van het voorarrest. Duff benadert dit op een normatieve wijze. Schr. onderzoekt of en hoe dit beginsel werkt in de praktijk van het voorarrest werkt. Zij bespreekt de resultaten van het door haar verrichte empirisch onderzoek en komt tot

de conclusie dat de onschuldpresumptie bij voorarrest niet werkt. Hierbij wordt meer uitgegaan van schuld en gevaar van de verdachte. De conclusie is volgens schr. dat de onschuldpresumptie op het gebied van voorarrest maar een beperkte werking heeft. A.A. van Dijk Retributivist arguments against presuming innocence. Answering to Duff – In zijn artikel vat Duff de onschuldpresumptie ruim op en verklaart deze ook van toepassing buiten het strafproces. Schr. gaat ook uit van een ruime interpretatie van de onschuldpresumptie. Om een discussie op dit gebied op gang te helpen, bespreekt schr. welke zaken, die interfereren met de onschuldpresumptie, zijn te rechtvaardigen en op welke grond. Dit met gebruikmaking van pro- en anti-onschuldpresumptie waarden. Drie zaken die met de retributie-theorie van Duff interfereren worden geïdentificeerd. De conclusie is dat interferenties dikwijls worden gerechtvaardigd op consequentialists grounds, terwijl naar mening van auteur eigenlijk de plicht tot straffen van de retributivist de grootste vijand van onschuld is. A. Duff Presumptions broad and narrow – Schr. reageert op de bijdragen van de vijf andere vschrs. die kritiek leveren op zijn bijdrage onder de titel ‘Who Must Presume Whom to Be Innocent of What?’. In deze kritieken wordt met name betoogd de onschuldpresumptie op een enge wijze te interpreteren en alleen toe te passen binnen het strafrechtelijk proces. Schr. tracht in deze bijdrage ter afsluiting van dit themanummer zijn argumenten voor juist een ruime benadering van dit beginsel te verduidelijken. De verschillende onschuldpresumpties die bestaan, moeten naar zijn mening ook in andere contexten dan het strafproces een rol spelen. Het gaat dan om presumpties binnen de relatie overheid burger en tussen burgers onderling, waarbinnen sprake kan zijn van strafrechtelijke schuld of onschuld. Deze andere kaders maken volgens schr. het belang van civic trust duidelijk. Schr. is van mening dat zijn benadering het mogelijk maakt te onderzoeken op welke wijze de straf-

rechtelijke begrippen ‘schuld’ en ‘onschuld’ binnen de verschillende rollen die burgers in een democratie kunnen spelen, gestalte krijgen.

2643 Rechtsgeschiedenis Ars Aequi 62e jrg. nr. 12, december 2013 Prof. mr. J.H.A. Lokin Mandata principis – In deze bijdrage gaat schr. in op het Romeinse bestuursrecht en wel over de instructies die de hoge ambtenaren meekregen als zij naar de provincies van het rijk werden gezonden. De mandata principis waren praktische en morele richtlijnen die met name de provinciale gouverneurs meekregen, wanneer zij hun ambt in het grote rijk aanvaardden. Ook bevatten zij regels van etiquette; hoe hoort het eigenlijk. Waren zij rechtsbronnen in formele zin of slechts reglementen? In het rijtje van keizerlijke verordeningen – edicta, decreta en epistulae – kwamen zij niet voor. Werden zij ad hoc gegeven of in een boekwerkje? Intrigerende vragen waarop het antwoord onduidelijk blijft. Wél weten we dat keizer Justinianus de mandata in Novelle 17 in ere herstelde. Hem was het voornamelijk te doen om de corruptie van de ambtenaren tegen te gaan. Dr. mr. R.R. Brouwer Mensenrechten bij Cicero – In de ontstaansgeschiedenis van het begrip ‘mensenrechten’ in de Grieks-Romeinse traditie neemt Cicero een bijzondere plaats in. Mede onder invloed van Antiochus van Ascalon paste Cicero de natuurrechtstheorie van de Stoa zo aan dat in ‘Over de Wetten’ en in ‘Over de taken’ van een impliciet gebruik van het begrip kan worden gesproken. In dit artikel gaat schr. in op wat wel de ‘prehistorie’, ‘archeologie’ of de ‘deep past’ van de mensenrechten wordt genoemd, dat wil zeggen de periode waarin van een uitdrukkelijk gebruik van de term mensenrechten nog geen sprake is, maar


3185

Tijdschriften

waarin de notie al wel, zij het impliciet, wordt gehanteerd. In deze periode zijn met name twee tradities voor de ontwikkeling van het begrip mensenrechten relevant: de joodschristelijke traditie en de klassieke Grieks-Romeinse traditie.

2644 Rechtshulp Advocatenblad 93e jrg. nr. 11, december 2013 Themanummer: Ethiek. Mores en moraal in de advocatuur – De opleiding tot advocaat kent aandacht voor beroepsethiek. Politiek en advocatuur leken soms over niets anders te debatteren dan over kwaliteit. En dan was er de terugkerende vraag of advocaten in de ogen de maatschappij wel ethisch opereren, aangezien zij het belang van hun client dienen in plaats van het belang van de maatschappij. Bij de vraag hoe ethisch de beroepsgroep is, heeft de advocatuur de schijn tegen. De schrapping van Bram Moskowicz mocht dan voor veel advocaten het bewijs zijn dat het met het toezicht wel snor zit, voor de meeste Nederlanders was het een bevestiging van de reputatie die de advocatuur al eeuwen met zich meedraagt: geldwolven. Die reputatie stond ook in de weg bij het andere thema dat advocaten bezighield: de bezuinigingen op de rechtsbijstand. Het advocatenprotest in november verlegde de aandacht van het recht op bijstand naar het inkomen van de advocaat. En ineens hadden advocaten een lastige boodschap te vertellen. Alle reden om een themanummer te wijden aan ethiek. In dit nummer zijn onder andere de volgende bijdragen te lezen: S. Droogleever Fortuyn Spraakmakende zaken H. van Wermeskerken Nooit goed of fout M. Bakker Hebzucht is niet het belangrijkste probleem M. Asscher

3186


De schaal van Cleveringa P. Louwerse Wie kent de Code Drion nog? L. van Almelo Ethiek bij de buren T. Scheltema Belazerd door je cliënt T. Sillevis Smitt Mr. X maakt het te bont A. van der Toolen De zaak-Herodes

2645 Sociaal recht Ars Aequi 62e jrg. nr. 12, december 2013 Prof. mr. L.G. Verburg Payrolling: over duiding en verbinding – Schr. behandelt de vraag op welke feitelijke constellaties payrolling betrekking heeft. Aan de orde komt of payrolling valt binnen de definitie van de uitzendovereenkomst in art. 7:690 BW. Daarna volgt een beschouwing over de vraag wie de werkgever is van de gepayrollde werknemer: het payrollbedrijf of de inlener.

2646 Staats- & bestuursrecht Ars Aequi 62e jrg. nr. 12, december 2013 Mr. dr. W. van der Woude Houdbare overheidsfinanciën en gemeentelijke autonomie. Hoe Europese begrotingsnormen interbestuurlijke verhoudingen raken – Het door Europese begrotingsnormen geïnspireerde wetsvoorstel houdbare overheidsfinanciën richt zich niet alleen tot de nationale overheid, maar juist ook tot gemeenten en provincies. De manier waarop zij gezamenlijk medeverantwoordelijk worden gemaakt voor het staathuishoudboekje heeft in de Tweede Kamer nogal wat weerstand opgeroepen. Grondwettelijke argumenten voeren hier de boventoon, terwijl het eigenlijk moet gaan om elementaire logica. Schr. gaat in op de vraag welke gevolgen het wetsvoorstel heeft voor de decentrale autonomie.

De Gemeenstestem 163e jrg. nr. 7396, 5 december 2013 Mr. H. Doornhof, mr. S.A.J. Munneke, Gst. 2013/118 De gedragscode voor raadsleden gewogen... en te licht bevonden – Gemeenteraden zijn wettelijk verplicht een gedragscode voor de eigen leden, wethouders, en de burgemeester op te stellen om de integriteit in de gemeente te waarborgen. In deze bijdrage wordt, op basis van de modelgedragscode, nagegaan of de gedragscode voor dat doel geschikt is. Uit de analyse komen een aantal problemen naar voren. Om die problemen op te lossen zijn enerzijds meer bindende regels nodig, anderzijds juist concrete voorbeelden en ‘best practices’. De gedragscode voorziet niet daarin. Mr. C.E. Houtkooper, Gst. 2013/119 De Wet aanbestedingsvrijheid OV grote steden nader bezien – Besproken worden de belangrijkste wijzigingen die de Wet aanbestedingsvrijheid OV tot gevolg heeft voor het gunnen van openbaarvervoersconcessies. Daarnaast worden mogelijke knelpunten gesignaleerd. De belangrijkste wijziging wordt gevormd door de introductie van een keuzemogelijkheid voor de plusregio’s Amsterdam, ‘s-Gravenhage, Rotterdam en Utrecht (de G4) om een concessie voor het beheer en de exploitatie van openbare personenvervoersdiensten – in plaats van aan te besteden – onderhands te gunnen aan een ‘interne exploitant’. Deze vorm van het gunnen van een openbaredienstcontract wordt ook wel ‘inbesteding’ genoemd. De mogelijkheid van inbesteding vormt een uitzondering op de verplichting tot het aanbesteden van openbaarvervoersconcessies die het uitgangspunt van de Verordening betreffende het openbaar vervoer per spoor en over de weg (PSO-Verordening) en de Wet personenvervoer 2000 (WPV 2000) vormt. De introductie van de mogelijkheid tot inbesteding hebben de initiatiefnemers gebaseerd op de PSO-Verordening die de lidstaten de vrijheid heeft gegeven om de mogelijkheid tot inbesteding in de nationale wetgeving te verbieden.

Juridisch up to Date Nr. 22, 5 december 2013 Mr. J.H.W. Koster

Tijdschriften

Opgewekte verwachtingen en bestemmingsplannen – In de praktijk komt het meermaals voor dat een wijziging van een bestemmingsplan voor een bouwproject, ook na zorgvuldig overleg van de initiatiefnemer met ambtenaren en bestuurders, niet wordt gerealiseerd omdat de raad weigert in te stemmen. Aan de hand van drie recente uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) gaat schr. in op bestemmingsplanbesluitvorming, de vragen die daarbij spelen en het oordeel van de bestuursrechter. Na een bespreking van de uitspraken (ABRvS van 27 juni 2012, 346, ABRvS 5 december 2012 en ABRvS 20 februari 2013) komt schr. tot de conclusie dat de bestuursrechter niet snel oordeelt dat de raad gebonden is aan uitkomsten van bestuurlijk - of ambtelijk vooroverleg. Voor de initiatiefnemers van bouwprojecten is dit een bittere pil om te slikken. Door te onderzoeken of in dergelijke gevallen de raad op enige wijze reeds bij het vooroverleg kan worden betrokken, kan mogelijk een oplossing voor deze problematiek worden gevonden.

Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht Nr. 9, 2013 Prof. mr. B.J. Schueler, prof. mr. B.J. van Ettekoven, NTB 2013/34 De ‘losse eindjes’ van Titel 8.4 Awb – Van de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten is op 1 juli 2013 het onderdeel over de onrechtmatige daad in werking getreden. De nieuwe titel 8.4 introduceert de zelfstandige bestuursrechtelijke verzoekschriftprocedure. De aanleiding voor de nieuwe regeling was vooral de wens te komen tot procedurele vereenvoudiging. Vanuit het verleden, de periode vóór de Awb, was een situatie gegroeid waarin de burgerlijke rechter een belangrijke rol bleef spelen bij de beoordeling van geschillen over onrechtmatige overheidsdaad. Daarna is de competentie van de bestuursrechter stap voor stap meer gaan omvatten. Op de nieuwe regeling is de afgelopen jaren, toen het nog een (voor)ontwerp van wet

betrof, stevige kritiek geuit. Veelgehoorde kritiek betreft de nieuwe competentieverdeling tussen burgerlijke rechter en bestuursrechter in geschillen over schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten. De nieuwe verdeling is anders dan de oude, maar valt niet meteen op door eenvoud en de ratio erachter is niet overtuigend. In dit artikel bezien schrs. waar de praktijk op stuit bij de toepassing van de nieuwe titel. Mr. M.W. Scheltema, mr. G.M.C. Neuteboom-Klink, NTB 2013/35 Kroniek Bestuur en privaatrecht – In deze kroniek komen onder andere de volgende onderwerpen aan bod: de overheid in het (privaatrechtelijke) rechtspersonenrecht, vertegenwoordiging, goederen-/burenrecht, verjaring, overeenkomsten met de overheid, onrechtmatige daad, onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking. A.P.W. Duijkersloot, R. Ortlep, M.J.M. Verhoeven, prof. mr. R.J.G.M. Widdershoven, NTB 2013/36 Kroniek Europees staats- en bestuursrecht – In deze kroniek komen worden de volgende onderwerpen behandeld: constitutionele aspecten, doorwerking van Unierecht, rechtsbescherming, rechtsbeginselen en fundamentele rechten.

Rechtskundig Weekblad 77e jrg. nr. 13, 30 november 2013 T. Vandromme De (voorlopig?) laatste fase in de optimalisering van de Vlaamse woningkwaliteitsbewaking: het Integratiedecreet van 29 maart 2013 – (België) De woningkwaliteitsbewaking in Vlaanderen was de afgelopen jaren het voorwerp van een aantal wijzigingen op decretaal niveau en op het niveau van besluiten van de Vlaamse Regering. Op 29 maart 2013 werd de (voorlopig) laatste fase van deze wijzigingsgolf door de Vlaamse Regering bekrachtigd en afgekondigd. Het zogenaamde Integratiedecreet integreert het Kamerdecreet in de Vlaamse Wooncode en wijzigt een aantal inhoudelijke bepalingen over de woningkwaliteitsbewaking. Tegelijk werd een nieuw uitvoeringsbesluit van kracht. In dit artikel bespreekt schr. de inhoud van deze wijzigingen en de gevolgen ervan in de praktijk.

2647 Straf (proces)recht, penitentiair recht & criminologie Advocatenblad Kronieken 93e jrg. nr. 4, 2013 C. Flokstra, W. Geurts, C. Grijsen, D. de Jonge, R. Malewicz, A. van der Velden Formeel strafrecht – Deze kroniek is gebaseerd op uitspraken gepubliceerd in diverse vakbladen. Er is met name aandacht besteed aan die algemene leerstukken binnen het strafprocesrecht die in 2013 een ontwikkeling hebben doorgemaakt. De kroniek is daarmee geen volledig overzicht van alle uitspraken over formele onderwerpen. C. Grijsen. D. de Jonge, R. Malewicz, P. van der Meij Materieel strafrecht – Dit jaar is tevens een Kroniek materieel strafrecht geschreven. Deze nieuwe kroniek wordt de komende jaren uitgebreid ten koste van de Kroniek strafprocesrecht. Dit hangt samen met de rechtsontwikkeling in de uitspraken van de Hoge Raad. Op 19 februari 2013 wees de Hoge Raad een nieuw standaardarrest over vormverzuimen. Dat arrest komt er in de kern op neer dat bewijsuitsluiting alleen in uitzonderlijke gevallen nog aan de orde kan zijn. Vanuit het oogpunt van een succesvolle verdediging worden materiële leerstukken daarmee steeds belangrijker. In deze kroniek is met name aandacht besteed aan die algemene leerstukken en specifieke delicten die in 2013 een ontwikkeling hebben doorgemaakt en is daarmee geen volledig overzicht van alle uitspraken over materiële onderwerpen.

Justitiële Verkenningen 39e jrg. nr. 7, november 2013 Themanummer: Klokkenluiders – In dit themanummer is aandacht voor het creëren van wettelijke bescherming van klokkenluiders in Nederland. Sinds oktober 2012 is er een Adviespunt Klokkenluiders, dat in principe als tijdelijke voorziening is bedoeld tot het zogeheten Huis voor Klokkenluiders is ingericht. Met dit themanummer wordt


3187

Tijdschriften

getracht een bijdrage te leveren aan de voortgaande discussie over de rol van klokkenluiders in de samenleving en de wijze waarop hen bescherming moet worden geboden. In het eerste artikel van dit themanummer Naar een Algemene Klokkenluiderswet bespreekt Mark Bovens het initiatiefwetsvoorstel Wet Huis voor klokkenluiders (Kamerstukken II 2012/13, 33 258), dat bescherming biedt aan klokkenluiders. Bescherming is er alleen als de klokkenluider de weg van het Huis kiest. Bezwaarlijk is ook dat het ontwerp naast het Huis voor een Fonds kiest. Ten onrechte kiest het ontwerp er voor dat niet de werkgever maar de overheid in eerste instantie de te beschermen klokkenluider betaalt. Er wordt gepleit voor een Algemene Klokkenluiderswet. Aangegeven wordt welke de hoofdlijnen van de inhoud van een dergelijke algemene wet zouden moeten zijn. De wet zou simpel en efficiënt moeten zijn, waarbij advisering, beoordeling en onderzoek worden gescheiden. Caroline Raat beziet het Huis voor Klokkenluiders vanuit het bredere perspectief van transparantie en integriteit in haar artikel Een toevluchtsoord voor klokkenluiders. Brengt het Huis het ideaal van transparantie dichterbij?. Het ontwerp brengt het ideaal van de transparantie slechts ten dele dichterbij. Van belang zijn de voorgestelde ontslagbescherming en het onafhankelijke onderzoek, waarbij aandacht moet worden besteed aan het gevaar van functievermenging, onduidelijkheid in de procedure en gebrek aan sanctiemogelijkheden. Ook moet worden gekeken naar dat wat nog niet is geregeld. Geconstateerd wordt dat het begrip integriteit nog geen juridisch begrip is. In de samenleving moet worden onderzocht waar behoefte aan is voor het opstellen van een nieuwe wettelijke regeling. Bij integriteit is vooralsnog sprake van soft law. In de bijdrage Het is transparantie wat de klok slaat. Publeaks als

3188


geduchte concurrent voor het Huis voor klokkenluiders? van Joep Beckers, Henk van de Bunt en Karin van Wingerde staat het concept transparantie centraal. Doel van het klokkenluiden is dat een eind wordt gemaakt aan een misstand. Transparantie is daartoe een middel, maar geen doel. Transparantie kent de nodige risico’s terwijl vertrouwelijkheid functioneel kan zijn. Gelet hierop is het in het wetsvoorstel voorziene Huis voor klokkenluiders geschikter dan het ‘lekkersplatform’ Publeaks. Dat platform is laagdrempeliger, anoniemer, sneller, sensationeler en meer openbaar. Het is de vraag of Publeaks nog ruimte laat voor het Huis. Hannah de Jong en Liesbeth Mol geven in hun bijdrage Het Adviespunt Klokkenluiders in de praktijk een beeld van de (potentiële) klokkenluiders die zich tot nu toe bij het Adviespunt Klokkenluiders hebben gemeld en van de aard van de misstanden en de sectoren waarin deze voorkomen waarover advies is gevraagd. Er wordt tevens een beeld geschetst van de praktijk van het Adviespunt. Als het initiatiefwetsvoorstel wordt aangenomen, doet zich de vraag voor of het Adviespunt moet blijven bestaan. Die vraag wordt bevestigend beantwoord. Gjalt de Graaf en Karin Lasthuizen onderzochten de ervaringen met interne meldsystemen binnen de overheid in hun artikel Een luisterend oor. Het interne meldsysteem integriteit binnen de Nederlandse overheid. In de discussie over het aan het licht brengen van misstanden binnen de overheid staan klokkenluiders centraal, maar wordt weinig aandacht besteed aan interne meldsystemen. Er bestaan verschillende meldprocedures en in de bijbehorende regelingen komt vaak de vertrouwenspersoon integriteit voor. Sinds 2003 is het instellen van een dergelijke functionaris voor het Rijk verplicht. Nader onderzoek wordt verricht naar de praktijk van de verschil-

lende thans functionerende regelingen. Ook Kim Loyens verrichtte onderzoek bij twee Belgische federale rechercheteams naar interne meldingen van misstanden, en wel binnen de Belgische federale politie. In haar artikel Over motieven voor het melden van misstanden. Een kwalitatief onderzoek binnen het Belgische federale politiekorps beschrijft zij haar bevindingen. De huidige literatuur over klokkenluiden heeft te weinig oog voor de diversiteit aan motieven voor het meldingsgedrag. Die motieven kunnen van egoïstische maar ook van altruïstische aard zijn. De discussie over dit onderwerp wordt verder gebracht door de culturele theorie voor te stellen als kader voor onderzoek naar de motieven, maar ook naar de diversiteit van de verklaringen voor die motieven. Paul Stephenson en Michael Levi bespreken in hun bijdrage Principes van klokkenluiden: de benadering van de Raad van Europa hoe verschillende Europese landen de bescherming van klokkenluiders wettelijk hebben geregeld of gaan regelen. Het begrip klokkenluiden wordt niet in alle landen op dezelfde wijze ingevuld. In het kader van de Raad van Europa wordt een Aanbeveling ontwikkeld die voorwaarden noemt waaraan de wetgevingen van de lidstaten voor het klokkenluiden in ieder geval moeten voldoen. Die Aanbeveling zou in 2014 kunnen worden geaccordeerd. Daarna is monitoring van de implementatie van groot belang. A.J. Brown bespreekt in zijn bijdrage De bescherming van klokkenluiders: recente lessen uit Australië de Public Interest Disclosure Act. De totstandkoming van die regeling is leerzaam voor landen die met wetgeving op dit terrein bezig zijn. De wetgever dient te erkennen dat wetgeving inzake klokkenluiden verschillende doelstellingen en dimensies kan hebben. De Australische wet is een belangrijke stap in de richting van werkelijke bescherming van klokkenluiders.

Wetgeving

bepalen tijdstip. Een overzicht van aanhangige wetsvoorstellen en gepubliceerde staatsbladen met links naar de integrale Kamerstukken is opgenomen op de NJB-site www.njb.nl

Staatsblad Herschikking asielgronden 2648 - Wet tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 in verband met het herschikken van de gronden voor asielverlening – In de Beleidsvisie Stroomlijning Toelatingsprocedures, die op 22 februari 2011 aan de Tweede Kamer is aangeboden, is het totale pakket aan maatregelen op het terrein van asiel nader uiteengezet (Kamerstukken II 2010/11, 19 637, nr. 1400). Deze wet bevat de gedeeltelijke uitwerking van de beleidsvisie. De wet betreft de herschikking van de asielgerelateerde toelatingsgronden, inclusief het vervallen van de grondslag voor het categoriale beschermingsbeleid. Ook wordt de procedure ten behoeve van de verlening van de verblijfsvergunning asiel aan nareizende gezinsleden vereenvoudigd. Bij amendement (8) is bovendien het nareisbeleid aangepast, zodat het voortaan ook geldt indien de gezinsband is gevormd in een derde land, bijvoorbeeld in een vluchtelingenkamp. Tevens wordt de nationaliteitseis die volgt uit het huidige artikel 29, eerste lid, onder e en f, Vw 2000 geschrapt. In een aanvullend (aangenomen) amendement (20) is geregeld dat op grond van het nieuwe artikel 31, derde lid, Vw 2000 zal worden getoetst of het gezinsleven in een derde land kan worden uitgeoefend. In dat geval bestaat geen noodzaak gezinshereniging in het kader van het nareisbeleid toe te laten (zie artikel 12, eerste lid, van de Gezinsherenigingsrichtlijn). Ook wordt met dit amendement mogelijk gemaakt om een verblijfsvergunning voor gezinshereniging in te trekken indien het huwelijk of de relatie wordt verbroken. Inwerkingtreding op een bij kb te

Wet van 25-11-2013, Stb. 2013, 478 (Kamerstukken 33 293)

Lesbisch ouderschap 2649 - Wet tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie – Deze wet regelt dat de vrouwelijke partner van de moeder de juridisch ouder van een kind kan worden zonder dat daarvoor een gerechtelijke procedure is vereist. Voorwaarde is dat het kind is verwekt met behulp van het zaad van een anonieme zaaddonor. Naast (het vermoeden van) het biologisch ouderschap wordt het sociale ouderschap dus als grond voor het vestigen van familierechtelijke betrekkingen geïntroduceerd. De positie van kinderen geboren in lesbische relaties wordt zo veel mogelijk in overeenstemming gebracht met die van kinderen geboren in heteroseksuele relaties. De biologische werkelijkheid blijft wel een rol spelen. Het juridische ouderschap van de sociale ouder kan door het kind worden aangetast om zo de weg vrij te maken voor het juridisch ouderschap van de biologische ouder. Het uitgangspunt in het afstammingsrecht dat een kind niet meer dan twee juridische ouders kan hebben, blijft namelijk wel gehandhaafd. De wet bevat de volgende wijzigingen van het afstammingsrecht: 1. Het moederschap van de duomoeder ontstaat van rechtswege als de duomoeder is gehuwd met de moeder van het kind en duidelijk is dat de biologische vader van het kind geen rol zal spelen in zijn verzorging en opvoeding. 2. In alle andere gevallen kan de duomoeder het kind erkennen. 3. De mogelijkheid om de rechter te verzoeken om vervangende toestemming voor erkenning wordt uitgebreid tot de zaaddonor die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind. 4. De duomoeder die als levensgezel heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, wordt gelijk gesteld aan de mannelijke levensgezel. Dit betekent dat:

a. het moederschap van deze duomoeder gerechtelijk kan worden vastgesteld; en b. zij alimentatieplichtig is jegens het kind op grond van artikelen 394 en 395b van Boek 11 van het BW. Bij amendement is aan de wet toegevoegd dat de persoon die als levensgezel van de moeder ingestemd heeft met de daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, eveneens om vervangende toestemming kan verzoeken. De rechter geeft alleen vervangende toestemming aan de instemmende levensgezel als dit in het belang is van het kind. De rechter beoordeelt dit aan de hand van de omstandigheden van het geval. De rechter heeft hiermee dus een ruimere afwijzingsmogelijkheid dan het geval is bij de biologische vader. De regelingen betreffende de aangifte van de geboorte van een kind, het naam- en het gezagrecht zijn aan deze wijzigingen aangepast. Ook de Rijkswet op het Nederlanderschap wordt aangepast (zie Stb. 2013, 481). Inwerkingtreding op een bij kb te bepalen tijdstip. Wet van 25-11-2013, Stb. 2013, 480 (Kamerstukken 33 032)

Lesbisch ouderschap (Rijkswet) 2650 - Rijkswet tot wijziging van de Rijkswet op het Nederlanderschap in verband met de wijziging van Boek 1 van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek betreffende het ontstaan van het juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie. – In de wet tot wijziging van Boek 1 van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek (BW) in verband met het juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie (Stb. 2013, 480) wordt geregeld dat de vrouwelijke partner van de moeder – de duomoeder – het juridisch ouderschap verkrijgt op basis van het afstammingsrecht. Dit betekent dat de duomoeder juridisch ouder kan worden buiten de rechter om: van rechtswege door huwelijk of door erkenning. Daarnaast kan zij het juridisch ouderschap verkrijgen door de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap. Aan het juridisch


3189

Wetgeving

ouderschap zijn rechtsgevolgen verbonden, onder meer wat betreft nationaliteit. In deze Rijkswet op het Nederlanderschap (RWN) wordt geregeld dat de duomoeder die het ouderschap van rechtswege door huwelijk, door erkenning of door gerechtelijke vaststelling verkrijgt het Nederlanderschap kan doorgeven aan haar kind. De genoemde wet tot wijziging van het BW betreft uitsluitend een wijziging van het Nederlandse afstammingsrecht. Het heeft geen gevolgen voor het afstammingsrecht van de andere landen van het Koninkrijk. Het afstammingsrecht van Bonaire, Sint Eustatius en Saba wordt evenmin gewijzigd, gelet op de periode van legislatieve rust tot 2015. Het moederschap naar Nederlands recht zal in de overige delen van het Koninkrijk wel erkend moeten worden op grond van artikel 40 Statuut van het Koninkrijk en artikel 5 Invoeringswet BES. Inwerkingtreding op een bij kb te bepalen tijdstip. Rijkswet van 25-11-2013, Stb. 2013, 481 (Kamerstukken 33 514 (R 1998))

Uitbreiding extraterritoriale rechtsmacht 2651 - Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de herziening van de regels over werking van de strafwet buiten Nederland (herziening regels betreffende extraterritoriale rechtsmacht in strafzaken) – Deze wet strekt tot aanpassing van de regeling inzake de uitoefening van extraterritoriale rechtsmacht door Nederland. De wet bepaalt de reikwijdte van de mogelijkheden om strafbare feiten die in het buitenland zijn begaan hier in Nederland te vervolgen en te berechten. De bestaande wettelijke bepalingen op dit terrein zijn als gevolg van een aantal in de memorie van toelichting genoemde omstandigheden tamelijk ondoorzichtig geworden waardoor ook de keuzes en de grondslagen voor de vestiging van rechtsmacht dikwijls niet meer goed tot uitdrukking komen. Bovendien is er aanleiding om strafrechtelijk optreden tegen de aantasting van wezenlijke nationale belangen van een steviger grondslag

3190


voor de uitoefening van rechtsmacht te voorzien. Met de wet wordt voorts uitvoering gegeven aan een eerder gedane toezegging van de staatssecretaris van VenJ dat nader zou worden bezien op welke wijze vorm zou moeten worden gegeven aan de toepasselijkheid van de strafwet op hier te lande verblijvende vreemdelingen die zich buiten Nederland schuldig hebben gemaakt aan (commune) strafbare feiten. Bij deze herziening van de rechtsmachtregeling van het Wetboek van Strafrecht worden drie uitgangspunten gehanteerd. In de eerste plaats wordt gestreefd naar een versterking van de beschermende functie van de Nederlandse strafwet; de Nederlandse strafwet moet in ruimere mate dan tot dusver kunnen worden ingezet als Nederlanders in het buitenland het slachtoffer worden van een strafbaar feit. Een tweede uitgangspunt is, dat het bestaande onderscheid in de rechtsmacht over Nederlanders en de hier woonachtige vreemdelingen, voor zover het de in het buitenland begane misdrijven betreft, ongedaan wordt gemaakt. Voorgesteld wordt alle ingezetenen gelijk te behandelen en daarmee de huidige bepalingen die rechtsmacht koppelen aan het actieve personaliteitsbeginsel en het domiciliebeginsel samen te voegen. Dit leidt ertoe dat iedereen die in Nederland een vaste woon- of verblijfplaats heeft op dezelfde wijze strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor de strafbare feiten die hij of zij in het buitenland heeft begaan (voor zover dat al niet bij de Wet verruiming mogelijkheden tot strafrechtelijke aanpak van huwelijksdwang, polygamie en vrouwelijke genitale verminking (Stb. 2013, 95) was geregeld). In de derde plaats strekt de wet tot vergroting van de toegankelijkheid van de rechtsmachtregeling. Daarbij is ervoor gekozen om de grondslagen voor de uitoefening van rechtsmacht strikter te binden aan de factoren ernst van het feit en persoon van de dader. Verder draagt ook een andere wetstechnische benadering van de vestiging van rechtsmacht op grond van verdragsverplichtingen – thans een uiterst gedetailleerd en omvangrijk stelsel van bepalingen ten behoeve van sporadisch voorkomende

gevallen – bij aan een betere toegankelijkheid. Inwerkingtreding op een bij kb te bepalen tijdstip. Wet van 27-11-2013, Stb. 2013, 484 (Kamerstukken 33 572)

Adolescentenstrafrecht 2652 - Wet van 27 november 2013 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten in verband met de invoering van een adolescentenstrafrecht – Deze wet strekt tot invoering van een adolescentenstrafrecht. De wet gaat uit van de mogelijkheid om een sanctie uit het gewone strafrecht toe te passen bij een minderjarige en een sanctie uit het meer pedagogische sanctiepakket van het jeugdstrafrecht bij een jongvolwassene. Hij gaat uit van maximale flexibiliteit rond de leeftijdsgrens van 18 jaar. Daarbij wordt het volledige sanctiepakket uit het jeugdstrafrecht en het gewone strafrecht voor de bestraffing van criminele adolescenten beschikbaar gesteld. Onder adolescenten worden hier verstaan jeugdigen en jongvolwassenen in de leeftijd van 15 tot 23 jaar. Zij delen kenmerkende eigenschappen. Juist in deze leeftijd komt specifiek risicogedrag voor en een wezenlijke psychologische ontwikkeling ter voorkoming van dat gedrag treedt pas na het 18de levensjaar op. De basis van deze wet wordt gevormd door de wijziging van artikel 77c Sr en de wijzigingen in artikel 63 Sv inzake de voorlopige hechtenis. De kern van deze aanpassingen is dat de officier van justitie bij de vordering inbewaringstelling al in overweging kan nemen of recht moet worden gedaan volgens artikel 77c Sr. Dat artikel maakt het mogelijk om op jongvolwassenen het dadergerichte pedagogische jeugdstrafrecht toe te passen. In dat artikel wordt de leeftijdsgrens van 21 te verhoogd naar 23 jaar. De wet gaat er daarnaast van uit dat vrijheidsbenemende sancties worden tenuitvoergelegd in een justitiële jeugdinrichting. Ten behoeve van de rechterlijke oordeelsvorming zal de ontwikkelingsfase van de adolescent nadrukkelijker aan de orde worden gesteld in de (gedragsdeskundige) advisering

Wetgeving

over de persoonlijkheid van de verdachte en diens leefomstandigheden. Het adolescentenstrafrecht krijgt vorm binnen de grenzen die worden gesteld door het VN-Verdrag voor de Rechten van het Kind (hierna: IVRK) en de voorbehouden die daarbij door Nederland zijn gemaakt. Ook bij de maatregelen uit het jeugdstrafrecht die geen vrijheidsbeneming met zich brengen, krijgen de maatschappelijke veiligheid en de bescherming van slachtoffers meer nadruk. De bredere toepassing van elektronisch toezicht en het gebruik van locatiegeboden en –verboden zijn hieraan dienstbaar. Daarnaast vormt de onderlinge afbakening van sancties voor adolescenten onderwerp van de wet. Waar het voor jeugdigen en jongvolwassenen beschikbare sanctiepakket wordt verbreed, komt een scherpere afbakening van de sancties onderling de voorgestelde dadergerichte aanpak ten goede, zo is de gedachte. In het jeugdsanctiestelsel wordt ook in andere wijzigingen voorzien. Met de wijzigingen in de artikelen 77x en 77z Sr, die zien op de voorwaardelijke jeugdsancties, wil de wet de onderlinge samenhang in het sanctiestelsel voor jeugdigen, jongvolwassenen en volwassenen verder vergroten. Daarbij worden de voorwaarden, die aan een geheel of gedeeltelijk voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie kunnen worden gesteld, in de wet opgesomd. Vooruitlopend op het concept-wetsvoorstel tot invoering van een maatregel tot terbeschikkingstelling aan het onderwijs (TBO) wordt het volgen van onderwijs van deze voorwaarden alvast onderdeel gemaakt. Een aanscherping van het jeugdstrafrecht wordt gerealiseerd met de beperking van de mogelijkheden tot het opleggen van een taakstraf aan jeugdigen. Hiervoor is aangesloten bij de Wet beperking oplegging taakstraffen. Ook voor wat betreft de aan adolescenten op te leggen maatregelen houdt de wet wijzigingen in. In artikel 77w Sr is de regeling voor het opleggen van de maatregel betreffende het gedrag (GBM) neergelegd. De wet bevat de mogelijkheid deze uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Een belangrijk onderscheidend element van de pij-maatregel blijft daarbij overigens

bestaan. Deze pij-maatregel wordt opgelegd in die gevallen waarin, naast de behandeling van de jeugdige of jongvolwassenen, ook de (voortdurende) vrijheidsbeneming geboden is. Met wijzigingen in artikel 77s Sr komt dit duidelijker in de voorwaarden voor het opleggen van deze maatregel tot uitdrukking. De wet bevat daarnaast wijzigingen in de regeling van de voorwaardelijke pij-maatregel en de mogelijkheid om de pij-maatregel in uitzonderlijke gevallen om te zetten in een TBSmaatregel (tegen welke omzetting hoger beroep kan worden ingesteld bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden). De wet heeft ten slotte gevolgen voor de begeleiding van de adolescent door de reclasseringsinstellingen en voor de strafbeschikking van het openbaar ministerie. De raad voor de kinderbescherming zal ook bij de toepassing van het jeugdstrafrecht op jongvolwassenen toezicht houden op de uitvoering van de jeugdreclassering. De raad houdt daarnaast toezicht op de uitvoering van reclasseringswerkzaamheden bij minderjarigen, wanneer deze uitvoering bij minderjarigen is opgedragen aan een reclasseringsinstelling voor volwassenen. Inwerkingtreding op een bij kb te bepalen tijdstip. Wet van 27-11-2013, Stb. 2013, 485 (Kamerstukken 33 498)

Geregistreerd partnerschap 2653 - Wet tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering mede in verband met de evaluatie van de Wet openstelling huwelijk en de Wet geregistreerd partnerschap – In de wet worden, mede naar aanleiding van toezeggingen gedaan in reactie op de evaluatie van de Wet openstelling huwelijk en de Wet geregistreerd partnerschap, enkele verschillen tussen het geregistreerd partnerschap en het huwelijk opgeheven. Geregeld wordt onder meer dat de man die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de moeder door een geregistreerd partnerschap is verbonden, evenals de man die op het tijdstip van de geboorte met de moeder is gehuwd, vader van het kind is. De wet voorziet, langs de

weg van het regelen van samenloop met de wet tot wijziging van Boek 1 BW van het Burgerlijk Wetboek in verband met het juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie, ook in afstammingsrechtelijke gevolgen voor lesbische paren die een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan. Daarnaast bevat hij enige inhoudelijke wijzigingen op het terrein van het personen- en familierecht, onder meer op het gebied van het gezag en het gezagsregister en wordt een aantal technische wijzigingen in het Burgerlijk Wetboek en een aanpassing in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering doorgevoerd. Kinderen wordt onder meer de bevoegdheid gegeven om nietigverklaring van het huwelijk of het geregistreerd partnerschap van hun ouders te verzoeken. Ook wordt een toezegging met betrekking tot de verwijzing naar het ouderschapsplan nagekomen. Inwerkingtreding op een bij kb te bepalen tijdstip. Wet van 27-11-2013, Stb. 2013, 486 (Kamerstukken 33 526)

Financiële markten 2014 2654 - Wet tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten (Wijzigingswet financiële markten 2014) – De Wijzigingswet financiële markten 2014 bevat zowel inhoudelijke wijzigingen als technische, nietinhoudelijke wijzigingen van de Wet op het financieel toezicht (Wft), de Bankwet 1998, de Wet bekostiging financieel toezicht (Wbft) en enige andere wetten op het terrein van de financiële markten. De wet maakt onderdeel uit van de jaarlijkse Wijzigingscyclus, waarbij als uitgangspunt wordt gehanteerd dat daarin alle nationale weten regelgeving op het terrein van de financiële markten wordt opgenomen. De beoogde inwerkingtredingdatum is 1 januari 2014. Een aanzienlijk deel van deze wet heeft betrekking op afwikkelondernemingen en strekt ertoe deze ondernemingen onder de Wft te brengen. De twee belangrijkste factoren die direct wettelijk toezicht op


3191

Wetgeving

deze afwikkelondernemingen noodzakelijk maken, zijn de volgende. In de eerste plaats is het gebruik van elektronisch betalen, zoals pinnen in winkels, zeer wijdverbreid in Nederland. Dit heeft tot gevolg dat de maatschappij in toenemende mate afhankelijk wordt van het girale betalingsverkeer. Zou het girale betalingsverkeer niet goed functioneren, dan heeft dat vergaande consequenties. In de tweede plaats zijn de partijen die verantwoordelijk zijn voor het goed functioneren van het betalingsverkeer veranderd. Zo zijn vanwege de zogeheten Single Euro Payment Area (SEPA) nieuwe instellingen delen van het Nederlandse betalingsverkeer gaan verwerken. Dit leidt ertoe dat de mogelijkheden voor de Nederlandsche Bank (DNB) voor het toezicht op het betalingsverkeer worden beperkt. Het type toezicht dat betrekking heeft op het betalings- en effectenverkeer als geheel wordt ‘oversight’ genoemd. Het huidige ‘oversight’ met betrekking tot betalingsverkeer is gebaseerd op vrijwilligheid en een langdurige relatie met de desbetreffende ondernemingen. Deze wet beoogt de oversight op basis van vrijwilligheid te vervangen door een wettelijk oversight. Een andere wijziging is dat in de in artikel 1:24, eerste lid, van de Wft opgenomen omschrijving van prudentieel toezicht wordt opgenomen dat het prudentieel toezicht zowel op de soliditeit van financiële ondernemingen als op de stabiliteit van het financiële stelsel is gericht. Hiermee wordt benadrukt dat de financiële stabiliteit een volwaardig onderdeel van het prudentieel toezicht vormt, dat op gelijke voet staat met de soliditeit. In de wet wordt tevens de basis gelegd voor de systeemrelevantiebuffer. Deze moet de weerbaarheid van systeemrelevante banken vergroten door van hen te vereisen dat zij extra kapitaal aanhouden ten opzichte van niet-systeemrelevante banken. Voorts strekt de wet ertoe om, met het oog op de informatiescheefheid tussen de klant en de financiëledienstverlener, een algemene zorgplicht voor financiëledienstverleners vast te leggen in de Wft. Uitgangspunt is dat financiëledienstverleners te allen tijde op zorgvuldige wijze om moeten gaan met de belangen

3192


van de klant. De algemene zorgplicht richt zich alleen op de gerechtvaardigde belangen van de consument. Dat zijn de belangen die al dan niet rechtstreeks door de financiële dienstverlening worden geraakt en wier behartiging in redelijkheid van een financiëledienstverlener kan worden verwacht. Uitgangspunt is en blijft dat de AFM optreedt op grond van de bestaande specifieke voorschriften voor financiëledienstverleners. Indien deze specifieke regels ontbreken, kan de algemene zorgplicht dienen als vangnet om in te grijpen. Ook zijn enkele nieuwe bepalingen opgenomen met betrekking tot de financiële verslaggeving, met betrekking tot de regels over vermogensscheiding voor de activa van beleggingsinstellingen en icbe’s en met betrekking tot de verrekening van bankspaardeposito’s eigen woning. De laatse bepalen, kort gezegd, dat bij het faillissement, het uitspreken van de noodregeling of de inwerkingstelling van het depositogarantiestelsel (DGS), van rechtswege bankspaardeposito’s worden verrekend met de verbonden eigen woningschuld. Deze verrekening vindt plaats teneinde te voorkomen dat het tegoed op de bankspaarrekening voor vergoeding uit hoofde van het depositogarantiestelsel in aanmerking zou komen. Bij nota’s van wijziging zijn onder meer nog de volgende onderwerpen opgenomen in de wet. Allereerst wordt in de wet de mogelijkheid opgenomen voor de Autoriteit Financiële Markten (AFM) om informatie openbaar te maken over de kwaliteit van individuele accountantsorganisaties. Daarnaast wordt de Capital Requirements Directive IV (richtlijn CRD IV) op het punt van de systeemrelevantiebuffer, in de wet geïmplementeerd. Aanpassingen betreffen de reikwijdte van de verplichting om een kapitaalbuffer aan te houden, alsmede de termijn voor het indienen van het kapitaalconserveringsplan. Ook is het oorspronkelijke voorstel aangepast naar aanleiding van het advies van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht ten aanzien van de artikelen 2:452 en 454 BW, in die zin dat alsnog in een wettelijke termijn wordt voorzien waarbinnen de AFM op grond van de

artikelen 2:452 en 454 BW een verzoek bij de ondernemingskamer kan indienen. Tot slot bevat het wetsvoorstel nog enkele kleinere wijzigingen met betrekking tot de volgende onderwerpen: informatie uitwisseling met het oog op integriteit financieel stelsel, echtheids- en geschiktheidscontrole eurobankbiljetten en euromunten, Kaderwet zbo’s, wijzigingen Wta, Wwft, Wtt, wijzigingen Wet tuchtrechtspraak (ambtshalve aanvulling van gronden door de Accountantskamer), intrekking Postbankwet en de Wet bekostiging financieel toezicht. Inwerkingtreding op een bij kb te bepalen tijdstip. Wet van 25-11-2013, Stb. 2013, 487 (Kamerstukken 33 632)

Besluit basisregistratie personen 2655 - Besluit houdende regels ter uitvoering van de Wet basisregistratie personen (Besluit basisregistratie personen) – De Wet basisregistratie personen (hierna: de wet) vervangt de Wet gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens (Wet GBA). De wet laat de uitwerking van een aantal onderwerpen over aan een nadere regeling bij of krachtens algemene maatregel van bestuur. Dit geldt voor onderwerpen als de technische inrichting van de basisregistratie, de nadere bepaling van de in de wet genoemde algemene en administratieve gegevens die in de basisregistratie worden opgenomen en het aanwijzen van de werkzaamheden met een gewichtig maatschappelijk belang ten behoeve waarvan gegevens uit de basisregistratie aan derden kunnen worden verstrekt. Daarmee is al een aantal onderwerpen genoemd, die op grond van de wet in het onderhavige het aan de orde komen. Daarnaast bevat het besluit de uitwerking van enkele andere in de wet opgenomen bepalingen: de regeling van de kosten in verband met de uitvoering van de wet, nadere regels rond de bijhouding van gegevens over niet-ingezetenen, de aanwijzing van daarbij betrokken bestuursorganen, de regeling van de gevallen waarin in verband met de veiligheid van de staat of de voorko-

Wetgeving

ming, opsporing of vervolging van strafbare feiten geen aantekening wordt gehouden van een verstrekking of waarin het college van burgemeester en wethouders of de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties aan de ingeschrevene geen informatie mag geven over de verstrekking van hem betreffende gegevens, het recht van de ingeschrevene om verstrekking van gegevens aan bepaalde derden tegen te gaan, de gegevensuitwisseling met de Caribische delen van het Koninkrijk en de invoering van de basisregistratie. Inwerkingtreding grotendeels op 06-01-2014.

Aanscherping Wav

2656 - Besluit tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet basisregistratie personen (Stb. 2013, 315) en het Besluit basisregistratie personen (Stb. 2013, 493) – De Wet basisregistratie personen treedt in werking met ingang van 6 januari 2014. Het Besluit basisregistratie personen treedt in werking met ingang van 6 januari 2014, met uitzondering van artikel 31, onderdelen b, c, d en e. Inwerkingtreding met ingang van 1 januari zou tot problemen leiden voor de bij de uitvoering betrokken gemeenten en uitvoeringsorganisaties. De in dit besluit opgenomen datum van inwerkingtreding is in overleg met hen bepaald.

2658 - Wet inzake herziening van de Wet arbeid vreemdelingen – Deze wet brengt een aantal aanscherpingen aan in de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Een aanpassing betreft een aanscherping van de toets op prioriteitgenietend aanbod: deze aanpassing hangt samen met de ambitie van het kabinet dat iedereen zo veel mogelijk naar vermogen participeert in de samenleving. Ook heeft de uitbreiding van de EU geleid tot een nieuw arbeidsaanbod. Door de uitbreiding van de EU is het aantal afgegeven tewerkstellingsvergunningen de afgelopen jaren gedaald van bijna 75.000 in 2006 tot minder dan 12.000 in 2011. Het arbeidspotentieel in Nederland en de rest van de EU is immers voldoende om in de behoefte aan arbeid te voorzien. Dit geldt in het bijzonder voor laag- en ongeschoolde arbeid. Beide ontwikkelingen betekenen dat het minder dan voorheen wenselijk en nodig is dat mensen van buiten de EU in Nederland arbeid komen verrichten. Ook bevat de wet enkele maatregelen ter verdere voorkoming van concurrentie op arbeidsvoorwaarden: migranten zijn gevoelig voor misbruik op het terrein van de arbeidsvoorwaarden. De wet bevat daarom enkele maatregelen ter verdere voorkoming van concurrentie op arbeidsvoorwaarden. Tot slot bevat de wet aanpasingen die de komst van kennismigranten moeten bevorderen. Inwerkingtreding op een bij kb te bepalen tijdstip.

Inwerkingtredingsbesluit van 28-11-2013, Stb. 2013, 494

Wet van 25-11-2013, Stb. 2013, 499

Besluit van 28-11-2013, Stb. 2013, 493 en Inwerkingtredingsbesluit van 28-11-2013, Stb. 2013, 494

Basisregistratie personen Inwerkingtreding

(Kamerstukken 33 475)

Fraudeaanpak door gegevensuitwisselingen Inwerkingtreding

Uitzonderingen terugkeerrichtlijn Verlenging

2657 - Besluit tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet tot wijziging van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen en enige andere wetten in verband met fraudeaanpak door gegevensuitwisselingen en het effectief gebruik van binnen de overheid bekend zijnde gegevens (Stb. 2013, 405) – De Wet treedt in werking met ingang van 1 januari 2014. Inwerkingtredingsbesluit van 25-11-2013, Stb. 2013, 497

2659 - Besluit tot verlenging van het Tijdelijk besluit uitzonderingen terugkeerrichtlijn – Op grond van artikel 2, tweede lid, van de richtlijn kunnen de lidstaten besluiten de richtlijn niet toe passen op daar genoemde categorieën vreemdelingen. Van deze mogelijkheid is gebruik gemaakt middels het Tijdelijk besluit uitzonderingen terugkeerrichtlijn (Stb. 2012, 103) waarin werd vastgelegd dat de richt-

lijn niet van toepassing is op vreemdelingen aan wie de toegang is geweigerd, met uitzondering van de maximale duur van de termijnen voor de vrijheidsbeperkende en vrijheidsontnemende maatregelen. Daarnaast werd vastgelegd dat de richtlijn niet van toepassing is op vreemdelingen jegens wie een uitleveringsprocedure loopt. De werking van dit Besluit is nu verlengd, van 1 januari 2014 naar 1 januari 2015. Inwerkingtreding 11-12-2013. Besluit van 02-12-2013, Stb. 2013, 500

Vervalste geneesmiddelen Inwerkingtreding 2660 - Besluit houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de wet van 9 oktober 2013 tot wijziging van de Geneesmiddelenwet ter implementatie van richtlijn 2011/62/EU om te verhinderen dat vervalste geneesmiddelen in de legale distributieketen belanden (Stb. 2013, 407) – De wet treedt op 10 december 2013 in werking. Inwerkingtredingsbesluit van 25-11-2013, Stb. 2013, 505

Modernisering Kamer van Koophandel 2661 - Wet houdende regels omtrent de Kamer van Koophandel (Wet op de Kamer van Koophandel) – Deze wet gaat de versnippering van het bestaande aanbod van publieke dienstverlening voor ondernemers tegen, stelt de behoeftes en wensen van ondernemers (inclusief zelfstandigen zonder personeel) meer centraal en sluit beter aan bij de mogelijheden die digitalisering biedt. De huidige twaalf Kamers van Koophandel, de vereniging Kamer van Koophandel Nederland en de stichting Syntens worden samengevoegd tot een organisatie met de status van een zelfstandig bestuursorgaan. Naast de bestaande taken krijgt de Kamer van Koophandel twee nieuwe taken: innovatiestimulering en het beheer van de ondernemerspleinen. Tot slot worden de bestaande wettelijke heffingen van inschrijfplichtigen afgeschaft, de financiering van de Kamer van Koophandel zal voortaan deels ten laste komen van de


3193

Wetgeving

begroting van het ministerie van Economische Zaken. Inwerkingtreding op 1 januari 2014.

– De Wet treedt, met uitzondering van artikel 33, in werking met ingang van 1 januari 2014.

Kilometermanipulatie

Wet van 25-11-2013, Stb. 2013, 507 (Kamerstukken


2665 - Besluit tot vaststelling van de datum van inwerkingtreding van de wet van 19 juni 2013 tot wijziging van de Wegenverkeerswet 1994 in verband met de modernisering van de wijze van tenaamstelling van kentekenbewijzen en enkele andere wijzigingen van uiteenlopende aard (Stb. 2013, 333) en de wet van 3 juli 2013 tot wijziging van de Wegenverkeerswet 1994 in verband met het wijzigen van de tellerstand van motorrijtuigen (Stb. 2013, 312) – Met uitzondering van artikel I, onderdelen I, M, AA, en FF treedt de wet van 19 juni 2013 (Stb. 2013, 333) in werking met ingang van 1 januari 2014. De wet van 3 juli 2013 (Stb. 2013, 312) treedt eveneens in werking met ingang van 1 januari 2014.

33 553) en Inwerkingtredingsbesluit van 25-11-2013, Stb. 2013, 508

Concentratietoetsing zorg Decentralisatie investeringsbudget landelijk gebied 2662 - Wet houdende wijziging van de Wet inrichting landelijk gebied (decentralisatie investeringsbudget) – Deze wet schrapt, overeenkomstig het bestuursakkoord natuur, de bepalingen in de Wet inrichting landelijk gebied over de programmering van het gebiedsgerichte beleid en over de financiering en verantwoording van de uitvoering van dat beleid. Daarbij is een specifieke voorziening opgenomen voor de afwikkeling van het investeringstijdvak lopende van 2007 tot en met 2013. Daarnaast zijn enkele verbeteringen opgenomen die betrekking hebben op de eveneens in de Wet inrichting landelijk gebied geregelde landinrichting. In verband met jurisprudentie over de vaststelling en invordering van de omgeslagen landinrichtingskosten wordt voorzien in een eigenstandige beroepsmogelijkheid ten aanzien van de correctie van de voorlopige kostenraming in de lijst der geldelijke regelingen. Ook worden de provincies bevoegd voor de heffing en invordering van de omgeslagen kosten van landinrichtingsprojecten die door de provincies op grond van de Wet inrichting landelijk gebied zijn uitgevoerd. Verder vervalt de verplichte betrokkenheid van de gebiedscommissie bij het besluit van gedeputeerde staten tot toepassing van landinrichting, aangezien het primair aan de provincies is om te bepalen op welke wijze zij gebiedsprocessen vorm geven. Inwerkingtreding 1 januari 2014. Wet van 25-11-2013, Stb. 2013, 513 (Kamerstukken 33 441) en Inwerkingtredingsbesluit van 25-11-2013, Stb. 2013, 514

2664 - Wet tot wijziging van de Wet marktordening gezondheidszorg, de Wet cliëntenrechten zorg en enkele andere wetten in verband met het tijdig signaleren van risico’s voor de continuïteit van zorg alsmede in verband met het aanscherpen van procedures met het oog op de kwaliteit en bereikbaarheid van zorg – Deze wet regelt ten eerste dat de Nederlandse Zorgautoriteit de bevoegdheid krijgt om regels te stellen die ertoe strekken dat in de overeenkomsten tussen zorgaanbieders en zorgverzekeraars afspraken worden gemaakt over het tijdig signaleren van risico’s voor de continuïteit van zorg. Het gaat daarbij uitsluitend om vormen van verzekerde zorg waarvan de overheid expliciet in een algemene maatregel van bestuur heeft bepaald dat die beschikbaar moeten zijn. Ten tweede wordt met geregeld dat de zorgautoriteit de bevoegdheid krijgt goedkeuring te onthouden aan concentratievoornemens van zorgaanbieders indien uit de met dit wetsvoorstel verplichte concentratie-effectrapportage blijkt dat stakeholders (cliënten en personeel) niet zorgvuldig bij het concentratieproces zijn betrokken of de bereikbaarheid van zorgvormen waarvan de overheid de continuïteit wil waarborgen, in gevaar komt. Het ex ante toetsen naar de betrokkenheid van stakeholders komt de kwaliteit van de zorgverlening, ook na de concentratie, ten goede. Als laatste wordt een aanvulling van het handhavingsinstrumentarium ten aanzien van de kwaliteit van zorg geregeld met de mogelijkheid voor de minister om een zorgaanbieder een structurele maatregel op te leggen. Inwerkingtreding op een bij kb te bepalen tijdstip. Wet van 27-11-2013, Stb. 2013, 522

Wet gebruik Friese taal Inwerkingtreding 2663 - Besluit tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet gebruik Friese taal (Stb. 2013, 382)

3194


(Kamerstukken 33 253)

Inwerkingtreding


Nieuwe wetsvoorstellen Langdurig toezicht 2666 - Wetsvoorstel (25-11-2013) tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en Wetboek van Strafvordering in verband met het laten vervallen van de maximale duur van de voorwaardelijke beëindiging van de verpleging van overheidswege, het verlengen van de proeftijden van de voorwaardelijke invrijheidsstelling en de invoering van een langdurige gedragsbeïnvloedende en vrijheidsbeperkende maatregel voor ter beschikking gestelden en zeden- en geweldsdelinquenten (langdurig toezicht, gedragsbeïnvloeding en vrijheidsbeperking) – Met dit wetsvoorstel komt ten eerste de maximale duur te vervallen van de voorwaardelijke beëindiging van de verpleging van overheidswege bij de terbeschikkingstelling, waardoor langduriger – en indien noodzakelijk levenslang – toezicht mogelijk wordt. Verder wordt de minimumduur van de proeftijd van de bijzondere voorwaarden gelijkgetrokken met de minimumduur van de proeftijd van de algemene voor-

Wetgeving

waarde van de voorwaardelijke invrijheidsstelling (v.i.). Het onderscheid tussen de beide proeftijden in artikel 15c Sr wordt dus opgeheven. Ook wordt de mogelijkheid opgenomen in de regeling van de voorwaardelijke invrijheidsstelling om de proeftijd te verlengen. Ten slotte introduceert het wetsvoorstel een zelfstandige gedragsbeïnvloedende en vrijheidsbeperkende maatregel voor tbsgestelden van wie de terbeschikkingstelling (definitief) is geëindigd en voor zware geweldsdelinquenten en voor zedendelinquenten van wie de gevangenisstraf is geëindigd of van wie de voorwaardelijke invrijheidsstelling na een gevangenisstraf is geëindigd. Bij deze maatregel worden op de persoon toegesneden voorwaarden gesteld om aan zijn gedrag te werken of ten aanzien van zijn bewegingsvrijheid in de samenleving. Dit wetsvoorstel is mede gebaseerd op onderzoek naar de mogelijkheden voor langdurig toezicht. Uit onderzoeken is onder meer naar voren gekomen dat er evidentie is voor de effectiviteit van toezichtprogramma’s, die bestaan uit een combinatie van controle met begeleiding en behandeling. De verschillende onderdelen van het wetsvoorstel voorzien alle in een op de persoon toegesneden aanpak, die erop is gericht om de voor betrokkene, gelet op de aard van het door hem gepleegde delict, zijn persoon, stoornis, fase van behandeling en zijn omgeving, optimale combinatie van controle, begeleiding, behandeling en steun vast te stellen. Kamerstukken II 2013/14, 33 816, nrs. 1-4

Efficiënter adviesstelsel 2667 - Wetsvoorstel (25-11-2013) tot wijziging van de Kaderwet adviescolleges houdende vermindering van het maximum aantal leden en het laten vervallen van de verplichte kabinetsreactie –De Kaderwet adviescolleges biedt een algemeen wettelijk kader waarbinnen adviescolleges tot stand kunnen worden gebracht en waarbinnen zij hun adviestaak kunnen uitoefenen. De voorgestelde wijziging beoogt enerzijds het maximale aantal leden van adviescolleges te beperken en anderzijds de verplichte kabi-

netsreactie op adviezen te laten vervallen en in plaats daarvan te zorgen voor een betere koppeling van adviezen aan de politieke agenda. Kamerstukken II 2013/14, 33 817, nrs. 1-4

Werk en zekerheid 2668 - Wetsvoorstel (29-11-2013) tot wijziging van verschillende wetten in verband met de hervorming van het ontslagrecht, wijziging van de rechtspositie van flexwerkers en wijziging van verschillende wetten in verband met het aanpassen van de Werkloosheidswet, het verruimen van de openstelling van de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen en de beperking van de toegang tot de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers (Wet werk en zekerheid) – Op de werkvloer vallen de beslissingen om te investeren in bedrijfsspecifieke vaardigheden, in scholing en in begeleiding naar nieuw werk bij dreigend ontslag. Daarom is de regering verheugd over het afgesloten sociaal akkoord, waarin werkgevers en werknemers de bereidheid tonen te investeren in de waarde van mensen voor het bedrijf en voor de arbeidsmarkt. Het is aan de overheid hierbij te zorgen voor heldere publieke randvoorwaarden. In dit wetsvoorstel krijgen deze vorm door samenhangende aanpassingen in het flexrecht, het ontslagrecht en de WW. ž Flexwerkers Het wetsvoorstel wijzigt ten eerste de rechtspositie van flexwerkers. Daardoor wordt onder meer de zogenaamde ketenbepaling gewijzigd. De ketenbepaling, zoals geregeld in artikel 7:668a van het Burgerlijk Wetboek (BW), regelt op dit moment dat elkaar opvolgende tijdelijke contracten op zeker moment overgaan in een vast contract. Dat is het geval bij meer dan drie elkaar opvolgende contracten of (bij een minder aantal) als een periode van drie jaar wordt overschreden. Tijdelijke contracten worden als opeenvolgend gezien als zij elkaar met een tussenpoos van drie maanden of minder opvolgen. Bij collectieve arbeidsovereenkomst (cao) kan van de ketenbepaling worden afgeweken. Voorgesteld wordt om de ketenbepaling op

de volgende wijze aan te passen: – afwijking bij cao van de maximale duur en het maximale aantal contracten wordt aan voorwaarden gebonden; – de tussenpoos waarbinnen contracten als opeenvolgend worden gezien, wordt verlengd van drie naar zes maanden. Hiervan kan niet meer bij cao worden afgeweken; – de maximumtermijn van de ketenbepaling wordt teruggebracht van drie jaar naar twee jaar. Verder onder deze noemer aanpassingen van de regelingen over proeftijd, concurrentiebedingen, uitzend- en oproepkrachten en aanzegtermijnen. ž Ontslagrecht Wat betreft de wijzigingen van het ontslagrecht het volgende. Om te komen tot een eenduidig ontslagrecht is het noodzakelijk dat het BBA 1945 komt te vervallen en het ontslagrecht in het BW en daarop gebaseerde nadere regelgeving wordt geconcentreerd. De ontslagcriteria zoals die thans zijn opgenomen in het op het BBA 1945 gebaseerde Ontslagbesluit worden opgenomen in het BW en daarop gebaseerde lagere regelgeving zodat in één en hetzelfde wetgevingscomplex niet alleen de criteria voor een rechtsgeldig ontslag worden geregeld, maar ook de opzegverboden, de in acht te nemen opzegtermijnen, de regels die gelden voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet en de vergoedingen die verschuldigd kunnen zijn als gevolg van ontslag. Preventieve toetsing De preventieve toetsing van ontslag blijft gehandhaafd. Die toetsing zal worden uitgevoerd door UWV of de kantonrechter, afhankelijk van de ontslaggrond. Ontslagen die verband houden met bedrijfseconomische omstandigheden of na langdurige arbeidsongeschiktheid zullen vooraf worden getoetst door UWV. Voorgenomen ontslagen vanwege vermeend disfunctioneren, verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, andere in de persoon van de werknemer gelegen redenen of vanwege een verstoorde arbeidsverhouding, zullen worden getoetst door de kantonrechter. Een werkgever kan dus bij eenzelfde ontslaggrond niet langer kiezen tussen UWV of de rechter, wat


3195

Wetgeving

nu nog wel het geval is. De verplichting tot het vragen van toestemming aan UWV of om de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden, geldt als de werknemer niet instemt met het ontslag. Deze voorwaarde betekent niet dat een werkgever de werknemer altijd eerst moet vragen of hij instemt met zijn ontslag. Als de werkgever die kans op voorhand als gering inschat, kan hij – net als nu het geval – direct aan UWV vragen om toestemming voor opzegging of de rechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden, zonder eerst de werknemer te consulteren. Bij het ontbreken van een dergelijke verklaring wordt ervan uitgegaan dat de werknemer niet heeft ingestemd. Als de werkgever desondanks de arbeidsovereenkomst opzegt dan kan de werknemer naar de kantonrechter om het ontslag ongedaan te laten maken/de opzegging door de rechter laten vernietigen. De werknemer kan zijn schriftelijke (onvoorwaardelijke) instemming met ontslag bovendien binnen veertien dagen schriftelijk kan herroepen, zonder opgaaf van redenen. De preventieve toets zal gelden ten aanzien van een ieder die werkzaam is op grond van een arbeidsovereenkomst, met uitzondering van bestuurders van een BV, NV of buitenlandse vennootschap en van de werknemer die doorgaans op minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verricht ten behoeve van het huishouden van de natuurlijke persoon tot wie hij in dienstbetrekking staat. Na toestemming van UWV kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen. De door UWV verleende toestemming is geldig gedurende een periode van vier weken na de dagtekening daarvan. Bij opzegging van de arbeidsovereenkomst kan de werkgever de proceduretijd bij UWV, of bij de bij cao ingestelde commissie, in mindering brengen op de door hem in acht te nemen opzegtermijn (mits minimaal één maand resteert). Als de werknemer meent dat hij ondanks toestemming van UWV of de commissie ten onrechte is ontslagen dan kan hij zich binnen twee maanden na het eindigen van de arbeidsovereenkomst tot de kantonrechter wenden met het verzoek de

3196


arbeidsovereenkomst te herstellen. In het onderhavige wetsvoorstel wordt verder voorzien in de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie tegen de uitspraak van de kantonrechter (zoals thans bij de kennelijk onredelijk ontslagprocedure ook het geval is). De overweging die hieraan ten grondslag ligt, is dat in een stelsel waar verschillende kantonrechters oordelen over ontslag, de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie tegen een beslissing van de rechter van belang wordt geacht om uniformiteit in de rechtspraak te bevorderen. Transitievergoeding Bij het eindigen of niet voortzetten na een einde van rechtswege van een arbeidsovereenkomst is de werkgever een transitievergoeding verschuldigd als de arbeidsovereenkomst ten minste twee jaar heeft bestaan. De vergoeding is over de eerste tien jaar van de arbeidsovereenkomst gelijk aan een zesde van het maandsalaris voor elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd (hetgeen overeenkomt met een derde van het maandsalaris per dienstjaar) en gelijk aan een kwart van het maandsalaris over elke daaropvolgende periode van zes maanden (hetgeen overeenkomt met een half maandsalaris per dienstjaar na het tiende dienstjaar). De transitievergoeding wordt gemaximeerd op een bedrag van € 75.000, of op een bedrag gelijk aan ten hoogste het jaarsalaris van de werknemer als dat hoger is dan € 75.000. Het recht op deze vergoeding geldt als de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever is beëindigd door opzegging na toestemming van UWV of door ontbinding door de rechter of, in geval van een tijdelijk contract, op initiatief van de werkgever niet aansluitend wordt verlengd nadat dit van rechtswege is geëindigd. Als een werkgever bij het eindigen van een contract voor bepaalde tijd de werknemer wel een (gelijkwaardig of beter) nieuw contract aanbiedt maar de werknemer geen gebruik maakt van dat aanbod, is er dus geen recht op een transitiebudget. Er is geen recht op een transitievergoeding bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Voorzien wordt in de mogelijkheid om bij collectieve

arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan af te wijken van de wettelijke regeling voor de transitievergoeding. Redelijke grond voor ontslag Als algemene regel geldt dat ontslag geoorloofd is als daar een redelijke grond voor is. Een belangrijke doelstelling van de voorstellen is om juridisering van ontslag te voorkomen en de rechtszekerheid te bevorderen. Dit wordt bereikt door het opnemen van zo concreet mogelijke normen in de wet (en lagere regelgeving) om te beoordelen of er een redelijke grond is voor ontslag, overeenkomstig de regels die thans hiervoor zijn gesteld in het Ontslagbesluit en in de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV. ž Werkloosheidsregelingen Het wetsvoorstel past ten slotte de werkloosheidsregelingen aan, onder andere verkorting van de maximale duur van de Werkloosheidswet (WW). Deze maatregelen moeten ertoe leiden dat werkloze werknemers eerder werk aanvaarden (activerender maken van werkloosheidsuitkeringen). Het wordt mogelijk om bij collectieve arbeidsovereenkomst (cao) te kiezen voor een aanvulling van de Werkloosheidswet (WW) tot de huidige maximale duur. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) zal zulke cao’s in beginsel algemeen verbindend verklaren. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nrs. 1-4

2669

Vervolgstukken Beginselenwet AWBZ-zorg Brief van de Staatssecretaris van VWS (09-12-2013) over het wetsvoorstel houdende bepalingen ter versterking van de zeggenschap en bescherming tegen geweld in de zorgrelatie van cliënten in de AWBZ-zorg. – Brief over uitstel beantwoording vragen over het intrekken van de Beginselenwet AWBZ-zorg. Kamerstukken II 2013/14, 33 109, nr. 14

Wet werken naar vermogen Vierde nota van wijziging (06-12-

Wetgeving

2013), advies van de Raad van State (01-11-2013) en nader rapport inzake het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet werk en bijstand, de Wet sociale werkvoorziening, de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten en enige andere wetten gericht op bevordering deelname aan de arbeidsmarkt voor mensen met arbeidsvermogen en harmonisatie van deze regelingen (Invoeringswet Wet werken naar vermogen).

Verbetering Waterwet

Woningmarkt 2014

Nadere memorie van antwoord (1112-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Waterwet en enkele andere wetten (aanvulling en verbetering; vereenvoudiging van de verontreinigingsheffing; opheffing van de Commissie van advies inzake de waterstaatswetgeving).

Verslag van een deskundigengesprek van 26-11-2013 (05-12-2013) en brief van de Minister van WenR (09-122013) inzake het wetsvoorstel tot invoering van een verhuurderheffing over 2014 en volgende jaren alsmede wijziging van enige wetten met betrekking tot de nadere herziening van de fiscale behandeling van de eigen woning (Wet maatregelen woningmarkt 2014). – Brief over intrekking van dit wetsvoorstel.

Kamerstukken I 2013/14, 33 503, E

Langdurig ingezetenen

Brief van de Minister van VWS (06-122013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet cliëntenrechten zorg en andere wetten in verband met de taken en bevoegdheden op het gebied van de kwaliteit van de zorg. – Brief inzake definitie professionele standaarden.

Memorie van antwoord (05-12-2013) en eindverslag (10-12-2013) inzake het wetsvoorstel tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 ter implementatie van Richtlijn 2011/51/EU van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2011 tot wijziging van Richtlijn 2003/109/EG van de Raad teneinde haar werkingssfeer uit te breiden tot personen die internationale bescherming genieten (PbEU 2011, L 132).

Kamerstukken I 2013/14, 33 243, G

Kamerstukken I 2013/14, 33 581, C en D

Huis voor klokkenluiders

Wanbetalers zorgverzekering

Brief van het Lid Raak en nota van wijziging (04-12-2013) initiatief voorstel van wet houdende de oprichting van een Huis voor klokkenluiders (Wet Huis voor klokkenluiders). – Brief over scheiding van advies en onderzoek binnen het Huis voor klokkenluiders, en ophanging van het Huis onder het instituut van de Nationale ombudsman.

Nota n.a.v. het verslag (09-12-2013) bij het wetsvoorstel tot Wijziging van de Zorgverzekeringswet in verband met verbetering van de maatregelen bij niet-betalen van de premie en de bestuursrechtelijke premie en enkele andere wijzigingen (verbetering wanbetalersmaatregelen).

Kamerstukken II 2013/14, 33 258, nrs. 17 en 18

Brief van de Staatssecretaris van EZ (04-12-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de dierproeven in verband met implementatie van richtlijn 2010/63/EU. – Brief staatssecretaris over o.m. het amendement Van Geven (Kamerstuk 33692, nr. 50), dat ertoe strekt voorwaarden voor verlenging van een instellingsvergunning voor fokkers aan te scherpen.


Nederlands Zorginstituut

Vestigingseisen voor Nederlanders uit Aruba, Curaçao en St. Maarten Nota n.a.v. het verslag en nota van wijziging (11-12-2013) bij het initiatief voorstel van wet houdende regulering van de vestiging van Nederlanders van Aruba, Curaçao en Sint Maarten in Nederland (Wet regulering vestiging van Nederlanders van Aruba, Curaçao en Sint Maarten in Nederland).

Kamerstukken II 2013/14, 33 683, nr. 6

Dierproeven

Kamerstukken II 2013/14, 33 692, nr. 57

Belastingplan 2014

Verslag van een schriftelijk overleg (06-12-2013) over het wetsvoorstel inzake houdbare financiën van de collectieve sector (Wet houdbare overheidsfinanciën).

Voorlopig verslag en memorie van antwoord (05-12-2013), brief van de Staatssecretaris van Financiën (0612-2013) en verslag (12-12-2013) inzake het wetsvoorstel tot wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2014). – Brief over het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB).

Kamerstukken I 2013/14, 33 416, G

Kamerstukken I en II 2013/14, 33 752, C, nr. 74, E en F


Houdbare overheidsfinanciën

Kamerstukken I en II 2013/14, 33 756, F en nr. 29

Verbetertermijnen zeer zwakke scholen Nota van verbetering (09-12-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op het onderwijstoezicht in verband met het wettelijk regelen van de verbetertermijn voor zeer zwakke instellingen die bestaan uit basisscholen als bedoeld in de Wet op het primair onderwijs en scholen als bedoeld in de Wet op het voortgezet onderwijs. Kamerstukken II 2013/14, 33 796, nr. 5

2670 Nota’s, rapporten & verslagen AMV’s en Dublinverordening Brief van de Staatssecretaris van VenJ (27-11-2013) over de gevolgen van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 6 juni 2013 in de zaak C-648/11. – In dit arrest beantwoordt het Hof de vraag of een alleenstaande minderjarige vreemdeling op grond van artikel 6, tweede alinea, van de EUDublinverordening (nr. 343/2003) kan worden overgedragen aan een lidstaat waar hij eerder asiel heeft aangevraagd. Het Hof beantwoordt deze vraag negatief: bij ontstentenis van gezinsleden, is de lidstaat waarin de minderjarige zich bevindt verantwoordelijk voor de behandeling van het aldaar ingediende asielverzoek.


3197

Wetgeving

Het is in het belang van het kind om de procedure niet onnodig te rekken, en de minderjarige zo spoedig mogelijk toegang tot de asielprocedure te verlenen. Kort samengevat betekent het arrest in de praktijk dat alleenstaande minderjarigen door de Nederlandse regering niet meer kunnen worden overgedragen aan een lidstaat omdat zij daar eerder een asielverzoek hebben ingediend. Omgekeerd zal de Nederlandse regering niet langer gehouden zijn om een vanuit Nederland doorreizende alleenstaande minderjarige terug te nemen, indien deze in Nederland zijn eerste asielaanvraag heeft ingediend. Per 1 januari 2014 is de nieuwe EU-Dublinverordening (nr. 604/2013) van toepassing. In deze nieuwe Dublinverordening komt de verantwoordelijkheid voor alleenstaande minderjarigen – die in verschillende lidstaten een asielaanvraag hebben ingediend – terug in artikel 8, meer specifiek in het vierde lid. Deze bepaling dient in lijn met het arrest van 6 juni 2013 te worden uitgelegd. Wel heeft de Uniewetgever in de nieuwe Dublinverordening met het opnemen van de zinsnede ‘mits in het belang van de minderjarige’ er kennelijk rekening mee willen houden dat er uitzonderlijke gevallen kunnen bestaan waarin het juist niet in het belang van de minderjarige zou zijn dat zijn asielaanvraag wordt behandeld in Nederland. Of dit het geval is, zal per zaak zorgvuldig moeten worden beoordeeld op grond van de individuele omstandigheden. In het arrest geeft het Hof ook aan dat een in Nederland ingediende asielaanvraag op grond van artikel 25 van de EU-Procedurerichtlijn (nr. 2005/85) niet-ontvankelijk kan worden verklaard, indien er reeds sprake is van een definitieve afwijzing op een asielaanvraag in een andere lidstaat, en er geen nieuwe elementen of bevindingen aan de aanvraag ten grondslag zijn gelegd die relevant kunnen zijn voor de behandeling van de aanvraag in Nederland. Met deze uitleg van artikel 25 van Procedurerichtlijn biedt het Hof de mogelijkheid om, naast herhaalde aanvragen binnen Nederland, ook binnen de EU gedane identieke asielaanvragen niet-ontvankelijk te verklaren. Deze uitleg van artikel 25 door het Hof is nieuw voor de Nederlandse regering,

3198


omdat de regering er tot dusverre van uitging dat dit artikel 25 enkel zag op identieke asielverzoeken die in een en dezelfde lidstaat waren ingediend. Kamerstukken II 2013/14, 19 637, nr. 1759

Vreemdelingentoezicht Brief van de Staatssecretaris van VenJ (29-11-2013) over de eerste resultaten van het systeem @migoboras voor het vreemdelingentoezicht. – Sinds 1 augustus 2012 zet de KMar het systeem @migoboras in als technische ondersteuning bij het Mobiel Toezicht Veiligheid (MTV) van de KMar. De KMar voert het MTV uit op verkeer dat via de binnengrenzen Nederland binnenkomt. Via het wegennet, vooral over de autosnelwegen, passeren dagelijks vele duizenden motorvoertuigen de grens. Het systeem @migoboras stelt de KMar in staat om uit de verkeersstroom voertuigen te selecteren aan de hand van vooraf vastgestelde criteria. Dit gebeurt door een combinatie van camera’s (sensoren) en een informatiesysteem. Met vijftien vaste en zes mobiele camera’s kan het land van herkomst van de kentekenplaat, snelheid- en voertuigcategorie worden waargenomen, alsook de tijd en plaats van de voertuigpassages. Een informatie-systeem verwerkt deze gegevens. In de periode augustus 2012 tot op heden is het systeem ingezet voor de volgende werkzaamheden van de KMar: 1. Anoniem inwinnen en analyseren ten behoeve van profielen MTV (door middel van de camera’s worden anonieme gegevens van passerende voertuigen ingewonnen en geanalyseerd, zoals typen en aantallen auto’s en afkomst van de kentekens. Hiermee kunnen algemene profielen worden opgesteld op basis waarvan in de toekomst gerichter gecontroleerd kan worden). 2. Observeren en selecteren voor het stilhouden van voertuigen (het systeem neemt bij het observeren de kenmerken van een passerend voertuig waar en meldt op basis van een vooraf vastgesteld profiel of het passerende voertuig voor controle interessant is). 3. Assistentie bij een ingesteld Quick Alert (in zeer ernstige gevallen kan een zogenaamd Quick Alert worden ingesteld; @migoboras wordt dan ingezet voor het opvolgen van een melding).

Medio april 2013 is gestart met de inzet van @migoboras voor de strafrechtelijke handhaving, waarbij in de eerste periode nog geen opvolging wordt gegeven aan hits (behoudens zeer ernstige gevallen). Na evaluatie van de inzetmogelijkheden en -consequenties zal worden bekeken hoe die ANPR-functionaliteit het beste kan worden ingezet. Kamerstukken II 2013/14, 19 637, nr. 1760

Medische zorg vreemdeling Brief van de Staatssecretaris van VenJ en de Minister van VWS (28-11-2013) met een reactie op het rapport van de Nationale ombudsman naar de medische zorg voor vreemdelingen. – Deze reactie op de aanbevelingen in dit rapport moet worden gelezen in het licht van de onderzoeken die mede zijn en worden gedaan naar aanleiding van het overlijden van de heer Dolmatov. Ook hierin is aandacht voor de (overdracht van) medische zorg voor asielzoekers en andere vreemdelingen. Ook in die onderzoeken zijn en worden aanbevelingen gedaan, waarop voor een deel reeds acties zijn ondernomen. In de brief van 13 september 2013 Kamerstuk 19 637 nr. 1721), die een reactie is op diverse rapporten die zijn uitgebracht, is onder andere uitgebreid ingegaan op de (voorgenomen) wijzigingen met betrekking tot vreemdelingendetentie en de dagbesteding op de asielzoekerscentra. Als hoofdconclusie stelt de Nationale ombudsman dat de overheid teveel denkt vanuit systemen, en te weinig vanuit de uitwerking die dat systeemdenken heeft op de leefwereld van diegenen waar het beleid voor gemaakt wordt. De bewindslieden zijn van mening dat het echter bij uitstek de taak van de overheid is om hier de juiste balans in te vinden. Maatschappelijke belangen als beheersing van kosten, zeker in financieel krappe tijden, veiligheid en beheersbaarheid in opvang- en bewaringslocaties en instandhouding van het stelsel waarin vreemdelingen die geen verblijf wordt toegestaan in Nederland daadwerkelijk werken aan hun terugkeer en illegaal verblijf wordt ontmoedigd, moet de overheid in haar afweging meenemen. Aan de andere kant begrijpen zij dat deze systemen voor individuele vreemdelingen soms problemen

Wetgeving

opleveren. In de balans die in dit kader wordt gezocht moet tegelijkertijd de toegankelijkheid en inhoud van de medische zorg geborgd zijn, ongeacht de situatie waarin de vreemdeling zich bevindt. De constatering dat er vanuitverschillen tussen culturen verschillende verwachtingen bestaan omtrent de medische zorg, er vaak sprake is van ‘achterstallig medisch onderhoud’ en er óók sprake kan zijn van situaties waarin vreemdelingen hopen toelating tot Nederland te krijgen op medische gronden, maakt het hanteren van de juiste balans extra complex. Met deze complexiteit in ogenschouw genomen, zijn wij van mening dat de medische zorg voor vreemdelingen in zijn algemeenheid goed is geregeld. De Nationale ombudsman constateert verder dat toegankelijkheid van de medische zorg voor sommige illegaal in Nederland verblijvende vreemdelingen moeilijk is. Dat verblijf in de illegaliteit over het algemeen niet bevorderlijk is voor de gezondheidssituatie van vreemdelingen wordt niet bestreden. Maar ook ketens en systemen hebben grenzen. Vanuit dat kader realiseren de bewindslieden zich terdege dat het niet altijd eenvoudig is de vreemdeling met of zonder verblijfsrecht actief van informatie te voorzien over de mogelijkheden om in Nederland zorg te ontvangen. Kamerstukken II 2013/14, 19 637, nr. 1761

Vuurwapens Brief van de Minister van BuZa (2911-2013) met een fiche inzake een Mededeling over vuurwapens en de interne veiligheid van de EU. – De mededeling schetst de situatie dat in de EU om en nabij 20% van alle civiele vuurwapens in de wereld wordt geproduceerd en 80 miljoen vuurwapens in omloop zijn, waarvan een half miljoen vermist of gestolen. Met de komst van 3D-printers zijn de risico’s van illegale vervaardiging van vuurwapens verder toegenomen. Vuurwapens hebben legale en verantwoorde civiele toepassingen, maar ze worden ook gebruikt om misdrijven mee te plegen. De Commissie stuurt aan op een geïntegreerd vuurwapenbeleid van wetgeving, operationele actie, opleiding en EU-financiering. De focus ligt op het vrijwaren van de legale markt,

waarborgen dat er minder wapens in handen van criminelen vallen, het vergroten van de druk op illegale markt en ontmoediging van het misbruik van vuurwapens. De mededeling zelf bevat vooral voornemens tot onderzoek (te verrichten door de Commissie) op basis waarvan – op basis van een effectbeoordeling in 2015 – nieuwe evenredige en zo nodig wetgevende voorstellen zullen worden gepresenteerd. Kamerstukken II 2013/14, 22 112, nr. 1744

Uniforme btw aangifte Brief van de Minister van Buza (2911-2013) met een fiche inzake een Richtlijn uniforme btw aangifte. – Het voorstel van de Europese Commissie voorziet in een uniforme (bij voorkeur digitale) btw-aangifte voor alle ondernemingen in de EU. Met dit initiatief wil zij de administratieve rompslomp voor bedrijven drastisch verlagen, de naleving van de wetgeving vergemakkelijken en de belastingdiensten efficiënter maken. Het voorstel voorziet in een aantal voor alle lidstaten geldende verplichtingen. Procedures en termijnen worden ook gestroomlijnd. De uniforme aangifte bevat vijf verplichte gegevensvakken. De lidstaten krijgen de mogelijkheid om in totaal maximaal 21 aanvullende gestandaardiseerde elementen te verlangen. Dit maakt dat het aangifteformulier uit maximaal 26 gegevensvakken bestaat. Het tijdvak voor de aangifte wordt voortaan in beginsel op een maand gezet, met de mogelijkheid voor lidstaten om een langer tijdvak (bijv. kwartaal) te hanteren. Voor kleinere ondernemingen (jaaromzet kleiner dan 2 miljoen euro) moeten lidstaten de mogelijkheid aanbieden om per kwartaal aangifte te doen. Het digitaal doen van de aangifte heeft sterk de voorkeur van de Commissie om zo de administratieve lasten zo beperkt mogelijk te houden. Dit is in Nederland al verplicht behoudens in een zeer beperkt aantal uitzonderingsgevallen. Kamerstukken II 2013/14, 22 112, nr. 1745

Decoraties Brief van de Minister van BZK (04-122013) ter aanbieding van de gecombineerde jaarverslagen 2012 van het Kapittel der Militaire Willems-Orde, het Kapittel voor de Civiele Orden en

de Kanselarij der Nederlandse Orden. – De gecombineerde jaarverslagen zijn als bijlage bij dit Kamerstuk te vinden. Kamerstukken II 2013/14, 24 827, nr. 18

Handhaving en toezicht buitengebied Brief van de Staatssecretaris van EZ (04-12-2013) over handhaving en toezicht in natuur. – De Kamer heeft gevraagd naar de veiligheid in het buitengebied, waaronder natuurgebieden. Het ging daarbij om de samenwerking tussen politie en buitengewone opsporingsambtenaren (BOA’s) in dienst van terreinbeherende organisaties, de zogenaamde groene BOA’s en het stelsel van BOA’s in het algemeen. In deze brief wordt tevens ingegaan op de handhaving van natuurwetgeving en welke overheden en diensten hierbij betrokken zijn. De groene BOA’s van terreinbeherende organisaties worden, evenals BOA’s in andere gebieden in Nederland die ’s avonds of in het weekend vaak verlaten zijn, zoals parken en industrieterreinen, geconfronteerd met overtredingen als illegale stort van gevaarlijk afval, alcoholmisbruik en drugstransacties. Ook worden ze geconfronteerd met agressie in de uitoefening van hun taak. In het specifieke geval van natuurgebieden speelt daar ook nog eens de stroperij. Een delict waarbij ook wapens een rol kunnen spelen. In dergelijke gevallen ligt het voortouw bij de politie om op te treden en is een goede samenwerking tussen BOA’s en de politie noodzakelijk. De BOA’s fungeren daarbij als ogen en oren voor de politie in natuurgebieden. In natuurgebieden zijn vooral de BOA’s van terreinbeherende organisaties actief. In veel gevallen betreft dit boswachters of terreinbeheerders die hun onbezoldigde BOA-taken combineren met reguliere beheertaken en gastheerschap van hun terreinen. Het totale aantal groene BOA’s, dus inclusief de BOA’s van provincies en gemeenten bedraagt circa 500. De drie grote terreinbeherende organisaties, Natuurmonumenten, de 12 Landschappen en Staatsbosbeheer, hebben samen circa 275 BOA’s in dienst. Over het algemeen is inzake natuurwetgeving de overheid die bevoegd gezag is, ook de overheid die


3199

Wetgeving

verantwoordelijk is voor toezicht en de bestuurlijke handhaving. De politie is uiteraard bevoegd om op te treden tegen alle feiten die in de natuurwetgeving strafbaar zijn gesteld. Handhaving van de wettelijke voorschriften uit de Nbwet vindt plaats door BOA’s van de provincies en de BOA’s van terreinbeherende organisaties (TBO’s) zoals Staatsbosbeheer en Natuurmonumenten. In die situaties waar het Ministerie van EZ verantwoordelijk is voor vergunningverlening of toegangsbeperkingen, voert de NVWA de handhaving uit. De NVWA en de BOA’s van provincies, gemeenten en TBO’s voeren de handhavingstaken uit voor soortenbeschermingbepalingen en, in het bijzonder de BOA’s van provincies, schadebestrijding en populatiebeheer. Indien er echter sprake is van stroperijdelicten is de politie belast met toezicht en opsporing. De Boswet biedt geen basis voor toezicht, zodat daar alleen opsporing van strafbare feiten aan de orde is. Opsporing geschiedt door de BOA’s van provincies en, bij strafbare feiten op terreinen van de Staat, door de NVWA. Binnen de WABO bestaat de mogelijkheid de natuurvergunning aan te laten sluiten bij de omgevingsvergunning. In die gevallen is de gemeente bevoegd gezag. De gemeenten zijn dan belast met de handhaving. Tegen overtredingen kan strafrechtelijk en bestuursrechtelijk worden opgetreden. Kamerstukken II 2013/14, 28 286, nr. 703

Prostitutie en seksbranche Brief van de Minister van VenJ (0612-2013) ter aanbieding van het ontwerpbesluit prostitutie en seksbranche. – Het ontwerpbesluit bevat een uitwerking van de zedelijkheidseisen aan de exploitant, eisen aan het bedrijfsplan van prostitutiebedrijven en regels over het beheer van het landelijk register van vergunningen. Het ontwerpbesluit is tevens ter consultatie aan de meest betrokken partijen aangeboden. De consultatietermijn eindigt op 15 januari 2014, waarna het College bescherming persoonsgegevens zal adviseren. Het ontwerpbesluit is als bijlage bij dit Kamerstuk gevoegd. Kamerstukken II 2013/14, 28 638, nr. 107

3200


Vrij personenverkeer Brief van de Minister van SZW en de Staatssecretaris van VenJ (03-122013) met een reactie op de Mededeling van de Europese Commissie inzake ‘Vrij verkeer van EU-burgers en hun gezinsleden: vijf acties om een verschil te maken’. – Deze brief vervangt het gebruikelijke BNC-fiche over Mededelingen van de Commissie. De Mededeling, die op 25 november jl. is gepubliceerd, benadrukt het fundamentele recht van EU-burgers om zich vrij met hun gezinsleden binnen de Unie te bewegen en te vestigen. De Commissie constateert dat het vrij verkeer voordelen brengt en dat dit principe als zodanig door de lidstaten wordt gesteund. Tegelijkertijd onderkent de Commissie dat het vrij verkeer lokale gemeenschappen die met een aanzienlijke instroom van mobiele EUburgers te maken hebben, ook voor uitdagingen plaatst, en dat sommige lidstaten zorgen hebben over het effect van het vrij verkeer op nationale sociale systemen en over druk op lokale dienstverlening. De Mededeling bouwt voort op het tussenrapport dat de EU-commissaris voor Justitie, grondrechten en burgerschap tijdens de JBZ-Raad van oktober jl. heeft gepresenteerd, en biedt een nadere uitwerking van het hierin voorgestelde ‘vijf-punten actieplan’. De vijf concrete acties zijn er op gericht om lidstaten en lokale overheden te helpen bestaande EU-regelgeving en instrumenten op het terrein van vrij verkeer van personen en werknemers (incl. EU structuur en investeringsfondsen) zo optimaal mogelijk te benutten. Een adequate Europese inzet op de schaduwkanten van het vrij verkeer acht het kabinet van groot belang en het verwelkomt daarom de voorstellen die de Commissie doet om lidstaten en lokale overheden te ondersteunen bij de aanpak van een aantal negatieve effecten van het vrij verkeer van personen en werknemers. Tegelijkertijd wordt geconstateerd dat de Mededeling onvoldoende inzoomt op de noodzaak van effectieve instrumenten om fraude en misbruik van de rechten volgend uit het vrij verkeer te bestrijden. Op het terrein van V&J komt de Mededeling nog onvoldoende tegemoet aan onder andere de wens om over een stevig instrumen-

tarium te kunnen beschikken voor de aanpak van criminaliteit en misbruik van het recht op vrij verkeer. Het gaat hier onder meer om de bestrijding van schijnhuwelijken. Kamerstukken II 2013/14, 29 407, nr. 180

Seksuele oriëntatie en werk Brief van de Minister van OCW (1012-2013) met de kabinetsreactie op het rapport ‘Seksuele oriëntatie en werk. Ervaringen van lesbische, homoseksuele, biseksuele en heteroseksuele werknemers’ van het Sociaal en Cultureel Planbureau (SCP). – Met dit onderzoek is het voor de eerste keer mogelijk betrouwbare en valide vergelijkingen te maken tussen de ervaringen van lhb-werknemers en die van hun heteroseksuele collega’s. Ook is het mogelijk om lhb’s onderling met elkaar te vergelijken en verbanden te analyseren tussen het diversiteitsklimaat in bedrijven en het welbevinden van hun werknemers. De belangrijkste conclusies uit het rapport zijn dat er op de werkvloer regelmatig grappen gemaakt worden over homoseksualiteit maar dat de acceptatie van homoseksualiteit onder collega’s is echter hoog is. Verder is er een positief verband tussen het ‘diversiteitsklimaat’ op de werkvloer en het welbevinden van werknemers, zowel lhb’s als heteroseksuele. Ook zijn er weinig verschillen in het welbevinden tussen lesbische en homoseksuele werknemers enerzijds en heteroseksuele werknemers anderzijds. Dat geldt echter niet voor biseksuele werknemers, zij ervaren significant meer problemen dan andere werknemers. De minister zal met landelijke verldpartijen bespreken welke mogelijkheden er zijn om lopende projecten meer «bi-inclusief» te maken. Kamerstukken II 2013/14, 30 420, nr. 204

DNA-onderzoek in strafzaken Brief van de Minister van VenJ (0312-2013) inzake voorhangprocedure van het ontwerpbesluit wijziging Besluit DNA-onderzoek in strafzaken en Besluit identiteitsvaststelling verdachten en veroordeelden. – Gelet op deze voorgeschreven voorhangprocedure legt de minister het ontwerpbesluit voor dat ertoe strekt het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken en het Besluit identiteitsvaststelling verdachten en veroordeelden

Wetgeving

te wijzigen. In het besluit zijn de toezeggingen die ter gelegenheid van de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel herziening ten nadele aan de Eerste Kamer zijn gedaan (zie Kamerstuk 32 044, C, blz. 24–25 en E, blz. 1–3), verwerkt. Het besluit, alsmede externe adviezen over het ontwerpbesluit, zijn als bijlage bij dit Kamerstuk te vinden. Kamerstukken II 2013/14, 31 415, nr. 9

Klimaatconferentie Warschau Brief van de Staatssecretaris van IenM (04-12-2013) over de uitkomsten van de klimaatconferentie van de Verenigde Naties, die van 11 t/m 22 november 2013 plaatsvond in Warschau, Polen. – In voorgaande jaren is afgesproken te komen tot een nieuw mondiaal klimaatakkoord dat in december 2015, door COP21 in Parijs, aangenomen moet worden en dat in 2020 in werking zal treden. In Warschau is dit nieuwe klimaatakkoord een stap dichterbij gekomen, met name doordat een tijdspad is vastgelegd om te komen tot nieuwe emissiereductieinspanningen van alle landen. De onderhandelingen hierover verliepen moeizaam en de uitkomst had van Nederland en de EU sterker mogen zijn. Naast het nieuwe klimaatakkoord werd in Warschau onderhandeld over verhoging van de ambitie in de periode tot 2020, en is er vooruitgang geboekt in de uitvoering van bestaande afspraken. Zo zijn Partijen het eens geworden over regels waaronder ontwikkelingslanden financieel beloond kunnen worden voor het tegengaan van ontbossing, waarmee zij broeikasgassen kunnen verminderen. Ook werd een proces ingericht om ontwikkelingslanden effectiever hulp te bieden in het omgaan met schade en verlies door klimaatverandering, onder de noemer van een ‘internationaal mechanisme voor schade en verlies’. Kamerstukken II 2013/14, 31 793, nr. 82

Voorontwerp Wet pensioencommunicatie Brief van de Staatssecretaris van SZW (03-12-2013) over het voorontwerp

van de Wet pensioencommunicatie. – Het voorontwerp van het voorstel van wet tot wijziging van de Pensioenwet en de Wet verplichte beroepspensioenregeling in verband met verbetering van de pensioencommunicatie (Wet pensioencommunicatie), wordt via internet (www.internetconsultatie.nl) geconsulteerd. Dit consultatiedocument gaat in op de wijzigingen in weten regelgeving die nodig zijn om pensioenuitvoerders in staat te stellen met algemene en persoonsgebonden communicatie te voldoen aan de behoeften van de deelnemer en te bevorderen dat de deelnemer een financiële planning kan maken met betrekking tot zijn pensioeninkomen. Het betreft een openbare consultatie, waarbij op alle gepresenteerde voorstellen in het document commentaar kan worden geleverd. De consultatietermijn loopt af op 17 januari 2014. De staatssecretaris is voornemens het voorstel van wet pensioencommunicatie in het komend voorjaar in te dienen. Kamerstukken II 2013/14, 32 043, nr. 186

JBZ-ruimte Brief van de Minister en Staatssecretaris van VenJ (03-12-2013) over de (gewenste) toekomstige ontwikkeling van de JBZ-ruimte. – Er wordt een gezamenlijk paper aangeboden van België, Denemarken, Oostenrijk, Nederland en Zweden met een visie op de toekomstige prioriteiten binnen de JBZ-ruimte op het gebied van asiel, migratie, visa en grenzen. Dit zogenoemde position paper is als bijlage bijgevoegd. Kamerstukken II 2013/14, 32 317, nr. 200

Committee to protect Journalists Brief van de Minister van BuZa (2611-2013) met de kabinetsreactie op een rapport van het Amerikaanse Committee to protect Journalists. – Het rapport van het Committee to protect Journalists is kritisch over de manier waarop de Amerikaanse regering omgaat met journalisten die staatsgeheime informatie publiceren. Het kabinet is van mening dat de Amerikaanse regering vermeende overtredingen van de wet voor de

rechter kan brengen. Het is dan aan de Amerikaanse rechter om een belangenafweging te maken. Het Nederlandse kabinet kan geen uitspraak doen over de vraag of de Amerikaanse nationale veiligheid in de in het rapport genoemde gevallen in het geding is geweest. Als er sprake zou zijn van uitspraken of handelen van de overheid dat erop gericht is om journalisten te ontmoedigen hun werk op een onafhankelijke manier uit te voeren, acht het kabinet dit onwenselijk. Het kabinet deelt de conclusies van het Committee to protect Journalists dat sprake zou zijn van een trend, echter niet. Kamerstukken II 2013/14, 33 750 V, nr. 41

Financieel beheer/toezicht instellingen publiek belang Brief van de Minister van Financiën (27-11-2013) over het financieel beheer en financieel toezicht bij instellingen met een publiek belang. – In de Miljoenennota 2014 is aangegeven dat het kabinet werkt aan een gemeenschappelijk normenkader voor goed financieel beheer en een kaderstelling voor extern financieel toezicht bij instellingen die een publiek belang dienen. Met deze brief wordt de Kamer over de uitwerking van dit kader geïnformeerd. Het kader, opgenomen in bijlage 1 bij deze brief, bevat een aantal uitgangspunten en principes met betrekking tot de verantwoordelijkheden van het bestuur en de organisatie voor sober en ordentelijk financieel beheer, voor verantwoording en voor de naleving van codes. Daarnaast is een aantal kernelementen van goed financieel beheer opgenomen waardoor de instellingen zelf goed in control kunnen zijn, meer toekomst- en risicogericht kunnen handelen en zich transparant kunnen verantwoorden. Naast de introductie van dit normenkader zal het kabinet het externe financiële toezicht versterken. Dit gebeurt o.a. door functies en taken van respectievelijk het financiële toezicht en het kwaliteitstoezicht te scheiden en gelijkwaardig te beleggen. Kamerstukken II 2013/14, 33 822, nr. 1


3201

Nieuws

2671

Richtlijn bewaring telecomgegevens ongeldig De richtlijn betreffende de bewaring van gegevens is onverenigbaar met het grondrecht van burgers op eerbiediging van hun privéleven. Dat recht is vastgelegd in het Handvest van de grondrechten. Het Handvest eist dat iedere beperking op de uitoefening van een grondrecht bij wet moet zijn gesteld. Dat is het advies van advocaat-generaal Cruz Villalón aan het EU-Hof op vragen van de Ierse High Court en het Oostenrijkse Verfassungsgerichtshof. Hij stelt evenwel voor om de gevolgen van de vaststelling van ongeldigheid open te laten zodat de wetgever van de Unie binnen een redelijke termijn de noodzakelijke maatregelen kan nemen om de vastgestelde ongeldigheid ongedaan te maken.

H

et gaat om de conclusie in de gevoegde zaken C-293/12 en C-594/12 Digital Rights Ireland en Seitlinger e.a. Beide betreffen prejudiciële procedures die door de High Court of Ireland en het Verfassungsgerichtshof Oostenrijk zijn ingesteld. De definitieve uitspraak van het Hof wordt over een paar maanden verwacht.

Conclusie Advocaat-generaal Pedro Cruz Villalón is van mening dat de richtlijn betreffende de bewaring van gegevens in haar geheel onverenigbaar is met het in het Handvest voor de grondrechten neergelegde vereiste dat iedere beperking op de uitoefening van een grondrecht bij wet moet zijn gesteld. Door aanbieders van elektronische communicatiediensten te verplichten om verkeersen localisatiegegevens van elektronische communicatie te verzamelen en te bewaren, vormt de richtlijn volgens de advocaat-generaal een duidelijke inmenging in het grondrecht van burgers op eerbiediging van hun

3202


privéleven. De advocaat-generaal benadrukt in dit verband dat de exploitatie van deze gegevens een belangrijk deel van het gedrag van een persoon, dat strikt onder zijn privéleven valt, op getrouwe en uitputtende wijze in kaart kan brengen of zelfs een volledig en precies beeld kan schetsen van zijn privé-identiteit. Overigens neemt het gevaar toe dat de bewaarde gegevens worden gebruikt voor onrechtmatige doeleinden die potentieel inbreuk maken op het privéleven, of ruimer, voor frauduleuze of zelfs kwaadwillende doeleinden. Deze gegevens worden namelijk niet bewaard door de autoriteiten of zelfs maar onder hun directe toezicht, maar door de aanbieders van elektronische communicatiediensten zelf. Bovendien bepaalt de richtlijn niet dat de gegevens op het grondgebied van een lidstaat moeten worden bewaard. Deze gegevens kunnen bijgevolg worden opeengestapeld op onbepaalde plaatsen in de cyberspace. Gelet op deze duidelijke inmenging had de richtlijn allereerst de fundamentele beginselen moeten aangeven die in acht moesten worden genomen bij het bepalen van de minimumwaarborgen voor de toegang tot de verzamelde en bewaarde gegevens en de exploitatie ervan. De wetgever van de Unie had als beginsel moeten stellen, dat de autoriteiten die toestemming hebben voor toegang tot de gegevens, verplicht zijn om ten eerste deze gegevens te wissen zodra zij niet langer van nut zijn, en ten tweede de betrokkenen, ten minste achteraf, in kennis te stellen van deze toegang. Evenwel laat de richtlijn – die de toegang tot de verzamelde en bewaarde gegevens noch de exploitatie ervan regelt – het aan de lidstaten over om deze waarborgen te bepalen en vast te stellen. Derhalve voldoet de richt-

lijn niet aan het in het Handvest neergelegde vereiste dat elke beperking op de uitoefening van een grondrecht bij wet moet zijn gesteld. Wanneer de wetgever van de Unie een handeling vaststelt, zoals de richtlijn betreffende de bewaring van gegevens, die verplichtingen oplegt die duidelijk een inmenging vormen in de grondrechten van de burgers van de Unie, behoort hij zijn deel van de verantwoordelijkheid op te nemen door ten minste de beginselen te definiëren die leidend moeten zijn bij de bepaling, de vaststelling, de toepassing en het toezicht op de eerbiediging van deze waarborgen

Evenredigheid Advocaat-generaal Cruz Villalón is vervolgens van mening dat de richtlijn betreffende de bewaring van gegevens onverenigbaar is met het evenredigheidsbeginsel, voor zover het de lidstaten verplicht ervoor te zorgen dat de gegevens worden bewaard gedurende een termijn waarvan de maximumduur is vastgesteld op twee jaar. Hij meent dat deze richtlijn een geheel legitiem doel nastreeft, te weten het garanderen dat verzamelde en bewaarde gegevens beschikbaar zijn voor het onderzoeken, opsporen en vervolgen van zware criminaliteit, en dat zij kan worden beschouwd als passend en zelfs, onder voorbehoud van de waarborgen die hiermee gepaard zouden moeten gaan, als noodzakelijk om deze doelstelling te bereiken. Evenwel heeft de advocaat-generaal in de verschillende bij het Hof ingediende standpunten ter verdediging van de evenredigheid van de bewaringsduur van de gegevens, nergens een rechtvaardiging gevonden waarom de bewaringsduur die door de lidstaten moet worden vastgesteld niet korter dan maximaal een jaar zou mogen bedragen.

Nieuws

2672

Eén prejudiciële vraag ingetrokken in zaken over opslag van vingerafdrukken In de zaken met betrekking tot de opslag van vingerafdrukken in paspoorten en identiteitskaarten heeft de Afdeling bestuursrechtspraak het Hof van Justitie in Luxemburg, naar aanleiding van zijn vraag of zij haar vragen wenste te handhaven, begin december laten weten dat zij één prejudiciële vraag intrekt. Daartoe heeft de Afdeling bestuursrechtspraak besloten naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie in Luxemburg van 17 oktober 2013 in zaak C-291/12 (Schwarz). Daarmee is de prejudiciële procedure in gevoegde zaken C-446/12-C-449/12 echter niet ten einde. De Afdeling bestuursrechtspraak handhaaft de andere twee vragen die zij het Hof heeft gesteld.

O

p 28 september 2012 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak in vier zaken in hoger beroep prejudiciële vragen gesteld aan het Hof. Het gaat om zaken waarin de burgemeesters van Den Haag, Nuth, Skarsterlân en Amsterdam een aanvraag voor een paspoort of identiteitskaart niet in behandeling hadden genomen, omdat de aanvragers weigerden de daarvoor verlangde vingerafdrukken af te geven.

Vragen De Afdeling bestuursrechtspraak wilde van het Hof het volgende weten: 1. Is artikel 1, tweede lid, van Verordening (EG) 2252/2004 van de Raad van 13 december 2004 betreffende normen voor de veiligheidskenmerken van en biometrische gegevens in door de lidstaten afgegeven paspoorten en reisdocumenten (PB L 385, blz. 1), zoals gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 444/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 28 mei 2009 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2252/2004 (PB L 142, blz. 1), geldig in het licht van de artikelen 7

en 8 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden? 2. Indien het antwoord op vraag 1 inhoudt dat artikel 1, tweede lid, van Verordening geldig is, moet artikel 4, derde lid, van de Verordening, in het licht van de artikelen 7 en 8 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, artikel 8, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en artikel 7, aanhef en onder f, van de Privacyrichtlijn gelezen in verbinding met artikel 6, eerste lid, aanhef en onder b, van die richtlijn zo worden uitgelegd dat ter uitvoering van deze Verordening door de lidstaten wettelijk dient te worden gewaarborgd dat de op grond van deze Verordening verzamelde en opgeslagen biometrische gegevens niet voor andere doeleinden mogen worden verzameld, verwerkt en gebruikt dan voor de afgifte van het document? In één van de vier zaken stelde de Afdeling bestuursrechtspraak een aanvullende vraag: 3. Moet artikel 1, derde lid, van de Verordening aldus worden begrepen dat de Verordening niet van toepassing is op door de lidstaten aan hun onderdanen afgegeven identiteitskaarten, zoals de NIK, ongeacht hun geldigheidsduur en ongeacht de mogelijkheden om deze als reisdocument te gebruiken?

Schwarz Het Hof wees in oktober van dit jaar een arrest in een Duitse zaak (arrest Schwarz) waarin eenzelfde problematiek aan de orde was. De vraag of de verordening geldig is, voor zover daarbij de aanvrager van een paspoort wordt verplicht zijn vingerafdrukken af te staan, en wordt bepaald dat deze moeten worden bewaard in het pas-

poort, met name gelet op het handvest van de grondrechten van de Europese Unie, beantwoordde het Hof bevestigend. De Afdeling bestuursrechtspraak is, na bestudering van de overwegingen van het arrest, van oordeel dat het arrest antwoord heeft gegeven op haar eerste vraag. Zij heeft het Hof begin december schriftelijk te kennen gegeven deze vraag dan ook in te trekken.

Identiteitskaart De Afdeling bestuursrechtspraak handhaaft de andere twee vragen. Zij acht het noodzakelijk dat het Hof kennis neemt van de stellingen en argumenten die partijen ten aanzien van de tweede vraag naar voren hebben gebracht, omdat het Hof op basis daarvan zijn overwegingen in het arrest Schwarz zo nodig kan verduidelijken of nuanceren. De Afdeling bestuursrechtspraak is van oordeel dat het arrest Schwarz geen antwoord geeft op de vraag die betrekking heeft op de Nederlandse identiteitskaart. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft de betrokken partijen van haar beslissing op de hoogte gesteld. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft de behandeling van de vier zaken geschorst, in afwachting van de antwoorden van het Hof in Luxemburg. Daarna zal zij de behandeling voortzetten en uiteindelijk definitieve uitspraken doen in de geschillen tussen de burgemeesters en de vier aanvragers. De zaken zijn bij de Afdeling bestuursrechtspraak bekend onder de nummers 201205423/1 (Amsterdam), 201110934/1 (Nuth), 201110242/1 (Skarsterlân) en 201105172/1 (Den Haag). De volledige tekst van de verwijzingsuitspraak van 28 september 2012 is te vinden op de website van de Raad van State (www.raadvanstate.nl).


3203

Nieuws

2673

Kinderrechters: Aanpassingen nieuwe Jeugdwet nodig Kinderrechters pleiten voor aanpassingen in de nieuwe Jeugdwet. Het blijft te ingewikkeld om gedwongen zorg voor jongeren te regelen. Het risico bestaat bijvoorbeeld dat jongeren in een gesloten inrichting worden opgenomen, terwijl een andere vorm van uithuisplaatsing beter is. Ook dreigt er onduidelijkheid over de rechtspositie van jongeren die uithuisgeplaatst worden. Op 9 december sprak kinderrechter Ellen van Kalveen met de Eerste

Kamer tijdens een deskundigenbijeenkomst over de voorgestelde aanpassingen.

V

an Kalveen zei in de Eerste Kamer dat behalve in de nieuwe Jeugdwet in het Burgerlijk Wetboek ook regels voor de gedwongen zorg en uithuisplaatsing van jongeren staan. Die regels sluiten niet goed op elkaar aan. Omdat onder de nieuwe wet alle gemeenten bij gedwongen hulp zijn betrokken, is

onduidelijkheid zeer ongewenst. Op dit moment wordt de wetgeving naar gedwongen zorg voor jongeren en volwassenen geëvalueerd. De Eerste Kamer werd met klem geadviseerd om deze af te wachten. “Het is in het belang van jongeren, jeugdhulpverleners en gemeenten dat wettelijk alles goed geregeld wordt om ingrijpende fouten bij bijvoorbeeld opname in een gesloten inrichting te voorkomen.” Bron: www.rechtspraak.nl

2674

Scheiden zonder rechter mogelijk Echtparen kunnen hun echtscheiding straks zelf regelen via de ambtenaar van de burgerlijke stand als ze het onderling eens zijn en geen minderjarige kinderen hebben. Dit staat in een conceptwetsvoorstel dat voor advies naar verschillende instanties is gestuurd en op internetconsultatie.nl is geplaatst. Doel is om echtgenoten die het eens zijn over hun scheiding zoveel mogelijk verantwoordelijkheid te geven voor de afwikkeling daarvan.

B

ij de huidige echtscheidingsprocedure is tussenkomst van de rechter verplicht, evenals de bijstand van een advocaat. Dat is bij de nieuwe regeling niet meer het geval. Uiteraard staat het echtgenoten vrij om voor de scheiding via de ambtenaar van de burgerlijke stand juridisch advies in te winnen bij een advocaat, notaris of mediator. Ook blijft de gang naar de rechter mogelijk, maar verplicht is het niet. Voor echtgenoten met minderjarige kinderen blijft de echtscheidingsprocedure ongewijzigd. Zij zijn verplicht om een

3204


ouderschapsplan te maken dat door de rechter wordt getoetst.

Verzoek bij ambtenaar burgerlijke stand Echtparen die willen scheiden kunnen een verzoek indienen bij de ambtenaar van de burgerlijke stand. De echtscheiding kan niet eerder dan veertien dagen nadat het verzoek is ingediend, worden uitgesproken. De ambtenaar van de burgerlijke stand moet eerst nagaan of de echtgenoten voldoen aan de voorwaarden, daarna kunnen zij een afspraak maken om in persoon naar het gemeentehuis te komen. Dit is nodig om de identiteit van de echtgenoten vast te stellen en te vernemen dat zij allebei willen scheiden. De ambtenaar kan dan de echtscheiding uitspreken en een akte opmaken die wordt ingeschreven in een register.

voortgezet ouderschap en zorgvuldige echtscheiding heeft daaraan een einde gemaakt. In het conceptwetsvoorstel moet de ambtenaar vaststellen dat aan de eisen voor echtscheiding is voldaan. Daarmee voldoet de voorgestelde echtscheiding aan de eisen van Verordening Brussel II-bis.

Geregistreerd partnerschap

Flitsscheiding

De regels voor een echtscheiding via de ambtenaar van de burgerlijke stand gaan ook gelden voor het geregistreerde partnerschap. Beëindiging van het geregistreerd partnerschap met wederzijds goedvinden bij de ambtenaar van de burgerlijke stand is nu al mogelijk voor geregistreerde partners zonder kinderen. Maar het is dan wel verplicht om een overeenkomst over de beëindiging op te stellen, waarvoor de bijstand van een advocaat of notaris nodig is. In de nieuwe situatie is de overeenkomst niet meer verplicht.

Tot 1 maart 2009 was het mogelijk om door middel van een zogenaamde flitsscheiding het huwelijk te beëindigen. De Wet bevordering

Op www.internetconsultatie.nl kan tot 2 februari 2014 op het voorstel gereageerd worden.

Universitair Nieuws

Wilt u dat uw (juridische) proefschrift of dat van iemand die u kent aangekondigd wordt in deze rubriek dan kunt u het proefschrift en een samenvatting sturen naar het redactiebureau; zie colofon.

Oraties Vrijdag 31 januari 2014 om 15.45 uur houdt de heer prof. mr. P.H.L.M. (Pieter) Kuypers, hoogleraar Europees en nationaal aanbestedingsrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen, zijn oratie: ‘Aanbesteding en mededinging: een koningskoppel?’ Plaats: Academiezaal Aula, Comeniuslaan 2, te Nijmegen

Promoties Nederlandse werknemers bij grensoverschrijdende fusie De grensoverschrijdende juridische fusie biedt kapitaalvennootschappen een belangrijk instrument tot samenwerking binnen de Europese Unie. Sinds 15 juli 2008 staat het Nederlandse recht kapitaalvennootschappen toe juridisch te fuseren met kapitaalvennootschappen opgericht naar het recht van een andere EU-lidstaat. Aan de wettelijke regeling ligt de Tiende Richtlijn ten grondslag. De Tiende Richtlijn was er niet zomaar. De grootste hobbel vormde de rol van werknemers, in het bijzonder de regeling inzake de vennootschappelijke medezeggenschap. De lidstaten zijn uiteindelijk – na meer dan dertig jaar discussiëren – tot een compromis gekomen. De wijze waarop aan de rol van werknemers op Europees niveau inhoud is gegeven alsmede de uitwerking van de regelgeving voor de Nederlandse werknemers, leidt tot complexe vragen; niet in de laatste plaats door het samenspel van verschillende rechtsgebieden. Op dit thema promoveerde Femke Laagland op 3 december 2013 aan de Radboud Universiteit Nijmegen. Haar promotor was prof. mr. L.G. Verburg.

De Tiende Richtlijn vult een lacune op in het vennootschapsrecht ten aanzien van de mogelijkheid tot grensoverschrijdend juridisch fuseren. De hoofddoelstelling van de Tiende Richtlijn is het vergemakkelijken van grensoverschrijdende juridische fusies. Het gaat erom te voorkomen dat het nationale recht waaronder de fuserende vennootschappen ressorteren een belemmering vormt. De rol die de Europese wetgever in de Tiende Richtlijn toebedeelt aan de werknemers kan worden beschouwd als een afzonderlijke (sub)doelstelling gericht op het vormgeven van de rol van werknemers. Onder de rol van werknemers valt zowel de vennootschappelijke als de ondernemingsrechtelijke medezeggenschap. Bij de vennootschappelijke medezeggenschap richt de auteur zich op de oplossingen die het Europese recht biedt om het verlies van de deze vorm van medezeggenschap bij een grensoverschrijdende fusie te voorkomen. Op een gedetailleerde wijze wordt met betrekking tot Nederland, Duitsland en België uiteengezet hoe het nationale vennootschappelijke medezeggenschapsterrein eruit ziet en op welke wijze de drie lidstaten de regeling uit de Tiende Richtlijn hebben geïmplementeerd. Op basis van deze beschouwingen analyseert Laagland of de Tiende Richtlijn beschermt wat vanuit Nederlands perspectief bescherming verdient. De studie vervolgt met een bespreking van de ondernemingsrechtelijke medezeggenschapsrechten van de Nederlandse werknemers. Achtereenvolgens komen aan bod de invloed die de Nederlandse (centrale) ondernemingsraad en de Europese ondernemingsraad kunnen uitoefenen op het besluit tot grensoverschrijdend juridisch fuseren. De praktijk leert dat er nog weinig grensoverschrijdende juridische fusies plaatsvinden waarbij werknemers zijn betrokken. De complexe regeling met betrekking tot de rol van werknemers is daaraan zeker debet. Het proefschrift biedt een analyse van de wettelijke regeling en maakt inzichtelijk hoe de regels moeten worden toegepast in de situatie dat een Nederlandse vennootschap tot grensoverschrijdend fuseren besluit. Het bijzondere aan de studie

is de praktische toepassing van de regeling op cases. Aan de hand van voorbeelden illustreert de auteur hoe de regeling uitwerkt en maakt zij inzichtelijk op welke punten de regeling tekortschiet. Voor de knelpunten formuleert zij oplossingen die aansluiten bij de uitgangspunten die aan de Europese regeling ten grondslag liggen. F.G. Laagland De rol van Nederlandse werknemers(vertegenwoordigers) bij een grensoverschrijdende juridische fusie Serie vanwege het Van der Heijden Instituut te Nijmegen, deel 119 Kluwer 2013, 500 p., € 69,50 ISBN 978 90 1311 895 7

Scriptie Tijd om harde noten te kraken Met de komst van streamingsdiensten, zoals Spotify, wordt de conservatieve platenindustrie gedwongen toch een betaalbaar alternatief te bieden om het illegaal downloaden te beteu-

Scripties De redactie biedt aan studenten de mogelijkheid om met een korte samenvatting van hun masterscriptie in dit tijdschrift te komen. Hiernaast wordt de gehele versie van het document op het blog van het NJB geplaatst (www.njblog.nl). De redactie wil graag een podium bieden voor de vele mooie juridische teksten en innovatieve opvattingen van studenten die tot nu toe nog te weinig onder de aandacht komen van de vele juristen die in ons land werkzaam zijn. Heb je belangstelling om te worden geselecteerd voor opname van een samenvatting van je masterscriptie in het NJB? Stuur dan je scriptie, voorzien van een samenvatting van maximaal 200 woorden, het eindcijfer (minimaal een acht) dat je voor de scriptie hebt ontvangen en ook je afstudeerrichting en de naam van je scriptiebegeleider, naar het redactiebureau van het NJB, postbus 30104, 2500 GC Den Haag of e-mail: [email protected].


3205

2675

Universitair Nieuws

gelen. Deze scriptie van Toïne Haverkamp bespreekt, vanuit een juridische optiek, de recente ontwikkelingen in de muziekindustrie en de wijze waarop de platenmaatschappijen hun bestaansrecht kunnen behouden. Hoewel muziek (nog steeds) in de lift zit, moeten de platenmaatschappijen accepteren dat de ‘vette’ jaren voor hun afgelopen zijn. Toch wordt er angstvallig aan het oude business model vastgehouden, in plaats van dat het internet juist als een mogelijkheid aangegrepen wordt. Gezien het feit dat artiesten tegenwoordig zelf hun eigen opnames kunnen bekostigen, zal de platenindustrie

Een tweede mogelijkheid die in de scriptie aan bod komt, is de situatie waarin de muziekmaatschappij totaal wegvalt tussen de artiest en consument en meer een consulterende rol in het proces oppakt. Toïne Haverkamp Tijd om harde noten te kraken. De benodigde veranderingen in muziekindustrie; in een juridische context. Masterscriptie Rechtsgeleerdheid, Universiteit Utrecht Begeleidster: dr. T. van der Linden-Smith Beoordeling: 9 De gehele scriptie is te lezen op ons blog op www.njb.nl.

Personalia

2676

AIV De ministerraad heeft op voorstel van Minister Timmermans van Buitenlandse Zaken ingestemd om prof. dr. Ernst Hirsch Ballin te benoemen tot lid van de Adviesraad Internationale Vraagstukken (AIV) en tot voorzitter van de commissie mensenrechten van de AIV. Hirsch Ballin volgt prof. dr. Willem van Genugten op als voorzitter van de Commissie Mensenrechten. De benoeming gaat in op 1 januari 2014.

Hoogleraar Tijdens een speciale ceremonie op 14 oktober 2013 is Geert-Jan Knoops, momenteel hoogleraar aan de Universiteit Utrecht en werkzaam als advocaat in nationaal en internationaal strafrecht bij Knoops’ advocaten te Amsterdam, benoemd tot gasthoogleraar internationaal strafrecht aan Shandong University te Jinan, China. Knoops is de eerste Nederlandse hoogleraar die is benoemd door

3206

opnieuw haar meerwaarde moeten bewijzen voor de artiest, en zichzelf opnieuw uitvinden. Een van de mogelijkheden die in deze scriptie wordt geanalyseerd, is dat de maatschappijen meer de functie van een agent zullen vervullen die door middel van het toepassen van een zogenaamd 360-graden contract de artiest bij al zijn economische activiteiten behulpzaam is en ook meedeelt in de totale inkomsten. Bij deze vorm van dienstverlening zou het zelfs mogelijk zijn om muziek gratis aan te bieden als dit kan leiden tot winsten op andere vlakken zoals merchandise en optredens.


Shandong University. Hij gaat jaarlijks colleges verzorgen in internationaal strafrecht voor zowel bachelor als masterstudenten.

Voor het plaatsen van berichten in deze rubriek kunt u uw tips en informatie sturen naar [email protected].

Advocatuur Marjolein van Herkvan Tilburg is per 1 december overgestapt van Kneppelhout & Korthals naar Hoboken Advocaten, waar zij als partner transport- en aansprakelijkheidsrecht is toegetreden. Van Herk-Van Tilburg voert een internationale commerciële procespraktijk die civiele aansprakelijkheid, vervoerrecht, verzekeringsrecht, arbitrage en luchtrecht omvat. Boels Zanders krijgt per 1 januari drie nieuwe partners: Esther Tromp, Louis Einig en Jeroen Tulfer. Tromp is het hoofd van de German Desk van Boels Zanders. Zij is sinds 2003 als advocaat verbonden aan kantoor. Sinds 2007 is zij tevens toegelaten als Rechtsanwältin in Duitsland. Als Duits-Nederlandse behandelt zij grensoverschrijdende

zaken. Tromp studeerde af aan de Universiteit Maastricht (European Law School). In 2006 volgde zij in Keulen onderwijs in Duits recht. Einig werkt sinds 2004 bij Boels Zanders Advocaten. Hij is werkzaam bij Vastgoedrecht, met de bijzondere aandachtsgebieden civiel vastgoed-, bouwrecht en aanbestedingsrecht. Ook is hij lid van de Praktijkgroep Zorg en de German Desk. Tulfer werkt sinds 2002 bij Boels Zanders Advocaten. Tulfer treedt regelmatig op voor (bestuurders van) ondernemingen, aandeelhouders en banken. Uit hoofde van zijn specialiteit insolventierecht staat hij ondernemers bij en treedt hij regelmatig als curator op.

Personalia

Otto Volgenant wordt per 1 januari 2014 partner bij Boekx Advocaten, een Amsterdams niche-kantoor gespecialiseerd in mediarecht en intellectuele eigendom. Volgenant is afkomstig van Kennedy Van der Laan. Bij Boekx richt hij zich op de verdere groei van zijn media- en entertainmentpraktijk. In de afgelopen jaren stond hij diverse cliënten uit de mediawereld bij in spraakmakende zaken. De cliënten van Volgenant zijn uitgevers, omroepen, journalisten, internetbedrijven, reclamebureaus en tv-producenten.

Per 1 januari 2014 gaat Böhler Advocaten verder onder de naam Prakken d’Oliveira Human Rights Lawyers. Prakken d’Oliveira is een advocatenkantoor dat de grenzen van het recht verkent, en deze in de loop van de tijd heeft verlegd. De achttien advocaten van het kantoor, gespecialiseerd in (internationaal) strafrecht, vreemdelingenrecht en aansprakelijkheid voor mensenrechtenschendingen, maken zich hard voor de fundamentele rechten van een ieder. Prakken d’Oliveira heeft de afgelopen 30 jaar onder wisselende namen gewerkt en heeft er nu voor gekozen de namen van twee gerenommeerde advocaten te kiezen, die het kantoor in het verleden hebben groot gemaakt en van wie de namen voor de toekomst behouden zullen blijven. Ties Prakken en Ulli Jessurun dÓliveira spelen een bepalende rol in de geschiedenis van het kantoor. Al jaren vormen zij samen niet alleen het geheugen, maar ook het geweten van het kantoor. Daarnaast staan zij voor de band tussen het kantoor en de wetenschap. Prakken en d’Oliveira hebben, met andere advocaten bij het kantoor, hun sporen verdiend in de universitaire gemeenschap binnen en buiten Nederland. In hun traditie wil het kantoor zich blijven onderscheiden door binnen en buiten de rechtszaal op te komen voor de fundamentele belangen van zijn cliënten.

Met ingang van 1 januari aanstaande treedt professor Göran Sluiter toe tot Prakken d’Oliveira, de rechtsopvolger van Böhler Advocaten. Sluiter is Hoogleraar internationaal strafrecht, in het bijzonder het internationaal strafprocesrecht, aan de Universiteit van Amsterdam. Sluiter heeft veel gepubliceerd over onderwerpen op het gebied van internationaal strafrecht.

Scriptieprijs NVER Wat als verschillende regimes deels dezelfde materie regelen, maar tot uiteenlopende rechtsgevolgen leiden? Hierover gaat de ínnovatieve’ scriptie van Ruben de Graaff, waarmee hij de scriptieprijs 2013 van de Nederlandse Vereniging voor Europees Recht (NVER) won. In zijn scriptie bekijkt De Graaff twee Europeesrechtelijke instrumenten: het voorstel voor een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht en de Verordening 261/2004 inzake passagiersrechten. Beide instrumenten zorgen voor samenloopproblemen, in de relatie met nationaal privaatrecht en het Verdrag van Montréal. De Graaff concludeert dat door middel van het leerstuk samenloop, zoals bekend uit het privaatrecht, een oplossing kan worden bereikt die recht doet aan de belangen van zowel eisers als gedaagden.

Max van der Stoel Human Rights Award Het promotieonderzoek van Martine Boersma (Universiteit Maastricht) naar de bestrijding van corruptie vanuit internationale mensenrechtenwetgeving heeft dit jaar de Max van der Stoel Human Rights Award gewonnen. Boersma stelt in haar proefschrift dat corruptie kan worden bestreden vanuit zowel de internationale wetgeving op het gebied van mensenrechten, als de internationale wetgeving op het gebied van strafrecht. De prijs werd op de Dag van de Mensenrechten uitgereikt aan Tilburg University. Volgens de jury is het onderzoek van Boersma zeer innovatief en blijft het onderwerp dat ze aansnijdt de komende jaren op de internationale agenda staan. Boersma ontvangt een bedrag van €2250. De eerste prijs in de categorie Masterscripties was voor het onderzoek

naar de spanning tussen wetgeving van de Europese Unie en wetgeving van de lidstaten op het gebied van de mensenrechten, door Noëmi Géronne van de Radboud Universiteit. De 2e prijs in de categorie dissertaties ging naar Ciara Smyth van de Universiteit Leiden voor haar onderzoek naar de rechten van kinderen die terecht komen in het Common European Asylum System.

SMV Publicatieprijs Op 27 november jl. kreeg Marigo Teeuwen de publicatieprijs van de Stichting Maatschappij en Veiligheid voor haar boek Verraderlijk gewoon; licht verstandelijk gehandicapte jongeren, hun wereld en hun plaats in het strafrecht, Amsterdam: SWP, 2012. Deze prijs wordt elke twee jaar uitgereikt voor een publicatie die wetenschappelijk en maatschappelijk relevant is, gedegen onderbouwd, origineel, innoverend, kritisch en qua taalgebruik toegankelijk voor professionals in de veiligheidszorg. De jury bestond uit Hans Boutellier, Anita Hazenberg, Geert Knigge, Paul Ponsaers, Janine Jansen en Ybo Buruma (voorzitter). Volgens de jury levert het boek een belangrijke eye-opener op. Van de gemiddelde jeugd is 2,1 % licht verstandelijk gehandicapt – dat wil zeggen dat deze jongeren een IQ tussen de 50 en 70 hebben – en is nog eens 13,6% zwakbegaafd met een IQ tussen 70 en 85. Deze groep is volgens Teeuwen oververtegenwoordigd in het strafrechtelijk apparaat – ze schat van 30-50% - hoewel precieze cijfers ontbreken.

Molengraaff Prijs 2014 Ter bevordering van het zelfstandig verrichten van wetenschappelijk onderzoek op het gebied van het privaatrecht looft het Molengraaff Instituut voor Privaatrecht (van de Universiteit Utrecht) jaarlijks de Molengraaff Prijs uit. Kandidaten voor de prijs zijn Utrechtse studenten die een uitmuntende scriptie hebben geschreven, hebben gepubliceerd in een vakblad of een daarmee gelijkstaande prestatie hebben geleverd. Op 9 december 2013 is de Molengraaff prijs over het onderwijsjaar 2012/2013 toegekend aan Tom Booms voor zijn scriptie ‘Het Afhankelijke Recht’.


3207

2677

Agenda

10 01 2014 Hoe controleren accountants zichzelf? Grote boekhoudschandalen en een soms passieve houding in de financiele crisis deden het imago van de beroepsgroep van de accountants geen goed. Meer wetten, regels en een sterker toezicht waren het gevolg. Maar werkt dit? Het IvO center for Financial Law & Governance (iCFG) Symposium ‘Accountant & Governance’ legt de focus op de accountantsorganisaties zelf. Hoe gaan zij met hun interne governance om? En hoe onafhankelijk stellen accountants bij beursvennootschappen en financiële ondernemingen zich op? Ook de rol van de accountant in de corporate governance bij beursvennootschappen en financiële ondernemingen komt aan de orde.

Vanuit verschillende invalshoeken worden de problemen geanalyseerd en mogelijke oplossingen aangedragen: vanuit de accountancy, de toezichthouders, de wetenschap. Tijd: vrijdag 10 januari 2014 vanaf 14.00 tot 17.45 uur Plaats: Erasmus Universiteit Rotterdam, expo- en congrescentrum (Forumzaal M3-15), Burgemeester Oudlaan 50 te Rotterdam Inlichtingen en aanmelding: via: http://www.esl.eur.nl/pri/ sectie_handels_en_ondernemingsrecht_financieel_recht/ accountantengovernance/ of via e-mail: [email protected] of telefoon: 010-408 1839. Deelname kost € 200, medewerkers van onderwijsinstellingen en alumni van de EUR betalen € 75. Voor advocaten en accountants bestaat de mogelijkheid PO-punten te verdienen.

in het teken staat van ethiek en gezondheidsrecht. Centraal daarbij staat het door prof. dr. G.A. den Hartogh en prof. dr. P.B. Cliteur uitgebrachte preadvies. Deel 1 handelt over ’De morele grondslagen van het gezondheidsrecht: de erfenis van Leenen’. Deel 2 betreft ‘Morele en immorele religieus gelegitimeerde praktijken in het gezondheidsrecht’. Ter afsluiting van de dag spreekt prof. dr. F.W.A. Brom van het Rathenau Instituut over de ‘Technologische ontwikkelingen. Uitdagingen voor het gezondheidsrecht – perspectief vanuit de ethiek’. Tijd: vrijdag 25 april 2014 vanaf 10.00 uur

25 04 2014 Jaarvergadering Vereniging voor Gezondheidsrecht 2014

Plaats: EYE Filmtheater, IJpromenade 1 te Amsterdam Inlichtingen en aanmelding: via: www.vereniginggezondheidsrecht.nl of via e-mail: [email protected]. Inschrijving

De Vereniging voor Gezondheidsrecht houdt haar jaarvergadering, die

is verplicht. Deelname kost € 25 voor VGR-leden en niet-

31 01 2014 Het EU-Handvest

12 02 2014 TvPP symposium

NJB 2013/2610, afl. 44, p. 3124

NJB 2013/2610, afl. 44, p. 3125

16 en 17 01 2014 VSR Jaarvergadering 2014

31 01 en 01 02 2014 Gaan juridische vrouwen de wereld leiden?

12 02 2014 TvPP symposium 2014

NJB 2013/2504, afl. 42, p. 2980

NJB 2013/2504, afl. 42, p. 2980

24 01 2013 Capita Selecta Concernrecht

04 02 2014 Advocatenbijeenkomst Ondernemingskamer

leden betalen € 45.

Agenda kort

10 01 2014 Hoe controleren accountants zichzelf? NJB 2013/2677, afl. 45, p. 3208

NJB 2013/2187, afl. 36, p. 2583

NJB 2013/2504, afl. 42, p. 2981

28 01 2014 VMR Verdiepingssessie NJB 2013/2504, afl. 42, p. 2981

06 02 2014 The unique position of the United Kingdom in the EU

NJB 2013/2610, afl. 44, p. 3125

20 03 2014 VMR Actualiteitendag 2014 NJB 2013/2504, afl. 42, p. 2980

20 t/m 22 03 2014 Understanding justifications and excuses of criminal behaviour NJB 2013/2403, afl. 40, p. 2851

29 01 2014 Integriteit en het Openbaar Bestuur

NJB 2013/2610, afl. 44, p. 3125

NJB 2013/2504, afl. 42, p. 2980

07 02 2014 IFR symposium

30 01 t/m 20 03 2014 Nieuwe Zesdaagse oordeelsvorming

NJB 2013/2557, afl. 43, p. 3055

NJB 2013/2403, afl. 40, p. 2851

Een uitgebreide versie van deze agenda is te raadplegen op www.njb.nl.

3208


25 04 2014 Jaarvergadering Vereniging voor Gezondheidsrecht 2014 NJB 2013/2677, afl. 45, p. 3208

Ervaringen van tien slachtoffers van letselschade met hun schadevergoedingsprocedure tot en met de Hoge Raad

Van smart naar geld

Dit boek vormt het verslag van tien interviews met slachtoffers van letsel die daarvoor een ander aansprakelijk stelden en daarover procedeerden tot en met de hoogste civielrechtelijke rechterlijke instantie in Nederland. De vertellingen bieden een ‘plaatje’ bij de uitspraken: de mensen wier namen bij juristen zo bekend zijn, krijgen een gezicht. Voor hen was een belangrijk motief voor deelname aan het onderzoek om anderen te laten leren van hun ervaringen, te laten zien wat de juridische procedure voor hen heeft betekend. Hun doel was tevens juristen voor te houden hoe gewoonten en vanzelfsprekendheden uit hun vak overkomen op de mensen die ermee geconfronteerd worden. Met de aanschaf van dit boek helpt u het Fonds Slachtofferhulp met zijn werk.

Auteur:

prof.mr. S.D. Lindenbergh

Druk:

1

ISBN:

9789013121308

ISBN e-book:

9789013121315

Verschijningsdatum:

22 november 2013

Aantal pagina’s:

120

Prijs:

€ 19,95

kluwer.nl/vansmartnaargeld in onze shop bestelt u zonder verzendkosten

Monografieën BW, deel B32b

Opschortingsrechten

In de praktijk van het rechtsverkeer spelen opschortingsrechten in toenemende mate een belangrijke rol. Zowel in het handelsverkeer als bij consumententransacties kan door het opschorten van de verschuldigde prestatie pressie op de wederpartij worden uitgeoefend om nakoming dan wel schadevergoeding te verkrijgen; ook wordt aldus zekerheid ingebouwd tegen insolventierisico’s bij de wederpartij. In dit boekje wordt de wettelijke regeling van opschortingsrechten (inclusief de exceptio non adimpleti contractus) aan een uitgebreide beschouwing onderworpen.

Serieinformatie Monografieën BW De afzonderlijke delen van de serie vormen gezamenlijk een compleet en onderling samenhangend commentaar op het burgerlijk recht. Elke monografie handelt over een afgerond onderwerp. Zo ontstaat een ‘losdelig’ handboek; ideaal om het gehele burgerlijk recht te doorgronden.

Besproken worden o.a. de grondslag en functies van opschortingsrechten, de voorwaarden en beletselen voor het uitoefenen ervan, de gevolgen van een -al of niet terechte- opschorting, zowel tussen partijen als jegens derden, alsmede enkele processuele aspecten van het inroepen van een opschortingsbevoegdheid. Bij dat alles wordt ruim aandacht besteed aan de jurisprudentie van de Hoge Raad. Auteur:

mr. C.A. Streefkerk

Eerder verschenen in deze serie:

Druk:

4

Eigendomsvoorbehoud ISBN: 9789013050295

ISBN:

9789013089677

ISBN e-book:

9789013090765

Consumentenrecht ISBN: 9789013116298

Verschijningsdatum:

24 oktober 2013

Aantal pagina’s:

92

Prijs:

€ 40,-

Aanneming van werk ISBN: 9789013056143

shop.kluwer.nl in onze shop bestelt u zonder verzendkosten

Tijd voor Kleos?

Natuurlijk kunt u de administratie prima zelf in Excel bijhouden. Maar hoe houdt u het overzicht in kantoor- en dossieradministratie? Met Kleos kiest u voor een professionele oplossing tegen een scherpe prijs. U heeft uw administratie en dossiers overal en altijd bij de hand en bespaart tijd. Probeer Kleos de eerste 3 maanden GRATIS! Kijk op www.kleos.nl

Kleos

• Overal en altijd online beschikbaar • Direct toegang tot uw dossiers en administratie • Bespaar tijd op uren schrijven en agendabeheer dankzij de iPad app!

www.kleos.nl

HELP ADVOCATEN VOOR ADVOCATEN ADVOCATEN HELPEN! DIT KAN ALLEEN DANKZIJ UW DONATIES. www.lawyersforlawyers.nl

26 november 2012: Advocaten bieden de Iraanse ambassadeur in Den Haag een petitie aan om Nasrin Sotoudeh vrij te krijgen.

LAWYERS FOR LAWYERS HELPS LAWYERS IN DANGER AROUND THE WORLD

“Ik ben L4L zeer dankbaar, en ik weet zeker dat alle aandacht uit het buitenland heeft geholpen om mij vrij te krijgen”.

Nasrin Sotoudeh, Iraans mensenrechtadvocate en winnares van de Sacharovprijs

Steun onze vervolgde collega’s in het buitenland. Maak snel een bedrag over aan Advocaten voor Advocaten (L4L) : ABN-AMRO 48.99.38.655, IBAN NL69ABNA0489938655 t.n.v. Stichting Advocaten voor Advocaten, Amsterdam Deze advertentieruimte werd L4L kosteloos aangeboden door Kluwer

NEUROLAW IN NEDERLAND

Recommend Documents