Meesterproef De Sociaalrechtelijke Bescherming van Werknemers zonder Wettig Verblijf

Universiteit Antwerpen

Academiejaar 2012-13

Meesterproef

De Sociaalrechtelijke Bescherming van Werknemers zonder Wettig Verblijf

Bart Vingerhoets

Promotor : Prof. Dr. Vanheule

Module Sociaal Recht

Assessor: Annika Mortelmans

1

Voorwoord In dit voorwoord zou ik ten eerste graag professor Vanheule bedanken, die mij ten zeerste geholpen heeft bij de afbakening van het onderwerp van mijn meesterproef. Ik zou verder ook graag Jan Knockaert van OR.C.A. die mij op weg heeft gezet bij het zoeken naar de verschillende invalshoeken om mijn meesterproef te beginnen. Tot slot zou ik ook graag mevrouw Rodriguez Marín van het ACV willen bedanken, omdat zij mij geholpen heeft om een beter inzicht te krijgen in hoe vakbonden werknemers zonder wettig verblijf proberen te helpen bij het afdwingen van hun rechten.

2

1. 2.

Inleiding ............................................................................................................................. 5 Praktische toepassing van de bescherming ........................................................................ 6 2.1 Definitie van het begrip “mensen zonder wettig verblijf” ......................................... 7 2.2 De vakbond ................................................................................................................ 7 2.2.1 Werkwijze .......................................................................................................... 8 2.2.2 Voorkomende problemen ................................................................................... 8 2.3 De NGO...................................................................................................................... 9 2.3.1 Werkwijze .......................................................................................................... 9 2.3.2 Voorkomende problemen ................................................................................. 10 2.4 Personen zonder wettig verblijf................................................................................ 11 2.4.1 De omstandigheden .......................................................................................... 12 2.4.2 Problemen bij de erkenning van het arbeidsongeval ........................................ 12 3. Arbeidsrechtelijke bescherming ....................................................................................... 13 3.1 De arbeidsovereenkomstenwet ................................................................................. 13 3.1.1 De arbeidsovereenkomst .................................................................................. 13 3.1.2 Nietigheid van de arbeidsovereenkomst bij werknemers zonder wettig verblijf 16 3.1.3 De gevolgen van de absolute nietigheid ........................................................... 17 3.1.4 De bewijslast voor werknemers zonder wettig verblijf .................................... 18 3.2 De loonbeschermingswet ......................................................................................... 20 3.2.1 De bescherming van de loonbeschermingswet ................................................ 20 3.2.2 De uitbetaling van het loon .............................................................................. 22 3.2.3 Gevolgen van een nietige arbeidsovereenkomst .............................................. 23 4. Arbeidsongevallen ............................................................................................................ 24 4.1 Arbeidsongeval ......................................................................................................... 24 4.2 Gevolgen van de nietigheid van de arbeidsovereenkomst ....................................... 25 4.3 De bewijslast voor de werknemer zonder wettig verblijf......................................... 26 5. Sociale Zekerheid ............................................................................................................. 27 5.1 De toepassing van de RSZ-wet ................................................................................ 28 5.1.1 Toepasselijkheid van de RSZ-wet .................................................................... 28 5.1.2 Moeilijkheden bij de afdwinging van de toepassing ........................................ 29 5.2 Werkloosheid ........................................................................................................... 29 5.2.1 Het recht op werkloosheidsvergoeding ............................................................ 30 5.2.2 Het recht op toekenning aan werknemers zonder wettig verblijf..................... 30 5.3 Kinderbijslag ............................................................................................................ 33 5.3.1 Het recht op de kinderbijslag ........................................................................... 33 5.3.2 Het recht op kinderbijslag van werknemers zonder wettig verblijf ................. 34 5.4 Pensioenen ................................................................................................................ 35 5.4.1 Het recht op pensioen ....................................................................................... 36 5.4.2 Het recht op pensioen voor werknemers zonder wettig verblijf ...................... 36 5.5 Ziekteverzekering ..................................................................................................... 37 5.5.1 Het recht op de ziekteverzekering .................................................................... 37 5.5.2 Het recht op de ziekteverzekering voor werknemers zonder wettig verblijf ... 38 6. De arbeidsrechtelijke gevolgen van een Belgische ratificatie van de Internationale VNConventie van 1990 .................................................................................................................. 39 6.1 De gevolgen op arbeidsrechtelijk vlak ..................................................................... 39 6.2 De gevolgen op sociaal rechtelijk vlak..................................................................... 40

3

7.

Schijnzelfstandigheid ....................................................................................................... 41 7.1 Het probleem van de schijnzelfstandigheid ............................................................. 41 7.1.1 De arbeidsrelatiewet ................................................................................................ 42 7.1.2 De mogelijkheid tot herkwalificeren ....................................................................... 45 7.2 De arbeidsrelatiewet en de werknemer zonder wettig verblijf ................................. 46 8. Omzetting van de richtlijn 2009/52 EG ........................................................................... 47 8.1 Wijzigingen aangebracht door de wet van 11 februari 2013.................................... 47 8.2 Gevolgen voor de werknemer zonder wettig verblijf............................................... 48 9. Conclusie en aanbevelingen ............................................................................................. 49 Bibliografie............................................................................................................................... 53

4

1. Inleiding Deze meesterproef gaat over de sociaalrechtelijke bescherming van werknemers zonder wettig verblijf. In deze meesterproef zullen verschillende, voornamelijk arbeidsrechtelijke en sociale zekerheidsrechtelijke, aspecten van deze bescherming besproken worden. Verder wordt er ook een analyse gemaakt van hoe vakbonden, NGO’S en ook werknemers zonder papieren zelf in de praktijk die bescherming trachten af te dwingen.

Deze analyse zal, samen met een definitie van wie nu tot de categorie van werknemers zonder wettig verblijf behoort, worden opgenomen in het tweede hoofdstuk van deze meesterproef. Er werd geopteerd om met deze analyse te beginnen, omdat het dan achteraf bij de bespreking van de sociaalrechtelijke bescherming van de werknemers makkelijker is om dieper in te gaan op de specifieke problemen die er kunnen ontstaan.

In het derde hoofdstuk zullen dan de arbeidsrechtelijke aspecten besproken worden van de bescherming van de werknemers zonder wettig verblijf. Dit bevat onder andere de bescherming van de arbeidsovereenkomstenwet en de loonbeschermingswet. In het vierde hoofdstuk zal er dieper worden ingegaan op de bescherming die de arbeidsongevallenwet biedt. In het vijfde hoofdstuk zal de bescherming die geboden wordt op het sociale zekerheidsrechtelijke vlak worden besproken. Hier zullen onder andere de werkloosheidsuitkeringen, pensioenen, kinderbijslagen en ziekteverzekering onderzocht worden. In het zesde hoofdstuk zal er dan worden nagegaan of een eventuele ratificatie van België van de VN-arbeidsmigrantenconventie van 18 december 1990 enige invloed zou kunnen hebben op de sociale rechten van werknemers zonder wettig verblijf die in het derde tot en met vijfde hoofdstuk besproken werden.

In het zevende hoofdstuk wordt de problematiek van de schijnzelfstandigheid in het kader van de sociaalrechtelijke bescherming van werknemers zonder wettig verblijf nader bekeken en dan voornamelijk de invloed die de vrij recente arbeidsrelatiewet hierop zou kunnen hebben. In een achtste hoofdstuk zal er ook nog aandacht besteed worden aan de omzetting, in de Belgische wetgeving, van de Europese richtlijn 2009/52/EG van 18 juni 2009, omdat dit van belang zou kunnen zijn voor de bescherming van werknemers zonder wettig verblijf. In het negende hoofdstuk worden dan de conclusies en eventuele aanbevelingen opgesteld.

5

Dit houdt natuurlijk in dat er bepaalde zaken niet zullen behandeld worden in deze meesterproef, zoals de toekenning van de arbeidskaarten om toegang te krijgen tot de arbeidsmarkt. Aangezien werknemers zonder wettig verblijf deze arbeidskaarten niet hebben, worden ze in deze meesterproef buiten beschouwing gelaten, hoewel ook hier mensen in een precaire situatie verzeild kunnen raken.

Ook artikel 57 §2 van de OCMW wet, over de dringende medische zorgen voor mensen zonder wettig verblijf, wordt hier niet verder besproken, omdat deze wet niet specifiek geldt voor werknemers zonder wettig verblijf. Maar voor iedereen die niet wettelijk in België verblijft1, hoewel ook onderzoek hiernaar zeer interessant zou kunnen zijn, gelet op de actualiteit.

2. Praktische toepassing van de bescherming In dit hoofdstuk wordt er eerst een definitie gegeven van mensen zonder wettig verblijf (2.1). Daarna zal er een overzicht gegeven worden van de werking van enkele spelers op dit terrein en zullen ook de problemen worden weergegeven waarmee zij kampen bij het helpen van werknemers zonder wettig verblijf. Deze problemen zullen dan besproken worden in de volgende hoofdstukken. De spelers uit het terrein die hier besproken worden zijn respectievelijk: de vakvereniging ( in casu het ACV2) (2.2), de NGO ( in casu OR.C.A.3) ( 2.3) en personen zonder wettig verblijf zelf ( 2.4), aangezien het niet makkelijk was om mensen zonder wettig verblijf te vinden die wilden getuigen over hun situatie, is dat deel gebaseerd op de getuigenis van een persoon die een arbeidsongeval had, terwijl hij aan het werk was zonder wettelijk in België te verblijven. Deze persoon heeft zijn getuigenis gedaan op een studiedag van OR.C.A.

1

Voor een uitgebreide bespreking van artikel 57§2 OCMW wet zie onder andere S. BOUCKAERT, Documentloze vreemdelingen. Grondrechtenbescherming doorheen de Belgische en internationale rechtspraak vanaf 1985, Maklu, Antwerpen, 560-711 ( hierna verkort S. BOUCKAERT, Documentloze vreemdelingen). 2 Algemeen Christelijk Vakverbond. 3 Organisatie voor Clandestiene Arbeidsmigranten.

6

2.1 Definitie van het begrip “mensen zonder wettig verblijf”

De categorie mensen zonder wettig verblijf wordt door de rechtsleer4 vaak nog opgedeeld in drie subcategorieën, namelijk de illegale vreemdelingen, de clandestiene vreemdelingen en de gedoogde verblijfhouders. Als illegale vreemdelingen worden die vreemdelingen beschouwd die niet meer in het bezit zijn van een geldige verblijfstitel. Ze verblijven dus niet meer geldig in België, wat vaak het gevolg is van het verlopen van hun visum of het verlopen van hun machtiging tot verblijf. Wanneer deze vreemdelingen het bevel om het grondgebied te verlaten niet opvolgen, komen zij in de categorie van de illegale vreemdelingen terecht5.

Tot de tweede categorie, de clandestiene vreemdelingen, behoren de vreemdelingen die nooit een verblijfstitel in België hebben gehad. Deze vreemdelingen zijn eigenlijk helemaal niet bekend bij de Belgische administratie, omdat hun verblijf nergens geregistreerd is6. De derde categorie, de gedoogde verblijfhouders, hebben een speciaal statuut, omdat hun verwijdering van het grondgebied ofwel door de Belgische overheid zelf uitdrukkelijk wordt uitgesloten, ofwel omdat de verwijdering niet mogelijk is zonder bepalingen uit sommige mensenrechtenverdragen te schenden7, zoals bijvoorbeeld artikel 3 van het EVRM. Wanneer er in dit werk sprake is van werknemers zonder wettig verblijf, gaat het dus om werknemers uit één van de drie bovenstaande categorieën.

2.2 De vakbond

Voor deze meesterproef werd er ook nagegaan hoe bepaalde spelers op het terrein werken met werknemers zonder wettig verblijf. De eerste speler die hier wordt besproken is de vakbond. Hiervoor zijn er enkele gesprekken geweest met mevrouw RODRIGUEZ MARÍN van het ACV, de verantwoordelijke voor de werking van de werknemers zonder wettig verblijf bij het ACV Brussel en de hierna vermelde werkwijze van het ACV komt voort uit de gesprekken met mevrouw RODRIGUEZ MARÍN en publicaties van het ACV. Daar waar het van toepassing is wordt naar de desbetreffende brochure of tekst verwezen.

4

S. BOUCKAERT, Documentloze vreemdelingen, 23 en ook de verwijzingen aldaar. S. BOUCKAERT, Documentloze vreemdelingen, 23. 6 S. BOUCKAERT, Documentloze vreemdelingen, 23-24. 7 S. BOUCKAERT, Documentloze vreemdelingen, 24. 5

7

2.2.1

Werkwijze

In dit deel wordt er nagegaan hoe het ACV werkt wanneer een werknemer zonder papieren een beroep op hen doet. Als de betrokken werknemer zich bij het ACV aandient, wordt er natuurlijk eerst nagegaan of de betrokken persoon een zaak heeft, waarmee er verder kan gewerkt worden. Indien dit het geval is, wordt de betrokken werkgever aangeschreven via een aangetekende brief. Indien de werkgever ontkent de betrokken werknemer te kennen, worden er nog maximaal twee extra aangetekende brieven verstuurd om de werkgever aan te manen om toch iets te doen aan de situatie. In veel gevallen raken de problemen op die manier opgelost, ook al omdat veel werkgevers hun reputatie niet zo snel op het spel willen zetten.

Het ACV merkt deze angst voor de reputatieschade voornamelijk bij huishoudpersoneel van werknemers van de Europese Unie. Wanneer de werkgever na de derde aanmaning nog altijd geen gevolg heeft gegeven aan de vragen van het ACV, maakt de werking van het ACV voor mensen zonder wettig verblijf het dossier over aan de pleitafdeling van het ACV die dan eventueel naar de arbeidsrechtbank stappen om zo de rechten van de werknemer, via een gerechtelijke procedure, proberen te vrijwaren.8

2.2.2

Voorkomende problemen

De problemen waarmee werknemers naar het ACV komen zijn voornamelijk problemen met de uitbetaling van het loon, geen recht op vakantie, betaling onder het minimumloon, arbeidsongevallen, ontslag, eindejaarspremie.9 Veel van deze problemen komen voor in sectoren waar veel mensen zonder papieren werken, zoals in de bouwsector, de dienstencheque bedrijven, de horeca.10

8

Voor de arbeidsrechtbank geldt namelijk het pleitmonopolie van de advocaat uit artikel 440 van het Gerechtelijk Wetboek namelijk niet. Arbeiders en bedienden kunnen zich laten bijstaan door een afgevaardigde van een representatieve vakorganisatie. Zie Art. 728, §3, Ger. W. 9 Gegevens uit de tekst bij de persconferentie van het ACV “ In actie tegen uitbuiting” van 12 mei 2011, naar aanleiding van de publicatie van de brochure: ACV (ed.), Mensen zonder papieren te Brussel: leef- en werkomstandigheden. Enquête uitgevoerd door het ACV Brussel-Halle-Vilvoorde., ACV, Brussel, 2010 10 Voor een overzicht van de werknemers per sector uit de enquête van het ACV zie: X, Mensen zonder papieren te Brussel: leef- en werkomstandigheden. Enquête uitgevoerd door het ACV Brussel-Halle-Vilvoorde., ACV, Brussel, 2010, 16

8

Een specifiek voorbeeld van een probleem waarmee de werking voor werknemers zonder wettig verblijf mee te maken had, is de zaak van een Brussels dienstencheque bedrijf dat 450 werknemers uit Zuid-Amerika tewerkstelde. De verantwoordelijke van dat bedrijf, een priester, hield de werknemers voor dat hun arbeidsovereenkomst hen een kans zou geven om hun verblijf te regulariseren, hoewel ze geen verblijfvergunning noch een arbeidskaart hadden. Toen het bedrijf werd opgedoekt ontvingen de werknemers geen loon voor de laatst gewerkte maand en krijgen ze ook geen schadevergoeding voor het verbreken van hun contract. Het ACV heeft dan, samen met andere organisaties, de werknemers op de hoogte gebracht van hun rechten en hen ook geholpen met de afdwinging ervan11.

Hoewel dit natuurlijk een schrijnend voorbeeld is, kregen de werknemers in dit geval nog wel een arbeidsovereenkomst. In veel van de zaken waarbij werknemers zonder wettig verblijf een beroep doen op de diensten van het ACV is er geen geschreven arbeidsovereenkomst en dat geeft regelmatig problemen bij het bewijzen van het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Deze problematiek zal verder besproken worden in hoofdstuk 3.

2.3 De NGO

Een tweede speler op het terrein die werknemers zonder wettig verblijf probeert bij te staan, zijn de NGO’s. Voor deze meesterproef werd OR.C.A. gecontacteerd, aangezien zij specifiek met arbeidsmigranten zonder wettig verblijf werken. Voor dit deel werden gesprekken gevoerd met de heer KNOCKAERT van OR.C.A. en werd er ook gebruik gemaakt van publicaties van OR.C.A. om meer informatie te bekomen over de werking van deze NGO. Waar het nodig is, wordt er naar de publicaties of de website verwezen.

2.3.1

Werkwijze

In tegenstelling tot de vakbond staat OR.C.A. de werknemers zonder wettig verblijf niet rechtstreeks bij in een geschil voor de rechtbanken, maar OR.C.A. informeert wel de personen die beroep op hen doen, onder andere via hun website of via vormingen die ze geeft. De personen die via OR.C.A. informatie willen verkrijgen zijn in de eerste plaats natuurlijk de 11

Voorbeeld gegeven tijdens de persconferentie van het ACV “ In actie tegen uitbuiting” van 12 mei 2011.

9

werknemers zonder wettig verblijf zelf, maar ook vakbondsafgevaardigden, hulpverleners, sociale assistenten,… Daarnaast heeft OR.C.A. ook een helpdesk waar iedereen terecht kan voor advies wanneer er een concreet probleem opduikt, of voor algemene informatie rond de problematiek van werknemers zonder wettig verblijf. De werknemers kunnen bijvoorbeeld bellen met een concreet probleem en dan kunnen ze doorverwezen worden naar instanties die hen met dit probleem kunnen helpen.

Maar OR.C.A. sensibiliseert ook, ze probeert de problematiek van werknemers zonder wettig verblijf ook onder de aandacht te brengen van de betrokken overheidsdiensten, maar ook van de middenveldorganisaties, zoals de vakbonden en werkgeversorganisaties en van het grote publiek. Tot slot probeert OR.C.A. ook aan beleidswerk te doen om de rechtspositie van de betrokken werknemers te verbeteren, zo werkt OR.C.A. nu ook rond de omzetting naar het Belgisch recht van de Europese richtlijn 2009/52/EG van 18 juni 2009 die tot doel heeft werkgevers die onderdanen van derde landen die geen verblijfsvergunning in de Europese Unie hebben, tewerkstellen te straffen12.13

2.3.2

Voorkomende problemen

Uit het voorgaande blijkt dat OR.C.A, via zijn helpdesk, vaak gecontacteerd wordt door werknemers zonder wettig verblijf. De problemen die zij melden aan OR.C.A. komen natuurlijk in grote mate overeen met de problemen waarmee ook de mensen die de vakbond aanspreken te maken hebben. OR.C.A. werd in 2009 gecontacteerd door 311 werknemers zonder wettig verblijf. Van deze mensen werkte een groot deel in de bouwsector of in het huishouden van de werkgever.14

De vragen die deze mensen hadden ( er kunnen natuurlijk meerdere vragen per persoon zijn) waren voornamelijk in verband met de mogelijkheid om legaal te werken ( 240 vragen), loondiefstal ( 191) en arbeidsongevallen ( 47)15. Uit de cijfers blijkt dat OR.C.A. toch ook

12

Deze informatie kan ook worden teruggevonden op www.orcasite.be/?id=13. Voor het beleid in verband met de wetgeving rond de Europese richtlijn zie: www.orcasite.be/id=94. 14 OR.C.A. (ed.), Eerste hulp bij schendingen van de arbeidsrechten van clandestiene werknemers. Een stappenplan., OR.C.A., Brussel, 4 15 OR.C.A. (ed.), Eerste hulp bij schendingen van de arbeidsrechten van clandestiene werknemers. Een stappenplan., OR.C.A., Brussel, 5 13

10

significant veel vragen krijgt in verband met schijnzelfstandigheid, namelijk 19 vragen16. De problematiek in verband met schijnzelfstandigheid en werknemers zonder wettig verblijf zal meer in detail besproken worden in hoofdstuk 7.

Er kan dus gesteld worden dat zowel de besproken vakbond als de besproken NGO een gelijkaardige soort vragen krijgt, voornamelijk in verband met het arbeidsrecht, namelijk de uitbetaling van het loon, te laag loon, arbeidsongevallen, maar ook ( meer specifiek dan voor OR.C.A.) vragen in verband met de schijnzelfstandigheid. Deze zaken worden specifiek besproken in de hoofdstukken 3,4 en 7, waarbij ook aandacht zal worden besteed aan de specifieke bewijsmoeilijkheden die werknemers zonder wettig verblijf hebben wanneer ze hun rechten willen opeisen. Vragen die meer in verband staan met de sociale zekerheidsrechten zijn er opmerkelijk minder. Een reden hiervoor zou kunnen zijn dat werknemers zonder wettig verblijf niet onmiddellijk begaan zijn met de opbouw van hun pensioenrechten of werkloosheidsuitkering, maar naar die redenen werd geen onderzoek gedaan in het kader van deze meesterproef. De bescherming op het vlak van de sociale zekerheid wordt besproken in hoofdstuk 5.

2.4 Personen zonder wettig verblijf

Een derde en laatste speler van deze problematiek die hier kort besproken wordt, is ook de belangrijkste, namelijk de personen zonder wettig verblijf zelf. Gezien hun situatie is het vrij moeilijk om die mensen te overtuigen om mee te werken aan een interview, daarom blijft dit gedeelte beperkt tot een bespreking van de getuigenis van een persoon zonder wettig verblijf tijdens een studiedag van OR.C.A.17 Toch werd er voor gekozen om deze getuigenis op te nemen, omdat ze nogmaals getuigt van de moeilijkheden die er kunnen ontstaan bij het bewijzen van een arbeidsverhouding indien de betrokken werknemer niet wettig in België verblijft.

16

OR.C.A. (ed.), Eerste hulp bij schendingen van de arbeidsrechten van clandestiene werknemers. Een stappenplan., OR.C.A., Brussel, 5 17 Studiedag “ Een stap voorwaarts in de werknemersbescherming?!”, dinsdag 11 december 2012.

11

2.4.1

De omstandigheden

Op de studiedag getuigde een werknemer zonder wettig verblijf over een arbeidsongeval dat hij enkele jaren geleden had meegemaakt. Hij was aan het werk op een bouwwerf in het Brusselse, toen hij ’s avonds van een stelling viel en daarbij enkele verdiepingen naar beneden viel. Zijn werkgever heeft hem daarna in een bestelwagen geladen en ergens langs de kant van de weg in een doodlopende straat gedumpt. Daar werd hij enige tijd later gevonden door een vrouw die haar hond uitliet. Hij werd naar het ziekenhuis overgebracht en hij verblijft nu nog steeds in België en stelt het relatief goed, hoewel hij blijvend verlamd is aan zijn onderste ledematen.

2.4.2

Problemen bij de erkenning van het arbeidsongeval

Uit het bovenstaande feitenrelaas blijkt op zich duidelijk dat het hier een arbeidsongeval betrof ( de voorwaarden om van een arbeidsongeval te spreken, worden besproken in het vierde hoofdstuk), dus op zich zou deze zaak vrij makkelijk, althans op het vlak van de arbeidsongevallen, op te lossen moeten zijn. Het grote probleem hier echter was natuurlijk dat de persoon in kwestie een werknemer zonder wettig verblijf was en toen men hem vroeg wie zijn werkgever was, ontkende de aangeduide werkgever de persoon te kennen of een arbeidsovereenkomst met hem te hebben afgesloten. Slechts na lange tijd zag de werkgever zich ertoe verplicht om dit feit te erkennen.

Een werkgever hebben is één van de voorwaarden om van een arbeidsongeval te kunnen spreken en wanneer er een arbeidsongeval gebeurt met een werknemer die wel in België mag verblijven en indien nodig een arbeidskaart heeft, stelt de erkenning van het feit of een bepaalde persoon al dan niet een werknemer is van een bepaald bedrijf, in de meeste gevallen, niet echt grote problemen. Nochtans is dit één van de problemen waarmee werknemers zonder wettig verblijf vaak mee te kampen hebben, zoals blijkt uit deze getuigenis, maar ook daar de problemen waarmee het ACV en OR.C.A. worden geconfronteerd. Er kan dus worden gesteld dat de bewijslast die werknemers zonder wettig verblijf dragen, soms verschilt van de bewijslast die andere werknemers moeten dragen en in de bespreking van de sociaalrechtelijke bescherming van werknemers zonder wettig verblijf zal met deze bewijslast rekening gehouden worden.

12

3. Arbeidsrechtelijke bescherming In dit deel wordt de arbeidsrechtelijke bescherming onderzocht van werknemers zonder wettig verblijf. Hierbij wordt voornamelijk de arbeidsovereenkomstenwet (3.1) en de loonbeschermingswet (3.2) onderzocht. Er zal worden nagegaan of de tewerkstelling van een werknemer zonder wettig verblijf leidt tot nietigheid van de arbeidsovereenkomst en wat daar de eventuele gevolgen van kunnen zijn.

3.1 De arbeidsovereenkomstenwet

In dit onderdeel zal er eerst worden nagegaan aan welke voorwaarden men moet voldoen om een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst te kunnen beschouwen ( 3.1.1), daarna zal er nagegaan worden of het sluiten van een arbeidsovereenkomst met een werknemer zonder wettig verblijf de nietigheid van die overeenkomst tot gevolg heeft (3.1.2). Vervolgens zal ook onderzocht worden wat de gevolgen zijn voor de werknemer van die eventuele nietigheid van de overeenkomst (3.1.3). Er zal tot slot zal er verder ingegaan worden op de moeilijke bewijslast voor werknemers zonder wettig verblijf (3.1.4).

3.1.1

De arbeidsovereenkomst

De arbeidsovereenkomstenwet bepaalt in zijn artikelen 2 en 3 wanneer er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Artikel 2 is de arbeidsovereenkomst voor arbeiders en luidt: De arbeidsovereenkomst voor werklieden is de overeenkomst waarbij een werknemer, de werkman, zich verbindt, tegen loon, onder gezag van een werkgever in hoofdzaak handarbeid te verrichten.18

Artikel 3 luidt: De arbeidsovereenkomst voor bedienden is de overeenkomst waarbij een werknemer, de bediende, zich verbindt tegen loon, onder gezag van een werkgever in hoofdzaak hoofdarbeid te verrichten.19

18

Art. 2 Wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, B.S. 22 augustus 1978. ( hierna verkort Arbeidsovereenkomstenwet) 19 Art. 3 Arbeidsovereenkomstenwet.

13

Uit deze twee definities volgt dat er om van een arbeidsovereenkomst te spreken er drie belangrijke bestanddelen zijn. De werknemer moet ten eerste arbeid ( hoofd- of handarbeid) verrichten, die arbeid moet onder het gezag van een werkgever verricht worden en er is een loon verschuldigd aan de werknemer voor zijn arbeid. Hierna zal op elk van de drie bestanddelen van de definitie verder worden ingegaan.

Eerst zal er nagegaan worden wat er onder arbeid verstaan wordt, opdat er sprake zou kunnen zijn van een arbeidsovereenkomst. Het belangrijkste doel van de arbeid in de zin de arbeidsovereenkomstenwet is het verwerven van een inkomen20. Zo kan vrijwilligerwerk niet als arbeid volgens de arbeidsovereenkomstenwet gezien worden. De arbeid moet ook verricht worden door de werknemer zelf21. De arbeidsovereenkomst moet dus persoonlijk door de werknemer uitgevoerd worden, wanneer een werknemer zelf de vrijheid heeft om zich te laten vervangen en de werknemer heeft dit in de realiteit ook gedaan, dan bestaat de kans dat de overeenkomst niet meer als een arbeidsovereenkomst wordt beschouwd, omdat er dan geen sprake meer zou zijn van een ondergeschikte band tussen werkgever en werknemer, maar VAN PUYVELDE geeft aan dat deze stelling niet houdbaar is22. Op de band van ondergeschiktheid wordt verderop ingegaan.

De arbeid die de werknemer verricht moet bovendien ook bepaalbaar zijn, dit houdt in dat er duidelijkheid bestaat in de arbeidsovereenkomst zelf over de arbeid die moet worden uitgevoerd zonder dat hierover nog een andere, bijkomende overeenkomst moet worden afgesloten23. Toch betekent dit niet dat de arbeid heel gedetailleerd moet worden beschreven, omdat er anders geen gezagsuitoefening meer mogelijk zou zijn24.

20

I. VANPUYVELDE, “ Het begrip bedongen arbeid in de individuele arbeidsovereenkomst. Een beknopte analyse vanuit het Belgisch arbeidsovereenkomstenrecht” in A. VAN OEVELEN (ed.), De bedongen arbeid, notie in relatie tot de goede trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, (35) 46. 21 W. RAUWS, Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst: nietigheid, ontbinding en overmacht, Antwerpen, Kluwer, 1987, 717. 22 I. VANPUYVELDE, “ Het begrip bedongen arbeid in de individuele arbeidsovereenkomst. Een beknopte analyse vanuit het Belgisch arbeidsovereenkomstenrecht” in A. VAN OEVELEN (ed.), De bedongen arbeid, notie in relatie tot de goede trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, ( 35) 47 en de verwijzigingen aldaar. 23 I. VANPUYVELDE, “ Het begrip bedongen arbeid in de individuele arbeidsovereenkomst. Een beknopte analyse vanuit het Belgisch arbeidsovereenkomstenrecht” in A. VAN OEVELEN (ed.), De bedongen arbeid, notie in relatie tot de goede trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, (35) 49. 24 A. VAN OEVELEN, “ Het begrip bedongen arbeid, een analyse vanuit het algemeen overeenkomstenrecht” in A. VAN OEVELEN (ed.), De bedongen arbeid, notie in relatie tot de goede trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, (1)7-8.

14

Een tweede bestanddeel uit de definitie van een arbeidsovereenkomst is het bestaan van het gezag dat een werkgever heeft over zijn werknemer tijdens het verrichten van de arbeid. Wat nu de inhoud is van het begrip gezag, wordt hier verder onderzocht. Zowel de rechtspraak als de rechtsleer stellen dat het gezag dat een werkgever over zijn werknemer heeft juridisch van aard moet zijn en niet economisch25. Dit houdt in dat in het Belgische recht de economische afhankelijkheid geen criterium is om een onderscheid te maken tussen een arbeidsovereenkomst en enige andere overeenkomsten. De sociale situatie van de werknemer wordt dus niet meegenomen in de beoordeling of een overeenkomst al dan niet als een arbeidsovereenkomst dient te worden beschouwd26. In het kader van deze meesterproef is het zeker nuttig er op te wijzen dat, hoewel het hier een aangelegenheid betreft van de sociale zekerheid die in hoofdstuk 5 zal worden behandeld, de wetgever in het artikel 2, §1 van de RSZ-wet de mogelijkheid heeft gegeven aan de Koning om de toepassing van de RSZ-wet uit te breiden tot bepaalde categorieën van werknemers die niet door een arbeidsovereenkomst zijn verbonden27. De Koning heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt en heeft, enkel voor de toepassing van de RSZ-wet, onder andere de volgende categorieën gelijk gesteld met werknemers: de thuiswerkers28 en personen die goederen vervoeren voor een onderneming29.

Onder de juridische band van ondergeschiktheid moet, volgens het Hof van Cassatie, verstaan worden dat het voldoende is dat de werkgever de materiële organisatie van de arbeid kan regelen30. Het is ook niet nodig dat de werkgever het gezag ook effectief uitoefent, als hij de mogelijkheid heeft om het uit te oefenen is dit voldoende31. Er wordt in de rechtsleer ook aanvaard dat een werkgever een derde de mogelijkheid kan geven dit gezag uit te oefenen, de werkgever kan het gezag dus delegeren32.

Het derde en laatste belangrijke bestanddeel uit de definitie van de arbeidsovereenkomstenwet is dat er loon verschuldigd is aan de werknemer voor de uitgevoerde arbeid. Aangezien hier 25

Zie onder andere: Arbh. Luik 13 juli 2004, Soc. Kron. 2005, 100, noot H. MORMONT; Arbh. Antwerpen 24 december 2004, JTT 2005, 392; J. STEYAERT, C. DE GANCK en L. DE SCHRIJVER, Arbeidsovereenkomst, in APR, Brussel, Story-Scientia, 1990, 29; A. VAN REGENMORTEL, “ Onderscheid tussen werknemer en zelfstandige” in J. VAN STEENBERGHE en A. VAN REGENMORTEL (eds.), Actuele problemen van het socialezekerheidsrecht, Brugge, die Keure, 1995, (32) 57. 26 C. ENGELS, Het ondergeschikt verband naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1988, 136-137. 27 Art. 2, § 1 RSZ-wet. 28 Art. 3, 4° Uitvoeringsbesluit RSZ-wet. 29 Art. 3, 5° Uitvoeringsbesluit RSZ-wet. 30 Cass. 27 maart 1968, Arr. Cass. 1968, 977; Pas.1968, I, 1142 en R.W. 1968-69, 939. 31 Cass. 20 maart 2006, JTT 2006, 276; K. NEVENS, De arbeidsrelatie, de zelfstandige en de onderneming, die Keure, Brugge, 2011, 111-112, nr. 156. 32 C. ENGELS, Het ondergeschikt verband naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1988, 187.

15

de arbeidsovereenkomstenwet wordt besproken, moet er worden nagegaan hoe het begrip loon in deze wet gedefinieerd wordt. De wetgever heeft echter nergens dit begrip gedefinieerd. Het Hof van Cassatie heeft in een arrest van 20 april 1977 het begrip loon naar de arbeidsovereenkomstenwet gedefinieerd. Voornamelijk de conclusie van LENAERTS is nuttig voor een omschrijving van het loonsbegrip in het arbeidsovereenkomstenrecht.

In zijn conclusies definieert LENAERTS loon in de arbeidsrechtelijke zin als de tegenprestatie van arbeid die ter uitvoering van een arbeidsovereenkomst wordt gesteld33. Hij stelt verder ook nog dat een arbeidsovereenkomst zonder loon geen arbeidsovereenkomst is en dat daarom een overeenkomst waarin het loon niet uitdrukkelijk bedongen wordt, toch het recht van de werknemer op loon opent. Indien een werkgever een loon zou bedingen dat lager ligt dan het bij CAO bepaalde minimumloon, dan heeft de werknemer recht op dit minimumloon.34

Hier valt dus op te merken dat het begrip loon in de zin van het arbeidsovereenkomstenrecht anders, namelijk minder ruim, wordt gedefinieerd dan in de loonbeschermingswet.

3.1.2

Nietigheid van de arbeidsovereenkomst bij werknemers zonder wettig verblijf

Nu de inhoud van de arbeidsovereenkomst gedefinieerd is, wordt er nagegaan of een arbeidsovereenkomst die gesloten wordt door een werknemer zonder wettig verblijf nietig is en daarna zal er in deel 3.1.3 worden nagegaan of de arbeidsovereenkomst bij een eventuele nietigheid toch nog gevolgen kan hebben voor de betrokken werknemer.

Wat de nietigheid van de arbeidsovereenkomst betreft, stelt de rechtsleer dat de wetgeving over de tewerkstelling van vreemde werknemers van openbare orde is, omdat ze de nationale arbeidsmarkt beschermt en regelt en dus niet enkel private belangen regelt35. Daarom is een

33

Concl. H. LENAERTS bij Cass ( 3de k.) 20 april 1977, RW 1977-78, 1872. Concl. H. LENAERTS bij Cass ( 3de k.) 20 april 1977, RW 1977-78, 1873. 35 W. RAUWS, Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst: nietigheid, ontbinding en overmacht, Antwerpen, Kluwer, 1987, 326. Deze verwijzing dateert nog van voor de wet 30 april van 1999 over de tewerkstelling van buitenlandse werknemers, BS 21 mei 1999 maar, mijns inziens ( ook gestaafd door recentere rechtsleer zoals zal blijken) blijft deze conclusie nog steeds geldig. 34

16

arbeidsovereenkomst die deze wetgeving schendt absoluut nietig.36 Ook in de rechtspraak is er een voorbeeld te vinden van een arrest waarin de rechter een arbeidsovereenkomst afgesloten met een werknemer zonder geldige arbeidsvergunning als absoluut nietig bestempelt.37 Er wordt dus, zowel in de rechtsleer als de rechtspraak, algemeen aangenomen dat arbeidsovereenkomsten van werknemers zonder wettig verblijf ( en dus niet in het bezit van een geldige arbeidsvergunning) absoluut nietig zijn.

3.1.3

De gevolgen van de absolute nietigheid

Nu het zeker is dat een arbeidsovereenkomst van werknemers zonder wettig verblijf absoluut nietig is, moet er nagegaan worden of de gevolgen van de nietigheid voor deze overeenkomsten hetzelfde zijn als voor de nietigheid in het algemene overeenkomstenrecht, namelijk het feit dat de nietige overeenkomst, in dit geval een arbeidsovereenkomst, geen rechtsgevolgen heeft.38

Hiervoor dien er verwezen te worden naar artikel 14 van de arbeidsovereenkomstenwet. Dit artikel bepaalt dat:

De nietigheid van de overeenkomst kan niet worden ingeroepen ten aanzien van de rechten van de werknemer die voortvloeien uit de toepassing van deze wet wanneer arbeid wordt verricht: 1° ingevolge een overeenkomst nietig wegens inbreuk op de bepalingen die de regelen van de arbeidsverhoudingen tot voorwerp hebben; 2° in de speelzalen39

In de rechtsleer wordt gesteld, ook door te verwijzen naar de parlementaire voorbereiding40, dat de arbeidsovereenkomst gesloten met buitenlandse arbeidskrachten en dus ook met

36

W. RAUWS, Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst: nietigheid, ontbinding en overmacht, Antwerpen, Kluwer, 1987, 326 ; J. STEYAERT, C. DE GANCK en L. DE SCHRIJVER, Arbeidsovereenkomst, in APR, Brussel, Story-Scientia, 1990, 129, nr. 182; A. VAN OEVELEN, “ Het begrip bedongen arbeid, een analyse vanuit het algemeen overeenkomstenrecht” in A. VAN OEVELEN (ed.), De bedongen arbeid, notie in relatie tot de goede trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, (1) 15; W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium 2012-2013, Mechelen, Kluwer, 2012, 590. 37 Arbh. Antwerpen ( afd. Hasselt) 21 september 1988, JTT 1990, 14. 38 R. DEKKERS, Handboek burgerlijk recht, II, Brussel, Bruylant, 1971, nr. 191. 39 Art. 14 Arbeidsovereenkomstenwet. 40 Verslag VERHENNE, Parl.St. 1968-69, nr. 270/7, 25.

17

werknemers zonder wettig verblijf, onder deze bepalingen valt41, wat dus betekent dat hoewel de arbeidsovereenkomst op zich absoluut nietig is, de nietigheid, althans wat het verleden betreft42, toch niet aan de werknemer kan worden tegengeworpen.

Ook in de rechtspraak is er hiervan een toepassing te vinden. Het betreft een uitspraak van het Antwerpse Arbeidshof, in de zaak wordt een werknemer om dringende redenen ontslagen, omdat zijn werkgeefster erachter komt dat hij geen geldige arbeidsvergunning meer heeft. Het Hof weerhoudt de dringende reden niet, maar belangrijker in het kader van deze meesterproef, is dat het Hof ook oordeelt dat in dit geval de absolute nietigheid van de arbeidsovereenkomst niet kan worden toegepast, omdat artikel 14 van de arbeidsovereenkomstenwet dit uitsluit. Het Hof stelt ook nog dat de werknemer zich kan beroepen op alle rechten die voortkomen uit de arbeidsovereenkomst, waaronder ook een opzeggingsvergoeding, omdat de dringende reden niet werd weerhouden.43

Ook artikel 19 van de CAO-wet bepaalt dat iedere werknemer van een aan de CAO gebonden werkgever gebonden is aan de CAO en de daarin opgenomen bepalingen44.

Uit het voorgaande blijkt dat zowel in de wetgeving, de rechtspraak als de rechtsleer een arbeidsovereenkomst gesloten door en met een werknemer zonder wettig verblijf nietig is, maar dat de werknemer zich wel altijd kan beroepen op alle rechten die een werknemer heeft volgens de arbeidsovereenkomstenwet.

3.1.4

De bewijslast voor werknemers zonder wettig verblijf

Uit het voorgaande blijkt dat een werknemer zonder wettig verblijf, toch wat het verleden, dus voor het vaststellen van de nietigheid, betreft, recht heeft op alle rechten die de 41

W. RAUWS, Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst: nietigheid, ontbinding en overmacht, Antwerpen, Kluwer, 1987, 396; J. STEYAERT, C. DE GANCK en L. DE SCHRIJVER, Arbeidsovereenkomst, in APR, Brussel, Story-Scientia, 1990, 129, nr. 182; A. VAN OEVELEN, “ Het begrip bedongen arbeid, een analyse vanuit het algemeen overeenkomstenrecht” in A. VAN OEVELEN (ed.), De bedongen arbeid, notie in relatie tot de goede trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, 15. 42 A. VAN OEVELEN, “ Het begrip bedongen arbeid, een analyse vanuit het algemeen overeenkomstenrecht” in A. VAN OEVELEN (ed.), De bedongen arbeid, notie in relatie tot de goede trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, (1) 15. 43 Arbh. Antwerpen ( afd. Hasselt) 21 september 1988, JTT 1990, 14-15. 44 Art. 19 CAO-wet; D. VANHEULE, M.-CL. FOBLETS, S. LOONES, S. BOUCKAERT, “ De betekenis van de VN-Arbeidsmigrantenconventie van 18 december 1990 in het geval van ratificatie door België”, JTT 2004, (341) 354.

18

arbeidsovereenkomstenwet aan de werknemers toekent. Maar de moeilijkheid waarmee die werknemers vaak te maken hebben is het bewijs te leveren van het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Zoals hierboven werd gezegd, is er sprake van een arbeidsovereenkomst wanneer er arbeid wordt verricht onder het gezag van een werkgever tegen een loon. Werknemers zonder wettig verblijf hebben echter vaak geen geschreven arbeidsovereenkomst, wat perfect wettelijk is want de arbeidsovereenkomstenwet bepaalt in artikel 9 dat, indien er geen geschrift is, dat dan dezelfde voorwaarden gelden als in een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur.45Een ongeschreven arbeidsovereenkomst is dus een overeenkomst van onbepaalde duur. Artikel 12 van dezelfde wet bepaalt ook nog dat, indien er geen geschrift is, dat dan het getuigenbewijs toegelaten is, ongeacht de waarde van het geschil.46

Het is dus belangrijk voor de werknemers zonder wettig verblijf om zoveel mogelijk bewijs, ook getuigenissen van collega’s, wat ook voor hen moeilijk kan liggen, als zij in dezelfde situatie verkeren, kunnen hierbij belangrijk zijn, van het bestaan van een arbeidsovereenkomst te verzamelen, om te kunnen gebruiken wanneer ze een probleem zouden hebben. Wat echter ook een oplossing zou kunnen bieden, is dat ook het opstellen van een geschrift voor een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur verplicht zou worden gemaakt door de wetgever. Indien er, in de praktijk, toch geen geschrift zou bestaan, kan men de bewijslast omdraaien, zodat het de werkgever is die zou moeten aantonen dat de ongeschreven overeenkomst die hij met een bepaalde persoon heeft geen arbeidsovereenkomst is.

Bovendien geldt, mijns inziens, ook hier hetzelfde als wat JORENS stelt in verband met de afdwingbaarheid van prestaties in verband met de sociale zekerheid47, namelijk dat het niet erg waarschijnlijk is dat werknemers meteen hun arbeidsrechten gaan proberen af te dwingen, wanneer ze bijvoorbeeld onder het minimumloon betaald worden, omdat dan hun verblijf in België bekend raakt. Daarom is het, volgens mij, zeker nodig dat het bewijzen van het bestaan van een arbeidsovereenkomst wordt vereenvoudigd, door de invoering van de verplichte schriftelijke arbeidsovereenkomst, zodat wanneer er problemen zouden opduiken voor werknemers, de stap van dit bewijs toch al makkelijker te leveren valt.

45

Art. 9 Arbeidsovereenkomstenwet. Art. 12 Arbeidsovereenkomstenwet. 47 Y. JORENS, “Illegaliteit en sociale zekerheid” in M.-CL. FOBLETS, B. HUBEAU en A. DE MUYNCK (eds.), Migrantenonderzoek naar de toekomst – Huldeboek Ruud F. Peeters, Leuven, 1998, (193) 196. 46

19

3.2 De loonbeschermingswet

In dit deel zal worden nagegaan welke bescherming de loonbeschermingswet biedt (3.2.1), hoe de betaling van het loon moet verlopen volgens de loonbeschermingswet (3.2.2) en of de nietigheid van een arbeidsovereenkomst gevolgen heeft voor de toepassing van de loonbeschermingswet (3.2.3).

3.2.1

De bescherming van de loonbeschermingswet

In dit eerste deel zal worden nagegaan waaruit de bescherming die de loonbeschermingswet aan werknemers biedt bestaat. Ten eerste wordt in artikel 1 van de wet bepaald dat de loonbeschermingswet van toepassing is op werknemers en werkgevers48. Dit houdt dus in dat er een arbeidsovereenkomst moet bestaan. Wat er voor deze wet onder loon moet worden verstaan is terug te vinden in het artikel 2 van de wet en bestaat onder meer uit het loon, in geld waarop de werknemer ingevolge zijn dienstbetrekking recht heeft, de fooien waarop een werknemer recht heeft en de in geld waardeerbare voordelen waarop een werknemer ingevolge de dienstbetrekking recht heeft49.

De werkelijke bescherming van het loon volgens de wet wordt bepaald in de artikelen 3 tot en met 18 van de wet en hier zullen de belangrijkste beschermingsmaatregelen die betrekking kunnen hebben op de situatie van werknemers zonder wettig verblijf weergegeven worden. Artikel 3 bepaalt dat een werkgever de vrijheid van zijn werknemer om vrij over zijn of haar loon te beschikken op geen enkele manier mag beperken.50

Artikel 3 bis van de wet stelt dat de werknemer recht heeft op de uitbetaling van zijn loon door de werkgever51. Er wordt ook nog bepaald dat de uitbetaling moet gebeuren in een munt die wettelijk gangbaar is in België, wanneer de activiteit in België wordt uitgeoefend52. Wat ook zeer belangrijk is voor werknemers zonder wettig verblijf is de manier waarop het loon mag worden uitbetaald en dat wordt bepaald in artikel 5 van de wet, daarin wordt gesteld dat

48

Art. 1 Loonbeschermingswet. Art. 2 Loonbeschermingswet. 50 Art. 3 Loonbeschermingswet. 51 Art. 3, bis Loonbeschermingswet. 52 Art. 4 Loonbeschermingswet. 49

20

de uitbetaling in geld moet gebeuren en dat er twee mogelijkheden zijn om dit te doen, namelijk van hand tot hand of via giraal geld. Indien er gekozen wordt om het loon van hand tot hand uit te betalen dan moet de werkgever een kwitantie van de betaling voorleggen aan zijn werknemer, zodat hij of zij die kan tekenen.53 Op de wijze waarop het loon kan worden uitbetaald zal verderop in deel 3.2.2 dieper worden ingegaan.

In deze wet wordt er ook op ingegaan op de mogelijkheid om het loon in natura te betalen. Artikel 6 zegt hierover dat dit slechts een vijfde van het totale loon mag bedragen, tenzij de werkgever als deel van het loon een huis of appartement ter beschikking stelt van de werknemer, dan mag het loon in natura twee vijfde van het totale loon bedragen. Het loon in natura kan ook een maximum van 50 procent van het totale loon bedragen, indien een werkgever huispersoneel, huisbewaarders of leerlingen of stagiairs tewerkstelt, maar dan moeten die personen wel volledig bij de werkgever gehuisvest en gevoed worden.54 Ditzelfde artikel bepaalt ook nog wat er in aanmerking kan worden genomen als loon in natura, dit is beperkt tot:

-

de huisvesting

-

gas, elektriciteit, water, verwarming en brandstof

-

het genot van een grond

-

voedsel gebruikt op de plaats waar de arbeid wordt verricht

-

gereedschap, dienst- of werkkleding en het onderhoud ervan, voor zover de werkgever krachtens een wets- of reglementsbepaling niet verplicht is om die te verstrekken of te onderhouden

-

het voor de arbeid nodige materieel of materieel dat ten laste is van de werknemer is overeenkomstig de dienstbetrekking of het gebruik.55

Er wordt ook nog bepaald dat het loon dat in natura wordt betaald, geen sterke drank mag zijn en het mogen ook geen producten zijn die de gezondheid van de werknemer en zijn of haar gezin kunnen schaden.56

Artikel 11 van deze wet bepaalt nog dat indien een dienstbetrekking eindigt, dat dan het nog verschuldigde loon onverwijld moet worden uitbetaald en ten laatste betaald moet zijn op de 53

Art. 5, § 1 Loonbeschermingswet. Art. 6, § 1 Loonbeschermingswet. 55 Art. 6, § 2 loonbeschermingswet. 56 Art. 6, § 2 loonbeschermingswet. 54

21

eerste betaaldag die volgt op de datum waarop de dienstbetrekking werd beëindigd.57 In artikel 14 tot slot wordt nog bepaald dat indien de uitbetaling van hand tot hand gebeurt, dat de uitbetaling dan moet plaatsvinden op de plaats waar de arbeid wordt verricht of in de onmiddellijke omgeving van die plaats.58

3.2.2

De uitbetaling van het loon

In dit deel zal nagegaan worden hoe de uitbetaling van het loon moet verlopen volgens de loonbeschermingswet, omdat hierbij al wel eens problemen kunnen rijzen in het geval van de uitbetaling aan werknemers zonder wettig verblijf. Zoals hierboven al werd aangegeven, zijn er twee manieren waarop een werkgever het loon kan uitbetalen, namelijk de betaling in giraal geld, of de betaling van hand tot hand. Voor de betaling in giraal geld is er een KB van 5 maart 1986 dat bepaalt dat indien het loon in giraal geld wordt uitbetaald dat er dan drie mogelijke betalingswijzen zijn, namelijk betaling via een postassignatie, een circulaire cheque of een overschrijving op een bank- of postcheque rekening59. Het grotere probleem om de uitbetaling van het loon te bewijzen, doet zich echter voor bij de uitbetaling van hand tot hand. Artikel 5 van de loonbeschermingswet bepaalt dan wel dat indien er van hand tot hand betaald wordt dat dan de werkgever de werknemer een kwitantie moet laten ondertekenen60, maar wat gebeurt er wanneer de werkgever dit niet heeft gedaan en er dus geen kwitantie als bewijs bestaat? HEIRMAN stelt hierover dat het de bedoeling was van de wetgever om de schuldvordering van de werknemer beter te beschermen, de bewijslast van de werknemer wordt op die manier verlicht, omdat de werkgever om zich te bevrijden van zin schuld de kwitanties zou moeten kunnen voorleggen.61 HEIRMAN stelt echter ook dat de wetgever wel geen afbreuk heeft willen doen aan het artikel 12 van de arbeidsovereenkomstenwet, waarin staat dat bij ontstentenis van een geschrift, ongeacht de waarde van het geschil, in casu het loon, het bewijs met getuigen is toegelaten. Deze stelling lijkt ondertussen achterhaald door

57

Art. 11 Loonbeschermingswet. Art. 14 Loonbeschermingswet. 59 Art. 1, § 1 KB 5 maart 1986 houdende nadere regelen betreffende de uitbetaling van het loon in giraal geld en de overdracht van of het beslag op het tegoed van de bank- of de postchequerekening waarop het loon van de werknemer wordt overgeschreven, BS 21 maart 1986. 60 Art. 5, § 1 Loonbeschermingswet. 61 J.C. HEIRMAN, “Wijzen en bewijzen van uitbetaling van het loon”, Or. 1995, (251) 255. 58

22

de wet zelf. Artikel 10 van de wet van 6 juni 2010 heeft een artikel 47 bis aan de loonbeschermingswet toegevoegd62 en dit artikel 47 bis stelt dat:

Het loon wordt beschouwd als niet betaald wanneer zulks is gebeurd met overtreding van de artikel 4 tot 6, 11 tweede en derde lid, 13, 14, 16 en 17 en de besluiten genomen ter uitvoering van die bepalingen.63

Dit artikel 47 bis trad in werking op 1 juli 2011 en sinds die datum wordt het loon dus als niet betaald beschouwd indien een werkgever geen kwitantie kan voorleggen, wat zeker zijn belang kan hebben voor werknemers zonder wettig verblijf die hun loon van hand tot hand uitbetaald krijgen.

3.2.3

Gevolgen van een nietige arbeidsovereenkomst

Nu er nagegaan is welke rechten beschermd worden door de loonbeschermingswet en hoe de betaling van het loon dient te gebeuren en hoe die betaling kan bewezen worden, moet er nog worden nagegaan of de nietigheid van een arbeidsovereenkomst enige invloed heeft op de rechten die door deze wet worden toegekend aan werknemers. En hiervoor moet er gekeken worden naar artikel 47 van de wet die bepaalt dat:

De nietigheid van de overeenkomst kan niet worden ingeroepen ten aanzien van loonaanspraken die steunen op het verrichten van arbeid: 1° ingevolge een overeenkomst nietig wegens overtreding van bepalingen die de regels van de arbeidsverhoudingen tot voorwerp hebben 2° de speelzalen.64

Dit artikel stelt hetzelfde als het hierboven besproken artikel 14 van de arbeidsovereenkomstenwet en dus geldt de bescherming die voorvloeit uit deze wet ook voor werknemers zonder wettig verblijf.65

62

Art. 10 wet 6 juni 2010 tot invoering van het Sociaal Strafwetboek, BS 1 juli 2010 (ed. 1). Art. 47 bis Loonbeschermingswet 64 Art. 47 Loonbeschermingswet. 65 Zie ook: D. VANHEULE, M.-CL. FOBLETS, S. LOONES, S. BOUCKAERT, “ De betekenis van de VNArbeidsmigrantenconventie van 18 december 1990 in het geval van ratificatie door België”, JTT 2004, (341) 354. 63

23

4. Arbeidsongevallen In dit vierde hoofdstuk wordt nagegaan wanneer er sprake is van een arbeidsongeval ( 4.1), of de nietigheid van een arbeidsovereenkomst invloed heeft op de uitkering van de vergoeding die een werknemer zonder wettig verblijf kan krijgen ( 4.2) en tot slot worden ook de moeilijkheden die een werknemer zonder wettig verblijf heeft bij het bewijzen van een arbeidsongeval besproken ( 4.3). 4.1 Arbeidsongeval

In dit deel zal er worden nagegaan wanneer een ongeval als arbeidsongeval wordt beschouwd. Artikel 7 van de arbeidsongevallenwet bepaalt dat een arbeidsongeval een ongeval is dat de werknemer tijdens en door het feit van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst plots overkomt en dat een letsel veroorzaakt66.Er kan dus gesteld worden dat een ongeval de volgende kenmerken moet hebben om als een arbeidsongeval te worden beschouwd: er moet een plotse gebeurtenis zijn, die moet een letsel veroorzaken, waarbij er een causaal verband is tussen die twee, het ongeval moet ook gebeuren tijdens en door het feit van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Hierna zullen deze elementen kort uiteen worden gezet.

Eerst zal er dus kort worden ingegaan op wat een plotse gebeurtenis is, Hierover bestaat zeer veel rechtspraak die niet allemaal kan besproken worden binnen het kader van deze meesterproef, maar PERSYN stelt, zich baserend op rechtspraak, dat een plotse gebeurtenis “een duidelijk in tijd en ruimte lokaliseerbare gebeurtenis [is] die bovendien slechts een korte tijdspanne in beslag neemt.”67 De duur van de korte tijdspanne wordt in de rechtspraak meestal beperkt tot een werkdag68. Verder hangt wat er verstaan wordt onder plotse gebeurtenis vaak af van het feitenrelaas dat voor de rechter wordt gebracht en hangt dus af van het specifieke ongeval zelf.69

66

Art. 7 Arbeidsongevallenwet. Arbh. Brussel 2 januari 1995, JTT 1995, 474; C. PERSYN, “ Begrip ‘ongeval’ en het bewijs ervan in de arbeidsongevallenwetgeving” in R. JANVIER, A. VAN LOOVEREN, A. VAN REGENMORTEL en V. VERVLIET (eds.), Actuele problemen van het socialezekerheidsrecht, Brugge, Die Keure, 1999, (1) 21. 68 C. PERSYN, “ Begrip ‘ongeval’ en het bewijs ervan in de arbeidsongevallenwetgeving” in R. JANVIER, A. VAN LOOVEREN, A. VAN REGENMORTEL en V. VERVLIET (eds.), Actuele problemen van het socialezekerheidsrecht, Brugge, Die Keure, 1999, ( 1) 21. 69 Voor een overzicht van de rechtspraak zie onder andere: C. PERSYN, “ Begrip ‘ongeval’ en het bewijs ervan in de arbeidsongevallenwetgeving” in R. JANVIER, A. VAN LOOVEREN, A. VAN REGENMORTEL en V. VERVLIET (eds.), Actuele problemen van het socialezekerheidsrecht, Brugge, Die Keure, 1999, (1) 21-38. 67

24

Een tweede element van de definitie betreft het feit dat de plotse gebeurtenis een letsel moet veroorzaken. Als letsel wordt elke gezondheidsschade aanzien, en het bestaan van het letsel moet expliciet worden vastgesteld door een rechter.70 Een letsel kan dus elke gezondheidsschade zijn, maar de schade moet wel in causaal verband staan met de plotse gebeurtenis, want indien er geen plotse gebeurtenis is, en er ontstaat een letsel dat het gevolg is van permanente of gewone elementen uit het arbeidsmilieu, dan kan er sprake zijn beroepsziekten.71

Artikel 8 van de arbeidsongevallenwet geeft aan dat ook ongevallen die op weg naar en van het werk als een arbeidsongeval worden beschouwd. In artikel 8, §1 wordt gesteld dat een arbeidswegongeval een ongeval is dat zich voordoet wanneer een werknemer het traject aflegt tussen zijn verblijfplaats en de plaats waar hij werkt en omgekeerd.72 In datzelfde artikel worden ook nog omwegen aangegeven die een werknemer mag afleggen zonder dat het ongeval de kwalificatie van arbeidswegongeval verliest.73 De tweede paragraaf van dit wetsartikel geeft aan welke trajecten gelijk gesteld kunnen worden met de weg van en naar het werk.74

4.2 Gevolgen van de nietigheid van de arbeidsovereenkomst

Artikel 6, §1 van de arbeidsongevallenwet bepaalt dat de nietigheid van de arbeidsovereenkomst niet kan worden ingeroepen om de arbeidsongevallenwet niet toe te passen.75 Dit houdt dus in dat de bepalingen van de arbeidsongevallenwet ook gelden voor werknemers zonder wettig verblijf. De toenmalige minister van Sociale Voorzorg gaf tijdens

70

C. PERSYN, “ Begrip ‘ongeval’ en het bewijs ervan in de arbeidsongevallenwetgeving” in R. JANVIER, A. VAN LOOVEREN, A. VAN REGENMORTEL en V. VERVLIET (eds.), Actuele problemen van het socialezekerheidsrecht, Brugge, Die Keure, 1999, (1) 19. 71 C. PERSYN, “ Begrip ‘ongeval’ en het bewijs ervan in de arbeidsongevallenwetgeving” in R. JANVIER, A. VAN LOOVEREN, A. VAN REGENMORTEL en V. VERVLIET (eds.), Actuele problemen van het socialezekerheidsrecht, Brugge, Die Keure, 1999, (1) 21. 72 Art. 8, § 1 Arbeidsongevallenwet. 73 Art. 8, § 1 Arbeidsongevallenwet. 74 Art. 8, § 2 Arbeidsongevallenwet. 75 Art. 6, §1 Arbeidsongevallenwet.

25

de voorbereidende besprekingen bij de totstandkoming van de wet zelf de vreemdeling zonder arbeidsvergunning als voorbeeld.76

Uit de arbeidsongevallenwet blijkt ook dat elke werkgever verplicht is een arbeidsongevallenverzekering af te sluiten bij een verzekeringsmaatschappij die arbeidsongevallen mag verzekeren77. Als blijkt, bij een arbeidsongeval, dat de betrokken werkgever geen arbeidsongevallenverzekering heeft afgesloten, dan wordt de te betalen schadeloosstelling vergoed door het Fonds voor arbeidsongevallen78. Dus ook al zou de werkgever van een werknemer zonder wettig verblijf geen, verplichte, verzekering hebben afgesloten, dan nog blijft de werknemer niet in de kou staan, omdat het Fonds voor arbeidsongevallen hem dan de vergoeding zal betalen.

Er kan dus gesteld worden dat indien een werknemer zonder wettig verblijf kan bewijzen dat het ongeval dat hij of zij heeft gehad een arbeidsongeval is, dat dan de vergoeding waarop de werknemer volgens de arbeidsongevallenverzekering recht heeft zal betaald worden, ofwel door de verzekeraar van de werkgever ofwel door het Fonds voor arbeidsongevallen. Ook de nietigheid van de arbeidsovereenkomst heeft hier dus geen belang.

4.3 De bewijslast voor de werknemer zonder wettig verblijf

De bewijslast voor werknemers zonder wettig verblijf is dezelfde als voor elke andere werknemer die slachtoffer is van een arbeidsongeval. Hij of zij moet ook de onder 4.1 opgesomde kenmerken van een arbeidsongeval kunnen aantonen. Maar zoals uit de daar gegeven definitie blijkt, moet het ongeval plaatsvinden tijdens de uitvoering, en door het feit van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Dus hier heeft de werknemer zonder wettig verblijf opnieuw dezelfde bewijsproblemen als diegene die al besproken zijn in hoofdstuk 379. Dus ook hier speelt het al dan niet bestaan van een arbeidsovereenkomst een grote rol, want zowel een verzekeraar van de werkgever als, indien nodig, het Fonds voor arbeidsongevallen

76

Verslag namens de commissie voor de tewerkstelling, de arbeid en de sociale voorzorg, uitgebracht door de heer Pede, Parl. St. Senaat 1970-71, 215, nr. 42. 77 Art. 49 Arbeidsongevallenwet. 78 Art. 58, §1, 3° Arbeidsongevallenwet. 79 Zie supra, 13-24.

26

keert alleen maar een schadevergoeding uit in het kader van de arbeidsongevallenwet, dus niet als er geen arbeidsovereenkomst bestaat.

Er zijn nog enkele andere zaken die belangrijk kunnen zijn voor werknemers zonder wettig verblijf. Zo wijst de rechtsleer er op dat artikel 11 van de arbeidsongevallenwet bepaalt dat de verzekeraar niet alleen de kosten voor de begrafenis moet dragen bij een dodelijk arbeidsongeval, maar dat de verzekeraar ook de kosten moet betalen van de overbrenging van het stoffelijk overschot naar de plaats waar de familie het wenst te begraven. Ook de overbrenging zelf en het vervullen van alle administratie die daarmee gepaard gaat moet geregeld worden door de verzekeraar.80

Er wordt in dezelfde bijdrage ook nog op gewezen dat in geval er bij het overlijden van het slachtoffer rente moet worden uitgekeerd aan de kinderen van de overledene, dat artikel 19 van de wet dan bepaalt dat deze rente alleen maar wordt uitgekeerd aan kinderen die gerechtigd zijn op kinderbijslag.81 In het vijfde hoofdstuk zal worden nagegaan of kinderen van werknemers zonder wettig verblijf het recht op kinderbijslag in België kunnen openen.

5. Sociale Zekerheid In dit vijfde hoofdstuk worden de klassieke sociale zekerheidsvoorzieningen voor werknemers zonder wettig verblijf onderzocht. De voorzieningen bij arbeidsongevallen werden al bij het vierde hoofdstuk besproken. Zoals reeds in de inleiding vermeld werd, wordt de problematiek rond het recht op dringende medische hulp voor mensen zonder wettig verblijf hier niet besproken. Ook de bijstandstelsels, zoals het recht op minimumvoorziening, gezinsbijslagen, gewaarborgd inkomen voor bejaarden, wordt hier niet besproken, aangezien deze stelsels niet specifiek voor werknemers zijn. Hier zal eerst de toepassing van de RSZ-wet op werknemers zonder wettig verblijf worden besproken ( 5.1), daarna zal de toegang tot 80

Art. 11, Arbeidsongevallenwet; J. HUYS, “ Arbeidsongevallen bij vreemdelingen” in D. CUYPERS, B. HUBEAU, M. Cl. FOBLETS (eds.), Migratie- en migrantenrecht. Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2000, (103) 106. 81 Art. 19 Arbeidsongevallenwet; J. HUYS, “ Arbeidsongevallen bij vreemdelingen” in D. CUYPERS, B. HUBEAU, M. Cl. FOBLETS (eds.), Migratie- en migrantenrecht. Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2000, (103) 107.

27

uitkeringen in verband met werkloosheid ( 5.2), kinderbijslag ( 5.3), pensioenen ( 5.4) en de ziekteverzekering (5.5) onderzocht worden.

5.1 De toepassing van de RSZ-wet

In dit hoofdstuk zal er nagegaan worden of een werkgever van een werknemer zonder wettig verblijf ook onderworpen is aan de toepassing van de RSZ-wet voor die werknemer (5.1.1) en indien hij hieraan onderworpen is, wordt er nagegaan welke de moeilijkheden zijn die een werknemer zonder wettelijk verblijf heeft om de wet te laten toepassen ( 5.1.2). Het belang van dit onderzoek ligt in het feit dat voor de toepassing van de reglementering voor werkloosheid, kinderbijslag en pensioenen het noodzakelijk is dat de werkgever en/of werknemer onder de bepalingen van de RSZ-wet vallen.

5.1.1

Toepasselijkheid van de RSZ-wet

Artikel 1, § 1 van de RSZ-wet bepaalt dat deze wet toepasselijk is op werknemers en werkgevers die door een arbeidsovereenkomst verbonden zijn.82 Natuurlijk moet er ook nog nagegaan worden of de RSZ-wet ook toepasselijk is op werknemers waarvan de arbeidsovereenkomst nietig is, zoals bij werknemers zonder wettig verblijf. Hierover zegt artikel 4 van de RSZ-wet:

De werkgevers mogen zich niet op de nietigheid van de met de werknemer gesloten overeenkomst beroepen teneinde de toepassing van deze wet uit te sluiten.83

Een werkgever kan dus nooit aanvoeren dat hij geen RSZ bijdragen moest betalen, omdat zijn werknemer een nietige arbeidsovereenkomst met hem heeft afgesloten.

Nu is het dus duidelijk dat de RSZ-wet van toepassing is op werknemers zonder wettig verblijf, maar er dient ook nog nagegaan te worden welke moeilijkheden die werknemers kunnen hebben om ook de toepassing ervan te bekomen. 82

Art. 1, § 1 RSZ-wet. Art. 4 RSZ-wet; R. STOKX, “ De sociale zekerheid en de illegaal” in INSTITUUT VOOR SOCIAAL RECHT (ed.), Vreemdelingen en sociale zekerheid, Gent, Mys & Breesch, 1996, ( 45) 48. 83

28

5.1.2

Moeilijkheden bij de afdwinging van de toepassing

Uit het voorgaande blijkt dat de RSZ-wet ook toepasselijk is op werknemers zonder wettig verblijf en hun werkgevers, omdat de nietigheid van de arbeidsovereenkomst niet kan worden ingeroepen door de werkgevers, wat dus inhoudt dat de RSZ bijdragen zullen moeten betaald worden. Het probleem waarmee werknemers zonder wettig verblijf, wederom, mee te kampen hebben is dat de wet enkel van toepassing is op werkgevers en werknemers die verbonden zijn door een arbeidsovereenkomst. De werknemer zal dus opnieuw moeten kunnen bewijzen dat hij een arbeidsovereenkomst heeft afgesloten met de betrokken werkgever.

Een andere moeilijkheid is, dat het echter vaak zo is dat een werkgever die werknemers zonder wettig verblijf, die werknemers heeft aangeworven net met het oog op de niet betaling van de RSZ bijdragen. De werknemer kan dan eventueel wel een klacht indienen bij de sociale inspecteurs, op basis van artikel 31 van de RSZ-wet84 en de inspecteurs kunnen dan, binnen de bevoegdheden die het Sociaal Strafwetboek hen toekent85, nagaan of de werkgever geen RSZ bijdragen zou moeten betalen. Dit kan dan natuurlijk tot gevolg hebben dat de verblijfssituatie van de werknemer zonder wettig verblijf bekend wordt.

5.2 Werkloosheid

In dit deel zal worden nagegaan of werknemers zonder wettig verblijf recht kunnen hebben op toekenning van een werkloosheidsvergoeding, indien ze aan de voorwaarden voldoen die het werkloosheidsbesluit vooropstelt. Eerst zal er kort worden nagegaan aan welke voorwaarden er moet voldaan worden voordat een werknemer ( hier wordt elke werknemer bedoeld, ook diegenen die wettelijk in België verblijven) recht kan doen ontstaan op werkloosheidsvergoeding ( 5.2.1), hierbij zal voornamelijk de wachttijd bekeken worden. Daarna zal nagegaan worden of het werkloosheidsbesluit werknemers zonder wettig verblijf uitsluit van de toepassing van het besluit ( 5.2.2).

84 85

Art. 31 RSZ-wet. Art. 23-39 Sociaal Strafwetboek.

29

5.2.1

Het recht op werkloosheidsvergoeding

Wat de toelatingsvoorwaarden voor een werkloosheidsvergoeding betreft, is de belangrijkste toelaatbaarheidsvoorwaarde voor elke werknemer de wachttijd bij arbeid in loondienst. Artikel 30 van het werkloosheidsbesluit geeft aan hoelang een werknemer arbeid in loondienst moet hebben verricht voor hij of zij toegelaten kan worden tot de werkloosheidsuitkeringen. Deze termijnen zijn:

1° 312 arbeidsdagen in de loop van de 18 maanden voor de uitkeringsaanvraag indien de werknemer minder dan 36 jaar is, 2° 468 arbeidsdagen in de loop van de 27 maanden voor die aanvraag indien de werknemer van 36 tot minder dan 50 jaar is, 3° 624 arbeidsdagen in de loop van de 36 maanden voor die aanvraag indien de werknemer 50 jaar of ouder is.86

Hetzelfde artikel van de besluitwet bepaalt ook nog dat ook de voltijdse werknemer die voldoet aan de voorwaarde gesteld voor werknemers uit een hogere leeftijdsgroep, in aanmerking komt voor een werkloosheidsvergoeding.87

Verder is het ook nog van belang dat op het loon dat de werknemer ontving op de arbeidsdagen de voorgeschreven inhoudingen voor de sociale zekerheid, met inbegrip van de sector werkloosheid werden verricht88. Het betalen van die voorgeschreven inhoudingen op zich zijn wel niet voldoende om arbeidsdagen in aanmerking te nemen, de arbeidsdagen moeten effectief worden gepresteerd.89

5.2.2

Het recht op toekenning aan werknemers zonder wettig verblijf

Hier zal worden nagegaan of een werknemer zonder wettig verblijf recht kan doen ontstaan op een werkloosheidsvergoeding, ondanks zijn verblijfssituatie. Daarvoor moet er gekeken 86

Art. 30 Werkloosheidsbesluit. Art. 30 Werkloosheidsbesluit. 88 Art. 37, § 1, 2° Werkloosheidsbesluit. 89 Arbrb. Antwerpen 21 oktober 1985, RW 1985-86, 2850. 87

30

worden naar de artikelen 43, wat de toelaatbaarheidsvoorwaarden betreft, en 69 wat de toekenningsvoorwaarden betreft. Daar kan worden vastgesteld dat de werknemer moet voldoen aan de wetgeving die betrekking heeft op de vreemdelingen en op de wetgeving die betrekking heeft op de tewerkstelling van vreemde arbeidskrachten.90 Er kan dus, op basis van deze wetgeving, gesteld worden dat werknemers zonder wettig verblijf geen recht op werkloosheidsuitkeringen kunnen doen ontstaan op basis van het Belgische recht.

Toch moet er ook worden nagegaan hoe de rechtspraak en rechtsleer oordelen over die beide artikelen uit het werkloosheidsbesluit. Dit moet vooral onderzocht worden in het kader van het Gayguzus-arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. In dat arrest onderzocht het Hof of de weigering van Oostenrijk om aan een Turkse man het recht op financiële steun aan personen die geen recht meer hebben op werkloosheidsuitkeringen te weigeren op basis van zijn nationaliteit, niet in strijd is met het Eerste Toegevoegde Protocol bij het EVRM ( dit is het recht op ongestoord genot door natuurlijke personen van hun eigendom) en met artikel 14 van het EVRM ( dit is het gelijkheidsbeginsel).91 Het Hof oordeelde dat om een verschil in behandeling op basis van nationaliteit op het vlak van de sociale zekerheid er “ zeer zwaarwichtige redenen” moeten zijn.92 Volgens VONCK kan het feit dat iemand niet wettig in een land verblijft een zwaarwichtige reden zijn die een discriminatie kan rechtvaardigen.93

Sommige arbeidsrechtbanken hebben in het verleden gesteld dat het artikel 43 van het Werkloosheidsbesluit strijdig is met het gelijkheids- en niet-discriminatiebeginsel.94 Ook VAN LANGENDONCK geeft, naar aanleiding van andere rechtspraak, aan dat de theorie dat om voor de werkloosheidsuitkeringen in aanmerking te komen slechts arbeidsdagen kunnen worden meegeteld die niet in strijd zijn met het arbeidsrecht niet in algemene zin bestaat.95 Zo

90

Art. 43, § 1, Werkloosheidsbesluit; Art. 69, § 1, Werkloosheidsbesluit; R. STOKX, “ De sociale zekerheid en de illegaal” in INSTITUUT VOOR SOCIAAL RECHT (ed.), Vreemdelingen en sociale zekerheid, Gent, Mys & Breesch, 1996, (45) 53. 91 E.H.R.M. 16 september 1996 ( Gayguzus tegen Oostenrijk), T. Vreemd. 1996, 332. 92 E.H.R.M. 16 september 1996 ( Gayguzus tegen Oostenrijk), T. Vreemd. 1996, 332. 93 G. VONCK, “ Het recht van mensen zonder papieren op minimumvoorzieningen: de invloed van internationale grondrechtverklaringen”, TSR 2005, 599-600. 94 Arbrb. Antwerpen 13 februari 2003, T. Vreemd. 2003, 228-229, noot S. BOUCKAERT; Arbrb. Brussel 18 juni 2004, Soc. Kron. 2005, 555; Arbrb. Brussel 23 maart 2005, Soc. Kron. 2005, 555-556. 95 J. VAN LANGENDONCK, “ De behandeling van vreemdelingen in de Belgische sociale zekerheid”, in INSTITUUT VOOR SOCIAAL RECHT ( ed.), Vreemdelingen en sociale zekerheid, Gent, Mys & Breesch, 1996, (5) 13-14.

31

stelt de Arbeidsrechtbank van Antwerpen dat, indien een werknemer de RSZ bijdragen betaalt, die hij moet betalen, dan geoordeeld dient te worden dat het verschil in behandeling tussen de eiser en een werknemer van Belgische nationaliteit niet redelijk kan verantwoord worden. De doelstelling om de immigratie te beperken en de nationale arbeidsmarkt te beschermen zijn geen geldige rechtvaardiging om het recht op werkloosheid te ontzeggen. De werkloosheidsreglementering heeft een eigen finaliteit en is geen instrument om de illegale immigratie te bestrijden.96

In deze zaak dient wel te worden opgemerkt dat de eiser in casu ook legaal in België verbleef. Er zijn andere rechtbanken, waaronder het Grondwettelijk Hof, toen Arbitragehof, in een zaak die te maken had met het exporteren van een pensioen97, die niet zo ver gaan in de interpretatie van het Gayguzus-arrest, te meer omdat het in dat arrest een persoon betrof die legaal in Oostenrijk verbleef.98

Een recent arrest van het Grondwettelijk Hof lijkt deze discussie te hebben beslecht. In een arrest van 25 maart 2009 stelt het Hof in overweging B.7:

De eigen finaliteit van de werkloosheidswetgeving belet niet dat de wetgever vanuit een bezorgdheid om het sociale zekerheidssysteem rechtvaardig en betaalbaar te houden, daarin de principes van de wetgeving betreffende het verblijf en de toelating tot de arbeid van vreemdelingen mag verankeren en dat een uitkering, die de beschikbaarheid voor de arbeidsmarkt veronderstelt, wordt geweigerd aan personen die geen wettelijke toegang hebben tot het grondgebied noch tot de arbeidsmarkt. De wetgever vermag ook te bepalen dat de door de vreemde werknemer in België verrichte arbeid enkel in aanmerking komt voor het voldoen aan de wachttijdvoorwaarden indien hij werd verricht overeenkomstig de wetgeving die betrekking heeft op de tewerkstelling van vreemde werknemers.99

Voor de volledigheid wordt hier ook nog nagegaan of er eventueel een mogelijkheid bestaat om een beroep te doen op het Internationaal Vluchtelingenverdrag om toch enige aanspraak op een werkloosheidsuitkering te kunnen bekomen.100 Artikel 24.1 van dit Verdrag bepaalt dat de Verdragsluitende Staten de regelmatig op hun grondgebied verblijvende vluchtelingen 96

Arbrb. Antwerpen 13 februari 2003, T. Vreemd. 2003, 228-229, noot S. BOUCKAERT Arbitragehof nr. 8/99 28 januari 1999, T. Vreemd. 2002, 26-32, noot H. VERSCHUEREN. 98 Zie ook S. BOUCKAERT, “ De divergerende doorwerking van het Gayguzus-arrest in de Belgische (vreemdelingen)rechtspraak: een illustratie” in T. Vreemd 2003, (229) 229-236. 99 GwH 25 maart 2009, nr. 59/2009. 100 Hoewel het begrip “vluchteling” niet gelijk is aan het begrip “ werknemer zonder wettelijk verblijf”. Voor een definitie van “werknemer zonder wettelijk verblijf” in het kader van deze meesterproef zie supra, 6; voor een definitie van “ vluchteling” zie Art. 1, A Vluchtelingenverdrag. 97

32

op dezelfde wijze moet behandelen als de onderdanen van die Staten, wat de arbeidswetgeving en de sociale zekerheid betreft.101 Dus zelfs indien er werknemers zonder wettig verblijf zijn die voldoen aan de definitie van vluchteling uit het Internationaal Vluchtelingenverdrag, dan nog kan die werknemer geen beroep doen op dit Verdrag, omdat hij niet regelmatig op het grondgebied verblijft.102

Er kan dus besloten worden dat werknemers zonder wettig verblijf geen mogelijkheid lijken te hebben om in aanmerking te komen voor een werkloosheidsuitkering, hoewel sommige arbeidsrechtbanken in het verleden artikel 43 van het Werkloosheidsbesluit in strijd achtten met het gelijkheids- en niet-discriminatiebeginsel, maar met het recentere arrest van het Grondwettelijk Hof lijkt deze discussie gesloten.

5.3 Kinderbijslag

In dit deel zal er eerst worden nagegaan wie er recht heeft op kinderbijslag en zal er ook kort ingegaan worden op de figuren van de rechthebbende, het rechtgevend kind en de bijslagtrekkende ( 5.3.1). Daarna zal nagegaan worden of en in welke omstandigheden werknemers zonder wettig verblijf recht hebben op de kinderbijslag ( 5.3.2)

5.3.1

Het recht op de kinderbijslag

Artikel 1 van de kinderbijslagwet voor werknemers bepaalt dat:

Is onderworpen aan deze wetten, ieder die, gevestigd in België of verbonden aan een in België gevestigde exploitatiezetel, personeel tewerkstelt krachtens een arbeidsovereenkomst.103

Artikel 2, 1° van dezelfde wet bepaalt verder:

Voor de toepassing van artikel 1 dient te worden verstaan als persoon die personeel tewerkstelt krachtens een arbeidsovereenkomst:

101

Art. 24.1 Vluchtelingenverdrag. Zie ook S. BOUCKAERT, Documentloze vreemdelingen, 470-71. 103 Art. 1 Kinderbijslagwet. 102

33

1° de werkgever die onderworpen is aan de regeling van de sociale zekerheid voor werknemers. (…)104

Verder dient te worden opgemerkt dat in de Kinderbijslagwet voor werknemers nergens gespecificeerd wordt, dat de werknemers dienen te voldoen aan de wetgeving met betrekking tot de vreemdelingen of aan de wetgeving met betrekking tot de tewerkstelling van vreemde arbeidskrachten.

Nu zullen, kort, de figuren van de rechthebbende, het rechtgevend kind en de bijslagtrekkende besproken worden. De rechthebbenden worden bepaald in het artikel 51, § 1 en 2 van de Kinderbijslagwet voor werknemers en werknemers die tewerkgesteld zijn, in België door een werkgever, zoals die gedefinieerd wordt in de artikelen 1 tot en met 4 van de Kinderbijslagwet.105 In de derde paragraaf van hetzelfde artikel worden alle kinderen en de banden die zij moeten hebben met de rechthebbende opgesomd.106 Artikelen 62 en 63 van de Kinderbijslagwet geven de leeftijd aan tot wanneer de rechtgevende kinderen recht hebben op de kinderbijslag107. De bijslagtrekkende in het systeem voor werknemers is meestal de moeder108, tenzij zij het kind niet zelf opvoedt, dan wordt de kinderbijslag betaald aan de natuurlijke persoon of aan de rechtspersoon die het kind wel opvoedt.109

5.3.2

Het recht op kinderbijslag van werknemers zonder wettig verblijf

Zoals hierboven al werd aangetoond staat er in de Kinderbijslagwet voor werknemers geen bepaling die het toekennen van de kinderbijslag afhankelijk maakt van een wettig verblijf in België. De enige voorwaarde die gesteld wordt is dat de werkgever gevestigd moet zijn in België of dat de werkgever moet verbonden zijn aan een exploitatiezetel in België en dat de werkgever moet onderworpen zijn aan de RSZ-wet. Die werkgever moet dan een arbeidsovereenkomst hebben afgesloten met zijn werknemer. Als deze bepalingen samen worden gelezen met het hiervoor besproken artikel 4 van de RSZ-wet,110waarin gesteld wordt dat een werkgever zich niet kan ontrekken aan de toepassing van de wet, zelfs als de 104

Art. 2, 1° Kinderbijslagwet werknemers. Art. 51, § 1-2 Kinderbijslagwet werknemers. 106 Art. 51, § 3 Kinderbijslagwet werknemers. 107 Artt. 62-63 Kinderbijslagwet werknemers. 108 Art. 69, §1, eerste lid Kinderbijslagwet werknemers. 109 Art. 69, §1, tweede lid Kinderbijslagwet werknemers. 110 Supra, 28-29. 105

34

overeenkomst die hij heeft afgesloten met een werknemer nietig zou zijn, dan betekent dit dat een werknemer zonder wettig verblijf recht heeft op kinderbijslag indien de sociale zekerheidsbijdragen werden betaald.111

JORENS stelt ook nog dat het weinig waarschijnlijk is dat werkgevers van werknemers zonder wettig verblijf in orde zouden zijn met de bijdragen voor de sociale zekerheid, omdat er zware sancties, voor de werkgever, staan op die tewerkstelling en bovendien zou dan ook de verblijfssituatie van de werknemer zonder wettig verblijf aan het licht komen.112 Daar waar zowel JORENS als STOKX verwijzen naar “witte arbeid” voor werknemers zonder wettig verblijf moet er wel rekening mee gehouden worden dat beide bijdragen geschreven zijn voor de Wet van 30 april 1999 met betrekking tot de tewerkstelling van buitenlandse werknemers, toen het nog mogelijk was dat een werknemer niet wettelijk in België verbleef, maar wel wettelijk in België werkte. BOUCKAERT wijst er ook nog op dat deze koppeling tussen de verblijfswetgeving en het toekennen van arbeidsvergunningen ook na 1999 nog uitzonderingen kende113. Toch doet dit geen afbreuk aan het feit dat ook nu nog, door artikel 4 van de RSZ-wet, werkgevers zich niet kunnen onttrekken aan de bijdrageplicht op basis van de nietigheid van de arbeidsovereenkomst.

5.4 Pensioenen

In dit deel zal er eerst nagegaan worden wie er recht heeft op pensioen en of daar eventueel extra voorwaarden aan verbonden zijn, zoals een verblijf in België ( 5.4.1), daarna zal ook onderzocht worden of werknemers zonder wettig verblijf recht kunnen hebben op een pensioen na hun loopbaan ( 5.4.2).

111

R. STOKX, “ De sociale zekerheid en de illegaal” in INSTITUUT VOOR SOCIAAL RECHT (ed.), Vreemdelingen en sociale zekerheid, Gent, Mys & Breesch, 1996, (45) 52; Y. JORENS, “Illegaliteit en sociale zekerheid” in M.-CL. FOBLETS, B. HUBEAU en A. DE MUYNCK (eds.), Migrantenonderzoek naar de toekomst – Huldeboek Ruud F. Peeters, Leuven, 1998, (193) 193-200. 112 Y. JORENS, “Illegaliteit en sociale zekerheid” in M.-CL. FOBLETS, B. HUBEAU en A. DE MUYNCK (eds.), Migrantenonderzoek naar de toekomst – Huldeboek Ruud F. Peeters, Leuven, 1998, ( 193) 196. 113 S. BOUCKAERT, Documentloze vreemdelingen, 438-449.

35

5.4.1

Het recht op pensioen

Hier zal worden nagegaan wie er recht op werknemerspensioen opent en aan welke voorwaarden moet voldaan worden om dit pensioen te krijgen. Artikel 1, 1° van de pensioenwet werknemers bepaalt dat er een rustpensioen wordt toegekend aan werknemers die in België te werk zijn gesteld ter uitvoering van enige arbeidsovereenkomst114. Verder bepaalt artikel 27 van dezelfde pensioenwet voor werknemers dat aan gerechtigden van vreemde nationaliteit die niet werkelijk in België verblijven, de uitkeringen niet kan worden verstrekt, tenzij het gaat over mijnwerkers, maar zij krijgen dan slechts 80 procent van het toegekend bedrag uitbetaald.115

Artikel 65, § 2 van het algemeen reglement werknemerspensioen bepaalt wat er moet verstaan worden onder effectief in België verblijvend, namelijk een persoon die er zijn hoofdverblijfplaats heeft en die gewoonlijk in het Koninkrijk verblijft. Onder het gewoonlijk in het Koninkrijk verblijven wordt verstaan dat men maximaal drie maand per jaar in het buitenland mag verblijven, waarbij elk afzonderlijk verblijf niet langer mag duren dan één maand. Wanneer men in een ziekenhuis verblijft of een gesticht of kolonie voor geesteszieken of in een rusthuis is geplaatst kan van de maximumduur van één maand per verblijf verlengd worden. Diegene die gerechtigd is op uitkeringen moet ook de minister van pensioenen binnen de maand van zijn vertrek op de hoogte stellen. Indien het verblijf langer duurt dan één maand, moet daar ook de reden van gegeven worden116.

Tot slot moet er ook nog worden vermeld dat in artikel 2, § 1 van het KB Werknemerspensioen bepaald wordt dat de pensioenleeftijd 65 jaar is.117

5.4.2

Het recht op pensioen voor werknemers zonder wettig verblijf

Uit het voorgaande blijkt dat de reglementering in verband met de pensioenen bepaalt dat gerechtigden van vreemde nationaliteit hun hoofdverblijfplaats in België moeten hebben om 114

Art. 1, 1° Pensioenwet werknemers. Art. 27 Pensioenwet werknemers. 116 Art. 65, § 2 Algemeen reglement werknemerspensioen. 117 Art. 2, § 1 Koninklijk besluit 23 december 1996 tot uitvoering van de artikelen 15, 16 en 17 van de wet van 26 juli 1996 tot modernisering van de sociale zekerheid en tot vrijwaring van de leefbaarheid van de wettelijke pensioenstelsels, BS 17 januari 1997. 115

36

hun pensioen uitgekeerd te kunnen krijgen, maar nergens wordt er bepaald dat de betrokken werknemer legaal in België moet verblijven, dus, indien de RSZ bijdragen betaald zijn, zouden ook werknemers zonder wettig verblijf recht hebben op de pensioenuitkering, als ze natuurlijk voldoen aan de andere, algemene voorwaarden in verband met de pensioenregeling.118 De moeilijkheid hier ligt er dan natuurlijk in dat de werknemers kenbaar moeten maken dat hun hoofdverblijfplaats in België is.

5.5 Ziekteverzekering

In dit deel zal er eerst worden nagegaan waaraan moet voldaan worden om een beroep te kunnen doen op de ziekteverzekering, via de zogenaamde ZIV-wet 1994 ( 5.5.1) en wordt er ook onderzocht of werknemers zonder wettig verblijf hier recht op hebben ( 5.5.2)

5.5.1

Het recht op de ziekteverzekering

In dit deel zal worden nagegaan wanneer een werknemer het recht op prestaties volgens de ziekteverzekering kan openen. In het artikel 32 van de ziekteverzekeringswet 1994 wordt bepaald dat werknemers die vallen onder de verplichte verzekering voor geneeskundige zorgen krachtens de RSZ-wet, rechthebbenden zijn op een uitkering voor geneeskundige verzorging.119 In artikel 86 van dezelfde wet wordt gezegd dat de rechthebbenden op uitkeringen wegens arbeidsongeschiktheid werknemers zijn die vallen onder de verplichte uitkeringsverzekering van de RSZ-wet.120 In hetzelfde artikel wordt ook nog gezegd dat de werknemers aan de definitie van arbeidsongeschiktheid moeten voldoen die in de wet zelf wordt gegeven.121

Wat ook nog van belang is voor het recht op ziekteverzekering, is dat er aan een wachttijd moet voldaan worden voor werknemers er beroep kunnen op doen. Artikel 203 van het Ziekteverzekeringsbesluit bepaalt onder andere dat de werknemers gedurende een periode van 118

Zie ook: R. STOKX, “ De sociale zekerheid en de illegaal” in INSTITUUT VOOR SOCIAAL RECHT (ed.), Vreemdelingen en sociale zekerheid, Gent, Mys & Breesch, 1996, (45) 53; Y. JORENS, “Illegaliteit en sociale zekerheid” in M.-CL. FOBLETS, B. HUBEAU en A. DE MUYNCK (eds.), Migrantenonderzoek naar de toekomst – Huldeboek Ruud F. Peeters, Leuven, 1998, ( 193) 193-200. 119 Art. 32, 1° ZIV-wet 1994. 120 Art. 86, § 1 ZIV-wet 1994. 121 Voor de definitie van de arbeidsongeschiktheid volgens de ZIV-wet zie: Art. 100 ZIV-wet 1994.

37

zes maanden een minimum van 120 werkdagen moeten kunnen aantonen. Verder wordt er ook nog bepaald dat indien de werknemer een seizoensarbeider of een arbeider bij tussenpozen of een deeltijdse werknemer is, dat er dan 400 arbeidsuren moeten worden gepresteerd in het tijdvak van zes maanden om aan de wachttijd te voldoen.122 In het ziekteverzekeringsbesluit worden ook nog de periodes die gelijkgesteld worden met arbeidsdagen vermeld en wordt ook bepaald in welke omstandigheden de wachttijd van zes maanden kan worden aangepast.123

5.5.2

Het recht op de ziekteverzekering voor werknemers zonder wettig verblijf

Uit de studie van de ZIV-wet 1994 blijkt nergens dat er een voorwaarde van wettig verblijf wordt gekoppeld aan het toekennen van het recht op ziekteverzekering. Er wordt enkel verwezen naar de onderwerping aan de RSZ-wet. Dus hebben werknemers zonder wettig verblijf recht op prestaties volgens de ziekteverzekering. De moeilijkheid die er specifiek voor werknemers zonder wettig verblijf is om gebruik te kunnen maken van het recht op ziekteverzekering, is het leveren van het bewijs van 120 arbeidsdagen in een tijdvak van zes maanden, of indien de werknemer een seizoensarbeider, een arbeider bij tussenpozen of een deeltijdse arbeider is, het bewijs van 400 arbeidsuren in een tijdvak van zes maanden.

Wat de prestaties van de klassieke sociale zekerheid betreft kan er besloten worden dat een werknemer zonder wettig verblijf recht heeft op bijna alle prestaties, behalve het recht op een werkloosheidsuitkering, omdat artikel 4 van de RSZ-wet de werkgever verbiedt om de nietigheid van de arbeidsovereenkomst in te roepen op aan de RSZ-wet te ontsnappen. Aangezien, buiten de pensioenwetgeving, geen enkele wetgeving op het vlak van de klassieke sociale zekerheid een legaal verblijf als voorwaarde stelt, is er hiervoor dus geen wettelijke belemmering voor werknemers zonder wettig verblijf. Maar zoals JORENS stelt124, is het natuurlijk twijfelachtig of een werkgever ooit de RSZ bijdragen van werknemers zonder wettig verblijf zal betalen. Een werknemer kan dan wel zelf klacht indienen bij de sociale inspectiediensten, maar dan wordt zijn verblijf in België wel kenbaar.

122

Art. 203 Ziekteverzekeringsbesluit. Voor een overzicht van alle bepalingen in verband met de wachttijd zie Art. 203- 213 Ziekteverzekeringsbesluit. 124 Y. JORENS, “Illegaliteit en sociale zekerheid” in M.-CL. FOBLETS, B. HUBEAU en A. DE MUYNCK (eds.), Migrantenonderzoek naar de toekomst – Huldeboek Ruud F. Peeters, Leuven, 1998, (193) 196. 123

38

6. De arbeidsrechtelijke gevolgen van een Belgische ratificatie van de Internationale VN-Conventie van 1990 In dit deel zal worden nagegaan of werknemers zonder wettig verblijf meer rechten zouden kunnen doen gelden in België, wat hun bescherming op sociaalrechtelijk vlak betreft, indien België de Internationale Conventie tot bescherming van alle arbeidsmigranten en hun gezin van de VN zou ratificeren. Hier wordt deze studie beperkt tot de eventuele gevolgen op het arbeidsrechtelijk vlak ( 6.1) en het sociale zekerheidsrechtelijk vlak ( 6.2).

6.1 De gevolgen op arbeidsrechtelijk vlak

In dit deel zullen de gevolgen van een eventuele ratificatie door België van de Internationale Conventie op het arbeidsrechtelijk vlak worden onderzocht. Zoals hierboven in hoofdstuk 3 al werd aangegeven125, heeft de Belgische wetgeving nu al voorzien dat een arbeidsovereenkomst die afgesloten wordt met een werknemer zonder wettig verblijf, dan wel absoluut nietig is, maar dat de werknemer in kwestie wel nog rechten kan putten uit die nietige arbeidsovereenkomst. Om na te gaan of de Conventie extra rechten toekent aan werknemers zonder wettig verblijf, moet er gekeken worden naar wat deel III ( artikelen 8 tot 35) van de Conventie bepaalt, want de rechten die in dat deel worden opgenomen gelden zowel voor arbeidsmigranten met als zonder wettig verblijf126.

Artikel 25 van de Conventie bepaalt dat arbeidsmigranten, dus ook diegene zonder wettig verblijf, aangezien het een artikel is uit het derde deel is, een even gunstige behandeling als de nationale onderdanen van de Staat van tewerkstelling moeten krijgen op het gebied van verloning en bepaalde arbeidsvoorwaarden.127 Voor een werknemer zonder wettig verblijf in België zou deze bepaling geen grote veranderingen teweegbrengen, omdat hij deze

125

Zie supra, 13-24. M.-CL FOBLETS, D. VANHEULE en S. LOONES, De internationale VN-Conventie van 1990. Rechtsgevolgen van een Belgische ratificatie: een verkennende studie, www.orcasite.be/userfiles/file/De%20Internationale%20VN%20%20Conventie%20van%201990%20Rechtsgevolgen%20van%20een%20Belgische%20ratificatie.pdf, 31. 127 Art. 25 Internationale Conventie tot bescherming van alle arbeidsmigranten en hun gezin ( hierna verkort Internationale Conventie). 126

39

bescherming in België al had, zoals is aangetoond in het derde hoofdstuk.128 Op het vlak van de arbeidsrechtelijke bescherming kan er dus besloten worden dat de ratificering van de Conventie geen betere bescherming zou opleveren voor werknemers zonder wettig verblijf dan datgene wat de Belgische arbeidswetgeving nu al bepaalt.

6.2 De gevolgen op sociaal rechtelijk vlak

In dit deel zal er onderzocht worden of het ratificeren van de Conventie door België gevolgen zou kunnen hebben voor de situatie op het vlak van de sociale zekerheid voor werknemers zonder wettig verblijf. Hiervoor is vooral artikel 27 van de Conventie van belang. Dit artikel bepaalt dat alle arbeidsmigranten en hun gezin recht hebben op dezelfde behandeling, wat de sociale zekerheid betreft, als de burgers van de Staat van tewerkstelling. De arbeidsmigranten moeten dan wel voldoen aan de vereisten die voorzien zijn in de wetgeving van die Staat en de bilaterale en multilaterale verdragen van die Staat.129 Als er dan wordt nagegaan wat de ratificatie van de Conventie zou betekenen voor de werknemers zonder wettig verblijf in België, moet er rekening worden gehouden met de rechten die besproken zijn in het vijfde hoofdstuk. Daarin werd duidelijk dat als de RSZ bijdragen werden betaald, een werknemer zonder wettig verblijf recht heeft op de meeste voorzieningen uit de klassieke sociale zekerheid, behalve op werkloosheid. Uit de tekst van de Conventie blijkt, volgens VANHEULE ( et al.), niet dat een Staat die het verdrag zou ratificeren, niet zou mogen bepalen dat een sociaal verzekerde moet voldoen aan bepaalde vereisten die volgen uit een vreemdelingenwet of een wet die de tewerkstelling van buitenlandse arbeiders regelt130.

Uit het voorgaande blijkt dat de ratificatie van de Internationale Conventie door België, niet echt veel invloed heeft op de sociaalrechtelijke situatie van werknemers zonder wettig verblijf, maar, zo stellen VANHEULE et al., indien België het verdrag zou ratificeren maakte België de keuze om een rol te spelen bij het voorkomen van uitbuiting van vreemdelingen, en

128

Zie ook: D. VANHEULE, M.-CL. FOBLETS, S. LOONES, S. BOUCKAERT, “ De betekenis van de VNArbeidsmigrantenconventie van 18 december 1990 in het geval van ratificatie door België”, JTT 2004, (341) 353. 129 Art. 27 Internationale Conventie. 130 D. VANHEULE, M.-CL. FOBLETS, S. LOONES, S. BOUCKAERT, “ De betekenis van de VNArbeidsmigrantenconventie van 18 december 1990 in het geval van ratificatie door België”, JTT 2004, ( 341) 355.

40

zou België erkennen dat buitenlandse werknemers met en zonder wettig verblijf “ meer zijn dan loutere arbeiders en economische productiefactoren”.131

7. Schijnzelfstandigheid Zoals hiervoor al werd aangetoond krijgen de organisaties die zich inzetten voor werknemers zonder wettig verblijf, regelmatig vragen in verband met schijnzelfstandigheid132. Daarom zal er hier kort, want een bespreking van de schijnzelfstandigheid kan op zichzelf al het onderwerp uitmaken van een meesterproef, op de problematiek worden ingegaan en zal ook worden nagegaan of er een mogelijkheid is om een overeenkomst als zelfstandige te herkwalificeren als een arbeidsovereenkomst ( 7.1) en daarna zal nagegaan worden wat de invloed hiervan zou kunnen zijn op de situatie van werknemers zonder wettig verblijf ( 7.2).

7.1 Het probleem van de schijnzelfstandigheid

Zoals uit de voorgaande hoofdstukken al is gebleken, heeft een werknemer, dus met een arbeidsovereenkomst, een grote bescherming, zowel in het arbeidsrecht als in het socialezekerheidsrecht, zelfs al de werknemer niet wettig in België verblijft, is er toch nog een zekere mate van bescherming. Indien die persoon een overeenkomst afsluit met een andere persoon om een dienst te leveren bijvoorbeeld, is deze bescherming er niet, omdat er dan geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. De werkgever, in dit geval dan eerder de opdrachtgever, moet dan bijvoorbeeld geen RSZ bijdragen betalen, wat voor hem interessanter kan zijn. Daarom worden er vaak overeenkomsten afgesloten die misschien wel indien ze gecontroleerd zouden worden, een arbeidsovereenkomst zijn, maar niet zo genoemd worden, Deze situatie zal in dit hoofdstuk besproken worden. Eerst zal de arbeidsrelatiewet besproken worden ( 7.1.1) en daarna zal de mogelijkheid om de overeenkomst te herkwalificeren besproken worden ( 7.1.2)

131

D. VANHEULE, M.-CL. FOBLETS, S. LOONES, S. BOUCKAERT, “ De betekenis van de VNArbeidsmigrantenconventie van 18 december 1990 in het geval van ratificatie door België”, JTT 2004, (341) 358. 132 Zie supra, 11.

41

7.1.1 De arbeidsrelatiewet

Sinds 1 januari 2007 is de zogenaamde arbeidsrelatiewet in werking getreden. Deze wet werd aangenomen nadat het hof van Cassatie in 2002, en ook later, in enkele arresten heeft aangegeven, dat bij het bepalen van de arbeidsrelatie de voorkeur moet worden gegeven aan de wil van de partijen133. Deze arresten werden door VAN EECKHOUTTE de kwalificatiearresten genoemd.134 Uit de parlementaire voorbereiding135 blijkt dat de nieuwe arbeidsrelatiewet tot stand is gekomen om de cassatierechtspraak te bestendigen in de wet. Ook de rechtsleer is het ermee eens dat dit de bedoeling was van de wetgever.136

De artikelen uit die wet die nodig zijn voor de bespreking van de principes en de algemene criteria van de arbeidsrelatiewet zijn de artikelen 331 tot en met 333.137 Artikel 331 van deze wet bepaalt dat de partijen vrij de aard van hun arbeidsrelatie kunnen bepalen en dat de effectieve uitvoering van de overeenkomst overeen moet komen met de aard van de arbeidsrelatie. Dit artikel stelt ook dat de partijen in hun overeenkomst de openbare orde, de goede zeden en de dwingende wetten niet mogen overtreden en dat er voorrang moet gegeven worden aan de kwalificatie die blijkt uit de feitelijke uitoefening van de overeenkomst, indien die uitoefening de juridische kwalificatie die de partijen hebben gekozen uitsluit.138

Artikel 332 bepaalt dat er voldoende elementen moeten zijn om een wijziging van de kwalificatie door de partijen te verantwoorden.139 Artikel 333 geeft de algemene criteria aan die moeten helpen om het al dan niet bestaan van een gezagsrelatie aan te tonen. Deze criteria zijn: -

De wil der partijen zoals die in hun overeenkomst werd uitgedrukt, voor zover deze laatste overeenkomstig de bepalingen van artikel 331 wordt uitgevoerd;

-

De vrijheid van organisatie van werktijd;

-

De vrijheid van organisatie van werk;

133

Cass. 23 december 2002, JTT 2003, 271. W. VAN EECKHOUTTE, “ Gezag in de cassatierechtspraak. Een kwestie van bewijs, interpretatie en kwalificatie”, NjW 2005, ( 2) 3-6. 135 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51 2773/001, 205. 136 W. VAN EECKHOUTTE en G. DE MAESENEIRE, “ Arbeidsrelatiewet. Het bepalen van de rechtsaard van de arbeidsrelaties”, NjW 2007, (98) nr. 23; H. VAN HOOGENBEMT, “ zelfstandigheid en schijnzelfstandigheid na de programmawet ( I) van 27 december 2006, Or. 2007, (49) 56-57. 137 Art. 331-333 Programmawet 27 december 2006, BS 28 december 2006 ( ed.3), erratum BS 24 januari 2007, erratum BS 13 februari 2007, erratum BS 23 februari 2007 (ed. 2), hierna verkort arbeidsrelatiewet. 138 Art. 331 Arbeidsrelatiewet. 139 Art. 332 Arbeidsrelatiewet. 134

42

-

De mogelijkheid een hiërarchische controle uit te oefenen.140

Belangrijk om te weten is natuurlijk of er een hiërarchie tussen deze vier criteria bestaat. VAN EECKHOUTTE en DE MAESENEIRE stellen dat de criteria in dalende orde van belangrijkheid werden opgenomen en dat dus de wil van de partijen het belangrijkste element is om na te gaan of er sprake is van gezag of niet.141 NEVENS stelt echter dat de wil van de partijen op zich geen aanwijzing van gezag is, het is de rechter die moet uitzoeken of de partijen een gezagsrelatie tot stand wilden brengen, hij stelt ook dat het geschrift waarin de partijen hun wil uitdrukken een bewijsmiddel is en geen bewijselement.142 Hij wijst er verder ook nog op dat in de memorie van toelichting143 bij de wet wordt toegelicht dat de wil der partijen geen criterium meer is wanneer er geen geschrift voor handen is, zoals bijvoorbeeld bij een mondelinge arbeidsovereenkomst. Als er geen bewijsmiddel meer is, kan er ook geen beroep op worden gedaan144.

In een cassatiearrest van 6 december 2010 stelt het Hof van Cassatie dat slechts één van de elementen moet aanwezig moet zijn, om van een gezagsrelatie te spreken, in casu had het Arbeidshof van Antwerpen geoordeeld dat slechts één van de elementen uit de overeenkomst wees op de aanwezigheid van gezag, namelijk dat de betrokkene richtlijnen nodig had, omdat hij nog in opleiding was. Alleen het element over de organisatie van het werk wees op gezag, volgens het Arbeidshof van Antwerpen, dus er is geen gezag aanwezig, omdat niet aan alle criteria werd voldaan. Het Hof van Cassatie stelde dat een gebrek aan beroepskennis gecombineerd met het gebrek van vrijheid om het werk te organiseren niet verenigbaar is met een zelfstandige samenwerking145 Deze stelling van het Hof van Cassatie, namelijk dat de voorwaarden uit artikel 333 §1 van de arbeidsrelatiewet niet allemaal tegelijkertijd aanwezig moeten zijn, werd ook al geponeerd in de rechtsleer146.

140

Art. 333, § 1 Arbeidsrelatiewet. W. VAN EECKHOUTTE, G. DE MAESENEIRE, “ arbeidsrelatiewet. Het bepalen van de rechtsaard van de arbeidsrelaties”, NjW 2007, (98) 109. 142 K. NEVENS, “ Kritische bedenkingen betreffende de algemene criteria in en de temporele werking van de arbeidsrelatiewet”, RABG 2011, ( 1028) 1033. 143 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51 2773/001, 215. 144 K. NEVENS, “ Kritische bedenkingen betreffende de algemene criteria in en de temporele werking van de arbeidsrelatiewet”, RABG 2011, ( 1028) 1033-1034. 145 Cass. 6 december 2010, AR S100073N; 146 W. VAN EECKHOUTTE, G. DE MAESENEIRE, “ arbeidsrelatiewet. Het bepalen van de rechtsaard van de arbeidsrelaties”, NjW 2007, ( 98) 108. 141

43

Hiervoor werden de principes en algemene criteria van de wet besproken, maar zeer recent heeft de wetgever artikel 337 van de wet, waar vermeld wordt dat de Koning een lijst met specifieke criteria kan opstellen, gewijzigd147 en in het nieuwe artikel wordt nu zelf een, weerlegbaar, vermoeden van arbeidsovereenkomst gecreëerd voor vier sectoren, indien aan minstens vijf van de negen criteria die in de wet worden opgesomd wordt voldaan. De vier sectoren waarvoor het vermoeden geldt zijn: de bouwsector ( de sector van de werken in onroerende staat), de bewakingssector, de transportsector ( met een uitzondering voor de ambulancediensten en het vervoer van personen met een handicap) en de schoonmaaksector.148

De negen criteria, waarvan dus aan minstens vijf moet voldaan worden, na een analyse van de arbeidsrelatie149, om een weerlegbaar vermoeden van een arbeidsovereenkomst te hebben zijn: - ontstentenis van een persoonlijke en substantiële investering in de onderneming met eigen middelen, of bij ontstentenis van een persoonlijke en substantiële deelname in de winsten en verliezen van de onderneming - ontstentenis van verantwoordelijkheid en beslissingsmacht aangaande de financiële middelen van de onderneming in hoofde van diegene die de werkzaamheden uitvoert - ontstentenis van beslissingsmacht over het aankoopbeleid van de onderneming in hoofde van diegene die de werkzaamheden uitvoert - ontstentenis van beslissingsmacht over het prijsbeleid van de onderneming in hoofde van diegene die de werkzaamheden uitvoert, behoudens wanneer de prijzen wettelijk zijn vastgelegd - de ontstentenis van resultaatsverbintenis betreffende de overeengekomen arbeid - de garantie op betaling van een vaste vergoeding, ongeacht de bedrijfsresultaten of de omvang van de prestaties geleverd door diegene die de werkzaamheden uitvoert - het zelf geen werkgever zijn van persoonlijk en vrij aangeworven personeel of het ontbreken van de mogelijkheid om voor de uitvoering van het overeengekomen werk personeel aan te werven of zich te laten vervangen - het zich niet voordoen als een onderneming ten overstaan van andere personen of hoofdzakelijk of gewoonlijk voor één medecontractant werken 147

Wet 25 augustus 2012 tot wijziging van Titel XIII van de programmawet ( I) van 27 december 2006, wat de aard van de arbeidsrelaties betreft, BS 11 september 2012. 148 Art. 337/1, § 1 Arbeidsrelatiewet; X, “ Schijnzelfstandigen en schijnwerknemers”, NjW 2012, ( 638) 639. 149 Art. 337/2, § 1 Arbeidsrelatiewet.

44

- in ruimtes werken waarvan men niet de eigenaar of huurder is of werken met materiaal dat ter beschikking wordt gesteld, gefinancierd of gewaarborgd door de medecontractant150

Indien er minder dan vijf van deze criteria zijn vervuld, dan ontstaat er een weerlegbaar vermoeden, in de vier sectoren, dat er sprake is van een zelfstandigenovereenkomst.151 Het vermoeden kan weerlegd worden met alle middelen van recht, ook met de algemene criteria uit de arbeidsrelatiewet.152 Aangezien het nieuwe artikel stelt dat “ uit de analyse van de arbeidsrelatie153” moet blijken of de criteria vervuld zijn, lijkt het erop dat voor deze vier sectoren de uitgedrukte wil van de partijen niet meer als belangrijkste uitgangspunt dient beschouwd te worden, te meer omdat de tweede paragraaf van dit artikel verwijst naar de algemene criteria om het vermoeden te weerleggen154, en pas dan zou de uitgedrukte wil dus opnieuw spelen. In deze vier sectoren zal er dus een concrete analyse van de arbeidsrelatie door de feitenrechter moeten gebeuren.

7.1.2 De mogelijkheid tot herkwalificeren

Zoals hierboven al werd aangegeven, bepaalt, wat de algemene criteria betreft, artikel 332 van de arbeidsrelatiewet dat indien er voldoende elementen uit de feitelijke uitoefening van de arbeidsrelatie zijn die niet verenigbaar zijn met de kwalificatie die de partijen zelf aan de overeenkomst hebben gegeven, er dan een herkwalificatie kan plaatsvinden. De feitenrechter kan dus de arbeidsrelatie herkwalificeren, na een concrete afweging van de algemene criteria. Indien het een werknemer betreft uit één van de vier sectoren van artikel 337 van de arbeidsrelatiewet, dan speelt natuurlijk het weerlegbaar vermoeden uit dit artikel.

150

Art. 337/2, § 1 Arbeidsrelatiewet. Art. 337/2, § 2 Arbeidsrelatiewet. 152 Art. 337/2, § 2 Arbeidsrelatiewet. 153 Art. 337/2, § 1 Arbeidsrelatiewet. 154 Art. 337/2, § 2 Arbeidsrelatiewet. 151

45

7.2 De arbeidsrelatiewet en de werknemer zonder wettig verblijf

Uit het voorgaande blijkt dus dat algemeen de wil van de partijen als de belangrijkste indicator voor de arbeidsrelatie moet worden beschouwd. De wetgever heeft hier recent wel een vermoeden ingevoerd in vier sectoren. Dit vermoeden zou voor werknemers zonder wettig verblijf, die in één van die vier sectoren werkzaam zijn, van zeer groot belang kunnen zijn, indien zij een zelfstandigenovereenkomst zouden hebben gesloten, en wanneer deze overeenkomst een schijnovereenkomst zou blijken te zijn. Indien er wordt aangetoond dat de betrokken arbeidsrelatie aan vijf van de negen criteria voldoet, dan speelt het vermoeden van de arbeidsovereenkomst en heeft dit dus voorrang op de uitgedrukte wil van de partijen.

Maar zelfs als de werknemer zonder wettig verblijf in een andere sector werkzaam zou zijn, dan nog is het maar de vraag of er met een eventuele zelfstandigenovereenkomst, die de betrokken persoon heeft gesloten rekening moet worden gehouden. Artikel 331 van de arbeidsrelatiewet zegt immers dat de partijen vrij de aard van hun arbeidsrelatie kunnen overeenkomen, zonder daarbij echter de openbare orde, goede zeden en de dwingende wetten te kunnen schenden.155 Zoals hiervoor in het derde hoofdstuk156 al werd gesteld, toont RAUWS aan dat de wetgeving over de tewerkstelling van vreemdelingen de openbare orde raakt,157omdat ze de nationale arbeidsmarkt regelt. Naar analogie kan er gesteld worden dat ook de wetgeving met betrekking tot de beroepskaart voor zelfstandigen158 de openbare orde raakt, omdat ook zij de nationale arbeidsmarkt regelt. Dat betekent dus dat elke zelfstandigenovereenkomst met een persoon zonder wettig verblijf de openbare orde schendt, aangezien die persoon geen beroepskaart voor zelfstandigen kan bezitten en dus absoluut nietig is. Zoals hierboven al is gesteld, zegt NEVENS dat indien er geen geschrift is dat dan moet gekeken worden naar de andere algemene criteria uit artikel 333 § 1 van de arbeidsrelatiewet159. Er kan dus gesteld worden dat de uitgedrukte wil van de partijen die in de arbeidsrelatiewet wordt vastgelegd na de cassatierechtspraak, voor werknemers zonder

155

Art. 331 Arbeidsrelatiewet. Zie supra p. 16-17. 157 W. RAUWS, Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst: nietigheid, ontbinding en overmacht, Antwerpen, Kluwer, 1987, 326. 158 Wet 19 februari 1965 betreffende de uitoefening van de zelfstandige beroepsactiviteit der vreemdelingen, BS 26 februari 1965. 159 K. NEVENS, “ Kritische bedenkingen betreffende de algemene criteria in en de temporele werking van de arbeidsrelatiewet”, RABG 2011, ( 1028) 1033-1034. 156

46

wettig verblijf niet van toepassing is en dat er dus altijd een analyse van de andere elementen van de algemene criteria moet gebeuren.

8. Omzetting van de richtlijn 2009/52 EG In dit hoofdstuk zal de recente omzetting van de Europese richtlijn 2009/52 besproken worden. Eerst zal er nagegaan worden wat de belangrijkste wijzigingen zijn die de omzetting teweegbrengt aan het Sociaal Strafwetboek, de wet betreffende de tewerkstelling van buitenlandse werknemers en aan de loonbeschermingswet ( 8.1) en er zal ook worden nagegaan wat die wijzigingen kunnen beteken voor de werknemers zonder wettig verblijf ( 8.2).

8.1 Wijzigingen aangebracht door de wet van 11 februari 2013

De wet van 11 februari 2013 stelt in zijn artikel 4 §1 dat een in België gevestigde werkgever die een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land met een arbeidsovereenkomst tewerkstelt, een loon moet betalen dat gelijk is aan het minimumloon dat hij aan een legaal tewerkgestelde werknemer zou moeten betalen.160 Dit is eigenlijk een herhaling van wat de werkgever al zou moeten doen volgens artikel 51 van de CAO-wet.161 Het artikel 5 van de wet bepaalt dan weer dat de werkgever de belastingen en sociale zekerheidsbijdragen moet betalen alsof het een legaal verblijvende werknemer betrof162. Ook dit is niet echt nieuw, want artikel 4 van de RSZ-wet bepaalde al dat de nietigheid van de overeenkomst niet kan worden ingeroepen bij het betalen van de bijdragen.163 In artikel 7 van de wet wordt ten slotte bepaald dat indien een werknemer zonder wettig verblijf tewerk wordt gesteld met een arbeidsovereenkomst, dat dan wordt vermoed dat de overeenkomst al drie maanden bestond, maar men kan het tegendeel bewijzen.164

160

Art. 4, § 1 Wet 11 februari 2013 tot vaststelling van sancties en maatregelen voor werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, BS 22 februari 2013. 161 Art. 51 CAO-wet. 162 Art. 5 Wet 11 februari 2013 tot vaststelling van sancties en maatregelen voor werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, BS 22 februari 2013. 163 Art. 4 RSZ-wet. 164 Art. 7 Wet 11 februari 2013 tot vaststelling van sancties en maatregelen voor werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, BS 22 februari 2013.

47

Maar de wet bracht ook wijzigingen aan andere wetten aan, zo is er nu een nieuw artikel 5, § 4/1 van de loonbeschermingswet dat bepaalt dat indien de werkgever geen bank- of postrekeningnummer heeft van de werknemer zonder wettig verblijf dat de werkgever het verschuldigde loon dan op de rekening van de Deposito- en Consignatiekas moet storten.165

Ook de wet op de tewerkstelling van buitenlandse werknemers werd op enkele punten gewijzigd en één van die wijzigingen is de invoeging van een artikel 4/1, waarin wordt bepaald dat een werkgever zelf moet nagaan of er een geldige verblijfsvergunning of een andere verblijfsmachtiging is en hij moet een afschrift van de verblijfsvergunning of de verblijfsmachtiging kunnen voorleggen aan de bevoegde inspectiediensten ten minste voor de duur van de werkzaamheden.166

Ook aan het Sociale Strafwetboek werden enkele wijzigingen aangebracht, waardoor onder andere de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de aannemer of de intermediaire onderaannemers wordt geregeld. Zij zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de uitbetaling van het loon van een werknemer zonder wettig verblijf dat nog verschuldigd is door hun rechtstreekse onderaannemer. De aannemer of de onderaannemer kunnen wel bedingen niet op de hoogte te zijn van tewerkstelling van werknemers zonder wettig verblijf en zo de hoofdelijke aansprakelijkheid ontlopen.167 Dit beding is wel maar zolang geldig tot ze wel op de hoogte worden gesteld van het feit dat de betrokken onderaannemer werknemers zonder wettig verblijf tewerkstelt.168

8.2 Gevolgen voor de werknemer zonder wettig verblijf

Hoewel het nog vroeg is om te stellen, lijkt het zo te zijn dat de gevolgen voor werknemers zonder wettig verblijf zelf redelijk beperkt. Zoals de naam van de wet al zelf aangeeft wil de wet vooral sancties opleggen van werkgevers zonder wettig verblijf en niet zozeer meer bescherming bieden. Er worden op zich eigenlijk maar twee maatregelen opgenomen die op het eerste zicht meer bescherming geven.

165

Art. 5, § 4/1 Loonbeschermingswet. Art. 4/1 Buitenlandse arbeidskrachtenwet 1999. 167 Art. 35/9 Sociaal Strafwetboek. 168 Art. 35/10 en 35/11 Sociaal Strafwetboek. 166

48

De eerste maatregel is het feit dat indien een werknemer zonder wettig verblijf een arbeidsovereenkomst heeft, dat dan voor de betaling van het achterstallige loon vermoed wordt dat de overeenkomst al drie maanden liep, maar men kan het tegendeel bewijzen. Maar zoals uit hoofdstuk drie van deze meesterproef blijkt, is vaak net het bewijs van het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet makkelijk voor een werknemer zonder wettig verblijf169.

Een tweede maatregel die in het belang van werknemers zonder wettig verblijf is, is de hoofdelijke aansprakelijkheid van de aannemer of de intermediaire onderaannemer voor het loon dat hun rechtstreekse onderaannemer verschuldigd is aan de betrokken werknemer. Maar in de aannemingsovereenkomst kan een exonoratiebeding worden opgenomen waarin men stelt niet op de hoogte te zijn van de tewerkstelling van een werknemer zonder wettig verblijf. Dit beding geldt wel maar tot de aannemer of de intermediaire onderaannemer op de hoogte is van het feit dat zijn onderaannemer met werknemers zonder wettig verblijf werkt, maar de vraag blijft toch in hoeverre ooit een werknemer zonder wettig verblijf een beroep zal kunnen doen op deze bepaling. Maar zoals gezegd is deze wet nog zeer recent en moet er dus nog worden afgewacht hoe hierop zal worden gereageerd.

9. Conclusie en aanbevelingen Uit de voorgaande hoofdstukken kan er dus geconcludeerd worden dat werknemers zonder wettig verblijf, toch enige bescherming genieten op sociaalrechtelijk vlak. Wat het arbeidsrechtelijk vlak betreft, blijkt duidelijk dat de arbeidsovereenkomst afgesloten met werknemers zonder wettig verblijf dan wel nietig is, maar dat de rechten die toegekend worden in de Arbeidsovereenkomstenwet, maar ook in de loonbeschermingswet en in de CAO-wet ook voor hen gelden, zoals blijkt uit het derde hoofdstuk.

Wat echter wel een probleem vormt voor werknemers zonder wettig verblijf, zoals ook uit het derde hoofdstuk blijkt, is het bewijs van het bestaan van een arbeidsovereenkomst, aangezien die vaak niet geschreven is bij werknemers zonder wettig verblijf en dan is het bewijs moeilijk te leveren, zelfs als dit met alle middelen van recht mag gebeuren, zoals de arbeidsovereenkomstenwet bepaalt. Daarom denk ik, zou het beter zijn om de geschreven 169

Zie supra, 18-19.

49

arbeidsovereenkomst voor elk type van arbeidsovereenkomst te verplichten. Natuurlijk mag dit er niet toe leiden dat wanneer er geen geschrift zou bestaan, de werkgever dan altijd zou kunnen stellen dat er van een arbeidsovereenkomst geen sprake is. Daarom zou de bewijslast in het geval waarbij een werknemer zonder schriftelijke overeenkomst wordt tewerkgesteld moeten worden omgekeerd en zou het de werkgever moeten zijn die moet aantonen dat de overeenkomst die hij met de betrokken persoon heeft afgesloten, geen arbeidsovereenkomst is.

In de loonbeschermingswet is er sinds 2011 ook een nieuw artikel 47 bis dat stelt dat wanneer er geen kwitantie ondertekend is, bij de uitbetaling van loon van hand tot hand, dat het loon dan als niet betaald wordt beschouwd. Dit biedt, mijns inziens, een nog betere bescherming voor werknemers zonder wettig verblijf die van hand tot hand worden betaald, op voorwaarde natuurlijk dat ze slagen in het bewijs van het bestaan van een arbeidsovereenkomst.

Uit het vierde hoofdstuk blijkt dat de nietigheid van de overeenkomst niet kan worden ingeroepen om de arbeidsongevallenwet niet toe te passen. Dit betekent voor werknemers zonder wettig verblijf, dat zij ook een beroep kunnen doen op deze wet indien zij slachtoffer zijn van een beroepsongeval. Voor wat de besproken prestaties, namelijk de werkloosheid, kinderbijslag, pensioenen en ziekteverzekering, in verband met de klassieke sociale zekerheid betreft, zien we dat, aangezien de RSZ bijdragen betaald moeten worden en er buiten de sector van de werkloosheid geen beperkingen zijn wat betreft het wettig verblijf van de werknemers, de andere prestaties dus ook zouden moeten toekomen aan werknemers zonder wettig verblijf. We zien echter wel dat wat betreft de werkloosheid betreft, het Grondwettelijk Hof gesteld dat de overheid kan beslissen om het toekennen van een werkloosheidsvergoeding afhankelijk te maken van de verblijfsstatus van de werknemer, dus het feit dat het werkloosheidsbesluit deze voorwaarde bevat, wordt door het Grondwettelijk Hof als niet discriminatoir aanzien. Als we rekening houden met de in het vijfde hoofdstuk opgenomen overweging van het Grondwettelijk Hof, kan de wetgever, mijns inziens, ook de andere klassieke sociale zekerheidsprestaties afhankelijk maken van een wettige verblijfsstatus zonder dat het Grondwettelijk Hof dat zal verwerpen. Ook voor de pensioenen is er een extra voorwaarde, namelijk dat werknemers die geen Belg zijn hun hoofdverblijfplaats in België moeten hebben, wat dus betekent dat indien een werknemer recht zou hebben op een pensioen, dat hij zijn verblijf in België zou moeten kenbaar maken.

50

In de rechtsleer wordt er trouwens, mijns inziens terecht, op gewezen, zoals blijkt uit het vijfde hoofdstuk, dat het niet echt waarschijnlijk is dat de RSZ bijdragen voor werknemers zonder wettig verblijf zouden betaald worden en dat het daarom weinig waarschijnlijk is dat werknemers zonder wettig verblijf ook daadwerkelijk op die klassieke sociale zekerheidsprestaties beroep zouden doen. Mijns inziens ligt de afdwingbaarheid van de prestaties van de sociale zekerheid dus moeilijker dan de afdwingbaarheid van de arbeidsrechtelijke bescherming die besproken werd in hoofdstuk 3 en van de arbeidsongevallen die in hoofdstuk 4 werden besproken.

Uit het zesde hoofdstuk blijkt dat er, op sociaal rechtelijk vlak, weinig zou veranderen indien België de internationale VN-conventie van 1990 zou goedkeuren. Hoewel de ratificatie van de Conventie door België natuurlijk wel duidelijk zou maken dat de bescherming van alle arbeidsmigranten een belangrijk gegeven is voor België.

In het zevende hoofdstuk werd het probleem van de schijnzelfstandigheid besproken en daar zien we dat er sinds de arbeidsrelatiewet voorrang zou moeten gegeven worden aan de overeenkomst die de partijen hebben opgesteld om hun arbeidsrelatie te bepalen. Maar aangezien een zelfstandigenovereenkomst met een persoon zonder wettig verblijf, mijns inziens, de openbare orde schendt, moet er geen rekening gehouden worden met een eventuele overeenkomst die de partijen zouden hebben gesloten om hun arbeidsrelatie te bepalen. Er moet dus in het geval één van de twee contracterende partijen een persoon zonder wettig verblijf is, altijd nagegaan worden hoe de arbeidsrelatie in de feiten bestaat, hierbij moet dan wel rekening worden gehouden met de andere algemene criteria. Wat ook nog belangrijk kan zijn voor werknemers zonder wettig verblijf is de vrij recente wet, waarin de wetgever, voor vier sectoren een weerlegbaar vermoeden van arbeidsovereenkomst laat spelen, indien er aan vijf criteria voldaan wordt.

In het achtste en laatste hoofdstuk werd ingegaan op enkele veranderingen die de omzetting van richtlijn 2009/52 EG heeft ingevoerd in de Belgische wetgeving. Aangezien deze wet nog heel recent is, is het moeilijk in te schatten wat de gevolgen gaan zijn voor werknemers zonder wettig verblijf, maar de belangrijkste ingreep voor de betrokken werknemers zelf lijkt de invoering van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de uitbetaling van achterstallig loon van de aannemer en de intermediaire onderaannemer, maar door de mogelijkheid om een

51

exonoratiebeding op te nemen, is het niet duidelijk in hoeverre dit ook effectief gevolgen zal hebben.

52

Bibliografie Boeken

BOUCKAERT, S., Documentloze vreemdelingen. Grondrechtenbescherming doorheen de Belgische en internationale rechtspraak vanaf 1985, Maklu, Antwerpen, 1150 p.

ENGELS, C., Het ondergeschikt verband naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1988, 644 p.

FOBLETS, M.-CL, VANHEULE, D., en LOONES, S., De internationale VN-Conventie van 1990. Rechtsgevolgen van een Belgische ratificatie: een verkennende studie, www.orcasite.be/userfiles/file/De%20Internationale%20VN%20%20Conventie%20van%201990%20Rechtsgevolgen%20van%20een%20Belgische%20ratific atie.pdf

NEVENS, K., De arbeidsrelatie, de zelfstandige en de onderneming, die Keure, Brugge, 2011, 730 p.

RAUWS, W., Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst: nietigheid, ontbinding en overmacht, Antwerpen, Kluwer, 1987, 717 p.

STEYAERT, J., DE GANCK, C., en DE SCHRIJVER L., Arbeidsovereenkomst, in APR, Brussel, Story-Scientia, 1990, 622 p.

VAN EECKHOUTTE, W., Sociaal Compendium 2012-2013, III dln., Mechelen, Kluwer, 2012, 3128 p.

Tijdschriftartikelen

BOUCKAERT, S., “ De divergerende doorwerking van het Gayguzus-arrest in de Belgische (vreemdelingen)rechtspraak: een illustratie”, T. Vreemd 2003, 229-236.

53

HEIRMAN, J.C., “Wijzen en bewijzen van uitbetaling van het loon”, Or. 1995, 251-256.

HUYS, J., “ Arbeidsongevallen bij vreemdelingen” in D. CUYPERS, B. HUBEAU, M. Cl. FOBLETS (eds.), Migratie- en migrantenrecht. Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2000, 103-112.

JORENS, Y., “Illegaliteit en sociale zekerheid” in M.-CL. FOBLETS, B. HUBEAU en A. DE MUYNCK (eds.), Migrantenonderzoek naar de toekomst – Huldeboek Ruud F. Peeters, Leuven, 1998, 193-200.

NEVENS, K., “ Kritische bedenkingen betreffende de algemene criteria in en de temporele werking van de arbeidsrelatiewet”, RABG 2011, 1028-1038.

PERSYN, C., “ Begrip ‘ongeval’ en het bewijs ervan in de arbeidsongevallenwetgeving” in R. JANVIER, A. VAN LOOVEREN, A. VAN REGENMORTEL en V. VERVLIET (eds.), Actuele problemen van het socialezekerheidsrecht, Brugge, Die Keure, 1999, 1-46.

STOKX, R., “ De sociale zekerheid en de illegaal” in INSTITUUT VOOR SOCIAAL RECHT (ed.), Vreemdelingen en sociale zekerheid, Gent, Mys & Breesch, 1996, 45-61.

VAN EECKHOUTTE, W., “ Gezag in de cassatierechtspraak. Een kwestie van bewijs, interpretatie en kwalificatie”, NjW 2005, 2-17.

VAN EECKHOUTTE, W., en DE MAESENEIRE, G., “ Arbeidsrelatiewet. Het bepalen van de rechtsaard van de arbeidsrelaties”, NjW 2007, 98-119.

VANHEULE, D., FOBLETS, M.-CL., LOONES, S., BOUCKAERT, S., “ De betekenis van de VN-Arbeidsmigrantenconventie van 18 december 1990 in het geval van ratificatie door België”, JTT 2004, 341-358.

VAN HOOGENBEMT, H., “ zelfstandigheid en schijnzelfstandigheid na de programmawet ( I) van 27 december 2006, Or. 2007, 49-65.

54

VAN LANGENDONCK, J., “ De behandeling van vreemdelingen in de Belgische sociale zekerheid”, in INSTITUUT VOOR SOCIAAL RECHT ( ed.), Vreemdelingen en sociale zekerheid, Gent, Mys & Breesch, 1996, 5-22.

VAN OEVELEN, A., “ Het begrip bedongen arbeid, een analyse vanuit het algemeen overeenkomstenrecht” in A. VAN OEVELEN (ed.), De bedongen arbeid, notie in relatie tot de goede trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, 1-33.

VANPUYVELDE, I., “ Het begrip bedongen arbeid in de individuele arbeidsovereenkomst. Een beknopte analyse vanuit het Belgisch arbeidsovereenkomstenrecht” in A. VAN OEVELEN (ed.), De bedongen arbeid, notie in relatie tot de goede trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, 35-69.

VAN REGENMORTEL, A., “ Onderscheid tussen werknemer en zelfstandige” in J. VAN STEENBERGHE en A. VAN REGENMORTEL (eds.), Actuele problemen van het socialezekerheidsrecht, Brugge, die Keure, 1995, 32-100.

VONCK, G., “ Het recht van mensen zonder papieren op minimumvoorzieningen: de invloed van internationale grondrechtverklaringen”, TSR 2005, 589-608.

X, “ Schijnzelfstandigen en schijnwerknemers”, NjW 2012, 638-639.

55

56