Mediation en het strafproces

Mediation en het strafproces Een alternatief voor het strafproces of een verzachtende omstandigheid bij strafoplegging?

Sandrine Deirdre Marieke Piet Augustus 2013

Mediation en het strafproces Een alternatief voor het strafproces of een verzachtende omstandigheid bij strafoplegging?

In hoeverre zijn de procedurele beginselen die aan mediation ten grondslag liggen te verenigen met de fundamentele uitgangspunten van het straf(proces)recht?

Masterscriptie Publiekrecht: Strafrecht Faculteit der Rechtsgeleerdheid Sandrine Deirdre Marieke Piet Studentnummer: 6086101 Augustus 2013 Scriptiebegeleider: dhr. mr. dr. D. Abels Tweede beoordelaar: dhr. prof. mr. T. Blom 1

Voorwoord Deze scriptie heb ik geschreven ter afsluiting van de master Publiekrecht, traject strafrecht, aan de Universiteit van Amsterdam. Voor het onderwerp ben ik in het bijzonder veel dank verschuldigd aan mevr. mr. G.A.M. van Dijk, strafrechter bij de rechtbank Noord Holland, locatie Alkmaar. Haar enthousiasme, ervaring en kennis over mediation hebben mij aangespoord om de integratie hiervan met het strafrecht nader te onderzoeken en dit als onderwerp van mijn scriptie te kiezen. In het kader van mijn functie als juridisch medewerker bij de reeds genoemde rechtbank heb ik daarnaast de voorbereidingen van de rechtbankpilot ‘Mediation en Strafrecht’, welke in september 2013 van start zal gaan, op de voet kunnen volgen, hetgeen mijn interesse in het onderwerp eveneens enorm heeft doen toenemen. De totstandkoming van deze scriptie was niet mogelijk geweest zonder de begeleiding, de steun en het vertrouwen van mijn scriptiebegeleider dhr. mr. dr. Denis Abels, die ik hierbij ten zeerste wil bedanken voor zijn bijzonder nuttige aanbevelingen, zijn behulpzaamheid en zijn inspirerende passie voor de rechtswetenschap. Ook dank ik prof. mr. Tom Blom voor zijn bereidheid om als tweede lezer op te treden. Tot slot gaat mijn dank uit naar mijn familie en vrienden, zonder wier onvoorwaardelijke steun ik niet in staat zou zijn geweest om deze scriptie te voltooien.

Heerhugowaard, augustus 2013

Sandrine Piet

2

Inhoudsopgave 1. Inleiding ……………………………………………………………………….. ……………………4 2. Restorative justice als bron voor mediation in strafzaken…………………....................................... 7 2.1. De geschiedenis van restorative justice……………………………………………........... 7 2.2. Kenmerken restorative justice…………………………………………….......................... 9 2.3. Herstelrecht in Nederland, binnen en buiten het strafrecht…………………….................. 9 2.3.1. Projecten buiten het strafrecht………………………………………….............10 2.3.2. Herstelrecht in het kader van een strafproces……………………………….....10 2.3.3. Herstelgerichte detentie en nazorg……………………………………………. 13 3. Procedurele beginselen: Bemiddeling in verschillende fasen van het strafproces………................ 15 3.1. Aspecten van mediation…………………………………………………………………. 15 3.1.1. Horizontaal karakter…………………………………………………………... 15 3.1.2. Vrijwilligheid…………………………………………………………………. 16 3.1.3. Vertrouwelijkheid…………………………………………………………….. 17 3.1.4. Neutraliteit…………………………………………………..............................18 3.1.5. (Deels) bekennende dader………………………………………………...........18 3.2. Beginselen van een behoorlijk strafproces……………………………………………… 19 3.2.1. Publiekrechtelijk karakter…………………………………………….............. 19 3.2.2. Legaliteitsbeginsel………………………………………………………......... 21 3.2.3. Onafhankelijke en onpartijdige rechter………………………………….......... 22 3.2.4. Onschuldpresumptie en nemo tenetur beginsel………………………………..23 3.2.5. Openbaarheid……………………………………………………………......... 25 3.2.6. Proportionaliteit en subsidiariteit………………………………………........... 26 4. Integratie van bemiddeling in de fasen van de strafprocedure………………….……………......... 28 4.1. Mediation in de fase van het opsporingsonderzoek – Het politiemodel………... 28 4.2. Mediation in de fase van de vervolging door het OM – Het officiersmodel…… 32 4.3. Mediation in de fase van het onderzoek ter terechtzitting – Het rechtersmodel... 35 5. Integratie van mediation in het strafrecht: een kosten-batenanalyse………………………………. 42 5.1. Te behalen winst………………………………………………………………………… 45 5.2. Knelpunten………………………………………………………………………………. 46 6. Conclusie………………………………………………………………………………................... 47 7. Literatuurlijst……………………………………………………………………………................. 49

3

1.

Inleiding

‘The western legal or criminal justice system's approach to justice has some important strengths. Yet there is also a growing acknowledgment of this system's limits and failures. Victims, offenders and community members often feel that justice does not adequately meet their needs. Justice professionals - judges, lawyers, prosecutors, probation and parole officers, prison staff – frequently express a sense of frustration as well. Many feel that the process of justice deepens societal wounds and conflicts rather than contributing to healing or peace. Restorative justice is an attempt to address some of these needs and limitations.’ (Howard Zehr over restorative justice)1

Het strafrecht is de afgelopen tweehonderd jaar steeds meer gericht geweest op vergelding en afschrikking via straf en vrijheidsbeneming dan op herstel.2 Geleidelijk aan kreeg het slachtoffer steeds meer een eigen positie in het strafproces. De aandacht voor het slachtoffer heeft zich vanaf 1985 onder meer gemanifesteerd in de ontwikkeling van slachtofferrichtlijnen door het College van Procureurs-Generaal, het tot stand komen van Slachtofferhulp Nederland als landelijke organisatie specifiek gericht op het verlenen van slachtofferhulp en de invoering van de Wet Terwee, welke de mogelijkheid tot het voegen als benadeelde partij in de strafprocedure aanzienlijk heeft versoepeld.3 Hoewel slachtoffers zodoende een steeds prominentere rol in het strafproces kregen toebedeeld, blijven zij vooralsnog procesdeelnemer, geen procespartij. In verhouding tot andere Europese landen als België, Frankrijk, Duitsland en Oostenrijk loopt Nederland achter met betrekking tot het geïnspireerd

door

de

‘restorative

justice’

beweging

-

integreren

van

herstelrechtelijke

bemiddelingspraktijken in het strafrecht.5 Uit onderzoek blijkt dat het gevoel van procedurele rechtvaardigheid, i.e. hoe eerlijk en rechtvaardig burgers zich bejegend en behandeld voelen door de overheid, bij deelnemers aan herstelrechtelijke procedures groter is dan bij partijen die hebben deelgenomen aan een strafrechtelijke procedure.4 Tevens wordt een herstelrechtelijke behandeling vaak als respectvol ervaren en is er dikwijls sprake van materieel en emotioneel herstel. Het strafrecht is er naar zijn aard niet op gericht __________ 1

Dierx en Van Hoek 2012, p. 98. Howard Zehr is professor Restorative Justice bij Eastern Mennonite University's Center for

Justice and Peacebuilding in Harrisonburg, Virginia. 2

Ibidem, p. 37.

3

Ibidem. p. 80-81. Zie hiervoor uitgebreid Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 2 bij artikel 51a Sv.

4

Claessen en Zeles 2013, p. 1.

5

Van Hoek, Slump, Leijten en Ochtman 2011, p. 4. De termen herstelrecht en restorative justice zullen in deze scriptie

gemakshalve als synoniemen worden gebruikt.

4

het ‘echte’ conflict tussen burgers op te lossen. Partijen zijn dikwijls verstrikt geraakt in hun conflict en de genoegdoening die zij ervaren na een uitspraak van de rechter is vaak miniem ofwel te verwaarlozen. Howard Zehr, pionier op het gebied van herstelrecht, stelt dat de zogenaamde ‘restorative justice’ niet moet worden beschouwd als een systeem dat het bestaande strafrecht kan of zou moeten vervangen, maar dat herstelrecht wel een goede aanvulling op het strafrecht kan vormen; daar zou de kracht liggen van restorative justice.6

In januari 2011 is naar aanleiding van het EU-kaderbesluit inzake de status van het slachtoffer in de strafprocedure van 15 maart 2001 de ‘Wet ter versterking van de positie van het slachtoffer in het strafproces’ ingevoerd.7 Per 1 januari 2012 is artikel 51h Sv van deze wet gewijzigd. Het nieuwe artikel 51h Sv roept de politie en het Openbaar Ministerie op om bemiddeling in strafzaken te bevorderen en vraagt ook van de Officier van Justitie en de rechter om rekening te houden met de uitkomsten daarvan.8 Het wettelijk kader lijkt zodoende in beginsel een opening te bieden voor integratie van bemiddeling in het strafrecht. Bemiddeling, ‘het proces (…) dat wordt georganiseerd en begeleid door een daarvoor gekwalificeerde bemiddelaar – de mediator – nadat door een slachtoffer aangifte is gedaan bij de politie en voordat de strafrechter jegens de dader (verdachte) tot onherroepelijke vonniswijzing komt’, zal in deze scriptie dan ook de voornaamste te bespreken herstelrechtelijke interventie zijn, waarbij overige verschijningsvormen van herstelrecht buiten beschouwing zullen worden gelaten.9 De staatssecretaris van Veiligheid en Justitie heeft in zijn brief d.d. 22 februari 2013 aan de Tweede Kamer kenbaar gemaakt in het landelijk criminaliteitsbeleid de behoeften van slachtoffers centraal te willen stellen en aan de hand van de evaluatie van diverse rechtbankpilots een beleidskader op te zullen stellen, op basis waarvan herstelbemiddeling een structurele, landelijk eenduidige voorziening voor slachtoffers wordt.10 Hoewel bemiddeling of mediation in verschillende rechtsgebieden inmiddels als erkende en volwaardige manier van geschillenbeslechting wordt beschouwd, staat de integratie hiervan in het strafrecht nog in de kinderschoenen. Een vaak geopperde verklaring hiervan is dat de elementen die aan mediation ten grondslag liggen, wezenlijk verschillen van en zodoende niet te verenigen zijn met de fundamentele beginselen van het straf(proces)recht. Mijn probleemstelling behelst de vraag in hoeverre de onderliggende procedurele beginselen van mediation te verenigen zijn met de __________ 6

Dierx en Van Hoek 2012, p. 98.

7

Claessen en Zeles 2013, p. 1.

8

Art. 51h Wetboek van Strafvordering.

9

Definitie van bemiddeling ontleend aan Dierx & Van Hoek 2012, p. 30.

10 ‘

Brief Tweede Kamer: Visie op slachtoffers’, d.d. 22 februari 2013, te downloaden via

http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2013/02/22/brief-tweede-kamer-visie-opslachtoffers.html

5

fundamentele uitgangspunten van het straf(proces)recht. In de onderstaande uiteenzetting zullen eerst de geschiedenis en de kenmerken van het fenomeen restorative justice worden besproken, evenals enkele voorbeelden van herstelrecht in Nederland, zowel binnen als buiten het strafrecht. Vervolgens zullen de procedurele uitgangspunten van buitengerechtelijke afdoening c.q. mediation worden afgezet tegen de basisprincipes van overheidsrechtspraak, waarna ten aanzien van de verschillende fasen van het strafproces zal worden bezien of de onderliggende beginselen van bemiddeling al dan niet verenigd kunnen worden met de elementen die aan het strafproces ten grondslag liggen. Tenslotte zal aan de hand van een bespreking van de voor- en nadelen van mediation worden bekeken of en zo ja, hoe bemiddeling in de Nederlandse strafrechtspraktijk een rol van betekenis kan spelen en of dit wenselijk moet worden geacht.

6

2.

2.1.

Restorative justice als bron voor mediation in strafzaken

De geschiedenis van restorative justice

Het fenomeen mediation als vorm van conflicthantering komt voort uit het bredere begrip restorative justice oftewel herstelrecht.11 Restorative justice omvat een divers aanbod aan herstelgerichte werkwijzen, dat zowel binnen als buiten het recht kan worden ingezet.12 Mediation of conflictbemiddeling tussen slachtoffer en dader is slechts één van de verschillende mogelijkheden om het concept van herstelgericht werken in de strafrechtspraktijk gestalte te geven.13 Herstelrecht kan gekwalificeerd worden als de pendant van het strafrecht.14 Het slachtoffer krijgt een centrale rol toebedeeld, waarbij de focus van het vergelden van de gepleegde handelingen verschuift naar het herstellen van het leed van het slachtoffer, en het bieden van genoegdoening in immateriële dan wel materiële zin.15

In de literatuur bestaat geen volledige overeenstemming over de vraag wanneer in de geschiedenis herstelrecht zijn intrede heeft gedaan in het strafrecht. Wetenschapper Elmar Weitekamp stelt dat herstelgerichte praktijken al plaatsvinden zolang als de menselijke beschaving bestaat.16 De meeste schrijvers plaatsen de opkomst van de moderne restorative justice beweging, waarbij ook de mogelijke integratie daarvan in het strafrecht bestudeerd werd, echter aan het begin van de jaren zeventig, gezien het feit dat het eerste gedocumenteerde experiment - de geschiedenis ingegaan als ‘The Kitchener Experiment’ naar de Canadese stad waar het experiment geschiedde – uit die jaren dateert.17 Een jeugdreclasseringswerker overtuigde een strafrechter ervan dat het zinvol zou zijn om twee jongens die wegens het plegen van vandalisme voor moesten komen hun slachtoffers persoonlijk te laten ontmoeten. Na het plaatsvinden van deze slachtoffer-dadergesprekken veroordeelde de rechter hen tot een geheel voorwaardelijke straf met als bijzondere voorwaarde het betalen van schadevergoeding aan de slachtoffers.18 Gezien de tevredenheid over dit experiment werd het Victim-Offender Reconciliation Programme (VORP) opgestart, welke organisatie het plaatsvinden van gesprekken tussen slachtoffers en daders als alternatief voor strafoplegging voorstond. Vanwege subsidies kon deze eerste __________ 11

Van Hoek, Slump, Ochtman en Leijten 2011, p. 3 en Dierx en Van Hoek 2012, p. 41.

12

Dierx en Van Hoek boek p. 175 t/m 177; Van Hoek en Slump 2011 en Van Hoek, Slump, Ochtman en Leijten 2011.

13

Dierx en Van Hoek 2012, p. 175- 206.

14

Blad 2011.

15

Ibidem, p. 2.

16

Weitekamp 2000, p. 99-121. Voor een alternatieve opvatting, zie K. Daly, ‘Restorative Justice. The real story’. Punishment

& Society, 2002, vol. 4, no. 1, p. 55-79. 17

http://www.restorativejustice.org/university-classroom/01introduction/tutorial-introduction-to-restorative-

justice/processes/vom, laatst geraadpleegd op 28 maart 2013; Dierx en Van Hoek, p. 100-101. 18

Ibidem.

7

georganiseerde vorm van restorative justice zich over heel Canada uitbreiden.19 Geïnspireerd door de Canadese initiatieven liet Howard Zehr in 1978 in Elkhart, Indiana, het eerste experiment met VORP in de Verenigde Staten plaatsvinden.20 Van daaruit verspreidde VORP zich – onder de nieuwe naam Victim Offender Mediation (VOM) - over de Verenigde Staten, waarna Europa volgde. Vanaf eind jaren tachtig vonden in Nederland verschillende projecten plaats die zich toelegden op bemiddeling tussen slachtoffer en dader. In 2006 stelde het Ministerie van Justitie voor de uitvoering van slachtoffer-dadergesprekken “Slachtoffer in Beeld” (SiB) aan als de hiervoor verantwoordelijke organisatie.21 Een tweede ontwikkeling die van belang is geweest voor het ontstaan van de internationale restorative justice beweging vond plaats in Nieuw-Zeeland. Jeugdzorg en het jeugdstrafrecht bleken daar in de jaren tachtig allerminst effectieve middelen te zijn om criminaliteit van overheidswege aan te pakken. De oorspronkelijke Maoribevolking verzette zich van oudsher tegen overheidsinterventie in conflicten, nu zij gewoon was criminaliteit via bemiddeling in familiekringen op te lossen.22 In 1989 werd de Children, Young Persons, and their Families Act ingevoerd.23 Voortbouwende op de gedachte dat strafrechtelijke vervolging jongeren vaak schade toebrengt, werd besloten om jongeren voortaan de kans te bieden verantwoordelijkheid voor hun gedrag te nemen en hun daden goed te maken.24 Door jongeren die het criminele pad waren ingeslagen te confronteren met de slachtoffers van de door hen begane misdrijven, werd hen de gelegenheid geboden de gevolgen van hun gedrag onder ogen te zien. Deze wijze van afdoening van jeugdcriminaliteit kreeg gestalte in de vorm van family group conferences, waarbij niet alleen het slachtoffer en de dader een rol vervulden, maar waarbij ook familieleden en vrienden betrokken werden, een en ander geïnspireerd door de manier waarop de Maori’s met conflicten omgingen in gemeenschapsverband.25 Het idee van herstelbijeenkomsten werd door verschillende landen overgenomen, waaronder Nederland. In 2001 richtte een groep jeugdzorgmedewerkers het Centrum voor Herstelgericht Werken op, de voorganger van de huidige Eigen Kracht Centrale, waarin de concepten van family group __________ 19

Ibidem. Voor meer informatie over de integratie van restorative justice in het Canadese rechtssysteem, zie ‘Restorative

Justice in Canada: what victims should know’(http://www.rjlillooet.ca/documents/restjust.pdf) 20

http://www.restorativejustice.org/university-classroom/01introduction/tutorial-introduction-to-restorative-

justice/processes/vom, geraadpleegd op 28 maart 2013. Tevens Dierx en Van Hoek 2012, p. 101. 21

Dierx en Van Hoek, p. 198-201; Van Hoek en Slump 2011, p. 36-37. Zie ook paragraaf 2.3.2 voor SiB.

22

Uitgebreid A. Morris & G. Maxwell: ‘De praktijk van family group conferencing in Nieuw-Zeeland’, in I. Weijers, (red.)

Het herstelgesprek bij jeugdige delinquenten: sleutelteksten uit het internationale debat, p. 103-118, Amsterdam: SWP 2005; Dierx en Van Hoek 2012, p. 101-102; Dierx, Slump & Leijten 2012, p. 278. 23

Voor een actuele versie van de Children, Young Persons, and their Families Act, zie:

http://www.legislation.govt.nz/act/public/1989/0024/latest/DLM147088.html. 24

Vgl. art. 208 Children, Young Persons and their Families Act: de ‘Principles’.

25

Dierx, Slump & Leijten 2012, p. 277-278; Dierx en Van Hoek 2012, p. 101-102 en Weijers 2012. De procedure van family

group conferences is wettelijk geregeld in de artikelen 20 t/m 38 Children, Young Persons and their Families Act.

8

conferences en herstelgericht werken tot uitdrukking zijn gebracht in de Eigen Kracht-conferentie.26 2.2.

Kenmerken restorative justice

Restorative justice kent vele definities. ‘The United Nations Handbook of Restorative Justice’ definieert het als volgt: ‘A restorative process is any process in which the victim and offender and, where appropriate, any other individuals or community members affected by a crime participate together actively in the resolution of matters arising from the crime, generally with the help of a facilitator.’27

Allereerst kan gewezen worden op het feit dat de rol van de overheid hier naar de achtergrond verdwijnt. Het proces concentreert zich op het slachtoffer en diens relatie, zo men wil ‘ongevraagde verbondenheid’, met de dader van een strafbaar feit.28 De definitie gegeven door de Verenigde Naties wijst ook op de betrokkenheid van naasten, leden van de gemeenschap en eventuele andere individuen bij de procedure. Van zowel de dader als het slachtoffer wordt een actieve houding verwacht, om gezamenlijk tot een oplossing van het conflict te komen. Enige kenmerken die niet direct uit de definitie te destilleren zijn, zijn onder meer het uitgangspunt van vrijwilligheid, vertrouwelijkheid en neutraliteit van de bemiddelaar.29 Herstel van verbondenheid, vertrouwen en vrede door middel van vergeving en verzoening zijn de idealen.30 Begrippen als vergelding en wraak lijken ver af te staan van het harmonieuze beeld dat de definitie schetst. De genoemde formulering sluit echter niet uit dat de dader, naast het herstelgerichte proces, voor zijn handelingen gestraft wordt, waardoor er tussen het strafrecht en restorative justice veeleer sprake lijkt te zijn van vreedzame co-existentie dan van onverenigbaarheid.

2.3.

Herstelrecht in Nederland, binnen en buiten het strafrecht

De Stichting Restorative Justice Nederland (SRJN) heeft begin 2012 een omvangrijk overzicht van herstelrechtelijke initiatieven in Nederland vanaf de jaren tachtig tot heden gepubliceerd. 31 Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen enerzijds herstelgerichte praktijken, projecten waarbij (nog) geen sprake is van een strafbaar delict, die zich ontplooien in de private sfeer of civil society, en anderzijds herstelrecht, waar vormen van bemiddeling die mogelijk het strafproces kunnen beïnvloeden __________ 26

Weijers 2012; Van Hoek en Slump 2011, p. 6-8; Bartelink 2010 en Dierx, Slump & Leijten 2012, p. 278. Zie over de

Eigen Kracht-conferentie ook § 2.3.1. 27

Dandurand en Griffiths 2006, p.6.

28

Ibidem.

29


30

Claessen 2011.

31

Van Hoek en Slump 2011

9

onder worden geschaard.32 De beïnvloeding bestaat daar waar aangifte van een strafbaar feit is gedaan en geïntervenieerd wordt in de verhoudingen tussen slachtoffers en daders terwijl het strafproces is aangevangen.33 Het feit dat bemiddeling heeft plaatsgevonden kan worden meegenomen in de strafrechtelijke (vervolgings-)procedure. De begrippen herstelgerichte praktijken en herstelrecht moeten in dit verband bezien worden als uiteinden van een continuüm. Sommige conflicten waarbij het Openbaar Ministerie of de strafrechter zich al met het conflict hebben ingelaten, kunnen door herstelrechtelijke interventies de strafrechtelijke sfeer weer verlaten, terwijl het ook voorkomt dat na een herstelrechtelijke interventie toch aangifte wordt gedaan, en waardoor uiteindelijk toch tot vervolging wordt overgegaan.34

2.3.1. Projecten buiten het strafrecht Als voorbeeld van een herstelgerichte praktijk in de civil society wordt gewezen op de Eigen Kracht conferenties, die in het kader van jeugdzorg een hoge vlucht hebben genomen.35 Aan gezinnen die problemen ervaren met de ontwikkeling en/of opvoeding van hun kind wordt middels bijeenkomsten de mogelijkheid geboden om, eventueel in het bijzijn van (leden uit) familie- en vriendenkring, onder leiding van een getrainde Eigen Kracht coördinator de ontstane conflicten op te lossen dan wel te verzachten.36 Eigen Kracht-conferenties zijn in het verleden onder meer ingezet bij huiselijk geweld, gedragsproblemen van het kind, ouders met psychiatrische en verslavingsproblematiek en ondertoezichtstellingen.37 Met behulp van het sociale netwerk wordt getracht om deelnemers verantwoordelijkheid te laten nemen voor de ontstane problemen, waardoor zij de regie over de situatie herwinnen. Naast

de

Eigen

Kracht-conferenties

worden

activiteiten

als

Buurtbemiddeling,

Leerlingbemiddeling/Peer mediation en Herstelconferenties steeds vaker – met succes - toegepast.38

2.3.2. Herstelrecht in het kader van een strafproces Allereerst zij gewezen op het feit dat bepaalde interventies zowel buiten het strafrecht als in strafrechtelijk kader toepassing kunnen vinden. Voorbeelden hiervan zijn de door Slachtoffer in Beeld georganiseerde

slachtoffer-dader

gesprekken

en

de

reeds

genoemde

Eigen

Kracht-

en

Herstelconferenties. Slachtoffer in Beeld opereert onder de koepel van Slachtofferhulp Nederland en tracht door middel van conversatie tussen slachtoffer en dader een bijdrage te leveren aan het _________ 32

Dierx en Van Hoek 2012, p. 175-177.

33

Ibidem.

34

Zie voor een schematisch overzicht Dierx en Van Hoek 2012, p. 176.

35

Van Hoek en Slump 2011, p. 6-8; Dierx en Van Hoek 2012, p. 184-186 en 196-201.

36

Weijers 2012, p.1 (2); Van Hoek en Slump 2011, p. 6-8 en Bartelink 2010.

37

Van Beek, 2005, 2006; Gramberg, 2008, 2009. Tevens Wijnen-Lunenburg et al., 2008

38


10

verwerken van leed en schuld. De kerngedachte is het herstellen van de communicatie; herstel van de schade en de verhoudingen is niet het voornaamste streven.39 Hier ligt een belangrijk verschil met de pilot ‘Mediation naast strafrecht’ zoals deze recent heeft plaatsgevonden bij de Rechtbank Amsterdam.30 In dat kader is herstel van de schade en de relatie tussen beide partijen juist het voornaamste doel, waarbij communicatie uiteraard wel het middel daartoe is.40

Initiatieven vanuit het Openbaar Ministerie Vanaf begin jaren negentig tot eind 2011 hield het Openbaar Ministerie te Maastricht op eigen initiatief een verwijzingspraktijk.41 Als de zaak daarvoor geschikt werd geacht, werd een mediation traject ingezet, waarbij een tot mediator opgeleide parketmedewerker en plaatsvervangend Officier van Justitie op jaarbasis in zo’n 250 tot 300 zaken gesprekken tussen slachtoffers en daders tot stand brachten. Over het algemeen betrof het zaken die doorgaans bij de politierechter op zitting komen, de relatief ongecompliceerde zaken, en zaken waarin het Openbaar Ministerie gewoonlijk de mogelijkheid heeft een buitengerechtelijke afdoening als een transactie of strafbeschikking voor te stellen of op te leggen.42 Uit onderzoek is gebleken dat het gros van de zaken binnen zes weken was afgehandeld. Tevens hielden rechters rekening met de uitkomst van de herstelbemiddeling of verwezen zij zaken naar mediation. Deze praktijk zorgde ervoor dat jaarlijks zo’n vijftien zittingsdagen van de politierechter werden bespaard, evenals een aantal zittingsdagen van de meervoudige strafkamer.43 Eind 2011 is de bemiddelingspraktijk gestopt, begin 2012 is zij weer opgestart.44 Claessen en Zeles hebben in juli 2013 de cijfers van bovengenoemde bemiddelingspraktijk in kaart gebracht.45 Uit dit onderzoek is gebleken dat over de periode 2000-2010 1474 bemiddelingen door het Openbaar Ministerie te Maastricht hebben plaatsgevonden, waarvan in 69,5% daarvan – in 1024 zaken – bemiddeling succesvol is geweest, i.e. tot een door partijen ondertekende overeenkomst heeft geleid.46 Een dergelijke overeenkomst resulteerde in een voorwaardelijk sepot met als voorwaarde het nakomen van de overeenkomst, waarbij – indien de voorwaarde binnen een bepaalde termijn werd nageleefd en de dader niet binnen twee jaar recidiveerde – strafrechtelijke vervolging achterwege bleef. Het grootste deel van de zaken, 584 gevallen, had betrekking op mishandelingen, __________ 39

Dierx en Van Hoek 2012, p. 198. Zie hierover ook Prein 2011, p. 7.

40

Verberk 2011.

41


42

Weijers 2012 (2); Dierx en Van Hoek 2012, p. 186-187; Van Hoek en Slump 2011, p. 34-35.

43

Dierx 2010.

44

Ibidem, p. 58.

45

Claessen en Zeles 2013.

46

Ibidem.

11

waarbij in 71,6% van de gevallen mediation succesvol is geweest.47 Claessen en Zeles concluderen op basis van de eerste onderzoeksresultaten dat de Maastrichtse bemiddelingspraktijk – hoewel deze op punten kan worden geoptimaliseerd – solide functioneert, gezien het feit dat nagenoeg 70% van alle bemiddelingen een positief resultaat kent.49 In 2012 is het Openbaar Ministerie gestart met de zgn. ‘ZSM-aanpak’, welk concept niet alleen

inhoudt

zo

spoedig

mogelijk

werken,

maar

ook

aandacht

vraagt

voor

Snel/Slim/Slachtoffergericht en Samen handelen.50 De ZSM-aanpak tracht het afdoeningsproces te versnellen door alle benodigde informatie zo spoedig mogelijk te verzamelen, met als gevolg dat sneller een passende sanctie kan worden opgelegd.51 Tevens kan in vroeg stadium gekozen worden voor andere, betere oplossingen dan het strafrecht waarbij Dierx heeft gewezen op de mogelijkheid van bemiddeling door mediators in het kader van de ZSM-aanpak.52 Dit voorstel heeft in de literatuur zowel bijval als kritiek ondervonden, waarbij de kritiek zich met name richt op het risico van druk op het slachtoffer.53

Initiatieven vanuit de rechtspraak In samenwerking met het Openbaar Ministerie heeft de rechtbank Amsterdam in 2010 en 2011 de pilot ‘Mediation naast strafrecht’ doen plaatsvinden.54 Van de in totaal 65 “pilotwaardig geoordeelde zaken” heeft uiteindelijk in 26 gevallen bemiddeling plaatsgevonden. In twee derde daarvan kwam het tot een succesvol neerleggen van de gemaakte afspraken in een vaststellingovereenkomst. 55 Nagenoeg alle daders en slachtoffers gaven aan het bemiddelingsproces als positief te hebben ervaren en in 70% van de zaken is de strafzaak niet meer op zitting gekomen of heeft de rechter geen sanctie opgelegd.56 Hoewel de pilot relatief kleinschalig is gebleven gezien het aantal zaken waarin het daadwerkelijk tot mediation is gekomen, komt uit de onderzoeksresultaten een positief beeld naar voren.57 Officieren van Justitie gaven aan met de behaalde resultaten rekening te houden bij de vervolgingsbeslissing en

__________ 47

Claessen en Zeles 2013.

48

Ibidem.

49

Ibidem.

50

Voor een uitgebreide beschrijving van de ZSM-aanpak en het concept snelrecht, zie: N.J.M. Kwakman, Snelrecht en de

ZSM-aanpak, Delikt en Delinkwent; Tijdschrift voor Strafrecht, 16 maart 2012. 51


52

Ibidem, p. 187, p. 209-210. en p. 306.Tevens Van Hoek, Slump, Leijten en Ochtman 2011, p. 8 en 19.

53

Zie hiervoor Weijers 2012 (2) en Weijers 2012 (3).

54

Verberk 2011

55

Ibidem.

56

Dierx, Slump en Leijten 2012. (artikel)

57

Nederlands Juristenblad, Proef met mediation in strafzaken, NJB 2012/515

12

rechters lieten weten dat zij het feit dat succesvol bemiddeling had plaatsgevonden, lieten meewegen bij de eventuele strafoplegging. De gedachte werd uitgesproken dat mediation naast strafrecht zou kunnen leiden tot een effectiever terugdringen van de kans op recidive.58 Als vervolg op deze pilot zullen naar verwachting in het najaar van 2013 zes rechtbanken starten met proeven van mediation in strafzaken, te weten de rechtbanken Noord-Holland, Breda, Den Bosch, Rotterdam en Den Haag, waarbij gestreefd wordt het aantal zaken waarin met bemiddeling geëxperimenteerd zal worden uit te breiden, aldus Anne Martien van der Does, vicepresident van de rechtbank Amsterdam en initiatiefneemster van de eerste proef.59

2.3.3. Herstelgerichte detentie en nazorg Wanneer iemand in een strafproces veroordeeld is tot een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf, is de strafzaak en daarmee de mogelijkheid om het feit dat tot bemiddeling is overgegaan, dan wel het feit dat succesvolle bemiddeling heeft plaatsgevonden, mee te nemen bij de (eventuele) strafeis en/of beslissing tot strafoplegging, afgesloten.60 De tenuitvoerlegging van sancties vormt niettemin een belangrijk deel van het strafrecht en aan de mogelijkheden voor het herstellen van de conflictueuze relatie tussen slachtoffer en dader komt met het achter de tralies verdwijnen van één van hen geen einde.61 Herstelgerichte detentie heeft tot doel de vaak uitzichtloze, harde en dadergerichte cultuur waar

een

veroordeelde

bij

het

uitzitten

van

een

vrijheidsstraf

veelal

mee

te maken krijgt, zodanig om te buigen dat de focus meer op de positie van het slachtoffer komt te liggen, teneinde de veroordeelde te stimuleren om te komen tot empathie voor het slachtoffer en schuldverwerking.62 Mogelijkheden hiertoe bieden opnieuw slachtoffer-daderbemiddeling, maar ook groepsoverleg en het schrijven van verontschuldigingsbrieven. Zowel de Penitentiaire Inrichting Nieuwegein, de Rijksinrichting Eikenstein te Zeist, onderdeel van JJI de Heuvelrug, als Forensisch Centrum Teylingereind hebben de afgelopen jaren reeds herstelrechtelijke confrontaties tussen slachtoffer en dader succesvol tot stand weten te brengen.63 Na afloop van detentie kan restorative justice van toegevoegde waarde zijn bij de terugkeer van ex-gedetineerden in de maatschappij. Hiermee kan enerzijds aan de behoefte van slachtoffers om __________ 58

Verberk 2011.

59

Dierx en van Hoek 2012, p. 188; Dierx, Slump en Leijten 2012, p. 284; Friele, R. (2013, 11 mei). Rechtbanken gaan proef

doen met bemiddeling in strafzaken. De Volkskrant. Verkregen van http:// volkskrant.nl. 60


61

Ibidem, p. 201-206; Lochs 2010, p. 79; Van Hoek en Slump 2011, p. 38-42; Van Hoek, Slump, Ochtman en Leijten 2011,

p. 5-7. 62


63

Jansen, Hissel en Homburg 2008; Dierx en Van Hoek, p. 204-206; Van Hoek en Slump 2011, p. 38-42; Van Hoek, Slump,

Ochtman en Leijten 2011, p. 5-7.

13

actiever bij dit proces betrokken te zijn worden tegemoet gekomen, anderzijds kan de (oorspronkelijke) dader juist in dit stadium van re-integratie nog baat hebben bij een gesprek met het slachtoffer, ofwel omdat gevoelens van schaamte of spijt pas na lange tijd zijn opgekomen, ofwel omdat slachtoffer en dader na detentie genoodzaakt zijn op goede voet met elkaar verder te leven.

14

3. 3.1.

Procedurele beginselen: Bemiddeling in verschillende fasen van het strafproces

Aspecten van mediation

Achtereenvolgens zullen in dit hoofdstuk de kenmerkende uitgangspunten van bemiddeling en de beginselen die ten grondslag liggen aan het Nederlandse strafproces worden besproken, waarna in hoofdstuk 4 per fase van het strafproces zal worden bekeken of, en zo ja in hoeverre, integratie van de specifieke principes van bemiddeling in de strafprocedure enig perspectief biedt. In hoofdstuk 5 zullen de conclusies die uit deze vergelijking volgen tezamen met eventuele aanbevelingen worden besproken.

3.1.1. Horizontaal karakter Het proces van bemiddeling kenmerkt zich allereerst door de horizontale verhouding tussen de deelnemende partijen.64 Hoewel in het strafrecht de afgelopen jaren aanzienlijk meer aandacht is ontstaan voor de rol van het slachtoffer in het strafproces, blijft de verdachte vooralsnog de spil van het proces.65 Bij bemiddeling daarentegen komt het slachtoffer bij de afdoening van het delict een actieve rol toe, gezien het feit dat het bespreken en herstellen van de schade die deze heeft geleden meer centraal wordt gesteld.66 Strafbare feiten worden niet louter beschouwd als het overtreden van een publiekrechtelijke rechtsnorm, maar tevens als een civielrechtelijke onrechtmatige daad ten opzichte van het slachtoffer.67 Het conflict wordt derhalve niet op publiekrechtelijke, verticale wijze door één vervolgende instantie die hierbij namens het slachtoffer en de samenleving optreedt aangebracht, zoals thans het geval is in het strafproces, maar het slachtoffer wordt als zelfstandige procespartij direct betrokken bij de oplossing van het conflict en wordt in de gelegenheid gesteld diens belangen, wensen en gevoelens kenbaar te maken, op een wijze waar de strafprocedure – vooralsnog – geen mogelijkheden toe biedt. Op grond van het huidige artikel 51e lid 1 Sv is het slachtoffers alleen toegestaan bij bepaalde, in de wet opgenomen delicten gebruik te maken van het spreekrecht, waarbij de tot genoemde categorie van spreekgerechtigde slachtoffers vervolgens slechts mogen spreken over de gevolgen die het gepleegde delict voor hen heeft gehad, waarbij de rechter hen het woord kan ontnemen.68 Bij mediation echter zijn niet reeds bij voorbaat beperkingen aan het spreekrecht van het slachtoffer verbonden, en bestaat voor het slachtoffer de mogelijkheid in alle vrijheid zich uit te laten over de gewenste strafmaat, de dader rechtstreeks aan te spreken en/of te praten over de feitelijke omstandigheden van het delict. __________ 64

Lochs 2010, p. 6; Blad 2007.

65

Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 2 bij artikel 51a Sv; Dierx, Slump en Leijten, p. 278.

66

Blad 2011, p. 2.

67


68

Artikel 51e Sv. Vergelijk Nederlands Juristenblad, ‘Uitvoering van spreekrecht slachtoffers niet altijd vlekkeloos’, NJB

2010, 2085

15

Naast het feit dat de afdoening van het delict niet in de publiekrechtelijke sfeer plaatsvindt en het slachtoffer een belangrijke, invloedrijke rol krijgt toebedeeld, worden publiekrechtelijke normstelling en –bevestiging in het bemiddelingsproces geacht van ondergeschikt belang te zijn.69 Het conflict wordt ‘klein’ gehouden en het beslechten hiervan heeft niet tot doel een krachtig signaal aan de samenleving te geven dat bepaald normoverschrijdend gedrag niet wordt getolereerd. Bij bemiddeling wordt in de kern meer gestreefd naar herstel van de ontstane schade, verzoening tussen de deelnemende partijen, (her-)bouwen van het fundament voor een gezamenlijke toekomst en dergelijke.70 Het gepleegde delict is daarbij vaak de aanleiding tot het overgaan tot bemiddeling, maar niet zelden zullen andere, aan het incident voorafgaande geschillen en/of onderliggende – al dan niet uitgesproken – frustraties aan de orde komen, die tijdens de sessies bespreekbaar worden gemaakt.71 Bemiddeling kent naar de kern geen grondslagleer, zodat er in beginsel geen grenzen zijn aan de onderwerpen die besproken kunnen worden.

3.1.2. Vrijwilligheid Een tweede belangrijk uitgangspunt bij bemiddeling is vrijwilligheid.72 Betrokkenen kunnen niet geforceerd worden deel te nemen aan mediation. Indien de mogelijkheid hiertoe wel uitdrukkelijk zou bestaan, zou de kans evenwel gering zijn dat in een dergelijke situatie een positief bemiddelingsresultaat zou worden bereikt. Immers, bij een onwillige, passieve houding van partijen zal niet binnen afzienbare tijd tot daadwerkelijke, vruchtbare oplossingen kunnen worden gekomen. Hoewel het strafrecht over het algemeen opereert door middel van dwang, zal ook bij bemiddeling in strafzaken genoemd uitgangspunt in beginsel moeten worden gehanteerd, teneinde enig resultaat te boeken.73 Om weloverwogen de keuze te maken om deel te nemen aan een bemiddelingsproces, zullen partijen adequaat moeten zijn geïnformeerd omtrent de te volgen procedure en de eventuele consequenties van hun deelname.74 Eveneens dient voor de betrokken partijen de mogelijkheid te bestaan om in elk stadium van de procedure af te zien van verdere participatie.75 Voor factoren die in het strafproces onvrijwillige deelname in de hand kunnen werken, kan worden gewezen op 1) het risico dat verdachten of daders kunnen vrezen dat een weigering om deel te nemen aan bemiddeling een negatieve invloed zal hebben op de rechterlijke beslissing, 2) het feit dat de __________ 69

Cleiren 2001, p. 25-26.

70

Lochs 2010, p. 7; Dierx, Slump en Leijten 2012, p. 278.

71

Van der Werf en Venhuizen 2002, p. 35.

72

Dierx en Van Hoek 2012, p. 226; Weijers 2012, p. 3.

73

Lochs 2010, p. 7.

74

Van Hoek, Slump, Ochtman en Leijten 2011, p. 17; Groenhuijsen 2000, p. 3.

75


16

persoon of instantie die betrokkenen doorverwijst naar mediation - in de regel zou dat de politie of het Openbaar Ministerie zijn - invloed kan uitoefenen op de vrijwilligheid, 3) feitelijke ongelijkheden tussen partijen zoals leeftijd, (bemiddelings-)ervaring, macht en/of intellectueel niveau, en 4) mogelijke druk om mee te werken aan een bemiddelingsproces vanuit de naaste omgeving van zowel dader als slachtoffer.76

3.1.3. Vertrouwelijkheid Waar openbaarheid als een belangrijk kenmerk van het strafrecht kan worden gekarakteriseerd, is bij bemiddeling daarentegen vertrouwelijkheid het uitgangspunt.77 Dit vertrouwelijke karakter vereist dat het proces achter gesloten deuren plaatsvindt, en dat hetgeen door de deelnemende partijen tijdens de bemiddeling besproken is, tussen hen dient te blijven.78 De ratio hierachter is allereerst dat partijen een veilige omgeving geboden wordt, waarbinnen op open wijze en in vrijheid informatie kan worden uitgewisseld, zonder dat hier in beginsel consequenties aan kunnen worden verbonden. Partijen moet de gelegenheid worden geboden zich kwetsbaar op te stellen teneinde het conflict in zijn volheid bespreekbaar te maken, waarbij aan emoties de vrije loop moet worden gelaten en partijen niet moeten hoeven vrezen dat hun in vrijheid gedane uitlatingen hen later kunnen worden tegengeworpen.79 Een tweede aspect van het vertrouwelijk karakter van mediation bestaat uit het feit dat de uitkomst van de bemiddeling door de partijen zelf wordt bepaald en verankerd in een vaststellingsovereenkomst, waarbij het resultaat van de bemiddeling en de afgesproken maatregelen alleen met toestemming van beide partijen mogen worden vrijgegeven.80 Daarmee is tevens een algemeen geaccepteerde uitzondering op de geheimhoudingsverplichting die gepaard gaat met het deelnemen aan bemiddeling geformuleerd: met instemming van de deelnemende partijen mag het tot stand gekomen resultaat en/of informatie over de wijze waarop dat resultaat is bereikt, aan derden worden overlegd.81 De uitzondering op de regel dat partijen als enigen invloed hebben op het openbaar maken van tijdens de bemiddeling besproken informatie, bestaat daarin dat bij het verkrijgen van kennis over (op handen zijnde) (ernstige) misdrijven, de mediator diens beroepsgeheim zal moeten doorbreken.82 Het behoeft weinig betoog dat het strikt hanteren van dit uitgangspunt bij het toepassen van mediation in strafzaken voor knelpunten kan zorgen, aangezien onvermijdelijk omtrent bepaalde aspecten van de bemiddeling aan het Openbaar Ministerie en/of de rechtbank zal moeten worden __________ 76

Lochs 2010, p. 9.

77

Weijers 2012, p. 4; Van Hoek, Slump, Ochtman en Leijten 2011, p. 4; Dierx en Hogerhuis 2012, p. 228.

78

Weijers 2012, p. 4. Dierx en Hogerhuis, p. 228.

79

Lochs 2010, p. 9.

80

Dierx en Hogerhuis, p. 228; Weijers 2012, p. 4.

81

Ibidem.

82

Dierx en Hogerhuis 2012, p. 230; Lochs 2010, p. 9.

17

gerapporteerd, willen deze op enigerlei wijze rekening houden met het feit dat – al dan niet succesvol – bemiddeling heeft plaatsgevonden. 3.1.4. Neutraliteit De bemiddelaar dient in zijn positie als onafhankelijke derde het toonbeeld van neutraliteit te zijn.83 Dit toont gelijkenis met de onafhankelijkheid en onpartijdigheid die in het strafrecht van de rechter worden verwacht.84 Het begrip neutraliteit kan op verschillende wijzen worden uitgelegd. Ten eerste kan de mediator verplicht worden partijen niet verschillend te behandelen, de subjectieve onpartijdigheid, ten tweede kan de vereiste neutraliteit inhouden dat de mediator niet vooringenomen mag zijn, noch enigerlei vorm van relatie met een van de partijen mag hebben, objectieve onpartijdigheid.85 De ideale bemiddelaar wordt geacht dom, lui, dakloos en bot te zijn.86 ‘Dom en dakloos’ verwijzen daarbij naar de mediator als zijnde neutraal en onpartijdig, ‘lui’ betreft het feit dat de mediator het oplossen van het conflict volledig aan partijen overlaat en slechts het gesprek tussen hen faciliteert, en ‘bot’ doelt erop dat de bemiddelaar in zijn rol blijft en vasthoudt aan de uitgestippelde procedure.87 Neutraliteit kan tenslotte worden begrepen als het onafhankelijk van overheidsrechtspraak en instanties opereren, welke uitleg van het begrip lijkt te wringen met het concept van integratie van bemiddeling in het strafproces.88 Een bemiddelaar kan in een dergelijk proces echter nog steeds onafhankelijk opereren. Genoemde uitgangspunten behoeven nuancering. Bij het bemiddelingsproces dient de mediator onvermijdelijk bepaalde keuzes te maken tijdens het begeleiden van het gesprek, waarmee hij invloed uitoefent.89 Tevens is het aan de procesbegeleider om te waken over de procedurele rechtvaardigheid, en moet hij bijsturen in geval er duidelijke machtsverschillen tussen partijen (zijn) ontstaan, wat mogelijkerwijs tot problemen omtrent de vereiste onpartijdigheid kan leiden.90

3.1.5. (Deels) bekennende dader Het uitgangspunt van een bekennende dader bij mediation in strafzaken volgt logischerwijs uit het vereiste van vrijwilligheid.91 Een ‘dader’ die pertinent ontkent het tenlastegelegde te hebben gepleegd, zal weinig voelen voor een constructief gesprek omtrent het oplossen van de veroorzaakte schade, en kan hiertoe, gezien het vereiste van vrijwilligheid bij het aangaan van bemiddeling, ook niet __________ 83

Van Hoek, Slump, Ochtman en Leijten 2011, p. 4; Dierx en Van Hoek 2012, p. 223-225.

84

Corstens 2011, p. 34; Dierx en Van Hoek 2012, p. 59.

85

Dierx en Van Hoek 2012, p. 223; Lochs 2010, p. 11.

86


87

Ibidem.

88

Lochs 2010, p. 11.

89

Ibidem.

90

Dierx en Van Hoek 2012, p. 223 en p. 236-238.

91

Art. C.5 Beginselverklaring Bemiddeling in Strafzaken.

18

gedwongen worden. In de literatuur bestaat echter verschil van mening over de vraag in hoeverre aan het uitgangspunt van een bekennende dader moet worden vastgehouden. Lochs wijst erop dat dit vereiste evident is met het oog op de aard en doelstelling van bemiddeling, gezien het feit dat er geringe ruimte zal zijn voor effectieve mediation indien dader en slachtoffer fundamenteel van mening verschillen omtrent de toedracht van het misdrijf of de vraag of de dader daaraan wel of geen schuld heeft.92 Daarnaast dient secundaire victimisatie te worden voorkomen, onder meer door niet van het slachtoffer te eisen dat deze eerst de bemiddelaar ervan moet overtuigen dat de tegenover hem zittende dader schuldig is.93 Lauwaert komt na bestudering van interviews met bemiddelaars tot de conclusie dat het criterium van de bekennende verdachte in de praktijk ruim wordt geïnterpreteerd.94 Een verdachte mag niet volledig ontkennen, maar tussen de situatie waarin een verdachte bekent en de situatie waarin deze ontkent bevindt zich een grijs gebied, waarbinnen in principe bemiddeld kan worden. Bij de pilot ‘Mediation naast strafrecht’ in de rechtbank Amsterdam werd als eerste selectiecriterium voor verwijzing van een zaak naar mediation gehanteerd dat de verdachte schuld bekent.95 Echter, volgens de coördinerend jeugdofficier werd vaak niet aan die eis voldaan, waarbij het toch mogelijk bleek om goede afspraken te maken in het bemiddelingsproces.96 De eis van een bekennende dader behoeft in de praktijk zodoende geen conditio sine qua non te zijn.

3.2.

De in dit kader relevante beginselen van een behoorlijk strafproces

Alvorens over te gaan tot een bespreking van de te onderscheiden fasen van het strafproces teneinde te bezien in hoeverre bemiddeling in de betreffende fase kan worden geïntegreerd met het oog op de wezenlijke verschillen tussen mediation en het strafrecht, dienen eerst enkele relevante fundamentele beginselen van het straf- en strafprocesrecht kort de revue te passeren.

3.2.1. Publiekrechtelijk karakter Waar bemiddeling gekenmerkt wordt door horizontale verhoudingen tussen partijen, kent het strafrecht een overwegend publiekrechtelijk, verticaal karakter.97 Artikel 1 van de Code d’instruction criminelle, de voorloper van het huidige Wetboek van Strafvordering die in Nederland gold van 1811 __________ 92

Lochs 2010, p. 12.

93


94

Lauwaert 2009, p. 132.

95

Verberk 2011, p. 13; Dierx, Slump en Leijten 2012, p. 283; Dierx en Van Hoek 2012, p. 244-245.

96

Ibidem.

97

Cleiren 2003, p. 24.

19

tot 1838, bepaalde dat strafvervolging uitsluitend een zaak van de overheid was. 98 In 1811 was reeds het ‘Ministère Public’ opgericht, dat na de bevrijding van Nederland het huidige Openbaar Ministerie zou worden.99 Het vervolgingsmonopolie geldt in Nederland naast het opportuniteitsbeginsel, dat inhoudt dat het Openbaar Ministerie de vrijheid toekomt uit het aanbod van strafzaken te selecteren welke zaken wel of niet vervolgd zullen worden.100 Het strafproces kent daarnaast een gematigd inquisitoir karakter, waarbij de verdachte in het vooronderzoek vooral object van onderzoek is en het Openbaar Ministerie zijn onderzoeksbevoegdheden uitoefent.101 Uit het voorgaande blijkt dat het proces waarbinnen geschillen in een strafprocedure worden beslecht alles behalve een horizontaal karakter heeft, waarbij beide partijen op voet van gelijkheid samen tot een oplossing van een conflict proberen te komen. Ook de strafdoelen van vergelding, speciale preventie en resocialisatie, die strafrechtelijk ingrijpen van de overheid rechtvaardigen, duiden op een verticale relatie tussen overheid en dader.102 Het strafrecht laat zich van oorsprong weinig in met het persoonlijke leven van de verdachte burger of diens verhoudingen met andere burgers.103 Als dit uit oogpunt van algemeen belang opportuun is, kan – in de meeste gevallen zal – de overheid dat domein van de persoonlijke levenssfeer waarbinnen de burger bepaalde individuele vrijheden toekomt, betreden.104 Herstelrecht echter ziet naar de kern juist op het verbeteren en/of veranderen van relaties tussen burgers onderling, wat leidt tot de conclusie dat het strafproces en het concept van bemiddeling vanuit wezenlijk andere invalshoeken naar het conflict kijken.105 In zaken waar de overheid geen procespartij is, kent bemiddeling als erkende manier van conflictbeslechting dan ook reeds langer bestaansrecht.106 Tenslotte zij gewezen op de belangrijke rol die bemiddeling aan het slachtoffer toekent, en het feit dat het slachtoffer in het strafproces niet als procespartij wordt erkend.107 Het strafproces biedt het slachtoffer heden ten dage de mogelijkheid zich door middel van een civiele vordering als benadeelde partij in het strafgeding te voegen, en kent hem ook het recht toe in bepaalde gevallen zijn spreekrecht uit te oefenen, maar het slachtoffer is vooralsnog procesdeelnemer, geen procespartij.108

__________ 98

A. de Lange, De beklagprocedure en criminele politiek, in: Strafblad 2009/5, p. 480.\; Melai/Groenhuijsen e.a. 2009, aant.

2 bij artikel 51a Sv. 99

http://www.om.nl/onderwerpen/200-jaar/geschiedenis/, laatst geraadpleegd op 28 april 2013.

100

Corstens 2011, p. 34-35.

101

Ibidem, p. 7-8.

102

Cleiren 2003, p. 56-57; Dierx en Van Hoek 2012, p. 62-63.

103

Zie hiervoor Cleiren 2003, p. 56-67 en p.82 e.v.

104

MvT, p. 9.

105

C.P.M. Cleiren, Herstelrecht in een ‘risicovolle’ context: mogelijkheden, beperkingen en nieuwe kansen’, Tijdschrift voor

Herstelrecht 2006, 6 (1), p. 38-47. 106

B. Baarsma en M. Barendrecht, Mediation 2.0, NJB 2012/1862.

107

Dierx, Slump en Leijten 2012, p. 277.

108

Ibidem; Melai/Groenhuijsen e.a. 2009, p. 1; Art. 51a Sv.

20

3.2.2. Legaliteitsbeginsel Eén van de kenmerkende aspecten van de democratische rechtsstaat is het legaliteitsbeginsel. Het beginsel beoogt de burger te beschermen tegen willekeurig optreden van de overheid door een wettelijke grondslag van de strafrechtspleging te verzekeren, welk belang wordt benadrukt door het opnemen van het beginsel in de eerste artikelen van het Wetboek van Strafrecht en Wetboek van Strafvordering.109 Het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel bepaalt dat ‘geen feit strafbaar is dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling’, het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel stelt dat ‘strafvordering alleen plaats heeft op de wijze bij de wet voorzien’. 110 Enerzijds beoogt het legaliteitsbeginsel de vrijheid van het individu en de rechtszekerheid te waarborgen door de burger in aangewezen gevallen te vrijwaren van inmenging door de Staat in diens persoonlijke levenssfeer en een eenvormige, landelijke en deugelijke strafprocedure te laten gelden, anderzijds beoogt het beginsel ook generaal preventieve werking te hebben; door aan te geven welk gedrag onder welke omstandigheden strafbaar is, kan de burger zijn handelen daarop afstemmen.111 Van een totaal andere orde is het kader waarin bemiddeling plaatsvindt. In plaats van het formele en wettelijke stelsel van straf(proces)rechtelijke bepalingen, is bij mediation veeleer sprake van een informele en losse structuur, waarbij er weinig beperkingen zijn aan de oplossingen waartoe partijen samen kunnen besluiten.112 Waar het strafrecht in artikel 9 Sr concreet de strafmodaliteiten opsomt, kan bij bemiddeling onder andere gekozen worden het geschil af te doen door middel van het vergoeden van de geleden schade, het aanbieden van excuses of het verrichten van bepaalde werkzaamheden.113 Een voordeel hiervan is dat maatwerk mogelijk wordt gemaakt en rekening kan worden gehouden met de individuele behoeften en wensen van slachtoffers, die in elk afzonderlijk geval verschillend zullen zijn. Nadelen vormen volgens Lochs het feit dat de rechtszekerheid wordt beperkt, omdat minder dan bij van tevoren kenbare strafbedreigingen voorzienbaar is wat iemand kan verwachten bij het begaan van strafrechtelijk verboden gedrag. De keuze voor deelneming aan een bemiddelingsproces dient weliswaar op basis van vrijwilligheid te geschieden, waarbij de optie voor een ‘gewone’ strafprocedure blijft bestaan. Echter, na die keuze voor bemiddeling zijn vervolgens tal van afdoeningswijzen mogelijk, zodat een dader die zijn geschil graag zoveel mogelijk buiten de rechter af wil doen, van tevoren minder – hoewel hij hier vrijwillig voor gekozen heeft - kan inzien waar hij aan toe is.114 Lochs voert aan dat een tweede nadeel is __________ 109

Corstens 2011, p. 13; Dierx en Van Hoek, p. 54.

110

Art. 1 Sr resp. art. 1 Sv.

111

Lochs 2010, p. 17.

112

Lochs 2010, p. 19; E. Claes, Legaliteit, herstelrecht en menselijke waardigheid, Deventer: Kluwer 2008, p. 22.

113

Art. 9 Sr; Dierx, Slump en Leijten 2012, p. 280.

114

Lochs 2010, p. 19. Het bovenstaande dient genuanceerd te worden in die zin dat de verdachte zich te allen tijde terug kan

trekken uit het bemiddelingsproces en vrijwillig de bemiddelingsovereenkomst aangaat. In dat kader kan betwist worden in hoeverre de rechtszekerheid dan in gevaar komt.

21

gelegen in het feit dat, in het geval mediation als alternatief voor rechtspraak plaatsvindt, aan het generaal preventieve aspect van het legaliteitsbeginsel minder betekenis toekomt, nu het afstemmen van gedrag moeilijker wordt naarmate de reactie op normoverschrijdend gedrag minder voorzienbaar is.115 De strafbedreiging blijft echter bestaan. Indien mediation vervolgens niet slaagt, kan op die wijze sanctionering plaatsvinden. Deze gang van zaken lijkt mij volledig voorzienbaar. In de Adviesnota betreffende de implementatie van herstelrecht in het strafrecht wordt gewezen op de noodzaak tot het wettelijk regelen van bemiddeling als wijze van geschilafdoening, waarbij tevens de positie en bevoegdheden van bemiddelaars dienen te worden geregeld op gelijke wijze als thans het geval is voor de justitiële autoriteiten.116 Hierbij dient in het oog te worden gehouden dat voldoende ruimte overblijft voor maatwerk, een van de paradepaardjes van bemiddeling. Uit het voorgaande volgt dat het legaliteitsbeginsel zich niet zonder meer verzet tegen integratie van bemiddeling in het strafrecht. Er kan echter niet zonder meer gesteld worden dat daarbij geen complicaties ontstaan.117

3.2.3. Onafhankelijke en onpartijdige rechter De rechterlijke macht dient onafhankelijk van de uitvoerende macht diens taak uit te voeren. 118 De bakermat van genoemde gedachte is het gedachtengoed van Montesquieu (1689-1755).119 Strevende naar een zo optimaal mogelijke bescherming van de individuele vrijheidsrechten, diende een onafhankelijke instantie te worden belast met het beslechten van conflicten, in plaats van de uitvoerende macht die allereerst het collectief belang behartigt.120 De rechter dient daarnaast onpartijdig te zijn, zowel in objectieve als subjectieve zin.121 Op grond van art. 6 EVRM heeft de verdachte recht op een eerlijk proces voor een onafhankelijke en onpartijdige rechter.122 Dit hoeft echter niet aan het toepassen van mediation als alternatief voor rechtspraak in de weg te staan, nu het Openbaar Ministerie op grond van het opportuniteitsbeginsel niet verplicht is in alle gevallen tot vervolging over te gaan. Daarnaast kunnen zowel het Openbaar Ministerie als de verdachte goede redenen hebben om het proces niet voor een rechter te brengen, waarbij te denken valt aan het geval dat de ‘grotere’ misdrijven veel tijd en __________ 115

Lochs 2010, p. 19.

116

Van Hoek, Slump, Leijten en Ochtman 2011, p. 11.

117

Lochs 2010, p. 20.

118

Corstens 2011, p. 34.

119

Zie hiervoor uitgebreid A.F.M. Brenninkmeijer, De toegang tot de rechter. Een onderzoek naar de betekenis van

onqfhankelijke rechtspraak in een democratische rechtsstaat, W.E.J. Tjeenk Willink: Zwolle 1987. 120


121

Melai/Groenhuijsen e.a. 2009, Wetboek van Strafvordering, 4. De inhoud van het begrip 'rechterlijke onpartijdigheid' bij:

Wetboek van Strafvordering, Artikel 512. 122

Art. 6 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens; Dierx en Van Hoek 2012, p. 56-59.

22

mankracht in beslag nemen of strafvervolging geen gevolgen wordt geacht te hebben voor de kans op recidive van een specifieke verdachte.123 Een reden voor de verdachte om mediation te prefereren kan zijn het willen vermijden van de vaak ongewenste publiciteit die gepaard kan gaan met een openbaar proces. Uit de jurisprudentie van het EHRM kan worden afgeleid dat de verdachte in beginsel afstand kan doen van zijn recht op een proces voor een onafhankelijke en onpartijdige rechter, een zgn. ‘waiver’, en dat dit geen strijd oplevert met het EVRM, maar dat een dergelijke waiver pas geldig is, indien deze aan een aantal voorwaarden voldoet.124 Afstand van een procedureel recht kan slechts geschieden in het geval daarbij een minimum aan garanties, overeenkomend met de ernst van de mogelijke gevolgen van de waiver, is gewaarborgd, waarbij gedacht kan worden aan juridische bijstand door een advocaat, en het recht om op juiste wijze geïnformeerd te worden omtrent de gevolgen van het doen van afstand van het recht in kwestie.125 Een waiver mag niet ontstaan door middel van dwang, maar dient in alle vrijheid plaats te vinden, op ondubbelzinnige wijze.126 Hoewel er in principe derhalve geen problemen hoeven te ontstaan als de verdachte niet wordt ‘berecht’ voor een onafhankelijke en onpartijdige rechter, maar voor een neutrale bemiddelaar, dient hierbij wel te worden gewezen op het belang van het feit dat de dader hier vrijwillig van moet afzien, waarbij een dergelijke waiver moet voldoen aan de door het EHRM gestelde voorwaarden. In dit kader is een degelijke informatievoorziening omtrent onder meer de mogelijke gevolgen van bemiddeling, al dan niet in de vorm van juridische bijstand, dan ook onontbeerlijk.127

3.2.4. Onschuldpresumptie en nemo tenetur beginsel Art. 6 EVRM waarborgt eveneens het recht om als verdachte voor onschuldig te worden gehouden tot diens schuld in rechte is bewezen, terwijl de verdachte op grond van het nemo tenetur beginsel tevens gerechtigd is diens eigen proceshouding te kiezen.128 Dat de praesumptio innocentiae bij het beslechten van geschillen van bijzonder groot belang wordt geacht, blijkt uit het feit dat van dit recht in beginsel geen afstand kan worden gedaan.129 Blijkens het arrest Allenet de Ribemont vs. Frankrijk dienen ook andere instanties dan de rechter de onschuldpresumptie te respecteren.130 De vraag rijst dan in hoeverre genoemd beginsel een rol moet spelen bij het toepassen van bemiddeling in strafzaken. De __________ 123


124


125

Lochs 2010, p. 20-22.

126

Lauwaert 2009, p. 107-110.

127

Dierx en Van Hoek 2012, p. 59, onder verwijzing naar J. Huymans en F. Verbruggen, ‘De bruid van Frankenstein’,

Tijdschrift voor herstelrecht 2010, nr. 4, p. 13-25. Tevens Lauwaert 2009, p. 107-110. 128

Corstens 2011, p. 39-40.

129

Lauwaert 2009, p. 108-110.

130

EHRM 10 februari 1995, Nr. 15175/89 (Allenet de Ribemont)

23

Raad van Europa verwoordt bij de aanbeveling inzake Mediation in Strafzaken de heersende opvatting als volgt: “It is a normal requirement for mediation that the victim, as well as the accused, accepts the relevant main facts of the case. Without such a common understanding, the possibility of reaching an agreement during mediation is limited, if not excluded. It is not necessary that the accused, in addition, accepts guilt, and the criminal justice authorities may not pre-judge the question of guilt in order not to infringe the principle of the presumption of innocence (article 6.2 ECHR). It suffices that the accused admits some responsibility for what has happened."131

Zoals hierboven onder paragraaf 3.1.5. reeds is aangegeven, vereist bemiddeling in beginsel een bekentenis van de dader. Groenhuijsen wijst erop dat mediation naar de kern een proces is waarbij het slachtoffer zijn emoties en gevoelens kan uiten en de dader verantwoordelijkheid aanvaard voor zijn daden.132 Daarbij valt moeilijk in te zien hoe een persoon verantwoordelijkheid voor zijn gedrag kan accepteren, zonder dat hij daarbij schuld in strafrechtelijke zin aanvaard. Wanneer de dader bij een bemiddelingsproces dan ook formeel het recht zou behouden voor onschuldig te worden gehouden totdat het tegendeel in rechte bewezen is, leidt dit tot complicaties met betrekking tot het ‘helen’ van de bij het slachtoffer ontstane schade als het voornaamste streven van herstelrecht. 133 De uitgangspunten van mediation dienen op het punt van de onschuldpresumptie daarnaast nadere bezinning in de situatie dat de strafrechter een zaak aanhoudt en verwijst naar mediation, nu gesteld kan worden dat hij daarmee de schijn opwerpt reeds een oordeel te hebben geveld omtrent de schuld van een verdachte. Het feit dat de dader – goed geïnformeerd omtrent de gevolgen hiervan – vrijwillig instemt met het proces van bemiddeling, kan enigszins tegemoet komen aan het probleem dat dan ontstaat met betrekking tot de onschuldpresumptie bij bemiddeling in het kader van het strafproces.134 In het licht van het nemo tenetur beginsel kan gewezen worden op de kwestie van het in het strafproces gebruiken van tijdens bemiddeling gedane uitlatingen van de verdachte voor het bewijs. Indien vrijwilligheid van deelname aan bemiddeling daarbij onvoldoende wordt gewaarborgd, moet dit als onwenselijk worden beschouwd. Mediation zal in dat kader een weinig aantrekkelijke optie voor de verdachte worden, omdat dit zijn mogelijkheden om zijn procespositie na bemiddeling vrijelijk te bepalen in een dergelijke situatie aanzienlijk beperkt. Zodoende verdient het de voorkeur om vast te leggen dat voor het bewijs in de strafzaak niet mag worden geput uit de bemiddelingsrapportage. Daarnaast lijkt het slechts opportuun zaken naar mediation te verwijzen waarin de dader duidelijk __________ 131

Recommendation Rec(99)19 concerning mediation in penal matters, adopted by the Committee of Ministers of the

Council of Europe on 15 September 1999, Explanatory memorandum, o.c. p. 22, ontleend aan Groenhuijsen 2000, p. 6. 132

Groenhuijsen 200, p. 6.

133

Ibidem.

134

Dierx en Van Hoek, p. 76.

24

erkent het tenlastegelegde feit te hebben gepleegd.

3.2.5. Openbaarheid Het onderzoek ter terechtzitting dient in het openbaar plaats te vinden, van welk uitgangspunt in bepaalde gevallen kan worden afgeweken.135 De interne openbaarheid ziet op de toegankelijkheid van het onderzoek voor alle procesdeelnemers, waarbij alle partijen onder meer in beginsel recht hebben op inzage van de processtukken, en de externe openbaarheid ziet op de meer praktische toegankelijkheid van het onderzoek ter terechtzitting en de uitspraak, en de mogelijkheid om hier als rechtsgenoot lijfelijk bij aanwezig te zijn.136 De gedachte achter het beginsel van openbaarheid van de terechtzitting bestaat daarin dat vanwege het feit dat het de zittende magistratuur aan democratische legitimatie ontbreekt, in de mogelijkheid van controle op de rechterlijke macht moet worden voorzien en rechtspraak niet heimelijk achter gesloten deuren plaats dient te vinden.137 Bemiddeling als vorm van conflictbeslechting geschiedt niet publiekelijk. De spanning tussen enerzijds openbaarheid en anderzijds vertrouwelijkheid bij een integratie van mediation en het strafproces zal echter niet voor onoverkomenlijke problemen zorgen. De zaken die doorgaans het meest voor bemiddeling in aanmerking komen, worden over het algemeen reeds buitengerechtelijk afgedaan door middel van een transactie of strafbeschikking, een wijze van geschilafdoening die al in de praktijk wordt toegepast.138 In zaken waarbij mediation naast rechtspraak plaatsvindt en zodoende nog een strafeis en uitspraak van de rechter op een openbare terechtzitting zullen worden uitgesproken, rijst echter wel de vraag – waaraan in paragraaf 3.1.3. reeds kort is gerefereerd - in hoeverre het resultaat voortvloeiende uit en/of de informatie die besproken is gedurende het bemiddelingsproces kan worden doorgegeven aan de justitiële autoriteiten, om reden dat in dat geval spanning ontstaat tussen het uitgangspunt van vertrouwelijkheid bij mediation en openbaarheid in het strafrecht.139 Deze kwestie speelt uiteraard ook, zo mogelijk nog sterker ten aanzien van het nemo tenetur beginsel, het recht van de verdachte om zichzelf niet te belasten. Indien de verdachte gedurende mediation uitspraken doet of in het algemeen informatie verschaft die in de strafzaak tegen hem gebruikt kan worden, kan dit strijd opleveren met het uitgangspunt dat een verdachte niet hoeft mee te werken aan zijn eigen veroordeling, indien vrijwilligheid van deelname aan bemiddeling onvoldoende gerespecteerd wordt. Het bekendmaken van het resultaat na mediation wordt over het algemeen reeds als uitgangspunt aanvaard.140 De discussie lijkt veeleer meer te gaan over de kwestie tot op welke hoogte over de inhoud van de bemiddeling mag worden gerapporteerd. Door aan justitie bijvoorbeeld kenbaar __________ 135


136

Ibidem.

137

Lochs 2010, p. 25.

138

Ibidem, p. 26.

139

Weijers 2012, p. 4. (2)

140

Dierx en Van Hoek, p. 228.

25

te maken in hoeverre de dader bereid was tot het voeren van een constructief gesprek, zo ja, hoe dit gesprek heeft plaatsgevonden, en hoe er daadwerkelijk tot bepaalde oplossingen is gekomen, verandert de rol van de mediator van faciliterende derde naar beoordelaar en rapporteur voor justitie. 141 Dit leidt tot een juridisering van het geschil, waarbij voorbij wordt gegaan aan het beginsel van vertrouwelijkheid als een van de pijlers van bemiddeling.142 Mogelijkerwijs zou aan dit bezwaar tegemoet kunnen worden gekomen indien zou worden vastgelegd dat geen uitspraken zullen worden gedaan omtrent wat tijdens de bemiddeling besproken is, tenzij beide partijen daarmee akkoord gaan.143 Een voor de praktijk meer werkbare oplossing zou daarin gelegen kunnen zijn dat de bemiddelaar wel rapporteert over de tijdens de mediation genomen stappen, maar niet over de inhoud van de sessies, waarbij de redenen van het eventueel mislukken van bemiddeling niet zullen worden doorgegeven, en uitlatingen van de verdachte gedaan tijdens mediation niet voor het bewijs in het strafproces mogen worden gebruikt.144 In een dergelijke situatie verdient het de voorkeur wettelijk vast te leggen dat het uitblijven van resultaat bij bemiddeling of het niet nakomen van een bij mediation gemaakte afspraak geen rechtsgrond oplevert om ter terechtzitting een hogere straf te eisen.145 Op deze manier kan het besloten karakter van mediation in voldoende mate worden behouden, terwijl de dader niet hoeft te vrezen voor bepaalde gevolgen indien het niet tot afspraken komt en het slachtoffer geen schuldgevoelens hoeft over te houden aan het feit dat, door het mislukken van bemiddeling, de dader extra zal moeten boeten.146 3.2.6. Proportionaliteit en subsidiariteit Het strafrecht vereist dat op de voor de betrokkenen minst bezwarende wijze moet worden opgetreden, de op te leggen straf of maatregel dient subsidiair te zijn, en dat daarnaast de wijze van optreden in een redelijke verhouding dient te staan tot het beoogde doel; de op te leggen straf of maatregel dient tevens proportioneel te zijn.147 Waar bij mediation in het strafrecht over het algemeen gedacht wordt aan toepassing hiervan bij ‘lichtere’ delicten, bestaat het risico dat juist in deze gevallen de bij bemiddeling tot stand gekomen afspraken te zwaar kunnen zijn in verhouding tot de ernst van het gepleegde feit en in verhouding tot vergelijkbare feiten.148 De rechter dient tot een redelijke en billijke belangenafweging te komen, waarbij niet alleen rekening moet worden gehouden met de schade die bij het slachtoffer is ontstaan, maar ook de maatschappelijke schade als gevolg van het gepleegde __________ 141

Weijers 2012, p. 3. (2)

142

Ibidem.

143

Ibidem.

144

Lochs 2010, p. 10.

145

Ibidem.

146

Ibidem.

147


148

Groenhuijsen 2000, p. 4-5.

26

delict.149 Bij herstelrecht komt de notie van schade aan het slachtoffer meer centraal te staan en verschuift de maatschappelijke schade meer naar de achtergrond.150 Wanneer mediation als alternatief voor strafoplegging functioneert, zal de maatschappelijke schade, evenals bij de bestaande vormen van buitengerechtelijke afdoening, echter gering zijn. Het betreft ‘lichte’ criminaliteit en in het geval mediation naast een strafrechtelijke procedure plaatsvindt, kan in dat kader nog rekening worden gehouden met de in de maatschappij aangerichte schade.151 Bemiddeling beoogt naar de kern herstel van de geschade relatie tussen slachtoffer en dader.152 Het risico dat de na afloop van de mediation opgelegde – het juiste woord moet uiteraard zijn ‘overeengekomen’ – afspraken in mindere mate voldoen aan het vereiste van proportionaliteit, wat in de strafprocedure uitdrukkelijk dient te worden voorkomen, zou gecompenseerd moeten worden door de vrijwillige deelname van de dader aan het proces van bemiddeling.153 Hier zou mogelijk een rol kunnen liggen voor de bemiddelaar, die – hoewel hij vanuit zijn positie als onafhankelijke derde volledig neutraal dient te zijn – marginaal zou kunnen toetsen of hetgeen partijen overeen willen komen wel proportioneel kan worden genoemd. Hierbij dient opnieuw de kanttekening te worden gemaakt en eveneens nogmaals benadrukt te worden dat het behoorlijk informeren van de dader omtrent de mogelijke gevolgen van het deelnemen aan mediation van uiterst belang is.154

__________ 149

Lochs 2010, p. 27.

150

Ibidem; Dierx, Slump en Leijten 2012, p. 227.

151

Lauwaert 2009, p. 189-191.

152


153

Lauwaert 2009, p. 191-193; Gelijk Lochs 2010, p. 28.

154

Dierx en Van Hoek 2012, p. 146-147; Van Hoek, Slump, Leijten en Ochtman 2011, p. 16.

27

4.

Integratie van bemiddeling in de fasen van de strafprocedure

In de Adviesnota inzake toepassing van herstelrecht in het strafrecht wordt verwezen naar de door Groenhuijsen geconstrueerde drie modellen van het strafproces waarin het concept van bemiddeling een rol zou kunnen spelen, te weten het politiemodel, het officiersmodel en het rechtersmodel. 155 Vóór het strafrecht in beeld komt, kan gewezen worden op enkele bemiddelingspraktijken in de civil society, onder meer buurtbemiddeling en jeugdzorg, na de terechtzitting volgen achtereenvolgens de fasen van detentie en nazorg.156 Het gaat het bestek van deze verhandeling te buiten om tevens met betrekking tot de fase van de tenuitvoerlegging van de straf de verenigbaarheid en/of knelpunten tussen de onderliggende beginselen van mediation en strafrecht te behandelen, zodat volstaan zal worden met een bespreking van de genoemde drie modellen.

4.1.

Mediation in de fase van het opsporingsonderzoek – Het politiemodel

Met de Wet Versterking Positie Slachtoffers is in januari 2011 een nieuw artikel 51h toegevoegd aan het Wetboek van Strafvordering, waarbij het Openbaar Ministerie wordt opgedragen te bevorderen dat de politie in een zo vroeg mogelijk stadium de betrokken partijen inlicht omtrent de mogelijkheden van bemiddeling.157 Hoewel art. 152 Sv bepaalt dat het seponeren van aangiften dan wel zaken in beginsel aan het Openbaar Ministerie is voorbehouden en bepaald niet aan bijvoorbeeld de politie, heeft

de

Hoge

Raad

daarnaast

het

politiesepot

als

zodanig

wel

geaccepteerd.158

Opsporingsambtenaren zijn niet in staat om, hoe intensief hun inspanning dan ook kan zijn, ieder mogelijk gepleegd strafbaar feit op te helderen dan wel het bewijs daarvoor rond te krijgen. Tevens kunnen capaciteitsproblemen in de weg staan aan het opvolgen van elke aanwijzing of vermoeden van gepleegde criminaliteit, of kunnen bepaalde feiten onvoldoende ernstig worden geacht voor inzending van het proces-verbaal naar het OM. Om onder meer de genoemde redenen bestaat voor de politie de mogelijkheid in bepaalde gevallen niet over te gaan tot het rapporteren van gepleegde strafbare feiten aan het OM en de zaak te seponeren, welke mogelijkheid stoelt op het opportuniteitsbeginsel. 159 Een politiesepot kan in onvoorwaardelijke of voorwaardelijke vorm gestalte krijgen.160 In beide gevallen bestaan mogelijkheden om bemiddeling hierbij een plaats te geven.161 Bij een onvoorwaardelijk politiesepot kan de politie onderzoeken in hoeverre partijen open staan voor bemiddeling, __________ 155

Van Hoek, Slump, Leijten en Ochtman 2011, p. 10 en Dierx en Van Hoek 2012, p. 98-99 onder verwijzing naar

Groenhuijsen 2000. 156

Van Hoek, Slump, Leijten en Ochtman 2011, p. 10 en Dierx en Van Hoek 2012, p. 99.

157

Stb. 2011, 276, datum inwerkingtreding artikel 51h Sv: 1 januari 2012.

158

HR 31 januari 1950, NJ 1950, 668; Volgens Melai/Groenhuijsen, aant. 4 bij art. 152 Sv al HR 24 december 1900, W. 7543

159

Simmelink en Baaijens-van Geloven 2001, p. 402.

160

Melai/Groenhuijsen, aant. 4 bij art. 152 Sv, p. 1-2.

161

Blad 2010, p. 499.

28

waarna doorverwijzing naar het mediationapparaat of bemiddeling door de politie zelf kan volgen. 162 Het uitgangspunt bij zowel een onvoorwaardelijk als voorwaardelijk politiesepot is dat na mediation niet meer tot het opmaken van proces-verbaal zal worden overgegaan, ook indien de bemiddeling niet is geslaagd.163 Zodoende zal mediation in het politiemodel alleen kunnen plaatsvinden bij feiten van geringe ernst, zaken die sowieso al voor een dergelijk sepot in aanmerking zouden komen.164 Het feit dat bij een onvoorwaardelijk politiesepot de mediation geheel buitengerechtelijk plaatsvindt, conflicteert met de strafrechtelijke beginselen van openbaarheid en het recht op een proces voor een onafhankelijke rechter.165 In paragraaf 3.2.5. is dit reeds aangestipt, wellicht ten overvloede zij er hier nogmaals op gewezen dat genoemd conflict niet tot onoverkomelijke bezwaren behoeft te leiden, aangezien de feiten in kwestie reeds buitengerechtelijk worden afgedaan. Om elke vorm van publieke controle niet volledig uit te sluiten, zou het wenselijk zijn om van elk conflict dat naar bemiddeling wordt doorverwezen aantekening te maken in het politieel informatiesysteem.166 Een kwestie die wel aandacht vraagt is het vereiste van neutraliteit van de bemiddelaar.167 De positie van de bemiddelaar als de zich terughoudend opstellende, faciliterende en onafhankelijke derde lijkt niet goed verenigbaar met de beroepsmatige taak van de politie, voornamelijk inhoudende crimefighting en het handhaven van de veiligheid en orde in de samenleving als algemene belangen.168 Van de politie wordt verwacht dat zij – zo nodig met gebruik van geweld – actief en kordaat handelt en de waarheid boven tafel haalt. Indien verbalisanten zelf als bemiddelaar zouden optreden, bestaat het risico dat de genoemde wijze van crimefighting de noodzakelijke neutraliteit van de mediator zou beknotten.169 Het zou dan ook de voorkeur verdienen de bemiddeling plaats te laten vinden door een onafhankelijke instantie, waarbij de politie de binnenkomende zaken slechts ‘zeeft’ en naar mediation doorverwijst indien opportuun, gezien het feit dat dan weinig tot geen problemen omtrent de vereiste neutraliteit van de bemiddelaar zullen rijzen.170 Indien de politie optreedt als verwijzende instantie kan daarbij de vraag worden gesteld in hoeverre de onschuldpresumptie zich daartoe verhoudt, nu blijkens het reeds genoemde arrest Allenet de Ribemont ook andere instanties dan de rechter zich aan dit uitgangspunt dienen te houden. 171 __________ 162


163

Lochs 2010, p. 32.

164

Ibidem.

165


166

Lochs 2010, p. 32.

167


168

Van Stokkom en Gunther Moor 2009, p. 6.

169

Lochs 2010, p. 33.

170

Ibidem.

171

Dierx en Van Hoek 2012, p. 58; EHRM 10 februari 1995, Nr. 15175/89 (Allenet de Ribemont)

29

Doorverwijzing van zaken in dit stadium dient in beginsel alleen plaats te vinden ingeval de dader bekent het strafbare feit te hebben gepleegd.172 Aangezien in het geval van een onvoorwaardelijk sepot geen strafrechtelijke procedure meer zal worden ingezet, staan de praesumptio innocentiae en het nemo tenetur beginsel als zodanig niet in de weg aan het plaatsvinden van bemiddeling in het kader van een dergelijk politiesepot, voor zover de eisen van een bekennende verdachte en een niet onder druk tot stand gekomen bekentenis worden nageleefd.173 Eveneens doen zich met het oog op het beginsel van vertrouwelijkheid bij bemiddeling in verband met een onvoorwaardelijk politiesepot geen complicaties voor, nu geen sprake zal zijn van het al dan niet doorgeven van informatie omtrent het plaatsgevonden bemiddelingsproces ten behoeve van een latere vervolging.174 Tot slot zij gewezen op het punt van vrijwilligheid. Het is niet ondenkbaar dat de persoon aangemerkt als de verdachte de hete adem van de politie in zijn nek voelt om akkoord te gaan met bemiddeling, welk risico zeker aanwezig is ingeval politieagenten zelf als bemiddelaar optreden, of – onterecht – vreest dat bij weigering een dossier wordt opgemaakt en ingezonden naar het Openbaar Ministerie.175 Een en ander hoeft echter niet aan bemiddeling in deze context in de weg te staan, mits zowel de dader als het slachtoffer goed zijn geïnformeerd over de te volgen procedure, een punt waaraan in de politieopleiding aandacht aan zal moeten worden besteed.176 Te meer nu geen strafrechtelijke procedure zal volgen, verandert het karakter van bemiddeling i.c. in vrijwillige hulpverlening, en zal mediation bij een onvoorwaardelijk politiesepot alleen een geschikte manier van geschilafdoening zijn indien dader en slachtoffer daadwerkelijk gemotiveerd zijn het conflict met elkaar op te lossen.177

Voorwaardelijk politiesepot Bij het voorwaardelijk politiesepot vervalt het recht op strafvordering indien aan de opgelegde voorwaarde naar behoren is voldaan.178 Bemiddeling als voorwaarde om het inzenden van een procesverbaal aan het Openbaar Ministerie te voorkomen, vindt bij jeugdigen in het kader van een Haltafdoening – de afkorting staat hierbij voor ‘Het ALTernatief’ - in de praktijk reeds veelvuldig toepassing.179 De al genoemde problematiek met betrekking tot de strafrechtelijke uitgangspunten van openbaarheid en het recht op een onafhankelijke rechter evenals het nemo tenetur beginsel spelen bij een voorwaardelijk politiesepot, in tegenstelling tot het onvoorwaardelijk politiesepot waarna geen __________ 172

Lochs 2010, p. 34.

173

Ibidem.

174

Ibidem, p. 36.

175


176


177

Lochs 2010, p. 35.

178

Ibidem; Dierx en Van Hoek 2012, p. 76.

179


30

strafvervolging meer plaats zal vinden, wel een rol.180 Het feit dat het bemiddelingsproces buitengerechtelijk plaatsvindt en niet voor een openbare en onafhankelijke rechter maakt echter deel uit van problematiek die inherent is aan buitengerechtelijke afdoening in het algemeen en heeft niet specifiek betrekking op het concept van mediation in de opsporingsfase, zodat deze kwestie hier niet nader zal worden bezien.181 Het recht om voor onschuldig te worden gehouden tot het tegendeel in rechte is bewezen, is ook van toepassing in de fase van de opsporing, maar staat er niet aan in de weg dat politie zaken doorverwijst naar bemiddeling.182 De politie kan bij het overgrote deel van hun opsporingstaak slechts handelen indien sprake is van een redelijk vermoeden van schuld. Voor opsporingsambtenaren speelt het pressieverbod hier een belangrijkere rol: verbalisanten dienen verdachten bij aanvang van een verhoor de cautie te geven en op hen geen druk uit te oefenen een bekentenis af te leggen, iets dat – hoewel moeilijk te controleren – ook geldt voor gevallen waarin geen dossier wordt opgemaakt. Een doorverwijzing in de fase van de opsporing dient – vanzelfsprekend – slechts te geschieden indien de verdachte heeft bekend het strafbare feit te hebben gepleegd.183 Omdat Bureau Halt de bemiddeling bij een voorwaardelijk politiesepot op zich neemt, doet zich niet de kwestie voor omtrent het conflicteren van de politiële taakomschrijving en de neutraliteit van de bemiddelaar.184 Wel zij kort gewezen op het feit dat Bureau Halt onder verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie opereert, wat een schijn van partijdigheid kan wekken.185 De algemene bezwaren hiertegen lijken evenwel niet zo groot dat het toepassen van het concept van bemiddeling in de context van een Halt-afdoening moet worden uitgesloten, gezien het feit dat het onder de koepel opereren van justitie ook voordelen biedt in de vorm van financiering door de overheid.186 Een kwestie die meer vragen oproept betreft het vereiste van vrijwilligheid. Indien de (jeugdige) dader niet akkoord besluit te gaan met een mogelijk mediationaanbod door Bureau Halt, gaat de politie doorgaans over tot het inzenden van het proces-verbaal naar justitie.187 Punt van discussie is dan in hoeverre daadwerkelijk gesproken kan worden van een in volledige vrijheid gemaakte keuze van de jeugddelinquent.188 Lochs wijst op de mogelijkheid om twee beslisgelegenheden in het proces te creëren, ten eerste het moment dat de dader bij de politie al dan niet kiest voor een afdoening door Halt, ten tweede het punt waarop Halt de commitment van de dader __________ 180

Lochs 2010, p. 39.

181

Ibidem, p. 32.

182

Ibidem, p. 34.

183

Ibidem, p. 32.

184

Ibidem; Lauwaert 2009, p. 233.

185

Lochs 2010, p. 39.

186

Ibidem.

187

Dierx en Van Hoek 2012, p. 76;

188


31

onderzoekt en hem naar aanleiding daarvan ofwel een bemiddelingsaanbod kan doen, ofwel de jeugdige een alternatieve mogelijkheid aan kan bieden, waarbij gedacht kan worden aan het volgen van een werk- of leerproject.189 De beperking van de vrijwilligheid die immer aanwezig zal zijn gezien het feit dat in de context van het strafrecht wordt geopereerd, kan op deze wijze enigszins verholpen worden, omdat de dader bij het niet aanvaarden van een namens Bureau Halt voorgesteld aanbod tot bemiddeling, nogmaals de kans geboden wordt om het door hem gepleegde feit zonder tussenkomst van een rechter af te doen.190 Bij het mislukken van mediation zendt de politie het opgemaakte strafdossier naar het Openbaar Ministerie. Hoewel het strijdig zou zijn met het uitgangspunt van vertrouwelijkheid bij herstelrecht om bij het niet slagen van mediation hierbij eveneens een bemiddelingsrapportage te voegen, zou het evenwel toch de voorkeur verdienen in een dergelijk geval een beknopte rapportage op te maken. Het moet als onwenselijk worden beschouwd een dader alsnog te vervolgen indien het beëindigen van de mediation de keuze van het slachtoffer is geweest en de dader van zijn kant al het mogelijke heeft gedaan om het bemiddelingsproces tot een goed einde te brengen.191 Te meer nu de voor Halt-afdoening in aanmerking komende delicten doorgaans strafrechtelijk niet bijster ernstig van aard zullen zijn, zal in veel gevallen het zich voldoende hebben ingespannen voor het bemiddelingsproces reeds als afdoende reactie op het gepleegde strafbare feit kunnen worden beschouwd.192

4.2.

Mediation in de fase van de vervolging door het OM - het officiersmodel

Teneinde bemiddeling in de fase van vervolging door het Openbaar Ministerie een plaats te geven, kunnen twee wegen worden bewandeld. Enerzijds kan mediation als voorwaarde voor een sepot worden gesteld, anderzijds kan aan een verdachte bemiddeling worden aangeboden in de vorm van gedragsaanwijzing bij een strafbeschikking, een figuur die op den duur de thans veelvuldig toegepaste transactie zal vervangen.193 In de “Aanwijzing gebruik sepotgronden” is onder 70 en 72 vermeld dat een reden om te besluiten tot het seponeren van een zaak gelegen kan zijn in het feit dat het conflict door verzoening of schadevergoeding zodanig is opgelost, dat vervolging geen zin meer heeft, respectievelijk dat vervolging in strijd met de belangen van de benadeelde zou zijn. 194 Een strafbeschikking kan inhouden dat de verdachte zich aan bepaalde door de Officier van Justitie bepaalde voorwaarden moet houden, welke ook kunnen bestaan uit ‘andere aanwijzingen, het gedrag van de verdachte betreffend, waaraan deze gedurende een bij de strafbeschikking te bepalen proeftijd __________ 189

Lochs 2010, p. 40.

190

Ibidem.

191

Ibidem, p. 41. Vergelijk Lauwaert 2009, p. 305-311 voor de praktijk van rapporteren bij bemiddeling in Belgie.

192

Lochs 2010, p. 42.

193

Koopmans en Valkenburg 2012 (T&C Sr), bij art. 74 Sr.

194

Art. 257a lid 3 sub e Sv.

32

van ten hoogste een jaar heeft te voldoen.’195 Indien de verdachte met een van de genoemde manieren van geschilafdoening heeft ingestemd en de opgelegde voorwaarde of beschikking op correcte wijze is nageleefd, kan bemiddeling voorkomen dat wordt overgegaan tot dagvaarden en de manier waarop het Openbaar Ministerie op strafbare feiten reageert, mede beïnvloeden.196 Een eerste opmerking hierbij is het feit dat bij de genoemde wijzen van buitengerechtelijke afdoening van gepleegde delicten geen sprake is van een in het openbaar onder regie van een onafhankelijke rechter plaatsgevonden proces. Echter, ongeveer 40% van de strafzaken wordt reeds buitengerechtelijk afgedaan, zodat het hier meer algemene bezwaren tegen een bepaalde manier van geschilafdoening betreft, dan bezwaren specifiek gericht op integratie van bemiddeling in deze fase van het strafproces.197 Daarnaast wordt iemand niet afgehouden van een proces voor een onafhankelijke rechter. Een dader kiest mede voor een alternatieve wijze van afdoening, waardoor het recht op toegang tot een rechter overeind blijft. Een beginsel dat nadrukkelijk wel het risico loopt met voeten te worden getreden, is het beginsel van vrijwilligheid. Zowel bij het aangaan van bemiddeling als voorwaarde voor een sepot als bij het opnemen van de aanwijzing ‘aangaan van mediation met slachtoffer’ bij een strafbeschikking, wordt de verdachte min of meer opgelegd deel te nemen aan het bemiddelingsproces, wat naast het feit dat dit strijdig is met een fundamenteel beginsel van bemiddeling, ook weinig productief voor de houding van de verdachte tijdens mediation zal zijn.198 Een mogelijkheid om deze controverse op te lossen, zou kunnen zijn het stimuleren van de verdachte om mee te werken aan mediation, maar deze – alvorens met bemiddeling wordt gestart – enige bedenktijd te gunnen waarbij dan, bij instemming van de verdachte en er vanuit gaande dat het slachtoffer bereid is deel te nemen aan mediation, in de strafbeschikking de aanwijzing kan worden opgenomen dat de verdachte de bij bemiddeling tot stand gekomen afspraken zal uitvoeren.199 In de tijdsruimte die de verdachte dan geboden wordt, kan deze zijn situatie eventueel met een raadsman bespreken.200 Evenals bij een Halt-maatregel, zou het wenselijk zijn om de verdachte de mogelijkheid te bieden met een andere voorwaarde dan mediation in te stemmen, waarbij het voldoen aan die andere voorwaarde eveneens verdere strafvervolging voorkomt.201 Daarnaast verdient het in deze fase van het proces de voorkeur om zowel dader als slachtoffer te verzekeren dat het mislukken van bemiddeling niet tot gevolg kan hebben dat bij een eventuele strafzitting een hogere straf kan worden geëist, waardoor de druk op de verdachte te kiezen voor __________ 195


196


197

Ibidem, p. 67; Corstens 2008, p. 549.

198


199

Ibidem.

200

Dierx, Slump en Leijten 2012, p. 284.

201

Lochs 2010, p. 48.

33

mediation enigszins kan worden verlicht, als ook de druk of het schuldgevoel die het slachtoffer mogelijk parten kunnen spelen indien het aangaan van bemiddeling niet volledig in overeenstemming met diens wensen is.202 Naast de kwestie van vrijwilligheid lijkt het onvermijdelijk dat enige spanning ontstaat met het nemo tenetur beginsel, in het geval de voorwaarde niet is nageleefd, en de zaak door het Openbaar Ministerie wordt aangebracht op de zitting. Het valt lastig te rijmen dat enerzijds van een verdachte verwacht wordt dat hij bekent het feit te hebben gepleegd, maar dat hij daarnaast het recht behoudt gedurende de procedure zijn eigen procespositie te mogen bepalen.203 Deze spanning is zoals gezegd onvermijdelijk. Lochs wijst er hier op dat mediation slechts als voorwaarde bij een sepot mag worden voorgesteld, en een soortgelijke redenering kan opgaan met betrekking tot de gedragsaanwijzing bij een strafbeschikking, indien ook zonder bekentenis van de verdachte voldoende bewijs voor een veroordeling voorhanden is en niet aannemelijk is dat strafuitsluitingsgronden op een terechtzitting kans van slagen zouden hebben.204

Wanneer aan de voorwaarde van de strafbeschikking dan wel de voorwaarde waar het seponeren van de zaak mee samenhangt is voldaan, vervalt in beginsel het recht op (bij de strafbeschikking: verdere) strafvervolging.205 Ingeval de aanwijzing niet is opgevolgd, kan het Openbaar Ministerie evenwel alsnog de zaak op de zitting aanbrengen, waarbij de vraag gesteld kan worden in hoeverre de inhoud van de bemiddeling aan de orde mag komen op de terechtzitting. Van tevoren dient in richtlijnen vast te worden gelegd wanneer een aanvullende sepotvoorwaarde gepast zou zijn en wanneer direct over zal worden gegaan tot dagvaarden, teneinde de rechtszekerheid zoveel mogelijk te waarborgen.206 Het verdient de voorkeur een summiere rapportage wel op te nemen in het strafdossier, dan wel de officier ter zitting een en ander te laten vertellen omtrent het mislukte bemiddelingsproces, zodat de balans kan worden behouden tussen enerzijds de vertrouwelijkheid van mediation en anderzijds het rekening houden met de getoonde inzet van de verdachte, omdat het niet altijd aan zijn schuld te wijten zal zijn dat de bemiddeling niet tot een positief resultaat heeft geleid.207 Mijns inziens pleit het in het algemeen voor een verdachte dat hij verantwoordelijkheid neemt voor zijn daden, en kan dit gegeven van belang zijn om tijdens het onderzoek ter terechtzitting een volledig beeld van de zaak te krijgen. Met betrekking tot de kwestie van proportionaliteit – de mogelijkheid bestaat dat de bij mediation overeengekomen afspraken niet in redelijke verhouding staan tot het gepleegde feit en de ernst daarvan – kan tenslotte worden opgemerkt dat in de literatuur de noodzaak van __________ 202

Lochs 2010, p. 48.

203


204

Lochs 2010, p. 49.

205

Corstens 2011, p. 35 en 530.

206

Lochs 2010, p. 50.

207

Ibidem.

34

maximumgrenzen weliswaar wordt erkend, maar dat geen duidelijkheid bestaat over de vraag hoe die vorm dienen te krijgen.208 Hier wordt volstaan met de opmerking dat deze kwestie nadere bezinning behoeft, waarbij in het oog moet worden gehouden dat het vastleggen van regels en voorschriften in beleid niet moet leiden tot een te sterke formalisering van het bemiddelingsproces.209

4.3.

Mediation in de fase van het onderzoek ter terechtzitting – Het rechtersmodel

Wanneer het Openbaar Ministerie is overgegaan tot het dagvaarden van de verdachte en de zaak ter zitting aanhangig is gemaakt, zou bemiddeling in theorie op tweeërlei wijze in het strafproces kunnen worden geïntegreerd.210 Enerzijds biedt art. 281 Sv de mogelijkheid de behandeling van de zaak aan te houden, indien het belang van het onderzoek dit vordert.211 Het moment waarop vonnis gewezen wordt, vindt dan plaats op een later moment. Redenen hiervoor kunnen zijn het verhinderd zijn van de verdachte en/of raadsman ter terechtzitting te verschijnen, de noodzaak tot het (nader) horen van getuigen,

het

gewenst

persoonlijkheidsonderzoek.

212

zijn

van

(nadere)

reclasseringsrapportage

dan

wel

een

Tevens kan gewezen worden op de mogelijkheid de behandeling van de

zaak uit te stellen teneinde de verdachte de gelegenheid te geven bepaalde zaken te regelen die de rechterlijke beslissing gunstig zouden kunnen beïnvloeden, waarbij gedacht kan worden aan het stellen van een termijn waarbinnen de verdachte de schade die hij heeft veroorzaakt aan de benadeelde vergoedt.213 Verwijzing van de zaak naar mediation zou (in dit kader) een reden voor de rechter kunnen zijn om de zaak aan te houden, stellen onder meer Blad en Dierx.214 Daarnaast kan worden gewezen op de mogelijkheid om bij het opleggen van een (gedeeltelijk) voorwaardelijke straf het aangaan van bemiddeling als bijzondere voorwaarde op te nemen in het vonnis.215 Bemiddeling bij uitstel van vonniswijzing In deze fase van het strafproces doen zich met betrekking tot de strafrechtelijke beginselen van proportionaliteit en een onafhankelijke en onpartijdige rechter geen complicaties voor. De zaak wordt, nadat deze in eerste instantie is aangehouden teneinde de mogelijkheden tot bemiddeling te verkennen, behandeld op een openbare terechtzitting door een onafhankelijke en onpartijdige rechter, waarbij deze verplicht is na te gaan of de (eventueel) op te leggen sanctie proportioneel is. 216 In de literatuur __________ 208

Lauwaert 2009, p. 183-184.

209

Lochs 2010, p. 52.

210

Dierx en Van Hoek 2012, p. 70-72; Lochs 2010, p. 53.

211

Melai/Groenhuijsen, aant. 3 op art. 281 Sv.

212

Ibidem; Corstens 2011, p. 636-644.

213

Melai/Groenhuijsen, aant. 3 op art. 281 Sv.

214

Dierx en Van Hoek 2012, p. 70-71; Lochs 2010, p. 53-59.

215

Ibidem.

216

Lochs 2010, p. 54.

35

bestaan evenwel verschillende zienswijzen omtrent de kwestie of de rechter, door de zaak met uitstel van vonniswijzing te verwijzen naar mediation, in strijd handelt met de onschuldpresumptie. 217 Het valt moeilijk in te zien hoe de rechter bij een dergelijke verwijzing niet de indruk wekt reeds een oordeel te hebben geveld omtrent de schuld van de dader aan het gepleegde feit.218 Dierx en Van Hoek constateren dat het ontstaan van enige spanning tussen het verwijzen van een zaak naar mediation en het recht om voor onschuldig te worden gehouden tot het tegendeel in rechte is bewezen hierbij waarschijnlijk onvermijdelijk is, maar dat de praesumptio innocentiae naar de kern de rechter verbiedt (uitgesproken) vooringenomen te zijn en niet uitsluit dat tussen de procespartijen wordt overeengekomen dat een bepaalde manier van afdoening van het geschil in ieders belang is, waarbij de keuze voor mediation een keuze voor het nemen van verantwoordelijkheid inhoudt en impliceert dat bepaalde strafprocessuele waarborgen niet meer in volle omvang aanwezig kunnen zijn.219 Lochs wijst op de Anglo-Amerikaanse traditie het strafproces op te splitsen in twee delen, waarna een verwijzing naar mediation slechts aan de orde kan komen nadat de schuldvraag reeds positief beantwoord is, maar merkt daarbij direct op dat de Hoge Raad al in 1983 heeft bepaald dat een dergelijk tweefasenproces geen steun vindt in ons recht.220 Mijns inziens ligt de zaak gecompliceerder dan Dierx en Van Hoek doen voorkomen, en is sprake van meer dan slechts ‘enige spanning’ tussen de onschuldpresumptie en het verwijzen van een zaak naar bemiddeling. Ik acht het vooralsnog slechts opportuun om die zaken te verwijzen naar mediation, waarin allereerst de dader ter terechtzitting bekent het tenlastegelegde te hebben gepleegd en zich bereid toont een bemiddelingsgesprek aan te gaan.221 Daarnaast ben ik van mening dat, gezien het feit dat ons bewijsstelsel een bewezenverklaring op grond van slechts één bewijsmiddel niet toelaatbaar acht, de verwijzing van een zaak naar bemiddeling alleen kan plaatsvinden indien er voldoende bewijsmateriaal voorhanden is voor een veroordeling. De bekennende verklaring van de verdachte acht ik zodoende niet voldoende voor het aanhouden van een zaak teneinde over te gaan tot een bemiddelingsproces. Weijers waarschuwt voor het feit dat het vrijwillige karakter van bemiddeling in het gedrang komt, nu de dader – volgens Lochs komt dit onder meer door de dwangpositie waar justitie de verdachte in gebracht heeft - geen of nauwelijks vrijheid toekomt om te kiezen al dan niet deel te nemen aan een bemiddelingsgesprek.222 De verdachte staat schaakmat. In reactie daarop stelt Van der Does, initiatiefneemster van de Amsterdamse pilot, dat mediation alleen mogelijk is als de verdachte zijn aandeel in het gebeurde erkent, dat mediation alleen aan een verdachte zal worden aangeboden indien dat zinvol zou kunnen zijn en dat in de te volgen pilots aan verdachten geen verdere __________ 217

Lauwaert 2009, p. 112-114.

218


219

Ibidem.

220

Lochs 2010, p. 55.

221

Ibidem.

222

Weijers 2012, p. 3-4. (2)

36

toezeggingen worden gedaan dan dat het eventuele resultaat van de mediation door officier van justitie en rechtbank zullen worden meegenomen bij hun beslissing.223 De vrijwilligheid zal gezien het juridische karakter van de strafrechtelijke setting onvermijdelijk enigszins worden beperkt, waarbij een afweging zal moeten plaatsvinden tussen het belang dat mediation daadwerkelijk veelvuldig in het strafrecht kan worden toegepast en het belang dat het vrijwillig karakter daarbij zoveel mogelijk behouden blijft.224 Het reeds bij beide vorige fasen van het strafproces besproken knelpunt tussen het doorgeven van inhoudelijke informatie uit het bemiddelingstraject aan de justitiële autoriteiten c.q. de strafrechter en het waarborgen van de vertrouwelijkheid als element van mediation, zorgt in dit stadium eveneens voor complicaties, gezien het feit dat juist naar bemiddeling verwezen wordt met de intentie om bij de rechterlijke uitspraak rekening te houden met het resultaat hiervan.225 Weijers acht het om deze reden niet mogelijk om ‘echte mediation’ in het strafrecht te integreren, aangezien partijen niet volledig meer kunnen bepalen wie kennisneemt van de resultaten van een geslaagde bemiddeling.226 Dierx en Hogerhuis constateren dat in de meeste bemiddelingspraktijken gekozen wordt voor een beknopte rapportage, die geen bepalingen bevat omtrent de feiten, en tevens de verklaringen van partijen buiten beeld laat, maar enkel die afspraken bevat welke beide partijen bereid zijn aan derden voor te leggen ter controle op de naleving of uitvoering daarvan.227 Lochs pleit ervoor een afweging te maken tussen het belang van een goede informatieverstrekking aan de rechter en het belang van vertrouwelijkheid waarbij, ingeval het mislukken van de bemiddeling niet aan de dader te wijten is, de balans moet doorslaan naar het uitbrengen van een meeromvattende rapportage teneinde een optimale straftoemeting te garanderen, maar stelt daarbij direct dat hierover verschillende opvattingen mogelijk zijn.228 Hierbij kan de kanttekening worden geplaatst dat het tegendeel – het mislukken van de bemiddeling is te wijten aan de opstelling van de dader – in een dergelijke situatie zal blijken uit het uitblijven van een meeromvattende rapportage. Een mogelijke uitkomst hierbij zou kunnen zijn het vastleggen in regelgeving dat het meewerken van een verdachte aan bemiddeling wel in zijn voordeel kan meewegen bij de strafbeslissing, maar dat het zich tijdens mediation niet adequaat inzetten niet in zijn nadeel kan worden meegewogen. Een meeromvattende rapportage in het geval de verdachte zich naar vermogen heeft ingezet, en een beknoptere rapportage indien het mislukken van de bemiddeling aan hem te wijten is, kunnen mijns inziens dan naar behoren voorzien in een adequate voorlichting van de gang van zaken aan de rechter. Alvorens over te gaan tot een bespreking van bemiddeling als bijzondere voorwaarde bij __________ 223

Van der Does 2012, p. 1.

224

Lochs 2010, p. 57.

225

Ibidem.

226

Weijers 2012, p. 3-4

227


228

Lochs 2010, p. 57.

37

strafoplegging, dient nog kort een complicatie met betrekking tot het rechtszekerheidsbeginsel als elementair onderdeel van het strafrecht te worden aangestipt. Aangezien van de rechter niet verwacht kan worden dat hij de dader bepaalde toezeggingen doet omtrent de invloed van een eventuele geslaagde bemiddeling op zijn uitspraak, ontbreekt het de dader volgens Lochs aan rechtszekerheid.229 Echter, er vanuit gaande dat het mislukken van bemiddeling niet ertoe zal leiden dat er veroordeeld wordt voor een niet aan het feit voorafgaande strafbaarstelling en niet tot strafverzwaring zal leiden, kan hier niet van een probleem gesproken worden. Bemiddeling als bijzondere voorwaarde bij strafoplegging Bemiddeling zou in theorie kunnen worden geschaard onder de bijzondere voorwaarde van het betalen van schadevergoeding, dan wel onder de restcategorie ‘andere bijzondere voorwaarden het gedrag van de veroordeelde betreffende,’ die op grond van art. 14c Sr aan een (deels) voorwaardelijke straf kunnen worden gekoppeld.230 Omdat de verdachte (veroordeelde) reeds is veroordeeld op een gangbare strafzitting, zorgen de kwesties omtrent openbaarheid, het recht op proces door een onafhankelijke en onpartijdige rechter, het nemo tenetur beginsel en de onschuldpresumptie in dit stadium niet langer voor complicaties.231 Evenals bij het uitstellen van vonniswijzing en het verwijzen van de zaak naar bemiddeling, treden wel bezwaren op met betrekking tot het beginsel van legaliteit, nu bemiddeling als bijzondere voorwaarde niet uitdrukkelijk bij wet is voorzien en, hoewel mediation in beginsel reparatoir van karakter is, niet kan worden uitgesloten dat tevens een punitief element aanwezig kan zijn.232 Met het oog op de rechtszekerheid en het beginsel van nulla poena sine lege verdient het dan ook de voorkeur om bemiddeling als potentieel op te leggen bijzondere voorwaarde wettelijk vast te leggen.233 In deze fase van de strafrechtspleging zorgen de concepten van vrijwilligheid en vertrouwelijkheid voor moeilijk te passeren obstakels. Voorstanders van mediation naast strafrecht komen tot de conclusie dat het in dit kader onvermijdelijk is dat een dader enige druk zal kunnen voelen, maar stellen dat een ‘zo nodig dringend’ uitnodigingsbeleid van de justitiële autoriteiten moet bestaan, en de beslissing van de verdachte om bemiddeling al dan niet als bijzondere voorwaarde te ‘aanvaarden’, pas na een gesprek met de mediator werkelijk dient te worden gemaakt.234 Weijers stelt echter dat er voor de verdachte, inmiddels veroordeelde, net zo min als bij het uitstellen van __________ 228

Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 5.1. bij art. 51h Sv.

229

Lochs 2010, p. 58.

230

Ibidem, p. 59-62; Dierx en Van Hoek 2012, p. 72-73.

231

Lochs 2010, p. 61-62.

232


233

Lochs 2010, p. 63.

234


38

vonniswijzing en verwijzen naar bemiddeling, op geen enkele wijze sprake is van keuzevrijheid.235 Het slachtoffer-dadergesprek wordt de dader als bijzondere voorwaarde opgelegd, welke term volgens Weijers reeds wijst op het ontbreken van ruimte om een dergelijk gesprek af te wijzen. 236 Lochs concludeert op dit punt dat de enige wijze om de vrijwilligheid behoorlijk te waarborgen moet zijn dat de verdachte adequaat wordt geïnformeerd omtrent de gevolgen van zijn keuze voor bemiddeling, een alternatieve afdoeningsmogelijkheid moet worden geboden en dat hij in de gelegenheid moet worden gesteld eventueel met zijn raadsman te overleggen.237 Mijns inziens kan slechts sprake zijn van een keuzemoment - waarbij dan recht wordt gedaan aan het beginsel van vrijwilligheid bij bemiddeling indien voor de verdachte tevens een andere mogelijkheid om de zaak af te doen ‘openstaat’. Met een ‘zo nodig dringend’ uitnodigingsbeleid van justitie wordt naar mijn mening onvoldoende recht gedaan aan het principe van vrijwilligheid. Alleen indien de verdachte gemotiveerd is een bemiddelingsproces aan te gaan, hieromtrent overleg kan hebben gevoerd met een raadsman, en op de hoogte is van de gevolgen van zijn beslissing en niet tenuitvoerlegging dreigt, kan mijns inziens gesproken worden van een daadwerkelijk keuzemoment. Indien deze waarborgen niet aanwezig zijn, dreigt het gevaar dat het beginsel van vrijwilligheid in het gedrang komt. Een fundamenteel punt is daarnaast het risico van druk op het slachtoffer. Dierx en Van Hoek merken op dat – om druk op het slachtoffer te voorkomen – reeds voor de zitting bekend moet zijn hoe het slachtoffer over bemiddeling denkt.238 Echter, het risico van secundaire victimisatie blijft daarmee onverkort bestaan, te meer indien de verdachte op een later moment tijdens de zitting kan besluiten zijn eerder gegeven toestemming in te trekken.239 Weijers stelt dat deze gang van zaken door anderen niet geheel onterecht als emotionele chantage wordt gekwalificeerd, omdat het slachtoffer in een bijzonder onwenselijke positie wordt gemanouevreerd.240 Het beginsel van vertrouwelijkheid als element van mediation blijkt daarnaast eveneens punt van discussie. Omdat ingeval van niet-naleving van een bijzondere voorwaarde de Officier van Justitie de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde straf kan vorderen, is controle op het uitvoeren van de voorwaarde noodzakelijk, waarbij onvermijdelijk omtrent de bemiddeling gerapporteerd moet worden aan het Openbaar Ministerie en aan de rechter.241 Een summiere rapportage zou kunnen worden opgesteld, doch feit blijft dat op dit punt onvermijdelijk het vertrouwelijkheidselement van bemiddeling op losse schroeven komt te staan. Tot slot een opmerking omtrent de vraag of de voorwaarde in redelijke verhouding staat tot het gepleegde feit. Hier kunnen dezelfde conclusies worden getrokken als reeds is gedaan met __________ 235

Weijers 2012, p. 3. (2)

236

Ibidem.

237

Lochs 2010, p. 63-64.

238


239

Weijers 2012, p. 2-3. (2)

240

Ibidem.

241

Lochs 2010, p. 65-66. Voor de wettelijke regeling, zie art. 14g Sv.

39

betrekking tot het voorwaardelijk sepot in paragraaf 3.3.2., te weten dat uitgesloten moet worden dat na het voldoen aan de voorwaarde alsnog tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde straf (bij een voorwaardelijk sepot: dagvaarding) kan worden overgegaan, ook ingeval de justitiële autoriteiten van mening zijn dat de dader op dat moment nog niet voldoende gestraft is. 242 De rechtsbescherming van de verdachte dient volgens Lochs in dit geval gewaarborgd te blijven, waarbij in extreme gevallen kan worden overgegaan tot het wijzigen van de bijzondere voorwaarde indien het bemiddelingsresultaat op geen enkele wijze meer recht zou doen aan de ernst van het gepleegde feit.243 Mijns inziens dient in dergelijke extreme gevallen bij voorbaat niet voor een afdoening middels mediation alleen te worden gekozen. Bemiddeling beschouw ik als een geschikt instrument om enerzijds meer aandacht te besteden aan de belangen van slachtoffers en de verwerking van de door hen geleden schade en anderzijds de dader de mogelijkheid te bieden het geschil af te doen door middel van een dialoog met het slachtoffer. Mediation lijkt mij echter niet in alle zaken opportuun, gezien het feit dat niet ieder delict kan worden teruggebracht tot slechts een conflict tussen een dader en een slachtoffer. Bij ernstigere delicten is tevens de gemeenschap geschaad en kan sprake zijn van een geschokte rechtsorde, waaraan niet zomaar voorbij kan worden gegaan. Ik zou willen pleiten voor een indeling van strafbare delicten in drie - niet scherp begrensde – categorieën. Bij een eerste groep van ‘lichte delicten’ zou gedacht kunnen worden aan burenruzies, lichte vormen van mishandeling, beledigingen, bedreigingen en vernielingen, kort gezegd: het type zaken waarbij weinig maatschappelijke schade is ontstaan en dat over het algemeen reeds buitengerechtelijk of voor de politierechter wordt afgedaan. Voor deze categorie zaken kan mediation naar mijn mening een geschikt middel van geschillenbeslechting zijn en een afdoende strafrechtelijke reactie op het gepleegde feit. Aan de andere kant van het spectrum kan mijns inziens een derde categorie van zware misdrijven worden geplaatst, waarbij per definitie niet kan worden volstaan met bemiddeling als enige wijze van afdoening. Bij het soort delicten in deze categorie blijft een strafrechtelijke reactie noodzakelijk gezien de ernst van de feiten. Er is tevens een conflict met de samenleving ontstaan en publieke normbevestiging is hier noodzakelijk.244 Mediation kan bij dit soort ernstige delicten mogelijk een meerwaarde hebben in het feit dat een gesprek tussen dader en slachtoffer soms toch wenselijk kan worden geacht, doch bemiddeling kan bij dit soort zaken naar mijn mening slechts een aanvullende functie hebben. Dan kan tot slot nog een ‘casuïstische middencategorie’ van delicten worden gedefinieerd, waarbij per individuele zaak zal moeten worden bekeken in hoeverre mediation een zelfstandige wijze van afdoening kan zijn of dat het noodzakelijk is dat een nadere strafrechtelijke reactie volgt. Bij deze categorie

zaken

zal

dit

aankomen

op

het

fingerspitzengefühl

van

professionals,

__________ 242

Lochs 2010, p. 67.

243

Ibidem.

244

Ibidem, p. 84.

40

nu hier van tevoren lastig valt in te schatten welke zaak eventueel geschikt kan zijn om ‘slechts’ door middel van mediation te worden afgedaan.

41

5.

Integratie van mediation in het strafrecht: een kosten-batenanalyse

Naar aanleiding van het voorgaande kunnen thans enkele conclusies worden getrokken. Ten eerste zorgt bemiddeling bij een onvoorwaardelijk politiesepot niet voor onoverkomelijke problemen in het licht van de onderliggende beginselen van het strafproces. Het zal in dergelijke gevallen gaan om relatief ongecompliceerde zaken van geringe ernst. Zowel dader als slachtoffer zullen – vaak vanwege het feit dat zij samen verder moeten – gemotiveerd zijn het conflict buiten het strafrecht om op te lossen, en het zal doorgaans zaken betreffen waarbij er voor de Staat geen pressing social need bestaat om tot strafrechtelijke vervolging over te gaan. Omdat de genoemde zaken dikwijls reeds buitengerechtelijk worden afgedaan, rijzen geen problemen met betrekking tot het beginsel van openbaarheid en het recht op een onafhankelijke rechter, en, gezien het feit dat noch vervolging wordt ingezet noch een terechtzitting zal plaatsvinden, doen zich geen complicaties voor met betrekking tot de onschuldpresumptie dan wel het concept van vertrouwelijkheid bij mediation. Teneinde het beginsel van neutraliteit van bemiddeling voldoende te waarborgen, verdient het voorkeur de bemiddeling in dit stadium door een onafhankelijke instantie plaats te laten vinden. Waar de politie in een dergelijke situatie de rol vervult van het verwijzende orgaan, komt bij haar de verantwoordelijkheid te liggen om - voorafgaand aan een eventueel in te zetten bemiddelingstraject beide partijen op behoorlijke en vrijblijvende wijze te informeren omtrent de mogelijke gevolgen van een keuze voor mediation. Het verdient aanbeveling aan dit punt, mijns inziens aan het gehele concept van bemiddeling als vorm van geschilafdoening, aandacht te besteden tijdens de politieopleiding. Daarnaast kunnen de bezwaren die zich voordoen bij bemiddeling in het kader van een voorwaardelijk politiesepot, zoals dit in feite reeds wordt toegepast in het kader van het traject Halt, voldoende worden ondervangen teneinde mediation in deze fase als geschikte vorm van geschilafdoening te laten functioneren. Aan de beperking van het beginsel van vrijwilligheid kan worden tegemoetgekomen, door voor een verdachte nadrukkelijk de mogelijkheid te laten bestaan om voor een andere vorm van buitengerechtelijke afdoening te kiezen. Hoewel bemiddeling in deze fase van het strafproces zodoende succesvol lijkt te kunnen worden toegepast, dient hierbij de kanttekening te worden gemaakt dat toepassing van mediation in het kader van een Halt-maatregel in de huidige praktijk slechts is ingevoerd voor minderjarige verdachten, en toepassing hiervan thans zodoende beperkt zal zijn. Het verdient aanbeveling om te onderzoeken in hoeverre bemiddeling bij een voorwaardelijk politiesepot voor meerderjarige verdachten zou kunnen worden toegepast, wat gezien het vorenstaande een reële mogelijkheid lijkt.245 Bemiddeling in de fase van de opsporing lijkt succesvolle perspectieven te bieden voor een integratie van mediation in het strafrecht, en kan gezien worden als een waardevolle uitbreiding van het arsenaal buitengerechtelijke sancties, zonder de aan __________ 245

Lochs 2010, p. 42.

42

bemiddeling en het strafproces ten grondslag liggende beginselen met voeten te treden.246 Daarnaast kan met betrekking tot de fase van de vervolging geconcludeerd worden dat bemiddeling als voorwaarde voor een sepot een reële mogelijkheid vormt om mediation een plaats te geven in het strafproces. In deze fase toont de spanning tussen strafrechtelijke beginselen en elementen van mediation zich echter sterker dan in de fase van de opsporing, zodat een paar punten extra aandacht verdienen. Voornamelijk de vrijwilligheid van zowel de dader als het slachtoffer en het concept van vertrouwelijkheid dienen behoorlijk gewaarborgd te worden, waarbij onvermijdelijk keuzes zullen moeten worden gemaakt. Met betrekking tot het aspect van vrijwilligheid kan gedacht worden aan het gunnen van bedenktijd aan de betrokkenen voorafgaand aan het moment waarop zij aangeven al dan niet bereid te zijn mee te werken aan een bemiddelingstraject, overleg met een raadsman, het kunnen kiezen voor een andere wijze van geschilafdoening waarbij evengoed een sepot kan volgen en het waarborgen dat het mislukken van bemiddeling niet tot een hogere straf kan leiden. Ten aanzien van de vertrouwelijkheid kiest Lochs voor het summier rapporteren omtrent het doorlopen bemiddelingstraject aan het Openbaar Ministerie, welke keuze mij onvermijdelijk lijkt wil mediation van toegevoegde waarde kunnen zijn in de fase van vervolging, omdat in dat geval de balans kan worden behouden tussen enerzijds de vertrouwelijkheid van mediation en anderzijds het rekening houden met de getoonde inzet van de verdachte.247 Tot slot dienen bij het officiersmodel – mediation in de fase van de vervolging door het Openbaar Ministerie, supra 29, paragraaf 4.2 – regels te worden geformuleerd teneinde te verzekeren dat bij succesvolle mediation de zaak daadwerkelijk tot een eind komt, vast te leggen wat er gebeurt bij het niet bereiken of niet naleven van een bemiddelingsresultaat, en de proportionaliteit van de bemiddelingsafspraak te beschermen, waarbij in het oog moet worden gehouden dat het reguleren van dergelijke zaken niet tot juridisering van het bemiddelingsproces moet leiden, en het informele karakter van mediation juist moet worden gekoesterd. Ingeval bemiddeling plaatsvindt bij uitstel van vonniswijzing, de eerste optie voor integratie in het rechtersmodel, doen zich de in paragraaf 4.3. omschreven knelpunten voor aangaande de onschuldpresumptie, het vrijwillige karakter van het proces en de vertrouwelijkheid daarvan, evenals knelpunten aangaande de rechtszekerheid van de verdachte. Ondanks de genoemde complicaties, lijkt mediation in de fase van het onderzoek ter terechtzitting zeer wel succesvol in het strafrecht geïntegreerd te kunnen worden. Juist omdat bemiddeling hier complementair aan het strafproces plaatsvindt en de rechter uiteindelijk volgens de wettelijk vastgestelde strafrechtelijke regels zijn oordeel velt, kan op deze wijze recht worden gedaan aan zowel de beginselen van het strafproces als de elementen van mediation.248 Om zittingstijd te besparen zou daarnaast al voorafgaand aan de __________ 246

Lochs 2010. p. 80.

247

Ibidem, p. 52.

248

Ibidem, p. 80.

43

terechtzitting een bemiddelingsvoorstel uit kunnen gaan, waarna de zaak daarna op zitting wordt behandeld. Bemiddeling als bijzondere voorwaarde bij strafoplegging lijkt tenslotte van de genoemde modaliteiten de meeste complicaties met zich mee te brengen, met name met betrekking tot de vereisten van vrijwilligheid en vertrouwelijkheid. Lochs acht invoering van mediation in het strafproces niet volledig uitgesloten, waarbij de deelnemers in een dergelijk geval wel adequaat moeten worden geïnformeerd, een alternatieve afdoeningsmogelijkheid beschikbaar moet zijn en overleg met een raadsman moet kunnen plaatsvinden. Mijns inziens echter dient deze wijze van integratie van mediation in het strafrecht in geen geval toepassing te vinden. Met Weijers ben ik van mening dat een bijzondere voorwaarde naar haar aard aan een verdachte wordt opgelegd, waarbij de keuze voor mediation bij uitstel van vonniswijzing minder definitief en vrijblijvender lijkt te zijn in verhouding tot de situatie waarin dit bij bijzondere voorwaarde geschiedt. Om de rechtsbescherming te waarborgen zou daarnaast moeten worden vastgelegd dat bij het slagen van bemiddeling niet meer tot tenuitvoerlegging van de straf kan worden overgegaan, ook in het geval justitie van mening zou zijn dat de door de dader geleverde inspanning niet in verhouding tot de ernst van het gepleegde strafbare feit staat. Een dergelijke situatie lijkt mij hoogst onwenselijk, en niet te verantwoorden tegenover de maatschappij in het licht van de behoefte aan vergelding en afschrikking. Daarnaast is het risico van druk op het slachtoffer mijns inziens in deze situatie te sterk aanwezig. De rechter heeft zijn oordeel reeds geveld, en het slachtoffer wordt naar mijn mening teveel ‘gedwongen’ om mee te werken aan bemiddeling. Immers, indien het slachtoffer het bemiddelingstraject als emotioneel te belastend ervaart of om een andere reden niet langer mee wenst te werken, zal dit in het gros van de gevallen direct leiden tot een vordering tenuitvoerlegging van het Openbaar Ministerie, een situatie waarin het risico van secundaire victimisatie imminent aanwezig is. Het slachtoffer besluit een open gesprek aan te gaan met de verdachte, inmiddels veroordeelde, maar indien het slachtoffer door de opstelling van de veroordeelde gedurende het bemiddelingsproces niet langer achter zijn keuze staat, behoeft het weinig betoog dat dit weinig vruchtbaar voor de verwerking van het bij het slachtoffer ontstane leed zal zijn, maar juist zout in oude wonden zal strooien. Bij een vordering tenuitvoerlegging zal een omvangrijke rapportage omtrent de redenen van mislukking en de opstelling van de dader noodzakelijk zijn om te beoordelen in hoeverre de eerder voorwaardelijk opgelegde straf ten uitvoer dient te worden gelegd, waarbij geen recht wordt gedaan aan het beginsel van vertrouwelijkheid als fundamenteel element van mediation. Bemiddeling invoeren als bijzondere voorwaarde lijkt mij, gelet op het voorgaande, wenselijk noch haalbaar.249

Gezien het feit dat bij het gros van de zojuist behandelde modaliteiten een integratie van bemiddeling in het strafproces in theorie en praktijk niet voor onoverkomelijke bezwaren hoeft te zorgen, rest nu __________ 249

Lochs 2010, p. 68.

44

slechts een bespreking van de voor- en nadelen die een dergelijke samensmelting van strafrecht en restorative justice met zich meebrengt.

5.1.

Te behalen winst

Ten aanzien van mogelijke voordelen kan ten eerste gewezen worden op het feit dat oplossingen die door middel van bemiddeling tot stand zijn gekomen meer legitimiteit toekomt, nu de oplossingen door dader en slachtoffer samen bedacht zijn.250 Het gegeven dat oplossingen niet zijn ‘opgelegd’, zou de kans op naleving daarvan kunnen vergroten, omdat door burgers onderling naar een echte, passende en constructieve oplossing wordt gezocht in tegenstelling tot de situatie waarin een autoriteit bepaalt wat een passende sanctie is en het geschil partijen uit handen wordt genomen.251 Ook blijkt uit onderzoek dat zowel slachtoffers als daders zeer tevreden zijn over herstelrechtelijke interventies.252 Slachtoffers hebben het gevoel dat er meer rekening wordt gehouden met hun mening, er is sprake van materieel en emotioneel herstel, deelname van slachtoffers aan mediation leidt tot het afnemen van wraakgevoelens, en het gevoel van procedurele rechtvaardigheid is groter dan bij deelname aan een strafrechtelijke procedure.253 Het strafrecht is daarnaast doordrenkt van juridisch jargon. Bij mediation daarentegen is veelal meer sprake van alledaags taalgebruik.254 Hoewel zowel dader als slachtoffer zich bij een strafproces kan laten bijstaan door een advocaat, bestaat de kans dat betrokkenen de rechtszaal zullen verlaten met het gevoel dat zij niet volledig hun versie van het verhaal onder woorden hebben kunnen brengen. Het informele karakter van bemiddeling kan ertoe leiden dat partijen zich openlijker en kwetsbaarder opstellen, waarbij minder druk gevoeld kan worden zich in professionele bewoordingen uit te drukken. Een belangrijk punt is tevens dat uit Brits onderzoek – weliswaar uitgevoerd op beperkte schaal – is gebleken dat mediation als vorm van geschilafdoening in verhouding tot strafoplegging tot gemiddeld 27% minder recidive leidt.255 Noemenswaardig is tenslotte het feit dat bemiddeling in een relatief korte tijd resultaat kan opleveren, terwijl strafrechtelijke processen daarentegen jaren kunnen duren. 256 Waar het ene geschil meerdere mediation sessies behoeft, zal in het gros van de zaken reeds met een paar gesprekken een oplossing kunnen worden bereikt. Mediation kan daarmee worden gekarakteriseerd als een snelle en efficiënte wijze van geschilafdoening. De strafrechtelijke molen van dossieropbouw, verzending van het dossier naar het Openbaar Ministerie, het beoordelen van de vervolgingsgeschiktheid __________ 250


251

Ibidem.

252


253

Ibidem, p. 5.

254


255


256


45

van een feit, en het ter zitting aanbrengen, behandelen en afdoen van een zaak hoeft dan niet in alle gevallen volledig te worden doorlopen, hetgeen kosten- en tijdbesparende effecten kan sorteren.

5.2.

Knelpunten

Aan het integreren van bemiddeling in het strafproces kleven echter ook potentiële nadelen. Reeds genoemd is ten eerste het risico van druk op het slachtoffer.257 Restorative justice is er naar de kern op gericht om met name het slachtoffer meer genoegdoening te bieden dan deze bij de gangbare manier van strafrechtelijke geschillenbeslechting ervaart. Echter, wanneer mediation in het strafrechtelijk apparaat een plaats krijgt, zal de vraag om deel te nemen aan mediation niet van de kant van de dader komen, maar door justitie geïnitieerd worden, waarbij het voor het slachtoffer vanaf het begin onduidelijk in hoeverre de dader daadwerkelijk zelf gemotiveerd is om het slachtoffer te ontmoeten. 258 Daarnaast bestaat altijd het risico dat een dader met de ‘verkeerde’ motieven deelneemt aan een bemiddelingstraject, waarbij gedacht kan worden aan het willen ontlopen van een ‘echte’ straf, het willen ‘pleasen’ van de rechter of mogelijk zelfs het ronduit willen kwetsen van het slachtoffer, in welke situaties uiteraard de kans bestaat van secundaire victimisatie bij het slachtoffer.259 Een laatste complicatie vormt het feit dat de dader van het delict uiteraard dient te zijn achterhaald voor overgegaan kan worden tot een bemiddelingstraject, waarbij Groenhuijsen aangeeft dat het concept van mediation om deze reden op voorhand al ten aanzien van circa 95% van de strafbare feiten iedere relevantie mist.260 Hoewel Groenhuijsen dit punt van kritiek niet nader specificeert, zou hier mogelijk gedacht worden aan het feit dat niet alle strafzaken worden opgelost en dat verdachten niet zelden ontkennen het strafbare feit te hebben gepleegd, in welke situaties bemiddeling van weinig toegevoegde waarde kan zijn. Geconcludeerd kan worden dat aan de integratie van bemiddeling in het strafrecht nog veel haken en ogen zitten, maar uiteindelijk met een dergelijke implementatie wel degelijk winst kan worden geboekt, nu depenalisering hand in hand kan gaan met meer genoegdoening voor slachtoffers.

__________ 257

Weijers 2012, p. 2 (2)

258

Ibidem.

259

Groenhuijsen 2000, p. 4.

260

Ibidem.

46

6.

Conclusie

In het voorgaande is uiteengezet welke elementen kenmerkend worden geacht voor mediation alsook welke fundamentele beginselen ten grondslag liggen aan het Nederlandse strafproces. Geconstateerd kan worden dat de

herstelrechtelijke aspecten van een horizontaal karakter, vrijwilligheid,

vertrouwelijkheid, neutraliteit en het vereiste van een (deels) bekennende dader ten opzichte van de strafprocessuele basisprincipes van een publiekrechtelijk karakter, het legaliteitsbeginsel, het beginsel van een onafhankelijke en onpartijdige rechter, het nemo tenetur beginsel, de onschuldpresumptie, het beginsel van openbaarheid en het proportionaliteitsbeginsel, theoretisch gezien de potentie hebben om zonder al te veel complicaties met elkaar verenigd te kunnen worden. Ten aanzien van de verschillende fasen van het strafproces is bekeken aan de hand van een vergelijking tussen de procedurele beginselen van restorative justice en die van het straf(proces)recht in hoeverre mediation als herstelrechtelijke interventie in de strafprocedure zou kunnen worden geïntegreerd. Geconcludeerd kan worden dat bij het overgrote deel van de in hoofdstuk 4 genoemde afdoeningsbeslissingen van de politie en het Openbaar Ministerie alsook bij diverse beslissingen die aan de strafrechter zijn voorbehouden, bemiddeling op relatief eenvoudige wijze een plaats zou kunnen krijgen in het strafproces. Het politiemodel, het officiersmodel en het rechtersmodel, welke modellen in hoofdstuk 4 aan de orde zijn gekomen, bieden allen volop aanknopingspunten voor het doen van een aanbod voor bemiddeling aan slachtoffer en dader tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter terechtzitting en het rekening houden met de uitkomsten daarvan. Het opleggen van deelname aan een mediationtraject in de vorm van een bijzondere voorwaarde is problematisch gebleken in het licht van met name de aan herstelrecht inherente beginselen van vertrouwelijkheid en vrijwilligheid, zodat het incorporeren van restorative justice in deze

wijze

van

afdoening

dient

te

worden

afgewezen.

Bij

de

overige

behandelde

afdoeningsmodaliteiten lijkt een inbedding van herstelrecht in het strafproces zeer wel te realiseren, doch rijzen op punten gecompliceerde vragen met betrekking tot het integreren van de onderliggende beginselen. Teneinde een integratie van herstelrecht in het strafproces mogelijk te maken, zullen hierbij dan ook onvermijdelijk bepaalde keuzes moeten worden gemaakt. Hoe meer mediation losgekoppeld wordt van de strafprocedure, des te minder problemen zich aandienen. Bij het implementeren van mediation in het strafrecht zal gezocht moeten worden naar een balans tussen de paradigma’s van bemiddeling als vorm van herstelrecht en het straf(proces)recht, waarbij de positieve effecten van bemiddeling daadwerkelijk van toegevoegde waarde kunnen zijn in het strafproces, zonder dat de fundamentele elementen van het strafrecht hierdoor met voeten worden getreden. Hoewel de integratie van mediation in het strafrecht in de opsporingsfase, de fase van de vervolging door het Openbaar Ministerie en de fase van het onderzoek ter terechtzitting theoretisch gezien zodoende niet bij voorbaat voor onoverkomelijke problemen lijkt te zorgen, zal nog veel

47

onderzoek moeten plaatsvinden naar de praktische implementatie hiervan. De resultaten van het Amsterdamse experiment ogen veelbelovend, maar meerdere proeven met mediation, zowel in de vorm van naast als in aanvulling op het strafrecht, zullen in de toekomst moeten uitwijzen of een dergelijke samensmelting van restorative justice en het strafproces realiseerbaar evenals wenselijk is. Bemiddeling kan naar mijn mening een waardevolle bijdrage aan het strafrecht leveren. Dikwijls ligt de focus op het feit dat mediation tot strafvermindering voor de dader kan leiden. De aandacht dient echter minstens zo sterk te liggen op de vraag wat het slachtoffer aan herstelbemiddeling kan hebben bij de verwerking van het aangerichte leed en het verkrijgen van genoegdoening. Bemiddeling kan bij zowel slachtoffers als daders gunstige psychologische effecten teweegbrengen en leiden tot kostenbesparingen. In het licht van de gedachte dat het strafrecht ultimum remedium moet zijn, is mediation mijns inziens een welkome toevoeging aan het arsenaal van afdoeningsmodaliteiten in (of komt in plaats van) het strafproces.

48

Literatuur Boeken Dierx en Van Hoek 2012 J. Dierx en A. van Hoek, Mediation in strafzaken, Den Haag: SDU Uitgevers 2012.

Corstens 2011 G.J.M. Corstens, Het Nederlands Strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2011.

De Hullu 2012 J. de Hullu, Materieel Strafrecht, Deventer: Kluwer 2012.

Lauwaert 2009 K. Lauwaert, Herstelrecht en procedurele waarborgen, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu 2009.

Lochs 2010 M. Lochs, Bemiddeling in het Nederlandse strafproces. De mogelijkheden van slachtofferdaderbemiddeling in het Nederlandse strafproces, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010.

Melai/Groenhuijsen e.a. A.L. Melai, M.S. Groenhuijsen e.a., Het Wetboek van Strafvordering, Deventer: Kluwer (losbl.)

Van der Werf en Venhuizen 2002 H.G. van der Werf en S.M.A.M. Venhuizen, Mediation, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2002.

Artikelen Bartelink 2010 C. Bartelink, ‘Eigen Kracht-conferentie. Nederlands Jeugd Instituut,’ te downloaden via http://www.nji.nl/eCache/DEF/1/17/836.html.

Blad 2007 J.R. Blad, ‘Slachtoffer-dadergesprekken als vorm van rechtshandhaving’, Justitiele Verkenningen 2007, 33 (3), p. 50-68.

Blad 2011 J. Blad, Het sanctieconcept van herstelrecht, Sancties 2011, p. 232.

49

Blad 2012 J.R. Blad, ‘Handhaving van recht. De oratie van L.H.C. Hulsman (Rotterdam, 1965)’, Strafblad 2012, 6.

Claessen 2011 J.A.A.C. Claessen, ‘Met of zonder vrije wil: vergeving en verzoening zijn het ideaal,’ Strafblad, september 2011.

Claessen en Zeles 2013 J.A.A.C. Claessen en G. Zeles, ‘Bemiddeling in strafzaken in Maastricht’, NJB 2013/1604

Cleiren 2001 C.P.M. Cleiren, ‘Geding buiten geding. Een confrontatie van het geding voor de strafrechter met strafrechtelijke ADR-vormen en mediation’ (oratie Leiden), Deventer: Gouda Quint 2001.

Cleiren 2003 C.P.M. Cleiren, ‘Genoegdoening aan slachtoffers in het strafrecht’, Handelingen Nederlandse Juristenvereniging, 33-104.

Dandurand en Griffiths 2006 Y. Dandurand en C.T. Griffiths voor United Nations Office on Drugs and Crime, Handbook on Restorative Justice Programmes, New York 2006.

Dierx 2010. J. Dierx, ‘De blauwe plekken moeten liefst nog niet zijn verkleurd. Strafrechtelijke bemiddeling in Maastricht,’ Tijdschrift voor Herstelrecht, p. 53-61.

Dierx, Slump & Leijten 2012 J.R. Dierx, G.J. Slump, M.E. Leijten, ‘Mediation in strafzaken. Emotionele genoegdoening voor slachtoffer én dader’, Strafblad 2012, 4.

Groenhuijsen 2000 M.S. Groenhuijsen, ‘Mediation in het strafrecht: bemiddeling en conflictoplossing in vele gedaanten’, Delikt en Delinkwent, 30(5), 441-448.

Prein 2011

50

H. Prein, ‘Troubled Water en slachtoffer-dadergesprekken en mediation vergeleken’, Tijdschrift Conflicthantering 2011, nr. 2, p. 6-13.

Simmelink en Baaijens-van Geloven 2001 J.B.H.M. Simmelink & Y.G.M. Baaijens-van Geloven, 'Vervolging en rechtsbescherming', in: M.S. Groenhuijsen & G. Knigge (red.), Het vooronderzoek in strafzaken. Tweede interim-rapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, Deventer: Gouda Quint 2001, p. 387-496.

Van der Does 2012 A.M. van der Does, ‘Reactie op ‘Het slachtoffer-dadergesprek als volwaardige mediation’, Nederlands Juristenblad (NJB) 2012, 2175.

Van Hoek, Slump, Ochtman en Leijten 2011 A. van Hoek, G.J. Slump, A. Ochtman en M. Leijten, ‘De toepassing van herstelrecht in Nederland: toekomstvisie en advies. Adviesnota bij de rapporten ‘Inventarisatie herstelrechtelijke projecten en activiteiten in Nederland vanaf 1980 tot heden’ en ‘De toepassing van herstelrecht in Nederland: bouwstenen voor een toekomstvisie’, Amsterdam: Stichting Restorative Justice Nederland 2011.

Van Hoek en Slump 2011 A. van Hoek en G.J. Slump, met medewerking van C. Asche, A. van Rhijn en J. Dierx, ‘Inventarisatie herstelrechtelijke projecten en activiteiten in Nederland vanaf 1980 tot heden en buitenlandse voorbeelden,’ Amsterdam: Stichting Restorative Justice Nederland 2011.

Van Stokkom en Gunther Moor 2009. B. van Stokkom en L. Gunther Moor (red.), Herstelrechtelijke politiepraktijken in Nederland en Belgie, Dordrecht: Stichting SMVP Producties 2009.

Verberk 2011 S. Verberk, ‘Mediation naast strafrecht in het arrondissement Amsterdam: een beschrijving van het proces en een verkenning van de effecten’, Amsterdam: Rapportage van de Rechtbank Amsterdam oktober 2011.

Weijers 2012 (2) I. Weijers, ‘Het slachtofferdadergesprek als volwaardige mediation’, Nederlands Juristenblad (NJB) 2012, 1518.

Weijers 2012 (3) 51

I. Weijers, ‘Naschrift’, Nederlands Juristenblad (NJB) 2012, 2176.

Weitekamp 2000 E. Weitekamp, ‘Research on victim-offender mediation. Findings and needs for the future,’ Europe: Making Restorative Justice work. Leuven: Leuven University Press & European Forum for Restorative Justice, 2000.

Wijnen-Lunenburg et al., 2008 P. Wijnen-Lunenburg, F. van Beek, B. Bijl, P. Gramberg en W. Slot, ‘De familie aan zet: De uitkomsten van Eigen Kracht-conferenties in de jeugdbescherming met betrekking tot veiligheid, sociale cohesie en regie.’ Duivendrecht/Voorhout: PI Research/WESP Jeugdzorg 2008.

Onderzoeksverslagen Beek, F. van (2005). Eigen Kracht-conferenties. Jaarcijfers 2004. Voorhout: WESP Jeugdzorg.

Beek, F. van (2006) Eigen Kracht-conferenties. Jaarcijfers 2005. Voorhout: WESP

Gramberg, P. (2008) Eigen Kracht- conferenties. Jaarcijfers 2007. Voorhout: WESP

Gramberg, P. (2009) Eigen Kracht-conferenties. Jaarcijfers 2008. Voorhout: WESP

Jansen, Hissel en Homburg 2008 M. Jansen, S. Hissel en G. Homburg, Plan- en procesevaluatie herstelgerichte detentie PI Nieuwegein, Amsterdam: Regioplan 2008.

52

Mediation en het strafproces

Recommend Documents