GRENSOVERSCHRIJDENDE ECHTSCHEIDINGEN
Lisette Frohn, wetenschappelijk medewerker Internationaal Instituut Patrick Wautelet, gewoon hoogleraar Universiteit Luik
Juridisch
De verschillende (inter)nationale regelingen die bij een grensoverschrijdende (echt)scheiding waarbij Nederland en België betrokken zijn, worden aan de hand van de volgende casus toegelicht. I.
CASUS
Een Nederlands echtpaar, Henk en Lisa, beiden econoom, zijn in 2006 in Brussel gaan werken bij de Europese Commissie. Zij zijn in 1997 met elkaar gehuwd in Amsterdam. Uit het huwelijk zijn twee kinderen geboren, Mirjam 6 jaar en Barry 9 jaar, die onderwijs volgen bij het Schola Europea, een door de Europese Unie (EU) georganiseerde onderwijsinstelling in Brussel. In september 2011 gaat het echtpaar uit elkaar. Na een paar weken onzekerheid aanvaardt Henk een functie in Amsterdam bij een consultancykantoor en verhuist op 25 september 2011 naar Amsterdam. Lisa blijft in Brussel wonen en werken. De beide kinderen blijven bij hun moeder in Brussel. Henk is voornemens in Amsterdam een echtscheidingsprocedure met nevenverzoeken (ouderlijke verantwoordelijkheid, alimentatie, verdeling gemeenschappelijk vermogen) aanhangig te maken. Lisa is voornemens in Brussel een echtscheidingsprocedure, eveneens met nevenverzoeken, aanhangig te maken. De vragen die in deze casus aan de orde komen, kunnen gegroepeerd worden naar bevoegdheid, toepasselijk recht en erkenning en tenuitvoerlegging. II. 1
BEVOEGDHEID
§ 1.
ECHTSCHEIDING
Op 1 maart 2005 is de Brussel IIbis-Verordening (Verordening (EG) van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1347/2000; PbEU 2003, L 338/1), in werking getreden. Aldus zijn binnen de EU de rechtsmachtregels in zaken betreffende het huwelijk (zoals echtscheiding) en de ouderlijke verantwoordelijkheid en het omgangsrecht geharmoniseerd. Voor Nederland en België gelden dezelfde regels, met andere woorden de Nederlandse rechter en de Belgische rechter zullen om te bepalen of bevoegdheid kan worden aangenomen met betrekking tot het echtscheidingsverzoek van Henk respectievelijk Lisa deze vraag toetsen aan Brussel IIbis. Het verdient vermelding dat Brussel IIbis niet alleen toepassing vindt inzake echtscheiding, doch ook op vorderingen tot scheiding van tafel en bed én ook nietigverklaring van het huwelijk. Evenwel dient men rekening te houden met het feit dat de Verordening slechts toepassing vindt op huwelijken, niet op geregistreerde partnerschappen. De vraag of Brussel IIbis tevens op huwelijk tussen paren van hetzelfde geslacht toepassing kan vinden, blijft open. Artikel 3 kent bevoegdheidscriteria op grond van de gewone verblijfplaats (lid 1 onder a) en op grond van gemeenschappelijke nationaliteit (lid 1 onder b). In casu is de Nederlandse rechter bevoegd ingevolge artikel 3 lid 1 onder b; hij is immers de rechter van de lidstaat waarvan beide echtgenoten de nationaliteit hebben. Stel dat Henk en Lisa op de een of andere manier op dit moment zowel de Nederlandse als de Belgische nationaliteit hebben. Is de Nederlandse rechter dan nog bevoegd? In het licht van artikel 3 lid 1 onder b komt dan de vraag op of de gemeenschappelijke Nederlandse nationaliteit de effectieve nationaliteit van de echtgenoten moet zijn. Uit de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) van 16 juli 2009, nr. C2
168/08, Jur. 2009, p. I-06871, NJ 2011, 347 m.nt. ThMdB (Hadadi/Mesko) blijkt dat het Hof de effectiviteitstoets afwijst, indien de echtgenoten beiden een gemeenschappelijke dubbele nationaliteit bezitten. Voldoende is de nominale gemeenschappelijke nationaliteit als grondslag voor de bevoegdheid van de rechter. Stel dat Henk na de split niet naar Nederland, doch wel naar Duitsland verhuist, waar hij voor de OESO gaat werken. Dit hoeft geen impact te hebben op de mogelijkheid voor de Nederlandse of Belgische rechter om rechtsmacht uit te oefenen. Zowel de Belgische als de Nederlandse rechter blijven in deze hypothese bevoegd: de Belgische rechter op grond van de laatste echtelijke verblijfplaats, de Nederlandse rechter op grond van de gemeenschappelijke nationaliteit van de echtgenoten. Wel moet rekening gehouden worden met het feit dat de Duitse rechter na één jaar ook bevoegdheid toekomt om zich over de echtscheiding uit te spreken. Onder de Brussel IIbis-Verordening geldt dat op de rechter de verplichting rust om zijn rechtsmacht te toetsen (art. 17). Er is derhalve geen ruimte voor een akkoord tussen echtgenoten over de bevoegde rechtbank. Wanneer de rechter vaststelt dat de rechtbanken van een andere lidstaat bevoegdheid toekomen zonder dat hij uit de Verordening bevoegdheid kan putten, dient hij zich ambtshalve onbevoegd te verklaren. In geval van verstek van de verweerder dient de rechter bovendien krachtens artikel 19 de ontvankelijkheid te toetsen, meer in het bijzonder dient hij na te gaan of de verstek latende verweerder het gedinginleidende stuk tijdig ontvangen heeft. Gelet op de zeer ruime bevoegdheidsregels die de Verordening hanteert, hebben de echtgenoten de mogelijkheid om procedures in verschillende landen te beginnen. Parallelle procedures worden op grond van de aanhangigheid opgevangen (art. 19). Voorrang komt aan de eerst geadiëerde rechter, althans voor zover uit het onderzoek naar de 3
bevoegdheid van de twee rechtbanken blijkt dat deze op grond van de Verordening inderdaad bevoegdheid toekomt. De tweede rechter dient in eerste instantie de behandeling van de procedure te schorsen. Wanneer blijkt dat de eerst geadiëerde rechter inderdaad bevoegd is, dient de tweede gevatte rechter zich onbevoegd verklaren. Artikel 16 geeft verdere preciseringen over het tijdstip waarop een rechtbank geacht wordt gevat te zijn. Voor België geldt dat een echtscheidingsprocedure door middel van een dagvaarding (vordering op voet van art. 229 § 1 BW) of van een verzoekschrift (vordering op grond van art. 229, §§ 2 en 3) ingeleid wordt (art. 1254 § 1 Gerechtelijk Wetboek (Ger.W.)) Een vordering ingeleid bij verzoekschrift wordt geacht aanhangig te zijn op het ogenblik dat het verzoekschrift bij de griffie wordt ingediend. Wanneer de vordering per dagvaarding ingeleid wordt, moet worden gekeken naar het ogenblik waarop de dagvaarding door de autoriteit ontvangen wordt die voor de betekening verantwoordelijk is . Voor Nederland geldt eenzelfde regel (art. 69 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)). De aanhangigheidsregel werkt zodra de twee echtscheidingsprocedures tussen dezelfde personen worden gevoerd. Het is niet vereist dat de twee procedures op dezelfde oorzaak berusten en hetzelfde voorwerp hebben. §2
OUDERLIJKE VERANTWOORDELIJKHEID
Voor het Koninkrijk der Nederlanden is voor Nederland (het Europese deel en het Caraïbische deel (BES-eilanden)), alsmede voor Curaçao, op 1 mei 2011 het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (Trb. 1997, 299) in werking getreden. 1 Het Verdrag bevat regels inzake de rechtsmacht, het toepasselijke recht, erkenning en tenuitvoerlegging, en internationale samenwerking. Echter, ingevolge artikel 61 Brussel IIbis prevaleert de Verordening indien het kind zijn gewone verblijfplaats op het grondgebied 1
Het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 vervangt voor Nederland het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961.
4
van een lidstaat heeft. 2 Nu de kinderen in België hun gewone verblijfplaats hebben (zij zijn na het uiteen gaan van hun ouders in België bij hun moeder blijven wonen), dient de bevoegdheid aan de hand van Brussel II bis te worden vastgesteld. Dit geldt zowel voor de Belgische rechter als voor de Nederlandse rechter. De hoofdregel van Brussel IIbis is te vinden in artikel 8: bevoegd tot het nemen van maatregelen inzake de persoon of het vermogen van het kind is de rechter van diens gewone verblijfplaats. Het begrip ‘gewoonlijke verblijfplaats’ wordt in de Verordening niet gedefinieerd. Het HvJ EU heeft al de gelegenheid gehad om zich hierover in een paar arresten uit te spreken. Uit deze rechtspraak kan men onthouden dat: − het begrip autonoom gedefinieerd dient te worden, dat wil zeggen zonder verwijzing naar de interpretatie die in een bepaalde lidstaat gangbaar is (HvJ EU 2 april 2009, nr. C-523/07, Jur. 2009, p. I-02805 en de opmerkingen van M. Nademleinsky, ‘Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt“ in der Brüssel II a-Vo geklärt!’, Zeitschrift für Ehe- und Familienrecht 2009, p. 237 e.v.); − het begrip bepaald moet worden op basis van een geheel van feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan elke zaak; − als factoren bepalend zijn: de fysieke aanwezigheid van het kind (op voorwaarde dat het niet tijdelijk of toevallig is), het feit dat de verblijfsplaats van het kind een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt, de duur, regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf, de nationaliteit van het kind, de plaats waar het kind naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind met een staat; − wijziging van de gewone verblijfplaats mogelijk is. Om te oordelen of er van zo’n wijziging sprake is, is de bedoeling van de ouders om 2
Het Verdrag gaat voor wanneer het kind de nationaliteit heeft van een niet-lidstaat die partij is bij het verdrag. Zie over deze en andere kwesties van samenloop van internationale regelingen: Th.M.de Boer, ‘Samenloop van verdragen en verordeningen op het terrein van het internationaal familierecht’, FJR 2010, 117.
5
zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen, een belangrijke aanwijzing, op voorwaarde dat hieraan uiting is gegeven door tastbare maatregelen (huur of koop van een woning); − een persoon in beginsel slechts één gewone verblijfplaats heeft; dit werd door de rechtspraak reeds bevestigd voor volwassenen (Marinos v. Marinos [2007] EWHC 2047 (Fam)). Voor kinderen geldt eveneens het beginsel dat ze slechts één gewone verblijfplaats hebben. In geval van verblijfsco-ouderschap zal de gewone verblijfplaats in het land gevestigd zijn waar de kinderen naar school (of andere opvangmechanismen) gaan. Voor niet schoolgaande kinderen wiens ouders in twee verschillende LidStaten gevestigd zijn, is het evenwel niet geheel uitgesloten dat hun gewone verblijfplaats tegelijkertijd in de twee Lid-Staten gevestigd is. − het onmogelijk kan zijn om te bepalen in welke lidstaat het kind zijn gewone verblijfplaats heeft. Artikel 13 Brussel IIbis geeft in dit geval bevoegdheid aan de lidstaat waar het kind zich bevindt. Nu de kinderen in België hun gewone verblijfplaats hebben, is op grond van artikel 8 de Belgische rechter internationaal bevoegd. Voor de Nederlandse rechter biedt artikel 12 Brussel IIbis een mogelijkheid om bevoegdheid aan te nemen. Artikel 12, dat de prorogatie van rechtsmacht betreft, geldt als een uitzondering op de hoofdregel van artikel 8. Op grond van artikel 12 kan aan een andere rechter dan die van de gewone verblijfplaats van het kind rechtsmacht toekomen, mits voldaan is aan de voorwaarden onder a en b van deze bepaling. De rechter die over zijn bevoegdheid moet oordelen zal moeten vaststellen dat (ten minste) één van de echtgenoten de ouderlijke verantwoordelijkheid over het kind draagt. Voorts wordt de voorwaarde gesteld dat beide partijen ten tijde van het indienen van het verzoek moeten instemmen met een procedure in die
6
staat. Ten slotte moet de rechter van oordeel zijn dat het belang van het kind rechtvaardigt dat hij de bevoegdheid aan zich trekt. 3 Het is belangrijk te noteren dat de bevoegdheidsregels in verband met ouderlijke verantwoordelijkheid een dubbele functie hebben: ze zien eerst op de situatie waar de ouderlijke verantwoordelijkheid aan bod komt tijdens een procedure tussen de ouders-echtgenoten (zoals thans tussen Henk en Lisa). Deze regels kunnen daarnaast ook toepassing vinden op allerlei procedures waar de ouderlijke verantwoordelijkheid aan bod komt, zonder dat de vordering enigszins met een vordering tussen de ouders gelieerd is (bijvoorbeeld een vordering in verband met ouderlijke verantwoordelijkheid tussen twee niet-getrouwde ouders, een vordering in verband met het vermogen van een kind, zoals een vordering tot bekomen van een bijzondere machtiging om een schenking te ontvangen). Zoals voor echtscheiding geldt voor ouderlijke verantwoordelijkheid een verplichting voor de rechter om zijn bevoegdheid ambtshalve te toetsen (art. 17) – wat niet belet dat een aantal bepalingen van de Verordening steunen op het bestaan van een akkoord tussen partijen, vooral tussen de ouders (onder andere art. 12 lid 1 onder b, art. 12 lid 3 onder b en art. 15). Toepassing van de bevoegdheidsregels van Brussel IIbis is niet alleen mogelijk, doch ook verplicht: de rechter van een lidstaat kan geen toevlucht nemen tot de regels van zijn eigen commune IPR. Krachtens artikel 14 Brussel IIbis is het commune IPR slechts relevant indien in geen enkele lidstaat een gerecht op grond van de artikelen 8 tot en met 13 bevoegd is. Artikel 15 verdient ten slotte de aandacht: de bepaling laat toe dat de rechter de zaak naar een gerecht in een andere lidstaat verwijst. Dit kan ambtshalve gebeuren, op vraag van het gerecht van een andere lidstaat of nog op verzoek van een van de partijen. De verwijzing kan slechts in 3
Zie over art. 12: Th.M. de Boer, ‘Ouderlijke verantwoordelijkheid, kinderbescherming, kinderontvoering’, in: Th.M. de Boer e.a., Nederlands internationaal personen- en familierecht. Wegwijzer voor de rechtspraktijk, Deventer: Kluwer 2012, p. 166-167.
7
overweging worden genomen indien dit in het belang van het kind is en vaststaat dat de andere rechter een nauwe band met het kind heeft (zie de omschrijving in art. 15 lid 3). Het komt aan de aangewezen rechter te oordelen of de verwijzing doorgaat. Hiervoor staat het belang van het kind centraal (art. 15 lid 5). Verwijzing op grond van artikel 15 kan onder andere aangewezen worden indien tijdens de behandeling van een vordering een kind een nauwere band met een andere lidstaat verwerft. In de praktijk staan rechtbanken wat aarzelend tegenover deze mogelijkheid. 4
§3 ALIMENTATIE KINDERALIMENTATIE)
(PARTNERALIMENTATIE
EN
De vraag naar de internationale bevoegdheid van de Belgische en Nederlandse rechter in alimentatiezaken werd zowel voor België als voor Nederland tot voor kort beantwoord aan de hand van Brussel I-Verordening (PbEG 2001, L 12/1; ook wel de EEX-Verordening genoemd). Dit is anders sinds per 18 juni 2011 de Alimentatieverordening (PbEU 2009, L 7/1) van toepassing is geworden. De Alimentatieverordening kent regels inzake de rechtsmacht, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen, alsmede een reeks van regels inzake de internationale samenwerking in het kader van de inning van onderhoudsgelden. Wat betreft het toepasselijke recht verwijst de Alimentatieverordening naar het Haags Protocol inzake het recht dat van toepassing is op onderhoudsverplichtingen van 23 november 2007 (Trb. 2011, 145; waarover later in het onderdeel toepasselijk recht meer). 5 De Alimentatieverordening kent een aantal bevoegdheidsgronden, die als volgt kunnen worden aangegeven. 4
Zie bijvoorbeeld Hof van Beroep Gent 5 september 2005, RW 2005-2006, p. 432 (in een zaak waar een kind geboren in België door zijn moeder aan een Nederlandse echtpaar afgegeven werd, waarna het kind op vraag van de Raad voor de Kinderbescherming onder voogdij geplaatst werd. 5 Volledigheidshalve kan in het kader van de internationale alimentatie nog worden genoemd het Haags Verdrag inzake de internationale inning van levensonderhoud van 23 november 2007, welk verdrag nog niet in werking is getreden.
8
Artikel 3 Alimentatieverordening bevat de algemene regel voor de rechtsmacht en bepaalt dat in de lidstaten bevoegd is ● het gerecht van de plaats waar de verweerder zijn gewone verblijfplaats heeft; of ● het gerecht van de plaats waar de onderhoudsgerechtigde zijn gewone verblijfplaats heeft (forum actoris); of ● de echtscheidingsrechter, tenzij zijn bevoegdheid om van de echtscheiding kennis te nemen uitsluitend op de nationaliteit van een der partijen berust; (accessoire bevoegdheid) of ● de rechter die over een maatregel inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid moet beslissen, en beide verzoeken met elkaar verbonden zijn, tenzij de bevoegdheid uitsluitend op de nationaliteit van één van de partijen berust; (accessoire bevoegdheid). Artikel 4 geeft partijen de mogelijkheid van een beperkte forumkeuze. Lid 1 geeft aan uit welke fora gekozen kan worden: ● de rechter van de gewone verblijfplaats van één van de partijen (onder a) of ● waarvan een hunner de nationaliteit heeft (onder b) of● in geval van partneralimentatiede bevoegde echtscheidingsrechter of de rechter van de lidstaat waar de echtgenoten laatstelijk ten minste één jaar hun gewone verblijfplaats hebben gehad (onder c). Peildatum hierbij is het moment van de forumkeuze of het moment waarop de zaak aanhangig wordt gemaakt. De forumkeuze moet schriftelijk worden gedaan en kan zelfs gedaan worden wanneer van een echtscheiding nog geen sprake is (bijvoorbeeld in huwelijkse voorwaarden). De forumkeuze geeft de gekozen rechter exclusieve bevoegdheid. Ingevolge lid 3 is forumkeuze niet mogelijk voor een kind dat jonger is dan 18 jaar. 9
De Alimentatieverordening kent een stilzwijgende forumkeuze: door verschijning van de verweerder zonder een beroep te doen op de onbevoegdheid van de verweerder, is de rechter bevoegd (art. 5). Verder kent de rechtsmachtgronden:
Alimentatieverordening
nog
de
volgende
Artikel 6 knoopt aan bij de gemeenschappelijke nationaliteit. In een uitzonderlijk geval is het mogelijk dat de rechter van de lidstaat waarvan beide echtgenoten de nationaliteit hebben, bevoegdheid aanneemt. Artikel 7 voorziet in een forum necessitatis. Indien geen enkel gerecht van een lidstaat op grond van de artikelen 3, 4, 5 en 6 bevoegd is, kunnen de gerechten van een lidstaat in uitzonderingsgevallen kennis nemen van een geschil indien in een derde-staat waarmee het geschil nauw verbonden is geen procedure aanhangig kan worden gemaakt (of gevoerd) of wanneer een procedure daar onmogelijk blijkt. Het geschil moet wel op de een of andere manier (nauw) verbonden zijn met de lidstaat van de rechter waar de procedure aanhangig wordt gemaakt, bijvoorbeeld door de nationaliteit van één van de partijen. In artikel 8 is een beperking opgenomen wanneer het gaat om wijziging van een alimentatiebeslissing, welke gezien de casus hier niet wordt uitgewerkt. Artikel 12 bevat de regel voor litispendentie, voor het geval de zaak in twee lidstaten aanhangig is. Voor de onderhavige casus geldt dat wat betreft de kinderalimentatie geen forumkeuze kan worden uitgebracht: Mirjam is 6 jaar, Barry 9. Voor de partneralimentatie kan wel een forumkeuze worden gedaan, bijvoorbeeld voor de Belgische rechter als de rechter van de laatste gemeenschappelijke gewone verblijfplaats die aan de voorwaarde voldoet dat deze ten minste één jaar heeft geduurd. Het kan dus zo zijn dat de 10
Nederlandse rechter de echtscheiding behandelt en de Belgische rechter de partneralimentatie ten behoeve van Lisa. Bij gebreke van een forumkeuze kan zowel voor de partneralimentatie als voor de kinderalimentatie de Nederlandse rechter bevoegd zijn, als de rechter van de plaats waar de verweerder (Henk) zijn gewone verblijfplaats heeft. Wanneer de Nederlandse rechter de echtscheidingsrechter is of de rechter die een maatregel inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid treft, is hij in die hoedanigheid eveneens bevoegd. Omgekeerd geldt dit laatste ook voor de Belgische rechter. §4
VERDELING HUWELIJKSVERMOGEN
Het huwelijksvermogensrecht valt niet binnen het materiële toepassingsgebied van Brussel IIbis: in de inleidende overweging 8 bij Brussel IIbis zijn vraagstukken omtrent onder meer de vermogensrechtelijke gevolgen van het huwelijk van de toepassing van de verordening uitgezonderd. Een dergelijk verzoek valt evenmin onder het bereik van de EEX-Verordening. Zie in dit verband artikel 1 lid 2 onder a EEX-Verordening, waar het huwelijksvermogensrecht tot de uitgesloten onderwerpen wordt gerekend. 6 Voor het onderwerp huwelijksvermogensrecht geldt in de betrekkingen tussen Nederland en België nog steeds het ‘oude’ bilaterale verdrag van 28 maart 1925 (zie art. 69 j o 70 EEX-Verordening), voluit: het Verdrag tussen Nederland en België betreffende de territoriale rechterlijke bevoegdheid, betreffende het faillissement en betreffende het gezag en de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen, van scheidsrechterlijke uitspraken en van authentieke akten, alsmede van het bij dat verdrag
6
In Europees verband wordt gewerkt aan een voorstel voor een verordening betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen op het gebied van huwelijksvermogensstelsels, COM(2011)126 def.
11
gevoegde additioneel Executieverdrag). 7
protocol
(hierna:
het
Nederlands-Belgisch
Wanneer het Nederlands-Belgisch Executieverdrag toepassing vindt, geldt dat Nederlandse en Belgische onderdanen gelijk behandeld moeten worden. Concreet betekent dit dat Nederlandse onderdanen die in België gevestigd zijn, aan dezelfde bevoegdheidsregels onderworpen worden als Belgen. 8 Verder hanteert het Verdrag het forum domicilii-beginsel (art. 3). Krachtens artikel 9 is het Nederlands-Belgisch Executieverdrag niet van toepassing wanneer onderdanen van een Verdragsstaat een procedure voeren voor de rechtbanken van hun staat. Zo is het Nederlands-Belgisch Executieverdrag dus niet van toepassing wanneer het gaat om een procedure tussen twee Nederlanders ten overstaan van de Nederlandse rechter, ongeacht waar zij wonen. 9 Bij gebreke van een andere verordening of verdragsregeling dient voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te worden gekeken naar het commune Nederlandse internationale bevoegdheidsrecht. De Nederlandse rechter kan rechtsmacht met betrekking tot het huwelijksvermogensrecht aannemen op grond van artikel 4 lid 3 Rv wanneer het een nevenvoorziening (in de zin van artikel 827 Rv), die tegelijk met het scheidingsverzoek of met het verweerschrift wordt ingediend, betreft. Daarbij geldt dat de rechter bevoegd is, indien: • hij zich bevoegd acht ter zake van de echtscheiding; én • het gaat om een nevenvoorziening waarop Brussel IIbis niet van toepassing is; én • de vordering voldoende verband houdt met de echtscheidingsprocedure. 7
Zie de toelichting op dit verdrag van J.H.P. Bellefroid, Toelichting van het Nederlandsch-Belgisch verdrag van 28 Maart 1925, betreffende de betrekkelijke rechterlijke bevoegdheid, het faillissement, het gezag en de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen, scheidsrechterlijke uitspraken en authentieke akten, Nijmegen: Dekker en van de Vegt en Van Leeuwen 1931. 8 Zie bijvoorbeeld Hof van Beroep Brussel 2 januari 2001, RW 2001-2002, p. 782 (toepassing van het Verdrag op een echtscheidingsvordering tussen Nederlandse en Luxemburgse onderdaan). 9 HR 30 november 1990, NJ 1992, 189 m.nt. JCS.
12
Wat onder nevenvoorziening moet worden verstaan, blijkt uit de nietlimitatieve opsomming van artikel 827 Rv. Het verzoek tot verdeling van de gemeenschap is een verzoek op grond van artikel 827 lid 1 onder b Rv en de Nederlandse rechter kan ten aanzien van dit verzoek rechtsmacht ontlenen aan artikel 4 lid 3 Rv. Bij gebreke van een andere regeling, zal de Belgische rechter van een procedure kennis kunnen nemen op grond van artikel 42 Wetboek van internationaal privaatrecht (WIPR; Wet van 16 juli 2004, in werking getreden op 1 oktober 2004). Deze bepaling geeft bijvoorbeeld bevoegdheid op grond van de laatste echtelijke verblijfplaats van de echtgenoten, althans voor zover deze bestond minder dan 12 maanden voor het inleiden van de vordering.
III.
TOEPASSELIJK RECHT
§1
ECHTSCHEIDING
A.
Nederland
In dit verband speelt het moment van indienen van het verzoekschrift een rol. Dit hangt samen met de inwerkingtreding van Boek 10 Burgerlijk Wetboek (BW) op 1 januari 2012. Over Boek 10 merken wij kort het volgende op. Boek 10 BW betreft IPR-regelgeving op nationaal niveau. De regels van Boek 10 komen pas aan de orde wanneer verdragen of verordeningen van de EU niet van toepassing zijn of in het geheel ontbreken. Supranationale wetgeving heeft voorrang boven nationale wetgeving. Dit volgt uit artikel 94 Grondwet en wordt bevestigd in artikel 10:1 BW. Er is van afgezien toepasselijke verdragen of verordeningen in Boek 10 te incorporeren. Wel wordt op verschillende plaatsen verwezen naar een bepaalde internationale regeling. Boek 10 bevat (vooral) het conflictenrecht, dat wil zeggen de 13
regels die het toepasselijke recht in zaken met een internationaal aspect aanwijzen. Dit hangt samen met de keuze van de wetgever het materiële IPR (conflictregels) in het BW een plaats te geven en het formele IPR (internationale bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging) in Rv onder te brengen. Desalniettemin wordt voor een enkel deelonderwerp in Boek 10 een erkenningsregel gegeven. Er is geen specifiek overgangsrecht in Boek 10 BW. Dit is ook niet nodig nu de regelingen in Boek 10 en het voordien geldende conflictenrecht niet veel van elkaar verschillen. Voor sommige regelingen geldt een overgangsregel die overgenomen is uit de desbetreffende wet conflictenrecht. Wel is er een relevant verschil tussen de regeling in Boek 10 inzake de echtscheiding en de voordien geldende bepaling. In plaats van de conflictenladder van artikel 1 Wet conflictenrecht echtscheiding geldt nu artikel 10:56 BW, op grond waarvan steeds Nederlands recht op een echtscheiding van toepassing is (lex fori), tenzij partijen hebben gekozen voor het recht van de staat van een gemeenschappelijke vreemde nationaliteit. In dit kader is in de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek een bepaling toegevoegd (art. 270) waarin het temporele bereik van de nieuwe regel inzake de echtscheiding wordt aangegeven. Het temporeel toepassingsgebied van artikel 10:56 BW is beperkt tot verzoeken die na 1 januari 2012 zijn ingediend (vgl. art. 270 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek). In de veronderstelling dat Henk zijn verzoekschrift na 1 januari 2012 10 indient, geldt de conflictregel van Boek 10 BW. 11
10
Zou hij vóór 1 januari 2012 het verzoekschrift hebben ingediend, dan bepaalt art. 1 Wet conflictenrecht echtscheiding welk recht van toepassing is op de echtscheiding. 11 Op 20 december 2010 is tot stand gekomen Verordening (EU) Nr. 1259/2010 tot nauwere samenwerking op het gebied van het toepasselijke recht inzake echtscheidingen (PbEU 2010, L 343/10). Deze verordening, kort aangeduid als Rome III, regelt uitsluitend het materiële IPR en bevat conflictregels voor de aanwijzing van het toepasselijke recht op echtscheidingen. Rome III zal van toepassing worden met ingang van 21 juni 2012, maar niet voor alle lidstaten van de Europese Unie. Een aantal lidstaten, waaronder Nederland, heeft bezwaren geuit tegen de conflictregeling in Rome III. Deze lidstaten hebben verklaard niet gebonden te willen zijn aan de verordening Rome III. Voor Nederland blijft derhalve de conflictregel voor de echtscheiding van Boek 10 BW gelden.
14
Artikel 10:56 BW bepaalt dat de vraag of en, zo ja, op welke gronden, de Nederlandse rechter ontbinding van het huwelijk 12 kan uitspreken, naar Nederlands recht (lex fori) wordt beoordeeld. Het Nederlandse echtscheidingsrecht beheerst de echtscheiding, ongeacht de nationaliteit en gewone verblijfplaats van de echtgenoten. Aldus zal op de echtscheiding van Henk en Lisa het Nederlandse recht van toepassing zijn. Artikel 10:56 bevat in lid 2 een beperkte rechtskeuzemogelijkheid: de echtgenoten kunnen kiezen voor toepassing van het recht van de staat van een gemeenschappelijke vreemde nationaliteit. Hebben partijen meer dan één gemeenschappelijke nationaliteit, dan kunnen zij voor één van de betrokken rechtsstelsels kiezen. De effectieve nationaliteit wordt niet getoetst. De rechtskeuze is alleen geldig indien zij is gedaan ‘in het geding’ bij de Nederlandse rechter. Lid 3 geeft aan op welke wijze de rechtskeuze dient te worden uitgebracht. De keuze moet uitdrukkelijk zijn gedaan of voldoende duidelijk blijken uit de in het verzoekschrift of het verweerschrift gebruikte bewoordingen. De rechtskeuze zal doorgaans blijken uit het inleidende verzoekschrift, maar kan ook in de loop van de procedure tot stand komen. Een rechtskeuze tijdens het huwelijk of voor de huwelijkssluiting is niet geldig. Indien partijen tevoren een gezamenlijke keuze hebben gedaan en daarbij willen blijven, moeten zij die keuze in het verzoekschrift bevestigen. Voldoende is ook dat partijen bij het verzoekschrift een echtscheidingsconvenant overleggen met daarin een keuze voor hun gemeenschappelijke nationale recht. Een rechtskeuze is geldig indien door de echtgenoten een gezamenlijke keuze voor het recht van de staat van een gemeenschappelijke vreemde nationaliteit is gedaan of een eenzijdige keuze voor dat recht van een der echtgenoten onweersproken is gebleven (artikel 10:56 lid 2 onder a BW). De band van partijen met het land van hun nationaliteit wordt bij een gezamenlijke of een onweersproken eenzijdige keuze niet op zijn realiteit getoetst. Verschijnt een echtgenoot niet in de procedure, dan wordt een door de andere echtgenoot in het inleidend gedingstuk neergelegde rechtskeuze geacht onweersproken te zijn gebleven. Dat geldt ook in geval van referte. 12
Voor de beëindiging van een geregistreerd partnerschap gelden andere regels, te vinden in de artikelen 10:86 en 10:87 BW.
15
Als de rechtskeuze van een echtgenoot door de ander wordt weersproken, is deze toch geldig wanneer de echtgenoten een werkelijke maatschappelijke band hebben met het land van de gemeenschappelijke vreemde nationaliteit (artikel 10:56 lid 2 onder b BW). In dat laatste geval wordt de nationaliteit wel op haar aanknopingswaarde getoetst. Is voor een der echtgenoten de band met het nationale recht te zwak, dan is van een geldige rechtskeuze geen sprake en wordt de hoofdregel van artikel 10:56 lid 1 BW toegepast. 13 Voor Lisa en Henk is de rechtskeuze niet relevant. Maar stel dat zij beiden ook de Belgische nationaliteit hebben, dan is een rechtskeuze voor Belgisch recht mogelijk. Bij een gezamenlijke of onweersproken rechtskeuze wordt de band met België niet getoetst, maar bij een betwiste rechtskeuze wel. B.
België
Voor het bepalen van het recht toepasselijk op de echtscheiding dient rekening te worden gehouden met de datum waarop de vordering wordt ingeleid. Het internationaal privaatrecht heeft immers recentelijk een belangrijke wijziging ondergaan. Indien de vordering voor de Belgische rechter komt, zal de rechter in eerste instantie kijken naar het WIPR. Het WIPR is evenwel slechts relevant voor zover de vordering ingeleid wordt voor 21 juni 2012. Op die datum wordt de Rome III-Verordening, van toepassing. Deze verordening bevat een aantal eenvormige conflictregels voor de aanwijzing van het toepasselijke recht op echtscheidingen. Het heeft niet de ambitie om het materieel recht inzake echtscheidingen een te maken. Rome III bindt slechts een aantal lidstaten van de Europese Unie. Nederland heeft ervoor geopteerd niet door Rome III gebonden te zijn. Dit betekent
13
Zie over de echtscheiding in Boek 10 BW: L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal privaatrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 96-97, met literatuurverwijzingen en F. Ibili, ‘Art. 54-59 Boek 10 BW: echtscheiding’, in: P.Vlas e.a., Hoofdlijnen Boek 10 BW (Internationaal Privaatrecht), Den Haag: Sdu 2011, p. 69-72.
16
voor Nederland dat het toepasselijke recht op echtscheidingen exclusief wordt bepaald door het commune IPR, dus Boek 10 BW. Voor vorderingen ingeleid voor 21 juni 2012 geldt de regeling van artikel 55 WIPR. Deze regeling verschilt op het eerste gezicht aanzienlijk van artikel 10:56 lid 1 BW, doch in de praktijk zal het resultaat vaak overeenkomen. Artikel 55 WIPR vertrekt van de toepassing van het recht van de gewone verblijfplaats van de echtgenoten (art. 55 § 1 onder 1° WIPR). Indien de echtgenoten niet meer in dezelfde staat verblijven, vindt dit recht toch toepassing indien één der echtgenoten in deze staat alsnog verblijft. Het is slechts als de verwijzing naar het recht van de gewone verblijfplaats onwerkzaam is omdat geen van de echtgenoten nog in de staat verblijft alwaar ze samen verbleven, dat toepassing moet worden gemaakt van het recht van de gemeenschappelijke nationaliteit. Bij gebreke van een gemeenschappelijke nationaliteit moet toepassing worden gemaakt van Belgisch recht (art. 55 § 1 onder 4° WIPR). Artikel 55 WIPR laat de echtgenoten evenwel toe om een rechtskeuze te maken. De keuze kan slechts slaan op de gemeenschappelijke nationaliteit of op Belgisch recht. De keuze moet worden gedaan ‘bij de eerste verschijning’. Dit lijkt een keuze vooraf (tijdens het huwelijk of voor de huwelijkssluiting) uit te sluiten. Er blijft onduidelijkheid bestaan over de vraag wat de omvang van de rechtskeuzevrijheid is indien de echtgenoten twee gemeenschappelijke nationaliteiten bezitten. De regeling van artikel 55 WIPR vindt toepassing zowel op paren van verschillend geslacht als op gelijkslachtige paren die getrouwd zijn. Voor partnerschappen geldt een andere, afwijkende regeling. Krachtens artikel 60 WIPR dient voor de beëindiging van een dergelijke relatie aangeknoopt te worden aan het recht van de staat waar het partnerschap geregistreerd werd. Dit geldt zowel voor de oorzaken als voor de voorwaarden van de beëindiging. 17
Voor vorderingen ingesteld op of na 21 juni 2012 gelden de regels van Rome III. De Verordening verwijst in eerste instantie naar de keuze van partijen. Krachtens artikel 5 lid 1 Rome III kunnen de echtgenoten het toepasselijk recht aanwijzen. De rechtskeuzevrijheid wordt beperkt. De echtgenoten mogen slechts een keuze maken voor het recht van hun gewone verblijfplaats (zowel op het ogenblik van het aangaan van de overeenkomst als op het ogenblik van het instellen van de vordering, op voorwaarde evenwel dat een van de echtgenoten in dit geval nog in die staat verblijft), voor het recht van een van hun nationaliteiten of nog voor het recht van de staat waar de vordering wordt ingeleid. Een keuze kan zowel voor als tijdens het huwelijk worden gemaakt. De echtgenoten dienen hun keuze evenwel ten laatste te maken op het ogenblik waarop de zaak aanhangig wordt gemaakt. Rechtskeuze tijdens de procedure is slechts mogelijk indien de lex fori dit toestaat. Indien de echtgenoten geen keuze hebben gemaakt, zal het toepasselijk recht bepaald worden aan de hand van een aanknopingsladder. In eerste instantie wordt verwezen naar het recht van de staat waar de twee echtgenoten hun gewone verblijfplaats hebben op het ogenblik waarop de vordering wordt ingeleid. Indien de echtgenoten op dat ogenblik niet meer in dezelfde staat verblijven, wordt toch nog toepassing gemaakt van het recht van hun laatste gewone verblijfplaats, op voorwaarde dat een van de echtgenoten nog steeds in die staat verblijft. Er geldt krachtens artikel 8 onder b een tijdsbeperking: de vordering mag ten laatste een jaar na het eindigen van het gemeenschappelijk verblijf worden ingeleid. Wordt de vordering later ingediend, dan geldt het recht van de gemeenschappelijke nationaliteit van de twee echtgenoten. Indien de echtgenoten geen gemeenschappelijke nationaliteit hebben, moet de rechter op zijn eigen recht terugvallen.
§2 18
OUDERLIJKE VERANTWOORDELIJKHEID
A.
Nederland
Het toepasselijke recht inzake het treffen van een maatregel in het kader van de ouderlijke verantwoordelijkheid, wordt - wat betreft het Nederlandse IPR- beoordeeld aan de hand van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996. De regels inzake het toepasselijke recht zijn neergelegd in de artikelen 15 tot en met 22 van het Verdrag. Het als toepasselijk aangewezen recht wordt ook toegepast wanneer dit het recht is van een nietverdragsstaat (universaliteitsbeginsel). 14 Artikel 15 lid 1, gaat uit van het zogenaamde gleichlauf-beginsel. De bevoegde rechter past zijn eigen recht (lex fori) toe. De lex fori komt veelal uit op het recht van de gewone verblijfplaats van het kind, maar niet altijd: denk aan het geval van de op artikel 12 Brussel II bis gebaseerde bevoegdheid. Lid 2 voorziet in de mogelijkheid om bij wijze van uitzondering, het recht van een andere staat waarmee de omstandigheden nauw verbonden zijn, toe te passen. Lid 3 van artikel 15 bepaalt dat wanneer de gewone verblijfplaats van het kind verplaatst wordt naar een andere verdragsstaat, het recht van die staat de wijze van uitvoering van de getroffen maatregel beheerst. Het verdrag kent in artikel 16 de regel inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid ex lege: aangeknoopt wordt aan de gewone verblijfplaats van het kind. 15 Artikel 17 bepaalt dat de uitoefening (de wijze van uitvoering) wordt beheerst door het recht van de gewone verblijfplaats van het kind, waarbij in geval van verhuizing van het kind het recht van zijn nieuwe gewone verblijfplaats geldt.
14
Zie over de ouderlijke verantwoordelijkheid in het Nederlandse IPR: D. van Iterson, Ouderlijke verantwoordelijkheid en kinderbescherming, Apeldoorn: Maklu 2011. 15 Zie voor de aanknoping wanneer het kind verhuist, de leden 3 en 4 van deze bepaling.
19
Voor de onderhavige casus geldt dat op grond van artikel 15 lid 1 het Nederlandse recht van toepassing is, uitgaande van een bevoegde Nederlandse rechter aan wie verzocht wordt een maatregel inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid te treffen. B.
België
Voor België geldt dat het toepasselijk recht (nog) niet door het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 bepaald wordt, nu dit verdrag (nog) niet in werking is. België heeft het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 in 2003 ondertekend. Om onduidelijke redenen blijft ratificatie tot nu toe achterwege. Omdat België het oudere verdrag van 1961 nooit geratificeerd heeft, moet het toepasselijk recht aan de hand van het WIPR bepaald worden. Krachtens artikel 35 WIPR geldt dat de ouderlijke verantwoordelijkheid aan de wet van de gewone verblijfplaats van het kind aangeknoopt wordt. Deze regel geldt ook voor kinderen geboren vóór de inwerkingtreding van het WIPR. 16 Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen de ouderlijke verantwoordelijkheid die ex lege ontstaat en de eventuele beslissingen die door de rechtbanken in verband met de ouderlijke verantwoordelijkheid kunnen worden getroffen. De aanknoping aan het recht van de gewone verblijfplaats geldt in alle situaties. Dit betekent dat er, in tegenstelling tot het Haags Verdrag, plaats is voor toepassing van een andere wet dan de lex fori. Dezelfde aanknoping geldt voor de bepaling van de voogdij. Voor de bepaling van de verblijfplaats geldt de definitie van artikel 4 § 2 onder 1° WIPR. Onder gewone verblijfplaats wordt met name begrepen de plaats waar het kind ‘zich hoofdzakelijk heeft gevestigd, zelfs bij afwezigheid van registratie en onafhankelijk van een verblijfs- of vestigingsvergunning’. Het WIPR wijst naar een aantal elementen die mee 16
Zie op grond van art. 127 WIPR: Hof van Beroep Brussel 8 maart 2007, RTDF 2007, p. 678.
20
kunnen helpen om deze plaats te bepalen: het gaat met ‘omstandigheden van persoonlijke of professionele aard die banden met die plaats aantonen of wijzen op de wil om die scheppen’. Wat dit laatste betreft, zal in het geval van een rekening worden gehouden met de wil.
name om duurzame banden te kind geen
Verhuist het kind, dan geldt het volgende: de bepaling van wie de ouderlijke verantwoordelijkheid uitoefent, blijft onderworpen aan het recht van de oorspronkelijke verblijfplaats. De neutralisatie van de verhuizing is belangrijk in geval van kinderontvoering. Het recht van de nieuwe verblijfplaats wordt wel een rol toegekend, doch niet zozeer om te bepalen wie het ouderlijk gezag uitoefent, doch slechts om de modaliteiten van de uitoefening van het ouderlijk gezag te bepalen. Het recht van de nieuwe verblijfplaats van het kind kan wel een positief effect hebben op de vraag aan wie de ouderlijke verantwoordelijkheid toekomt. Dit recht kan immers ouderlijke verantwoordelijkheid toekennen aan een persoon die de ouderlijke verantwoordelijkheid niet reeds had. Deze regel is duidelijk door artikel 16 lid 4 Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 geïnspireerd. Een akkoord tussen ouders over het toepasselijke recht wordt buiten beschouwing gelaten.
§3
ALIMENTATIE
Artikel 15 Alimentatieverordening verwijst naar het Haags Protocol inzake het toepasselijk recht op onderhoudsverplichtingen van 23 november 2007. De verwijzingsregels van het Protocol moeten worden toegepast in de lidstaten die door het Protocol gebonden zijn. Het Protocol geldt in alle EUlidstaten, behalve in Denemarken en het Verenigd Koninkrijk. Voor
21
Nederland 17 en België geldt het Protocol. 18 Het Protocol gaat uit van het universaliteitsbeginsel: het door het Protocol aangewezen recht is toepasselijk ook als dit het recht is van een niet-lidstaat (art. 2). A.
Partneralimentatie
Het toepasselijke recht voor partneralimentatie wordt in de eerste plaats bepaald door de hoofdregel van artikel 3 Protocol, waarin bepaald is dat van toepassing is het recht van de staat waar de onderhoudsgerechtigde zijn gewone verblijfplaats heeft. De automatische koppeling van het toegepaste echtscheidingsrecht op de partneralimentatie van artikel 8 van het Haags Alimentatieverdrag (toepasselijk recht) van 2 oktober 1973 (Trb. 1974, 85) is niet overgenomen in het Protocol. Artikel 5 Protocol geeft, in het kader van de partneralimentatie, nog een bijzondere regel. Een echtgenoot kan zich verzetten tegen toepassing van artikel 3 Protocol en zich daarbij beroepen op het recht van een andere staat – met name de staat van de laatste gemeenschappelijke gewone verblijfplaats van de echtgenoten – als het huwelijk daarmee nauwer is verbonden. De partneralimentatie ten behoeve van Lisa wordt beheerst door het Belgische recht, zowel bij beoordeling door de Nederlandse als de Belgische rechter. De uitzondering van artikel 5 Protocol speelt geen rol. B.
Kinderalimentatie
Als hoofdregel geldt opnieuw artikel 3 Protocol: toepassing van het recht van de staat waar de onderhoudsgerechtigde zijn gewone verblijfplaats heeft. Daarnaast bevat artikel 4 Protocol een aantal uitzonderingen op de 17
Het Protocol treedt voor Nederland in de plaats van het Haags Alimentatieverdrag (toepasselijk recht) van 2 oktober 1973. 18 Zie de verklaring van de EU ingevolge art. 24 bij de goedkeuring van het Protocol op 8 april 2010, waarin wordt verklaard dat de regels van het Protocol ‘voorlopige’ toepassing zullen vinden in de lidstaten, met uitzondering van Denemarken en het Verenigd Koninkrijk.
22
hoofdregel, waarvan er twee leiden tot de lex fori en één resulteert in toepassing van het gemeenschappelijke nationale recht. De alimentatie voor de kinderen wordt dus beheerst door het Belgische recht, als het recht van hun gewone verblijfplaats. Zou het Belgische recht niet voorzien in kinderalimentatie en in de veronderstelling dat de Nederlandse rechter bevoegd is, dan biedt artikel 4 Protocol de mogelijkheid van toepassing van de lex fori (Nederlands recht). De artikelen 7 en 8 Protocol bieden partijen de mogelijkheid tot het uitbrengen van een rechtskeuze. Daarbij is van belang dat de keuze van artikel 7 Protocol voor de lex fori, welke gemaakt wordt met het oog op een bepaalde procedure, ook is toegestaan tan aanzien van een onderhoudsverplichting ten opzichte van een kind. De rechtskeuze op grond van artikel 8 Protcol is enerzijds ruimer nu uit vier rechtsstelsels kan worden gekozen, maar anderzijds meer beperkt nu de rechtskeuze niet is toegestaan ten aanzien van een onderhoudsverplichting jegens een persoon jonger dan 18 jaar of jegens een persoon die niet voor zijn eigen belangen kan opkomen. 19 §4 A.
VERDELING HUWELIJKSVERMOGEN Nederland
Het Nederlandse IPR-huwelijksvermogensrecht kent op dit moment drie rechtsbronnen voor het bepalen van het toepasselijke recht, te weten (i) het (op 23 augustus 1977 buiten werking getreden) Haags Huwelijksgevolgenverdrag 1905, (ii) zijn opvolger, het op 1 september 1992 in werking getreden Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 in samenhang met de uitvoeringswet, de Wet conflictenrecht huwelijksvermogensregime van 20 november 1991, en (iii) de verwijzingsregels van het commune recht 19
Zie voor een beschrijving van de rechtskeuze op grond van de art. 7 en 8: L.Th.L.G. Pellis, ‘Alimentatie’, in: Th.M. de Boer, Nederlands internationaal personen- en familierecht. Wegwijzer voor de rechtspraktijk, Deventer: Kluwer 2012, p. 232-235
23
zoals door de Hoge Raad geformuleerd in het Chelouche/Van Leer-arrest 20 en verder ontwikkeld in latere arresten. 21 De regels van het commune recht worden alleen toegepast wanneer de verdragsregelingen niet van toepassing zijn. Boek 10 BW brengt hier strikt genomen geen verandering in. Voor het bepalen van het toepasselijke recht op het huwelijksvermogensregime geldt het volgende. Voor echtgenoten gehuwd na 1 september 1992 blijft het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 van toepassing. Voor deze echtgenoten gelden blijkens artikel 10:52 BW eveneens de regels van Afdeling 3 van Titel 3 Boek 10 BW. Voor echtgenoten gehuwd vóór 1 september 1992 blijft gelden wat reeds van toepassing was: afhankelijk van het concrete geval, waarbij als peilmoment het tijdstip van de huwelijkssluiting geldt, wordt het toepasselijke recht op het huwelijksvermogensregime vastgesteld aan de hand van het Haags Huwelijksgevolgenverdrag 1905 dan wel aan de hand van de commune verwijzingsregels neergelegd in het Chelouche/Van Leer-arrest. Voor de onderhavige casus is het Haagse Huwelijksvermogensverdrag 1978 van toepassing; Lisa en Henk zijn immers in 1997 met elkaar gehuwd. Het Verdrag heeft een universeel formeel toepassingsgebied (art. 2). Dit betekent dat het verdrag in Nederland ook wordt toegepast indien de (aanstaande) echtgenoten – door nationaliteit of gewone verblijfplaats – geen band met een verdragsland hebben alsmede in het geval waarin het door het verdrag aangewezen recht het recht is van een niet-verdragsland. Wij gaan ervan uit dat Henk en Lisa, beiden met de Nederlandse nationaliteit, geen rechtskeuze hebben uitgebracht. Alsdan zal aan de hand van de verwijzingsregel van artikel 4 Verdrag moeten worden vastgesteld welk rechtsstelsel op het tussen de echtgenoten geldende huwelijksvermogensregime van toepassing is. Artikel 4 dient daarbij te worden gelezen in samenhang met artikel 5. Nederland heeft bij de bekrachtiging van het Verdrag de verklaring van artikel 5 Verdrag afgelegd,
20 21
HR 10 december 1976, NJ 1977, 275 m.nt. JCS. Zie over het internationale huwelijksvermogensrecht: I.S. Joppe, Huwelijksvermogensrecht, Apeldoorn: Maklu 2010.
24
zie artikel 2 van de goedkeuringswet (Rijkswet van 20 november 1991, Stb. 1991, 627):
‘Goedgekeurd wordt dat, in overeenstemming met artikel 28 van het in artikel 1 genoemde Verdrag, voor Nederland de in artikel 5 van het Verdrag bedoelde verklaring wordt afgelegd ten einde, overeenkomstig artikel 4, tweede lid, onderdeel 1 van het Verdrag, het Nederlandse interne recht van toepassing te doen zijn.’
Door het afleggen van de verklaring ex artikel 5 Verdrag is door Nederland, binnen het stelsel van het Verdrag, een keuze gemaakt voor de gemeenschappelijke nationaliteit van de echtgenoten als aanknopingsfactor en is Nederland een nationaliteitsland. 22 De verklaring van artikel 5 Verdrag heeft destijds nadere uitwerking gekregen in artikel 2 Wet conflictenrecht huwelijksvermogensregime. Deze bepaling is overgenomen en aangevuld in artikel 10:43 BW, luidend:
‘Bij het ontbreken van een aanwijzing van het toepasselijke recht overeenkomstig het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 wordt, behoudens in het geval van artikel 5 lid 2 of artikel 7 lid 2 van dit verdrag, het huwelijksvermogensregime van echtgenoten die beiden ten tijde van de sluiting van het huwelijk de Nederlandse nationaliteit bezitten beheerst door Nederlands recht, ongeacht of zij beiden of een hunner nog een andere nationaliteit bezitten. Bezitten de echtgenoten meer dan een gemeenschappelijke nationaliteit, dan worden zij geacht geen gemeenschappelijke nationaliteit te bezitten.’
Zo geldt dat het huwelijksvermogensregime van echtgenoten die beiden de Nederlandse nationaliteit bezitten bij toepassing van artikel 4 Verdrag (dus 22
Een nationaliteitsland is een land waarvan de IPR-regel aangaande het huwelijksvermogensrecht uitgaat van de nationaliteit als aanknopingsfactor. Daar staat tegenover het begrip domicilieland, waarbij gedoeld wordt op een land waarvan de IPR-regel aangaande het huwelijksvermogensrecht uitgaat van het domicilie als aanknopingsfactor.
25
bij gebreke van een rechtskeuze) ingevolge artikel 4 lid 2 onder 1 Verdrag, behoudens de in de bepaling genoemde uitzonderingen, beheerst wordt door het Nederlandse recht. Voor de onderhavige casus kan worden geconcludeerd dat huwelijksvermogensregime door het Nederlandse recht wordt beheerst. B.
het 23
België
Voor het bepalen van het toepasselijk recht op het huwelijksvermogen geldt in eerste instantie het WIPR, nu België geen lid is bij het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978. 24 Hoewel het WIPR geen uitdrukkelijke bepaling hieromtrent bevat, wordt op grond van de algemene regels in verband met toepassing in de tijd van het WIPR aanvaard dat de regeling van het WIPR alleen geldt voor echtgenoten getrouwd na 1 oktober 2004 – datum van inwerkingtreding van het WIPR. Dit werd in de rechtspraak reeds meermaals bevestigd. 25 Voor echtgenoten getrouwd vóór de inwerkingtreding van het WIPR, gelden de ‘oude’ verwijzingsregels. Deze regels werden door de rechtspraak op grond van artikel 3 lid 3 BW – thans afgeschaft – ontwikkeld. Onder de oude regeling gold dat echtgenoten zonder huwelijkscontract aan het wettelijk stelsel van hun gemeenschappelijke nationaliteit onderworpen werden. Dit werd door het Hof van Cassatie meermaals bevestigd. 26 Het is slechts als de echtgenoten op de dag van het huwelijk geen gemeenschappelijke nationaliteit hadden, dat toepassing moest worden gemaakt van het recht van hun eerste gemeenschappelijke verblijfplaats – althans voor echtgenoten getrouwd na 1975. Voor echtgenoten getrouwd 23
De beperkingen van art. 5 lid 2 en art. 7 lid 2 spelen hier geen rol. Begin 2000 werd wel overwogen om tot het Haags Verdrag van 1978 toe te treden. Het advies van de Belgische IPRcommissie was om het verdrag niet te ratificeren, daar het verdrag nodeloos ingewikkeld was. Zie M. Looyens, ‘Over de wenselijkheid van ratificatie van het Haags Huwelijksvermogensverdrag (14 maart 1978)’, TBBR 1995, p. 30-44. 25 Zie bijvoorbeeld Hof van Beroep Bergen 20 november 2007, RNB 2008, p. 71 (echtgenoten getrouwd in 1943). 26 Zie vooral Hof van Cassatie 10 april 1980, Pas. 1980, p. 968. 24
26
voor 1975 is de regeling wat onzeker. Dit komt omdat de rechtspraak vanaf de jaren 1960 geëvolueerd is. De aanknoping aan het nationaal recht van de man is geleidelijk aan verlaten om voor de toepassing van het recht van de gemeenschappelijke verblijfplaats plaats te maken. Er was wel onduidelijkheid ontstaan over het moment waarop de oude regel voor de nieuwe ingeruild werd. 27 De toepassing van het recht van de gemeenschappelijke nationaliteit van de echtgenoten (of van hun eerste gemeenschappelijke verblijfplaats) kon door het verloop van tijd of later verhuis van de echtgenoten niet geraakt werden. Hetzelfde geldt indien een van de echtgenoten of de twee echtgenoten na het huwelijk een nieuwe nationaliteit verwerven. 28 Er is met andere woorden geen ruimte voor een automatische verandering van het toepasselijk recht. Zo heeft het Hof van Beroep te Antwerpen beslist dat Nederlands recht toepasselijk bleef op twee Nederlandse echtgenoten hoewel de echtgenoten al jaren in België verbleven en aldaar het centrum van hun belangen gevestigd hadden. 29 Belangrijk is dat onder de oude regeling ruimte voor renvoi bestond – hetgeen vandaag niet meer het geval is vermits artikel 16 WIPR de toepassing van de leer van herverwijzing uitsluit. Hoewel er hierover nog onduidelijkheid bestond, werd aangenomen dat de techniek van renvoi zelf verplicht moest worden toegepast. Op die basis kon men dus in België toepassing maken van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 30 – hoewel dit verdrag door België niet geratificeerd is geweest. Voor echtgenoten getrouwd na 1 oktober 2004 geldt dat renvoi niet meer mogelijk is.
27
Zie hierover C. Berx & J. Meeusen, ‘Het internationaal huwelijksvermogensrecht en de problematiek van het overgangsrecht’, RW 1996-1997, p. 751-753. 28 Zie bijv. Rb. Brussel, 2 april 1990, RGEN 1991, p. 314. 29 Hof van Beroep Antwerpen 26 oktober 1999, TBBR 2001, p. 33, m.nt. C. de Busschere. 30 Zie bijvoorbeeld Rb. Dendermonde 27 juni 1997, T.Not. 1997, p. 410, m.nt. F. Bouckaert: de rechtbank past het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 toe om te oordelen over een vordering tot homologatie van een wijziging van het huwelijksvermogenscontract gesloten door twee Nederlandse echtgenoten.
27
Voor echtgenoten getrouwd op of na 1 oktober 2004 geldt dat ze, bij ontbreken van huwelijkscontract, getrouwd zijn onder het wettelijk stelsel van het recht van hun gemeenschappelijke verblijfplaats. 31 Beslissend is de gewone verblijfplaats van de echtgenoten na het huwelijk. Wijziging van verblijfplaats heeft geen gevolg voor het bepalen van het wettelijk stelsel. In uitzonderlijke gevallen kan men twijfelen over de vraag of de echtgenoten na hun huwelijk samengewoond hebben – bijvoorbeeld omdat een van de echtgenoten gedurende een bepaalde periode in het land van oorsprong gebleven is in afwachting van een visum gezinshereniging. Voor die gevallen bestaat er tot nu toe geen duidelijkheid in de rechtspraak. In uitzonderlijke gevallen zullen de echtgenoten na het huwelijk niet samenleven, of althans slechts samenleven na verloop van een tijdsperiode die voldoend lang is om aan te nemen dat ze na het huwelijk geen gemeenschappelijke verblijfplaats hebben gehad. In dit geval moet toepassing worden gemaakt van het recht van de gemeenschappelijke nationaliteit van de echtgenoten. Indien de echtgenoten geen gemeenschappelijke nationaliteit bezitten, moet toepassing worden gemaakt van het recht van de staat op wiens grondgebied het huwelijk is gesloten. Indien echtgenoten een huwelijkscontract gesloten hebben, wordt de geldigheid van hun afspraken aan het door hen gekozen recht getoetst. Deze oplossing wordt uitdrukkelijk door het WIPR bevestigd (art. 49) – zij het dat de echtgenoten slechts de keuze krijgen tussen welbepaalde rechtsstelsels. In navolging van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 mogen de echtgenoten slechts kiezen voor het recht van hun gewone verblijfplaats (zowel op het ogenblik van de rechtskeuze als onmiddellijk na de voltrekking van het huwelijk) of van de nationaliteit van een van hen. Voor echtgenoten getrouwd vóór de inwerkingtreding van het WIPR was de situatie onduidelijk. Er bestond met name geen consensus over de vraag of 31
Algemeen zie V. de Backer & H. Jacobs, ‘Het huwelijksvermogensrecht in het Wetboek van Internationaal Privaatrecht’, NFM 2005, p. 227-250.
28
deze echtgenoten hun contractuele afspraken rechtsgeldig aan een door hen gekozen recht konden onderworpen. In geval van vereffening werd het contract evenwel wel als eerste leidraad gevolgd.
IV.
ERKENNING EN TENUITVOERLEGGING
§1
ECHTSCHEIDING
Onder de Brussel IIbis-Verordening wordt een in een lidstaat gegeven beslissing van rechtswege erkend in de andere lidstaten, derhalve zonder erkenningsprocedure (art. 21 Brussel IIbis). Artikel 22 Brussel IIbis geeft een limitatieve opsomming van gronden waarop de erkenning van een beslissing inzake echtscheiding kan worden geweigerd. Daarbij vallen zowel de kennelijke onverenigbaarheid met de openbare orde van het forum als het niet tijdig en behoorlijk inlichten van de verstek latende verweerder op. Ook de onverenigbaarheid met een (binnenlandse of buitenlandse) beslissing zou wel eens een rol kunnen spelen, gelet op het feit dat de bevoegdheidsregels inzake echtscheiding nogal ruim uitvallen. Onverenigbaarheid kan evenwel slechts bestaan tussen twee ‘positieve’ beslissingen, te weten beslissingen die de ontbinding van een huwelijk hebben toegestaan. Herziening ten gronde is uitdrukkelijk verboden (art. 26). Ook de rechtsmacht van de oorspronkelijke rechter kan door de aangezochte rechter niet worden gecontroleerd (art. 24). Ten slotte kan het feit dat de ontbinding van het huwelijk in de aangezochte lidstaat niet op dezelfde grond mogelijk is, geen reden zijn om de erkenning te weigeren (art. 25). Ten einde een en ander te vergemakkelijken en te uniformiseren, voorziet de verordening in een door de rechter van de staat van herkomst van de beslissing af te geven certificaat (art. 39). Het model van het certificaat betreffende de huwelijksontbinding is opgenomen in Bijlage 1 bij de Verordening.
29
Belangrijk is dat art 21 lid 2 Brussel IIbis preciseert dat geen procedure vereist is om akten van burgerlijke stand aan te passen op basis van een echtscheidingsbeslissing gewezen in een andere lidstaat waartegen geen rechtsmiddel meer openstaat. Dit kan van belang zijn indien een van de exechtgenoten wenst om te hertrouwen. De Verordening laat toe om de erkenning bij wijze van hoofdvordering na te streven (art. 21 lid 3). Ook een vordering tot niet-erkenning behoort tot de mogelijkheden, zij het dat een dergelijke vordering volgens het Hof van Justitie in eerste instantie niet eenzijdig kan verlopen. 32 Wanneer de vraag naar de erkenning in het kader van een procedure rijst, mag de betrokken rechter hierover incidenteel uitspraak over doen (art. 21 lid 4). Erkenning is mogelijk van zodra de beslissing door de rechtbank van een lidstaat uitgesproken wordt. Het is niet vereist om te wachten totdat alle rechtsmiddelen worden gebruikt. Evenwel kan de rechtbank die over de erkenning moet oordelen, zijn uitspraak aanhouden ingeval tegen de te erkennen beslissing een rechtsmiddel aangewend werd (art. 27). Te onthouden valt ook dat de erkenningsregeling geen toepassing kan vinden op een beslissing waarbij een vordering tot echtscheiding afgewezen wordt. Over de vraag of afwijzingsbeslissingen toch nog onder het commune IPR erkend kunnen worden, bestaat er geen eensgezindheid. §2
OUDERLIJKE VERANTWOORDELIJKHEID
Ingevolge artikel 61 Brussel IIbis (in combinatie met art. 52 Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996), gelden de bepalingen van Brussel II bis in de onderlinge betrekkingen tussen de EU-lidstaten. Ook voor beslissingen inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid geldt dat ze de plano erkend dienen te worden, dat wil zeggen zonder nood om ze eerst aan een rechterlijke instantie voor te leggen (art. 21). Indien over de 32
HvJ EU 11 juli 2008, nr. C-195/08, Jur. 2008, p. I-05271 (Rinau).
30
erkenning duidelijk vereist is, kan de erkenning bij wijze van hoofdvordering gevraagd worden (art. 21 lid 3). Ook een vordering tot niet-erkenning behoort tot de mogelijkheden, zij het dat een dergelijke vordering volgens het Hof van Justitie in eerste instantie niet eenzijdig kan verlopen. 33 Wanneer de vraag naar de erkenning in het kader van een procedure rijst, mag de betrokken rechter hierover incidenteel uitspraak over doen (art. 21 lid 4). Om een beslissing ten uitvoer te leggen is vereist dat de beslissing eerst uitvoerbaar verklaard wordt in de aangezochte lidstaat. Dit kan alleen indien de beslissing in het land van oorsprong uitvoerbaar is (art. 28). In tegenstelling tot wat bijv. onder de Brussel I-Verordening geldt, dient de exequaturrechter in eerste instantie de weigeringsgronden na te gaan (art. 31 lid 2). De erkenning en de tenuitvoerlegging van een beslissing kunnen geweigerd worden indien er sprake is van een kennelijke strijdigheid met de openbare orde van de aangezochte lidstaat. Hierbij moet bijzondere aandacht gaan naar het belang van het kind. Ook indien de beslissing onverenigbaar is met een latere lokale of vreemde beslissing is weigering aan de orde. Bijzonder voor de ouderlijke verantwoordelijkheid is dat de erkenning of tenuitvoerlegging ook geweigerd kan worden indien het kind niet gehoord werd. Erkenning is evenwel toch mogelijk wanneer het kind niet gehoord werd, indien blijkt dat de zaak hoogdringend was. Erkenning is ook mogelijk indien het niet-horen van het kind niet in strijd was met de fundamentele procesregels van de aangezochte lidstaat. Daarbij zal artikel 12 van het VNVerdrag inzake de rechten van het kind van 20 november 1989 een belangrijke maatstaf zijn. Ook de persoon die beweert dat de betrokken beslissing de uitoefening van zijn ouderlijk gezag hindert, wordt bijzonder beschermd. Krachtens artikel 23 onder d Brussel IIbis, kan de erkenning of tenuitvoerlegging worden geweigerd indien deze persoon niet de gelegenheid gekregen heeft om gehoord te worden. Ten slotte wordt een bijzondere weigeringsgrond voorzien voor het geval dat het kind geplaatst 33
HvJ EU 11 juli 2008, nr. C-195/08, Jur. 2008, p. I-05271 (Rinau).
31
werd zonder dat de procedure voorzien in artikel 56 Brussel II bis in acht werd genomen. Voor bepaalde beslissingen geldt een regime van automatische en onmiddellijke tenuitvoerlegging. Deze bijzondere regeling vindt toepassing op beslissingen betreffende het omgangsrecht (art. 41) en op beslissingen tot terugkeer van het kind ingeval van onwettelijke verplaatsing naar een andere lidstaat (art. 42). Uitvoering van deze beslissingen is mogelijk zonder dat een voorafgaande exequatur dient te worden gevraagd. Om de uitvoering te vereenvoudigen, voorziet de Brussel IIbis-Verordening dat de partij die de uitvoering nastreeft, eerst een certificaat in de lidstaat van oorsprong moet bekomen (art. 41 lid 2 en 42 lid 2). In een aantal gevallen dient het certificaat ambtshalve door de rechter te worden verleend (art. 41 lid 3). Bij het verlenen van het certificaat moet de rechter in de lidstaat van oorsprong nagaan of bepaalde minimale vereisten nageleefd werden. Deze vereisten hebben betrekking op het verloop van de procedure en in het bijzonder het recht voor de betrokken partijen om gehoord te worden. Met het certificaat kan de beslissing rechtstreeks in de aangezochte lidstaat worden tenuitvoergelegd, zonder eerst een exequaturprocedure te moeten doorlopen. §3
ALIMENTATIE
Hoofdstuk IV van de Alimentatieverordening betreft de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen. Er wordt een onderscheid gemaakt al naar gelang de herkomst van de desbetreffende beslissing: ● beslissingen gegeven in lidstaten die door het Protocol gebonden zijn; ● beslissingen gegeven in lidstaten die niet door het Protocol gebonden zijn; (Denemarken en het Verenigd Koninkrijk). Voor beide categorieën geldt dat de alimentatiebeslissing zonder vorm van proces wordt erkend. Voor de eerste categorie is daarenboven geen exequatur vereist. Verder zijn er algemene bepalingen die op alle beslissingen van toepassing zijn. 32
Beslissingen afkomstig uit niet-lidstaten worden in Nederland beoordeeld volgens de regels van de voor Nederland geldende executieverdragen. 34 Voor deze casus geldt de regeling van de Alimentatieverordening (zowel in Nederland als in België). Erkenning vindt plaats zonder vorm van proces en zonder de mogelijkheid om tegen de erkenning op te komen (art. 17 lid 1). Een exequatur is in de verhouding Nederland-België niet nodig (artikel 17 lid 2). Een Belgische beslissing kan in Nederland dus zonder rechterlijke beslissing ten uitvoer worden gelegd, en andersom ook. Er zijn twee manieren om de tenuitvoerlegging te betwisten. De buiten zijn schuld niet-verschenen verweerder (in de eerste procedure) kan de rechter die de beslissing heeft gegeven om heroverweging vragen. Hij kan bijvoorbeeld een beroep doen op het feit dat het inleidende gedingstuk hem niet of niet tijdig heeft bereikt. Heeft hij echter destijds in het land van herkomst bewust geen rechtsmiddel ingesteld, dan kan hij geen beroep doen op heroverweging. Daarnaast kan de onderhoudsplichtige zich in een executiegeschil beroepen op de in het land van tenuitvoerlegging bekende weigeringsgronden (art. 21 lid 1), met in de overige artikelleden nog andere weigeringsgronden (bijvoorbeeld de onverenigbaarheid met een in de lidstaat van tenuitvoerlegging (of derde staat) gegeven beslissing). Tot slot nog het volgende: de Alimentatieverordening bevat een set regels die de samenwerking tussen de centrale autoriteiten in het kader van de inning van alimentatiegelden betreft. In dat kader is in Nederland op 26 oktober 2011 in werking getreden de Uitvoeringswet internationale inning levensonderhoud. Als centrale autoriteit is daarbij aangewezen het Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen (LBIO; art. 2). Het LBIO zal zich bezig houden met de taken die de Alimentatieverordening (en het Haags 34
Bijvoorbeeld aan de hand van het Verdrag van Lugano, het Haags Alimentatie-Executieverdrag 1973, het Haags Kinderalimentatiexecutieverdrag 1958.
33
Alimentatieverdrag 2007) op dit terrein aan de centrale autoriteiten opdragen. §4
VERDELING HUWELIJKSVERMOGEN
Zoals eerder al opgemerkt, sluiten de EEX-Verordening en de Brussel II bisVerordening het huwelijksvermogensrecht van hun materiële toepassingsgebied uit. Relevant voor de Belgisch-Nederlandse verhoudingen is het hiervoor al genoemde Nederlands-Belgisch Executieverdrag van 28 maart 1925. Dit Verdrag geldt nog ten aanzien van het huwelijksvermogensrecht en het erfrecht. Het Nederlands-Belgisch Executieverdrag voorziet dat beslissingen gewezen in een verdragsstaat in de andere staat slechts erkend kunnen worden nadat ze eerst door een rechter worden onderzocht (art. 11 lid 3). De rechter dient onder andere de verenigbaarheid met de openbare orde na te gaan. Ook de niet-naleving van de verdragsrechtelijke bevoegdheidsregels behoort tot de weigeringsgronden. Uitvoering in de andere verdragstaat is krachtens artikel 12 Verdrag slechts mogelijk nadat de beslissing eerst door een rechter uitvoerbaar verklaard wordt. De exequaturprocedure wordt geregeld door de aangezochte lidstaat. V.
TER AFSLUITING
Afrondend: voor de internationale echtscheiding met Belgische en Nederlandse aspecten doen de verschillen zich (vooral) voor op het vlak van de verwijzingsregels. Zo past de Nederlandse rechter voor de echtscheiding nationaal IPR toe (art. 10:56 BW), terwijl de Belgische rechter een communautaire regeling tot zijn beschikking heeft (Rome III). Zo zijn er ook verschillen voor het huwelijksvermogensrecht. Op het gebied van het procesrecht is de harmonisatie van IPR-regels het meest aanwezig.
34
