STAAL advocaten
Juridische aandachtspunten voor kosten- en calculatiedeskundigen in de installatiebranche
Leonie Mundt Advocaat/Partner 010-2123123 06-51039489
[email protected] www.staaladvocaten.nl
Woensdag 19 november 2014 Uneto-VNI
Onderwerpen I. II. III. IV.
Aanbestedingsrecht in het kort Risicovolle bepalingen in aanbestedingsstukken Aandachtspunten bij een bouwteamovereenkomst Ontwikkelingen
I. Aanbestedingsrecht
Aanbestedingsrecht
Drempelwaarden overheidsopdrachten 2014-2015 • Werken • Leveringen • Diensten
€ 5.186.000 € 207.000 € 207.000
Boven deze bedragen dienen overheidsopdrachtgevers Europees aan te besteden
Aanbestedingsrecht
• Onder de drempelbedragen passen overheidsopdrachtgevers in principe een nationale aanbestedingsprocedure toe. • ARW 2012 is dan van toepassing
• Aanbestedingswetgeving geldt niet voor particuliere opdrachtgevers, algemene ziekenhuizen en de meeste woningbouwcorporaties maar …… • Vrijwillige keuze voor aanbestedingsprocedure kan en dan ook houden aan de spelregels
Aanbestedingsrecht Wetgevend kader
• Nieuwe Aanbestedingswet • Aanvullend beleid: 1. Gids proportionaliteit 2. Voorstel klachtenafhandeling 3. ARW 2012
Aanbestedingsrecht
TOEN • Bao en Bass; • Richtlijnen 2004/17 en 2004/18 • Raamwet • WIRA • ARW 2005
NU (1/4 2013) • Nieuwe Aanbestedingswet; • Richtlijnen 2004/17 en 2004/18
TOEKOMST • Nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen (EU)
Aanbestedingsrecht
Doelstellingen nieuwe aanbestedingswet:
Duidelijker en eenvormiger kader Lastenverlichting voor aanbestedingspartijen Verankering van beginselen aanbestedingsrecht ‘Regeling’ voor opdrachten onder drempelwaarde Maatregelen om toegang MKB tot overheidsopdrachten te verbeteren • Verbetering van de naleving van het Europese aanbestedingsrecht
• • • • •
Aanbestedingsrecht
Opdrachten gunnen op waarde: • Criterium Emvi (economisch meest voordelige inschrijving) verplicht; • Laagste prijs alleen als dat wordt gemotiveerd in de aanbestedingsstukken.
Aanbestedingsrecht
Uitgangspunten Gids Proportionaliteit • Niet ‘clusteren’ tenzij • Omzeteis (alles boven 200% van de raming is disproportioneel) • Ervaringseisen (kerncompetenties, 1 referentieopdracht is voldoende, waarde van de referentie is 0-60% van de raming van de opdracht) • Combinaties en onderaannemers (verhoogde eisen aan combinaties is snel disproportioneel, zwaardere toepassing van uitsluitingsgronden op onderaannemer is disproportioneel)
Aanbestedingsrecht
Geen disproportionele contractvoorwaarden zoals bijvoorbeeld: • • • •
een nauwelijks voorzienbaar risico neerleggen bij inschrijver afwijken van wettelijke stelsel ten nadele van inschrijver onbeperkte aansprakelijkheid aansprakelijkheid voor onbeperkte duur
Als UAV/UAV-GC van toepassing worden verklaard, geen afwijkingen!
Aanbestedingsrecht Let op:
Onjuiste of disproportionele voorwaarden direct aan de orde stellen tijdens de inlichtingenrondes! Indien nodig, klachtprocedure.
II. Risicovolle bepalingen
Tegenstrijdige bepalingen
• In een UAV bestek staat omschreven dat per plafond 8 armaturen moeten worden aangebracht; • Op een tekening van dezelfde datum staan 6 armaturen getekend.
De installateur voert uit volgens tekening. Opdrachtgever wil dat alsnog wordt uitgevoerd volgens bestek en eist twee extra armaturen. Stelling: ‘De installateur moet de kosten van het aanbrengen van twee extra armaturen betalen’. Waar groen Niet waar rood
Dezelfde stelling maar nu is de tekening van een recentere datum dan het bestek.
Tegenstrijdige bepalingen
Paragraaf 2 lid 4 UAV: • Indien onderdelen van het bestek onderling tegenstrijdig zijn geldt de volgende rangorderegeling: a. Een nieuw geschreven of getekend document gaat voor oud; b. Beschrijving gaat voor tekening; c. Bijzondere regeling gaat voor een algemene regeling. Regel a gaat voor b en c en regel b gaat voor c.
Tegenstrijdige bepalingen • Biedt rangorderegeling geen uitkomst, dan tegenstrijdigheid uitleggen op basis van billijkheid ten nadele van opsteller bestek. • Let wel: aannemer heeft waarschuwingsplicht bij klaarblijkelijke tegenstrijdigheden. (Par. 2 lid 5 UAV).
Ontbrekende informatie
Bij een uitgewerkt W-bestek worden geen diameters opgegeven van de diverse pijpleidingen. Wat te doen? - Bij offerte aangeven dat slechts een schatting is meegenomen en voorbehoud maken dat als sprake is van meerwerk dit verrekend dient te worden; - Vergoeding vragen voor dit deel van de calculatie; - Zelf risico nemen - Weigeren offerte te maken
Ontbrekende informatie
Is het anders bij een Europese of nationale aanbestedingsprocedure? Ja: - Vragen stellen tijdens inlichtingen en verzoeken om aanvullende informatie; - Afzien van de inschrijving.
Het maken van een voorbehoud is niet toegestaan.
Waarschuwingsplicht Scheurvorming marmeren vloer
Waarschuwingsplicht Stelling: ‘Opdrachtgever is verantwoordelijk voor de juistheid van het bestek en is daarom aansprakelijk voor de kosten’ Waar Niet waar
groen rood
Waarschuwingsplicht • • • •
“ Wie niet behoedt, bloedt!” Geldt ook in de precontractuele fase. Wie stelt gewaarschuwd te hebben, dient dit te bewijzen. Waarschuwing moet voldoende duidelijk, uitdrukkelijk en gemotiveerd zijn en verder ook tijdig.
Waarschuwingsplicht
Van belang: • Mate van evidentie van de fout • Mate van deskundigheid van de aannemer • Mate van deskundigheid van de opdrachtgever • Beschikbare tijd om ontwerp te bekijken • Deskundigheid van adviseur van opdrachtgever • Bewuste keuze opdrachtgever, risico’s ingecalculeerd • Gangbaarheid van de constructie
Gelijkwaardigheid bouwstoffen Stelling:
Een opdrachtgever mag bij een Europese aanbesteding altijd toepassing van een met een merk aangeduide bouwstof vragen als daar de toevoeging ‘of gelijkwaardig’ achter staat. Waar Niet waar
groen rood
Gelijkwaardige bouwstoffen
Mag de installateur andere dan door een private opdrachtgever met de fabrieksnaam aangeduide bouwstoffen leveren? Ja, maar uitsluitend als de directie daarmee instemt en de andere bouwstoffen van overeenkomstige hoedanigheid zijn.
Directie mag goedkeuring niet op onredelijke gronden onthouden. Paragraaf 17 lid 5 UAV 2012
Voorgeschreven bouwstoffen Mottenvraat arrest Gebrekkige bouwstof, in dit geval bouwvilt. Soort bouwvilt stond voorgeschreven in het bestek. Wie is aansprakelijk? Opdrachtgever groen Aannemer rood
Voorgeschreven bouwstoffen
Par. 5 lid 4 UAV • Opdrachtgever is verantwoordelijk voor functionele ongeschiktheid van voorgeschreven bouwstoffen. • Functionele ongeschiktheid: bouwstof is wel van goede hoedanigheid maar niet geschikt voor het doel waarvoor ze bestemd is.
Voorgeschreven bouwstoffen
• Specifieke gebrekkigheid: fabricagefout, beschadiging tijdens transport etc. is voor rekening aannemer. • Aannemer heeft ook bij voorgeschreven bouwstoffen waarschuwingsverplichting!
Voorgeschreven onderaannemer/leverancier
In bestek is onderaannemer voorgeschreven, bijvoorbeeld Siemens. Installateur wil contract sluiten met Siemens maar Siemens wil besteksvoorwaarden niet accepteren en wil uitsluitend leveren op basis van haar eigen leveringsvoorwaarden waarin o.a. haar aansprakelijkheid is beperkt tot haar opdrachtsom van € 50.000. Stelling: ‘De aansprakelijkheid van de installateur richting haar opdrachtgever gaat verder dan de beperkte aansprakelijkheid van Siemens.’ Waar groen Niet waar rood
Voorgeschreven onderaannemer
• Indien onderaannemer is voorgeschreven kan verminderde aansprakelijkheid gelden § 6 lid 27 UAV. • Opdrachtgever kan niet meer van de aannemer vorderen dan de aannemer van de voorgeschreven onderaannemer. • Contract met onderaannemer laten aanvaarden/goedkeuren door opdrachtgever! • Als aannemer het nodige heeft gedaan om onderaannemer tot nakoming te bewegen, dan zal de opdrachtgever de meerkosten voor zijn rekening moeten nemen, voor zover onderaannemer deze niet vergoed.
Aansprakelijkheid
Traditioneel UAV-contract: • Opdrachtgever aansprakelijk voor ontwerp - Door aannemer voorgesteld alternatief? - Waarschuwingsplicht!
• Aannemer aansprakelijk voor uitvoering - Directie houdt toezicht - CAR-verzekering
Aansprakelijkheid
Aansprakelijkheid voor ontwerp.
In het bestek is de volgende bepaling opgenomen: ‘Installateur neemt de volledige verantwoordelijkheid over voor het ontwerp.’ Zeer risicovol.
Aansprakelijkheid
Omvang aansprakelijkheid? Lekkende kraan
Aansprakelijkheid na oplevering
• Bij oplevering gaat risico over van aannemer naar opdrachtgever §12 lid 1; • Onderhoudstermijn niet voorgeschreven in UAV, apart overeenkomen; • Tijdens onderhoudstermijn: - Aannemer aansprakelijk voor gebreken; - Opdrachtgever aansprakelijk voor schade (behalve voor schade die het gevolg is van door aannemer verricht onvoldoende werk). - Opdrachtgever aansprakelijk voor reguliere, periodieke, onderhoud
Aansprakelijkheid na oplevering
Uitzonderingen op de hoofdregel dat aansprakelijkheid bij oplevering overgaat: •
• •
Schuld aan een verborgen gebrek (§ 12.4 sub a) Verstrekte garantie (§ 22)
Geheel of gedeeltelijk instorten of ongeschikt voor bestemming (§ 12.2)
Aansprakelijkheid na oplevering Verborgen gebrek
§ 12 lid 2 sub b UAV 2012:
Slechts sprake van een verborgen gebrek indien het, ondanks nauwlettend toezicht tijdens de uitvoering, dan wel bij de opneming van het werk door de directie redelijkerwijs niet onderkend had kunnen worden.
Aansprakelijkheid na oplevering Verborgen gebrek • • •
duur aansprakelijkheid 5 jaar na oplevering of -indien overeengekomen- 5 jaar na afloop van de onderhoudstermijn (§ 12 lid 5) 5 jaar is geen verjaringstermijn maar vervaltermijn (§ 12 lid 4)
Aansprakelijkheid na oplevering
Verborgen gebrek 5 jaar op basis van UAV maar: Artikel 7:761 BW Vordering wegens gebrek in opgeleverde werk verjaart door verloop van 2 jaren nadat opdrachtgever heeft geprotesteerd en 20 jaar na oplevering.
Dus: vervaltermijn 5 jaar na oplevering verjaringstermijn 2 jaar na melding gebrek en 20 jaar na oplevering.
Aansprakelijkheid na oplevering Garantie
Formulering van de garantie is van belang. UAV garantie voordelig voor aannemer:
Opdrachtgever moet aannemelijk maken dat gebrek met grote mate van waarschijnlijkheid moet worden toegeschreven aan een omstandigheid die aan de aannemer kan worden toegerekend.
Aansprakelijkheid na oplevering
De vloer van een garage en van een huis zijn onafhankelijk van elkaar gefundeerd. De garagevloer is rechtstreeks op zand gestort. De CV leidingen zijn gestort in de dekvloer. De garagevloer zakt langzaam en daardoor ontstaat 9 jaar na oplevering beknelling van de cv leiding. De hele cv installatie valt uit. De garantietermijn is verstreken. Is de installateur aansprakelijk? Ja groen Nee rood
Aansprakelijkheid na oplevering Ongeschikt voor bestemming
Installateur is gedurende tien jaren na oplevering/einde onderhoudstermijn aansprakelijk indien het werk geheel of gedeeltelijk is ingestort of dreigt in te storten dan wel ongeschikt is geraakt of ongeschikt dreigt te geraken voor de bestemming waarvoor het blijkens de overeenkomst bedoeld is en dit slechts kan worden verholpen of kan worden voorkomen door het treffen van zeer kostbare voorzieningen.
Planning en boete
• Opleverdatum over het algemeen fataal, bij overschrijding geldt een kortingsbedrag/boete; • Uitgangspunt UAV is boete als gefixeerde schadevergoeding • Let op als naast boete tevens schadevergoeding kan worden gevorderd; • Boete als het kan maximeren!
Coördinatieovereenkomsten
• In coördinatieovereenkomst kunnen vergaande verplichtingen staan voor installateur; • Vaak is deze onderdeel van bestek en moet ongewijzigd worden getekend na opdrachtverstrekking; • Risico: verplichting om vertragingsschade rechtstreeks te verhalen op nevenaannemer en geen mogelijkheid deze bij opdrachtgever in rekening te brengen.
Varia • • • •
Bankgarantie/concerngarantie Termijnbetalingen Afstand retentierecht Afstand opschortingsrecht
III. Bouwteam
Bouwteam
• Partijen overleggen in een vroeg stadium vanuit hun specifieke deskundigheid om ontwerp en realisatie sneller en beter te laten verlopen. • VGBouw model Bouwteamovereenkomst 1992.
Bouwteam
• Ook opdracht voor het deelnemen aan een bouwteam dient door een overheidsopdrachtgever (Europees) te worden aanbesteed; • EMVI criterium • Eenheidsprijzen, opslagpercentages AK, winst en risico • Gunning vindt plaats onder de ontbindende voorwaarde dat prijsovereenstemming wordt bereikt.
• Private opdrachtgevers kunnen bouwteamaannemers zelf één op één uitnodigen;
Bouwteam
Relevante bepalingen uit VGBouw model Bouwteamovereenkomst 1992: Art. 15: installateur mag als eerste en enige een prijsaanbieding doen; Art. 16: open begroting Art. 17: opslagpercentages AK, W &R Art. 18: na indienen van de open begroting voeren partijen overleg waarbij zij met elkaars gerechtvaardigde belangen rekening zullen houden. Opdrachtgever onthoudt zich van contact met andere installateurs over dit werk.
Bouwteam
Art. 19: Als partijen het niet eens worden wordt kostendeskundige geraadpleegd. Art. 20: Als partijen het eens worden dan komt aannemingsovereenkomst tot stand. Worden zij het niet eens dan staat het opdrachtgever vrij om naar een andere partij te gaan. Installateur belooft de opdrachtgever hierbij niet te belemmeren. Art. 23: Installateur heeft recht op vergoeding van de werkzaamheden verricht in het bouwteam mits het niet aan de aannemer is toe te rekenen dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen.
Bouwteam
Afstandsverklaring:
Als installateur en opdrachtgever niet tot overeenstemming komen over de prijs, dan mag opdrachtgever ontwerp en calculatiegegevens van installateur onbeperkt gebruiken. Dit is alleen redelijk als hier een vergoeding tegenover staat!
IV. Ontwikkelingen
Ontwikkeling 1, EMVI
• Met nieuwe aanbestedingswet wordt EMVI verplicht, tenzij… • Door EMVI neemt het primaire belang van prijs af • Doorrekening van de EMVI is nodig om het echte belang van het prijsaandeel te achterhalen, een verhouding van 70% kwaliteit en 30% prijs zegt niets!!! • De factoren in de EMVI die de prijs-kwaliteitverhouding bepalen zijn: – – – – –
Gunningsmethodiek Aantal criteria Wegingen van criteria Beoordelingsmethodiek Scoringsmethodiek
Ontwikkeling 2, UAV-GC
• Met UAV-gc vraagt de opdrachtgever een eisenpakket uit • De inschrijver komt met een oplossing • De verantwoordelijkheidsverdeling in het contract bepaalt de risicovoorziening • Het terugleggen van de rekening naar de opdrachtgever wordt daardoor steeds moeilijker • Daarnaast worden er proceseisen en omgevingseisen gesteld die meegeraamd moeten worden
