*UOHSX007QQ2P* UOHSX007QQ2P
ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S0650/2015/VZ-39686/2015/522/JKr
Brno: 16. listopadu 2015
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 29. 9. 2015, jehož účastníkem je
zadavatel – České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikova 1903/4, 160 00 Praha 6, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 5. 10. 2015 advokátní kanceláří MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno,
ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) a písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Dodávky výpočetní a audiovizuální techniky na roky 2013 a 2014“ formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 5. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 5. 2013 pod ev. č. 347681 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. 5. 2013 pod ev. č. 2013/S 101-172796, rozhodl takto: I. Zadavatel – České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikova 1903/4, 160 00 Praha 6 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání části 1 „Dodávky malé výpočetní techniky“ veřejné zakázky „Dodávky výpočetní a audiovizuální techniky na roky 2013
Č.j.: ÚOHS-S0650/2015/VZ-39686/2015/522/JKr
a 2014“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 5. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 5. 2013 pod ev. č. 347681 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. 5. 2013 pod ev. č. 2013/S 101-172796, nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 11 citovaného zákona, když v příloze č. 6 zadávací dokumentace uvedené veřejné zakázky stanovil v rámci technické specifikace její části 1 u položky 1d (PC, pracovní stanice pro počítačovou grafiku) minimální požadavky na technické parametry grafické karty s užitím odkazu na konkrétní výrobek, když uvedl „Nvidia Quadro 2000 nebo srovnatelná“ s tím, že označení Nvidia platí za příznačné pro výrobce NVIDIA Corporation a označení NVIDIA a QUADRO jsou registrované ochranné známky, přičemž užití uvedených označení vede ke zvýhodnění výrobce NVIDIA Corporation a jeho výrobku, resp. dodavatelů dodávajících jeho výrobky, čímž zadavatel současně nedodržel zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 23. 9. 2013 s vybranými uchazeči
SLIDEX - KROK CZ s.r.o., IČO 25716441, se sídlem Rýmařovská 430, 199 00 Praha-Letňany, B2C, s.r.o., IČO 27957705, se sídlem Thákurova 2077/7, 160 00 Praha-Dejvice, Digitrend s.r.o., IČO 28313372, se sídlem Sobotovice 169, 664 67, Abacus Electric, s.r.o., IČO 45022828, t. č. se sídlem Planá 2, 370 01,
rámcovou smlouvu na plnění části 1 předmětné veřejné zakázky. II. Zadavatel – České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikova 1903/4, 160 00 Praha 6 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání části 2 „Dodávky velké výpočetní techniky“ veřejné zakázky „Dodávky výpočetní a audiovizuální techniky na roky 2013 a 2014“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 5. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 5. 2013 pod ev. č. 347681 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. 5. 2013 pod ev. č. 2013/S 101-172796, nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 11 citovaného zákona, když v příloze č. 6 zadávací dokumentace uvedené veřejné zakázky stanovil v rámci technické specifikace její části 2 u položky 2d (Servery, server pro virtualizaci větší) minimální požadavky na technické parametry grafické karty s užitím odkazu na konkrétní výrobek, když uvedl „1x grafická karta pro virtualizaci, např. nVidia GRID K1“, a dále minimální požadavky na technické parametry CPU s užitím odkazu na konkrétní výrobek, když uvedl „benchmark pro jeden procesor minimálně stejný jako benchmark pro Intel E7-8870“, s tím, že označení nVidia platí za příznačné pro výrobce NVIDIA Corporation, označení NVIDIA a NVIDIA GRID jsou registrované ochranné známky a označení Intel platí za příznačné pro výrobce Intel Corporation a je registrovanou ochrannou známkou, přičemž užití těchto označení vede ke zvýhodnění výrobců NVIDIA Corporation a Intel Corporation a jejich výrobků, resp. dodavatelů dodávajících jejich výrobky, čímž zadavatel současně nedodržel zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 23. 9. 2013 s vybranými uchazeči AutoCont CZ a.s., IČO 47676795, se sídlem Hornopolní 3322/34, 702 00 Ostrava – Moravská Ostrava, 2
Č.j.: ÚOHS-S0650/2015/VZ-39686/2015/522/JKr
B2C, s.r.o., IČO 27957705, se sídlem Thákurova 2077/7, 160 00 Praha-Dejvice, Abacus Electric, s.r.o., IČO 45022828, se sídlem Planá 2, 370 01, SLIDEX - KROK CZ s.r.o., IČO 25716441, se sídlem Rýmařovská 430, 199 00 Praha-Letňany, rámcovou smlouvu na plnění části 2 předmětné veřejné zakázky. III. Zadavatel – České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikova 1903/4, 160 00 Praha 6 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v souvislosti se zadáváním části 1 „Dodávky malé výpočetní techniky" veřejné zakázky „Dodávky výpočetní a audiovizuální techniky na roky 2013 a 2014“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 5. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 5. 2013 pod ev. č. 347681 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. 5. 2013 pod ev. č. 2013/S 101-172796, v rozporu s § 83 odst. 1 citovaného zákona neodeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení na část 1 citované veřejné zakázky k uveřejnění do 15 dnů od uzavření rámcové smlouvy na část 1 citované veřejné zakázky s vybranými uchazeči - SLIDEX - KROK CZ s.r.o., IČO 25716441, se sídlem Rýmařovská 430, 199 00 Praha-Letňany, - B2C, s.r.o., IČO 27957705, se sídlem Thákurova 2077/7, 160 00 Praha-Dejvice, - Digitrend s.r.o., IČO 28313372, se sídlem Sobotovice 169, 664 67, - AbacusElectric, s.r.o., IČO 45022828, t. č. se sídlem Planá 2, 370 01, ke kterému došlo dne 23. 9. 2013, tedy nejpozději dne 8. 10. 2013, ale až dne 7. 10. 2015. IV. Zadavatel – České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikova 1903/4, 160 00 Praha 6 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v souvislosti se zadáváním části 2 „Dodávky velké výpočetní techniky" veřejné zakázky „Dodávky výpočetní a audiovizuální techniky na roky 2013 a 2014“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 5. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 5. 2013 pod ev. č. 347681 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. 5. 2013 pod ev. č. 2013/S 101-172796, v rozporu s § 83 odst. 1 citovaného zákona neodeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení na část 2 citované veřejné zakázky k uveřejnění do 15 dnů od uzavření rámcové smlouvy na část 2 citované veřejné zakázky s vybranými uchazeči - AutoCont CZ a.s., IČO 47676795, se sídlem Hornopolní 3322/34, 702 00 Ostrava – Moravská Ostrava, - B2C, s.r.o., IČO 27957705, se sídlem Thákurova 2077/7, 160 00 Praha-Dejvice, - Abacus Electric, s.r.o., IČO 45022828, t. č. se sídlem Planá 2, 370 01, - SLIDEX - KROK CZ s.r.o., IČO 25716441, se sídlem Rýmařovská 430, 199 00 Praha-Letňany, ke kterému došlo dne 23. 9. 2013, tedy nejpozději dne 8. 10. 2013, ale až dne 7. 10. 2015.
3
Č.j.: ÚOHS-S0650/2015/VZ-39686/2015/522/JKr
V. Zadavatel – České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikova 1903/4, 160 00 Praha 6 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v souvislosti se zadáváním části 3 „Dodávky tiskáren a multifunkcí" veřejné zakázky „Dodávky výpočetní a audiovizuální techniky na roky 2013 a 2014“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 5. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 5. 2013 pod ev. č. 347681 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. 5. 2013 pod ev. č. 2013/S 101-172796, v rozporu s § 83 odst. 1 citovaného zákona neodeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení na část 3 citované veřejné zakázky k uveřejnění do 15 dnů od uzavření rámcové smlouvy na část 3 citované veřejné zakázky s vybranými uchazeči - IKAN partner s.r.o., IČO 27373894, se sídlem U Kublova 1021/20, 147 00 Praha-Podolí, - SLIDEX - KROK CZ s.r.o., IČO 25716441, se sídlem Rýmařovská 430, 199 00 Praha-Letňany, - B2C, s.r.o., IČO 27957705, se sídlem Thákurova 2077/7, 160 00 Praha-Dejvice, - Digitrend s.r.o., IČO 28313372, se sídlem Sobotovice 169, 664 67, ke kterému došlo dne 23. 9. 2013, tedy nejpozději dne 8. 10. 2013, ale až dne 7. 10. 2015. VI. Zadavatel – České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikova 1903/4, 160 00 Praha 6 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v souvislosti se zadáváním části 4 „Dodávky audiovizuální techniky" veřejné zakázky „Dodávky výpočetní a audiovizuální techniky na roky 2013 a 2014“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 5. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 5. 2013 pod ev. č. 347681 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. 5. 2013 pod ev. č. 2013/S 101-172796, v rozporu s § 83 odst. 1 citovaného zákona neodeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení na část 4 citované veřejné zakázky k uveřejnění do 15 dnů od uzavření rámcové smlouvy pro část 4 citované veřejné zakázky s vybranými uchazeči - AutoCont CZ a.s., IČO 47676795, se sídlem Hornopolní 3322/34, 702 00 Ostrava – Moravská Ostrava, - CNW computer network s.r.o., IČO 25604082, se sídlem Vaníčkova 315/7, 169 00 Praha-Břevnov, - SLIDEX - KROK CZ s.r.o., IČO 25716441, se sídlem Rýmařovská 430, 199 00 Praha-Letňany, - B2C, s.r.o., IČO 27957705, se sídlem Thákurova 2077/7, 160 00 Praha-Dejvice, ke kterému došlo dne 23. 9. 2013, tedy nejpozději dne 8. 10. 2013, ale až dne 7. 10. 2015. VII. Zadavatel – České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikova 1903/4, 160 00 Praha 6 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v souvislosti se zadáváním 4
Č.j.: ÚOHS-S0650/2015/VZ-39686/2015/522/JKr
části 5 „Dodávky síťových prvků" veřejné zakázky „Dodávky výpočetní a audiovizuální techniky na roky 2013 a 2014“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 5. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 5. 2013 pod ev. č. 347681 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. 5. 2013 pod ev. č. 2013/S 101-172796, v rozporu s § 83 odst. 1 citovaného zákona neodeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení na část 5 citované veřejné zakázky k uveřejnění do 15 dnů od uzavření rámcové smlouvy na část 5 citované veřejné zakázky s vybranými uchazeči - INTELEK spol. s r.o., IČO 49446118, se sídlem Vlárská 953/22, 627 00 Brno-Slatina, - ComSource s.r.o., IČO 29059291, t. č. se sídlem Nad Vršovskou horou 1423/10, 101 00 Praha-Michle, - INTERCONNECT s.r.o., IČO 25704826, se sídlem K Jezírku 109, 250 84 Křenice, - AutoCont CZ a.s., IČO 47676795, se sídlem Hornopolní 3322/34, 702 00 Ostrava – Moravská Ostrava, ke kterému došlo dne 24. 9. 2013, tedy nejpozději dne 9. 10. 2013, ale až dne 7. 10. 2015. VIII. Zadavatel – České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikova 1903/4, 160 00 Praha 6 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v souvislosti se zadáváním části 6 „Dodávky UPS" veřejné zakázky „Dodávky výpočetní a audiovizuální techniky na roky 2013 a 2014“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 5. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 5. 2013 pod ev. č. 347681 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. 5. 2013 pod ev. č. 2013/S 101-172796, v rozporu s § 83 odst. 1 citovaného zákona neodeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení na část 6 citované veřejné zakázky k uveřejnění do 15 dnů od uzavření rámcové smlouvy na část 6 citované veřejné zakázky s vybranými uchazeči - CESA a.s., IČO 13585096, se sídlem Jiřího Potůčka 250, 530 09 Pardubice-Trnová, - B2C, s.r.o., IČO 27957705, se sídlem Thákurova 2077/7, 160 00 Praha-Dejvice, - UPS Servis spol. s r.o., IČO 62577328, se sídlem Kubíkova 1378/12, 182 00 Praha-Kobylisy, - Abacus Electric, s.r.o., IČO 45022828, t. č. se sídlem Planá 2, 370 01, ke kterému došlo dne 22. 11. 2013, tedy nejpozději dne 9. 12. 2013, ale až dne 7. 10. 2015. IX. Zadavateli – České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikova 1903/4, 160 00 Praha 6 – se za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. až VIII. tohoto rozhodnutí ukládá podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, pokuta ve výši 25 000 Kč (dvacet pět tisíc korun českých). Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
5
Č.j.: ÚOHS-S0650/2015/VZ-39686/2015/522/JKr
ODŮVODNĚNÍ I.
ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1.
Zadavatel – České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikova 1903/4, 160 00 Praha 6 (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona1 č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Dodávky výpočetní a audiovizuální techniky na roky 2013 a 2014“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 5. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 5. 2013 pod ev. č. 347681 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. 5. 2013 pod ev. č. 2013/S 101-172796 (dále jen „veřejná zakázka“).
2.
Zadavatel v bodě II.1.5 oznámení o zakázce uvedl, že „[p]ředmětem veřejné zakázky bude dodávka a montáž nové výpočetní a audiovizuální techniky pro Fakultu stavební ČVUT v období 2013 a 2014 na základě rámcových smluv se 4 dodavateli. Předmětem veřejné zakázky bude dále i záruční servis a pozáruční servis a bezplatná likvidace vyřazené techniky i od jiných dodavatelů.“
3.
Dále z oznámení o zakázce plyne, že zadavatel rozdělil předmět veřejné zakázky do následujících 6 částí: o o o o o o
část 1 – Dodávky malé výpočetní techniky, část 2 – Dodávky velké výpočetní techniky, část 3 – Dodávky tiskáren a multifunkcí včetně spotřebního materiálu, část 4 – Dodávky audiovizuálních techniky, část 5 – Dodávky síťových prvků, část 6 – Dodávky UPS.
4.
Zadavatel dále v bodě 7.3 zadávací dokumentace stanovil předpokládanou hodnotu za dobu trvání rámcových smluv uzavřených na plnění předmětu jednotlivých částí veřejné zakázky, a to pro část 1 na 10 000 000 Kč bez DPH, pro část 2 na 4 000 000 Kč bez DPH, pro část 3 na 1 300 000 Kč, pro část 4 na 500 000 Kč bez DPH, pro část 5 na 2 000 000 Kč bez DPH a pro část 6 na 1 000 000 Kč bez DPH (celková předpokládaná hodnota za všechny části tedy činí 18 800 000 Kč bez DPH).
5.
Z nedatovaného protokolu o otevírání obálek vyplývá, že zadavatel obdržel 6 nabídek pro část 1, 7 pro část 2, 5 pro část 3, 8 pro část 4, 7 pro část 5 a 4 pro část 6 veřejné zakázky. Jednalo se o nabídky následujících společností: - SLIDEX - KROK CZ s.r.o., IČO 25716441, se sídlem Rýmařovská 430, 199 00 Praha-Letňany, - B2C, s.r.o., IČO 27957705, se sídlem Thákurova 2077/7, 160 00 Praha-Dejvice, - Digitrend s.r.o., IČO 28313372, se sídlem Sobotovice 169, 664 67, - AbacusElectric, s.r.o., IČO 45022828, t. č. se sídlem Planá 2, 370 01 (pozn. Úřadu: v době podání nabídky se sídlem Tvardkova 1822/8, 710 00 Ostrava), - AutoCont CZ a.s., IČO 47676795, se sídlem Hornopolní 3322/34, 702 00 Ostrava – Moravská Ostrava, - IKAN partner s.r.o., IČO 27373894, se sídlem U Kublova 1021/20, 147 00 Praha-Podolí,
1
Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy, není-li uvedeno jinak, o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení (tj. ke dni 23. 5. 2013).
6
Č.j.: ÚOHS-S0650/2015/VZ-39686/2015/522/JKr
- CNW computer network s.r.o., IČO 25604082, se sídlem Vaníčkova 315/7, 169 00 Praha-Břevnov, - INTELEK spol. s r.o., IČO 49446118, se sídlem Vlárská 953/22, 627 00 Brno-Slatina, - ComSource s.r.o., IČO 29059291, t. č. se sídlem Nad Vršovskou horou 1423/10, 101 00 Praha-Michle (pozn. Úřadu: v době podání nabídky se sídlem Jagellonská 2427/19, 130 00 Praha 3), - INTERCONNECT s.r.o., IČO 25704826, se sídlem K Jezírku 109, 250 84 Křenice, - CESA a.s., IČO 13585096, se sídlem Jiřího Potůčka 250, 530 09 Pardubice-Trnová, - UPS Servis spol. s r.o., IČO 62577328, se sídlem Kubíkova 1378/12, 182 00 Praha-Kobylisy, - SOITRON s.r.o., IČO 27270599, se sídlem Pekařská 628/14, 155 00 Praha-Jinonice, - AV MEDIA, a.s., IČO 48108375, se sídlem Pražská 1335/63, 102 00 Praha-Hostivař, - Silektro s.r.o., IČO 48116742, se sídlem Perunova 804/17, 130 00 Praha-Vinohrady. 6.
Zadavatel uzavřel následující rámcové smlouvy na plnění jednotlivých částí veřejné zakázky: o na část 1 dne 23. 9. 2013 s těmito vybranými uchazeči: - SLIDEX - KROK CZ s.r.o., IČO 25716441, se sídlem Rýmařovská 430, 199 00 Praha-Letňany, - B2C, s.r.o., IČO 27957705, se sídlem Thákurova 2077/7, 160 00 Praha-Dejvice, - Digitrend s.r.o., IČO 28313372, se sídlem Sobotovice 169, 664 67, - Abacus Electric, s.r.o., IČO 45022828, se sídlem Planá 2, 370 01, (dále jen „vybraní uchazeči pro část 1 veřejné zakázky“), o na část 2 dne 23. 9. 2013 s těmito vybranými uchazeči: - AutoCont CZ a.s., IČO 47676795, se sídlem Hornopolní 3322/34, 702 00 Ostrava – Moravská Ostrava, - B2C, s.r.o., IČO 27957705, se sídlem Thákurova 2077/7, 160 00 Praha-Dejvice, - Abacus Electric, s.r.o., IČO 45022828, se sídlem Planá 2, 370 01, - SLIDEX - KROK CZ s.r.o., IČO 25716441, se sídlem Rýmařovská 430, 199 00 Praha-Letňany, (dále jen „vybraní uchazeči pro část 2 veřejné zakázky“), o na část 3 dne 23. 9. 2013 s těmito vybranými uchazeči: - IKAN partner s.r.o., IČO 27373894, se sídlem U Kublova 1021/20, 147 00 Praha-Podolí, - SLIDEX - KROK CZ s.r.o., IČO 25716441, se sídlem Rýmařovská 430, 199 00 Praha-Letňany, - B2C, s.r.o., IČO 27957705, se sídlem Thákurova 2077/7, 160 00 Praha-Dejvice, - Digitrend s.r.o., IČO 28313372, se sídlem Sobotovice 169, 664 67, (dále jen „vybraní uchazeči pro část 3 veřejné zakázky“), o na část 4 dne 23. 9. 2013 s těmito vybranými uchazeči: - AutoCont CZ a.s., IČO 47676795, se sídlem Hornopolní 3322/34, 702 00 Ostrava – Moravská Ostrava, - CNW computer network s.r.o., IČO 25604082, se sídlem Vaníčkova 315/7, 169 00 Praha-Břevnov, - SLIDEX - KROK CZ s.r.o., IČO 25716441, se sídlem Rýmařovská 430, 199 00 Praha-Letňany, - B2C, s.r.o., IČO 27957705, se sídlem Thákurova 2077/7, 160 00 Praha-Dejvice, (dále jen „vybraní uchazeči pro část 4 veřejné zakázky“), o na část 5 dne 24. 9. 2013 s těmito vybranými uchazeči: 7
Č.j.: ÚOHS-S0650/2015/VZ-39686/2015/522/JKr
- INTELEK spol. s r.o., IČO 49446118, se sídlem Vlárská 953/22, 627 00 Brno-Slatina, - ComSource s.r.o., IČO 29059291, se sídlem Nad Vršovskou horou 1423/10, 101 00 Praha-Michle, - INTERCONNECT s.r.o., IČO 25704826, se sídlem K Jezírku 109, 250 84 Křenice, - AutoCont CZ a.s., IČO 47676795, se sídlem Hornopolní 3322/34, 702 00 Ostrava – Moravská Ostrava, (dále jen „vybraní uchazeči pro část 5 veřejné zakázky“), o na část 6 dne 22. 11. 2013 s těmito vybranými uchazeči: - CESA a.s., IČO 13585096, se sídlem Jiřího Potůčka 250, 530 09 Pardubice-Trnová, - B2C, s.r.o., IČO 27957705, se sídlem Thákurova 2077/7, 160 00 Praha-Dejvice, - UPS Servis spol. s r.o., IČO 62577328, se sídlem Kubíkova 1378/12, 182 00 Praha-Kobylisy, - Abacus Electric, s.r.o., IČO 45022828, se sídlem Planá 2, 370 01 (dále jen „vybraní uchazeči pro část 6 veřejné zakázky“). II.
PODNĚT
7.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona, obdržel podnět s žádostí o prošetření postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky. Na základě obdrženého podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal dokumentaci o veřejné zakázce.
8.
Po přezkoumání předložené dokumentace získal Úřad pochybnost, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, a proto zahájil správní řízení z moci úřední.
III.
PRŮBĚH ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ
9.
Úřad zahájení správního řízení oznámil zadavateli, který je podle § 116 zákona jediným účastníkem řízení, dopisem č. j. ÚOHS-S0650/2015/VZ-30187/2015/522/JKr ze dne 29. 9. 2015. Dnem 29. 9. 2015, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení zadavateli doručeno, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), správní řízení z moci úřední zahájeno.
10.
Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0650/2015/VZ-30211/2015/522/JKr ze dne 29. 9. 2015 zadavateli určil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, resp. vyjádřit v řízení své stanovisko.
11.
Dne 8. 10. 2015 Úřad obdržel od zadavatele vyjádření k zahájení správního řízení z téhož dne.
Vyjádření zadavatele ze dne 8. 10. 2015 12.
Zadavatel ve svém vyjádření k podezření ze spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona pro možný rozpor postupu zadavatele s § 44 odst. 11 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona uvádí, že postupoval v souladu s § 44 odst. 11 zákona, neboť pro uvedení odkazů na konkrétní výrobky byly splněny zákonné podmínky. K jejich použití došlo za účelem zpřesnění předmětu veřejné zakázky. Jeho postupem nedošlo ke zvýhodnění či vyloučení žádného dodavatele ani výrobku a k vytváření neodůvodněných překážek hospodářské soutěže. Dále zadavatel uvádí zejména následující skutečnosti. 8
Č.j.: ÚOHS-S0650/2015/VZ-39686/2015/522/JKr
13.
Zadavatel se při popisu předmětu veřejné zakázky v zadávacích podmínkách veřejné zakázky vyhýbal použití odkazů na obchodní firmy, názvy nebo jména nebo specifické označení zboží, až na několik případů, „kdy by popis technických podmínek nebyl srozumitelný a byl příliš rozsáhlý.“ Zadavatel poukazuje na skutečnost, že výslovně připustil použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných výrobků. Specifikaci grafických karet („Nvidia Quadro 2000 nebo srovnatelná“ a „1x grafická karta pro virtualizaci, např. nVidia GRID K1“) a CPU („benchmark pro jeden procesor minimálně stejný jako benchmark pro Intel E7-8870“) zadavatel zvolil „jednak z požadavku na přesné a srozumitelné vymezení jednoho z parametrů poptávaného plnění, jednak z důvodu následné porovnatelnosti podaných nabídek.“
14.
Zadavatel zdůvodňuje použití výše uvedených specifikací s použitím odkazů i potřebou zajištění funkčnosti používaného softwaru, „kdy výrobci softwaru uvádějí v technické dokumentaci specifické hardwarové požadavky nezbytné pro správnou funkci a bezchybný chod příslušných softwarů.“
15.
Zadavatel upozorňuje, že v dané době byly na trhu dostupné notebooky, stolní PC a servery mnoha společností nabízejícími modely s různými vyhovujícími parametry, přičemž žádný z potenciálních dodavatelů nebyl omezen nebo diskriminován. Zadavatel poukazuje na skutečnost, že jednotliví uchazeči nabídli v rámci požadovaných minimálních technických parametrů pořizované výpočetní techniky produkty od různých výrobců, přičemž odkazuje na k vyjádření přiložené části nabídek (formuláře pro uvedení nabídkové ceny) uchazečů, s nimiž uzavřel smlouvy na plnění částí 1 a 2 veřejné zakázky.
16.
Pokud jde o k podezření ze spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona pro možné porušení § 83 odst. 1 zákona, zadavatel ve svém vyjádření odmítá, že by se dopustil uvedeného správního deliktu a uvádí k tomu zejména následující skutečnosti.
17.
Zadavatel tvrdí, že opakovaně kontaktoval Metodickou podporu Věstníku veřejných zakázek s dotazem na postup v případě vyplnění formuláře 03 - „Oznámení o zadání veřejné zakázky“. Byl však pouze odkázán na metodické pokyny, bez bližších informací, jak uvedený formulář správně vyplnit. Zadavatel v této souvislosti podotýká, že formulářové podání je koncipováno tak, že v případě nevyplnění tzv. povinných polí nedojde k jeho odeslání k uveřejnění. Zadavatel tedy z důvodu těchto administrativních překážek, které se opakovaně snažil odstranit, objektivně nemohl předmětné oznámení odeslat k uveřejnění.
18.
Zadavatel dále argumentuje řádným plněním povinností ve vztahu k uveřejnění výsledku zadávacího řízení, kdy odkazuje na dokumenty uveřejněné ve Věstníku veřejných zakázek (oznámení o zadání zakázek na základě rámcové smlouvy vždy za předcházející čtvrtletí) a na profilu zadavatele (zejména rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, písemná zpráva zadavatele, rámcové smlouvy na plnění veřejné zakázky).
19.
Zadavatel dále upozorňuje na nápravu „uvedeného administrativního pochybení“ dodatečným odesláním oznámení o zadání veřejné zakázky k uveřejnění dne 7. 10. 2015.
20.
Podle zadavatele „uvedené administrativní pochybení“ nemělo jakýkoli vliv na průběh nebo výsledek zadávacího řízení. Zadavatel svým jednáním neomezil ani hospodářskou soutěž, ani následnou veřejnou kontrolu jejího průběhu při zadávání veřejné zakázky.
9
Č.j.: ÚOHS-S0650/2015/VZ-39686/2015/522/JKr
21.
Zadavatel je s ohledem na shora uvedené názoru, že učinil veškeré možné kroky, aby zajistil dostatečnou informovanost veřejnosti a že zájem společnosti na ochraně principu veřejné publicity výsledků zadávacího řízení nebyl ohrožen.
Další průběh správního řízení 22.
Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0650/2015/VZ-36562/2015/522/JKr ze dne 29. 10. 2015 zadavateli určil lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
23.
Dne 2. 11. 2015 nahlédla do správního spisu Klára Vítková, a to na základě substituční plné
moci ze dne 29. 10. 2015 udělené zmocněncem navrhovatele advokátní kanceláří MT Legal s.r.o., IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno. 24.
Dne 5. 11. 2015 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne.
Vyjádření zadavatele ze dne 5. 11. 2015 25.
Zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že nijak nerozporuje skutečnost, že názvy předmětných výrobků jsou rovněž registrovanými známkami. Zadavatel je nicméně toho názoru, že uvedení odkazu na ochranné známky v zadávacích podmínkách je výslovně připuštěno v ust. § 44 odst. 11 zákona, a to za situace, kdy použití takového odkazu je odůvodněno zvláštnostmi předmětu veřejné zakázky a zároveň je umožněno i použití jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení.
26.
Zadavatel dále zdůrazňuje, že nepožadoval konkrétně stanovené výrobky, přičemž příkladmo uvedené výrobky nebyly ze strany zadavatele nijak preferovány a potenciální dodavatel mohl nabídnout i výrobky jiné, splňující požadované technické parametry. Zadavatelem uvedená specifikace výpočetní techniky byla mj. použitá i z důvodu potřeby zajištění funkčnosti používaného softwaru, kdy výrobci softwaru uvádějí v technické dokumentaci specifické hardwarové požadavky nezbytné pro správnou funkci a bezchybný chod.
27.
Ve vztahu k možnému porušení § 83 odst. 1 zákona zadavatel uvádí, že činil veškeré možné kroky, aby zajistil dostatečnou informovanost veřejnosti o konkrétním vynakládání veřejných prostředku. Zadavatel dále upozorňuje, že postupoval v souladu s § 86 odst. 2 zákona, když odesílal k uveřejnění formulář „Souhrn oznámení o zadání zakázek na základě rámcové smlouvy“. Zadavatel opakovaně sděluje, že kontaktoval Metodickou podporu Věstníku veřejných zakázek a dovozuje, že uveřejnění příslušného formuláře bylo zadavateli znemožněno z důvodu administrativních překážek nespočívajících na jeho straně.
III. ZÁVĚRY ÚŘADU 28. Úřad na základě § 112 a násl. zákona přezkoumal postup zadavatele v zadávacím řízení a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření zadavatele a vlastních zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. K právnímu postavení zadavatele 29.
Úřad v úvodu posoudil otázku právního postavení Českého vysokého učení technického v Praze jako zadavatele podle § 2 zákona. 10
Č.j.: ÚOHS-S0650/2015/VZ-39686/2015/522/JKr
30.
Podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud 1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a 2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.
31.
Ze skutečnosti, že zadavatel je uveden v příloze č. 1 zákona č. 111/1998 Sb., o vysokých školách a o změně a doplnění dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o vysokých školách“), vyplývá, že zadavatel je veřejnou vysokou školou zřízenou podle zákona o vysokých školách. Z ustanovení § 2 odst. 2 zákona o vysokých školách vyplývá, že vysoká škola je právnickou osobou.
32.
Podle Statutu zadavatele (viz https://www.cvut.cz/sites/default/files/content/7e72349e3ea5-4693-9853-5147f1238481/cs/20150924-statut-cvut-v-praze.pdf) ČVUT vykonává vzdělávací, vědeckou, výzkumnou, vývojovou, uměleckou a další tvůrčí činnost; rozvíjí vědecké bádání, tvůrčí, technickou a uměleckou činnost v souladu s potřebami společnosti, celosvětovými trendy a zásadami svobody duševní činnosti, podílí se na tvůrčí aplikaci výsledků vědeckého bádání, technické a umělecké činnosti v praxi, ve vztahu k odborné veřejnosti zpřístupňuje informace o stavu poznání v disciplínách na ČVUT pěstovaných, podporuje sportovní, kulturní a další nepolitické společenské aktivity studentů i zaměstnanců ČVUT atd.
33.
Podle § 18 odst. 2 písm. a) zákona o vysokých školách je příjmem rozpočtu veřejné vysoké školy zejména příspěvek ze státního rozpočtu na vzdělávací a vědeckou, výzkumnou, vývojovou a inovační, uměleckou nebo další tvůrčí činnost. Jak vyplývá z Výroční zprávy zadavatele o hospodaření za rok 2013 (viz České vysoké učení technické v Praze – výroční zpráva o hospodaření za rok 2013, dostupná na (https://www.cvut.cz/sites/default/files/content/1b496deb-48b6-4f9c-9a6bffd06cb3e3ce/cs/20150924-vyrocni-zprava-o-hospodareni-za-rok-2013.pdf), zadavatel obdržel veřejné prostředky formou příspěvku ze státního rozpočtu, dotace ze státního rozpočtu, dotace na institucionální podporu výzkumu a vývoje, účelové prostředky na konkrétní projekty výzkumu a vývoje, přičemž celkové provozní dotace činily 3 290 182 tis. Kč. Celkové náklady na činnost zadavatele pak činily 3 987 134 tis. Kč.
34.
Z výše uvedených zjištění je zřejmé, že zadavatel je právnickou osobou, která byla zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu (šíření vzdělanosti, pěstování vědeckého bádání a umělecké tvorby), které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem.
35.
Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel je v případě zadávání veřejné zakázky veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, pročež se na něj vztahují ustanovení zákona o veřejných zakázkách.
K výrokům I. a II. tohoto rozhodnutí 36.
K výrokům I. a II. tohoto rozhodnutí se Úřad vyjádří souhrnně, neboť se v obou případech jedná o spáchání téhož správního deliktu spočívajícího v porušení téže povinnosti stanovené zákonem. 11
Č.j.: ÚOHS-S0650/2015/VZ-39686/2015/522/JKr
37.
Zadavatel stanovil technické požadavky na předmět jednotlivých částí veřejné zakázky v příloze č. 6 zadávací dokumentace „Technická specifikace plnění“.
38.
V citované příloze č. 6 zadávací dokumentace zadavatel uvedl následující minimální požadavky na technické parametry předmětu části 1 veřejné zakázky u položky 1d („PC, pracovní stanice pro počítačovou grafiku“), konkrétně pro grafickou kartu: „Nvidia Quadro 2000 nebo srovnatelná“.
39.
V citované příloze č. 6 zadávací dokumentace zadavatel dále uvedl následující minimální požadavky na technické parametry předmětu části 2 veřejné zakázky u položky 2d („Servery, server pro virtualizaci větší“), konkrétně pro grafickou kartu: „1x grafická karta pro virtualizaci, např. nVidia GRID K1, volitelně 2x dtto“.
40.
V citované příloze č. 6 zadávací dokumentace zadavatel dále uvedl následující minimální požadavky na technické parametry předmětu části 2 veřejné zakázky u položky 2d („Servery, server pro virtualizaci větší“), konkrétně pro CPU: „4x CPU, benchmark pro jeden procesor minimálně stejný jako benchmark pro Intel E7-8870, možnost doplnit až na 8xCPU“.
41.
Zadavatel v bodě 14.7 zadávací dokumentace uvedl: „V případě, že zadávací podmínky obsahují odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu, popřípadě její organizační složku za příznačné, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu, umožňuje zadavatel výslovně použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení, kter[á] naplní zadavatelem požadovanou nebo odborníkovi zřejmou funkcionalitu (byť jiným způsobem), avšak uchazeči vždy musí nabídnout zcela kompatibilní řešení při respektování principu ochrany zadavatelem provedených investic do HW technologií.“
42.
Dle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
43.
Dle § 44 odst. 11 zákona platí, že není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky či nemá-li sektorový zadavatel na zboží či službu, která je součástí veřejné zakázky, uzavřenou rámcovou smlouvu dle tohoto zákona, nesmí zadávací podmínky, zejména technické podmínky, obsahovat požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu, popřípadě její organizační složku za příznačné, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu, pokud by to vedlo ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků. Takový odkaz lze výjimečně připustit, není-li popis předmětu veřejné zakázky provedený postupem podle § 45 a 46 dostatečně přesný a srozumitelný. V případě stavebních prací lze takový odkaz připustit, pouze pokud nepovede k neodůvodněnému omezení hospodářské soutěže. Zadavatel v takových případech vždy výslovně umožní pro plnění veřejné zakázky použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení.
44.
Podle § 45 odst. 1 zákona se technickými podmínkami v případě veřejných zakázek na dodávky nebo služby rozumí vymezení charakteristik a požadavků na dodávky nebo služby stanovené objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem.
12
Č.j.: ÚOHS-S0650/2015/VZ-39686/2015/522/JKr
45.
Podle § 45 odst. 3 zákona technické podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Odůvodňuje-li to předmět veřejné zakázky, zohlední zadavatel při stanovení technických podmínek požadavky přístupnosti osob se zdravotním postižením nebo dostupnosti pro všechny uživatele.
46.
Podle § 46 odst. 4 zákona technické podmínky může zadavatel stanovit formou požadavků na výkon nebo funkci, které mohou zahrnovat rovněž charakteristiky z hlediska vlivu na životní prostředí. Tyto požadavky a charakteristiky musí být dostatečně přesné, aby uchazečům umožnily jednoznačně určit předmět zakázky a zpracovat porovnatelné nabídky.
47.
Z ustanovení § 44 odst. 11 zákona plyne obecný zákaz uvádět v zadávacích podmínkách požadavky nebo odkazy mimo jiné na konkrétní výrobky (zboží, které platí pro určitou osobu za příznačné) nebo ochranné známky. Úřad k rozsahu tohoto zákazu odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 27/2009 ze dne 28. 4. 2011, ve kterém je uvedeno: „Pokud by pak zadávací dokumentace odkazovala na konkrétní obchodní firmu nebo dokonce konkrétní výrobek, docházelo by k omezení konkurence a tedy i soutěže. Zákaz uvádět v zadávací dokumentaci obchodní firmu však není absolutní a ZVZ stanoví dvě výjimky, kdy jsou odkazy přípustné. Zadavatel tak může odkázat na obchodní firmu tehdy, je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, nebo tehdy, není-li schopen popsat předmět veřejné zakázky s použitím specifikací, které jsou dostatečně přesné a srozumitelné všem dodavatelům. Vždy však musí umožnit použití i jiných kvalitativně a technicky obdobných řešení.“ K obdobnému závěru pak dospěl rovněž Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 9 Afs 30/2010 ze dne 16. 10. 2010, ve kterém konstatoval: „Zadavatel při zpracování zadávací dokumentace nesmí použít mj. odkazy na konkrétní obchodní firmy, ledaže by to bylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky a pokud by popis předmětu veřejné zakázky stanovený technickými podmínkami plnění nebyl přesný a srozumitelný. V takovém případě však musí zadavatel připustit jakékoliv jiné obdobné řešení vyhovující jeho požadavkům na plnění předmětu veřejné zakázky.“ Nejsou-li splněny výše uvedené podmínky, kdy se obecný zákaz uvádět požadavky nebo odkazy mimo jiné na konkrétní výrobky neuplatní, a zadavatel přesto použije požadavek nebo odkaz ve smyslu § 44 odst. 11 zákona např. právě na konkrétní výrobek nebo ochrannou známku, dopustí se v takovém případě nejen porušení § 44 odst. 11 zákona, ale současně i zásady zákazu diskriminace.
48.
Úřad je názoru, že v šetřeném případě nejsou splněny výše uvedené podmínky pro použití odkazu na konkrétní výrobky značky NVIDIA (NVIDIA Quadro 2000 resp. NVIDIA GRID K1) a značky Intel (Intel E7-8870) v zadávacích podmínkách. Podle Úřadu grafické karty a CPU nejsou natolik specifické výrobky, že by je nebylo možné dostatečně přesně a srozumitelně popsat bez uvedení označení konkrétního výrobku, které je v šetřeném případě navíc registrovanou ochrannou známkou (NVIDIA QUADRO, NVIDIA GRID, INTEL).
49.
Zadavateli, který poptává grafickou kartu, se nabízí řada vlastností grafických karet, kterými může v závislosti na svých potřebách poptávanou grafickou katu popsat. Jde například o velikost a rychlost paměti, šířku paměťové sběrnice, parametry chlazení, napájení, rozhraní, rychlost grafického jádra, rychlost stream procesorů a další. Dále nelze přehlédnout, že na trhu existuje množství výrobců a značek grafických karet. Grafické karty značky NVIDIA tedy nelze považovat za jediné, které by mohly splňovat technické 13
Č.j.: ÚOHS-S0650/2015/VZ-39686/2015/522/JKr
(zadavatelem ovšem v zadávacích podmínkách neuvedené) požadavky zadavatele na poptávané grafické karty. 50.
Obdobně i v případě CPU se zadavateli nabízí řada vlastností CPU, kterými může v závislosti na svých potřebách poptávané CPU popsat. Ani v případě CPU nelze přehlédnout, že na trhu existuje více výrobců a značek CPU. CPU značky Intel tedy nelze považovat za jediné, které by mohly splňovat technické (zadavatelem ovšem v zadávacích podmínkách neuvedené) požadavky zadavatele na poptávané CPU. V této souvislosti Úřad doplňuje, že pokud zadavatel hodlal popsat poptávané CPU prostřednictvím tzv. benchmarku, nic mu nebránilo uvést konkrétní požadovanou hodnotu tohoto benchmarku, bez odkazu na konkrétního výrobce Intel, čímž se tedy mohl vyhnout použití odkazu na konkrétní výrobek.
51.
V souvislosti se zadavatelem uváděnou argumentací, že v bodě 14.7 zadávací dokumentace bylo vysloveně umožněno i použití jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení, Úřad uvádí následující. Jak Úřad dovodil výše (viz zejména bod 47 odůvodnění tohoto rozhodnutí), použití případné „antidiskriminační formulace” ve smyslu § 44 odst. 11 zákona, kterou zadavatel uvedl v bodě 14.7, je s odkazem na ustanovení § 44 odst. 11 zákona spjato toliko se situací, kdy je použití odkazu nebo požadavku na konkrétní výrobky nebo ochranné známky vůbec přípustné. V šetřeném případě však uvedená situace nenastala. Použití antidiskriminační formulace podle § 44 odst. 11 zákona samo o sobě nenahrazuje splnění podmínek pro výjimku ze zákazu použití odkazu nebo požadavku na konkrétní výrobky nebo ochranné známky.
52.
Navzdory skutečnosti, že zadavatel uvedl v zadávací dokumentaci možnost podání nabídky s ekvivalentním výrobkem, resp. kvalitativně srovnatelného řešení (bez ohledu na to, že tak učinil, aniž by byly splněny podmínky výjimky ze zákazu podle § 44 odst. 11 zákona), dodavatelé mohli být ve vztahu k požadavku na grafické karty a CPU vyjádřeného s využitím odkazů na konkrétní výrobky značek NVIDIA a Intel legitimně vedeni úvahou, zda dodání jiných než zadavatelem uvedených konkrétních výrobků nepovede k vyřazení jejich nabídky a následnému vyloučení z účasti v zadávacím řízení pro nesplnění zadávacích podmínek. Z toho pohledu se byť třeba jen demonstrativně uvedený odkaz na konkrétní výrobek s připuštěním obdobných řešení svými důsledky blíží výslovnému požadavku na dodání daného konkrétního výrobku; jde o nepřímý požadavek, kterým zadavatel dodavatele fakticky nabádá k tomu, aby mu nabídli právě jím uváděný konkrétní výrobek. K tomu Úřad dále uvádí, že judikatura soudů (viz bod 47 odůvodnění tohoto rozhodnutí) jednoznačně dovodila, kdy je výjimečně možné uvést odkaz na konkrétní výrobek, a to je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky nebo není-li zadavatel schopen popsat předmět veřejné zakázky s použitím specifikací dostatečně přesných a jasných pro všechny dodavatele. V případě šetřené veřejné zakázky nicméně s ohledem na výše dovozené závěry ani jedna z těchto podmínek naplněna nebyla. Skutečnost, že zadavatel tedy připustil i jiná řešení, je v kontextu uvedených skutečností zcela irelevantní, poněvadž tak musí zadavatel učinit vždy, a to i kdyby legitimně použil odkaz na konkrétní výrobek. Pokud však tento postup legitimní nebyl, je bez významu, zda zadavatel k tomu uvedl, že lze připustit ještě další řešení.
53.
Zadavatel ve svém vyjádření dále poukazuje na to, že k uvedení odkazů na konkrétní výrobky jej vedla potřeba přesného a srozumitelného vymezení parametrů poptávaného plnění. Úřad v této souvislosti konstatuje, že nelze dospět k závěru, že by specifikace grafické karty a CPU 14
Č.j.: ÚOHS-S0650/2015/VZ-39686/2015/522/JKr
použitím odkazu na konkrétní výrobek určité značky byla v šetřeném případě jakkoli racionálně odůvodněna, přičemž v této souvislosti doplňuje následující. 54.
Mimo závěry učiněné výše ve vztahu k zákazu uvádění konkrétních názvu, je Úřad toho názoru, že v zásadě přesněji a srozumitelněji je poptávaná komodita popsána výslovným uvedením konkrétních požadavků na vlastnosti poptávané komodity, nežli odkazem na konkrétní výrobek. Z odkazu na konkrétní výrobek nemohou být bez dalšího „zjišťování“ zřejmé konkrétní vlastnosti poptávané komodity, které zadavatel skutečně požaduje, resp. jakou úroveň dané vlastnosti by tato komodita měla vykazovat (hypoteticky např. šířka paměťové sběrnice o určité hodnotě) a dále vlastnosti, které zadavatelem uvedený konkrétní výrobek rovněž případně má (hypoteticky např. rychlost grafického jádra), ovšem zadavatel na ni nemá žádné bližší požadavky. Z odkazu na konkrétní výrobek je tedy zřejmé toliko to, že konkrétní zadavatelem odkazovaný výrobek splňuje požadavky zadávací dokumentace, ovšem již není zřejmé proč (pro které vlastnosti a jejich úroveň). Z tohoto důvodu tedy nemohou dodavatelé, byť odborníci, spolehlivě usoudit, zda by alternativní výrobek (od konkrétního zadavatelem uvedeného lišící se hypoteticky třeba jen jedinou vlastností nebo její úrovní) požadavky zadavatele splňoval. Z uvedeného plyne, že odkaz na konkrétní výrobek, má-li tento sloužit jako popis požadované komodity, neumožnuje bez dalšího utvoření jasné a úplné představy o požadavcích zadavatele na danou komoditu, tedy o tom, čemu by dodavatelé měli přizpůsobit svoje nabídky.
55.
Zadavatelem uvedené výrobky značky NVIDIA mají bezpochyby určité slovně či číselně vyjádřitelné vlastnosti, které vedou zadavatele k uvedení daných konkrétních výrobků za účelem popisu poptávané komodity, resp. požadovaných vlastností této komodity, v opačném případě by zadavatel neměl důvod odkazovat na ně, přičemž jak Úřad zdůraznil výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, za vlastnost nelze považovat samotné označení výrobku (značku, výrobce apod.). Tyto požadované vlastnosti (vyjádřené např. číselně) lze v případě grafických karet (i CPU) uvést výslovně, a jimi tak popsat poptávanou komoditu, tj. aniž by zadavatel byl nucen uvést odkaz na konkrétní výrobek. V případě požadavku na určitou úroveň benchmarku poptávaného CPU, lze i tento benchmark vyjádřit číselně, tj. opět aniž by zadavatel byl nucen uvést odkaz na konkrétní výrobek.
56.
Zadavatel dále argumentuje potřebou zajištění funkčnosti používaného softwaru (viz bod 14 odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomu Úřad uvádí, že tento problém lze řešit uvedením vlastností, resp. technických hodnot, které grafická karta a CPU musí mít, případně nelze vyloučit ani například požadavek kompatibility se zadavatelem používaným softwarem tak, aby byla zajištěna funkčnost používaného softwaru (je-li takový požadavek odůvodněný).
57.
K odkazu zadavatele na obsah nabídek uchazečů, s nimiž zadavatel uzavřel smlouvy na plnění části 1 nebo 2 veřejné zakázky (viz bod 15 odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad uvádí, že nabídky těchto uchazečů svědčí spíše o diskriminačních důsledcích uvedení odkazů na konkrétní výrobky v zadávacích podmínkách veřejné zakázky. Z odkazovaných nabídek totiž plyne, že pokud jde o grafickou kartu u položky 1d v rámci části 1 veřejné zakázky, uchazeči vybraní pro danou část veřejné zakázky nabídli shodná plnění, tedy grafickou kartu NVIDIA Quadro 2000, a dále, pokud jde o grafickou kartu a CPU u položky 2d v rámci části 2 veřejné zakázky, 3 ze 4 uchazečů vybraných pro danou část zakázky nabídli shodná plnění, tedy grafickou kartu NVIDIA GRID VGX NVK1 a CPU Intel E7-8870, v případě 4. uchazeče 15
Č.j.: ÚOHS-S0650/2015/VZ-39686/2015/522/JKr
nelze na grafickou kartu a CPU přímo z obsahu nabídky usuzovat, neboť tyto komodity nejsou v předmětné nabídce specifikovány. 58.
Výše uvedeným postupem, když zadavatel použil odkaz na konkrétní výrobky, resp. konkrétní ochranné známky, aniž by pro to byly splněny podmínky dle § 44 odst. 11 zákona, zadavatel porušil § 44 odst. 11 zákona a zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, neboť je zřejmé, že jen ty subjekty, které byly schopné dodat zadavatelem výslovně uvedený konkrétní výrobek, resp. měly (jako jediné) jistotu, že jejich nabídka bude odpovídat zadavatelem stanoveným požadavkům. Stanovení požadavku na dodávku konkrétních produktů pak vedlo nepochybně ke zvýhodnění nebo k vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků. Tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť došlo ke zvýhodnění výrobců nabízejících konkrétní požadované výrobky, respektive dodavatelů nabízejících zboží právě od těchto výrobců.
59.
Úřad na základě výše uvedeného konstatuje, že zadavatel při zadávání části 1 „Dodávky malé výpočetní techniky“ veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v ustanovení § 44 odst. 11 zákona, když v příloze č. 6 zadávací dokumentace stanovil v rámci technické specifikace části 1 veřejné zakázky u položky 1d (PC, pracovní stanice pro počítačovou grafiku) minimální požadavky na technické parametry grafické karty s užitím odkazu na konkrétní výrobek, když uvedl „Nvidia Quadro 2000 nebo srovnatelná“ s tím, že označení Nvidia platí za příznačné pro výrobce NVIDIA Corporation a označení NVIDIA a QUADRO jsou registrované ochranné známky, přičemž užití uvedených označení vede ke zvýhodnění výrobce NVIDIA Corporation a jeho výrobku, resp. dodavatelů dodávajících jeho výrobky, čímž zadavatel současně nedodržel zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 23. 9. 2013 s vybranými uchazeči rámcovou smlouvu na plnění části 1 předmětné veřejné zakázky.
60.
Dále Úřad na základě výše uvedeného konstatuje, že zadavatel při zadávání části 2 „Dodávky velké výpočetní techniky“ veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v ustanovení § 44 odst. 11 zákona, když v příloze č. 6 zadávací dokumentace stanovil v rámci technické specifikace části 2 veřejné zakázky u položky 2d (Servery, server pro virtualizaci větší) minimální požadavky na technické parametry grafické karty s užitím odkazu na konkrétní výrobek, když uvedl „1x grafická karta pro virtualizaci, např. nVidia GRID K1“, a dále minimální požadavky na technické parametry CPU s užitím odkazu na konkrétní výrobek, když uvedl „benchmark pro jeden procesor minimálně stejný jako benchmark pro Intel E78870“, s tím, že označení nVidia platí za příznačné pro výrobce NVIDIA Corporation, označení NVIDIA a NVIDIA GRID jsou registrované ochranné známky a označení Intel platí za příznačné pro výrobce Intel Corporation a je registrovanou ochrannou známkou, přičemž užití těchto označení vede ke zvýhodnění výrobců NVIDIA Corporation a Intel Corporation a jejich výrobku, resp. dodavatelů dodávajících jejich výrobky, čímž zadavatel současně nedodržel zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 23. 9. 2013 s vybranými uchazeči rámcovou smlouvu na plnění části 1 předmětné veřejné zakázky.
16
Č.j.: ÚOHS-S0650/2015/VZ-39686/2015/522/JKr
K výrokům III. až VIII. tohoto rozhodnutí 61.
K výrokům III. až VIII. tohoto rozhodnutí se Úřad vyjádří rovněž souhrnně, neboť se i v těchto případech jedná o spáchání téhož správního deliktu spočívajícího v porušení téže povinnosti stanovené zákonem.
62.
Podle § 83 odst. 1 věty první zákona je veřejný zadavatel povinen do 15 dnů od uzavření smlouvy odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění.
63.
Podle § 98 odst. 4 zákona je-li veřejná zakázka rozdělena na části, vztahují se ustanovení tohoto zákona týkající se postupů zadavatele v zadávacím řízení či práv a povinností dodavatele na každou jednotlivou část, nevyplývá-li z tohoto zákona jinak.
64.
Podle § 146 odst. 1 zákona platí, že je-li podle tohoto zákona stanovena povinnost k uveřejnění oznámení či zrušení profilu zadavatele, oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení, pravidelného předběžného oznámení, oznámení soutěže o návrh, oznámení o subdodávce, oznámení o výsledku zadávacího řízení, souhrnu oznámení o zadání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy, oznámení o zrušení zadávacího řízení nebo soutěže o návrh či jiných údajů (dále jen „vyhlášení“), rozumí se tím uveřejnění a) ve Věstníku veřejných zakázek podle § 157, jde-li o podlimitní veřejnou zakázku a uveřejnění oznámení či zrušení profilu zadavatele nebo souhrnu oznámení o zadání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy, b) ve Věstníku veřejných zakázek podle § 157 a Úředním věstníku Evropské unie (dále jen „Úřední věstník“), jde-li o nadlimitní veřejnou zakázku; v případě veřejné zakázky na služby podle přílohy č. 2 se v Úředním věstníku uveřejňuje pouze oznámení o výsledku zadávacího řízení nebo oznámení týkající se soutěže o návrh. Za uveřejnění vyhlášení se považuje uveřejnění všech údajů z vyhlášení doručeného zadavatelem.
65.
Úřad předně uvádí, že zákonná úprava zadávání veřejných zakázek je založena rovněž na principu veřejné publicity výsledků zadávacích řízení realizovaných podle zákona. Každý zadavatel tak má povinnost uveřejnit výsledek zadávacího řízení. V případech kdy je zadávací řízení ukončeno uzavřením smlouvy na realizaci veřejné zakázky, je veřejný zadavatel povinen do 15 dnů po uzavření smlouvy odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění v souladu s § 83 odst. 1 ve spojení s § 146 zákona.
66.
V této souvislosti Úřad dále doplňuje, že transparentnost a následná kontrola procesu zadávání veřejných zakázek (v nejširším slova smyslu) je možná pouze tehdy, jestliže veřejnosti bude poskytnuto co nejvíce informací o jeho průběhu. Nelze přitom odhlédnout od toho, že účelem zákonné úpravy procesu zadávání zadávání veřejných zakázek je vytvoření podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly ze strany zadavatelů uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Platí, že zákonem definované uveřejňovací povinnosti tak mají mimo jiné za cíl umožnit kontrolu dodržování principů hospodárnosti, účelnosti a efektivnosti při nakládání s veřejnými zdroji, a to jak prostřednictvím kontroly prováděné k tomu příslušnými státními orgány a institucemi, tak zejména prostřednictvím kontroly občanů, tj. nejširší veřejností. 17
Č.j.: ÚOHS-S0650/2015/VZ-39686/2015/522/JKr
67.
Zadavatel v částech 1 až 4 veřejné zakázky uzavřel s vybranými uchazeči dne 23. 9. 2013 smlouvy na plnění předmětu části 1 až 4 veřejné zakázky. Povinnost zadavatele odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění měla být dle zákona ze strany zadavatele splněna nejpozději do uplynutí 15 denní lhůty, tj. ke dni 8. 10. 2013. Z bodu VI. 4) Oznámení o zadání zakázky vyplývá, že k odeslání tohoto oznámení do Věstníku veřejných zakázek došlo dne 7. 10. 2015, tzn. 744 dnů po uzavření smlouvy a 729 dnů po uplynutí zákonné lhůty pro odeslání tohoto oznámení.
68.
Zadavatel dále v části 5 veřejné zakázky uzavřel s vybraným uchazečem dne 24. 9. 2013 smlouvu na plnění předmětu části 5 veřejné zakázky. Povinnost zadavatele odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění měla být dle zákona ze strany zadavatele splněna nejpozději do uplynutí 15 denní lhůty, tj. ke dni 9. 10. 2013. Z bodu VI. 4) Oznámení o zadání zakázky vyplývá, že k odeslání tohoto oznámení do Věstníku veřejných zakázek došlo dne 7. 10. 2015, tzn. 743 dnů po uzavření smlouvy a 728 dnů po uplynutí zákonné lhůty pro odeslání tohoto oznámení.
69.
Zadavatel v části 6 veřejné zakázky uzavřel s vybraným uchazečem dne 22. 11. 2013 smlouvu na plnění předmětu části 6 veřejné zakázky. Povinnost zadavatele odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění měla být dle zákona ze strany zadavatele splněna nejpozději do uplynutí 15 denní lhůty, tj. ke dni 9. 12. 2013. Z bodu VI. 4) Oznámení o zadání zakázky vyplývá, že k odeslání tohoto oznámení do Věstníku veřejných zakázek došlo dne 7. 10. 2015, tzn. 682 dnů po uzavření smlouvy a 667 dnů po uplynutí zákonné lhůty pro odeslání tohoto oznámení.
70.
Úřad uvádí, že z ustanovení § 83 odst. 1 zákona jednoznačně vyplývá povinnost zadavatele zajistit odeslání oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění, a to v zákonem stanovené lhůtě 15 dnů od uzavření smlouvy.
71.
V šetřeném případě zadavatel oznámení o výsledku zadávacího řízení v částech 1 až 6, tj. ve všech částech veřejné zakázky, k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek a Úředního věstníku odeslal, avšak nedodržel lhůtu stanovenou zákonem, neboť oznámení bylo odesláno v případě částí 1, 2, 3 a 4 veřejné zakázky s prodlením 729 dnů, v případě části 5 veřejné zakázky s prodlením 728 dnů a v případě části 6 veřejné zakázky s prodlením 667 dnů po uzavření smluv s vybranými uchazeči.
72.
K argumentu zadavatele, že neodeslání oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění nemělo jakýkoli vliv na výsledek zadávacího řízení, dále k argumentu zadavatele spočívajícímu v jinak řádném plnění povinností ve vztahu k uveřejnění výsledku zadávacího řízení, dále k tvrzení zadavatele o administrativních překážkách pro odeslání předmětného oznámení, jakož i k názoru zadavatele, že zájem společnosti na ochraně principu veřejné publicity výsledků zadávacího řízení nebyl ohrožen, Úřad uvádí následující.
73.
Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. b) postačuje k naplnění skutkové podstaty uvedeného správního deliktu „pouhé“ nedodržení zákonem stanovené uveřejňovací povinnosti, tj. její nesplnění řádně a včas, a to i v případě, kdy zadavatel tímto svým jednáním neovlivnil ani nemohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky [na rozdíl od správního deliktu zadavatele podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, u kterého je alespoň potenciální vliv na výběr nejvhodnější nabídky znakem skutkové podstaty]. Ustanovení § 120 odst. 1 písm. b) zákonodárce konstruoval tak, že již samotné překročení zákonem stanovené lhůty pro uveřejnění v plné 18
Č.j.: ÚOHS-S0650/2015/VZ-39686/2015/522/JKr
míře naplňuje znaky správního deliktu. Úvaha, jaké má spáchaný správní delikt dopady na průběh zadávacího řízení, případně na možnost veřejné kontroly nad hospodárností nakládání s veřejnými prostředky, může být pak Úřadem hodnocena v rámci určení výměry pokuty, ne však při vyslovování závěru, zda se zadavatel správního deliktu dopustil či nikoliv. K tomu je třeba závěrem doplnit, že právem chráněným zájmem, tedy objektem správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona je řádný postup při uveřejňování stanoveném zákonem (tj. uveřejnění včas a řádně). Tento zájem byl v posuzovaném případě narušen pozdním postupem zadavatele ve vztahu k odeslání výsledku zadávacího řízení k uveřejnění. Zadavatel tak postupoval v rozporu se zákonem. 74.
K argumentaci zadavatele odkazující na blíže nespecifikované „administrativní překážky“ (viz bod 17 odůvodnění tohoto rozhodnutí) při odesílání předmětného oznámení, Úřad konstatuje, že už jen samotný fakt, že zadavatel svou povinnost dodatečně splnil, prokazuje, že jakékoliv případné „administrativní překážky“ byly zřejmě na straně zadavatele. Zadavatel v této souvislosti v průběhu správní řízení nijak nedoložil a ani neprokázal, že za případné neuveřejnění je odpovědný provozovatel Věstníku veřejných zakázek, když zadavatel v této souvislosti poukazuje toliko na skutečnost, že provozovatelem Věstníku byl odkázán na metodické pokyny, bez bližších informací, jak uvedený formulář správně vyplnit.
75.
Dále Úřad ve vztahu k argumentaci zadavatele poukazující na splnění povinnosti ve smyslu § 86 odst. 2 zákona, když odesílal k uveřejnění formulář „Souhrn oznámení o zadání zakázek na základě rámcové smlouvy“ uvádí následující. Předně není zřejmé, jaký vztah nebo souvislosti dovozuje zadavatel s odkazem na § 86 odst. 2 zákona, který se vztahuje k povinnosti uveřejnění předběžného oznámení. V této souvislosti měl zadavatel dle Úřadu zřejmě na mysli ustanovení § 83 odst. 2 zákona, dle kterého pokud zadavatel v případě smlouvy uzavřené na základě rámcové smlouvy neodešle oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění postupem podle odstavce 1, je povinen jej odeslat souhrnně za předcházející čtvrtletí. Úřad v této souvislosti nicméně uvádí, že splnění této povinnosti je v šetřeném případě nezávislé na splnění povinnosti uveřejnit oznámení o výsledku zadávacího řízení ve smyslu § 83 odst. 1 zákona, jehož výsledkem je samotné uzavření rámcové smlouvy. Z dikce ustanovení § 83 odst. 2 zákona jednoznačně vyplývá, že předmětné ustanovení lze aplikovat až v případě smlouvy uzavřené na základě rámcových smluv. V šetřeném případě splnění této povinnosti nebylo ze strany Úřadu předmětem správního řízení.
76.
Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel v souvislosti se zadáváním částí 1 až 6 veřejné zakázky v rozporu s § 83 odst. 1 zákona neodeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení v částech 1 až 6 veřejné zakázky k uveřejnění nejpozději do 15 dnů od ukončení zadávacího řízení, tj. od uzavření jednotlivých rámcových smluv s vybranými uchazeči, čímž se dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tak, jak je uvedeno ve výrocích III. a VIII. tohoto rozhodnutí.
IV.
K ULOŽENÍ POKUTY
77.
Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. 19
Č.j.: ÚOHS-S0650/2015/VZ-39686/2015/522/JKr
78.
Podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem.
79.
Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť zadavatel svým postupem opakovaně naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a dále opakovaně naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona.
80.
Z obsahu tohoto rozhodnutí vyplývá, že se zadavatel dopustil dvou správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí, a dále, že se zadavatel dopustil šesti správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona uvedených ve výrocích III. až VIII. tohoto rozhodnutí.
81.
Vzhledem ke zjištěným správním deliktům Úřad přistoupil k uložení pokuty.
82.
Podle § 121 odst. 3 zákona účinného v době spáchání správních deliktů odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Úřad dodává, že předmětné ustanovení bylo s účinností ode dne 6. 3. 2015 novelizováno, přičemž podle § 121 odst. 3 zákona účinného v době vydání tohoto rozhodnutí odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil správní řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.
83.
Úřad v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době vydání tohoto rozhodnutí), neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení, resp. spáchání správních deliktů umožňoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s větším časovým odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona.
84.
V šetřeném případě se Úřad o spáchání správních deliktů dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 3. 3. 2015. Z odůvodnění tohoto rozhodnutí vyplývá, že ke spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí došlo ke dni 23. 9. 2013, kdy zadavatel uzavřel rámcové smlouvy na plnění předmětu části 1 a 2 zakázky, přičemž ke spáchání všech ostatních správních deliktů došlo později. Úřad proto konstatuje, že odpovědnost zadavatele za žádný z výše uvedených správních deliktů nezanikla.
85.
K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. – VIII. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání 20
Č.j.: ÚOHS-S0650/2015/VZ-39686/2015/522/JKr
správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy. 86.
Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.
87.
V souladu s již citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, za který správní delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).
Horní hranice možné pokuty za spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona 88.
Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.
89.
V šetřeném případě se zadavatel dopustil spáchání dvou správních deliktů dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona (viz výroky I. a II. tohoto rozhodnutí). Za tyto správní delikty lze v souladu s citovaným § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložit pokutu do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.
90.
Vyšší celková cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, je v šetřeném případě v části 2 veřejné zakázky.
91.
Z oznámení o zadání zakázky uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 10. 2015 Úřad zjistil, že celková cena za plnění části 2 veřejné zakázky činí 6 791 989 Kč bez DPH, tj. 8 218 306,69 Kč vč. DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy po zaokrouhlení činí částku ve výši 821 830 Kč.
Horní hranice možné pokuty za spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona 92.
Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. b) uloží pokuta do 20 000 000 Kč.
93.
V daném případě se zadavatel dopustil spáchání šesti správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona (viz výroky III. až VIII. tohoto rozhodnutí). Za každý z uvedených správních 21
Č.j.: ÚOHS-S0650/2015/VZ-39686/2015/522/JKr
deliktů lze v souladu s citovaným § 120 odst. 2 písm. b) zákona uložit pokutu do 20 000 000 Kč. Za spáchání těchto správních deliktů lze tedy podle zákona uložit stejnou sankci. Z tohoto důvodu tedy nelze určit, který ze spáchaných správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona je přísněji trestný. Závažnější správní delikt 94.
Z výše uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě lze za spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona uložit vyšší sankci, a z tohoto důvodu považuje Úřad tyto delikty za přísněji trestné. V daném případě je však nutné uložit pokutu pouze za jeden ze spáchaných správních deliktů a k ostatním přihlédnout v rámci přitěžujících okolností.
95.
V této souvislosti Úřad uvádí, že jako svým charakterem nejzávažnější z v úvahu přicházejících správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona posoudil v šetřeném případě delikt spočívající v pozdním odeslání oznámení o výsledku zadávacího řízení pro část 2 citované veřejné zakázky, jelikož Úřad nejvyšší celkovou cenu jednotlivých částí veřejné zakázky Úřad shledal právě v případě části 2 veřejné zakázky (6 791 989 Kč bez DPH, tj. 8 218 306,69 Kč vč. DPH). Zde Úřad vycházel z úvahy, že zájem veřejnosti na kontrole vynakládání veřejných prostředků stoupá zejména ve vztahu k hodnotě dané veřejné zakázky (čím vyšší je hodnota, tím vyšší je zájem veřejnosti na veřejné kontrole).
96.
Úřad proto přistoupil k uložení pokuty za spáchání správního deliktu konstatovaného ve výroku IV. tohoto rozhodnutí, v němž je uvedeno, že zadavatel postupoval v souvislosti se zadáváním části 2 veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 83 odst. 1 zákona, neboť oznámení o výsledku zadávacího řízení pro část 2 citované veřejné zakázky odeslal k uveřejnění dne 7. 10. 2015, tj. 744 od jejího uzavření, ačkoliv dle uvedeného ustanovení byl povinen tak učinit do 15 dnů od jejího uzavření. K dalším správním deliktům uvedeným ve výrocích I. až III. a V. až VIII. Úřad přihlédl jako k přitěžujícím okolnostem.
97.
Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
98.
Hlavním kritériem, které je dle výše citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.
99.
Co se týče posouzení závažnosti spáchaného správního deliktu, Úřad uvádí, že uveřejňovací, a tedy informativní povinnost stanovenou zákonem považuje za stěžejní pro kontrolu postupu zadavatele širokou veřejností. V šetřeném případě se jednalo o odeslání oznámení o výsledku zadávacího řízení pro část 2 veřejné zakázky, přičemž pozdním odesláním (a tedy i uveřejněním) tohoto oznámení došlo k ohrožení právem chráněného zájmu spočívajícího v možnosti zpětné kontroly veřejné zakázky a postupu zadavatele ze 22
Č.j.: ÚOHS-S0650/2015/VZ-39686/2015/522/JKr
strany veřejnosti, jež přispívá k hospodárnému vynakládání veřejných prostředků a je v širším smyslu projevem zásady transparentnosti. 100. Z hlediska následků spáchání správního deliktu Úřad částečně zohlednil ve prospěch zadavatele následující. Přestože k odeslání oznámení o výsledku zadávacího řízení došlo po více než dvou letech od uzavření rámcové smlouvy pro část 2 veřejné zakázky (obdobně též pro ostatní části veřejné zakázky) a splnění povinnosti podle § 83 odst. 2 zákona, nelze zcela považovat za naplnění účelu sledovaného § 83 odst. 1 zákona, lze dojít k závěru, že právě postupem zadavatele podle § 83 odst. 2 zákona ve vztahu ke smlouvám uzavřeným na základě rámcových smluv na plnění jednotlivých částí veřejné zakázky, byl částečně zmírněn dopad zadavatelova pochybení. 101. Vzhledem k tomu, že Úřad nevzal za prokázané tvrzení zadavatele, že zadavateli bylo znemožněno řádně splnit jeho povinnost podle § 83 odst. 1 zákona administrativními překážkami nespočívajícími na jeho straně, nezohlednil tuto skutečnost ani při určení výměry pokuty. 102. Jako k přitěžující okolnosti Úřad přihlédl k tomu, že totožného správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel za prakticky shodných okolností dopustil i v případě ostatních částí veřejné zakázky a dále, že se zadavatel rovněž dopustil dalších dvou správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, jimiž zadavatel atakoval zásadu zákazu diskriminace. 103. Právě posledně zmíněné, tedy spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, lze v šetřeném případě hodnotit za výrazně přitěžující okolnost. K tomuto Úřad uvádí, že se v konkrétním případě jedná o správní delikty spočívající v diskriminačním nastavení zadávacích podmínek, které představuje zásah do okruhu potenciálních dodavatelů, v důsledku čehož mohl zadavatel obdržet méně nabídek než v případě, pokud by stanovil zadávací podmínky v souladu se zákonem. Zadavatelovo jednání tak bylo způsobilé narušit základní princip zadávání veřejných zakázek, tj. zachování soutěžního prostředí, které má umožnit z co možná nejširšího okruhu podaných nabídek vybrat pro zadavatele tu nejvhodnější. Typově se v případě porušení § 44 odst. 11 tedy jedná o delikt spíše závažnějšího charakteru. 104. Při určení výše pokuty přihlédl Úřad rovněž k hodnotě zakázky, neboť lze konstatovat, že v zásadě existuje vzájemná závislost mezi závažností následků správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona a výší finančních prostředků vynakládaných v souvislosti s danou veřejnou zakázkou. S ohledem na zmíněné je pak třeba při úvahách o výši sankce zohlednit celkovou hodnotu veřejné zakázky, neboť zjevně není na místě ukládat sankci např. ve vyšší výměře, než jaká je sama hodnota veřejné zakázky (zde 8 218 306,69 Kč vč. DPH). Úřad konstatuje, že výši uložené sankce pokládá za přiměřenou právě i ve vztahu k hodnotě veřejné zakázky. 105. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu zadavatele. S ohledem na právě uvedené má Úřad za to, že pokutu uloženou ve výši 25 000,- Kč nelze považovat nejen za likvidační (viz výše), ale ani za jeho ekonomickou podstatu nepřiměřeně zasahující (a v tomto smyslu nespravedlivou). 23
Č.j.: ÚOHS-S0650/2015/VZ-39686/2015/522/JKr
106. V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Má-li pokuta tyto funkce splnit, je zřejmé, že musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. 107. V tomto smyslu Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele správního deliktu, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená sankce projevit (výlučně jen) ve sféře zadavatele, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení sankce. 108. Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, přičemž Úřad v této souvislosti akcentoval zejména preventivní charakter uložené sankce, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační či „nespravedlivou“. 109. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a stanovenou pokutu ve výši 25 000 Kč vzhledem k souvislostem případu posoudil jako přiměřenou. 110. S ohledem na výše uvedené bylo rozhodnuto, jak je uvedeno ve výroku IX. tohoto rozhodnutí. 111. Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
24
Č.j.: ÚOHS-S0650/2015/VZ-39686/2015/522/JKr
Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
v z. Mgr. Mojmír Florian JUDr. Josef Chýle, Ph.D. místopředseda
Obdrží: MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, Jakubská 121/1, 602 00 Brno Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
25
