«JAAN» mr. I.S. Feenstra). Zowel Hologic als Qiagen gaan in spoedappel bij het hof

137

«JAAN»

137

en ECLI:NL:RBDHA:2015:3422, JAAN 2015/109 m.nt. mr. I.S. Feenstra). Zowel Hologic als Qiagen gaan in spoedappel bij het hof.

Gerechtshof Den Haag 9 juni 2015, nr. 200.168.079/01, ECLI:NL:GHDHA:2015:1456, nr. 200.168.377/01, ECLI:NL:GHDHA:2015:1457 (mr. Van den Bergh, mr. Bonneur, mr. Van Waesberghe) Noot mr. B.J.H. Blaisse-Verkooijen, tevens behorend bij «JAAN» 2015/155

Nr. 200.168.079/01: de zaak tussen Hologic en de Staat Volgens Hologic zijn de in de aanbesteding gestelde eisen dat voor het aantonen van hrHPV de PCRmethode met DNA-detectie moet worden gebruikt, in strijd met art. 2.75 lid 2 en art. 2.76 Aanbestedingswet 2012 en het gelijkheids- en proportionaliteitsbeginsel.

Spoedappel. Technische specificaties. Verwijzing naar bijzondere werkwijze in technische specificaties. Eis ten aanzien van voorgeschreven technologie gerechtvaardigd vanwege het voorwerp van de opdracht. Beginselen aanbestedingsrecht. Geen schending mededinging. Eén opdracht. Clusterverbod.

De Staat wil de preventie van baarmoederhalskanker verbeteren. De opzet van het vernieuwde bevolkingsonderzoek houdt een hrHPV-test in van zowel klinisch afgenomen materiaal als zelf afgenomen materiaal (bij vervolgonderzoek). In november 2014 start de Staat de aanbesteding van de huur van PCR-apparatuur met DNA-detectie voor het aantonen van hrHPV. Een alternatief voor PCR-apparatuur is niet toegestaan. Hologic (die de Aptiva HPVtest met mRNA-detectie aanbiedt) en Qiagen (die de HC2-test aanbiedt) hebben er bezwaar tegen dat de Staat de aanbestedingsstukken zodanig heeft ingericht dat uitsluitend inschrijvingen gebaseerd op PCR-technologie voor een opdracht in aanmerking kunnen komen. Zij stellen zich op het standpunt dat voor de keuze voor PCR geen doorslaggevende wetenschappelijke onderbouwing bestaat. Hologic en Qiagen starten elk afzonderlijk een kort geding. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de keuze van de Staat voor het uitvragen van een op PCR gebaseerde hrHPV-test wetenschappelijk onderbouwd, zorgvuldig en gerechtvaardigd is, dat deze keuze niet in strijd is met de Aanbestedingswet 2012 en de beginselen van aanbestedingsrecht, dat deze evenmin disproportioneel is en geen ongerechtvaardigde afbreuk doet aan de mededinging en wijst in beide zaken de vorderingen af (Vzr. Rb. Den Haag 25 maart 2 01 5 , ECLI:NL:RBDHA:2015:3420

De DNA-eis Het hof gaat eerst in op de eis dat specifiek DNA, en niet een ander nucleïnezuur zoals het door Hologic gebruikte mRNA, moet worden gedetecteerd. Deze eis is gebaseerd op het advies van de Gezondheidsraad dat inhoudt dat hrHPV-tests die niet gericht zijn op het aantonen van DNA, maar bijvoorbeeld op mRNA, niet voldoen aan de in 2010 opgestelde richtlijnen die zijn gebaseerd op de Meijer-criteria, omdat de negatief voorspellende waarde (negative predictive value: NPV) daarvan niet bekend is, en dus ook het optimale screeningsinterval niet. De keuze voor DNA in plaats van mRNA is nader toegelicht in de NvI: voor de mRNA-test is het in tegenstelling tot een DNA-test niet aangetoond dat het veilig is om een interval van tien jaar te hanteren. Hiermee is onvoldoende uit te sluiten dat een mRNA-test niet resulteert in een toename van intervalkankers. Hologic bestrijdt dit. Volgens haar is er geen wetenschappelijk bewijs dat een screeningsinterval van tien jaar veilig is; dat is alleen aangetoond voor een interval van vijf jaar. Bovendien is haar Aptivatest met mRNA-detectie, waarvoor inmiddels goedkeuring van de NVvP is verkregen en die aan de Meijer-criteria voldoet, gelijkwaardig aan een test met DNA-detectie, en is het andersluidende advies van de Gezondheidsraad op dit punt onjuist althans achterhaald. Het hof is van oordeel dat de Staat in beginsel mag afgaan op het, op het specifieke terrein van diens deskundigheid gelegen en op wetenschappelijk onderzoek en mondiale studies gebaseerde advies van de Gezondheidsraad, dat bij de DNA-test een intervaltermijn van tien jaar veilig is. Voor de keuze van de Staat om in de aanbesteding een 10-jaars interval te hanteren bestaat een objectieve rechtvaardiging; zij is minder belastend en daarom gunstig voor de betrokken vrouwen, onder behoud van veiligheid en met inachtneming van het publieke belang van kostenefficiëntie. Aan het feit dat voor de Aptiva-test goedkeuring is verkregen van

756

Sdu

[Aanbestedingswet 2012 art. 1.5, 1.8, 1.10, 2.75, 2.76; Algemene beginselen aanbestedingsrecht]

Jurisprudentie Aanbestedingsrecht 03-08-2015, afl. 5

www.sdu-jaan.nl

«JAAN» de NVvP kan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat mRNA-tests de voor het 10-jaars screeningsinterval benodigde hoge NPV hebben. De Staat heeft onweersproken gesteld dat tijdens de ontwikkeling van de voorstadia van baarmoederhalskanker de hoeveelheid virus-DNA afneemt en de hoeveelheid RNA toeneemt, en dat derhalve een mRNA-test een besmetting pas in een later stadium opspoort dan een DNA-test. Gezien het belang van zekerheid in dit verband – namelijk het voorkomen van intervalkanker – volgt hieruit dat de eis dat DNA moet worden gedetecteerd, objectief gerechtvaardigd is, zodat deze eis naar voorlopig oordeel van het hof niet strijdig is met het proportionaliteitsbeginsel (art. 1.10 Aanbestedingswet 2012), geen ongerechtvaardigde belemmering voor inschrijving oplevert (art. 2.75 lid 2 Aanbestedingswet 2012) en dat de in het aanbestedingsdocument opgenomen technische specificatie door het voorwerp van de opdracht wordt gerechtvaardigd (art. 2.76 lid 5 Aanbestedingswet 2012). In het oordeel dat de keuze voor een test uitsluitend op basis van DNA objectief gerechtvaardigd is, ligt besloten dat een test op basis van RNA daaraan niet gelijkwaardig is, waardoor Hologic’s beroep op het gelijkheidsbeginsel (art. 1.8 Aanbestedingswet 2012) en de bepalingen inzake gelijkwaardigheid (art. 2.76 Aanbestedingswet 2012) faalt. In de Aptiva-test van Hologic wordt noch aan de eis betreffende DNA noch aan de eis betreffende de PCRmethode voldaan. Het oordeel dat Hologic’s vorderingen betreffende de DNA-eis niet toewijsbaar zijn, brengt derhalve met zich dat al haar vorderingen moeten worden afgewezen, ook die betreffende de PCR-eis. Het hof bekrachtigt het tussen Hologic en de Staat gewezen vonnis van de voorzieningenrechter. Nr. 200.168.377/01: de zaak tussen Qiagen en de Staat Primaire vorderingen Volgens Qiagen (die beschikt over de HC2-test met signaalamplificatie) is de eis, dat voor amplificatie de PCR-methode (een targetamplificatiemethode) moet worden toegepast – mede omdat deze een verwijzing naar een bepaalde technologie/bijzondere werkwijze behelst – in strijd met art. 2.75 lid 2 en art. 2.76 Aanbestedingswet 2012 en het proportionaliteitsbeginsel. PCR-targetamplificatiemethode bij zelf afname

www.sdu-jaan.nl

Sdu

137

Het hof stelt vast dat het voorwerp van de opdracht bestaat in het verschaffen van een hrHPV-test voor het onderzoeken van zowel klinisch afgenomen materiaal als zelf afgenomen materiaal. Bij de aanbesteding is het uitgangspunt dat de test op zelf afgenomen materiaal niet slechter mag presteren dan op klinisch afgenomen materiaal. Volgens de Staat beantwoordt alleen de PCR-targetamplificatiemethode aan dit uitgangspunt. Het hof acht – evenals de Staat en de voorzieningenrechter – aannemelijk dat zelf afgenomen monsters doorgaan minder celmateriaal/hrHPV zullen bevatten dan klinisch afgenomen monsters. Hieruit volgt dat de test op zelf afgenomen materiaal een hogere analytische sensitiviteit moet hebben om evenveel hrHPV te kunnen detecteren als een test op klinisch afgenomen materiaal. Dit wordt niet weerlegd door de stelling van Qiagen dat positief geteste vrouwen veel hrHPV-materiaal bij zich dragen en dat daarom een hoge sensitiviteit niet nodig is. Inderdaad vindt zelfafname bij het vernieuwde bevolkingsonderzoek alleen plaats in het kader van vervolgonderzoek, en dus na een positieve uitslag bij een primaire screening, doch met haar stelling ziet Qiagen over het hoofd dat bij die vrouwen ten tijde van het vervolgonderzoek niet noodzakelijkerwijs nog steeds veel virusmateriaal aanwezig is. In het kader van zelfafname heeft de PCR-test een veel grotere analytische sensitiviteit dan op signaalamplificatie gebaseerde testen als de HC2-test van Qiagen. PCR-targetamplificatiemethode bij klinische afname Door Qiagen is het standpunt ingenomen dat haar HC2-test op klinisch afgenomen materiaal en wat NPV betreft, beter presteert dan de PCR-test. Kennelijk wil Qiagen hiermee betogen dat de voordelen die de PCR-test heeft als gevolg van zijn grote analytische sensitiviteit bij zelf afname niet opwegen tegen de voordelen die de HC2-test bij klinische afname heeft, en dat daarom de keuze voor de PCR-test niet te rechtvaardigen is. Het hof volgt dit betoog niet. Volgens wetenschappelijk onderzoek presteren HC2 en PCR-gebaseerde HPV-testen gelijkwaardig op klinisch afgenomen materiaal. Proportionaliteit Qiagen stelt nog dat niet meer dan 7% van de te testen vrouwen opteert voor zelfafname. Het hof onderschrijft de aan deze stelling ten grondslag liggende gedachte in zoverre dat wanneer slechts een verwaarloosbaar klein aantal vrouwen gebruik


757

137

«JAAN»

zou maken van de mogelijkheid tot zelfafname, de beperking tot de PCR-test, als disproportioneel zou kunnen worden aangemerkt. Het gaat hier echter niet om een verwaarloosbaar klein aantal vrouwen. Het hof komt tot de conclusie dat alleen bij de PCRtest klinische afname en zelfafname tot vergelijkbare resultaten leiden. Gezien de objectieve gerechtvaardigdheid van het uitgangspunt, dat geen verschil moet bestaan tussen beide vormen van afname, brengt die conclusie met zich dat de Staat voldoende heeft aangetoond dat zijn keuze voor deze test objectief gerechtvaardigd is. Uit dit oordeel vloeit voort dat de Staat niet in strijd heeft gehandeld met art. 1.10, 2.75 lid 2 en 2.76 lid 1, 2 en 5 Aanbestedingswet 2012, en tevens dat de HC2-test van Qiagen niet gelijkwaardig is aan de PCR-test, zodat evenmin sprake is van schending van art. 2.76 lid 6 Aanbestedingswet 2012. Subsidiaire vorderingen Volgens Qiagen is er sprake van twee percelen, namelijk een perceel klinische afname, en een perceel zelfafname, en dat deze percelen, gezien het ontbreken van een technische en/of organisatorische noodzaak daartoe, niet hadden mogen worden geclusterd in de zin van art. 1.5 lid 1 Aanbestedingswet 2012 en dat op grond van het derde lid van dat artikel en/of het proportionaliteitsbeginsel splitsing had moeten plaatsvinden. Het hof is van oordeel dat hier sprake is van één opdracht en niet van een samenvoeging, laat staan een onnodige, van meerdere opdrachten. Art. 1.5 lid 1 Aanbestedingswet 2012 is hier niet van toepassing. Resteert het beroep van Qiagen op art. 1.5 lid 3, waarin is bepaald dat de aanbestedende dienst een opdracht in meerdere percelen deelt, tenzij hij dit niet passend acht, in welk geval hij dit in de aanbestedingsstukken motiveert. Qiagen voert aan (i) dat haar HC2-test beter presteert; en (ii) dat slechts een klein percentage vrouwen voor zelfafname kiest. Geconstateerd moet echter worden dat de door Qiagen beoogde splitsing zou resulteren in een aantasting van de publieke waarde dat de kosten van het vernieuwde bevolkingsonderzoek in relatie tot de kwaliteit en bruikbaarheid zo laag mogelijk moeten worden gehouden. Daarnaast is voorshands aannemelijk dat ook de kwaliteitsbewaking en –bevordering te lijden zullen hebben van splitsing. De Staat kon dus in redelijkheid splitsing niet passend achten, waardoor aan de materiële ‘tenzij’-eis van art. 1.5 lid 3 Aanbestedingswet 2012 is voldaan, en heeft niet in strijd met het proportionaliteitsbeginsel gehandeld door van splitsing af te zien.

758


Het hof bekrachtigt het tussen Qiagen en de Staat gewezen vonnis van de voorzieningenrechter.

Nr. 200.168.079/01: Hologic Netherlands BV te Almere, advocaat mr. S.M. Peek te Amsterdam, tegen de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport) te Den Haag, advocaat mr. H.M. Fahner te Den Haag. Nr. 200.168.377/01: Qiagen Benelux BV te Venlo, advocaat mr. F.H.G. Meijers te Amsterdam, tegen de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport) te Den Haag, advocaat mr. H.M. Fahner te Den Haag.

Nr. 200.168.377/01: Het verloop van het geding Bij (spoed-)appeldagvaarding (AD) van 20 april 2015 (met producties) is Qiagen in hoger beroep gekomen van het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 25 maart 2015 dat is gebaseerd op de volgende stukken: - de inleidende dagvaarding (met producties) van Qiagen (hierna: ID); - de conclusie van antwoord van de Staat (hierna: CvA), eveneens met producties; - de pleitnotities van beide partijen (hierna: PE = P leitnota in E erste aanleg). In de AD zijn negentien grieven tegen dat vonnis opgenomen die door de Staat zijn bestreden bij memorie van antwoord (MvA), eveneens met producties. Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten ter zitting van dit hof van 1 mei 2015 door hun advocaten, die zich hierbij hebben bediend van pleitnota’s (hierna: PA = P leitnota in A ppel). Na afloop van de pleidooien is arrest gevraagd. De beoordeling van het hoger beroep 1. De feitelijke uitgangspunten 1.0 Het hof neemt de volgende feiten tot uitgangspunt. De achtergronden

Sdu

www.sdu-jaan.nl

«JAAN»

137

1.1 Baarmoederhalskanker wordt in nagenoeg alle gevallen veroorzaakt door een infectie met een hoogrisico type (hr) van het Humaan Papillomavirus (HPV). Circa 80% van de mannen en vrouwen krijgt een keer een hrHPV-infectie, maar meestal wordt het virus binnen twee jaar door het lichaam opgeruimd. Wanneer dit niet gebeurt, is sprake van een aanhoudende infectie en een kans op baarmoederhalskanker. Het proces van het ontstaan van baarmoederhalskanker duurt meer dan 10 jaar en leent zich daarom goed voor screening door middel van bevolkingsonderzoek. In 1996 is in Nederland een bevolkingsonderzoek naar baarmoederhalskanker door middel van cytologische screening ingevoerd: na afname door een medicus (klinische afname, het uitstrijkje) vindt een microscopisch weefselonderzoek plaats naar afwijkende cellen. 1.2 Tegenover ‘klinische afname’ staat ‘zelfafname’, waarbij de vrouw het monster zelf afneemt en aanbiedt voor onderzoek. 1.3 De voorstadia van baarmoederhalskanker worden aangeduid op basis van de afwijking, uitgedrukt in zogenoemde CIN-klassen. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen: – CIN 1; histologisch lichte afwijkingen die bijna altijd weer zonder behandeling verdwijnen; – CIN 2; histologisch licht tot matige afwijkingen, die in de helft van de gevallen binnen 2 jaar verdwijnen; bij deze uitslag is soms behandeling nodig; – CIN 3: histologisch matige tot ernstige afwijkingen; er is sprake van een voorstadium van kanker en er is behandeling nodig. Afwijkingen van CIN2 en hoger (kortweg: CIN2+) worden gezien als klinisch relevante afwijkingen. 1.4 Inmiddels is een aantal tests ontwikkeld waarmee de aanwezigheid van van hrHPV afkomstig genetisch materiaal (DNA of (m)RNA) kan worden vastgesteld. Zulke tests zullen hierna – ter onderscheiding van op cytologie gebaseerde tests – kortweg worden aangeduid als hrHPVtests. 1.5 HrHPV-tests kunnen van elkaar verschillen onder meer wat betreft (klinische en analytische) sensitiviteit en specificiteit. Onder de klinische specificiteit van een test wordt verstaan de kans dat de test een positieve uitslag geeft bij mensen die de ziekte hebben. Bij een hoog specifieke test zijn er veel terecht positieve uitslagen en weinig onterecht negatieve uitslagen (fout negatieven). Een lage sensitiviteit kan leiden

tot verminderde opsporing en daarmee tot schijnzekerheid en verlies aan gezondheidswinst. Met sensitiviteit wordt dus de mate van de gevoeligheid van een test voor (opsporing van) de onderzochte ziekte tot uitdrukking gebracht. Het kan echter ook zijn dat een test een positieve uitslag geeft terwijl de onderzochte persoon de ziekte niet heeft (fout-positieven). Dit is een kwestie van specificiteit. Bij een hoog-specifieke test zijn er weinig fout-positieve uitslagen en veel terecht negatieve uitslagen. Een laag-specifieke test geeft vaak loos alarm en leidt tot ten onterechte uitgevoerd vervolgonderzoek, en tot overdiagnose en/of overbehandeling. Sensitiviteit en specificiteit zijn kenmerken van de test. Er bestaat een onderscheid tussen analytische en klinische sensitiviteit/specificiteit. Analytische tests richten zich op het aantonen of uitsluiten van een hrHPV-infectie, en dus op het aantal aanwezige virussen sec , terwijl klinische tests zich richten op de relevante infecties die (zullen) leiden tot CIN2+ (zie punt 4.8 CnA), en dus op het aantal aanwezige virussen dat een bepaalde drempelwaarde te boven gaat. Naast de sensitiviteit en de specificiteit is de negatief voorspellende waarde/ ‛negative predictive value’ (NPV) een factor van belang. Daarmee wordt bedoeld de kans dat de onderzochte persoon bij een negatieve testuitslag de ziekte inderdaad niet heeft. De NPV kan worden vastgesteld aan de hand van longitudinale studies (een onderzoek dat over langere periode is herhaald). 1.6 Bij hrHPV-tests kunnen diverse methoden worden gebuikt om de aanwezigheid van van hrHPV afkomstig DNA of RNA in lichaamscellen vast te stellen. Bij target-amplificatiemethoden – zoals de Polymerase Chain Reaction-methode (PCR) – wordt de target (het DNA of RNA) vermeerderd (geamplificeerd). Bij signaalamplificatie-methoden wordt niet de target, maar een daarvan uitgaand signaal vermeerderd. 1.7 Voor twee hrHPV-testen, te weten de HC2 en de GP5+/6+ PCR, zijn grote longitudinale wetenschappelijke studies uitgevoerd. Deze testen zijn de basis geweest voor internationale criteria die in 2009 door Meijer et al. zijn gepubliceerd onder de naam: ‘ Guidelines for human papillomavirus DNA test requirements for primary cervical cancer screening in women of 30 years and older ’.

www.sdu-jaan.nl


Sdu

759

137

«JAAN»

In deze publicatie (hierna: Meijer I) is onder meer het volgende te lezen (de hoofdletters tussen haakjes zijn door het hof aangebracht): ‛(A) The key issue for hrHPV DNA testing in cervical screening is to detect hrHPV infections that are associated with or develop into ≥CIN 2 and to differentiate them from transient hrHPV infections. This implies that there should be a balance between clinical sensitivity and specificity of ≥CIN 2. Currently two tests, i.e the US Food and Drug Administration-approved Hybrid Capture 2 (hc2; ...) and GP5+/6+-PCR enzyme immunoessay (GP5+/6+ PCR EIA) have repeatedly demonstrated clinical sensitivity of about 9095% for the detection of ≥CIN 2 in large prospective cohorts or randomized controlled trials. (...) (B) Since in large prospective screening trials both hc2 and GP5+/6+-PCR have been shown to be superior to cytology the hrHPV test requirements are deduced from data obtained with these assays. (C) In a primary cervical screening setting a HPV detection assay should fulfill the following requirements: 1. The candidate test should have a clinical sensitivity for ≥CIN 2 not less than 90% of the hc2 in women of at least 30 years. (...). This high sensitivity translates into a very high negative predictive value (reassurance) of the HPV detection assay, allowing for extending screening intervals for test negative women, who are typically the majority of participants in a screening programme. (...). (...) 2. The specificity of the candidate test for ≥CIN 2 should be at least 98% of the specificity of hc2’. De bij (C) onder 1 en 2 weergegeven criteria zullen hierna worden aangeduid als: de Meijer-criteria. Deze criteria liggen ten grondslag aan de richtlijnen die de Nederlandse Vereniging van Pathologie (NVvP) in juni 2010 heeft uitgevaardigd (hierna: de NVvP-richtlijnen). Het advies van de Gezondheidsraad 1.8 Op verzoek van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS), hierna ‛de minister’, heeft de Gezondheidsraad een advies uitgebracht met betrekking tot de mogelijkheden om de preventie van baarmoederhalskanker te verbeteren. In het advies ‛Screening op baarmoederhalskanker’ van 24 mei 2011 heeft de Gezondheidsraad een nieuw bevolkingsonderzoek (BVO) voorgesteld en aanbevolen om:

760


– over te stappen van cytologie op hrHPV-test als primaire screening; – vijf primaire screeningsrondes te organiseren (bij 30, 35, 40, 50 en 60 jaar) in plaats van zeven (bij 30, 35, 40, 45, 50, 55 en 60 jaar) zoals in het bestaande bevolkingsonderzoek; – na een positieve hrHPV-test een tweede analyse te verrichten (triage, het vervolgonderzoek), bestaande uit een cytologische beoordeling; – een zelfafnameset in te zetten voor vrouwen die niet reageren op een (herhaalde) uitnodiging voor een bevolkingsonderzoek. Bij brief van 27 oktober 2011 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer heeft de minister het advies van de Gezondheidsraad overgenomen. De aanbesteding 1.9 De minister heeft het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM), als onderdeel van de Staat, opdracht gegeven de voorgestelde wijzigingen in het bevolkingsonderzoek voor te bereiden en in te voeren. Op 5 november 2014 heeft het RIVM een openbare Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de ‘huur van geautomatiseerde en klinisch gevalideerde PCRtotaalsystemen voor het aantonen van DNA van hoogrisico genotypen van het humaan Papillomavirus (hrHPV) op klinisch en zelfafgenomen materiaal alsmede de koop en levering van bijbehorende verbruiksmaterialen alsmede onderhoud alsmede aanvullende diensten ten behoeve van bevolkingsonderzoek naar baarmoederhalskanker’, hierna ‘de Opdracht’. De zelfafnametest bij primaire screening valt buiten de reikwijdte van de Opdracht. Na afronding van het zogenoemde ‘Improve-onderzoek’, naar verwachting in 2018, zal de minister een besluit nemen over de inzet van de zelfafnameset bij primaire screening, waarna een nadere aanbestedingsprocedure zal volgen. 1.10 De aanbestedingsprocedure en de Opdracht zijn nader omschreven in het beschrijvend document van 5 november 2014, hierna ‘het Beschrijvend Document’, en in het Programma van eisen en wensen. Voorts is in een als één geheel overgelegde Nota van Inlichtingen (hierna: NvI) op diverse tijdstippen antwoord gegeven op vragen van potentiële inschrijvers. 1.11. In het Beschrijvend Document is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld: 1.2 Onderwerp en doel van de aanbesteding

Sdu

www.sdu-jaan.nl

«JAAN» De Aanbestedende dienst is voornemens een Overeenkomst te sluiten voor de hrHPV-test, voor het bevolkingsonderzoek naar baarmoederhalskanker. Het gaat hierbij om een totaaloplossing van geautomatiseerde en klinisch gevalideerde systemen bestaande uit alle benodigde apparatuur en bijbehorende hardware en software (inclusief koppelingen) en verbruiksmaterialen (testkits, reagentia, disposables, controlematerialen en (eventuele) kalibratiematerialen) voor de uitvoering van de screening op hrHPV vanaf het opwerken van de monsters tot en met de detectie van het virus en het uitlezen van de uitslag, verder te noemen: hrHPV-test . Met de totaaloplossing kan DNA van hoog-risico genotypen van het Humaan Papillomavirus in vaginaal/cervicaal lichaamsmateriaal, op zowel klinisch afgenomen materiaal (uitstrijkjes) én zelfafgenomen materiaal, kwalitatief worden aangetoond met een PCR. De keuze van de gevraagde totaaloplossing is mede ingegeven door de programmatische aanpak van screening in Nederland. Hierbij is hoge kwaliteit door landelijke uniformiteit tegen zo laag mogelijke kosten een belangrijk uitgangspunt. Dit betekent een geautomatiseerd systeem waarbij het aantal menselijke handelingen minimaal is. De Gezondheidsraad heeft in het advies, dat is overgenomen door VWS, aangegeven dat er gebruik gemaakt moet worden van een klinisch gevalideerde test die gericht is op het aantonen van DNA van hoog-risico HPV genotypen. Omdat de zelfafnametest in de screening wordt ingezet, is de gevraagde totaaloplossing verder aangescherpt door een PCR-test in de omschrijving op te nemen’. 1.12 In het Programma van eisen en wensen is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen: Procesbeschrijving 3.1.1. KO ‛Q: 3.1.1. De hrHPV-test zal in productielijn worden uitgevoerd, waarbij de volgende processtappen worden onderscheiden: • Monsteropwerking: de processtap startend met het decappen van de monsterpotjes, waarbij een deel van het afgenomen materiaal wordt verwerkt zodanig dat het geschikt is voor hrHPV-analyse. • Amplificatie: de processtap waarbij sequenties (delen) van het hrHPV DNA door middel van PCR vermeerderd worden.

137

• Detectie: de processtap waarbij geamplificeerde hrHPV DNA sequenties in het DNA-monster worden aangetoond. • Uitlezen van de uitslag: de processtap waarbij de PCR-data worden omgezet naar een uitslag. (...)’ Validatie hrHPV-test 3.1.4. KO ‛Q: 3.1.4. Voor het vaststellen van de klinische validiteit of “non-inferieuriteit” van een hrHPVtest voor primaire screeningsdoeleinden zijn door Meijer et. al. internationale criteria opgesteld (...). Door toepassing van deze criteria kunnen hrHPVtesten worden toegepast voor screening, indien goed gevalideerd en betrouwbaar, zonder de noodzaak van grote longitudinale studies. Inschrijver biedt een hrHPV-test aan die aantoonbaar volgens bovengenoemde criteria is gevalideerd. (...)’. (...) A.1 Toepasbaarheid 3.2.2. KO ‛Q: 3.2.2. A.1.2 Met de hrHPV-test kunnen geautomatiseerd de hoog-risico genotypen van het Humaan Papillomavirus in vaginaal/cervicaal lichaamsmateriaal kwalitatief worden aangetoond met een PCR.’ (...) 3.2.3. KO ‛Q: 3.2.3. A.1.3 De hrHPV-test is gericht op het aantonen van DNA van hoog-risico genotypen van het Humaan Papillomavirus’. 1.13 In de overgelegde Inleiding van de aanbestedingsdocumentatie, hierna ‘de Inleiding’, is – voor zover hier van belang – vermeld: “De Aanbestedende dienst heeft geen voorkeur voor een bepaalde leverancier, dienstverlener of aannemer, noch voor bepaalde merken, types, fabricaten, herkomst e.d. Mocht in het Beschrijvend document een eis of wens betrekking (lijken te) hebben op een bepaald fabricaat, een bepaalde herkomst of een bijzondere werkwijze, een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd, dan dient hierbij gelezen te worden ‘of gelijkwaardig’”. De test van Qiagen

www.sdu-jaan.nl

Sdu


761

137

«JAAN»

1.14 Qiagen beschikt over een hrHPV-test, de in rov. 1.7 al ter sprake gekomen HC2, waarbij niet de in de aanbestedingstukken voorgeschreven PCR-methode (een targetamplificatiemethode) wordt gebruikt, maar een signaalamplificatiemethode. De nadere onderbouwing van de PCR-eis 1.15 Op 15 februari 2014 is door onder meer Marc Arbyn, MD PhD aan de ‘Unit of Cancer Epidemiology Brussels Scientific Institute of Public Health’ gepubliceerd het artikel ‘ Accuracy of human papillomavirus on self-collected versus cliniciancollected samples; a meta-analysis ’, hierna: de Arbyn-MA. In de summary hiervan is onder meer het volgende vermeld. ‘ HPV testing with signal based assays on selfsamples was less sensitive and specific than testing on clinicial-based samples. By contrast, some PCR-based HPV-tests generally showed similar sensitivity on both self-samples and clinicianbased samples ’. 1.16 In oktober 2014 is door onder meer Arbyn een ‘onderbouwing PCR-test’ opgesteld (hierna: Arbyn II), waarin – voor zover hier van belang – het volgende is opgenomen: “(...) PCR methoden hebben een lagere detectiedrempel dan signaalamplificatie methoden en hierdoor een hogere analytische gevoeligheid. (...). De hoeveelheid hrHPV in een monster die detecteerbaar is, is dus voor SA-testen hoger dan voor PCR-testen. Zelf-afgenomen monsters bevatten doorgaans minder hrHPV dan klinisch afgenomen uitstrijkjes (Belinson 2010) Het is belangrijk dat de hrHPV test op zelf-afgenomen materiaal net zo goed presteert als op klinisch afgenomen materiaal, omdat verminderde relatieve sensitiviteit en specificiteit effecten heeft op verwijzingen naar de gynaecoloog en gezondheidswinst. (...) Het beperkte aantal studies per hrHPV-test is onvoldoende om per test (per leverancier) een uitspraak te doen of de test net zo goed presteert op zelf-afgenomen versus op klinisch afgenomen materiaal. Een recente meta-analyse van Arbyn et al (...) ( de Arbyn-MA, het hof ) heeft de prestaties van diverse hrHPV-testen op klinisch en zelfafgenomen materiaal vergeleken. In deze metaanalyse worden studies gepoold die gebruik maken van PCR-methoden of van SA-methoden. De uitkomsten laten zien dat er grote verschillen zijn

762


in de prestaties van gevalideerde hrHPV-testen bij zelf-afgenomen materiaal ten opzichte van klinisch afgenomen materiaal. De meta-analyse toont aan dat zekere hrHPV-testen gebaseerd op PCR net zo goed presteren in zelfafgenomen materiaal als in klinisch afgenomen materiaal;(...). Een aanvullende analyse gebaseerd op alleen klinisch gevalideerde PCR-systemen geeft gelijke resultaten. SA hrHPV detectiemethoden daarentegen hebben zowel een statistisch significant lagere relatieve sensitiviteit als ook een lagere relatieve specificiteit in zelf-afgenomen materiaal ten opzichte van klinisch afgenomen materiaal. (...) Op basis van deze informatie is besloten om voor het vernieuwde bevolkingsonderzoek naar baarmoederhalskanker, waar zelf-afgenomen materiaal onderdeel van uitmaakt, gevalideerde PCR-methoden te gebruiken (...)”. 1.17 Naar aanleiding van een gestelde vraag is op 24 november 2014 als antwoord op vraag 94 in de NvI vermeld dat bij de aanbesteding is gekozen voor PCR-apparatuur en dat een alternatief niet is toegestaan. De keuze voor de PCR-technologie is nader toegelicht in het antwoord op vraag 131: ‘Keuze PCR technologie Overeenkomstig het besluit van de minister zal in het vernieuwde bevolkingsonderzoek een hrHPV-test als primaire test worden ingezet voor de opsporing (van voorstadia) van baarmoederhalskanker. Vrouwen zullen hiervoor worden uitgenodigd om een uitstrijkje te laten maken bij de huisarts. Vrouwen die niet reageren kunnen een zelfafnameset aanvragen. De hrHPV-test zal dus worden gedaan op lichaamsmateriaal dat enerzijds afkomstig is van vrouwen die bij de huisarts een uitstrijkje hebben laten maken (klinisch afgenomen materiaal) en anderzijds van vrouwen die zelf materiaal hebben afgenomen (zelf afgenomen materiaal). Een lagere specificiteit van de hrHPV test op zelf afgenomen materiaal heeft tot gevolg dat meer deelneemsters onterecht vervolgonderzoek moeten ondergaan en daarnaast mogelijk ook onterecht worden doorverwezen naar de gynaecoloog. Oftewel dit leidt tot overdiagnose en overbehandeling en daarmee tot nodeloze onderzoeken, ongerustheid en angst.

Sdu

www.sdu-jaan.nl

«JAAN»

137

Een lagere sensitiviteit leidt tot verminderde opsporing van (voorstadia van) baarmoederhalskanker en daarmee tot verlies aan gezondheidswinst. Het met het bevolkingsonderzoek beoogde doel zou dan worden ondergraven. Een lagere specificiteit en sensitiviteit heeft tevens tot gevolg dat de met het bevolkingsonderzoek gemoeide kosten onnodig toenemen. Voor de opzet van het vernieuwde bevolkingsonderzoek is derhalve tot uitgangspunt genomen dat de hrHPV-test op zelf afgenomen materiaal niet slechter mag presteren dan op klinisch afgenomen materiaal. Deelneemsters die om hun moverende redenen niet ingaan op een uitnodiging voor het bevolkingsonderzoek en gebruik maken van de zelfafnametest dienen dientengevolge niet te worden geconfronteerd met (de gevolgen van) overdiagnose en overbehandeling noch verlies aan gezondheidswinst. Evenmin dient een dergelijke keuze te leiden tot (onnodige) hogere kosten van het bevolkingsonderzoek. Dit alles geldt temeer omdat, afhankelijk van de uitkomst van het door de minister gevraagde nadere onderzoek, de mogelijkheid bestaat dat binnen enkele jaren de zelfafnameset al beschikbaar wordt gesteld bij de uitnodiging voor het bevolkingsonderzoek baarmoederhalskanker. In een recente meta-analyse zijn de prestaties van hrHPV-testen op klinisch en zelf afgenomen materiaal vergeleken ( de Arbyn-MA, het hof ). Uit deze analyse en een nadere analyse ( Arbyn II, het hof ) blijkt dat er verschillen zijn in prestaties van hrHPV-testen tussen klinisch en zelf afgenomen materiaal afhankelijk van de gebruikte methode. Bij PCR-methoden is er geen statistisch significant verschil tussen klinisch en zelf afgenomen materiaal. Bij signaalamplificatiemethoden is dit wel zo en is zowel de sensitiviteit als ook de specificiteit in zelf afgenomen materiaal statistisch significant lager ten opzichte van klinisch afgenomen materiaal. Dit verschil wordt veroorzaakt omdat zelf afgenomen materiaal doorgaans minder hrHPV bevat en de PCR- en signaalamplificatiemethoden anders zijn. Bij PCR-methoden is substantieel minder hrHPV in materiaal nodig voor een betrouwbare test dan bij signaalamplificatiemethoden. Op basis van deze informatie is besloten om voor het vernieuwde bevolkingsonderzoek naar baarmoederhalskanker, waar zelf afgenomen materiaal onderdeel van uitmaakt, gevalideerde PCR-methoden te gebruiken.

De aanbesteding is daarom gericht op de huur van PCR-totaalsystemen (in combinatie met de koop en levering van bijbehorende verbruiksmaterialen alsmede onderhoud en aanvullende diensten). (...) Ter toelichting is in paragraaf 1.2 van het Beschrijvend document aangegeven dat de keuze voor een PCR-totaalsysteem te maken heeft met de inzet van een zelfafnameset in de screening. In haar rapport heeft de Gezondheidsraad aangegeven dat de hrHPV-test in het vernieuwde bevolkingsonderzoek moet voldoen aan de door Meijer et. al. opgestelde internationale criteria (...) ( de in rov. 1.7 genoemde Meijer-criteria, het hof ). Deze Meijer criteria zijn alleen toepasbaar op klinisch afgenomen materiaal en niet op zelf afgenomen materiaal; voor zelf afgenomen materiaal zijn thans geen internationale criteria beschikbaar. Door toepassing van de Meijer criteria kunnen kandidaat hrHPV-testen – oftewel het in de definitie van hrHPV-test omschreven PCR-totaalsysteem – worden toegepast voor screening, indien goed gevalideerd en betrouwbaar, zonder de noodzaak van grote longitudinale studies. De aanbestedende dienst heeft daarom het voldoen aan de Meijer criteria opgenomen als knock-out eis in het programma van eisen om een klinisch valide test te garanderen.’

www.sdu-jaan.nl


Sdu

2. De vorderingen van Qiagen en het vonnis van de voorzieningenrechter 2.1 Qiagen heeft in de eerste aanleg gevorderd, zakelijk weergegeven en voor zover thans nog van belang: primair (a) de Staat te verbieden om in het bestek een bepaalde technologie voor te schrijven althans om PCR voor te schrijven; (b) de Staat te gebieden om de gunningscriteria te herformuleren conform de verplichtingen die daaraan in de Aanbestedingswet (hierna: AW) en op basis van algemene beginselen van het aanbestedingsrecht worden gesteld; (c) althans deze zodanig te herformuleren dat inschrijvers met een bepaalde technologie niet op voorhand worden uitgesloten; subsidiair om de Staat te bevelen de PCR-eis voor het deel van de opdracht betreffende het testen van klinisch materiaal te laten vallen en om de aanbestedingsprocedure zodanig in te richten dat de inschrijvers op het gedeelte van de opdracht betref-

763

137

«JAAN»

fende het testen van klinisch afgenomen materiaal mogen inschrijven voor zover zij voldoen aan de Meijer-criteria voor zover die niet specifiek zien op PCR. 2.2 De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 25 maart 2015 de vorderingen van Qiagen afgewezen, onder veroordeling van haar in de proceskosten. 3. Het hoger beroep; inleidende opmerkingen 3.1 Qiagen is van dit vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. Daarbij heeft zij haar eis gewijzigd in dier voege dat zij, onder handhaving van het primair bij (a) en (b) gevorderde, thans vordert: – primair bij (c): althans om de Staat te gebieden om de aanbestedingsprocedure zodanig in te richten dat ook inschrijvers die hrHPV tests op basis van signaalamplificatie leveren, niet op voorhand worden uitgesloten; – subsidiair: de Staat te gebieden om de aanbesteding op te splitsen in twee percelen, te weten één betreffende het testen van zelfafgenomen materiaal en één betreffende het testen van klinisch afgenomen materiaal en om voor elk perceel de eisen te formuleren in overeenstemming met de verplichtingen die daaraan in de AW en op basis van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht worden gesteld, en om voor het perceel betreffende het klinisch afgenomen materiaal de Staat te verbieden en te gebieden als primair gevorderd, met voor zover de Staat de Opdracht nog wenst te vergeven, een gebod om over te gaan tot heraanbesteding, een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen. 3.2 Tevens heeft Qiagen een incidentele vordering ingesteld tot staking van de aanbesteding/de uitvoering van de Opdracht hangende het geding in hoger beroep. 3.3 Qiagen’s primaire vorderingen zijn in hoger beroep gebaseerd op de stelling dat de KO-eis, dat voor amplificatie de PCR-methode moet worden toegepast – mede omdat deze een verwijzing naar een bepaalde techologie/bijzondere werkwijze behelst – in strijd is met: – het proportionaliteitsbeginsel/artikel 1.10 AW; – artikel 2.75, tweede lid, AW, nu die eis geen verband houdt met de opdracht; – artikel 2.76, eerste en tweede lid, AW, nu de technische specificaties van de amplificatiestap, althans voor het overgrote deel van de Opdracht,

764


hadden kunnen worden geformuleerd door verwijzing naar normen, prestatie-eisen en functionele eisen; – artikel 2.76, vijfde lid, AW, nu het bij deze eis gaat om een specifieke technologie en dit niet door het voorwerp van de overheidsopdracht wordt gerechtvaardigd; – artikel 2.76, zesde lid, AW, nu de door Qiagen in haar HC2-test gebruikte signaalamplificatiemethode gelijkwaardig is aan de geëiste amplificatiemethode. 3.4 Aan de in hoger beroep gewijzigde subsidiaire vordering van Qiagen is ten grondslag gelegd dat feitelijk sprake is van twee percelen, namelijk een perceel betreffende het testen van klinisch afgenomen materiaal, en een perceel betreffende het testen van zelfafgenomen materiaal, dat deze percelen, gezien het ontbreken van een technische en/of organisatorische noodzaak daartoe, niet hadden mogen worden geclusterd in de zin van artikel 1.5, eerste lid, AW en dat op grond van art 1.5, derde lid, AW en/of het proportionaliteitsbeginsel splitsing moet plaatsvinden (punten 122–131 AD). 3.5 Voor de in de aangevallen KO-eis toegepaste verwijzing naar een bijzondere werkwijze als bedoeld in artikel 2.76, vijfde lid, AW – de verwijzing naar de PCR-methode – geldt ingevolge het zesde lid onder b van dat artikel de eis dat zij vergezeld gaat van de woorden ‘of gelijkwaardig’. De stelling van Qiagen, dat aan deze eis niet is voldaan, mist feitelijke grondslag gezien de in rov. 1.13 weergegeven passage uit de van de aanbestedingsstukken deel uitmakende Inleiding. Waar in de NvI is aangegeven dat een alternatief niet is toegestaan (zie rov. 1.17), moet dat niet zo worden begrepen dat gelijkwaardige alternatieven zijn uitgesloten, maar aldus, dat het gepresenteerde alternatief niet gelijkwaardig is bevonden. 4. Enkele algemene beschouwingen 4.1 Het hof ziet aanleiding om eerst enkele algemene beschouwingen te wijden aan het voorwerp van de Opdracht (zie de rovv. 1.8 t/m 1.12), de Meijer-criteria (zie rov. 1.7) en de negatief voorspellende waarde (zie rov. 1.5 in fine ). 4.2 In de onder 1.8 t/m 1.12 vermelde feiten ligt besloten dat, voor zover hier van belang, het voorwerp van de Opdracht bestaat in het verschaffen van een hrHPV-test voor het onderzoeken van:

Sdu

www.sdu-jaan.nl

«JAAN»

137

a) klinisch materiaal dat is afgenomen bij de (op 30, 35, 40, 50 en 60 jaar te verrichten) primaire screenings en bij de vervolgscreenings die plaatsvinden na een positieve uitslag van een primaire screening; b) zelfafgenomen materiaal bij de vervolgscreenings. Zoals door Qiagen is bevestigd op blz. 15, onderaan, AD, maakt het testen van zelfafgenomen materiaal bij primaire screening dus geen deel uit van de Opdracht. 4.3 Om in aanmerking te komen voor gunning moet de aangeboden hrHPV-test voldoen aan de Meijer-critera (zie eis 3.1.4, weergegeven in rov. 1.12), anders gezegd: de test moet volgens deze criteria gevalideerd zijn. De Meijer-criteria zijn blijkens de in rov. 1.7 geciteerde titel daarvan en passages daaruit alleen van toepassing bij primaire screening. In het kader van de Opdracht vindt zelfafname echter uitsluitend plaats bij vervolgonderzoek. Hieruit volgt dat – anders dan Qiagen stelt (punt 109 AD) – de Meijer-criteria niet gelden bij het testen van zelfafgenomen materiaal. In het antwoord in de NvI op vraag 131 (zie rov. 1.17) is hier terecht op gewezen. 4.4 De Opdracht is gebaseerd op het advies van de Gezondheidsraad, waarin – naast de in rov. 1.8 weergegeven aanbevelingen – onder meer het volgende is te lezen: ‛HrHPV-tests die niet gericht zijn op het aantonen van DNA (maar bijvoorbeeld op mRNA) voldoen niet aan de richtlijnen omdat de negatief voorspellende waarde daarvan niet bekend is, en dus ook het optimale screeningsinterval niet. In dat geval zijn wel grote longitudinale studies nodig.’ Dit is nader toegelicht in de volgende passage uit het antwoord in de NvI op vraag 144: ‛De keuze voor een hrHPV DNA hangt direct samen met de opzet van het vernieuwde bevolkingsonderzoek: een verlengd screeningsinterval van 5 naar 10 jaar bij vrouwen van 40 en 50 jaar die een negatieve hrHPV-test hebben.’ Voor de RNA-test is het in tegenstelling tot een DNA-test niet aangetoond dat het veilig is om een interval van 10 jaar te hanteren. Hiermee is onvoldoende uit te sluiten dat een RNA-test niet resulteert in een toename van intervalkankers. Hieruit is te af te leiden dat de negatief voorspellende waarde zodanig moet zijn dat het interval van tien jaar tussen twee primaire screenings als veilig kan worden beschouwd (in die zin dat het optreden van kanker gedurende dat interval vol-

doende kan worden uitgesloten). In het op primaire screening betrekking hebbende Meijer I-rapport wordt opgemerkt dat de bij het Meijer-criterium 1 geëiste hoge sensitiviteit ‘translates into a very high negative predictive value (reassurance) of the HPV detection essay, allowing for extending screening intervals for test negative women’ (zie rov. 1.7). Een hoge negatief voorspellende waarde/’negative predictive value’ is, zo valt uit dit een en ander op te maken, alleen van belang in verband met de (intervallen tussen) primaire screenings en heeft geen betekenis voor de vervolgonderzoeken waarbij geen sprake is van een vooropgezet interval, en zeker niet van tien jaar. Aangezien de Opdracht alleen voorziet in testen op zelfafname in het kader van vervolgonderzoek, gelden bij de testen op zelfafgenomen materiaal dan ook geen (bijzondere) eisen op het punt van de negatief voorspellende waarde.

www.sdu-jaan.nl


Sdu

5. De primaire vorderingen Uitgangspunt en wederzijdse standpunten 5.1 Bij de aanbesteding is tot uitgangspunt genomen dat de hrHPV-test op zelfafgenomen materiaal niet slechter mag presteren dan op klinisch afgenomen materiaal. In onder meer het antwoord in de NvI op vraag 131 is dit aldus toegelicht dat deelneemsters die om hun moverende redenen niet ingaan op een uitnodiging voor het bevolkingsonderzoek en gebruik maken van de zelfafnameset, niet hoeven te worden geconfronteerd met (de gevolgen van) overdiagnose en overbehandeling noch met verlies aan gezondheidswinst, waarvan sprake zou zijn indien de test op zelfafname een lagere specificiteit respectievelijk lagere sensitiviteit zou hebben. Naar het oordeel van het hof is gelet op deze toelichting genoemd uitgangspunt objectief te rechtvaardigen. Dit is door Qiagen ook niet betwist (vgl. punt 98 AD). 5.2 Volgens de Staat beantwoordt alleen de PCR(target-)amplificatiemethode aan het uitgangspunt dat de hrHPV-test op zelfafgenomen materiaal niet (significant) slechter mag presteren dan op klinisch afgenomen materiaal. Bij signaalamplificatiemethoden, zoals gebruikt in de HC2-test, wordt niet aan dit uitgangspunt voldaan, aldus de Staat, die daarvoor onder meer heeft gewezen op de Arbyn-MA (zie rov. 1.15). Qiagen heeft deze stellingen van de Staat bestreden, onder meer met een beroep op de verklaringen van drie wetenschappers (prof. Bogers, prof. Cuzick en prof. Sa-

765

137

«JAAN»

sieni) die volgens Qiagen duidelijk maken dat de Arbyn-MA de daarin getrokken conclusies niet kan dragen. De prestaties bij zelfafname 5.3 Het hof acht – evenals de Staat (o.m. punt 4.30 CvA) en de voorzieningenrechter – aannemelijk dat zelf afgenomen monsters doorgaan minder celmateriaal/hrHPV zullen bevatten dan klinisch afgenomen monsters. Hieruit volgt dat de test op zelfafgenomen materiaal een hogere analytische sensitiviteit (zie rov. 1.5) moet hebben om evenveel hrHPV te kunnen detecteren als een test op klinisch afgenomen materiaal, zoals door het in rov. 5.1 genoemde uitgangspunt wordt gedicteerd. Dit wordt niet weerlegd door de stelling van Qiagen in de punten 164 en 177 AD/punt 27 PE, dat positief geteste vrouwen veel hrHPV-materiaal bij zich dragen en dat daarom een hoge sensitiviteit niet nodig is. Inderdaad vindt zelfafname bij het vernieuwde bevolkingsonderzoek alleen plaats in het kader van vervolgonderzoek, en dus na een positieve uitslag bij een primaire screening (zie rov. 4.2), doch met haar stelling ziet Qiagen over het hoofd dat bij vrouwen die bij een primaire screening positief zijn getest, ten tijde van het vervolgonderzoek niet noodzakelijkerwijs nog steeds veel virusmateriaal aanwezig is (zie rov. 1.3). 5.4 De Staat heeft verder het volgende naar voren gebracht, in aansluiting op hetgeen is vastgesteld in rov. 1.6. Bij targetamplificatie (zoals toegepast in de PCR-test) wordt het afgenomen DNA eerst exponentioneel vermeerderd (geamplificeerd) met behulp van primers en een polymerase-chainreaction (PCR). Vervolgens wordt het vermeerderde hrHPV-DNA gedetecteerd door middel van de gebonden hrHPV-specifieke probes (kleur, licht). Omdat het hrHPV-DNA eerst exponentioneel wordt vermeerderd, is de PCR techniek erg analytisch gevoelig, zodat ook beperkt aanwezig hrHPV-DNA gedetecteerd kan worden, hetgeen om de in rov. 5.3 genoemde reden gunstig is bij zelfafgenomen materiaal. Bij signaalamplificatie (zoals toegepast in de HC2-test) wordt het in het afgenomen materiaal aanwezige hrHPV-DNA eerst gebonden aan een probe. Het gebonden hrHPV wordt aangetoond door het probe-signaal, en dus niet het DNA zelf, te vermeerderen en te visualiseren met verschillende methoden (kleur, licht). Deze wijze van amplificeren heeft tot gevolg dat deze testen minder analytisch gevoelig zijn en

766


dat lage hoeveelheden hrHPV-DNA niet gedetecteerd kunnen worden, hetgeen minder gunstig is bij zelfafgenomen materiaal. 5.5 In de visie van Qiagen kunnen deze stellingen de Staat niet baten, gezien de eis dat de test aan de Meijer-criteria moet voldoen (m.n. de punten 72-75 en 98.4 AD). Volgens deze criteria – weergegeven in rov. 1.7 bij (C) – moet het kantelpunt waar de test een onderscheid maakt tussen positieve en negatieve uitslagen tenminste 90% van de HC2-test bedragen. Dit betekent, aldus Qiagen, dat ook al zou de PCR-test in staat zijn om veel lagere concentraties van hrHPV op te pikken, op het moment dat die test dat zou willen doen, in de fabriek naar het door Meijer voorgeschreven kantelpunt wordt geschakeld waardoor de extra gevoeligheid weer verdwijnt en de PCR zich dus feitelijk bijna gelijk gaat gedragen als de HC2 (punt 15 PA Qiagen). Met deze redenering gaat Qiagen er evenwel aan voorbij dat de Meijer-criteria niet gelden voor tests op zelfafgenomen materiaal (zie rov. 4.3). Het moet er daarom voor worden gehouden dat – zoals de Staat tot uitdrukking heeft gebracht in de punten 4.20-4.27 MvA – bij deze tests het kantelpunt niet te hoeft worden afgesteld overeenkomstig de Meijer-criteria. Hierop loopt Qiagen’s redenering stuk. 5.6 In de punten 74 en 87, laatste volzin, AD heeft Qiagen opgemerkt dat PCR’s die niet voldoen aan de Meijer-criteria, veel gevoeliger zijn. Nu, naar zojuist is overwogen, de Meijer-criteria bij zelfafname geen rol spelen, kan deze opmerking van Qiagen niet anders worden verstaan dan als een bevestiging van de juistheid van de onder 5.4 vermelde stellingen van de Staat voor zover betrekking hebbend op zelfafname. Er moet derhalve in kort geding vanuit worden gegaan dat in het kader van zelfafname de PCR-test een veel grotere analytische sensitiviteit heeft dan op signaalamplificatie gebaseerde testen als de HC2-test van Qiagen. 5.7 Het argument dat Qiagen (punten 91 en 98.5 AD; punt 42 PE) meent te kunnen ontlenen aan de bij de PCR-test optredende L1-deletie, die voor een zeker percentage aan vals-positieve uitslagen zorgt, gaat niet op. In het licht van de zeer grote gevoeligheid van de PCR moet – met de Staat (punt 7.27 MvA) – worden aangenomen dat het L1-hiaat geen probleem van enige betekenis kan vormen, zeker nu Qiagen zelf heeft aangegeven dat ‘niet bekend is of ’ dat hiaat de voordelen van de sensitiviteit teniet doet (PA onder 18.e).

Sdu

www.sdu-jaan.nl

«JAAN» 5.8 De strekking van de opmerking van Qiagen in punt 75 AD, dat PCR’s die lagere virusconcentraties kunnen waarnemen als bijkomstigheid veel vals positieven opleveren, wordt door het hof aldus begrepen dat de verhoging van de sensitiviteit leidt tot een zodanige verlaging van de specificiteit dat de negatieve gevolgen hiervan (overdiagose en overbehandeling) in relevante mate afbreuk doen aan de positieve gevolgen van de verhoogde sensitiviteit (gezondheidswinst). Hierover is door Qiagen echter niets concreets gesteld, en in de verklaringen van haar deskundigen is evenmin iets te vinden dat in die richting wijst, zodat aan de genoemde stelling van Qiagen wegens onvoldoende onderbouwing wordt voorbijgegaan. Hetzelfde lot treft, om vergelijkbare redenen, Qiagen’s stelling in punt 53 AD (na de zinsnede ‘met andere woorden), dat het voordeel dat PCR bij zelfafname meer virussen oppikt ‘teniet gedaan (zou) kunnen worden’ doordat bij klinisch onderzoek minder virussen worden gevonden. Gezien de daarbij gebezigde woorden ‘(zou) kunnen’ gaat het hier om een stelling met een speculatief karakter. De door Qiagen in de punten 68 en 114 AD/punt 11 PA betrokken stelling dat bij zelfafname de voorspellende waarde nog moet worden vastgesteld om ook daarbij de verlengde terugroeptermijn van tien jaar te kunnen waarmaken, faalt om de in rov. 4.4 in fine genoemde reden. De prestaties bij klinische afname 5.9 Door Qiagen is voorts het standpunt ingenomen – in onder meer de punten 53, 66, 69, 113 en 124 AD en punt 8 PA – dat haar HC2-test op klinisch afgenomen materiaal en wat negatief voorspellende waarde betreft, beter presteert dan de PCR-test. Kennelijk wil Qiagen hiermee betogen dat de voordelen die de PCR-test heeft als gevolg van zijn grote analytische sensitiviteit bij zelfname niet opwegen tegen de voordelen die de HC2-test bij klinische afname heeft, en dat daarom de keuze voor de PCR-test niet te rechtvaardigen is (vgl. punt 76 AD en punt 13 PA). 5.10 Voor de betwisting van de Staat (punt 5.6 CvA; punt 2.2 MvA) van Qiagens claim dat haar HC2-test bij klinische afname superieur is aan de PCR-test, is steun te vinden in Meijer I, in dier voege dat in die publicatie – die betrekking heeft op klinische afname – is benadrukt dat beide testen wat sensitiviteit betreft in hoge mate vergelijk-

www.sdu-jaan.nl

Sdu

137

baar zijn, zie de in rov. 1.7 met (A) en (B) aangeduide passages daaruit, meer in het bijzonder dit onderdeel: ‘two tests, i.e the (...) (hc2; ...) and GP5+/6+-PCR (...) have repeatedly demonstrated clinical sensitivity of about 90-95% for the detection of ≥CIN 2 in large prospective cohorts or randomized controllee trials’ . Door Qiagen is overgelegd een publicatie van Hung N. Luu et al. uit 2013 (productie 30, zie de punt 53 AD; punt 13 PA), waarin is gerapporteerd dat de ‘pooled sensitivity and specificity (...) was higher for HCII than PCR’, maar ook een verklaring van prof. Bogers van 20 februari 2015 (productie 26) waarin het volgende wordt opgemerkt: ‘Vraag 2 Naar mijn mening presteert HC2 klinisch even goed als commercieel verkrijgbare PCR-gebaseerde technieken op klinisch materiaal . (...) Daarom concludeer ik dat HC2 en PCR-gebaseerde HPV-testen klinisch gelijkwaardig presteren op klinisch afgenomen stalen’. Dit alles overziend zijn er voorshands onvoldoende aanwijzingen voor Qiagen’s stelling dat de HC2-test bij klinische afname beter presteert dan de PCR-test. In dit opzicht kan Qiagen in haar in rov. 5.9 bedoelde betoog niet worden gevolgd. 5.11 Dat betoog houdt verder in dat bij klinische afname alleen voor de HC2-test de voor het interval van tien jaar vereiste negatief voorspellende waarde wetenschappelijk is vastgesteld. De studies die zijn gebaseerd op PCR komen niet verder dan vijf jaar, aldus Qiagen in punt 67 AD/punt 9 PA. In punt 18b PA heeft Qiagen echter zelf dit standpunt ontkracht, althans in zekere zin, met de opmerking dat ‘de negatief voorspellende waarde van slechts één PCR gelijk is aan HC2’. Afgezien hiervan is dat standpunt van Qiagen – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – moeilijk te rijmen met de, gezien rov. 5.10 in dit kort geding aan te nemen vergelijkbaarheid tussen de HC2-test en de PCR-test. Hierbij komt nog dat, naar de Staat heeft opgemerkt in punt 2.6 MvA, in een publicatie van Elfström et al. uit 2014 (hierna: Elfström, productie 26 bij MvA) de resultaten van een 14 jaars-screeningsinterval voor de PCR zijn gepresenteerd en dat daaruit naar voren is gekomen dat bij primaire screening na tien jaar een vergelijkbaar laag risico (‹ 1%) bestond als het huidige vijfjaars risico bij cytologie screening. De tegenwerping van Qiagen in punt 8 PA, dat op


767

137

«JAAN»

pagina 1, onder ‘Conclusions’, van Elfström slechts wordt geconcludeerd dat de PCR bij vijf jaar hetzelfde risico oplevert als cytologie bij drie jaar, is niet steekhoudend omdat het bij dat onderdeel gaat om CIN3+, terwijl de door de Staat bedoelde passage uit Elfström betrekking heeft op het hier relevante CIN2+ (zie pagina 1 van Elfström, onder ‘Results’ alsmede voor de relevante CIN: rov. 1.3 in fine ). Ook in dit opzicht gaat het in rov. 5.9 vermelde betoog van Qiagen niet op. Proportionaliteit 5.12 Qiagen heeft nog gesteld dat niet meer dan 7% van de te testen vrouwen opteert voor zelfafname. Het hof onderschrijft de aan deze stelling ten grondslag liggende gedachte in zoverre dat wanneer slechts een verwaarloosbaar klein aantal vrouwen gebruik zou maken van de mogelijkheid tot zelfafname, de beperking tot de PCR-test, die door die mogelijkheid is ingegeven, als disproportioneel zou kunnen worden aangemerkt. Bij het door Qiagen genoemde percentage van 7 gaat het echter niet om een verwaarloosbaar klein aantal. De Staat heeft er bovendien terecht op gewezen (punt 3.15 MvA) dat Qiagen bij haar percentage is uitgegaan van niet-responderende vrouwen, terwijl aannemelijk is dat in het vernieuwde bevolkingsonderzoek ook een deel van de wel-responderende vrouwen bij het vervolgonderzoek zal kiezen voor zelfafname. Het percentage dat zelfafname verkiest, zal ten tijde van het vernieuwde bevolkingsonderzoek dus hoger zijn dan 7, en mogelijk zelfs aanzienlijk hoger. Conclusies 5.13 Uit het voorgaande volgt: – dat de op targetamplificatie gebaseerde PCRtest door zijn hogere analytische sensitiviteit in staat is het probleem dat bij zelfafname minder materiaal beschikbaar komt, te ondervangen (rovv. 5.4 t/m 5.8); – dat op signaalamplificatie gebaseerde tests als de HC2 daartoe niet of veel minder goed in staat zijn (rovv. 5.4 en 5.6); – dat er geen voldoende geconcretiseerde aanwijzingen zijn dat de PCR-test op andere punten, met name bij klinische afname, in relevante mate minder presteert dan de HC2-test (rovv. 5.9 t/m 5.11). Bij deze stand van zaken kan – met inachtneming van het aan het kort geding eigen voorlopige karakter – de conclusie geen andere zijn dan dat alleen bij de PCR-test klinische afname en zelfafna-

768


me tot vergelijkbare resultaten leiden. Gezien de objectieve gerechtvaardigdheid van het uitgangspunt, dat geen verschil moet bestaan tussen beide vormen van afname (zie rov. 5.1), brengt die conclusie – dat dit resultaat alleen met de PCRtest kan worden bereikt – met zich dat de Staat voldoende heeft aangetoond dat zijn keuze voor deze test objectief gerechtvaardigd is. 5.14 De Arbyn-MA heeft bij de totstandkoming van dit oordeel geen rol gespeeld. De door Qiagen op die publicatie geleverde kritiek kan dan ook onbesproken blijven. Nu de Arbyn-MA strookt met hetgeen in rov. 5.13 is vastgesteld, moet het er overigens voor worden gehouden dat de Staat zich op goede gronden op dat rapport heeft beroepen ter onderbouwing van zijn keuze voor de PCR-test. 5.15 Bij haar beroep (zie de punten 96 en 182 AD en punt 10 PA) op de omstandigheid dat, naar in de Arbyn-MA staat vermeld, alleen maar ‘ some ’ PCR-tests een gelijke gevoeligheid hebben bij zelfname en klinische afname, heeft Qiagen geen belang. Het slagen daarvan zou slechts tot gevolg hebben dat de KO-eis betreffende de PCR beperkt zou moeten worden tot bepaalde PCR’s, en dat kan er niet toe leiden dat Qiagen, die immers geen PCR-test heeft, alsnog voor gunning in aanmerking zou kunnen komen. 5.16 Uit het oordeel, dat voor de keuze voor specifiek de PCR-test een objectieve rechtvaardiging bestaat, vloeit voort dat de Staat, door die keuze te maken en te handhaven, niet in strijd heeft gehandeld met de artikelen 1.10, 2.75, tweede lid, en 2.76, eerste, tweede en vijfde lid, AW, en tevens dat de HC2-test van Qiagen niet gelijkwaardig is aan de PCR-test, zodat evenmin sprake is van schending van artikel 2.76, zesde lid, AW. 5.17 De primaire vorderingen van Qiagen zijn, zo volgt uit het hiervoor overwogene, niet toewijsbaar. Haar voorwaardelijke vordering tot heraanbesteding deelt dit lot. 6. De subsidiaire vorderingen 6.1 In het antwoord in de NvI op vraag 150 ‘splitsing kavels’ is het volgende opgenomen: ‘De aanbesteding richt zich op die onderdelen van de analyse waarbij er geen (substantieel) verschil is tussen klinische afname en zelfafname’. Het ligt niet erg voor de hand dat er, in welke zin dan ook, relevante verschillen zouden bestaan tussen een hrHPV-test voor klinische afname en zo’n test voor zelfafname, behalve dan dat de

Sdu

www.sdu-jaan.nl

«JAAN»

137

laatste soms anders moet worden afgesteld (zie rov. 5.5). Hoewel dat in dit licht op haar weg had gelegen, heeft Qiagen niet concreet gesteld dat en waarom van zulke verschillen sprake is, ook niet in punt 44 PA, waar slechts algemeenheden zijn geuit, naast enkele evidente onjuistheden (‘De apparaten hebben niets met elkaar te maken’). Derhalve moet worden geoordeeld dat hier sprake is van één opdracht, zoals de Staat heeft aangevoerd (o.m. punt 6.4 MvA), en niet van een samenvoeging, laat staan een onnodige, van meerdere opdrachten. Artikel 1.5, eerste lid, AW is hier mitsdien niet van toepassing. 6.2 Resteert het beroep van Qiagen op het derde lid van artikel 1.5 AW, waarin is bepaald dat de aanbestedende dienst een opdracht in meerdere percelen deelt, tenzij hij dit niet passend acht, in welk geval hij dit in de aanbestedingsstukken motiveert. 6.3 Aansluitend aan de zojuist weergegeven passage uit de NvI is het volgende vermeld: ‘Vanuit complexiteit van de te leveren totaaloplossing, kosten, aansturing, onderlinge vergelijkbaarheid van afnamethoden, kwaliteit en kwaliteitsborging, doelmatigheid en organisatie is gekozen voor één totaaloplossing. De aanbesteding is daarom niet opgedeeld in aparte kavels.’ 6.4 De stelling van de Staat, dat bij inzet van verschillende tests de kosten wezenlijk hoger zullen zijn, is door Qiagen niet gemotiveerd betwist en ten dele zelfs erkend – zie punt 129 AD. De Staat heeft tevens gesteld (punt 5.16 MvA) dat het opdelen van de Opdracht ook op andere onderdelen daarvan tot hogere kosten zal leiden. Ook dit is onvoldoende gemotiveerd betwist (de betwisting tussen de haakjes in punt 14 PA ontbeert iedere toelichting). Geconstateerd moet worden dat de door Qiagen beoogde splitsing zou resulteren in een aantasting van de publieke waarde dat de kosten van het vernieuwde bevolkingsonderzoek in relatie tot de kwaliteit en bruikbaarheid zo laag mogelijk moeten worden gehouden. Daarnaast is voorshands aannemelijk dat ook de kwaliteitsbewaking en –bevordering te lijden zullen hebben van splitsing. 6.5 Tegen de zojuist genoemde voordelen van niet-splitsing vormt hetgeen Qiagen ter onderbouwing van haar beroep op artikel 1.5, derde lid, AW heeft aangevoerd – te weten (i) dat haar HC2test beter presteert en (ii) dat slechts een klein percentage vrouwen voor zelfafname kiest (o.m. punten 122 en 124 AD, punt 43 PA) – geen toerei-

kend tegenwicht, gezien ook hetgeen over die argumenten is overwogen in de rovv. 5.9 t/m 5.12 hiervoor. De Staat kon dus in redelijkheid splitsing niet passend achten, waardoor aan de materiële ‘tenzij’-eis van artikel 1.5, derde lid, AW is voldaan, en heeft niet in strijd met het proportionaliteitsbeginsel gehandeld door van splitsing af te zien. 6.6 Onder de voornoemde omstandigheden is met de zojuist in de rovv. 6.1 en 6.3 geciteerde passages uit de NvI, bezien tegen de achtergrond van de in rov. 1.11 weergegeven passage uit het Beschrijvend Document (met name het begin van de tweede alinea), voldoende inzichtelijk gemaakt waarom de Staat splitsing niet passend achtte. Ook aan het formele deel van de ‘tenzij’-eis van artikel 1.5, derde lid, AW (de motiveringsplicht) is dus voldaan, en eveneens aan het voorschrift van artikel 1.10, tweede lid onder a, AW waarop Qiagen zich bij pleidooi in hoger beroep nog heeft beroepen (PA onder 42 en 48). 6.7 De conclusie luidt dat ook Qiagen’s subsidiaire vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen.

www.sdu-jaan.nl


Sdu

7. Slotbeschouwingen 7.1 Wat de incidentele vorderingen van Qiagen betreft, wordt aan het voorgaande nog toegevoegd dat de Staat bij pleidooi in hoger beroep heeft toegezegd de aanbesteding uit te stellen tot uiterlijk 9 juni 2015, de dag van dit arrest, zodat Qiagen bij die vordering ook geen belang meer heeft. 7.2 Voor bewijslevering als door Qiagen aangeboden is in dit spoedappel in een kort geding geen plaats. 7.3 Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, onder afwijzing van de door Qiagen in hoger beroep voor het eerst ingestelde vorderingen. Als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal Qiagen worden veroordeeld in de daarop gevallen kosten. Tot die kosten behoren de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – ECLI:NL:HR:2010:BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. Beslissing Het gerechtshof:

769

137

«JAAN»

– bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in rechtbank Den Haag van 25 maart 2015; – wijst af de door Qiagen in hoger beroep ingestelde vorderingen; – veroordeelt Qiagen in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Staat begroot op € 711 voor verschotten en € 2.682 voor salaris, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; – verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. NOOT

De burgerlijke rechter heeft in mei en juni 2015 opnieuw twee uitspraken gewezen waarin het zogeheten “clusterverbod” en het “splitsingsgebod”, als bedoeld in art. 1.5 Aanbestedingswet 2012, aan de orde komen.1 In de verzamelannotie die dit jaar is gepubliceerd in aflevering 3 van dit tijdschrift2 worden de uitspraken, respectievelijk adviezen over deze onderwerpen, die tot dan toe door de burgerlijke rechter en de Commissie van Aanbestedingsexperts (de “CvA”) zijn gewezen, besproken. Uit die uitspraken en adviezen blijkt dat de beleidsvrijheid van aanbestedende diensten, om opdrachten vorm te geven zoals zij geraden achten, niet noemenswaardig is ingeperkt ten opzichte van de periode vóór de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012. Wel rust op aanbestedende diensten – anders dan vóór de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 – de verplichting om hun keuzes dienaangaande te motiveren. Daarbij valt op dat in art. 1.5 van de Aanbestedingswet 2012 wel concrete eisen worden gesteld aan de motivering, die een aanbestedende dienst ten grondslag legt aan diens beslissing om twee opdrach-

ten samen te voegen (te clusteren), maar niet aan de motivering om een opdracht niet op te delen in percelen. Voor de motivering om te clusteren geldt dat de aanbestedende dienst op alle drie de aspecten die in artikel 1 sub a t/m c worden genoemd,3 moet ingaan. Daarbij kan de aanbestedende dienst volgens de CvA niet volstaan met het beschrijven van algemeenheden.4 Ten aanzien van de motivering om een opdracht niet op te delen in percelen staat in lid 3 van art. 1.5 enkel dat dit niet hoeft, indien de aanbestedende dienst dit ‘niet passend’ acht. Wat onder de term ‘niet passend’ moet worden verstaan volgt niet uit de wet en evenmin uit de memorie van toelichting. Dit zal dus moeten blijken uit jurisprudentie. Het arrest van het Gerechtshof Den Haag d.d. 9 juni 2015 – waarop in het tweede deel van deze annotatie zal worden ingegaan – is de tweede gerechtelijke uitspraak sinds de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012, waarin de rechter te oordelen krijgt over de vraag of de beslissing om een opdracht niet op te splitsen in percelen rechtmatig is.5 Motiveringsplicht aanbestedende dienst in verband met clusterverbod Eerst wordt ingegaan op de uitspraak van de Voorzieningenrechter Zeeland-West-Brabant d.d. 1 mei 2015. Een drietal scholen heeft elk afzonderlijk een aanbesteding georganiseerd voor de levering van leermiddelen en het aanbieden van onderwijsdiensten. De opdracht is verdeeld in vijf percelen. Per perceel wordt zowel gevraagd naar leermiddelen, als naar (de bijbehorende) onderwijsdiensten. In de offerteaanvraag is opgenomen dat geen sprake is van strijd

3

4 1

2

770

Vzr. Rb. Zeeland-West-Brabant 1 mei 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:2951 en Gerechtshof Den Haag 9 juni 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1457. P. 346 t/m 351.


5

Sdu

(a) samenstelling van de relevante markt en invloed van de samenvoeging op toegang tot de opdracht voor het mkb; (b) organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging; (c) mate van samenhang van de opdrachten. Dit volgt uit advies 159, alinea 5.7 van de CvA, «JAAN» 2015/58. De eerste zaak is Vzr. Rb. Limburg, 16 oktober 2014, ECLI:RBLIM:2014:8758 («JAAN» 2014/224).

www.sdu-jaan.nl

«JAAN» met art. 1.5 Aanbestedingswet 2012 (clusterverbod), omdat de onderwijsdiensten onlosmakelijk verbonden zijn met de leermiddelen en niet bij een afzonderlijke dienstverlener ingekocht kunnen worden. Volgens de scholen is er sprake van één technische en economische functie. Eén van de deelnemers maakt tijdens de aanbestedingsprocedures in de nota van inlichtingen bezwaar tegen de samenvoeging van de opdracht voor de levering van leermiddelen en de opdracht voor het aanbieden van onderwijsdiensten. Dit zijn volgens hem afzonderlijke activiteiten, die niet noodzakelijkerwijs behoeven te worden samengevoegd. Dat zou bij eerdere aanbestedingen ook niet zijn gebeurd. De scholen lichten in het kader van de kortgedingprocedure toe dat het zogenaamde clusterverbod op de aanbestedingsprocedures niet van toepassing is, omdat geen sprake is van een onnodige samenvoeging van twee opdrachten. De levering van onderwijsdiensten voorziet in een behoefte en trend in het (middelbaar) onderwijslandschap om het onderwijs steeds meer te digitaliseren en personaliseren. In dat kader is het vervaardigen van leermiddelen zonder de ontwikkeling daarvan volgens de scholen zinloos. De voorzieningenrechter overweegt in r.o. 4.5.4 dat de scholen niet in strijd handelen met het clusterverbod als verwoord in art. 1.5 lid 1 Aanbestedingswet 2012. De voorzieningenrechter voegt hieraan toe: “Het gaat hier om (in toenemende mate) digitaal onderwijs, waarbij de scholen de mogelijkheid wensen te benutten om de inhoud van de leermiddelen aan te passen, en dus te wijzigen, aan de persoonlijke omstandigheden van iedere leerling. Uit de door de scholen gegeven toelichting blijkt van voldoende samenhang tussen de opdrachten. Op dit punt hebben de scholen niet onrechtmatig gehandeld.”

137

geval is het clusterverbod niet van toepassing en hoeft niet de strenge motiveringstoets ex art. 1.5 lid 1 Aanbestedingswet 2012 te worden uitgevoerd. De andere mogelijkheid is dat de rechter oordeelt dat wel sprake is van samenvoeging van twee opdrachten en dan dient hij aan de hand van de door de aanbestedende dienst verstrekte motivering na te gaan of de samenvoeging ‘niet onnodig’ is. De Aanbestedingswet 2012 schrijft in dat verband voor op welke drie elementen in de motivering in ieder geval acht dient te worden geslagen. De voorzieningenrechter oordeelt in deze zaak wel dat sprake is van twee opdrachten, maar toetst daarbij niet of de aanbestedende dienst in diens motivering wel ingaat op alle drie de elementen. Enkel het element sub c (voldoende samenhang) wordt genoemd. Op de andere twee elementen – (a) samenstelling relevante markt en toegankelijkheid opdracht voor mkb; en (b) organisatorische gevolgen en risico’s samenvoeging – gaat de voorzieningenrechter niet in. Voor zover uit het vonnis kan worden afgeleid, hebben de scholen hieraan in de in de aanbestedingsstukken verstrekte motivering ook geen aandacht besteed. Dit werpt de vraag op of de voorzieningenrechter – nu deze blijkbaar tot uitgangspunt heeft genomen dat sprake is van twee opdrachten – wel tot het oordeel heeft kunnen komen dat geen sprake is van onnodige samenvoeging van de opdrachten. Gelet op de tekst van art. 1.5 lid 1 meen ik van niet. Dat wil wat mij betreft overigens niet zeggen dat de uitkomst onjuist is. Gelet op het arrest van het Gerechtshof ArnhemLeeuwarden, inzake een sterk vergelijkbare kwestie over zogeheten ‘multifunctionals’,6 denk ik namelijk dat de voorzieningenrechter ook in de voorliggende zaak tot het oordeel had kunnen komen dat sprake is van één opdracht, zodat de strenge motiveringstoets niet hoeft plaats te vinden.

Dit oordeel van de voorzieningenrechter is opmerkelijk. De voorzieningenrechter heeft in feite twee mogelijkheden. Ofwel hij komt tot het oordeel – zoals de scholen betogen – dat er geen sprake is van samenvoeging van opdrachten. In dat

www.sdu-jaan.nl

Sdu

6

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:122 («JAAN» 2015/35).


771

137

«JAAN»

Ik ga er dan vanuit dat het leveren van leermiddelen en bijbehorende onderwijsdiensten als zodanig inderdaad, zoals de scholen aanvoeren, ‘één economische en technische functie vervullen’. Aan dit in de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie ontwikkelde criterium komt naar het oordeel van het Gerechtshof in de zaak van de multifunctionals ook betekenis toe bij de beantwoording van de vraag of sprake is van één of meer overheidsopdrachten voor leveringen.7

beroep afgewezen, omdat voor het voorschrijven van een bepaalde technologie in het onderhavige geval een objectieve rechtvaardiging bestaat.

Eisen aan het splitsingsgebod Een van de doelstellingen van de Aanbestedingswet 2012 betreft de verbetering van de mogelijkheden voor het mkb om deel te nemen aan aanbestedingsprocedures. Dit moet leiden tot meer mededinging bij overheidsopdrachten en dus tot een betere prijs-kwaliteitverhouding voor aanbestedende diensten. Om die reden is in art. 1.5 lid 3 Aanbestedingswet 2012 het uitgangspunt opgenomen dat een aanbestedende dienst een opdracht opdeelt in meerdere percelen. Hiertoe hoeft een aanbestedende dienst niet over te gaan, indien deze kan motiveren waarom dit in een concreet geval ‘niet passend’ is. Zoals hiervoor reeds is opgemerkt, volgt uit de Aanbestedingswet 2012 niet wat onder ‘niet passend’ moet worden verstaan. Dit zal dus uit jurisprudentie moeten volgen.

Het hof stelt voorop dat sprake is van één opdracht en niet van een samenvoeging, laat staan een onnodige, van meerdere opdrachten. Naar het oordeel van het hof behoefde de Staat de opdracht in dit geval niet op te delen in verschillende percelen. De Staat heeft in het beschrijvend document en in de nota van inlichtingen voldoende inzichtelijk gemaakt waarom zij splitsing niet passend achtte. Het hof wijst in de eerste plaats op het feit dat uit de motivering van de Staat volgt dat de opdeling in percelen tot hogere kosten zou leiden en acht daarnaast op basis van de motivering voorshands aannemelijk dat de kwaliteitsbewaking en – bevordering te lijden zullen hebben van de splitsing. De argumenten vóór splitsing, die de wederpartij hier tegenin heeft gebracht leggen volgens het hof onvoldoende gewicht in de schaal.

Het Gerechtshof Den Haag heeft zich hierover in haar arrest d.d. 9 juni 2015 uitgelaten. De zaak gaat over een door de Staat georganiseerde aanbestedingsprocedure in verband met een nieuwe opzet voor bevolkingsonderzoek voor baarmoederhalskanker. Meer concreet betreft het, onder meer, de huur van PRC-totaalsystemen voor het aantonen van DNA van het hrHPVvirus8 op klinisch afgenomen materiaal en zelf afgenomen materiaal. Een van de deelnemers maakt primair bezwaar tegen het voorschrijven van de PRC-technologie. De vordering die hierop ziet wordt zowel in eerste aanleg als in hoger

Dit oordeel van het hof strookt in ieder geval ten dele met het bepaalde in de Gids Proportionaliteit: “(...) Bij de beoordeling of clusteren (of opdelen in percelen, zie §3.3.2) in het onderhavige geval doelmatig is dienen ook de totale kosten (kosten van voorbereiding, aanbesteding, realisatie, exploitatie en onderhoud) en mogelijke andere aspecten van de opdracht mee te worden genomen. Een van die andere relevante aspecten is de samenstelling van de relevante markt. Het aantal potentiële inschrijvers dient nog dusdanig te zijn, dat de mededinging gewaarborgd blijft en de concurrentie niet merkbaar wordt beperkt.”

R.o. 3.12. Baarmoederhalskanker wordt in nagenoeg alle gevallen veroorzaakt door een infectie met het hoogrisico genotypen van het humaan Papillomavirus (hrHPV).

Het valt op dat het hof in haar belangenafweging geen aandacht besteedt aan het belang van voldoende toegang tot de opdracht voor het mkb, terwijl dit toch een van de belangrijkste

7 8

772


De subsidiaire vordering in appel luidt dat het de Staat wordt geboden de aanbesteding op te splitsen in twee percelen, te weten één betreffende het testen van zelf afgenomen materiaal en één betreffende het testen van klinisch afgenomen materiaal. Ook deze vordering wordt afgewezen.

Sdu

www.sdu-jaan.nl

«JAAN» aspecten is, die hebben geleid tot invoering van het splitsingsgebod. Blijkbaar heeft de wederpartij dit punt niet opgeworpen. Interessant tot slot is dat de CvA die te oordelen kreeg over een opdracht die niet was opgedeeld in percelen, in haar advies het volgende toetsingskader aan de dag legt:9 “Een deugdelijke motivering van de beslissing om in een geval als het onderhavige opdelen van een (samengevoegde) opdacht “niet passend” te achten, zal gebaseerd moeten zijn op een afweging van het met die opdeling gemoeide belang van de aanbestedende dienst enerzijds en het belang van voldoende toegang tot de opdracht voor bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf anderzijds.” Op basis van dit advies van de CvA doen aanbestedende diensten er dus goed aan om in de motivering die ten grondslag ligt aan de beslissing om een opdracht niet op te delen in percelen in ieder geval ook aan dit aspect aandacht te besteden. Conclusie (en enkele vuistregels voor de praktijk) Het vonnis van de Voorzieningenrechter Zeeland-West-Brabant is opmerkelijk. Uit het vonnis volgt dat de rechter van oordeel is dat sprake is van twee opdrachten. De rechter laat de keuze van de aanbestedende diensten om de twee opdrachten samen te voegen in stand, zonder daarbij te toetsen of de verstrekte motivering wel de elementen genoemd in art. 1.5 Aanbestedingswet 2012 bevat. Aanbestedende diensten die opdrachten wensen samen te voegen in één aanbestedingsprocedure, doen er (desalniettemin) goed aan om in de motivering die zij aan dat besluit ten grondslag leggen wél expliciet op genoemde elementen in te gaan. De noodzaak hiertoe volgt niet alleen uit de Aanbestedingswet, maar ook uit de adviezen die de CvA in vergelijkbare kwesties heeft gewezen volgt dat de CvA nauwgezet toetst of alle elementen in de motivering aan bod komen.

9

Advies 53, alinea 6.1.20.

www.sdu-jaan.nl

Sdu

138

Uit het arrest van het Gerechtshof Den Haag volgt dat het hof in het kader van de toetsing van de beslissing van de aanbestedende dienst om een opdracht niet op te splitsen in percelen een belangenafweging maakt. De argumenten van de aanbestedende dienst dat splitsing van de opdracht tot hogere kosten leidt en dat de kwaliteitsbevordering- en bewaking te lijden zullen hebben van de splitsing, worden door het hof gehonoreerd. Het is opmerkelijk dat het hof in diens belangenafweging geen aandacht besteed aan het belang van voldoende toegang tot de opdracht voor het mkb. Aanbestedende diensten doen er desalniettemin goed aan ook expliciet op dit belang in te gaan, indien zij menen dat er geen noodzaak bestaat een opdracht op te splitsen in percelen. Dit volgt zowel uit de Gids Proportionaliteit, als uit adviezen die de CvA over dit onderwerp heeft gewezen. B.J.H. Blaisse-Verkooijen Advocaat bij Pot Jonker

138 Gerechtshof Den Haag 23 juni 2015, nr. 200.166.375 / 01, ECLI:NL:GHDHA:2015:1588 (mr. Van der Helm, mr. Van Waesberghe, mr. Kuiper) Noot mr. C.G. van Blaaderen, mr. R.S. Damsma onder «JAAN» 2015/143 Spoedappel. Meervoudig onderhandse procedure. TenderNed. (On)geldigheid inschrijving. Proportionaliteit. Evenredigheidsbeginsel Gebod om onvolledige inschrijving toch in beoordeling te betrekken. Beginselen gelijkheid en transparantie. Terzijdelegging inschrijving in casu in strijd met proportionaliteitsbeginsel. [ARW 2012 art. 7.16.1] Rijkswaterstaat start een meervoudig onderhandse aanbesteding. Inschrijvingen moeten zowel digitaal op TenderNed als schriftelijk (met digitale kopie op USB) worden aangeboden. Indien één van de gevraagde documenten niet tijdig en juist is aangeleverd, wordt de inschrijving terzijde gelegd. Een inschrijving moet uiterlijk op 25 september 2014


773

155

«JAAN»

In dit geval is aan het onder (iii) genoemde vereiste niet voldaan. De motivering voor wat betreft “communicatie” bij De Wassum en “educatie” bij Grebbeveld ontbreekt in het geheel. Voor wat betreft andere onderdelen ontbreekt deze feitelijk eveneens, nu uit de gegeven motivering op geen enkele manier kan worden afgeleid waarom de toegekende score is behaald en niet een andere – betere – score. Dit terwijl in het beschrijvend document wel zodanige criteria zijn geformuleerd dat het voor een kandidaat-inschrijver duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen en de inschrijvingen aan de hand van een voldoende objectief systeem zijn beoordeeld, zoals door eisers niet is betwist. Eisers noch de voorzieningenrechter zijn gelet op het vorenstaande in staat om aan de hand van de motivering de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en te controleren of de beoordeling de gunningsbeslissing rechtvaardigt. De voorzieningenrechter verbiedt Staatsbosbeheer om op basis van de gunningsbeslissing van 1 april 2015 de opdracht aan C&K te gunnen en gebiedt haar de opdracht opnieuw aan te besteden, indien zij deze nog altijd wenst te verstrekken.

1. [eiser sub 1], handelend onder de naam [Y], wonende te [woonplaats], 2. [eiser sub 2], handelend onder de naam [Z], wonende te [woonplaats], eisers, advocaat mr. P.H.N. van Spanje te Wageningen, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon Staatsbosbeheer, gevestigd te Driebergen-Rijssenburg, gemeente Utrechtse Heuvelrug, gedaagde, advocaat mr. J.N.E. Weyne te Den Haag.

De volledige uitspraak is te raadplegen op www.sdu-jaan.nl.

820


155 Voorzieningenrechter Rechtbank Zeeland-West-Brabant zp Breda 1 mei 2015, nr. C/02/297488 / KG ZA 15-195, nr. C/02/297489/ KG ZA 15-196, nr. C/02/297490/ KG ZA 15-197, ECLI:NL:RBZWB:2015:2951 (mr. Römers) Noot mr. B.J.H. Blaisse-Verkooijen onder «JAAN» 2015/137 (On)rechtmatigheid gevoerde procedures. Looptijd raamovereenkomst. Clusterverbod. Percelenregeling. Transparantie gunningscriteria. Toelaatbaarheid technische specificatie. Niet gemotiveerde overschrijding maximale looptijd raamovereenkomst. Motivering samenvoeging opdrachten. Vormgeving percelen discriminatoir. Gelijktijdigheidscriterium bij splitsing in percelen. Verwijzing naar boektitels in technische specificaties. "Of gelijkwaardig". Commissie van Aanbestedingsexperts. [Aanbestedingswet 2012 art. 1.1, 1.5, 1.8, 2.19, 2.75, 2.76, 2.140 lid 3] Drie scholen starten afzonderlijk in februari 2015 een Europese openbare aanbesteding van leermiddelen en onderwijsdiensten. De opdracht is verdeeld in vijf percelen. Van Dijk is van mening dat de procedure niet voldoet aan de wettelijke eisen en dat de scholen hiermee onrechtmatig handelen. Zij start een kort geding. De voorzieningenrechter behandelt de zaken gezamenlijk. Overschrijden maximale looptijd van raamovereenkomst onrechtmatig? In de offerteaanvraag staat dat de overeenkomst geldt voor onbepaalde tijd. Van Dijk stelt dat het hier om een raamovereenkomst gaat, waarvoor de looptijd in beginsel niet langer mag zijn dan vier jaar. Volgens de scholen is er geen sprake van een raamovereenkomst, maar van een overheidsopdracht. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de in geschil zijnde overeenkomsten zijn aan te merken als een raamovereenkomst in de zin van art. 1.1 Aanbestedingswet 2012. Art. 2.140 lid 3 Aanbestedingswet 2012 bepaalt dat een raamovereenkomst voor maximaal vier jaar mag worden gesloten, behalve in uitzonderingsgevallen die deugdelijk gemotiveerd zijn. Hier is sprake van een onbeperkte periode en ontbreekt een deugdelijke motivering

Sdu

www.sdu-jaan.nl

«JAAN» voor het maken van een uitzondering. Om die reden is het feit dat de overeenkomst voor onbepaalde tijd zal worden gesloten onrechtmatig. Strijd met clusterverbod? Van Dijk stelt dat de scholen verschillende opdrachten – namelijk leermiddelen en onderwijsdiensten – onnodig en zonder nadere toelichting of motivering samenvoegen. De scholen voeren als verweer dat het clusterverbod op deze aanbesteding niet van toepassing is. Volgens hen kan de levering van leermiddelen niet anders dan onlosmakelijk verbonden worden beschouwd met het aanbieden van onderwijsdiensten, omdat zij één technische en economische functie vervullen. Bovendien voorziet de levering van onderwijsdiensten ook in een behoefte en trend in het (middelbaar) onderwijslandschap om het onderwijs steeds meer te digitaliseren en personaliseren en is in dat kader het vervaardigen van leermiddelen zonder de ontwikkeling daarvan zinloos. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de scholen niet in strijd handelen met het clusterverbod als verwoord in art. 1.5 lid 1 Aanbestedingswet 2012. Uit de door de scholen gegeven toelichting blijkt van voldoende samenhang tussen de opdrachten. Op dit punt hebben de scholen niet onrechtmatig gehandeld. Is de wijze waarop de percelen zijn vormgegeven discriminatoir? Van Dijk stelt dat uit de boekenlijst duidelijk wordt dat in de percelen 1, 2 en 3 uitsluitend wordt gevraagd naar titels van een specifieke uitgever (respectievelijk Malmberg, ThiemeMeulenhoff en Noordhoff Uitgevers, die gezamenlijk 90% van de markt afdekken). Elke afzonderlijke uitgever zal in het desbetreffende perceel te allen tijde in staat zijn om de economisch meest voordelige aanbieding te doen. Per slot van rekening is het de uitgever die de laagste kostprijs per boek heeft en kan de uitgever vrijelijk de prijs van de eigen titels bepalen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de percelen 1, 2 en 3 zijn toegeschreven op de daarin genoemde uitgevers. Vooralsnog is voldoende aannemelijk dat een uitgever zijn boeken en digitale licenties goedkoper kan leveren dan andere inschrijvers omdat hij die leermiddelen zonder tussenkomst van een distributeur rechtstreeks aan de scholen kan leveren. De rechthebbende uitgever moet bij uitstek in staat worden geacht om ten aanzien van de eigen titels het hoogste kortingspercentage te bieden. Met het gunningscriterium kortingspercentage kunnen 1.250 punten respectie-

www.sdu-jaan.nl

Sdu

155

velijk 1.000 punten van de totaal in de aanbestedingsprocedures te behalen 2.500 punten worden gescoord. Aannemelijk is dat door de wijze waarop de percelen 1, 2 en 3 zijn vormgegeven de drie daarin genoemde uitgevers een voorsprong hebben op andere inschrijvers. Bovendien geldt die voorsprong ook voor de opdracht tot dienstverlening, die immers is samengevoegd met de opdracht tot het leveren van leermiddelen. De conclusie luidt dat het toeschrijven van ieder van de percelen 1, 2 en 3 op één specifieke uitgever in strijd is met het gelijkheidsbeginsel als bedoeld in art. 1.8 Aanbestedingswet 2012. Dit is jegens kandidaat-inschrijvers als Van Dijk onrechtmatig. Wordt de percelenregeling op onjuiste wijze toegepast? Van Dijk stelt dat uit de offerteaanvraag blijkt dat perceel 5 met een beroep op art. 2.19 lid 3 Aanbestedingswet 2012 op een later moment zal worden gegund. Dit is in strijd is met lid 1 van dat artikel. Volgens Van Dijk wordt de percelenregeling op een onjuiste wijze door de scholen toegepast, omdat perceel 5 gelijktijdig met de andere aanbestede percelen moet worden gegund. De voorzieningenrechter verwijst naar het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 2 april 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:2622, «JAAN» 2014/92 m.nt. Brackmann. Hij is van oordeel dat de gelijktijdigheidseis ook geldt bij toepassing van art. 2.19 Aanbestedingswet 2012, dat in dit opzicht overeenstemt met het in dat vonnis genoemde art. 2.18. De opdrachten moeten wel gelijktijdig worden aangekondigd, maar hoeven niet op hetzelfde moment te worden gegund. Perceel 5 is tegelijk met de andere percelen aangekondigd zodat aan de gelijktijdigheidseis is voldaan. De scholen handelen op dit punt niet onrechtmatig. Zijn de gunningscriteria transparant? Van Dijk stelt dat de scholen nalaten een objectieve en transparante norm in de offerteaanvragen op te nemen aan de hand waarvan de aanbiedingen worden beoordeeld. De puntentoekenning is volstrekt willekeurig en in strijd met het transparantiebeginsel, volgens haar. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het beginsel van gelijke behandeling een verplichting tot transparantie omvat, opdat de naleving ervan kan worden gecontroleerd (HvJ EU 18 oktober 2001, nr. C-19/00, ro. 41-44, SIAC). In dit stadium is van belang dat (i) het voor een kandidaat-inschrijver voldoende duidelijk is wat van hem wordt ver-


821

155

«JAAN»

wacht; en (ii) de inschrijvingen aan de hand van en overeenkomstig een zo objectief mogelijk systeem kunnen worden beoordeeld. Wat betreft onderdeel “Kwaliteit van leermiddelen” is niet voldoende duidelijk wat de scholen in Wens 1 onder “kwaliteit van leermiddelen” verstaan. Omdat sprake is van zowel boeken als digitale leermiddelen en voor iedere soort mogelijk andere kwaliteitscriteria gelden, is nu niet voldoende duidelijk wat van kandidaat-inschrijvers wordt verwacht. Mede in verband hiermee is niet voldoende duidelijk wat met “invloed uit te oefenen op de totstandkoming van de leermiddelen” is bedoeld. Wens 2 is evenmin voldoende duidelijk geformuleerd. Ook hierin wordt geen onderscheid aangebracht tussen boeken en digitale leermiddelen. De aspecten die de scholen van belang vinden bij het aanpassen van leermiddelen aan de individuele behoefte van leerlingen ontbreken. Deze (sub)gunningscriteria zijn in de huidige vorm derhalve onrechtmatig. Mogen bij de leermiddelen de woorden “of gelijkwaardig” ontbreken? Van Dijk stelt dat het aanbesteden op titels van boeken op grond van art. 2.76 lid 5 en 6 Aanbestedingswet 2012 niet is toegestaan. Volgens Van Dijk wordt de verwijzing naar specifieke leerboeken niet gerechtvaardigd door het voorwerp van de opdracht. Als dat al wel het geval zou zijn, dient aan de boeken “of gelijkwaardig” te worden toegevoegd. De scholen verweren zich met verwijzing naar hfdst. 6 van de MvA bij de wet waarbij de gratis schoolboeken zijn ingevoerd (Eerste Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 31 325, C). De voorzieningenrechter overweegt dat in de Aanbestedingswet 2012 onder andere Richtlijn 2004/18/EG is geïmplementeerd. Het begrip “technische specificaties” is in Bijlage VI bij die Richtlijn zeer ruim omschreven. Het opnemen van specifieke boektitels in het programma van eisen kan dan ook worden aangemerkt als het noemen van technische specificaties. Bij (digitale) boeken gaat het om de inhoud van het boek. Die inhoud is geschreven door een of meerdere auteurs die beschermd worden door het auteursrecht. Vanwege de specifieke en door auteursrecht beschermde inhoud van het boek is het gerechtvaardigd te verwijzen naar specifieke boektitels. Het op dat boek rustende auteursrecht brengt met zich dat niet goed denkbaar is dat een “gelijkwaardig” boek kan worden aangeboden zonder schending van het auteursrecht van het gewenste boek. Uit een oogpunt van tegengaan van ongerechtvaardigde

822


belemmeringen in de mededinging zoals genoemd in art. 2.75 lid 2 Aanbestedingswet 2012 is de vermelding “of gelijkwaardig” ook niet nodig. Er is immers al mededinging, namelijk de markt voor het leveren van boeken. Zou dit anders zijn, dan zouden niet alleen scholen maar ook rijksoverheden, provinciale overheden en lokale overheden bij een aanbesteding van boeken in voorkomend geval genoegen moeten nemen met alternatieve boeken in plaats van de gewenste boeken. Een dergelijk ongerijmd resultaat kan nimmer bedoeld zijn. Het toch vereisen van de melding “of gelijkwaardig” dient geen redelijk doel, omdat dit bij voorbaat neerkomt op het schrijven van een zinloze formaliteit. Die eis hoeft bij de levering van (digitale) boeken dan ook niet te worden gesteld. Op dit onderdeel hebben de scholen dus niet onrechtmatig gehandeld. Conclusie Op grond van het voorgaande oordeelt de voorzieningenrechter dat de scholen op meerdere onderdelen in strijd met de Aanbestedingswet 2012 hebben gehandeld en daarmee onrechtmatig jegens kandidaat-inschrijvers als Van Dijk. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het vanwege de aard en de omvang van de gebreken niet mogelijk is de aanbestedingsprocedure in een andere vorm voort te zetten. De voorzieningenrechter gebiedt de scholen de aanbestedingsprocedure af te breken. De voorzieningenrechter acht het nog van belang het volgende op te merken. Van Dijk heeft een klacht ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts omdat de aanbestedingsstukken alleen werden toegezonden na ondertekening van een geheimhoudingsverklaring. De Commissie achtte de klacht gegrond. De scholen hebben geen uitvoering gegeven aan het advies van de Commissie, omdat het advies niet gebaseerd zou zijn op huidig recht, maar op toekomstig recht. De voorzieningenrechter volgt de scholen daarin niet. De Commissie heeft immers overwogen dat de nieuwe Richtlijn 2014/24/EU op de van belang zijnde punten een codificatie inhoudt van rechtspraak van het HvJ EU en aldus als geldend recht moet worden beschouwd. Dit is een juiste redenering.

Sdu

www.sdu-jaan.nl

«JAAN» De besloten vennootschap Van Dijk Educatie BV te Kampen, advocaten mr. J.F. van Nouhuys en mr. C.R.V. Lagendijk te Rotterdam, tegen in nr. C/02/297488 / KG ZA 15-195: de stichting Stichting Willem van Oranje te Waalwijk, advocaat mr. H.A.A. Berendsen te Heerlen. in nr. C/02/297489/ KG ZA 15-196: de stichting Stichting DaCapo te Sittard-Geleen, advocaat mr. H.A.A. Berendsen te Heerlen. in nr. C/02/297490/ KG ZA 15-197: de vereniging De Nassau Scholengemeenschap voor Gymnasium, Atheneum, Havo en Mavo te Breda, advocaat mr. H.A.A. Berendsen te Heerlen.

De volledige uitspraken zijn te raadplegen op www.sdujurisprudentie.nl.

156 Voorzieningenrechter Rechtbank Oost-Brabant zp ’s-Hertogenbosch 4 mei 2015, nr. C/01/291716 / KG ZA 15-176, ECLI:NL:RBOBR:2015:2648 (mr. Roosmale Nepveu) Transparantie beoordelingsmethodiek. Rechtsverwerking. Transparantie- en gelijkheidsbeginsel. [Aanbestedingswet 2012] In december 2014 start Enexis een Europese nietopenbare aanbesteding voor het inrichten van haar bedrijfsauto’s. De Aanbestedingswet 2012 is van toepassing. Er zijn vijf geselecteerde gegadigden, waaronder TTdelft en Instra. In maart 2015 laat Enexis weten dat zij van plan is de opdracht aan Instra te gunnen. TTdelft start een kort geding, omdat zij van mening is dat Enexis in strijd heeft gehandeld met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. TTdelft stelt ten eerste dat Enexis ten onrechte de in de Uitnodiging tot Inschrijving beschreven optimaliseringsronde heeft overgeslagen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze stelling faalt. Enexis heeft bij brief (impliciet) aan zowel TTdelft als aan Instra bericht dat de optimaliseringsronde werd overgeslagen. Enexis heeft

www.sdu-jaan.nl

Sdu

156

aan de twee tot dusverre best beoordeelde inschrijvers – Instra en TTdelft – meteen gevraagd om prototypes te bouwen. TTdelft heeft aan dat verzoek voldaan door twee prototypes bij Enexis aan te leveren. TTdelft heeft naar aanleiding van de brief geen enkele vraag gesteld of opmerking gemaakt met betrekking tot de optimaliseringsronde, of het overslaan daarvan. TTdelft heeft pas geklaagd nadat (ook) Instra zich de kosten en inspanningen had getroost om haar prototypes te vervaardigen en nadat Enexis de niet geringe moeite had genomen om de prototypes van de beide inschrijvers door (vermoedelijk circa vierhonderd) monteurs op haar verschillende locaties te laten beoordelen. TTdelft heeft haar rechten om op dit punt te klagen verwerkt. Verder stelt TTdelft dat Enexis de beoordelingssystematiek niet ongewijzigd heeft toegepast. De voorzieningenrechter overweegt dat in de Uitnodiging tot Inschrijving niet anders is vermeld dan dat door zoveel mogelijk monteurs een oordeel zal worden gegeven over de inrichting van de prototypes, op basis van een formulier dat hiervoor wordt vervaardigd. Dat achter het woord “oordeel” tussen haakjes het woord “cijfer” is vermeld, is onvoldoende om aan te nemen dat, zoals TTdelft stelt, de monteurs ook daadwerkelijk een cijfer hadden moeten geven. Veeleer moet hieruit worden afgeleid dat hun oordeel bijvoorbeeld in de vorm van een cijfer kan worden gegeven. De voorzieningenrechter is van oordeel dat TTdelft het woord “cijfers” veel belangrijker maakt dan het in werkelijkheid is. Voor zover TTdelft stelt dat de door Enexis gehanteerde beoordelingssystematiek niet voldoende kenbaar was, omdat daaraan later nog twaalf subgunningscriteria zijn toegevoegd, faalt ook deze stelling. In de Uitnodiging tot Inschrijving is duidelijk vermeld dat het oordeel van de monteurs zal worden gegeven op basis van een formulier dat daartoe nog zal worden opgesteld. Het was daarmee voor elke behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk dat er zou worden beoordeeld aan de hand van een nader op te stellen formulier. Aan TTdelft kan worden toegegeven dat het de voorkeur had verdiend dat Enexis het formulier aan de beide inschrijvers ter hand zou hebben gesteld op het moment dat zij hen verzocht de prototypes te gaan vervaardigen, maar het achterwege hiervan is niet fataal. Indien TTdelft meer duidelijkheid had willen hebben, had zij vragen kunnen stellen. Aan de monteurs zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen vragen


823

«JAAN» mr. I.S. Feenstra). Zowel Hologic als Qiagen gaan in spoedappel bij het hof

Recommend Documents