Ik kom hier voor de belastingen. Die willen nu eenmaal precies weten wat ik heb. Ik niet, hoor. Als er maar genoeg is, kan het mij niet schelen

EEN ZWITSERSE SKILERAAR EN HET NEMO-TENETUR BEGINSEL: EEN STAND VAN ZAKEN

Dr. mr. P.M. van Russen Groen en mr. TB. Trotman* “Ik kom hier voor de belastingen. Die willen nu eenmaal precies weten wat ik heb. Ik niet, hoor. Als er maar genoeg is, kan het mij niet schelen.” Inleiding

~1~e ee~St~oetnoot in Mischa Wladimiroffs inaugurele rede, uitgesproken bij het aan ,,laarden v~h het ambt van hoogleraar in het economisch strafrecht aan de Rijksurn ~er~iteit t~Utrecht,2 bevat niet de vindplaats van een hoogdravend citaat uit de rechts gel~de literatuur of van een arrest van de Hoge Raad. Nee, ter illustratie van wat zou moeten worden begrepen onder het economisch strafrecht, verwijst Wladimiroff naar De Bovenbazen, het mooie verhaal over Rommeldam en zijn inwoners, waarin onthuld wordt welke drijfveren de economie gaande houden. De zelfverklaarde ‘Heer van Stand’ in het verhaal heeft er weinig moeite mee een bezoek te brengen aan zijn bank, zijn geld te tellen en vervolgens de belastingen te informeren over zijn finan ciële reilen en zeilen. En zo hoort het misschien ook. Maar niet iedereen zal zo’n lankmoedige houding jegens de fiscus hebben als Olivier B. Bommel. De advoca tenpraktijk van de jubilaris geeft daarvan trouwens vele voorbeelden. En waarom zou men ook? Het betalen van belasting wordt door ons gewone stervelingen voor wie geld wel een rol speelt immers gezien als een noodzakelijk kwaad, dat door de Belastingdienst wellicht wel steeds makkelijker wordt gemaakt (en zelfs dat is nog maar de vraag), maar daarmee nog niet leuker. Het niet spontaan verstrekken van inlichtingen stelt de belastingdienst echter voor het probleem dat het niet op de juiste wijze de belastingverplichting van de justitiabele kan vast stellen. Niet voor niets bevat de fiscale wetgeving te onzent daarom dan ook voor een ieder de ver plichting om zonder voorbehoud, daarnaar gevraagd, de juiste inlichtingen te ver —

—

*

1. 2.

Beiden advocaat bij WladimiroffWaling Schreuders te ‘s-Gravenhage. Marten Toonder, De bovenbazen, in: Geld speelt geen rol, De Bezige Bij, Amsterdam 1974, p. 166. M. Wladimiroff, Niets bijzonders. Een beschouwing over de dominantie van het bijzonder strafrecht bij de handhaving van sociaal-economische normen, (oratie RU), Deventer 1989.

Dr. mr. P.M. van Russen Groen en mr. TB. Trotman

strekken.3 Ook op terreinen die door het economisch strafrecht worden bestreken bestaan naast bevoegdheden voor de autoriteiten teneinde zelf onderzoek in te kunnen stellen naar de feiten soortgelijke en aanverwante verplichtingen voor de burger. —

—

Het economisch strafrecht is uiteraard niet geheel toevallig als thema gekozen van dit liber amicorum, uitgebracht ter gelegenheid van Wladimiroffs dertigjarig jubi leum als advocaat. Het heeft zijn belangstelling. Niet voor niets oreerde hij over het economisch strafrecht. En daarbij ontpopte hij zich als een ware (economisch) abo litionist. Dit rechtsgebied zoals dat thans nog is geregeld in de Wet op de Economi sche Delicten (WED) heeft volgens Wladimiroff namelijk zijn langste tijd gehad. Bestuursrechtelijke afdoening van grote delen van het thans nog strafrechtelijke orde ningsrecht ligt naar zijn mening voor de hand. Een zelfs nog verdergaande osmose tussen het economische en het commune strafrecht dan Wladimiroff reeds in zijn oratie beschreef en voorspelde, heeft sinds het in druk verschijnen van zijn oratie in 1989 plaatsgevonden. Veel van wat vroeger slechts in het kader van de WED moge lijk was, is inmiddels ook in het commune strafrecht gemeengoed geworden. Daar naast is de kwaliteit van het bestuursrecht sinds 1989 nog verder toegenomen dan hij toen reeds verwachtte. De Algemene wet bestuursrecht (Awb) is inmiddels gro tendeels ingevoerd en de wetgever werkt nog aan een vierde tranche van de Awb waarin een regeling van de bestuurlijke boete vorm zal krijgen.~ Economisch straf recht is helemaal niet zo bijzonder als men bij de invoering van veel economische strafwetgeving dacht. Een overheveling van de handhaving van het economische straf recht enerzijds naar het Wetboek van Strafrecht en anderzijds naar een bestuurs rechtelijk sanctiesysteem zou dan ook eigenlijk niets bijzonders zijn. In ten minste één opzicht is de relatie tussen het strafrecht enerzijds en het bij zondere strafrecht en het bestuursstrafrecht anderzijds echter nog altijd uiterst pro blematisch en dat betreft de werking van het nemo tenetur-beginsel en het zwijg

3.

Dit hebben vele landgenoten onlangs nog mogen ervaren toen zij, in het kader van een door de fis cus ingesteld onderzoek naar door diefstal van bankbescheiden bekend geworden rekeninghou ders bij de Kredietbank Luxembourgeoise, werden aangeschreven met het verzoek om inlichtingen te verstrekken over hun buitenlandse bankrekeningen en die overigens net als de heer Bommel naar aanleiding van dat verzoek hun bank bezochten, maar in tegenstelling tot Olivier B. Bommel wel precies wilden weten wat ze hebben en beduidend meer moeite hadden de belastingdienst daarvan te verwittigen. Zie De Telegraaf van zaterdag 6 april 2002. De vraag of de Awb overigens wel de juiste plaats is om de bestuurlijke boete te regelen gaat het bestek van deze bijdrage te boven. Zie daarover A.R. Hartmann en P.M. van Russen Groen, Conto u ren van het bestuursstrafrecht, (diss. EUR), Deventer 1998. —

4.

—

Een Zwitserse skileraar en het nemo-tenetur beginsel: een stand van zaken

recht. Met betrekking tot dit beginsel heeft ook osmose plaatsgevonden tussen het strafrecht en het economische en fiscale strafrecht alsmede het bestuursstrafrecht, maar dan de andere kant op. Het van oorsprong strafrechtelijke beginsel dat iemand die verdachte is van een strafbaar feit een zwijgrecht heeft, is inmiddels doorge drongen in andere delen van het recht waar bestraffende sancties kunnen worden opgelegd en heeft daar voor veel hoofdbrekens gezorgd. De meeste ‘nemo tenetur-arresten’ spelen zich dan ook af op het gebied van het bijzondere strafrecht, het fiscale recht en het bestuursstrafrecht en niet op dat van het commune strafrecht. De Hoge Raad heeft ten aanzien van eventuele onduide lijkheden die zich in commuun strafrechtelijke sfeer met het zwijgrecht zouden kunnen voordoen van meet af aan duidelijke lijnen uitgezet waar eigenlijk nauwe lijks nog discussie over (mogelijk) is. Zodra iemand wordt verdacht van een straf baar feit heeft de betrokkene een zwijgrecht en hoeft hij niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Hij hoeft geen verklaringen af te leggen. Doet hij dat wel dan hoeven die niet juist te zijn: de verdachte mag liegen tot hij een ons weegt. Wel moet hij soms dulden: zo is hij in bepaalde gevallen verplicht mee te werken aan een bloedproef of aan het afstaan van voor DNA-onderzoek bestemd ander lichaams materiaal. Een en ander kan worden afgedwongen; op het weigeren medewerking te verlenen aan een bloedproef is een straf gesteld. Een vordering tot uitlevering van stukken mag echter niet aan een verdachte worden gericht. De justitiële autoriteiten hebben daarentegen wel de bevoegdheid om voor het onderzoek van belang zijnde stukken bij de verdachte in beslag te nemen. Zie hier in een notendop het strafrech telijke stelsel.5 Vanwege het bestaan buiten het commune strafrecht van vele inlichtingenverplich tingen doen zich daar echter grote problemen voor met het zwijgrecht. Talloze (deels nog onopgeloste) vragen dringen zich op. Mag aan iemand die wordt verdacht van een strafbaar of beboetbaar feit wel een vordering worden gedaan tot het afleggen van een verklaring of het uitleveren van documenten? En mag de weigering aan een dergelijke vordering gehoor te geven met straf worden bedreigd? Wat te doen als de burger die onderwerp is van onderzoek door de autoriteiten op grond van daartoe bestaande wettelijke bepalingen wordt verplicht gegevens te verstrekken maar dit al dan niet (terecht of onterecht) met een beroep op zijn zwijgrecht evengoed weigert? Mag hij daarvoor dan ook daadwerkelijk worden bestraft? En wat te doen —

5.

—

Zie uitgebreider hierover de bijdrage van J.M. Sjöcrona en D.V.A. Brouwer, Bouwfraude, strafrecht, mededinging en parlementaire enquête (knelpunten in uiteenlopende handhavingssystemen), elders in deze bundel.

Dr. mr. P.M. van Russen Groen en mr. TB. Trotman

indien dezelfde burger onder de dreiging van een strafsanctie de gevraagde gege vens toch maar verstrekt? Mag de aldus verkregen informatie dan worden gebruikt als bewijsmateriaal in een straf- of boetezaak tegen de betrokkene? Maakt het daar bij een verschil of het gaat om een afgelegde verklaring of om overgelegde docu menten? Het is met name de jurisprudentie van het EHRM geweest die in de ontwikkeling van het denken over de doorwerking van het nemo tenetur-beginsel buiten het (com mune) strafrecht een grote rol heeft gespeeld. In deze bijdrage zullen wij aan de hand van een aantal uitspraken van het EHRM op deze problematiek ingaan. Daar bij zullen wij ons beperken tot de vraag in hoeverre de vordering tot het uitleveren van of het verlenen van inzage in documenten aan een belanghebbende mag wor den gericht en hoe aldus verkregen materiaal mag worden gebruikt. Dit aangezien de laatste uitspraak van het Europese Hof in de zaak J.B. tegen Zwitserland juist ten aanzien van het antwoord op deze vraag van grote betekenis j~•6 ilet nemo tenetur-beginsel let adagium Nemo tenetur prodere seipsum wordt vertaald met “niemand mag wor en gedwongen zichzelf te belasten” of ook wel ccniemand hoeft mee te werken aan liet leveren van bewijs tegen zichzelf”. Het wordt doorgaans kortweg aangeduid als het nemo tenetur-beginsel. In een ruime uitleg van dit beginsel behoeft een ver c[achte op geen enkele manier aan zijn eigen veroordeling mee te werken. Dat bete kent dat hij niet alleen op grond van het zwijgrecht niet gehouden kan zijn verkla ringen af te leggen, maar dat hij ook niet behoeft mee te werken aan een schrijftest of dat hij zich niet behoeft te onderwerpen aan een bloedproef. In enge zin omvat dit beginsel (slechts) de vrijheid van de verdachte te zwijgen en niet op vragen te antwoorden. In deze opvatting valt het nemo tenetur-beginsel samen met het zwijg recht.7

6. 7.

96

EHRM 3 mei 2001, EHRC 2001, 45 m.nt. K. Albers/BNB 2002, 26 m.nt. M.WC. Feteris onder BNB 2002, 27 (J.B. v. Switserland). Zie voor algemene beschouwingen over het nemo tenetur-beginsel en het zwijgrecht E. Myer, Van duimschroef naar bloedproef, (preadvies), Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking, no 27, Deventer 1978; A.A. Ansmink, Het meewerken van de verdachte aan zijn veroordeling en artikel 29 Sv, in: RM Themis 1981, p. 426-448; J.M. Reijntjes, Nemo tenetur: een holle leus?, in: J.M. Reijntjes (red.), Nemo tenetur, Arnhem 1996, p. 9-21; E. Myer, Nemo tenetur revisited, in: E.H. Hondius (red.), De meerwaarde van de rechtsvergelijking, Deventer 1999, p. 229-242 en B.-J. Koops, Ver dachte en ontsleutelplicht: hoe ver reikt nenio tenetur?, Iter-reeks nr. 31, Deventer 2000.

Een Zwitserse skileraar en het nemo-tenetur beginsel: een stand van zaken

In Nederland geldt wel een zwijgrecht voor de verdachte, maar wordt de gelding van een algemeen nemo tenetur recht niet aangenomen. In het strafrecht heeft, ingevolge art. 29 Sv, degene die wordt aangemerkt als verdachte in de zin van art. 27 Sv, het recht om te zwijgen. Deze bepaling berust volgens de Hoge Raad “op het beginsel, dat een verdachte -behoudens in bij de wet voorziene uitzonderingsgeval len niet mag worden verplicht actief medewerking te verlenen aan hetgeen tot zijn veroordeling kan leiden”.8 Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is “in het Nederlandse recht niet (...) verankerd een onvoorwaardelijk recht of beginsel dat een verdachte op generlei wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal”.9 Art. 14 derde lid sub g Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) bepaalt dat, bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging, een ieder het recht heeft niet te worden gedwongen tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af te leggen. Hiermee is niet verwoord het recht om niet te hoeven meewerken aan de eigen veroordeling. Strikt genomen is hiermee zelfs geen uitdrukkelijk zwijgrecht verwoord. Algemeen wordt echter aan genomen dat deze bepaling wel doelt op het recht om te zwijgen. In hoeverre dit recht ook betrekking heeft op inzage-, inlichtingen- en andere medewerkingsver plichtingen is niet geheel duidelijk. Dit volgt in elk geval niet direct uit de tekst van art. 14 lid 3 sub g IVBPR. Het IVBPR eist geen verplichte mededeling van het zwijg recht, de zogenaamde cautieplicht. De tekst van art. 6 EVRM waarborgt het nemo tenetur-beginsel en het zwijgrecht in het geheel niet met zoveel woorden. Een vergelijkbare bepaling als die van art. 14 lid 3 sub g IVBPR is in art. 6 EVRM niet te vinden. De vraag of een nemo tenetur beginsel of een zwijgrecht op grond van art. 6 EVRM kan worden aangenomen is door het EHRM beantwoord in zijn arrest in de zaak betreffende de heer Funke. —

De zaak Funke Tegen Funke, een in Frankrijk wonende Duitser, was in Frankrijk een rechterlijke procedure ingesteld, waarin gevorderd werd dat hij bepaalde papieren, met betrek king tot zijn bankrekeningen en bezittingen in het buitenland, aan de douane ter inzage zou geven.’0 De rechtbank veroordeelde Funke en legde hem een boete op

8. 9. 10.

HR 1 oktober 1985, NJ 1986, 405 m.nt. ThWvV. r.o. 5.1.2. HR 26 oktober 1993, NJ 1994, 629 rn.nt. C. EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485 m.nt. Kn/FED 1993, 628 m.nt. Feteris/BNB 1993, 350 rn.nt. P.J. Wattel/AA 1993, p. 672 e.v. m.nt. A.H.J. Swart/NJCM-bulletin 1993, p. 584-592 m.nt. E.M. (Funke).

Dr. mr. P.M. van Russen Groen en mr. T.B. Trotman van 1200 Franse francs, omdat hij de papieren niet had gegeven en beval hem om de douane inzage te verstrekken in afschriften van de verschillende bankrekeningen en andere documenten. Voor elke dag dat Funke te laat was met het tonen van de stuk ken moest hij 20 Franse franks betalen. Funke was van mening dat hiermee art. 6 lid 1 en 2 was geschonden en diende een klacht in bij de Commissie. De Europese Com missie was van mening dat er van zodanige inbreuk geen sprake was. Het EHRM overwoog hieromtrent echter: “The Court notes that the customs secured Mr Funke’s conviction in order to obtain certain documents which they believed must exist, although they were not certain of the fact. Being unable or unwilling to procure them by some other means, they attempted to compel the applicant himself to provide the evidence of offences he had allegedly committed. The special features of customs law (...) cannot justify such an infringement of the right of any one ‘charged with a criminal offence~ within the autonomous meaning of this expression in article 6, to remain silent and not to contribute to incri minating himself. There has accordingly been a breach of article 6 par. 1.” ~ Het EHRM erkent dus het bestaan van twee algemene beginselen, namelijk dat eenieder die van een strafbaar feit beschuldigd wordt het recht heeft te zwijgen en dat hij niet mag worden gedwongen mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Het nemo tenetur-beginsel en het zwijgrecht zijn volgens het Europese Hof onderdeel van het in art. 6 lid 1 EVRM neergelegde beginsel van fair trial. In zijn uitspraak in de zaak Murray heeft het Hof dit nog eens uitdrukkelijk bevestigd: “Although not specifically mentioned in article 6 of the convention, there can be no doubt that the right to remain silent under police questioning and the privilege against self-incrimination are generally recognised inter national standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under article 6 (...). By providing the accused with protection against improper compulsion by the authorities these immunities contribute to avoiding miscarriages of justice and to securing the aims of article 6”. 12 Uitgangspunt is dat het nemo tenetur-beginsel en het zwijgrecht in acht moeten worden genomen vanaf het moment dat tegen de betrokkene een vervolging in de

11. 12.

98

Idem, r.o. 44 (cursivering PMvRG en TT). EHRM 8 februari 1996, 41/1994/488/570 (Murray), r.o. 45.

Een Zwitserse skileraar en het nerno-tenetur beginsel: een stand van zaken

zin van art. 6 EVRM (een criminal charge) wordt ingesteld. In de zaak Funke bestond er wel een concrete verdenking, maar Funke was hiervan nog niet formeel op de hoogte gesteld, er had nog geen formele inbeschuldigingstelling plaatsgevonden. Deson danks nam het Europese Hof in de zaak Funke aan dat Funke ‘charged’ was ‘with a criminal offenc&. Dat komt doordat het begrip criminal charge, zoals het Hof aan geeft een autonome betekenis heeft. Het beginpunt van de criminal charge is vol gens vaste jurisprudentie van het Hof het moment dat er een concrete verdenking bestaat, op basis waarvan handelingen zijn verricht welke de positie van de betrok kene in casu daadwerkelijk beïnvloeden. Tijdens een controleonderzoek, waarbij wordt gecontroleerd of een betrokkene de regelgeving heeft nageleefd en zolang er nog niet op grond van een concrete verdenking rechtsvaststellende beslissingen zijn genomen, kan nog niet van een criminal charge worden gesproken. Het louter vast stellen en verzamelen van gegevens die vervolgens voor andere autoriteiten de basis kunnen vormen voor verdere acties, bijvoorbeeld het instellen van een strafvervol ging of het opleggen van een bestuurlijke boete, is volgens het EHRM in zijn uit spraak in de zaak Fayed niet een procedure die hoeft te voldoen aan artikel 6 lid 1 EVRM. De rechtswaarborgen van artikel 6 EVRM zouden in die gevallen namelijk “in practice unduly hamper the effective regulation in the public interest of com plex financial and commercial activities”.13 De zaak Saunders In de zaak Saunders was sprake van een dergelijk controleonderzoek.’4 Er bestond aanvankelijk tegen Saunders geen concrete verdenking. Er was dus ook nog geen sprake van een criminal charge. Tijdens dit controleonderzoek werd Saunders ver plicht, op straffe van een geldboete of vervangende hechtenis, om op vragen van onderzoeksambtenaren antwoord te geven. Dat deed hij dan ook. Daarna werd de zaak overgedragen aan de politie en werd Saunders formeel in beschuldiging gesteld. De informatie die hij tijdens het controleonderzoek had verstrekt werd gebruikt in de strafzaak tegen hem. Zijn vervolging leidde uiteindelijk tot een veroordeling. Saunders beklaagde zich er in Straatsburg over dat de verklaringen die hij had afgelegd tijdens het controleonderzoek niet als bewijsmateriaal in de strafzaak had den mogen worden gebruikt. Het Europese Hof komt in zijn uitspraak tot de con clusie dat de wijze waarop de informatie uit het controleonderzoek in de strafzaak

13. 14.

EHRM 21 september 1994, Pubi. ECHR Series AVo1. 294-B, r.o. 61 en 62 (Fayed). EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699 m.nt. Kn/NJCM-bulletin 1997, p. 298-314 m.nt. E. Myers/NJB 1997, p. 814, nr. 13/JB 1997, 80/BNB 1997, 254 m.nt. M.W.C. Feteris (Saunders).

99

Dr. mr. P.M. van Russen Groen en mr. T.B. Trotman

tegen Saunders is gebruikt, een inbreuk oplevert van het in art. 6 EVRM opgeno men nemo tenetur-beginsel. Het Europese Hof omschrijft medewerkingsverplich tingen die met een strafbedreiging worden afgedwongen als een “method of coer cion or oppression in defiance of the will of the accused” waardoor “the applicant was subject to legal compulsion”.’5 Dit kan leiden tot een schending van het nemo tenetur-beginsel, namelijk indien de verklaringen die tijdens een controleonder zoek onder dwang van een medewerkingsverplichting zijn afgelegd, door de vervol gende instantie in een strafzaak zijn gebruikt “in a manner which sought to incri minate the applicant”.’6 Het doet daarbij volgens het Europese Hof niet terzake of de uitlatingen van de betrokkene incriminerend of niet-incriminerend zijn. Uitlatingen die op het eerste gezicht niet incriminerend zijn, zoals het aandragen van disculperende omstandig heden of het geven van feitelijke informatie, kunnen immers mogelijkerwijs later gebruikt worden door de vervolgende instantie ter ondersteuning van de aangedra gen zaak. Tevens stelt het Europese Hof dat het niet terzake doet of de betrokkene heeft bekend en wat de ernst van het betreffende delict en de complexiteit van de betreffende materie is. Als grondslag voor het zwijgrecht en het recht zichzelf niet te hoeven incrimi neren ziet het Hof ‘onder andere’ de bescherming van de beschuldigde tegen onge oorloofde dwang van de zijde van de autoriteiten, waarmee een bijdrage wordt gele verd aan het vermijden van justitiële misslagen (“thereby contributing to the avoid ance of miscarriages of justice”) en aan de vervulling van de doelen van art. 6 EVRM. Het recht zichzelf niet te hoeven incrimineren in het bijzonder veronder stelt, volgens het Hof “that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused. The right not to incri minate oneself is primarily concerned (...) with respecting the will of an accused person to remain silent.”1~ Het Europese Hof geeft aan dat het nemo tenetur-beginsel niet van toepassing is: “to the use in criminal proceedings of materials which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which has an existence independent of the will of the suspect such as, inter alia, docu

15. 16. 17.

100

Idem, r.o. 68 en 70. Idem, r.o. 72. Idem, r.o. 68-69.

Een Zwitserse skileraar en het nemo-tenetur beginsel: een stand van zaken

ments acquired pursuant to a warrant, breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing”.’8 Na de uitspraak van het Europese Hof in de zaak Saunders was onduidelijk gewor den wat het Hof nu eigenlijk wilde. Hoe kon de uitspraak in de zaak Saunders op dit punt in overeenstemming worden gezien met de uitspraak in de zaak Funke met betrekking tot het uitleveren van documenten? Documenten immers bestaan onaf hankelijk van de wil van de betrokkene, terwijl de vordering tot uitlevering van stukken in de zaak Funke nu juist had geleid tot een schending van het nemo tene tur-beginsel. Verschillende verklaringen daarvoor zijn geopperd. Zo zou het EHRM wellicht zijn terug gekomen op zijn eerdere opvattingen of misschien is het Funke arrest wel verkeerd begrepen.’9 Naar onze mening is er echter geen tegenstrijdigheid tussen de verschillende uitspraken, hetgeen in het navolgende nog zal blijken. De Nederlandse rechter Naar aanleiding van voormelde Straatsburgse uitspraken heeft de Hoge Raad der Nederlanden zich een aantal malen uitgelaten over het nemo tenetur-beginsel en de verschillende inzage- en medewerkingsverplichtingen met betrekking tot de (afgifte van) documenten. Vooraf is het van belang vast te stellen dat de Hoge Raad, reeds naar aanleiding van de Funke uitspraak, heeft geoordeeld dat: “de verplichting tot medewerking aan een boekenonderzoek, zoals neerge legd in artikel 47, lid 1, aanhef en onder b, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, als middel ter bevordering van de juiste nakoming van de verplichtingen ten dienste van de belastingheffing, in ieder geval zolang er geen sprake is van een situatie waarin de belastingplichtige als ‘charged with a criminal offence’ kan worden beschouwd, het opleggen van een ver hoging niet in strijd doet zijn met enige rechtsregel, in het bijzonder niet met het door belanghebbende in haar klacht bedoelde recht op een eerlijke behandeling van haar zaak.”2°

18. 19.

Idem, r.o. 69.

Zie daarover G. Knigge en N.J.M. Kwakman, Het opsporingsbegrip en de normering van de opspo ringstaak, in: M.S. Groenhuijsen en G. Knigge (red.), Het vooronderzoek in strafzaken, tweede inte rimrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, Deventer 2001, p. 177-178 en de aldaar vermelde bronnen. 20. HR 23 november 1994, Nl 1995, 239 m.nt. ‘tH/BNB 1995, 25 m.nt. P.J. Wattel/FED 1995, 3 m.nt. M.W.C. Feteris, r.o. 3.4.

101

Dr. mr. P.M. van Russen Groen en rnr. T.B. Trotman

Voor de Hoge Raad speelt daarbij uitdrukkelijk een rol dat het hier een normaal boekenonderzoek betrof en dat er zowel véér als tijdens het boekenonderzoek geen sprake was geweest van een criminal charge. Het gerechtshof te Amsterdam oordeelde in datzelfde jaar in gelijke zin en heeft zich tevens uitgesproken over wat dan heeft te gelden indien er wel sprake zou zijn van een criminal charge.2’ In het arrest van het hof van 28 april 1994 ging het om een vordering tot afgifte van stukken op grond van art. 81 Algemene wet inzake Rijksbelastingen (AWR). Mischa Wladimiroff, de raadsman in deze zaak tijdens de behandeling van het hoger beroep, stelde dat deze vordering niet had mogen worden gedaan omdat er op het moment van de vordering reeds sprake zou zijn geweest van een criminal charge, zodat het aldus verkregen bewijsmateriaal als onrechtma tig verkregen niet tot het bewijs had mogen meewerken. In beginsel was het Hof het met de raadsman eens: “indien degene tot wie de vordering zich richt reeds is ‘charged with a cri minal offence’ (...) vormt het doen van de vordering als bedoeld in artikel 81 AWR tot uitlevering van bescheiden een niet gerechtvaardigde inbreuk op het ‘fair trial’ beginsel, voor zover dat meebrengt dat hij niet gehouden is onder dwang informatie te verschaffen welke als bewijs van dat strafbaar feit tegen hem kan worden gebruikt. Alsdan dient artikel 81 AWR buiten toepassing te worden gelaten, omdat toepassing van het in dat artikel bepaalde in strijd zou komen met voormelde verdragsbepaling.” Het Hof stelde echter vast dat er in het onderhavige geval geen sprake was geweest van een criminal charge, zodat het verweer van de raadsman niet kon slagen. Er was wel een verdenking dat de betrokkene een strafbaar feit had gepleegd, maar hij was nog niet eerder als verdachte gehoord. Indien iemand slechts ervan wordt verdacht een strafbaar feit te hebben gepleegd, mag volgens het hof een vordering op grond van art. 81 AWR wel tot de verdachte worden gericht, zij het dat het niet voldoen daaraan dan geen strafbaar feit kan opleveren. Dit oordeel van het hof heeft in cas satie stand gehouden.22 Met betrekking tot de vraag die met name naar aanleiding van de uitspraak van het EHRM in de zaak Saunders was gerezen in hoeverre mogen onder dreiging van een strafsanctie verkregen documenten in een strafzaak worden gebruikt heeft de —

—

21. 22.

102

Hof Amsterdam 28 april 1994, NJ 1996, 149. HR 29 oktober 1996, NJ 1997, 232, m.nt. Sch.

Een Zwitserse skileraar en het nemo-tenetur beginsel: een stand van zaken

Hoge Raad in 1997 een tweetal arresten gewezen. De Hoge Raad besliste, onder ver wijzing naar de uitspraak van het EHRM in de zaak Saunders: “dat artikel 6 EVRM zich niet verzet tegen het gebruik als bewijsmateriaal in een strafzaak van onder dwang afgegeven materiaal, zoals documenten, hetwelk onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Die uitspraak staat er derhalve niet aan in de weg dat eventueel door de betrokkene op grond van de (...) wettelijke verplichting aan de controlerende instantie overgelegde stukken in de strafzaak hadden mogen worden gebruikt.”23 In een later in 1997 gewezen arrest, waarin centraal stond een inzagevordering op grond van art. 19 lid 1 WED bevestigt de Hoge Raad dit nog eens. De Hoge Raad overweegt dat het recht van de verdachte om niet aan zijn eigen veroordeling behoe ven mee te werken niet als een absoluut recht moet worden beschouwd dat preva leert boven een wettelijke informatieplicht als de verdachte zich door het geven van die informatie zou belasten. Uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Saunders moet volgens de Hoge Raad: ccimmers worden afgeleid dat artikel 6, eerste lid, EVRM zich niet verzet tegen het gebruik voor bewijs in een strafzaak van onder dwang door de ver dachte afgegeven materiaal, zoals documenten, hetwelk onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat.”24 Het doen van een vordering op grond van art. 19 lid 1 WED tot het geven van inzage in bescheiden is volgens de Hoge Raad, niet in strijd met het recht op een fair trial als bedoeld in het eerste lid van art. 6 EVRM, ook al zou er al sprake zijn geweest van een verdenking. In de tot nu toe meest recente uitspraak van de Hoge Raad met betrekking tot onderhavige materie van 27 juni 2001 stelt de Hoge Raad vast dat een belasting plichtige zich niet met een beroep op het EVRM of het IVBPR kan onttrekken aan de verplichting om in het kader van de belastingheffing gegevens, inlichtingen en bescheiden te verstrekken. Een verklaring die een betrokkene heeft afgelegd ter vol doening aan de verplichting daartoe mag volgens de Hoge Raad op grond van de uitspraak van het EHRM in de zaak Saunders echter niet worden gebruikt ten behoeve van de boeteoplegging. Daaraan verbindt de Hoge Raad de consequentie

23. 24.

HR 30 september 1997, NJ 1998, 104, r.o. 6.3. HR 21 oktober 1997, NJ 1998, 173, r.o. 5.2.-5.3.

103

Dr. mr. P.M. van Russen Groen en mr. T.B. Trotman

dat aan een weigering van een belanghebbende om een verklaring af te leggen ook al kon hij daartoe worden verplicht in het kader van de vaststelling en toetsing van een boete geen nadelig gevolg mag worden verbonden. De Hoge Raad trekt deze redenering door met betrekking tot de aan een weigering om stukken over te leggen te verbinden gevolgen. Omdat het EHRM in de zaak Saunders een onderscheid maakt tussen bewijsmateriaal dat wel en dat niet zijn bestaan dankt aan de wil van de beschuldigde mag de inspecteur volgens de Hoge Raad in het kader van de boete oplegging wel rekening houden met door de belanghebbende overgelegde beschei den ook al werd hij daartoe verplicht. Daarom mag aan een weigering om beschei den over te leggen ten aanzien van de boeteoplegging wel het nadelige gevolg van de bewijsiastomkering met verzwaring van de bewijslast worden verbonden.25 —

—

De zaak J.B. tegen Zwitserland Zoals in het voorgaande reeds is betoogd bestond na de uitspraken van het EHRM in de zaken Funke en Saunders onduidelijkheid over hun onderlinge verhouding met name op het punt van het uitleveren van documenten. De Hoge Raad heeft daarin een standpunt ingenomen, maar de vraag bleef bestaan, omdat de uitspra ken in de zaken Funke en Saunders op dit punt strijdig met elkaar lijken te zijn. In zijn uitspraak van 3 mei 2001 in de zaak J.B. tegen Zwitserland heeft het Hof licht op deze vraag geworpen.26 De Zwitserse Federale Belastingdienst was er door een fiscale controle van P. achter gekomen dat J.B. berggids en tevens skileraar investeringen had gedaan in bedrijven van P., welke investeringen niet in de belas tingaangiften van J.B. waren terug te vinden. De fiscus startte een procedure tegen J.B. wegens het ontduiken van federale belasting en verzocht J.B. om documenten over te leggen betreffende de bedrijven waarin hij had geïnvesteerd. J.B. gaf toe dat hij investeringen had gedaan in de bedrijven van P. en dat hij zijn inkomen niet juist had opgegeven in zijn aangifteformulier, maar hij legde geen documenten over. J.B. werd gevraagd aan te geven hoe hij aan het geld was gekomen waarmee hij de investeringen had gedaan. Hieraan gaf hij geen gevolg. Daarna werd hem nog tweemaal gevraagd opheldering te verschaffen omtrent de bron van de inkomsten waarmee hij had geïnvesteerd. J.B. reageerde op geen van deze verzoeken. —

25. 26.

104

—

HR 27juni 2001, BNB 2002, 27, m.nt. M.W.C. Feteris. EHRM 3 mei 2001, EHRC 2001, 45 m.nt. K. Albers/BNB 2002, 26 m.nt. M.W.C. Feteris onder BNB 2002, 27 (J.B. v. Switserlancl).

Een Zwitserse skileraar en het nenio-tenetur beginsel: een stand van zaken

Daarop werd hij op grond van een federale belastingwet beboet wegens het weige ren de gevraagde medewerking te verlenen. J.B. betaalde prompt de boete van 1000 Zwitserse franks. Vervolgens werd J.B. tot viermaal toe schriftelijk aangemaand aan gezien hij nog steeds niet de gevraagde informatie had verstrekt. J.B. antwoordde dat hij naar zijn mening niet gehouden was de gevraagde informatie te verstrekken. Daarop werd hem een tweede boete opgelegd van 2000 Zwitserse franks. Tevens werd hem een derde boete opgelegd, eveneens van 2000 Zwitserse franks, in ver band met verschuldigde kantonale belastingen. Een door hem ingesteld bezwaar tegen de tweede boete werd verworpen. Tegen deze beslissing stelde hij administratief beroep in bij het Federale Hof. De tevens door hem aanhangig gemaakte bezwaar procedure tegen de derde boete werd aangehouden in afwachting van de procedure bij het Federale Hof. Bij het Federale Hof voerde J.B. aan dat hij in het licht van art. 6 EVRM als ver dachte niet kan worden gedwongen zichzelf te incrimineren. Het Federale Hof ver wierp dit verweer. J.B. was, volgens het Federale Hof, gevraagd inlichtingen te ver schaffen met betrekking tot de bronnen van inkomen dat onbelast was gebleven, van het bestaan waarvan de fiscus al op de hoogte was. Als de belastingplichtige in dit soort gevallen het recht zou hebben daaromtrent het stilzwijgen te doen, dan zou het hele belastingstelsel op losse schroeven komen te staan en dat kon toch niet de bedoeling zijn van art. 6 EVRM. Een belangrijk verschil met de Funke-zaak was volgens het Federale Hof, dat in die zaak de belastingautoriteiten er niet zeker van waren of de documenten, waar zij om vroegen, wel bestonden. In de onderhavige zaak was de Belastingdienst echter al op de hoogte van de omstandigheid dat J.B. niet opgegeven inkomen had geïnvesteerd. Bijna een jaar na afloop van de procedure bij het Federale Hof is J.B. door de kantonale fiscale autoriteiten een vierde boete opgelegd van 5000 Zwitserse franks. Deze boete heeft echter nooit rechtskracht gekregen. J.B. beklaagt zich er bij het Europese Hof over dat de procedures waarin hij was ver wikkeld geraakt in strijd waren met art. 6 EVRM omdat hij werd verplicht docu menten te overleggen die hem zouden kunnen incrimineren. Het Europese Hof stelt allereerst vast over welke kwestie het zich heeft uit te spre ken: “the Court is called upon to examine whether or not the imposition of a

fine on the applicant for having failed to provide certain information corn plied with the requirements under the Convention. It follows from this that the Court is not deciding in the present case the issue wether a State can

105

Dr. mr. P.M. van Russen Groen en mr. T.B. Trotman

oblige a taxpayer to give information for the sole purpose of securing a correct tax assessment.”27 Het Europese Hof constateert dat de Zwitserse autoriteiten hadden geprobeerd J.B. te dwingen om documenten over te leggen die informatie zouden hebben kunnen verschaffen over zijn inkomen. Alhoewel het volgens het Hof niet aan het Hof is te speculeren over wat de inhoud van die informatie zou zijn geweest, stelt het Hof wel vast dat J.B. niet kon uitsluiten dat uit de documenten zou kunnen blijken van extra inkomen, verkregen uit onbelaste bronnen, hetgeen het strafbare feit belas tingontduiking zou kunnen opleveren. Het Zwitserse Federale Hof, dat zich reeds over de zaak had gebogen en geen schending van art. 6 EVRM had aangenomen, had verwezen naar verschillende andere verplichtingen in het strafrecht voor een verdachte om zich op een zodanige wijze te gedragen dat een veroordeling mogelijk kon worden gemaakt, bijvoorbeeld door middel van een tachograaf of door te worden verplicht zich te onderwerpen aan een bloed- of urinetest. Naar de mening van het Europese Hof gaat deze verge lijking echter niet op: “the present case differs from such material which, as the Court found in the Saunders case, had an existence independent of the person con cerned and was not, therefore, obtained by means of coercion and in defiance of the will of that person”.28 Het argument van de Zwitserse regering dat J.B. niet was gedwongen zichzelf te incrimineren omdat de belastingautoriteiten al op de hoogte waren van de feiten en omdat J.B. al had toegegeven om hoeveel geld het ging over tuigt het Europese Hof niet. Het Hof wijst er in dat verband op dat de Zwitserse auto riteiten wel erg bij J.B. hadden aangedrongen de informatie te verschaffen. Hem was maar liefst bij acht gelegenheden om de informatie gevraagd en er waren immers in totaal vier boetes opgelegd. Het Europese Hof concludeert dat er sprake is geweest van een schending van het recht, neergelegd in art. 6 EVRM, om zichzelf niet te hoeven incrimineren. Enkele conclusies Het veld overziende kunnen we de volgende stand van zaken noteren. Uit de Straats burgse jurisprudentie valt af te leiden dat het Europese Hof van oordeel is dat in

27.

28.

106

Idem, r.o. 63. Alhoewel het Hof dus met zoveel woorden zegt dat het zich daarover niet behoeft en zal uitspreken mag worden aangenomen dat het Hof met dit laatste niet zoveel moeite zal hebben. Maar daarin zit natuurlijk ook niet de crux van deze uitspraak. Idem, r.o. 68.

Een Zwitserse skileraar en het nemo-tenetur beginsel: een stand van zaken

punitieve procedures de beklaagde niet kan worden gedwongen mee te werken aan het verzamelen van bewijs tegen zichzelf. Dit vertaalt zich allereerst in een recht om te zwijgen. De ratio van het zwijgrecht moet worden gezien in het streven justitiële missiagen te voorkomen. Het mag niet zo zijn dat iemand wordt veroordeeld op grond van informatie die mogelijkerwijs onbetrouwbaar is; onbetrouwbaar, omdat zij onder dwang is verkregen. Naast een zwijgrecht heeft een nemo tenetur beginsel te gelden (het Hof spreekt in dit verband over een privilege). Het nemo tenetur-privilege of verbod tot gedwon gen zelf-incriminatie beschermt een verdachte tegen een gedwongen medewerking aan zijn veroordeling in ruimere zin. Dit verbod veronderstelt dat de autoriteiten hun zaak moeten kunnen bewijzen “without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the ‘person charged”~ Het ziet op het respecteren van de wil van de beschuldigde niet mee te willen wer ken. Het nemo tenetur-beginsel ziet niet zozeer op de waarheidsvinding, maar heeft een meer normatieve lading die betrekking heeft op de vervulling van de doelen van artikel 6 EVRM in het algemeen een fair trial en meer in het bijzonder het waarborgen van het onschuldbeginsel en de behoorlijkheid van de wijze van bewijsvergaring. Het is ook in dit licht dat een vordering tot het uitleveren van documenten met name moet worden beoordeeld. —

—,

Hoe kan de uitspraak in de zaak Saunders nu in overeenstemming worden gezien met de uitspraken in de zaken Funke en J.B. tegen Zwitserland met betrekking tot het uitleveren van documenten? De overeenkomst tussen de uitspraak van het EHRM in de zaak Funke en die in de zaak J.B. tegen Zwitserland is dat het EHRM consta teert dat in beide gevallen de autoriteiten niet bekend waren met het bestaan van de gevraagde documenten danwel met de inhoud ervan. Alhoewel het EHRM in het Saunders-arrest besliste dat het nemo tenetur-beginsel zich niet uitstrekt tot bestaande documenten, was deze uitspraak anders dan door sommigen wel wordt betoogd niet strijdig met de Funke uitspraak. Ook ten aanzien van J.B. werd een schending van het nemo tenetur-beginsel aangenomen, terwijl het in die zaak eveneens ging om een vordering tot het overleggen van documenten. Het EHRM hecht kennelijk waarde aan de omstandigheid dat de vordering jegens J.B. net als in de zaak Funke een speculatief karakter had. In beide zaken was de vordering er mede op gericht de belanghebbende te dwingen te erkennen dat de gevraagde documenten zouden bestaan en dat hij daarover zou kunnen beschikken. Bovendien zou een belangheb bende, indien hij zelf een selectie zou moeten maken van documenten die naar zijn mening voor de autoriteiten relevant zouden zijn, zichzelf reeds daarmee kunnen belasten. De uitspraken van het EHRM in de zaken Funke, Saunders en J.B. tegen Zwitserland zijn naar onze mening dan ook niet met elkaar in tegenspraak. —

—

107

Dr. mr. P.M. van Russen Groen en mr. TB. Trotman In de literatuur wordt er op gewezen dat het EHRM lijkt aan te sluiten bij de op dit punt ontwikkelde jurisprudentie van het Amerikaanse Supreme Court.29 Reeds in 1966 bracht het Supreme Court in zijn uitspraak in de zaak Schmerber v. California een belangrijk onderscheid aan tussen testimonial en nontestimonialfysical evidence. In deze zaak werd uitgemaakt dat het non incriminatie-privilege slechts geldt voor bewijsmateriaal “of a testimonial or a communicative nature’~ zodat daaronder niet kan worden begrepen een bloedmonster dat gedwongen werd afgenomen bij de beschuldigde. Uit de uitspraken Fisher v. United States3° en United States v. Doe3’ is naar voren gekomen dat er onderscheid dient te worden gemaakt tussen de aard en inhoud van documenten enerzijds en het overleggen daarvan anderzijds. Bal stelt hierover dat: “(W)il de inhoud tegen zelf-incriminatie worden beschermd, dan dienen de documenten door de verdachte zelf te zijn opgesteld en moet dit onder dwang zijn gebeurd. Als de documenten reeds bestaan, wordt er dus geen dwang uitgeoefend ter vervaardiging, wanneer de overheid de verdachte beveelt deze uit te leveren. Het gedwongen uitleveren van bestaande docu menten kan onder omstandigheden zelf-incriminerend zijn voor zover de verdachte hiermee het bestaan en het bezit van die documenten erkent.”32 Het uitleveren van documenten kan volgens het Supreme Court op zichzelf corn municatieve aspecten hebben, los van hun inhoud. Door gehoor te geven aan het bevel erkent de houder het bestaan van deze documenten en dat zij in zijn bezit zijn. Of het uitleveringsbevel in strijd komt met het vijfde Amendement hangt af van de vraag of het bestaan en de lokatie van die documenten de overheid uit andere (onafhankelijke) bron reeds bekend is. Zo oordeelde het Supreme Court in de zaak United States v. Doe: c(The government, unable to prove that the subpoenaed documents exist (...) is attempting to compensate for its lack of knowledge by requiring the appellee to become, in effect, the primary informant against himself.”

29.

30. 31. 32.

108

Zie o.a. de noot van Schalken onder HR 29 oktober 1996, NJ 1997, 232 en uitgebreid G. Stessens, The obligation to produce documents versus the privilige against self-incriniination: human rights pro tection extended too far?, in: E.L.Rev. Checklist 1997, p. 45-62. Fisher v. United States 425 U.S. 391 (1976). United States v. Doe 465 U.S. 605 (1984). Zie P. Bal, Murphy’s law, in: J.M. Reijntjes (red.), a.w., p. 23 e.v., i.h.b. p. 33.

Een Zwitserse skileraar en het nemo-tenetur beginsel: een stand van zaken

En dat mocht dus niet. Het lijkt er op dat de Straatburgse jurisprudentie deze rich ting op gaat, zij het dat het EHRM in deze kwesties vooralsnog weinig heldere uit spraken doet. Wat zou er op tegen zijn geweest om zowel in de uitspraak in de zaak Funke als in het J.B. arrest aan te geven om welke reden precies het nemo tenetur privilege wordt geschonden door de uitleveringsvordering van de autoriteiten? Wat hiervan zij, uit de door het Europese Hof uitgezette lijn kan thans volgens ons het volgende worden geconcludeerd. Als uitgangspunt geldt dat het verbod van zelf-incriminatie zich in beginsel niet uitstrekt tot materiaal dat onafhankelijk van de wil van de betrokkene bestaat. Wij menen dat er echter drie typen documenten zijn te onderscheiden die volgens Straatsburg wel onder het zelf-incriminatie verbod vallen: 1. 2.

3.

Schriftelijke verklaringen die de betrokkene onder dwang moet produceren. Documenten waarvan gezegd kan worden dat het overleggen daarvan door de betrokkene een testimonial karakter heeft; als men een beklaagde dwingt beschei den over te leggen waarvan men niet zeker weet dat deze ook bestaan, staat dat gelijk aan een verkapte vraag naar het bestaan van die documenten. Zou die vraag aan betrokkene zijn gesteld dan had hij die niet hoeven te beantwoorden gelet op zijn zwijgrecht. Het gaat dan ook niet aan om hem wel te dwingen de documenten te overleggen. Documenten die pas na een vorm van actieve bewijsgaring (derhalve na eigen selectie en analyse) aan de kant van betrokkene zouden kunnen worden over handigd in reactie op een geheel open vraagstelling (fishing expedition) van de vervolgende autoriteiten.33

In een situatie waarin sprake is van een criminal charge mag een betrokkene door de autoriteiten niet worden gedwongen tot afgifte van of inzage in deze drie catego rieën documenten. Voorzover dergelijke documenten in een pre-charge fase onder dwang zouden zijn overgelegd moet, zo menen wij, de lijn uitgezet in het Saunders arrest met betrekking tot bewijsuitsluiting van afgelegde verklaringen worden doorgetrokken tot bovenbedoelde documenten. In situaties waarin sprake is van een dubbel spoor, dat wil zeggen controle en tegelijkertijd vervolging, mag een beklaagde zich op basis van de Straatburgse juris prudentie beroepen op zijn zwijgrecht en mag hem niet naar documenten of bescheiden uit de drie bovengenoemde categorieën worden gevraagd. De autoritei

33.

Interessant in dit kader is ook United States v. Hubbeil 530 U.S. 27 (2000).

109

Dr. rnr. P.M. van Russen Groen en mr. TB. Trotman

ten worden in een dergelijke casus dus mogelijk gehinderd in een effectieve controle als gevolg van het feit dat er tevens een opsporingstraject loopt in welk kader betrok kene een beroep kan doen op de bescherming van art. 6 EVRM.34 Daarin schuilt het gevaar dat zowel toezicht- en opsporingsinstanties in de praktijk, alsmede de wetge ver in de verleiding komen steeds meer hun toevlucht te nemen tot wettelijke dwang middelen. Indicatief in dit verband is wetsvoorstel om de mogelijkheden voor straf rechtelijk DNA-onderzoek verder te verruimen.35 Dit gevaar treedt des te pregnan ter op de voorgrond nu het verkrijgen van informatie niet alleen plaatsvindt tijdens strafrechtelijke opsporingsonderzoeken, maar ook tijdens controles op de naleving van wettelijke regelingen. Inmiddels zijn er dwangmiddelen opgenomen in diverse bepalingen buiten het strafrechtelijk kader. Zo bestaat op grond van art. 5:15 Awb voor bestuursorganen de mogelijkheid om ter controle binnen te treden met behulp van de sterke arm en is in art. 55 Mededingingswet de mogelijkheid gecreëerd tot eveneens met behulp van de sterke arm gedwongen inzageverlening van boeken en bescheiden. De uitspraken van het Europese Hof zou deze ons inziens onge wenste ontwikkeling naar meer wettelijke dwangmiddelen wel eens kunnen stimu leren. —

—

Uitleiding In deze bijdrage hebben wij getracht enige helderheid te verschaffen met betrekking tot een enkel onderdeel van het complexe nemo tenetur vraagstuk. Nu ons de weer barstigheid van dit voor het commune strafrecht toch betrekkelijk eenvoudige onderwerp in relatie tot het bijzondere strafrecht weer eens gewaar is geworden, vragen wij ons af of het bijzondere strafrecht misschien niet toch iets bijzonders is. Het laatste woord zal over dit onderwerp in elk geval nog niet geschreven zijn. Het zou ons niet verbazen als het door ons in noot 3 vermelde onderzoek door de fiscus naar buitenlandse bankrekeningen zal leiden tot klachten in Straatsburg waarbij opnieuw de vraag aan de orde zal worden gesteld hoe de verplichting tot het ver—

34.

35.

110

—

Anders: de Hoge Raad in het eerder genoemde arrest van 27 juni 2001, BNB 2002, 27 m.nt. M.W.C. Feteris. Het is aannemelijk dat de Hoge Raad bij het wijzen van dit arrest echter geen rekening heeft gehouden met de uitspraak van het EHRM in de zaak J.B. tegen Zwitserland, alhoewel de EHRM uitspraak dateert van acht weken voor het arrest van de Hoge Raad. Ook annotator Feteris wijst daar op. De Hoge Raad noch de advocaat-generaal mr. Wattel verwijzen naar deze uitspraak. Kanjerstukken II, 1998-1999, 26 271, nrs 1-3, Wijziging van de regeling van het DNA-onderzoek in strafzaken, ten aanzien van welk wetsvoorstel inmiddels op 22 mei 2001 door de Eerste Kamer het eindverslag is vastgesteld: Kamerstukken 1, 2000-2001, 26 271, nr. 210c. Vgl. het op 1 april 1997 ver schenen rapport van de Commissie onderzoek aan het lichaam (Commissie-Meijers), waarin tevens de uitbreiding van de toepassing van dwangrniddelen wordt voorgesteld.

Een Zwitserse skileraar en het nemo-tenetur beginsel: een stand van zaken

strekken van inlichtingen en administratieve bescheiden zich verhoudt tot het nemo tenetur privilege. Dit te meer nu het er gezien de werkwijze van de fiscale autori teiten in dit onderzoek alle schijn van heeft dat de fiscus bezig is met een fishing expedition van ongekende omvang. Wij zijn op voorhand reuze benieuwd naar de uitspraken van het Europese Hof. —

—

111