Het statuut en de verplichtingen van tussenpersonen bij de distributie van financiële producten

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2009-10

Het statuut en de verplichtingen van tussenpersonen bij de distributie van financiële producten

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door

Mathias Naudts (studentennr. 20052687) (major: Sociaal & Economisch Recht)

Promotor: Michel Tison Commissaris: Eveline Hellebuyck

Het statuut en de verplichtingen van de tussenpersonen bij de distributie van financiële producten

1. Inleiding

3

1.1 Ontstaan van de wet betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten 1.2 Evoluties op het Europese niveau 1.3 Moeilijkheden bij de totstandkoming van de wet: cashless intermediatie door de makelaar 1.4 Combinatie van de Statuten 1.5 De verzekeringssector als model

4 8

2. Nader ingaan op het statuut 2.1 Toepassingsgebied van de wet van 22 maart 2006 2.2 Procedure van de inschrijving 2.3 Beroepskennis 2.4 Voldoende financiële draagkracht 2.5 Beroepsaansprakelijkheidsverzekering 2.6 Overige gemeenschappelijke voorwaarden 2.7 Voorwaarden eigen aan het statuut van de agenten 2.8 Voorwaarden eigen aan het statuut van de makelaars 2.9 Specifieke verbodsbepalingen

18 19 20 24 27 28 29 29 30 32

3. Maatregelen ter bescherming van de spaarders en beleggers 3.1 Verplichtingen die op de principaal wegen 3.2 Informatieverplichting van de tussenpersonen in bank - en beleggingsdiensten 3.3 Informatieverplichtingen van de verzekeringstussenpersonen 3.4 Vergelijking van de informatievereisten van de verschillende tussenpersonen

35 36 52 53 56

4. Aansprakelijkheid van de tussenpersoon 4.1 De lastgevingsovereenkomst tussen de agent in banken beleggingsdiensten en de principaal 4.2 Quasi-delictuele aansprakelijkheid van de agent 4.3 Verzwijgen van de vertegenwoordiging en sterkmaking 4.4 Uitzonderingen op het principe van de vertegenwoordiging 4.5 Aansprakelijkheid tegenover de derde-contractant voor fouten van de agent 4.6 De hypothese waarin de agent buiten de grenzen van zijn opdracht handelt

59

5. Belangenconflicten 5.1 Belangenconflicten: afbakenen van het begrip 5.2 De eigenlijke loyaliteitsverplichting 5.3 Zoeken naar een adequaat sanctioneringsmechanisme 5.4 Loyaliteit en belangenconflicten in de MiFID-richtlijn 5.5 De belangenconflicten en loyaliteit bij tussenpersonen

70 71 75 78 82 84

6. Démarchage 6.1 Toepassingsgebied van de démarchage 6.2 Démarchage en publiciteit 6.3 Démarchage en de bescherming van de consument

89 90 95 97

7. Conclusie

102

9 13 14

60 62 64 65 67 68

1. Inleiding 1.

Het doel van dit schrijven is de situatie van de tussenpersonen bij de distributie

van financiële producten nader te bekijken1. Meer bepaald zullen het statuut welk zij dienen te onderschrijven, en de verplichtingen waaraan zij zich hierbij dienen te houden nader bekeken worden. De invloed van Europa hierbij is onontkenbaar: de tussenpersonen moeten een aantal verplichtingen gehoorzamen die overgenomen zijn van de Richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten2. Binnen dit kader worden ook enkele verplichtingen van de verzekeringsagent en verzekeringsmakelaar bekeken. Zij bieden immers vaak producten aan die voor de doordeweekse spaarder een gelijkaardige rol als de financiële producten vervullen3. Aan de situatie van de aansprakelijkheid van de agenten die een activiteit van bemiddeling in bank-en beleggingsdiensten aanbieden, en de belangenconflicten waarmee zij mogelijk geconfronteerd worden, wordt bijzondere aandacht besteed. Tot slot wordt ook een link gemaakt met het buitenland. Bij zowel de regeling van de banktussenpersonen als de verzekeringstussenpersonen vervulde België een pioniersrol bekeken vanuit het Europese perspectief4. In dit schrijven wordt meer bepaald onderzocht hoe de situatie geregeld is in Frankrijk, waar men het regime van de “démarchage” kent. Deze situatie wordt nader bekeken, en vergeleken met de situatie in België. Ook enkele kritieken op dit regime komen hierbij aan bod.

1

Onder “tussenpersonen”, een term die in de financiële wetgeving meerdere ladingen dekt, worden hier de agent en makelaar in banken beleggingsdiensten begrepen. 2 Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van richtlijn 93/22/EEG van de Raad, Pb. L.145 van 30 april 2004, 1-41. Hierna de MiFID-Richtlijn genoemd. 3 Hier kan dan ook reeds opgemerkt worden dat het recent ingevoerde statuut van de bankagent - en makelaar in sterke mate gebaseerd is op het reeds eerder bij wet geregelde regime waar de verzekeringstussenpersoon zich naar dient te richten. 4 In vele landen van de EU is immers nog geen dergelijke regeling uitgewerkt. Er kan verwacht worden dat vanuit Europa zelf een wetgevend initiatief zal komen.

3

1.1 Ontstaan van de wet betreffende de bemiddeling in banken bemiddelingsdiensten 2.

Gedurende lange tijd werd het statuut van de banktussenpersonen in België niet

geregeld door de wetgever. Voor het onstaan van de wet betreffende bemiddeling in banken beleggingsdiensten5, werd er in de banksector enkel gewerkt met enerzijds bedienden en anderzijds exclusieve bankagenten als distributiekanalen bij de verdeling van bankproducten. 3.

De oorsprong van deze regeling dient te worden gezocht in enkele financiële

drama’s die hadden plaatsgevonden in de jaren ’70 en ’80, en waarbij spaarders gedupeerd geraakt waren ten gevolge van frauduleus gedrag van bankagenten. De spaarders konden zich toen, bij gebrek aan band tussen de bank en de tussenpersoon, niet verhalen op de kredietinstellingen om zo de door hen geleden schade op te vangen. De gedupeerden bleven in de kou staan, aangezien ze in de frauduleuze agent een minder solvabele aansprakelijke partij vonden. Om deze tragedies in de toekomst te vermijden werd de verplichting tot exclusiviteit ingevoerd. Doordat de agent zich exclusief aan één kredietinstelling diende te binden, ontstond wél een voldoende band tussen deze twee entiteiten, waarbij de cliënt in geval van misbruiken eveneens de bank kon aansprakelijk stellen. 4.

Het naast elkaar bestaan van exclusieve bankagenten en bedienden vormde

bovendien een unieke situatie: nergens anders in Europa kwam het voor dat er twee volwaardige distributienetwerken voor de verkoop van bankproducten- of diensten waren. Voor de consument kwam het op hetzelfde neer of hij producten bij een bediende of bij een agent kocht6. De exclusiviteitsregel bracht dus met zich mee dat de kredietinstelling kon aansprakelijk gesteld worden. Een wettelijk statuut die de situatie voor de agenten regelde, ontbrak evenwel.

5

Wet 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten, BS, 28 april 2006. 6 Wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in bankzaken en de distributie van financiële instrumenten, Parl.St. Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 38.

4

5.

Het was de toenmalige CBF die regulerend optrad in deze materie via haar

circulaire 93/57. Deze circulaire werd genomen op grond van artikel 20 van de bankwet van 22 maart 19938, dat vereist dat iedere kredietinstelling moet beschikken over een voor haar werkzaamheden of voorgenomen werkzaamheden passende beleidsstructuur, administratieve en boekhoudkundige organisatie, controle- en beveiligingsmaatregelen met betrekking tot de elektronische informatieverwerking, en interne controle, en dit op een manier waarbij zij rekening houdt met de aard, de omvang en de complexiteit van deze werkzaamheden en de eraan verbonden risico's. Meer bepaald was, wanneer de kredietinstelling beroep deed op zelfstandige tussenpersonen, het exclusiviteitsbeginsel van toepassing9. Dit principe hield in dat wanneer banken met zelfstandige agenten werkten, deze laatsten exclusief dienden gebonden te zijn aan de bank. Als zelfstandige tussenpersonen konden zij - behalve voor leningen leasingverrichtingen - slechts één welbepaalde kredietinstelling vertegenwoordigen. 6.

Op die manier bestond er lange tijd een onevenwicht in de relatie tussen de

zelfstandige agenten en de banken aan wie zij gebonden waren. Zelfstandige bankagenten waren gemandateerden van de banken, en dit bracht onder andere met zich mee dat de banken het contract van de agenten konden opzeggen, zonder een vergoeding te betalen voor het aangebrachte cliënteel. Dit terwijl de agenten zelf in hun vrijheid beknot werden door concurrentiebedingen. In 1999 kwam er beterschap in de nadelige regeling van het statuut van de zelfstandige bankagent. Toen werd immers de wet op de handelsagentuurovereenkomst10 op hen van toepassing verklaard. Inzake de regeling van de contractuele relatie tussen bankagent en kredietinstelling betekende dit een vooruitgang. Sindsdien kregen zij recht op een opzeggingstermijn- of vergoeding, en een uitwinningsvergoeding. Tevens diende het toezicht, de betrouwbaarheid, de ervaring en de scholing van de bankagent georganiseerd te worden door de kredietinstelling in wiens naam en voor wiens

7

Commissie voor Bank-, Financie- en Assurantiewezen (CBFA), Circulaire B 93/5 aan de kredietinstellingen, 21 oktober 1993, Circulaire B 93/5, www.cbfa.be . Hierna: B 93/5 8 Wet 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen, BS, 19 april 1993. Hierna: de bankwet. 9 Art. 2.1 B 93/5. 10 Wet 13 april 1995 betreffende de handelsagentuurovereenkomst, BS, 2 mei 1995. Hierna: de wet op de handelsagentuur.

5

rekening hij optrad11.Ten gevolge van de exclusiviteitsverplichting, bleef de economische en juridische macht van banken over hun agenten niettemin groot. 7.

Een ander probleempunt bestond erin dat, doordat bankagenten actief waren

zonder echt wettelijk statuut, er geen eenvormige garantie op vlak van onder andere deskundigheid en opleiding kon gegarandeerd worden. Hun statuut werd contractueel vastgelegd. Via de wet op de handelsagentuur werd bovendien enkel de contractuele verhoudingen tussen de bank en de zelfstandige agent geregeld. De wet bracht geen bijkomende waarde wat betreft het specifieke beroep van de bankagent. De CBFA oefende toezicht uit op de kredietinstelling. Deze kredietinstelling voorzag zichzelf van een passende organisatie, en in het kader hiervan zag zij toe op, en droeg zij de verantwoordelijkheid voor haar werknemers en agenten. De werking van haar agentennet was onderhevig aan interne controleprocedures. De CBFA vroeg hierbij op de hoogte te worden gebracht bij het beëindigen van het contract van een agent omwille van zware fout, of vermoeden van zware fout. Verder kwam de CBFA evenwel niet tussen. Een tekortkoming hierbij was dat een agent, die ontslagen werd om gewichtige redenen onmiddellijk weer aan de slag kon bij een andere bank. Er gold enkel de aanbeveling dat de aanwervende bank de ontslag gevende bank contacteerde12. Enig bewijs van beroepskennis was niet vereist. Iedereen kon een agentschap uitbaten. In een weinig transparante omgeving als de financiële sector werd het stilaan onaanvaardbaar dat men de facto meer waarde kon hechten aan “goed zakendoen”, dan aan vakkennis. Ook op dit vlak zou een wettelijk statuut dat bepaalde vereisten zou opleggen voor de financiële tussenpersonen een extra bescherming bieden voor de consumenten.

11

Wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in bankzaken en de distributie van financiële instrumenten, Parl.St. Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 46. 12 Wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in bankzaken en de distributie van financiële instrumenten, Parl.St. Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 23.

6

8.

Onder dit oude regime van exclusiviteit kon ook geen plaats zijn voor eigenlijke

bankmakelaars, met name zelfstandige tussenpersonen die voor hun klanten op zoek gaan naar de beste producten en beste instellingen, en op die manier relaties hebben met een veelheid aan financiële ondernemingen. Makelaars en agenten ageren vanuit een duidelijk verschillende invalshoek. Grof geschetst, stelde senator Luc Willems dat makelaars voor hun cliënten werken, en voor hen op zoek gaan naar de beste producten en banken. De bankagenten daarentegen kunnen geacht worden eerder voor hun bank te werken, en op zoek te gaan naar de beste klanten13. Enkel voor kredietverlening was in een uitzondering voorzien: deze kon men ook uitoefenen als makelaar, en dus niet enkel als zelfstandig agent14. 9.

Tegelijkertijd was de financiële wereld geëvolueerd naar een omgeving waarin de

cliënt op allerlei manieren zelf aan bankproducten kon raken15. Hij wordt aangesproken via diverse distributiekanalen, en zoekt zelf naar het meest passende product. Dit gebeurt in een voor de leek niet transparante markt, waar bovendien geen onafhankelijk advies voorhanden was. Er was dus zeker plaats voor onafhankelijke financiële bemiddeling. Ook voor de zelfstandige bankagenten zou dit in deze context nieuwe perspectieven bieden, aangezien de exclusieve agent in de verdrukking kwam door de concurrentie van deze nieuwe distributiekanalen. 10.

Een andere belangrijke catalysator die de organisatie van de sector op losse

schroeven deed komen te staan was het Petercam-arrest16. In dit arrest werd door de Raad van State beslist dat de CBF, als controleorgaan, niet de bevoegdheid had om regulerend op te treden, en aldus in de plaats van de wetgever te treden. Dientengevolge bleek ook de circulaire 93/5 onwettig te zijn, en aldus werd de nood aan een door de Wetgever ingesteld statuut nog duidelijker.

13

Wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in bankzaken en de distributie van financiële instrumenten, Parl.St. Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 2. 14 Art. 2.1.2 C 93/5 15 Onder andere het online bankieren gooide de markt nog meer open voor de kleine belegger. 16 RvS 8 januari 2001, nr. 91.998, NV Petercam/Commissie voor Bank- en Financiewezen, www.raadvstconsetat.be

7

11.

Tevens werd hierdoor de ruimte gecreëerd om bankmakelaars toch tot de sector

toe te laten. De banktussenpersonen zelf waren immers sinds geruime tijd voorstander van een duidelijk geregeld statuut. Een regime bovendien waarin exclusiviteit niet langer de enige optie zou zijn. Dergelijk systeem kon ook voor de consumenten voordelen met zich meebrengen: door de exclusiviteit werd immers de mededinging beperkt, en dus ook belangen van de consument geschaad. Wanneer de consument zich daarentegen ook tot een bankmakelaar zou kunnen richten, dan weet hij dat hij onafhankelijk advies, en ook onafhankelijke informatie kan krijgen. 12.

De CBFA en de Minister van Financieën waren niet blind voor deze problematiek.

Maar hoewel men de situatie reeds eerder onderzocht had, kwam men niet naar voren met een wetsontwerp. De reden hiervoor dient gezocht te worden op het Europese niveau. Men was immers eerder terughoudend om reeds in te grijpen doordat de Europese Richtlijn inzake verzekeringsbemiddelling17 en een nieuwe ISD-richtlijn op komst waren. 13.

Het was voornamelijk door het aandringen van Senator Luc Willems om toch in te

gaan op de problematiek, dat alsnog een aparte wet inzake de financiële tussenpersonen tot stand is gekomen. Deze VLD-senator diende een wetsontwerp in, dat uiteindelijk uitmondde in de Wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten. Via deze “Wet Willems” werd de mogelijkheid gecreëerd voor financiële tussenpersonen om niet langer alleen als zelfstandig bankagent, maar ook als bankmakelaar te opereren.

1.2 Evoluties op het Europese niveau 14.

Het ontstaan van de wet loopt gelijktijdig met enkele evoluties op het Europese

niveau.

17

Richtlijn 2002/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 december 2002 betreffende verzekeringsbemiddeling, Pb. L 9 van 15 januari 2003, 3-10. Hierna: Richtlijn betreffende verzekeringsbemiddeling.

8

15.

Vooreerst was er de goedkeuring van de de Richtlijn betreffende

verzekeringsbemiddeling, die enkele wijzigingen aan de wet betreffende verzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen18 met zich meebracht. 16.

Ook de komst van de MiFID-Richtlijn, die de ISD-Richtlijn 93/22/EG herzag,

speelde een rol van invloed. Via deze richtlijn werd immers het statuut van gebonden gevolmachtigde agenten in beleggingsdiensten geïntroduceerd, en werd de ruimte gelaten voor de lidstaten een statuut te creëren voor tussenpersonen in beleggingsdiensten, die niet gebonden zijn aan kredietinstellingen. Men wachtte evenwel het verschijnen van de MiFID-Richtlijn niet af om het statuut van de tussenpersonen in bank-en beleggingsdiensten te ontwikkelen. Over het gedeelte van de MiFID-Richtlijn dat betrekking heeft op de financiële bemiddeling bestond immers weinig discussie19. Men kon het statuut dus uitwerken zonder de vrees om later alsnog voor een verrassing vanop Europees niveau komen te staan, en de wet te moeten aanpassen. Het was bovendien ook duidelijk dat de verplichte exclusiviteit voor spaar- en beleggingsproducten hoe langer hoe minder aanvaardbaar bleek binnen een Europese context. Er kon getwijfeld worden of de belemmeringen van de vrije markt die hieruit voortvloeiden, nog langer als proportioneel en evenredig konden beschouwd worden20.

1.3 Moeilijkheden bij de totstandkoming van de wet: de cashless intermediatie door de makelaar. 17.

Het voornaamste probleempunt bij het ontwerp van de wet bleek het werken met

liquide geldmiddelen door bankmakelaars te zijn. Als beschermingssysteem naar de consument toe zag men de bankmakelaar immers liever in een louter bemiddelende rol: het in conctact brengen van vraag en aanbod, waarna de de overdracht van gelden via derden verloopt, zodat zijn optreden “cashless” blijft.

18

Wet 27 maart 1995 betreffende verzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen, BS 14 juni 1995. Hierna: wet betreffende verzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen. 19 Dit in tegenstelling tot het luik betrekking houdende op de beursorganisatie. 20 Wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in bankzaken en de distributie van financiële instrumenten, Parl.St. Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 47.

9

18.

Zoals eerder aangehaald was tijdens het voorbereiden van de wet van 22 maart

2006 bovendien de MiFID-Richtlijn verschenen21. De bankmakelaar zou op grond van deze Richtlijn in principe gekwalificeerd worden als beleggingsonderneming, en ten gevolge hiervan aan zware verplichtingen dienen te voldoen. De MiFID-Richtlijn voorzag evenwel in een uitzonderingsmogelijkheid. Lidstaten kunnen er immers voor opteren om personen die - onder andere voorwaarden - geen aan hun cliënten toebehorende gelden en effecten mogen aanhouden, en daarom jegens hun cliënten nooit in een debiteurspositie mogen verkeren, buiten het toepassingsgebied van de MiFID-Richtlijn te laten vallen22. Indien de bankmakelaars dus opgelegd worden geen cashverrichtingen te mogen uitvoeren, vallen zij niet onder het toepassingsveld van de Richtlijn. 19.

Een eerste amendement werd hierna ingediend ter voorziening van beide

problemen23. Zo werd bepaald dat verboden was voor de bankmakelaar om andere gelden of effecten van klanten in ontvangst te nemen, behalve indien hij deze van klanten ontvangt op basis van een schriftelijk mandaat in naam en voor rekening van een financiële instelling. De bankmakelaar valt niet onder de MiFID-Richtlijn, en tevens worden wantoestanden vermeden, doordat de makelaar niet aan gelden van zijn cliënt kan raken. Senator Willems trok later zijn eerste twee amendementen in, en diende een derde in ter vervanging van het hele wetsvoorstel24. De facto bleef de regeling dezelfde. Er werd bepaald dat de bankmakelaar op geen enkel ogenblik gelden en financiële instrumenten van zijn cliënten in contanten of op een rekening mag ontvangen en bijhouden 25. Dit artikel werd in definitieve versie van de wet integraal overgenomen. De verplichting voor de makelaar om cashless te werken wordt ook elders in de wet opgefrist. 20.

Een nadeel bij deze oplossing is evenwel dat de artikelen 31 en 32 van de MiFID-

Richtlijn dan evenmin van toepassing zijn op de bankmakelaars: aldus kunnen zij geen gebruik maken van deze regelingen inzake vrijheid van dienstverlening en vrijheid van 21

Zie supra. Art. 3.1 MiFID-Richtlijn. 23 Amendement (L. WILLEMS) op het wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in bankzaken en de distributie van financiële instrumenten, Parl.St. Senaat, 2003-04, nr. 3-377/2. 24 Amendement (L. WILLEMS) op het wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in bankzaken en de distributie van financiële instrumenten, Parl.St. Senaat, 2003-04, nr. 3-377/3. Hierna: 3-377/3. 25 Art. 11, §1, 3° van 3-377/3. 22

10

vestiging. Zij kunnen hun diensten dus niet aanbieden in het buitenland, noch rechtstreeks, noch via een bijkantoor. Dit in tegenstelling tot hun Europese collega’s wiens statuut wel conform de MiFID-Richtlijn uitgewerkt is. Op deze manier kan hun concurrentiepositie verminderd worden26. 21.

De verplichting tot cashless intermediatie werd op verschillende wijzen onthaald.

Vanuit de CBFA oordeelde men dat deze verplichting de aantrekkelijkheid van het statuut van makelaar in banken beleggingsdiensten niet ondermijnde. Men ging ervan uit dat er nog steeds een voldoende ruime markt zou bestaan, doordat de makelaar de meest interessante producten aan zijn client zou kunnen aanwijzen, en het statuut op die manier voldoende toegevoegde waarde zou bieden27. Vanuit de Beroepsvereniging van Zelfstanige Bankagenten was er echter heel wat tegenkanting op dit voorstel. Zonder cashverrichtingen te mogen doorvoeren, zou het ambt van bankmakelaar in de praktijk niet uitgeoefend worden, vreesde men28. Ook de Federatie voor Verzekerings- en Financiële Tussenpersonen stond negatief ten opzichte van dergelijke verplichting. Door enkel aan exclusief werkende tussenpersonen de mogelijkheid te geven om met cashgelden te werken, werden bankmakelaars de facto als onbetrouwbaar bestempeld, oordeelde zij. Dergelijk onderscheid vonden zij onaanvaardbaar, en bovendien merkten ze het concurrentieel nadeel dat deze regeling met zich zou meebrengen op. Indien een makelaar gedwongen wordt om naar een commercieel distributienetewerk te gaan met zijn client, is de kans reëel dat hij deze cliënt hierna verliest29. Ook de Association professionnelle des Agents Financiers Independants30 zag de levensvatbaarheid van het statuut van de makelaar in financiële instrumenten niet in,

26

Wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in bankzaken en de distributie van financiële instrumenten, Parl.St. Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 10. Anderzijds was de hele Europese sector in beweging ten tijde van het ontwerpen van de regeling, en was het Belgische voorstel met zijn amendering niet afwijkend ten opzichte van de rest van Europa. De facto gingen de Belgische makelaars niet in een slechtere concurrentiepositie terecht komen dan hun Europese collega’s. Bovendien wordt verwacht dat er op termijn een Europese Richtlijn komt die het statuut van de bankmakelaar zou bepalen, naar analogie met de richtlijn over de verzekeringsmakelaar. 27 Wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in bankzaken en de distributie van financiële instrumenten, Parl.St. Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 31-32. 28 Wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in bankzaken en de distributie van financiële instrumenten, Parl.St. Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 35. 29 Wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in bankzaken en de distributie van financiële instrumenten, Parl.St. Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 49-50. 30 Hierna: APAFI.

11

indien deze niet gemachtigd zou worden om zelf rechtstreeks bedragen te innen, of deze terug te betalen aan zijn klanten31. 22.

Verschillende alternatieven werden aangereikt om het cashless werken te

vermijden. Voor de APAFI bestond de oplossing er in om het statuut van makelaar cumuleerbaar te maken met dat van agent32. Zij waarschuwden dat men anders in een situatie zou kunnen terechtkomen waarin het statuut van makelaar enkel voldoende nut zou hebben om opgenomen te worden door verzekeringsmakelaars en bedrijven die bankdiensten als een zeer bijkomstige nevenactiviteit aanbieden33. Een ander mogelijk alternatief was de creatie van een gemarkeerde rekening die los staat van het vermogen van de bankmakelaar34. Op die manier zouden de gelden van de client niet opgeëist kunnen worden door de persoonlijke schuldeisers van de makelaar. Ook de creatie van een waarborgfonds om op terug te vallen in geval van wantoestanden werd voorgesteld35. Door de APAFI werd ook nog een systeem voorgesteld waarbij er voor de cashverrichtingen één huisbank is, en voor de overige verrichtingen de andere banken voor de makelaars36. 23.

Het probleem van de cashverrichtingen speelt niet bij de zelfstandige bankagent,

die exclusief gebonden is aan een bank. Wanneer er zich problemen voordoen, kan de client zich immers tot de bank wenden. De bank heeft er bijgevolg alle baat bij om haar agenten aan een degelijke controle te onderwerpen. 24.

Het voorstel om de makelaar te verbieden om cashless te werken, was dus

geworteld in de nood om de cliënten te beschermen. Indien de verplichte exclusiviteit geheel ging worden afgeschaft, zouden enkele

31

Wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in bankzaken en de distributie van financiële instrumenten, Parl.St. Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 56-57. 32 Zie infra. 33 Wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in bankzaken en de distributie van financiële instrumenten, Parl.St. Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 57. 34 Onder andere de Beroepsvereniging van Zelfstanige Bankagenten en de Belgische Vereniging van Banken zagen heil in deze mogelijkheid. 35 Wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in bankzaken en de distributie van financiële instrumenten, Parl.St. Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 65. 36 Wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in bankzaken en de distributie van financiële instrumenten, Parl.St. Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 59.

12

bijhorende beschermingsregels ook verdwijnen. Ter bescherming van de client diende niettemin een bepaalde “wettelijke exclusiviteit” gehandhaafd te worden. Een belangrijk deel van deze diensten bestaan uit cashverrichtringen: het openen en beheren van zicht, spaar-, of termijnrekeningen. Een sluitende regeling van controle en aansprakelijkheid bij fraude van de makelaar ontbrak evenwel. De kredietinstelling zou niet kunnen aangesproken worden, aangezien zij geen controle zou kunnen verrichten. Het is immers eigen aan het statuut van de makelaars dat zij voor verscheidene kredietinstellingen werken, en aan geen enkele instelling gebonden is. Er diende een afweging gemaakt te worden tussen de belangen van de client, en de voordeligheid om het statuut van makelaar op te nemen voor de tussenpersoon. Aangezien een sluitende controle op de cashverrichtingen van de makelaars als vrijwel onmogelijk ingeschat, en de veiligheid van de spaarder primordiaal bleef, werd geopteerd om als compromis tussen beide belangen te opteren voor een verbod op cashverrichtingen.

1.4 Combinatie van de statuten 25.

Tijdens de voorbereidende werken rees de vraag of de statuten van

bankmakelaar en bankagent onderling gecombineerd zouden kunnen worden. Aangezien het toenmalige voorstel met betrekking geen volstrekt uitsluitsel bracht, bestond hier enige twijfel over. 26.

Er werd evenwel geoordeeld dat zulks niet de bedoeling kon zijn. Dergelijke

toelating zou de duidelijkheid voor de consumenten niet ten goede zou komen: deze zouden kunnen twijfelen met welke van beide hoedanigheden van de tussenpersoon ze te maken hebben, en daaraan gekoppeld, op welke bijhorende beschermingsregels zij zich zouden kunnen beroepen37.

37

Wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in bankzaken en de distributie van financiële instrumenten, Parl.St. Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 15-16. Zo rees de vraag of deze cumulatie aanvaard diende te worden wanneer de twee verschillende statuten aangenomen worden door onderscheiden rechtspersonen, doch die onder de controle staan van dezelfde persoon.

13

Een bijkomende reden om deze cumulatie niet toe te staan kan gevonden worden in de vrees dat het verbod op cashless optreden door bankmakelaars op die manier al te gemakkelijk omzeild zou kunnen worden. Deze combinatie zou bovendien voor moeilijkheden zorgen op het vlak van de boekhouding. Vooreerst verwachtte men hierbij een gebrek aan sluitende en efficiënte controle. Ook de tussenpersoenen zelf zouden daarnaast allicht weinig opgetogen zijn met het feit dat de financiële instelling – waarmee zij als exclusieve agent werken inzage zou kunnen krijgen in zijn commerciële activiteiten uitgeoefend als makelaar tengevolge van die controle. 27.

Een andere strekking hield echter vol dat deze punten niet overroepen mochten

worden, en dat indien de cumulatie werd toegelaten, dit nog niet hoefde te betekenen dat de financiële instellingen deze in concreto dienden te accepteren: het zou hen nog steeds vrij staan om in de individuele contracten met hun agenten de beperking op te leggen geen producten van concurrerende banken aan te bieden, en aldus contractueel te verbieden het statuut van makelarij op te nemen38.

1.5 De verzekeringssector als model 28.

Deze moeizame evolutie binnen de banksector stond in schril contract met de

situatie in de verzekeringswereld. Daar was immers sinds 1995 reeds een statuut voor de verzekeringstussenpersonen gekomen. Sindsdien werden de mogelijkheden voor de tussenpersoon om als verzekeringsagent, dan wel verzekeringsmakelaar te operen bij wet geregeld. 29.

In de verzekeringssector heeft de vraag om de statuten van agent en makelaar te

combineren niet in dezelfde mate gespeeld. Het probleem van het cashless werken is er immers minder pertinent. De cliënt zal in deze sector minder snel het slachtoffer worden van drama’s veroorzaakt door tussenpersonen die met aan de client verschuldigde, of door deze laatste betaalde gelden, aan de haal gaan.

38

Wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in bankzaken en de distributie van financiële instrumenten, Parl.St. Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 58.

14

In de wet landverzekeringsovereenkomsten39 is namelijk bepaald dat wanneer de premie niet rechtstreeks aan de verzekeraar betaald wordt, maar aan een verzekeringstussenpersoon, deze betaling eveneens bevrijdend is als de tussenpersoon de betaling gevorderd heeft, en hij hierbij klaarblijkelijk als lasthebber van de verzekeraar optrad40. Via de Wet van 22 februari 200641 werd deze bescherming bovendien uitgebreid. Indien de verzekeraar de door hem uit te keren bedragen niet rechtstreeks betaalt aan de verzekerde of zijn rechthebbenden, dan bevrijdt enkel de werkelijke ontvangst van deze betaling door de verzekerde of zijn rechthebbende de verzekeraar van zijn verplichtingen42. Tot slot is het op grond van de Europese Richtlijn betreffende verzekeringsbemiddeling niet verplicht om cashless te werken. De mogelijkheid voor de verzekeringstussenpersoon, in het bijzonder de verzekeringsmakelaar, om verzekeringspremies te innen, wordt bepaald in het contract tussen de verzekeringsonderneming en de verzekeringstussenpersoon. De verzekeringsonderneming kan via een contract van lastgeving de makelaar premies laten innen. Indien de makelaar de lastgeving niet correct uitvoert, kan de verzekeringsonderneming de lastgeving terugtrekken, en zal de consument alleszins beschermd zijn via het voormelde artikel 13 van de wet landverzekeringsovereenkomsten43. Verzekeringsprocedures kunnen bovendien nog extra veiligheidsmaatregelen opleggen ter vrijwaring van belangrijke stortingen. Zo wordt er bij beleggingsverzekeringen vaak voor gezorgd dat de stortingen rechtstreeks van de rekening van de klant naar de rekening van de verzekeringsonderneming gebeuren. Indien zij cash betaald worden, dient de verzekeringstussenpersoon deze vaak onmiddellijk op de rekening van de verzkeringsonderneming te storten, en blijven zij bijgevolg buiten het patrimonium van de verzekeringstussenpersoon. Voor deze beleggingsverzekeringen, waar doorgaans

39

Wet 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst, BS 20 augustus 1992. Hierna: wet landverzekeringsovereenkomsten. 40 Art. 13, lid 2 wet landverzekeringsovereenkomsten. 41 Wet 22 februari 2006 tot wijziging van de wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst en van de wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen, BS 15 maart 2006. 42 Art. 13, derde lid, wet landverzekeringsovereenkomsten. 43 Wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in bankzaken en de distributie van financiële instrumenten, Parl.St. Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 50.

15

belangrijke bedragen circuleren, dienen bovendien vaak afzonderlijke gedragscodes gevolgd te worden. Een bijkomende veiligheidsmaatregel zijn de afschrikwekkende sancties waar de wet van 27 maart 1995 in voorziet44. Een verzekeringstussenpersoon die zich strafrechtelijke inbreuken begaan heeft, kan immers geen bewijs van goed zedelijk gedrag voorleggen aan de CBFA, wat de schrapping als verzekeringstussenpersoon tot gevolg heeft. 30.

Ook op andere vlakken is er een wisselwerking tussen de verzekerings- en

banksector: de producten uit deze beide sectoren lijken steeds meer en meer op elkaar. Het toezicht op beide sectoren is bovendien sinds 1 januari 2001 al verenigd in de CBFA. Het mag dus geen verbazing opwekken dat de wet van 27 maart 1995 voorbeeld stond bij het uitwerken van het wettelijk statuut van de banktussenpersonen. Even gingen er zelfs stemmen op om te gaan naar een eengemaakt statuut voor verzekerings- en bancaire bemiddeling, doch hieraan werd geen gevolg gegeven. Dit voorstel afkomstig van de CBFA, werd verlaten omdat men vanuit de sectoren teveel verschillen met elkaar ervoer, en dus niet zat te wachten op een dergelijk statuut45.

44

Wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in bankzaken en de distributie van financiële instrumenten, Parl.St. Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 50. 45 Wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in bankzaken en de distributie van financiële instrumenten, Parl.St. Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 9.

16

17

2. Nader ingaan op het statuut 31.

In dit hoofdstuk wordt het toepassingsgebied van de wet van 22 maart 2006,

alsook de procedure en voorwaarden om toegelaten te worden tot de activiteit van bemiddeling in banken beleggingsdiensten, nader bekeken.

18

2. 1 Toepassingsgebied van de wet van 22 maart 2006 32.

De wet van 22 maart 2006 creëert bij de benadering van de tussenpersonen dus

de tweedeling tussen agenten in banken beleggingsdiensten en makelaars in banken beleggingsdiensten. Agenten in bank-en beleggingsdiensten zijn tussenpersonen in bank-en beleggingsdiensten die handelen in naam en voor rekening van één enkele gereglementeerde onderneming46. Het territorium van de makelaars in banken beleggingsdiensten daarentegen wordt afgebakend via negatieve voorwaarden: het zijn immers tussenpersonen in banken beleggingsdiensten, die geen agent in banken beleggingsdiensten mogen zijn, en in de keuze van gereglementeerde onderneming niet gebonden zijn ingevolge een vaste band aan één van deze ondernemingen47. De tussenpersonen hebben gemeen dat ze zowel rechtspersonen als natuurlijke personen kunnen zijn, die zelfstandig zijn in de zin van de sociale wetgeving, en werkzaamheden van bemiddeling in banken beleggingsdiensten uitoefenen, of die wil hebben, zelfs op occasionele basis48. 33.

Een tussenpersoon in banken beleggingsdiensten kan slechts één van beide

categorieën ingeschreven zijn: ofwel is hij makelaar in bank- of beleggingsdiensten, ofwel is hij agent in banken beleggingsdiensten49. 34.

De activiteiten van bemiddeling in banken beleggingsdiensten die de

tussenpersonen kunnen uitoefenen, bestaan in het met elkaar in contact brengen van spaarders en beleggers enerzijds en gereglementeerde ondernemingen anderzijds – dit met inbegrip van de promotie - met het oog op het tot stand brengen voor rekening van een gereglementeerde onderneming van enkele specifieke beleggingsdiensten50. Deze 46

Art. 4, 3° wet van 22 maart 2006. Art. 4, 4° wet van 22 maart 2006. De MiFID liet zoals supra vermeld de mogelijkheid open voor de lidstaten om een statuut te creëren voor niet gebonden tussenpersonen in beleggingsdiensten. Aangezien voor het publiek banken beleggingsdiensten een homogeen dienstenpakket uitmaken, werd er in de Belgische regeling voor geopteerd om deze twee diensten te verenigingen in één statuut: de makelaar voor banken beleggingsdiensten. Ook voor de zelfstandige agenten wordt er voorzien in één regime, in plaats van twee onderscheiden statuten. 48 Art. 4, 2° wet van 22 maart 2006. 49 Art. 5 § 1, derde lid wet van 22 maart 2006 50 Art. 4, 1° wet van 22 maart 2006. De werkzaamheden rechtstreeks uitgeoefend door een gereglementeerde onderneming, waarvoor zij een vergunning heeft gekregen overeenkomstig de wet 22 maart 1993 op het statuut 47

19

beleggingsdiensten zijn meer bepaald het in ontvangst nemen van deposito’s en andere terugbetaalbare gelden51. Ook het ontvangen en doorgeven van één of meer financiële instrumenten, en het met elkaar in contact brengen van twee of meer beleggers waardoor tussen deze beleggers een verrichting tot stand kan komen, valt hieronder52. Voorts behoren beleggingsadvies53 en het plaatsen van financiële instrumenten zonder plaatsingsgarantie54 eveneens tot deze beleggingsdiensten55. Tot slot zijn ook de verhandeling van effecten van instellingen voor collectieve belegging56, en kapitalisatieverrichtingen57 toegelaten beleggingsdiensten.

2.2 Procedure van de inschrijving 35.

De tussenpersonen dienen vooraleer zij hun activiteit kunnen aanvatten

ingeschreven te zijn in het register van de tussenpersonen. Dit register wordt bijgehouden door de CBFA58. Het register is onderverdeeld in de categorieën “makelaars

van en het toezicht op de kredietinstellingen, de wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en de beleggingsadviseurs, de wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles of het koninklijk besluit nr. 43 15 december 1934 betreffende de controle op de kapitalisatieondernemingen, worden niet als bemiddeling in banken beleggingsdiensten beschouwd. 51

Dit in de zin van art. 3, § 2, 1) wet 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen. Dit in de zin van art. 46, 1°, 1 wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en de beleggingsadviseurs. 53 Dit in de zin van art. 46, 1°, 5 wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en de beleggingsadviseurs. 54 Dit in de zin van art. 46, 1°, 7 wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en de beleggingsadviseurs. 55 De relevante nevendiensten uit art. 46, 2° wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en de beleggingsadviseurs behoren ook tot de toegelaten activiteiten. 56 Dit in de zin van art. 3, 14° wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles. 57 Deze in de zin van het koninklijk besluit nr. 43 15 december 1934 betreffende de controle op de kapitalisatieondernemingen. 58 Het register van de tussenpersonen in banken beleggingsdiensten kan vrij geconsulteerd worden via www.cbfa.be/nl/incEFIM/bbd_li.xls. Op grond van art. 7, § 3, tweede lid wet 22 maart 2006 vermeldt deze website voor elke tussenpersoon de gegevens nodig voor zijn identificatie, de datum van zijn inschrijving, de categorie van tussenpersonen tot dewelke hij behoort, de schrappingsdatum uit het register, indien dit zich voordoet, evenals elk ander gegeven dat de CBFA nuttig acht als inlichting voor de correcte informatie van het publiek. (Hierbij kan onder andere gedacht worden aan de door de tussenpersoon gehanteerde taal, of, indien aanwezig, de website van de tussenpersoon –dit laatste gegeven is evenwel vooralsnog niet opgenomen in het register). Zie infra. 52

20

in banken beleggingsdiensten” en “agenten in banken beleggingsdiensten.” Een tussenpersoon kan dus slechts in één van beide categorieën worden ingeschreven59. De gereglementeerde ondernemingen die in België werkzaam zijn, mogen enkel beroep doen op tussenpersonen die zij ingeschreven in het register. Indien zij niettemin toch beroep doen op een tussenpersoon die niet ingeschreven is, zijn zij burgerrechtelijk aansprakelijk voor de handelingen door deze tussenpersoon verricht in het kader van zijn activiteit van bemiddeling in bank-en beleggingsdiensten60. Bovendien is ook een verbod opgenomen om de titel te dragen van makelaar in banken beleggingsdiensten, of van makelaar met verwijzing naar de activiteit van banken beleggingsdiensten, van agent in banken beleggingsdiensten of van agent of gevolmachtigd agent met verwijzing naar de activiteit van banken beleggingsdiensten, zonder te zijn ingeschreven in het register van de tussenpersonen, respectievelijk, in de categorie "makelaars in banken beleggingsdiensten" en de categorie " agenten in banken beleggingsdiensten". Evenmin mag iemand de algemene titel dragen van tussenpersoon in banken beleggingsdiensten, tenzij hij in het register in een van de voormelde categorieën is ingeschreven61.

Elke aanvraag om ingeschreven te worden in het register van de tussenpersonen moet gericht worden aan de CBFA. In zijn aanvraag moet de kandidaat aanduiden in welke categorie hij

59

Art. 5, §1 wet van 22 maart 2006. Onder een andere lidstaat van de Europese Economische Ruimte ressorterende beleggingsondernemingen of kredietinstellingen mogen in België, overeenkomstig de bepalingen van de Richtlijn 2004/39/EG betreffende financiële instrumenten, beroep doen op ingeschreven tussenpersonen die in hun naam en voor hun rekening optreden. De onder het recht van een andere lidstaat van de Europese Economische Ruimte ressorterende in België gevestigde agenten in banken beleggingdiensten, die overeenkomstig deze Richtlijn handelen in naam en voor rekening van een beleggingsonderneming worden gelijkgesteld aan een bijkantoor in de zin van artikel 46, 23° wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en de beleggingsadviseurs. Een aanvraag tot inschrijving in het register kan worden verricht door een in een andere lidstaat van de Europese Economische Ruimte gevestigde verbonden agent waarop een Belgische beleggingsonderneming of kredietinstelling een beroep wil doen met toepassing van artikel 79 wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en de beleggingsadviseurs, indien de betrokken lidstaat waar de agent gevestigd is, geen wettelijke regeling heeft die beleggingsondernemingen of kredietinstellingen toelaat om verbonden agenten aan te wijzen. 60 Art. 5, § 2, wet van 22 maart 2006. Verwacht mag worden dat deze zware santcie, die duidelijk ingegeven is ter bescherming van de cliënten, amper zal moeten toegepast worden. Het register van tussenpersonen kan immers vrij geconsulteerd worden door iedereen. Gereglementeerde ondernemingen mogen dus geacht worden dit register er zeker op na te slaan, en zullen bijgevolg op de hoogte zijn van het al dan niet ingeschreven zijn van hun kandidaat-tussenpersonen. 61 Art. 6 wet van 22 maart 2006.

21

wenst ingeschreven te worden62.

36.

In de wet van 22 maart 2006 werd de mogelijkheid gecreëerd voor de Koning om

vormen en voorwaarden te bepalen waaraan elke aanvraag om inschrijving in het register moet voldoen, evenals de wijze waarop de CBFA de inschrijvingsaanvragen dient te behandelen63. 37.

De Koning heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt, en dit resulteerde in het

Koninklijk Besluit van 1 juli 200664. Dit Koninklijk Besluit was evenwel hoognodig om de draagwijdte van de wet van 22 maart 2006 te verduidelijken. De tussenpersonen wisten niet aan welke voorwaarden concreet ze dienden te voldoen, om de activiteit van bemiddeling in banken beleggingsdiensten te mogen uitoefenen. Het Koninklijk Besluit werd net op tijd uitgevaardigd, aangezien de wet van 22 maart 2006 immers in werking trad op 1 juli 2006. 38.

Opdat de tussenpersoon zijn aanvraag op een rechtsgeldige wijze wil doen, dient

hij een aantal documenten bij deze aanvraag te voegen65. Zo zal hij een up-to-date getuigschrift van goed zedelijk gedrag, een kopie van zijn einddiploma, en een bewijs dat hij de vereiste beroepskennis bezit, moeten overhandigen. De tussenpersoon dient daarnaast een attest betreffende de aan hem verleende waarborg of borgstelling, verstrekt door de verzekeringsonderneming of financiële instelling over te maken66. De tussenpersoon moet daarnaast een beroepsaansprakelijkheidsverzekering afsluiten, en dient hij een attest dat hem overhandigd is door deze verzekeringsonderneming af te leveren67. De tussenpersoon is evenwel vrijgesteld van het sluiten van deze verzekering, wanneer de gereglementeerde onderneming, of, in het geval hij makelaar is, de ondernemingen met dewelke hij werkt, verklaren deze 62

Art. 7, § 1, wet van 22 maart 2006. Art. 7, § 2, wet van 22 maart 2006. 64 Koninklijk Besluit 1 juli 2006 tot uitvoering van de wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten, BS 6 juli 2006. Hierna: KB van 1 juli 2006. 65 Art. 3 KB van 1 juli 2006. 66 Art. 3, 3° KB van 1 juli 2006. Dit bewijs dient weer te geven dat de waarborg of borgstelling verkregen is conform de verplichtingen van art. 9 KB van 1 juli 2006. Zie infra. 67 Art. 3, 4° KB van 1 juli 2006. Dit attest dient duidelijk te maken dat voldaan is aan de regelen met betrekking tot de beroepsaansprakelijkheidsverzekering, verder bepaald in art. 11 KB van 1 juli 2006. Zie infra. 63

22

aansprakelijkheidsverplichtingen volledig en onvoorwaardelijk op hen te nemen. In dit geval is een attest dat hem overhandigd werd door deze gereglementeerde onderneming, of ondernemingen, waaruit deze garantie blijkt, vereist. De tussenpersoon moet tot slot een bewijs van zijn toetreding tot de geschillenregeling overhandigen68. 39.

Wanneer de tussenpersoon de hoedanigheid van rechtspersoon heeft, dienen

dezelfde verplichtingen voldaan te worden69. Hier zal voor alle personen die binnen de rechtspersoon instaan voor de effectieve leiding een getuigschrift van goed zedelijk gedrag, een kopie van het behaalde einddiploma, alsook het bewijs van vereiste beroepskennis moeten worden overgemaakt. Ook de andere documenten die door natuurlijke personen actief als tussenpersonen in de bemiddeling banken beleggingsdiensten moeten ingediend worden, moeten eveneens door de rechtspersonen afgeleverd worden aan de CBFA bij de aanvraag tot inschrijving. 40.

In deze procedure is tevens een link gelegd met de verzekeringssector. Indien de

tussenpersoon reeds een aanvraag tot inschrijving in het register van verzekerings- en herverzekeringstussenpersonen heeft ingediend moet hij de documenten niet meer overhandigen70. Veel tussenpersonen die activiteiten van bemiddeling in banken beleggingsdiensten uitoefenen, bieden ook als verzekerings- en herverzekeringstussenpersoon diensten aan. Aangezien de toezichthouder voor de verzekeringssector immers dezelfde CBFA is, ressorteren deze documenten al in zijn bezit. 41.

Binnen zestig kalenderdagen na ontvangst van de aanvraag en van alle vereiste

documenten zal de CBFA beslissen om de kandidaat-tussenpersoon al dan niet in het register in te schrijven in de door hem gevraagde categorie, en aldus toe te laten om 68

Art. 3, 5° KB van 1 juli 2006. Van al deze documenten dienen op grond van art. 6 §2 KB van 1 juli 2006 om de drie jaar geüpdate versies binnengeleverd te worden bij de CBFA. Op grond van art. 6, §2 KB van 1 juli 2006 dient de tussenpersoon binnen de 15 dagen na de wijziging of opzegging van de waarborg-of borgstellingsverbintenis of beroepsaansprakelijkheidsverzekering hiervan melding te maken aan de CBFA. 69 Art. 4 KB van 1 juli 2006. Wanneer de aanvraag tot inschrijving gebeurt via de mogelijkheid van collectieve aanvraag, dienen op grond van art. 5 KB van 1 juli 2006 dezelfde documenten, eveneens op een wijze aangepast aan deze procedure, overhandigd te worden. 70 Art. 6, §1 KB van 1 juli 2006. Ook indien hij van categorie van tussenpersoon wenst te veranderen is de overhandiging van de documenten niet meer vereist.

23

activiteiten van bemiddeling in banken beleggingsdiensten op te nemen. De bevoegde autoriteit brengt haar beslissing ter kennis van de aanvrager bij een ter post aangetekende brief. In geval de inschrijving in het register geweigerd wordt, moet de CBFA deze beslissing motiveren71. De lijst van de ingeschreven tussenpersonen in banken beleggingsdiensten wordt vervolgens door de CBFA bekendgemaakt op haar website. Deze website dient regelmatig geactualiseerd te worden op basis van de aan de CBFA beschikbare gegevens72. 42.

Hierna worden de voorwaarden bij de toelating om als tussenpersoon in banken

beleggingsdiensten aan de slag te kunnen gaan, nader bekeken. De meeste aandacht gaat hierbij naar de voorwaarden van beroepskennis, financiële draagkracht, en de verplichting om een beroepsaansprakelijkheidsverzekering te onderschrijven, aangezien ook de Wetgever aan deze voorwaarden het meeste inkt besteed heeft73. Daarna worden de voorwaarden die enkel door de agenten dienen nageleefd te worden, besproken. Ook de voorwaarden die specifiek eigen zijn aan het statuut van makelaar, worden uiteengezet.

2.3 Beroepskennis 43.

Een andere voorwaarde om in het register van tussenpersonen te worden

ingeschreven, betreft het bezitten van de vereiste beroepskennis74.

71

Art. 7, § 2 wet 22 maart 2006. In dit artikel wordt eveneens benadrukt dat elke wijziging van de gegevens in de over te maken documenten onverwijld aan de CBFA moeten worden medegedeeld, onverminderd het recht van deze om bij de betrokkene alle nodige informatie in te winnen of bewijskrachtige documenten op te vragen. 72 Art. 7, § 3, eerste lid wet 22 maart 2006. 73 Op grond van art. 8, tweede lid, 1° wet van 22 maart 2006 werd immers de bevoegdheid overgedragen aan de Koning om, na advies van de CBFA, de vorm en de inhoud van deze vereisten nader te bepalen. Van deze mogelijkheid heeft Hij gebruik gemaakt via het KB van 1 juli 2006. 74 Art. 8, 1° wet van 22 maart 2006. Via art. 9 wet van 22 maart wordt de voorwaarde van voldoende beroepskennis aangepast aan de tussenpersonen in banken beleggingsdiensten die de hoedanigheid van rechtspersoon bezitten. Deze tussenpersonen worden immers slechts ingeschreven, en deze inschrijving wordt enkel gehandhaafd, op voorwaarde dat de personen die met de effectieve leiding worden belast, beschikken over de noodzakelijke professionele betrouwbaarheid, de vereiste beroepskennis en de passende ervaring om deze functie waar te nemen. Bovendien moet de CBFA in kennis worden gesteld van de identiteit van, en, gelet op de noodzaak van een gezond en voorzichtig beleid, moet zij overtuigd zijn van de geschiktheid van de personen die over de tussenpersoon de controle uitoefenen. Deze tussenpersonen dienen de CBFA tevens te informeren over elke wijziging in de controle.

24

De concrete invulling van de vereiste beroepskennis die de tussenpersoon dient te bezitten, wordt eveneens verder uitgewerkt in het KB van 1 juli 2006. 44.

Onder beroepskennis moet enerzijds theoretische kennis, en anderzijds

praktische ervaring inzake banken beleggingsdiensten verstaan worden75. Wat betreft de theoretische kennis, dient de tussenpersoon ten eerste een voldoende technische kennis te bezitten. Hiermee wordt een voldoende kennis over de toepasselijke wetgeving, in het bijzonder de witwaswetgeving, de financiële producten, en de techniek van de financiële diensten bedoeld. De tussenpersoon moet tevens genoeg kennis van bedrijfsbeheer bezitten, meer bepaald moet hij een notie van de basisbeginselen van boekhouding, en fiscaal en sociaal recht76 onder de knie hebben. Met betrekking tot de vereiste praktische ervaring voert het Koninklijk Besluit enkele vermoedens van voldoende ervaring in voor tussenpersonen die aan bepaalde voorwaarden voldoen77. 45.

De CBFA speelt een belangrijke rol in de concrete implementatie van de

standaard van beroepskennis. Zij is immers bevoegd om de materies voor technische kennis en bedrijfsbeheer nader aan te duiden. Ook de structuur en de inhoud van de praktische ervaring mag zij nader bepalen78. Zij dient voorts de gespecialiseerde cursussen in het banken beleggingswezen te erkennen, en ziet er aldus op toe dat deze cursus voldoet aan de vereisten die de Wet van 22 maart 2006 en het Koninklijk Besluit van 1 juli 2006 stellen79. Zij kan tevens bepalen welke cursussen de tussenpersonen dienen te volgen met het oog op de regelmatige bijscholing van hun theoretische kennis80. 75

Art. 7 KB van 1 juli 2006. Althans over die velden binnen deze rechtstakken die relevant zijn bij zijn activiteiten. 77 Art. 7, § 2 KB van 1 juli 2006. Onder andere de houders van een overeenkomstig een decreet van de Vlaamse of de Franse Gemeenschap door een universiteit of een hogeschool toegekend master diploma, of van een daarmee gelijkgesteld diploma toegekend vóór het academiejaar 2004- 2005, die een praktische ervaring van twee jaar inzake banken beleggingsdiensten kunnen bewijzen, en de houders van een overeenkomstig een decreet van de Vlaamse of de Franse Gemeenschap toegekend getuigschrift van hoger middelbaar onderwijs, die met goed gevolg een gespecialiseerde cursus in het banken beleggingswezen gevolgd hebben, georganiseerd door of krachtens een decret, een representatieve beroepsorganisatie, of een gereglementeerde onderneming, en die een praktische ervaring van een jaar inzake banken beleggingsdiensten kunnen bewijzen, worden geacht over deze voldoende ervaring te beschikken. 78 Art. 7, § 1, laatste lid KB van 1 juli 2006. 79 Art. 7, § 2, vierde lid KB van 1 juli 2006. 80 Art. 7, § 2, laatste lid KB van 1 juli 2006. 76

25

46.

De CBFA heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. In februari 2009

verstuurde zij een informatiebrief aan de tussenpersonen in banken beleggingsdiensten met betrekking tot de wettelijke verplichting inzake regelmatige bijscholing81. 47.

De CBFA maakte de tussenpersonen erop attent dat de leden van Febelfin,

Febelfin Academy en de beroepsorganisaties van de tussenpersonen in banken beleggingsdiensten BZB en FZBA, zich ertoe verbonden hebben een sectorcode over de manier waarop invulling moet worden gegeven aan de verplichting tot regelmatige bijscholing na te leven. De CBFA werd eveneens geraadpleegd bij de totstandkoming van deze code. Zij liet weten in deze sectorcode een passend instrument te zien om de wettelijke verplichtingen te doen naleven, en stelde te zullen verwijzen naar de code bij het toezicht op de wettelijke verplichting82. 48.

De regelmatige bijscholing in de zin van de code betekent dat de tussenpersoon

als aanvulling op zijn beroepskennis zich op regelmatige basis bekwaamt en bijschoolt in materies verbonden met de banken beleggingspraktijk door het volgen van cursussen of studiedagen. Een bijkomende mogelijkheid om te voldoen aan deze verplichting is volgens de code, het doceren van dergelijke cursussen of studiedagen, of het houden van voordrachten hierover bij geaccrediteerde opleidingsverstrekkers. Deze activiteiten leveren de tussenpersonen punten op83. Tegelijkertijd werd een accreditatiecommissie opgericht om toezicht te houden op de kwaliteit van de organisatie van de regelmatige bijscholing84. 49.

De tussenpersoon voldoet vervolgens aan zijn verplichting tot geregelde

bijscholing volgens de code wanneer hij op het einde van elke opeenvolgende periode

81

Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen (CBFA), Informatiebrief aan de tussenpersonen in banken beleggingsdiensten over de wettelijke verplichting inzake regelmatige bijscholing, 17 februari 2009, Mededeling CBFA_2009_07, http://cbfa.be/nl/vt/bbd/circ/pdf/cbfa_2009_07.pdf 82 De sectorcode is raadpleegbaar via www.bzb.be/UserFiles/File/Regelmatige%20bijscholing%2010.03.09.doc 83 Art. 1, tweede lid van de Sectorcode inzake de regelmatige bijscholing van tussenpersonen in banken beleggingsdiensten. 84 Art. 4, eerste lid van de Sectorcode inzake de regelmatige bijscholing van tussenpersonen in banken beleggingsdiensten. De commissie ziet voorts toe op de accreditatie van opleidingsverstrekkers die in aanmerking komen voor een erkenning en de opvolging van het operationeel secretariaat. Zij rapporteert tevens inbreuken op de accreditaties, en intrekkingen van de accreditaties die zij verstrekt aan de CBFA, en geeft hierbij advies

26

van drie jaar 30 opleidingspunten heeft verzameld, die zijn samengesteld uit erkende opleidingen of opleidingsactiviteiten85.

50.

Aan de vereiste van voldoende beroepskennis, zoals uitgewerkt door de Koning, moet

worden voldaan door alle personen die in een gereglementeerde onderneming op welke wijze ook in contact staan met het publiek, met het oog op het te koop aanbieden van banken beleggingsdiensten86, met inbegrip van de promotie, en alle personen die bij een tussenpersoon in banken beleggingsdiensten zich rechtstreeks met bemiddeling in dergelijke banken beleggingsdiensten bezig houden, inzonderheid iedere persoon die daartoe op welke wijze ook in contact staat met het publiek87.

2.4 Voldoende financiële draagkracht 51.

De tussenpersonen dienen een voldoende financiële draagkracht te waarborgen,

willen zij hun activiteiten kunnen uitoefenen88. Deze verplichting is ingegeven ter bescherming van hun cliënten. Zij voldoen aan deze vereiste wanneer zij een waarborgof borgstellingsverbintenis bekomen van een verzekeringsonderneming of gereglementeerde onderneming. Op die manier verschaffen kapitaalkrachtige entiteiten de zekerheid dat, als er iets misloopt bij de tussenpersoon, de cliënt in theorie altijd genoegdoening zal kunnen verkrijgen via deze verbintenis89. Deze verbintenis dient immers uitsluitend tot waarborg van de betaling van de vorderingen die de cliënt heeft op de tussenpersoon ingevolge zijn werkzaamheden van bemiddeling in bank-en beleggingsdiensten. De waarborg zal variëren van minimum € 15000 tot € 150000 op basis van het zakencijfer dat de tussenpersoon behaalt. De waarborg dient onvoorwaardelijk en onherroepelijk te kunnen opgevraagd worden, wanneer de tussenpersoon in gebreke blijft bij het betalen van opeisbare schulden. Ook

85

Art. 2, eerste lid van de Sectorcode inzake de regelmatige bijscholing van tussenpersonen in banken beleggingsdiensten. Deze opleidingen of opleidings-activiteiten bieden een actualisering of verruiming van de kennis die de tussenpersoon bezit inzake de algemene en technische kennis en vaardigheden van de toepasselijke wetgeving en bedrijfsbeheer overeenkomstig art. 7, §1, 1°, A, a en d, en B KB van 1 juli 2006, en de algemene en technische kennis en vaardigheden inzake de spaar-, kredieten beleggingsproducten, de betalingssystemen en het beleggingsadvies, in uitwerking van art. 7, § 1, 1°, A, b en c KB van 1 juli 2006. 86 In de zin van art. 4, 1°, a), b), c) en d) wet van 22 maart 2006. 87 Art. 13 wet van 22 maart 2006. De werkgever moet de lijst van deze personen en de stukken inzake beroepskennis bewaren en ter beschikking houden van de CBFA. 88 Art. 8, 2° wet 22 van maart 2006. 89 Art. 9 KB van 1 juli 2006.

27

schulden voortvloeiend uit een onrechtmatige daad dienen hierbij gerekend te worden90. 52.

Concreet dient aan deze verplichting evenwel enkel voldaan te worden door

makelaars in banken beleggingsdiensten bij dewelke deze verplichting niet op zich wordt genomen door een centrale onderneming91. Voor makelaars in banken beleggingsdiensten waarbij een centrale instelling wel de verplichting op zich neemt, evenals alle agenten in banken beleggingsdiensten voorziet het koninklijk besluit in een vrijstelling92.

2.5 Beroepsaansprakelijkheidsverzekering 53.

De tussenpersonen moeten tevens een beroepsaansprakelijkheidsverzekering

afsluiten bij een gemachtigde verzekeringsonderneming93. Deze verzekering dekt de beroepsaansprakelijkheid uit hoofde van de activiteit van bemiddeling in bank - en beleggingsdiensten van de tussenpersoon94. 54.

Wat betreft deze verplichting is eveneens in een vrijstelling voorzien 95. De

tussenpersonen dienen niet langer zelf aan deze verplichting te voldoen wanneer zij op zich wordt genomen door een centrale instelling of door de gereglementeerde onderneming aan de welke zij gelieerd zijn.

90

De verbintenis wordt bovendien stilzwijgend verlengd wanneer zij een bepaalde looptijd heeft, onverminderd de mogelijkheid tot opzegging mits een opzeggingstermijn van drie maand wordt nageleefd. Diezelfde opzeggingstermijn dient ook nageleefd te worden bij de opzegging van een verbintenis met onbepaalde looptijd. Alleszins is de opzegging niet tegenstelbaar aan de begunstigde voor de vorderingen ontstaan tijdens de looptijd van de verbintenis. 91 Art. 10 van het van het Koninklijk Besluit van 1 juli 2006. 92 Gezien het bijzonder geringe aantal als makelaar actief zijnde tussenpersonen, zijn er weinig tussenpersonen die zelf aan de verplichting van voldoende financiële draagkracht zullen moeten voldoen. In de praktijk ondervinden de tussenpersonen dus weinig hinder van deze bepaling. De verplichting wordt immers meestal getransfereerd naar de entiteiten aan de welke zij gebonden zijn. 93 Art. 11 KB van 1 juli 2006. 94 Ook de aangestelden van de tussenpersoon, en in geval de tussenpersoon een rechtspersoon is, diens organen, worden gedekt door de verzekering. De dekking bedraagt minimum € 1 000 000 per schadegeval, en € 3 000 000 per verzekeringsjaar. Evenwel kan in een vrijstelling van € 680 worden voorzien. Indien de verzekering afgesloten is voor bepaalde duur, wordt de looptijd stilzwijgend verlengd, tenzij zij wordt opgezegd mits inachtname van een opzeggingstermijn van minimum drie maand. Beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen die een onbepaalde looptijd hebben, kunnen mits inachtname van eenzelfde termijn opgezegd worden. 95 Art. 12 KB van 1 juli 2006.

28

2.6 Overige gemeenschappelijke voorwaarden 55.

De tussenpersoon zal verder over voldoende geschiktheid en professionele

betrouwbaarheid moeten beschikken96. Hij mag zich tevens niet bevinden in de situatie waarbij het hem verboden is bepaalde functies, activiteiten of beroepen uit te oefenen ten gevolge van een faillissement of veroordeling97. Hij moet er zich van onthouden deel te nemen aan werkzaamheden van bemiddeling in banken beleggingsdiensten die strijdig zijn met Belgische wettelijke en reglementaire bepalingen98. De tussenpersonen mogen enkel handelen voor ondernemingen die de vereiste erkenning hebben99, en moeten toetreden tot de geschillenregeling100. Daarnaast moeten zij ook nog enkele good-conductregels ingegeven ter bescherming van hun cliënten naleven101, een jaarlijks inschrijvingsrecht betalen102, en aan de wetgeving ter voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, voldoen103.

2.7 Voorwaarden eigen aan het statuut van de agenten 56.

De agenten in banken beleggingsactiviteiten kunnen hun activiteiten van bemiddeling

bovendien slechts uitoefenen op voorwaarde dat zij - zowel rechtstreeks als onrechtstreeks voor het geheel van hun werkzaamheden voor rekening van een gereglementeerde onderneming, in naam en voor rekening handelen van één enkele principaal. Dit principe kent evenwel één voor de praktijk belangrijke uitzondering: de regel geldt immers niet voor bemiddeling met betrekking tot kredietverlening104. 96

Art. 8, 3° wet 22 maart 2006. Art. 8, 4° wet 22 maart 2006. Meer bepaald mag de tussenpersoon zich niet bevinden in één van de gevallen opgesomd in art. 19 wet 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen 98 Art. 8, 6° wet 22 maart 2006. 99 Art. 8, 7° wet 22 maart 2006. 100 Art. 8, 8° wet 22 maart 2006. Ofwel moet de tussenpersoon zelf toetreden tot de geschillenregeling, ofwel moet hij lid zijn van een beroepsvereniging die is toegetreden tot deze geschillenregeling. De tussenpersonen moeten teven bijdragen in de financiering van deze geschillenregeling. 101 Art. 8, 9° wet 22 maart 2006. Zie infra voor een nader bespreken van deze bepalingen. 102 Art. 8, 10° wet 22 maart 2006. 103 Art. 8, 11° wet van 22 maart 2006. 104 Art. 10, § 1 wet van 22 maart 2006. Op grond van art. 3, § 2, 2) en 3) wet 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen betreft deze kredietverlening meer bepaald het verstrekken van leningen inclusief onder meer consumentenkrediet, hypothecair krediet, factoring met of zonder verhaal en financiering van handelstransacties, waaronder ook forfaitering begrepen wordt - en leasing. De tussenpersoon zal bij zijn aanvraag tot inschrijving ook de plaats en vestiging van de maatschappelijke zetel van zijn principaal moeten meedelen. 97

29

57.

Het is deze tussenpersonen verboden om een mandaat of volmacht te hebben op een

rekening van hun cliënten - tenzij deze inwonende gezinsleden en handelsvennootschappen waarvan de tussenpersonen effectief leider zijn betreffen - noch zelf financiële instrumenten of rekeningboekjes van cliënten bijhouden of in open bewaargeving houden105.

58.

De samenwerking tussen de agent in banken beleggingsdiensten en zijn principaal

moet vastgelegd worden in een schriftelijke overeenkomst. Deze overeenkomst moet de door de agent na te leven boekhoudkundige en administratieve procedures vastleggen. Er dient uitdrukkelijk bepaald te worden dat de agent slechts aan bemiddeling in banken beleggingsdiensten kan doen in naam en voor rekening van de principaal. Dit contract bepaalt eveneens welke andere werkzaamheden naast bemiddeling in banken beleggingsdiensten met het mandaat van agent in banken beleggingsdiensten mogen gecumuleerd worden106. 59.

De agent handelt voor wat zijn activiteit van bemiddeling in banken

beleggingsdiensten onder de volledige en onvoorwaardelijke verantwoordelijkheid van zijn principaal. Deze moet dan ook toezicht uitoefenen op de naleving door de agent van zijn wettelijke verplichtingen107.

2.8 Voorwaarden eigen aan het statuut van de makelaars 60.

Opdat een tussenpersoon de activiteit van makelaar kan opnemen, dient hij naast de

algemene voorwaarden, ook enkele voorwaarden specifiek aan dit statuut n ate leven.

61.

Hij moet zijn beroepswerkzaamheden uitoefenen buiten elke exclusieve

agentuurovereenkomst of elke andere juridische verbintenis die er hem toe verplicht om zijn

Wanneer de CBFA vaststelt dat de samenwerking tussen een agent in banken beleggingsdiensten en zijn principaal wordt beëindigd, schrapt zij hem op grond van art. 10, § 5 wet 22 maart 2006 uit het register van de tussenpersonen in banken beleggingsdiensten, na hem daarvan vooraf in kennis te hebben gesteld. 105 Art. 10, § 2 wet van 22 maart 2006. 106 Art. 10, § 3 wet van 22 maart 2006. De procedure die dient gevolgd te worden voor het bekomen van de toestemming van de principaal om andere werkzaamheden te mogen uitoefenen, moet ook vastgelegd worden in deze overeenkomst. Deze verplichting laat uiteraard de verboden opgenomen in art. 12 wet van 22 maart 2006 onverlet. 107 Art. 10, § 4 wet van 22 maart 2006. Over de aansprakelijkheid van de agent: zie infra.

30

hele productie of een bepaald deel ervan te plaatsen bij een gereglementeerde onderneming108. De makelaar dient met andere voorwaarden afstand te doen van elke vorm van exclusiviteit ten opzichte van een gereglementeerde onderneming.

62.

Wanneer de makelaar bemiddelingsactiviteiten, die bestaan uit het ontvangen en

doorgeven van orders met betrekking tot één of meer financiële instrumenten109, beleggingsadvies of het plaatsen van financiële instrumenten zonder plaatsingsgarantie, aanbiedt, dan worden deze beleggingsdiensten beperkt tot een bepaald aantal financiële instrumenten110. De nevendiensten die de makelaar kan aanbieden bij deze beleggingsdiensten zijn bovendien gelimiteerd tot dit beperkt aantal financiële instrumenten voor dewelke hij orders kan ontvangen en doorgeven111.

63.

De makelaar mag tot slot op geen enkel ogenblik in contanten of op een rekening gelden

en financiële instrumenten ontvangen en bijhouden, of in een debetpositie staan ten aanzien van de spaarder of belegger. Hij mag geen mandaat of volmacht hebben op een rekening van zijn cliënten, tenzij van inwonende gezinsleden en van handelsvennootschappen waarvan hij effectief leider is, noch zelf financiële instrumenten of rekeningboekjes van cliënten bijhouden of in open bewaargeving houden112. Deze bepaling concretiseert dus het veelbesproken verbod op cash verrichtingen voor de makelaar. 64.

De samenwerking tussen de makelaar en de gereglementeerde ondernemingen

met dewelke hij handelt, dient het voorwerp uit te maken van een schriftelijke overeenkomst113.

108

Art. 11, § 1, eerste lid wet van 22 maart 2006. Bij zijn aanvraag tot inschrijving zal de makelaar een verklaring op erewoord moeten bijvoegen waarin hij dit bevestigt. 109 Met inbegrip van het met elkaar in contact brengen van twee of meer beleggers waardoor tussen deze beleggers een verrichting tot stand kan komen. 110 Art. 11, § 1, tweede lid, 1° wet van 22 maart 2006. Meer bepaald mogen deze beleggingsdiensten enkel betrekking hebben op effecten, geldmarktinstrumenten, rechten van deelneming in instellingen voor collectieve belegging, opties, futures, swaps, rentetermijncontracten, en andere derivatencontracten die betrekking hebben op effecten, valuta, rentevoeten of rendementen, of andere afgeleide instrumenten, financiële indexen of maatstaven en die kunnen worden afgewikkeld door middel van materiële aflevering of in contanten, in de zin van art. 2, 1°, a), b), c) en d) wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en de beleggingsadviseurs. 111 Art. 11, § 1, tweede lid, 2° wet van 22 maart 2006. 112 Art. 11, § 1, tweede lid, 3° wet van 22 maart 2006. 113 Art, 11, § 2, eerste lid wet van 22 maart 2006. Deze overeenkomst moet de door de makelaar na te leven boekhoudkundige en administratieve procedures bevatten.

31

2.9 Specifieke verbodsbepalingen 65.

In de wet van 22 maart 2006 zijn voorts nog enkele specifieke

onverenigbaarheden met het statuut van tussenpersoon in banken beleggingsdiensten opgenomen.

66.

Een tussenpersoon kan, noch rechtstreeks, noch onrechtstreeks, bemiddeling in banken

beleggingsdiensten uitoefenen in combinatie met het eigen bedrijf van gereglementeerde onderneming114. Daarnaast zijn een aantal werkzaamheden bepaald, die de tussenpersoon niet mag uitoefenen voor eigen rekening115. Het is de tussenpersonen verder verboden om voor eigen rekening, of voor rekening van een derde, een aantal beleggingsdiensten uit te oefenen; ook een aantal nevendiensten mogen zij niet voor eigen rekening uitoefenen116. Voor de makelaar in banken beleggingsdiensten specifiek zijn er nog enkele extra verboden opgenomen met betrekking tot deze beleggingsdiensten en nevendiensten117. De tussenpersonen kunnen tot slot noch voor eigen rekening, noch voor rekening van een

114

Art. 12, § 1, 1° wet van 22 maart 2006. Art. 12, § 1, 2° wet van 22 maart 2006. Deze werkzaamheden, die kunnen teruggevonden worden in art. 3, § 2, 4), 5) en 7) tot en met 14) wet 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen, betreffen betalingsverrichtingen, de uitgifte en het beheer van betaalmiddelen, en transacties voor eigen rekening of voor rekening van cliënten met betrekking tot geldmarktinstrumenten, valuta’s, financiële futures en opties, swaps en soortgelijke financieringsinstrumenten, en effecten. Ook deelnemingen aan effectenemissies en dienstverrichtingen in verband daarmee, advisering aan ondernemingen inzake onder andere kapitaalstructuur, bemiddeling op de interbankenmarkt, vermogensbeheer- of advisering, bewaarneming en beheer van effecten, commerciële inlichtingen, alsook het verhuur van safes, betreffen werkzaamheden die de tussenpersonen niet voor eigen rekening mogen uitoefenen. 116 Art. 12, § 1, 3°, eerste lid wet van 22 maart 2006. De geviseerde beleggingsdiensten betreffen het uitvoeren van orders voor rekening van cliënten, het handelen voor eigen rekening, vermogensbeheer, het overnemen van financiële instrumenten en plaatsen van financiële instrumenten met plaatsingsgarantie, en het uitbaten van multilaterale handelsfaciliteiten. 117 Art. 12, § 1, 3°, tweede lid. Meer bepaald kan de makelaar niet bemiddelen in de nevendienst van bewaring en beheer van financiële instrumenten voor rekening van cliënten, en de nevendienst die er in bestaat kredieten of leningen te verstrekken aan een belegger, om deze in staat te stellen een transactie in financiële instrumenten te verrichten, bij welke transactie de onderneming die het krediet of de lening verstrekt, betrokken is. De makelaar zal bovendien geen diensten in verband met het overnemen van bepaalde financiële instrumenten voor eigen rekening mogen aanbieden, voor zover het statuut van beleggingsadviseur niet vereist is. Deze financiële instrumenten betreffen effecten, geldmarktinstrumenten, rechten van deelneming in instellingen voor collectieve belegging, opties, futures, swaps, rentetermijncontracten, en andere derivatencontracten die betrekking hebben op effecten, valuta, rentevoeten of rendementen, of andere afgeleide instrumenten, financiële indexen of maatstaven en die kunnen worden afgewikkeld door middel van materiële aflevering of in contanten, in de zin van art. 2, 1°, a), b), c) en d) wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en de beleggingsadviseurs 115

32

derde, een bepaald aantal activiteiten van bemiddeling in valutahandel stellen118.

67.

Het is de tussenpersonen evenwel toegelaten om naast bemiddeling in banken

beleggingsdiensten andere beroepsactiviteiten uit te oefenen. Wel dient aan een aantal voorwaarden voldaan te zijn119. De beroepsactiviteiten mogen vooreerst de reputatie van de tussenpersoon, alsook deze van de gereglementeerde onderneming aan de welke hij verbonden is, niet in het gedrang brengen. Deze extra beroepsactiviteiten moeten voorts organisatorisch en boekhoudkundig volledig gescheiden zijn van de werkzaamheden van bemiddeling in banken beleggingsdiensten. De tussenpersoon dient in zijn contacten met het publiek bij de uitoefening van deze beroepsactiviteiten elke verwijzing naar zijn werkzaamheden van bemiddeling in banken beleggingsdiensten te vermijden, tenzij deze contacten enkel notoriteit beogen. Deze voorwaarde van organisatorische scheiding is evenwel niet van toepassing met betrekking tot de beroepsactiviteiten die hij uitoefent als tussenpersoon optredend voor een gereglementeerde onderneming, als ingeschreven tussenpersoon in verzekerings- en herverzekeringsbemiddeling, of inzake bemiddeling met betrekking tot kredietverlening in de zin van het verstrekken van leningen120, leasing, en het verlenen van garanties en stellen van borgtochten. De tussenpersoon zal de toestemming moeten bekomen van zijn principaal om deze andere beroepsactiviteiten uit te oefenen.

68.

De makelaar in banken beleggingsdiensten die eveneens activiteiten van

verzekeringsbemiddeling inzake producten behorende tot de takken 21, 23 en 26121 wil uitoefenen, moet nog aan een bijkomende voorwaarde voldoen122. Hij moet immers met de verzekeringsonderneming voor dewelke hij als verzekeringstussenpersoon optreedt, in een schriftelijke overeenkomst vastleggen dat hij op geen enkel ogenblik, noch in contanten, noch op rekening, gelden mag ontvangen en bijhouden die afkomstig zijn van of toebehoren aan een verzekeringsnemer of verzekerde. Deze maatregel is eveneens ingegeven ter bescherming 118

Art. 12, § 1, 4° wet van 22 maart 2006. Meer bepaald mogen de tussenpersonen de verrichtingen bedoeld in de artt. 137 tot en met 139 bis wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en de beleggingsadviseurs. 119 Art. 12, § 2 wet van 22 maart 2006. 120 Inclusief onder meer consumentenkrediet, hypothecair krediet, factoring met of zonder verhaal en financiering van handelstransacties (inclusief forfaitering). 121 Deze producten vertonen uit economisch oogpunt overwegend gemeenschappelijke karakteristieken met spaar- of beleggingsinstrumenten. 122 Art. 12, § 3 wet van 22 maart 2006.

33

van de cliënt: het verbod op de cashverrichtingen dat de makelaar treft, breidt zich dus eveneens uit tot zijn eventuele activiteiten als verzekeringstussenpersoon.

34

3. Maatregelen ter bescherming van de spaarders en beleggers 69.

In hoofdstuk 3 van de wet van 22 maart 2006 zijn enkele specifieke bepalingen

ter bescherming van de spaarders en de beleggers opgenomen. Het betreft vooreerst de implementatie van het loyaliteitsbeginsel uit de MiFID-Richtlijn in het wettelijk kader rond de tussenpersonen123. Voor de agent in banken beleggingsdiensten komt daar de specifieke verplichting om de gedragsregels die van toepassing zijn op de gereglementeerde ondernemingen, na te leven bovenop124. Deze verplichtingen, die beide een Europees tintje hebben, worden eerst bekeken. Daarnaast wordt ook ingegaan op de informatieverplichting van de tussenpersonen, die eveneens opgelegd wordt ter bescherming van de cliënt. Hierbij wordt de link gelegd met de informatieverplichting uit de verzekeringssector, aangezien de tussenpersonen de statuten uit deze sectoren kunnen combineren. Tot slot kan nagegaan worden of één van beide categorieën tussenpersonen in deze materie aan strengere vereisten dient te voldoen – dit terwijl zij nochtans vaak, economisch gezien, gelijkaardige producten zullen verstrekken. Wanneer tussenpersonen in banken beleggingsdiensten ook actief zijn als verzekeringstussenpersonen, zullen zij uiteraard aan beide regimes moeten voldoen.

123 124

Art. 14, § 1, eerste lid wet 22 maart 2006. Art. 14, § 1, tweede lid wet 22 maart 2006.

35

3.1 Verplichtingen die op de principaal wegen 70.

De agent in banken beleggingsdiensten dient bepaalde verplichtingen die op de

principaal wegen eveneens na te leven en ten uitvoer te brengen. De wet van 22 maart 2006 bepaalt immers dat aan de gedragsregelen die dienen gevolgd te worden door de gereglementeerde ondernemingen, ook moet worden voldaan door deze tussenpersonen125. 71.

Deze vereiste komt bovenop de verplichting, die geldt voor alle tussenpersonen

in banken beleggingsdiensten, om zich op een loyale, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van hun cliënt126. De formulering van de regel is overgenomen uit de MiFID-Richtlijn. Deze verplichting dient eveneens nagevolgd te worden door de makelaar in banken beleggingsdiensten. Dit in tegenstelling tot de andere gedragsregelen die van toepassing op gereglementeerde onderneming zijn, en eveneens hun origine vinden in de MiFIDRichtlijn. In de wet van 22 maart 2006 worden enkel de agenten in banken beleggingsdiensten specifiek verplicht deze na te volgen. Globaal gezien is de bankmakelaar immers buiten het toepassingsgebied van de MiFID-Richtlijn gehouden, en dient hij bijgevolg niet te voldoen aan de regels die hun oorsprong kennen in de Richtlijn127. 72.

De gedragsregelen die de gereglementeerde ondernemingen dienen te volgen,

kunnen weergevonden worden in de wet van 2 augustus 2002. De verplichtingen van de gereglementeerde ondernemingen zijn geconcentreerd in de artikelen 26 en 27 van deze wet. In artikel 28 van de wet zijn enkele best-executionverplichtingen opgenomen. 73.

Vooreerst wordt de algemene gedragsregel voor de gereglementeerde

ondernemingen weergegeven. Dit is dezelfde algemene regel die men terugvindt in de wet van 22 maart 2006. Gereglementeerde ondernemingen dienen zich op een loyale,

125

Art. 14 §1, tweede lid wet van 22 maart 2006. Art. 14 §1, eerste lid wet van 22 maart 2006. Over deze verplichting, die in feite de concretisering van de algemene zorgvuldigheidsnorm inhoudt: zie infa in het hoofdstuk met betrekking tot de belangenconflicten. 127 Zie supra. 126

36

billijke en professionele manier in te zetten voor de belangen van hun cliënt128. Deze regel wordt evenwel verder geconcretiseerd via de bepalingen die er op volgen129. Het zijn deze bepalingen die de zelfstandige agenten eveneens dienen na te volgen. 74.

Vooreerst dient de aan cliënten en potentiële cliënten verstrekte informatie

correct en duidelijk te zijn, en mag zij niet misleidend zijn. Publicitaire mededelingen dienen ook aan deze verplichting te voldoen, en moeten duidelijk herkenbaar zijn als reclame130. Dit dient te gebeuren in een voor de cliënten en potentiële clienten begrijpelijke vorm, die niettemin mag gestandardiseerd zijn. De bedoeling van deze bepaling is de cliënt redelijkerwijze in staat te stellen om de aard en de risico's van de aangeboden beleggingsdienst en van de specifiek aangeboden categorie van financieel instrument te begrijpen. Op die manier wordt ervoor gezorgd dat de cliënt zijn beleggingsbeslissing met kennis van zaken beleggingsbeslissingen te nemen131.

75.

Bij het verstrekken van beleggingsadvies, zal de agent in banken beleggingsdiensten

de nodige informatie betreffende de kennis en ervaring van zijn cliënt op beleggingsgebied met betrekking tot het specifieke soort product of dienst, zijn financiële situatie en zijn beleggingsdoelstellingen moeten bekomen132.

76.

Om deze informatie te verkrijgen, zal de agent vooral een beroep doen op zijn cliënt

128

Art. 27, § 1 wet van 8 augustus 2002. Art. 27, § 9wet van 8 augustus 2002 bepaalt evenwel dat wanneer een beleggingsdienst wordt aangeboden als onderdeel van een financieel product dat reeds ressorteert onder andere bepalingen van de communautaire wetgeving of onder gemeenschappelijke Europese normen betreffende kredietinstellingen en betreffende consumentenkredieten op het stuk van risicobeoordeling van cliënten of informatievereisten, de hierna beschreven verplichtingen niet eveneens van toepassing op deze dienst. 130 Art. 27, § 2 wet van 8 augustus 2002. 131 Art. 27, § 3 wet van 8 augustus 2002. De agent zal onder andere informatie moeten verstrekken over de financiële instrumenten en mogelijke beleggingsstrategiën. Meer bepaald dienen ook de mogelijke risico’s hierbij aan bod te komen. 132 Art. 27, § 4, eerste lid wet van 8 augustus 2002. Gereglementeerde ondernemingen dienen deze verplichting ook te volgen, wanneer zij vermogensbeheer verstrekken. In artikel 4, 1° wet van 22 maart 2006 worden de bank-en beleggingsdiensten opgenomen die de zelfstandige agent tot stand mag brengen voor rekening van de gereglementeerde onderneming aan dewelke hij gelieerd is. Belegginsadvies valt hier onder, vermogensbeheer niet. Niettemin komt het mij voor dat de agent, indien hij in de gegeven omstandigheden geconfronteerd wordt met een vraag naar vermogensbeheer, dat hij uiteindelijk niet zelf zal kunnen verrichten, deze regels moeten naleven. 129

37

zelf133 als bron van informatie. Hij zal in principe mogen vertrouwen op de door deze laatste verstrekte informatie, tenzij hij weet of behoort te weten dat de informatie waarover hij beschikt kennelijk verouderd, onnauwkeurig of onvolledig is134. De agent zal met andere woorden met betrekking tot de in zijn bezit zijnde informatie een marginale toetsing moeten doorvoeren135. Hoelang de verkregen informatie gebruikt mag worden is een feitenkwestie, en zal dus afhankelijk van de gevallen zaak per zaak beoordeeld worden136. Hoeveel informatie de agent zal moeten opvragen, zal eveneens afhangen van geval tot geval137. De gevolgen van een onvoldoende verstrekken van informatie verschillen eveneens naargelang de situatie waar de cliënt zich in bevindt en de te verstrekken beleggingsdiensten138.

77.

Via de bekomen informatie kan de agent de geschikte beleggingsdiensten en financiële

instrumenten aanbevelen.Wanneer de zelfstandige agent beleggingsadvies aanbiedt, bevindt hij zich in het regime van de suitability. Hier dient in de eerste plaats voldaan te zijn aan de beleggingsdoelstellingen van de cliënt.

78.

Bijgevolg is het belangrijk voor de zelfstandige agent om te weten welke doelstellingen

de cliënt in concreto heeft. Om na te gaan of een bepaalde transactie binnen dit kader geschikt is, moet vooreerst gekeken worden naar de portefeuille van de cliënt in zijn geheel, en mag niet enkel de specifieke transactie beschouwd worden139. Daarna zal de agent moeten nagaan of de cliënt de met de voorgestelde transactie samenhangende risico’s in overeenstemming met zijn beleggingsdoelstelling financieel kan dragen. De herkomst en omvang van diens reguliere inkomsten, zijn vermogen, en zijn

133

Of de potentiële cliënt. Art. 17, § 4, Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. Hierna: KB van 3 juni 2007. 135 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels – Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H., 2008/3, 259. 136 Europese Commissie, “MiFID Q & A”, Vraag 1.1. 137 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels – Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H., 2008/3, 260. Er is vooreerst een verschil tussen wanneer de agent een geschiktheidsbeoordeling dient te maken, dan wel een minder strengere passendheidsbeoordeling (Zie infra.) Daarnaast bestaat er een grote keuze aan mogelijke financiele diensten en producten. Bovendien kan zelfs voor eenzelfde beleggingsdienst de hoeveelheid op te vragen informatie variëren in functie van de omstandigheden. Hoewel, gezien de grote hoeveelheid financiële producten en diensten, het werken met gestandardiseerde vragenlijsten bovendien weinig flexibiliteit toelaat, blijken de Belgische gereglementeerde ondernemingen, en hun agenten, niettemin vaak met deze lijsten te werken. 138 Zie infra. 139 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels – Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H., 2008/3, 261. 134

38

reguliere financiële verplichtingen, vormen de voornaamste parameters140. Tot slot gaat de agent dan na of de cliënt voldoende kennis en ervaring heeft op beleggingsgebied, en hij kan begrijpen welke risico’s verbonden zijn aan de transactie. Hij moet weten met welke financiële producten en diensten de cliënt reeds vertrouwd is, en de aard, het volume en de frequentie waarmee deze reeds financiële transacties is aangegaan, opdat de transactie doorgang kan vinden. Ook het opleidingsniveau en beroep van de cliënt worden hierbij in aanmerking genomen141. De cliënt moet de risico’s begrijpen die vasthangen aan de specifieke financiële instrumenten individueel die zullen aangeboden worden142.

79.

Wanneer de agent bij de verrichting van beleggingsadvies niet de vereiste informatie

bekomt, beveelt hij de cliënt geen beleggingsdiensten of financiële instrumenten aan143. Dit is het gevolg van de verplichting om “suitability” na te streven: indien de zelfstandige agent niets kan aanbieden dat perfect geschikt is voor de specifieke situatie van de cliënt, moet hij zich onthouden van diensten. 80.

De agent in banken beleggingsdiensten die andere beleggingsdiensten verricht,

wint bij zijn cliënt informatie in over zijn ervaring en kennis op beleggingsgebied met betrekking tot het specifieke soort van product of dienst die de agent van plan is aan te bieden, of dat door de cliënt wordt verlangd. Op die manier stelt de agent zich in staat om te kunnen oordelen of het aangeboden product of de te verrichten beleggingsdienst passend is voor de cliënt144.

140

Art. 15, § 3 KB van 3 juni 2007. Op grond van art. 15, § 2 KB van 3 juni 2007 zal de agent aan deze verplichting kunnen voorbijgaan wanneer hij een professionele cliënt tegenover zich heeft. 141 Art. 17, § 2 KB van 3 juni 2007. Op grond van art. 15, § 2 KB van 3 juni 2007 mag de agent er opnieuw van uitgaan dat de professionele cliënt aan deze vereisten zal voldoen. 142 Europese Commissie, “MiFID Q&A”, Vraag 85. Het volstaat dus niet dat de cliënt kennis heeft van de risico’s die globaal verbonden zijn aan de algemene strategie die de agent voorstelt. Een voldoende kennis van de risico’s verbonden aan de instrumenten individueel die zullen gebruikt worden om de strategie te implementeren, en de manier waarop deze zullen interageren in diens portefeuille wordt vereist. 143 Art. 27, §4, tweede lid wet van 8 augustus 2002. 144 Art. 27, § 5, eerste lid wet van 8 augustus 2002. Op grond van art. 16, derde lid KB van 3 juni 2007 zal de agent ten opzichte van professionele cliënten er mogen van uitgaan dat deze vereiste vervuld is. Daarnaast is op grond van art. 16, laatste lid KB van 3 juni 2007 in een overgangsmaatregel voorzien ten opzichte van cliënten die voor 1 november 2007, de datum van inwerkingtreden van het MiFID-KB, een reeks transacties hebben verricht in een bepaald soort product of dienst. Ten aanzien van deze cliënten moet geen passendheidstest gebeuren, ongeacht of deze test heeft plaatsgevonden bij het begin van de relatie, en ongeacht of de cliënten in de categorie van professionelen kunnen worden ondergebracht.

39

81.

Concreet komt dit erop neer dat de agent hier enkel nog zal moeten nagaan of aan

de derde vereiste van het suitability-regime voldaan is145. Wanneer een cliënt gebruik maakt van de diensten van een zelfstandige agent om een reeks transacties te sluiten, hoeft de agent niet elke transactie afzonderlijk te toetsen. Hij voldoet aan zijn plicht als hij voor het begin van deze dienstverlening de passendheid ervan getoetst heeft, en moet niet elke dienst afzonderlijk nagaan146. In de praktijk gebeurt dit toetsen bovendien vaak via het voorleggen van een omvangrijke vragenlijst aan de cliënt aan het begin van de dienstverlening147. 82.

Indien de agent op grond van de ontvangen informatie oordeelt dat het financieel

product of de financiële dienst voor de cliënt niet passend is, waarschuwt hij de cliënt148. Anderzijds is de agent niet verplicht om positief te bevestigen dat een bepaalde transactie passend is. Wanneer hij dit toch doet, zal hij moeten oppassen dat zijn bevestiging niet kan gekwalificeerd wordt als beleggingsadvies, want dan dient hij immers te voldoen aan de strengere vereisten van het regime van de suitability149. 83.

In het regime van de appropriateness wordt de cliënt dus minder sterk

beschermd: het financieel product of de financiële dienst dient niet langer geschikt te zijn. De verplichting van suitability is strenger, en biedt meer bescherming dan via de vereiste dat het financieel product of de financiële dienst passend moeten zijn. Bovendien moet de agent met betrekking tot de producten en diensten die niet passend bevonden worden slechts een waarschuwing mee te geven. De producten kunnen nog steeds aangekocht worden, en de diensten nog steeds verstrekt, indien de cliënt dit wenst. Dit is bij beleggingsadvies niet mogelijk: indien de producten of diensten niet geschikt zijn, mag er niet tot een aankoop of dienstverstrekking overgegaan worden. 145

Zie supra. Art. 16, tweede lid KB van 3 juni 2007 147 M.ELDERFIELD, (ed.) A Practitioner's Guide to MiFID, Surrey (UK), City & Financial Publishing, 2007, 264. Hierbij wordt geredeneerd dat de kennis en ervaring van de cliënt naarmate de tijd vordert normaliter zal toenemen: vervelende herhalingen van vragenlijsten kunnen op die manier dan ook vermeden worden. Vraag is evenwel in hoeverre in de praktijk, waar continu nieuwe financiële instrumenten en diensten ontstaan, dit systeem van een uitgebreide vragenlijst aan het begin van de diensten voldoende bescherming biedt naarmate de tijd verstrekt. Veel zal geval tot geval moeten bekeken worden, en onder andere afhankelijk zijn van de mate waarin de cliënt wenst over te gaan tot het aangaan van transacties die nog niet mogelijk waren bij het invullen van de eerste vragenlijst. 148 Art. 27 §5, tweede lid wet van 8 augustus 2002. Deze waarschuwing mag in gestandaardiseerde vorm worden verstrekt. 149 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels – Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H., 2008/3, 264. 146

40

84.

Ook met betrekking tot informatie is dit een minder streng regime. Wanneer de

cliënt er immers voor kiest de informatie over zijn ervaring en kennis niet te verstrekken, of wanneer hij onvoldoende informatie hierover verstrekt, dient de agent hem slechts te waarschuwen dat hij door diens beslissing niet kan vaststellen of de aangeboden dienst of het aangeboden product voor hem passend is150. Dit in tegenstelling tot wanneer de agent beleggingsadvies aanbiedt, waar een dergelijk onvoldoende verstrekken van informatie leidt tot het niet kunnen doorgaan van de aankoop van een product of uitvoeren van een dienst. 85.

Tot slot is er een derde regime, dat nog minder streng is om een dienst of

transactie te laten tot stand komen, maar wederom minder bescherming biedt naar de cliënt toe. 86.

Wanneer de agent in banken beleggingsdiensten activiteiten verricht welke

slechts bestaan in het ontvangen en doorgeven van deze orders, mag hij deze beleggingsdiensten voor zijn cliënten verrichten zonder informatie betreffende de ervaring en kennis van deze laatsten op beleggingsgebied met betrekking tot het specifieke soort van product of dienst die de agent van plan is aan te bieden, in te winnen of een beoordeling hierover te maken. Opdat de activiteit van de agent onder dit regime gekwalificeerd kan worden, dienen enkele voorwaarden vervuld te worden151. 87.

Alvorens nader in te gaan op elk van deze vereisten afzonderlijk, kan er alvast

worden gesteld dat er aan vier voorwaarden voldaan moet zijn. Vooreerst moet het instrument dat wordt aangekocht, of dat het voorwerp uitmaakt van de financiële dienst, gekwalificeerd kunnen worden als een niet-complex financieel instrument. Voorts moet de dienst verricht worden op initiatief van de cliënt, en deze moet op de hoogte zijn dat de verrichting van de dienst gebeurt zonder dat de agent nagaat of de aangeboden dienst of het aangeboden instrument passend is, en er bijgevolg minder bescherming is voor de cliënt. Deze waarschuwing mag bovendien in gestandardiseerde vorm gebeuren. 150

Art. 27, § 5, derde lid wet van 8 augustus 2002. Deze waarschuwing mag in gestandaardiseerde vorm worden verstrekt. 151 Art. 27 §6 van de wet van 8 augustus 2002.

41

Tot slot dient de zelfstandige agent de voor gereglementeerde ondernemingen toepasselijke belangenconflictregeling na te komen152. 88.

Dit execution only regime moet in principe bekeken worden als een uitzondering

op het regime van de suitability of het regime van de appropriateness. Immers, opdat de dienst aan de cliënt onder deze minder strenge voorwaarden kan plaatsvinden, moeten de vier voorgaande voorwaarden immers cumulatief vervuld zijn. 89.

Enkel niet-complexe financiële instrumenten komen dus in aanmerking: dit zijn

instrumenten waarvan de structuur voldoende eenvoudig is opdat de cliënten de karakteristieken en de eraan verbonden risico’s kunnen begrijpen153. Er zijn vier high level principeles die moeten dienen als leidraad in de beoordeling van de complexiteit154. Ten eerste worden alle afgeleide instrumenten sowieso als complex beschouwd155. Een execution-only dienst met betrekking tot deze instrumenten moet dus steeds voorafgegaan worden door een passendheidsbeoordeling. Daarnaast speelt ook de liquiditeit van het instrument een rol156. De cliënt moet met name regelmatig de gelegenheid hebben om zich van de instrumenten te ontdoen of de instrumenten te realiseren. Dit moet kunnen gebeuren tegen prijzen die voor de marktdeelnemers publiekelijk beschikbaar zijn, en die afkomstig zijn van of gevalideerd zijn door waarderingssystemen onafhankelijk van de uitgevende instelling. De enige verplichting voor de cliënt mag het betalen van de aankoopprijs zijn: andere feitelijke of mogelijke verplichtingen mogen niet aanwezig zijn. Tot slot moet er voor het publiek passende informatie bekend zijn met betrekking tot het instrument. De gemiddelde niet-professionele cliënt moet deze informatie kunnen begrijpen, en op basis daarvan met kennis van zaken een beslissing kunnen nemen over een eventuele transactie met betrekking tot het instrument. 152

Meer bepaald dienen de regels opgenomen in de artikelen 20bis, § 2, van de wet van 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen en artikel 62bis van de wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen nageleefd te worden. 153 Background Note 7.5.4. Background Note 7.5.4 verduidelijkt dat deze complexiteit de manier waarop het instrument gestructureerd is betreft, en niet zozeer de risico’s. Uiteraard kan de complexiteit van een instrument het begrip van het aan het instrument verbonden risico bemoeilijken. 154 Deze principes mogen geacht worden flexibel genoeg te zijn om ook toekomstige, nieuwe instrumenten als complex te bestempelen. 155 Background Note 7.5.4 . Hiermee worden onder meer opties, futures, swaps en converteerdbare obligaties geviseerd. 156 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels – Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H., 2008/3, 265.

42

Niettemin is voorzien in een lijst van financiële instrumenten die als niet-complex mogen beschouwd worden, en die aan deze lijst criteria niet zullen moeten getest worden. Aandelen die op een gereglementeerde of gelijkwaardige markt noteren, geldmarktinstrumenten, schuldinstrumenten die geen afgeleid instrument behelzen en ICBE’s157 genieten van deze vrijstelling. 90.

Daarnaast wordt vereist dat de verrichting ook gebeurt op het initiatief van de

cliënt, om als execution-onlydienst beschouwd te worden. Er is evenwel een vermoeden dat de dienst op initiatief van de cliënt plaatsvindt. Dit vermoeden speelt echter niet wanneer de cliënt om de dienst vraagt naar aanleiding van een gepersonaliseerde, tot die bewuste cliënt gerichte mededeling door de gereglementeerde onderneming of de agent, en die bedoeld is om de cliënt te beïnvloeden met betrekking tot een specifiek financieel instrument of een specifieke transactie158. 91.

De cliënt moet voorts in kennis worden gesteld dat het doorvoeren van de dienst

gebeurt zonder dat hij de bescherming van de toepasselijke gedragsregels gebeurt. Hieronder moet de passendheidsbeoordeling verstaan worden. De andere gedragsregelen, zoals de informatieverplichting en de verplichting tot optimale uitvoering, zullen immers nog steeds moeten nageleefd worden159.

157

Enkel de ICB’s die voldoen aan de voorwaarden van Richtlijn 85/611/EEG genieten dus van deze vrijstelling. “MiFID Q&A”, Vraag 72. Een dienst wordt geacht op het initiatief van de cliënt te zijn verricht, wanneer deze hier nochtans om vraagt op grond van een mededeling die een promotie of aanbieding van financiële instrumenten bevat, verricht via om het even welk middel dat van algemene aard is, en tot het publiek, of tot een brede groep al dan niet potentiële cliënten is gericht. Dit is immers geen gepersonaliseerde, tot een bepaalde cliënt gerichte mededeling. In de praktijk zal de scheidingslijn tussen wanneer de dienst wel of niet op initiatief van de cliënt gebeurt, vaak minder duidelijk te trekken zijn. Wanneer er bijvoorbeeld een duidelijk persoonlijk contact is geweest tussen de cliënt en de agent, zal moeilijk kunnen geargumenteerd worden dat de dienst op initiatief van de cliënt verricht is, ook al heeft de initiële benadering plaatsgevonden op initiatief van de agent en betrof deze andere financiële instrumenten dan die waarin uiteindelijk een transactie is doorgevoerd. Niettemin mag men er van uitgaan dat de gereglementeerde ondernemingen, voor dewelke deze regelen in de eerste plaats bestemd zijn, en de bankagenten in subsidiaire orde, alles in het werk zullen stellen om zoveel mogelijk diensten te proberen onderbrengen in het execution-onlyregime, aangezien dit voor hen het minste verplichtingen meebrengt, en zij zodoende vlotter tot het doorvoeren van transacties over kunnen gaan. 159 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels – Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H., 2008/3, 265. 158

43

92.

De vereiste van de belangenconflictregeling na te leven lijkt een overbodige

maatregel te zijn. Deze dient in principe160 immers altijd te worden nageleefd door gereglementeerde ondernemingen, en dus ook door de eraan gelieerde agenten, wanneer zij beleggings-of nevendiensten verstrekken aan hun cliënten161. 93.

De driedeling van regimes is initieel uitgewerkt om de cliënt telkenmale,

naargelang de dienst die hij wenst te genieten, een passende bescherming te verschaffen. Naargelang wat hij wil, en zijn kennis hierbij, wordt hij immers ondergebracht in één van de drie categorieën, met elk een eigen niveau van bescherming162. De gereglementeerde ondernemingen, en agenten in banken beleggingsdiensten, ondervinden evenwel de keerzijde van deze verbeterde zorg voor de cliënten: zij moeten immers hun inspanningen verhogen, om in sommige gevallen zelfs tot de conclusie te komen dat er geen transactie kan doorgaan. De vaststelling blijkt immers dat wanneer de aankoop van financiële producten en het uitvoeren van financiële diensten kan ondergebracht worden in de derde categorie, de gereglementeerde onderneming, en de agent, aan veel minder verplichtingen moeten voldoen, waardoor de transacties vlotter kunnen doorgevoerd worden. Men kan zich hierbij dan ook afvragen of er geen misbruik zal ontstaan doordat agenten en gereglementeerde ondernemingen zo veel mogelijk de voorliggende situaties zullen trachten te herkwalificeren en onder te brengen naar de derde categorie. Op die manier zou een regime dat gecreëerd werd ter bescherming van de cliënt, in de praktijk omgebogen worden naar een zo voordelig mogelijk regime voor de instellingen waarop de cliënt zich beroept. Dit risico is niet onbestaande, daar de verplichtingen ten

160

Zie infra voor een nadere kijk op de belangenconflictenregeling, en de wijze waarop de agent deze zal moeten naleven, en meer bepaald, een nader bekijken van de vraag of het zinnig is om in alle omstandigheden een belangenconflictenregeling sensu strictu op te leggen. 161 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels – Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H., 2008/3, 266. 162 Wanneer de initiële beleggings- of nevendienst wordt doorgestuurd naar een andere gereglementeerde onderneming, zal deze laatste op grond van art. 30, tweede lid KB van 3 juni 2007 mogen afgaan op de informatie die haar werd verstrekt door de entiteit die de overeenkomst tot het verstrekken van deze dienst is aangegaan. De agent die dus als eerste gegevens heeft opgevraagd, en adviezen en aanbevelingen heeft verstrekt, zal dus verantwoordelijk blijven voor de volledigheid en juistheid van deze gegevens en geschiktheid van de adviezen en aanbevelingen.

44

uitvoer moeten worden gebracht door deze instellingen zelf, en dit in de hand kan worden gewerkt doordat er vaak nog steeds een informatie-assymetrie tussen de cliënt – alleszins de niet-professionele cliënt – en de instellingen zal bestaan. Aangezien bovendien aan de meeste van de verplichtingen mag voldaan worden via de overhandiging van gestandardiseerde formulieren, valt te vermoeden dat een groot deel van de concrete maatregelen het petje van de niet-professonele cliënten nog steeds te boven zullen gaan, en dus de facto weinig zullen beschermen163. 94.

Daarnaast werden nog enkele verplichtingen die gemeenschappelijk zijn aan

deze drie regimes ingevoerd. 95.

Ten aanzien van zowel de professionele als niet-professionele cliënten werd een

dossierplicht ingevoerd. De agent moet een dossier aanleggen met de tussen hem en de cliënt overeengekomen documenten waarin de rechten en plichten van beide partijen worden beschreven, alsmede de overige voorwaarden waarop de agent diensten voor de cliënt zal verrichten164. 96.

Voorts is voorzien in een gedeeltelijke verplichting van de agent om een

schriftelijke basisovereenkomst aan te gaan. De agent die een nieuwe niet-professionele cliënt een andere beleggingsdienst dan beleggingsadvies verleent, zal deze overeenkomst immers, op papier of op een andere duurzame drager - waarin de belangrijkste rechten en plichten van de onderneming en de cliënt zijn opgenomen moeten vastleggen165. Niettemin zal de agent in de praktijk, wanneer een overeenkomst voor beleggingsadvies aan een niet-professionele cliënt tot stand komt, waarschijnlijk meestal wel een schriftelijke overeenkomst opstellen. Op die manier zijn immers de rechten en de plichten van de partijen op een duidelijke manier geregeld166. Bovendien moet, inzake 163

Van maatregelen waarvan vele cliënten niet weten dat ze ter zijn bescherming zijn opgelegd, omdat ze in de praktijk kunnen verdwijnen tussen een grote hoeveelheid formulieren, of doordat de cliënt – eventueel daar in “geholpen” door de instelling waartoe hij zich richt – er geen acht op slaat, mag vermoed worden dat zij nog steeds, althans gedeeltelijk, hun doel missen. 164 Art. 27 §7, eerste lid wet van 8 augustus 2002. 165 Art. 27 §7, tweede lid wet van 8 augustus 2002. De rechten en plichten van beide partijen bij de overeenkomst kunnen bovendien worden opgenomen door middel van verwijzing naar andere documenten of wetteksten. 166 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels – Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H., 2008/3, 267.

45

diensten van beleggingsadvies, aan de niet-professionele cliënt, vooraleer hij gebonden is, op een duurzame drager informatie over de voorwaarden van een dergelijk contract, en over de agent en zijn diensten aangaande dit contract of deze beleggingsdienst, overgmaakt worden167. Deze informatieplicht zal de stap naar een schriftelijke overeenkomst vaak met zich meebrengen. 97.

Daarnaast mag de agent in de overeenkomsten met zijn cliënten – ongeacht op

welke beleggingsdienst deze betrekking heeft, en ongeacht de hoedanigheid van de cliënt - zijn gemeenrechtelijke aansprakelijkheid niet exonereren168. 98.

Naast zijn precontractuele informatieverplichtingen, heeft de agent tevens een

verslagplicht. Hij moet immers deugdelijke verslagen toesturen aan zijn cliënten, met in voorkomend geval vermelding van de kosten van de transacties en de diensten die voor de cliënt werden verricht169. 99.

Een andere vernieuwing die door de MiFID-Richtlijn werd ingevoerd, heeft

betrekking op transacties waarbij voorwaardelijke verplichtingen kunnen aangegaan worden door niet-professionele cliënten, en waardoor zij in een ongedekte open positie kunnen terechtkomen. De niet-professionele cliënten worden beschermd doordat, wanneer een zelfstandige agent rekeningen van deze cliënten beheert waar sprake is van ongedekte open posities ten gevolge van dergelijke transacties, de agent hen op de hoogte moet brengen van verliezen die uitstijgen boven een op voorhand door de agent en de cliënt bepaalde drempel170. Door een drempel vast te leggen kan de cliënt aanduiden in welke mate hij verlies wil lijden. Zodra de drempel bereikt wordt, wordt de cliënt op de hoogte gesteld, en dan kan

167

Art. 10, § 1 KB van 3 juni 2007. Art. 20, § 4 KB van 3 juni 2007. Deze bepaling lijkt de grenzen van de bevoegdheid die de Koning gekregen heeft om nadere regels op te leggen te overschrijden. Art. 27 § 7, vierde lid van de wet van 2 augustus 2002 bepaalt immers dat de Koning nadere regels kan bepalen in verband met de inhoud van de overeenkomsten met cliënten, en dat Hij hierbij onder meer mag bepalen dat de overeenkomsten van vermogensbeheer geen vermindering van de gemeenrechtelijke aansprakelijkheid van de gereglementeerde onderneming – en dus ook van de agent – mogen inhouden. De Koning is dus verder gegaan, en heeft een algemeen verbod op exoneratiebedingen in de overeenkomsten met cliënten ingevoerd. 169 Art. 27, § 8 wet van 2 augustus 2002. 170 Art. 23 KB van 3 juni 2007. De agent moet dit uiterlijk aan het eind van de werkdag waarop de drempel overschreden wordt, melden aan zijn cliënt, en wanneer de drempel overschreden wordt op een niet-werkdag, moet de melding gebeuren aan het eind van de eerstvolgende werkdag. In het kader van vermogensbeheer is dezelfde bescherming voor de niet-professionele cliënten aanwezig. 168

46

hij beslissen om de positie te verlaten en het verlies te incasseren, dan wel zijn positie te behouden in de hoop dat zij herstelt, met het risico evenwel dat het verlies nog hoger oploopt. Op deze manier zou onenigheid tussen de cliënt en de agent, waarbij deze laatste verweten wordt de cliënt te laat op de hoogte te hebben gebracht, vermeden kunnen worden171. Hoewel deze regel dus duidelijk de bescherming van de niet-professionele cliënt ten goede komt, is er enige twijfel over de draagwijdte ervan. Zo leidde de Europese Commissie uit de Engelstalige versie van de MiFID-Richtlijn af dat er geen verplichting is om dergelijke drempel overeen te komen172. In de Nederlanstalige en Franstalige versies daarentegen kan men meer bevestiging vinden voor een interpretatie die het overeenkomen van een drempel verplicht. Dit is bovendien in het licht van de bescherming voor niet-professionele beleggers de meest logische interpretatie. Indien men er echter toch vanuit gaat dat het afspreken van de drempels niet verplicht is, zullen deze in de praktijk allicht niet vastgelegd worden, aangezien dit voor de komst van de MiFID-Richtlijn ook niet frequent gebeurde. Bijgevolg zal de mogelijke extra bescherming voor de cliënt in deze materie van complexere financiële instrumenten grotendeels dode letter blijven. 100.

De agent zal daarentegen, wanneer hij een beleggingsdienst aanbiedt als

onderdeel van een financieel product dat reeds ressorteert onder andere bepalingen van de communautaire wetgeving of onder gemeenschappelijke Europese normen betreffende kredietinstellingen en betreffende consumentenkredieten op het stuk van risicobeoordeling van cliënten en informatievereisten, de verplichtingen van artikel 27 van de wet van 2 augustus 2002 niet moeten naleven173. Op deze manier is getracht om te vermijden dat eenzelfde dienst onderworpen zou worden aan twee conflicterende beschermingsregimes. Deze uitzondering dient niettemin restrictief worden geïnterpreteerd, en mag enkel worden toegepast wanneer de beleggingsdienst deel uitmaakt van een ander financieel product, en kan gekwalificeerd worden als bijkomstig bij dit financieel product174. Op die manier blijven

171

COLAERT, V. en VAN DYCK, T., “MiFID en de gedragsregels – Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H., 2008/3, 270. 172 Europese Commissie, “MiFID Q&A”, Vraag 49. 173 Art. 27, § 9 wet van 2 augustus 2002. 174 Europese Commissie, “MiFID Q & A”, Vraag 152.1.

47

de regels van de MiFID-Richtlijn op het merendeel van de financiële producten van toepassing, en verliest de cliënt de hierdoor verleende bescherming niet. 101.

De zelfstandige agent ziet zich ook geconfronteerd met de vereiste van “best

execution” die geïntroduceerd wordt door de MiFID-Richtlijn175. Gereglementeerde ondernemingen zullen in het kader van de op haar toepasselijke bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden bij het uitvoeren van orders alle redelijke maatregelen moeten nemen om het best mogelijke resultaat voor haar cliënten te behalen rekening houdend met de prijs, de kosten, de snelheid, de waarschijnlijkheid van uitvoering en afwikkeling, de omvang, de aard van het order en alle andere voor de uitvoering van de order relevante aspecten. In geval van een specifieke instructie zijn gereglementeerde onderneming en de zelfstandige agent echter verplicht om de order volgens die specifieke instructie uit te voeren176. In concreto komt de best-executionvereiste er dus op neer dat de orders van de cliënten tegen zo voordelig mogelijke voorwaarden moeten uitvoeren. De zelfstandige agenten moeten meewerken aan het naleven van deze vereisten door de gereglementeerde ondernemingen. 102.

Ten eerste moet het best mogelijke resultaat voor de cliënt behaald worden. Dit is

evenwel geen resultaatsverbintenis. Per individuele transactie moet niet steeds het best mogelijke resultaat bereikt worden, maar er moet wel een doeltreffende regeling vastgesteld en gehandhaafd worden om dit doel na te streven177. Daartoe moet een orderuitvoeringsbeleid vastgesteld worden178. 103.

Deze verplichting geldt bovendien voor alle financiële instrumenten. Aangezien

deze verscheidene structuren kunnen aannemen en op verschillend georiënteerde markten verhandeld worden, zal het in de praktijk moeilijk zijn om een voor alle instrumenten uniform beleid en procedure inzake orderuitvoering op te maken. Er moet

175

Een eerdere, gelijksoortige best-executionverplichting werd afgeleid uit art. 36 § 3 van de wet van de wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en de beleggingsadviseurs. 176 Art. 28, § 1 wet van 8 augustus 2002. 177 CESR, “Best Execution”, Q & A, l.c., 6, Q3 178 Art. 28, § 2 wet van 8 augustus 2002.

48

rekening kunnen gehouden worden met de verschillende omstandigheden per financieel instrument179. 104.

Het relatieve gewicht dat wordt toegekend aan de factoren in het

orderuitvoeringsbeleid moet bepaald worden aan de hand van de kenmerken van de cliënt180, van zijn order en de financiële instrumenten die er het voorwerp van uitmaken, en de kenmerken van de plaats van uitvoering waar de order kan worden geplaatst181. 105.

Wanneer de cliënt zelf instructies geeft over hoe en waar zijn order uitgevoerd

moet worden, hebben deze voorrang op het uitvoeringsbeleid, en zal het principe van optimale uitvoering geacht worden gerespecteerd te zijn als de uitvoering volgens deze instructies plaatsvindt, doch enkel voor dat deel van de order waar de instructies betrekking op hadden182. 106.

Tot slot kan de cliënt eisen dat hem wordt aangetoond dat zijn orders uitgevoerd

werden in overeenstemming met het orderuitvoeringsbeleid183. Of het bestexecutionprincipe in de praktijk een waardevolle grond tot aansprakelijkheid vormt, is een andere vraag. Men zal immers moeten aantonen dat het orderuitvoeringsbeleid

179

Considerans nr. 70 Uitvoeringsrichtlijn. In dit orderuitvoeringsbeleid zijn twee elementen belangrijk. Op grond van art. 28 § 3, eerste lid van de wet van 8 augustus 2002 dient het beleid voor elke klasse van instrumenten informatie te bevatten over de verschillende plaatsen waar de orders uitgevoerd worden: een zodanig aantal plaatsen van uitvoering dient opgenomen te worden, dat het mogelijk wordt om consistent het best mogelijke resultaat voor de uitvoering van orders voor cliënten te behalen. Ten tweede moet op grond van art. 28 § 1 van de wet van 2 augustus 2002 een aantal factoren beschreven worden die de plaats van uitvoering beïnvloeden: onder andere de prijs, snelheid van uitvoering en omvang van het order zijn hierbij belangrijk. 180 Er moet onder andere bepaald worden of de cliënt moet ondergebracht worden bij de professionele cliënten, dan wel bij de niet-professionele cliënten. 181 Art. 24, § 1 KB van 3 juni 2007. Ten aanzien van de niet-professionele cliënten vormt, op grond van art. 24 § 3 MiFID-KB, de doorslaggevende factor bij het bepalen van de plaats van uitvoering de totale tegenprestatie die deze moet leveren: dit is de prijs van het instrument en de uitvoeringskosten die alle kosten omvatten en ten laste komen van de cliënt en rechtstreeks verband houden met de uitvoering van de order. 182 Art. 24, § 2 KB van 3 juni 2007en Considerans nr. 68 Uitvoeringsrichtlijn. Een fout wordt begaan wanneer de cliënt aangezet wordt om eigen instructies te geven, om aldus de verplichtingen inzake optimale uitvoering niet te moeten naleven. Dit is logisch, maar in de praktijk zal de cliënt evenwel vaak niet op de hoogte zijn van al deze MiFID-verplichtingen, en zal het moeilijk zijn om achteraf te bewijzen dat de gereglementeerde onderneming, en zelfstandige bankagent, zich schuldig gemaakt hebben aan dergelijk misbruik. 183 Art. 28, § 5 wet van 2 augustus 2002.

49

systematisch tot sub-optimale resultaten leidt – tenzij de cliënt kan aantonen dat het beleid helemaal niet gevolgd werd: in dat geval is er duidelijk een fout gemaakt184. 107.

De cliënt moet deugdelijke informatie krijgen over het uitvoeringsbeleid, en moet

hiermee, vooraleer transacties uitgevoerd worden, instemmen185. Op basis van deze informatie kunnen ze een voldoende gefundeerde beslissing nemen of ze al dan niet gebruik willen maken van de diensten die de agent aanbiedt186. 108.

Aan de niet-professionele cliënten moet tijdig voor de verrichting van een dienst,

informatie over het relatieve gewicht van de verschillende factoren binnen haar orderuitvoeringsbeleid, of de wijze waarop dit gewicht bepaald wordt, meegedeeld worden. Daarnaast moet hij ook overzicht krijgen van de plaatsen van uitvoering waarop een beroep gedaan wordt om aan de verplichting om alle redelijke maatregelen te nemen teneinde bij de orderuitvoering het best mogelijke resultaat te behalen. Hij moet tevens op de hoogte gebracht worden van de mogelijkheid om zelf instructies te geven, waarbij deze dan voorrang zullen krijgen op het orderuitvoeringsbeleid. Tot slot, en desgevallend, moet er melding gemaakt worden van de mogelijkheid dat orders buiten een gereglementeerde markt of MTF kunnen uitgevoerd worden187. In dit laatste geval zal de cliënt uitdrukkelijk moeten toestemmen met een effectieve uitvoering elders. 109.

De cliënt wordt hierbij verder beschermd doordat het orderuitvoeringsbeleid

regelmatig moet getoetst, en eventueel bijgesteld, moet worden 188. Het 184

Het feit dat de cliënt heeft ingestemd met het orderuitvoeringsbeleid voor de overeenkomst - waarover infra meer - lijkt evenwel geen volledige vrijwaring te kunnen opleveren. Van de algemene principes inzake best execution, die opgelegd zijn via Europa, en van dwingend recht zijn, kan men niet zomaar kunnen afwijken, door zelf een document op te stellen, en de cliënt hiermee te laten instemmen. In de praktijk zal het niettemin een moeilijke oefening zijn om te bepalen waar de scheidingslijn precies ligt tussen een gepast en onvoldoende orderuitvoeringsbeleid. 185 Art. 28, § 3, tweede lid wet van 2 augustus 2002. Op grond van art. 28, § 3, derde lid wet van 2 augustus 2002 moet de cliënt eveneens op de hoogte worden gebracht wanneer het orderuitvoeringsbeleid wezenlijk wordt gewijzigd. 186 CESR, “Best Execution”, Q & A, l.c., 10, Q14. 187 Art. 26 § 2, eerste lid KB van 3 juni 2007 en art. 28, § 3, derde lid wet van 2 augustus 2002; V.COLAERT en T.VAN DYCK , “MiFID en de gedragsregels – Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H., 2008/3, 276. Deze informatieverstrekking dient te gebeuren via een duurzame drager of via een website. 188 Art. 28, § 4 , wet van 2 augustus 2002. De doeltreffendheid van de regelingen en het orderuitvoeringsbeleid moeten onderzocht worden om mogelijke tekortkomingen te achterhalen en recht te zetten. Dit toezicht bestaat uit het toetsen of specifieke transacties

50

uitvoeringsbeleid en de uitvoeringsmaatregelen moeten daarnaast telkens wanneer zich een wezenlijke verandering voordoet in de mogelijkheden van de gereglementeerde onderneming om op consistente basis het best mogelijke resultaat te behalen op plaatsen van uitvoering opgenomen in haar uitvoeringsbeleid, en minstens éénmaal per jaar, geëvalueerd worden189. 110.

De zelfstandige agent speelt een grote rol bij het ter kennis brengen van het

orderuitvoeringsbeleid en de factoren errond aan zijn cliënten en potentiële cliënten. Ook op dit vlak vormt hij immers de link tussen de cliënt en de gereglementeerde onderneming, in die zin dat hij ervoor zal moeten zorgen dat de cliënt het orderuitvoeringsbeleid, opgesteld door de gereglemnteerde onderneming, en alle andere informatie die betrekking heeft op dit beleid kent.

conform het uitvoeringsbeleid plaatsvonden, en of dit voor de cliënt tot het optimale resultaat heeft geleid. CESR, “Best Execution”, Q&A, l.c., 13, Q23. 189 Art. 26 § 1 MiFID-KB. Deze evaluatie strekken ertoe dat in het algemeen of de in het uitvoeringsbeleid opgenomen plaatsen tot het best mogelijke resultaat voor de cliënten leiden. CESR, “Best Execution”, Q&A, l.c., 13, Q23.

51

3.2 Informatieverplichting van de tussenpersonen in banken beleggingsdiensten 111.

In de wet van 22 maart 2006 wordt een minimuminformatieplicht opgelegd aan de

tussenpersonen190. Meer bepaald dient de tussenpersoon zijn cliënten en potentiële cliënten informatie te geven over zijn identiteit en adres. Ook het inschrijvingsnummer in het register van de tussenpersonen, en de categorie waarin de tussenpersoon ingeschreven is, dient hij mee te delen. Wanneer de tussenpersoon optreedt als agent in bank-en beleggingsdiensten, zal hij ook de naam van zijn principaal moeten meedelen. Is de tussenpersoon daarentegen makelaar in banken beleggingsdiensten, dan moet hij alle namen van de gereglementeerde ondernemingen voor wiens rekening hij gemachtigd is op te treden, meedelen. De makelaar dient tevens melding te maken dat hij op geen enkel ogenblik gelden en financiële instrumenten in contanten of op rekening zal mogen ontvangen en bijhouden, of in een debetpositie zal mogen staan ten aanzien van de spaarder of de belegger. De makelaar moet ook meedelen dat hij geen mandaat of volmacht mag hebben op een rekening van zijn cliënten191, noch zelf financiële instrumenten of rekeningboekjes van zijn cliënten mag bijhouden of in open bewaargeving mag houden. Wanneer de makelaar tevens optreedt als verzekerings- of herverzekeringstussenpersoon inzake producten die behoren tot de takken 21, 23 en 26, zal hij zijn cliënten en potentiële clienten moeten meedelen dat hij op geen enkel ogenblik - noch in contanten, noch op rekening - gelden mag ontvangen en bijhouden die afkomstig zijn van of toebehoren aan een verzekeringsnemer of verzekerde. Tot slot moet de tussenpersoon ook de naam en het adres van de instantie die instaat voor de geschillenregeling192 meedelen.

112. De tussenpersoon in banken beleggingsdiensten moet daarnaast op zijn briefpapier en op de andere documenten betreffende zijn bemiddelingsactiviteit in banken

190

Art. 15, § 1 wet van 22 maart 2006. Tenzij dit rekeningen van inwonende gezinsleden of van handelsvennootschappen waarvan hij effectief leider is, betreffen. 192 Art. 8, tweede lid, 2°. 191

52

beleggingsdiensten die van hem uitgaan, steeds bepaalde informatie meegeven193.

113. Voor de agent in banken beleggingsdiensten bestaan deze vereisten naast de informatieverplichtingen waaraan hij eveneens dient te voldoen op grond van de verplichting om de gedragsregelen van toepassing op de gereglementeerde ondernemingen na te volgen194.

3.3 Informatieverplichtingen van de verzekeringstussenpersonen 114. De informatieverplichtingen waaraan de verzekeringstussenpersonen dienen te voldoen, zijn terug te vinden in het hoofdstuk 2bis van de wet 27 maart 1995 betreffende de verzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen195. Deze tussenpersonen dienen informatieverplichtingen na te leven die grote gelijkenissen vertonen met de informatieverplichtingen opgelegd in de wet van 22 maart 2006. Voordat de overeenkomst wordt gesloten, en zonodig, wanneer de overeenkomst gewijzigd of verlengd wordt, dient de verzekeringstussenpersoon enkele gegevens te verstrekken 196. De verzekeringstussenpersoon dient ten eerste zijn identiteit en adres mee te delen. Daarnaast moet hij ook het register van verzekeringstussenpersonen waarin hij ingeschreven is, zijn inschrijvingsnummer197, en desgevallend de specifieke categorie waartoe hij behoort, meedelen. Hij moet ook de naam en het adres van de verzekeringsonderneming waarin hij een rechtstreekse of middelijke deelneming van 10% of meer van de stemrechten of het kapitaal bezit, en de naam en het adres van de verzekeringsonderneming of de moederonderneming van de verzekeringsonderneming die een rechtstreekse of middelijke deelneming van 10% of meer van de stemrechten of het kapitaal bezit van de verzekeringstussenpersonen. Tot slot moet hij ook de naam en het adres van de instantie waarbij cliënten en andere belanghebbenden klachten over verzekeringstussenpersonen kunnen indienen. 193

Meer bepaald moet hij zijn identiteit en adres, zijn inschrijvingsnummer in het register van tussenpersonen, de categorie van tussenpersonen waarin hij is ingeschreven, en, wanneer hij optreedt als agent in banken beleggingsdiensten, de naam van zijn principaal. De melding betreffende zijn inschrijvingsnummer, en de categorie tussenpersonen waarin hij is ingeschreven, dient op een eenvormige, door de CBFA bepaalde wijze te gebeuren. 194 Art. 14, § 1 wet van 22 maart 2006. Zie infra. 195 Wet 27 maart 1995 betreffende de verzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen, BS, 14 juni 1995. Hierna: wet van 27 maart 1995. 196 Art. 12bis wet van 27 maart 1995. 197 Bij afwezigheid van een inschrijvingsnummer, zal hij moeten meedelen hoe zijn registerinschrijving kan worden geverifieerd. Op grond van art. 12ter moet de verzekeringstussenpersoon op zijn briefpapier, en de andere documenten betreffende zijn activiteit van verzekeringsbemiddeling die van hem uitgaan, eveneens zijn inschrijvingsnummer in het register van de tussenpersonen vermelden. Op vraag van zijn cliënt moet hij de aard en draagwijdte van zijn bevoegdheden meedelen.

53

115. Bij de informatievereisten van de verzekeringstussenpersoon wordt de link gelegd met de algemene adviesplicht die rust op de verzekeringstussenpersoon, en die nageleefd moet worden ongeacht hij de hoedanigheid van makelaar of agent heeft. Inzake deze adviesverplichting zijn er drie mogelijkheden. Ten eerste kan de verzekeringstussenpersoon adviseren op basis van een onpartijdige analyse. In deze hypothese zal hij zijn advies moeten baseren op de analyse van een voldoende aantal op de markt verkrijgbare verzekeringsovereenkomsten. Op die manier is hij overeenkomstig professionele criteria in staat de verzekeringsovereenkomst die het meest aan de noden van zijn client voldoet, aan te bevelen198. Daarnaast kan hij een contractuele verplichting hebben om uitsluitend met één of meerdere verzekeringsondernemingen zaken te doen. Tot slot is er nog een tussencategorie: de tussenpersoon is niet gebonden aan één of meer verzkeringsondernemingen, maar adviseert evenmin op basis van een onpartijdige analyse. De verzekeringspersoon zal voorafgaand aan de sluiting van de verzekeringsovereenkomst in alle drie de gevallen, in het bijzonder rekening houdend met de door de cliënt verstrekte informatie, ten minste de verlangens en behoeften van de client moeten identificeren, en de elementen moeten preciseren waarop zijn advies over een bepaald verzekeringsproduct gebaseerd is199. De verzekeringstussenpersoon zal de cliënt in elk geval moeten meedelen op grond van welke van de drie hypothese hij advies zal geven200. 116.

Aangezien er in de sector heel wat onduidelijkheid bestond over hoe deze

informatieverplichting door de tussenpersonen diende nagevolgd te worden, namen de beroepsvereninigingen het initiatief om informatiefiches te verspreiden, en aldus deze verplichting van de tussenpersonen te vereenvoudigen201. De verspreide fiches werden evenwel ook op kritiek onthaald. Voor verzekeringsmakelaars die zich willen onderscheiden van de concurrentie via onafhankelijk en op maat gemaakt advies werden zij ontoereikend geacht202. Hoewel dit 198

Art. 12bis, § 2 wet van 27 maart 1995. Art. 12bis, § 3 wet van 27 maart 1995. 200 Behalve in het geval van de onpartijdige analyse, zal de tussenpersoon op verzoek van de cliënt ook de naam en het adres van de verzekeringsondernemingen waarmee hij werkt moeten meedelen. 201 De fiches zijn raadpleegbaar via http://info.verzekeringen.as/fiches.toelichtingsnota.pdf. 202 VAN MOLLE, J., “Informatieveresiten voor verzekeringstussenpersonen- nog wat onduidelijkheid…”, De Verzekeringswereld, 2006/5, 20. Over de fiche “Sparen/beleggen met een levensverzekering” hield de kritiek de 199

54

allicht correct is, kunnen zij alleszins dienen als leidraad voor de tussenpersonen bij het verwerken van de nieuwe wetgeving in hun diensten. 117.

De verzekeringstussenpersoon dient zijn cliënt mee te delen in welke

hoedanigheid hij voor hem zit. Wanneer de tussenpersoon via een onpartijdige analyse adviseert, dient hij zich dus te baseren op een toereikend aantal op de markt verkrijgbare verzekeringsovereenkomsten. In de praktijk is evenwel niet duidelijk wat hieronder dient verstaan te worden. Hoewel een verduidelijking van de CBFA op dit vlak geen sluitende zekerheid zou bieden203, zou het evenwel een leidraad voor de tussenpersonen verstrekt door een gezaghebbende autoriteit kunnen vormen op dit vlak204. Zolang hier immers geen duidelijkheid over bestaat, is er de kans dat een tussenpersoon in een geschil terechtkomt, waarbij het dan aan de rechter toekomt om te bepalen of hij genoeg verzekeringsovereenkomsten geraadpleegd heeft, om tot een onpartijdige analyse te komen. In de praktijk kan dan ook verwacht worden dat heel wat makelaars - zolang deze grijze zone niet weggewerkt wordt – niet zullen opteren voor de mogelijkheid om via een onpartijdige analyse te adviseren. Strevend naar rechtszekerheid, is het veiliger om aan de cliënten duidelijk te maken dat de tussenpersoon niet gebonden is aan verzekeringsinstellingen, maar het advies enkel baseert op zijn marktkennis. Hij kan bovendien nog steeds vermelden hoeveel polissen hij vergeleken heeft, maar zonder een onpartijdige analyse te garanderen. 118.

Daarnaast bestaat voor de tussenpersonen tevens de specifieke verplichting om

voorafgaand aan de sluiting van een verzekeringsovereenkomst, in het bijzonder rekening houdende met de door de cliënt verstrekte informatie, ten minste de

vraag in of er überhaupt een afzonderlijke fiche diende te bestaan voor deze verzekeringen, en of zij niet konden worden ondergebracht in een gemeenschappelijke fiche “Levensverzekeringen” samen met de verzekeringen “Klassiek Leven”. Hierbij kan evenwel de bedenking gemaakt worden dat deze opmerking uit de sector zelf komt: de verzekeringsinstellingen staan erop dat de door hen voortgebrachte product niet onder dezelfde noemer geplaatst worden als financiële producten. Hoewel dit voor vele verzekeringsovereenkomsten het geval is, is het onontkenbaar dat enkele producten toch sterk gelijkaardig zijn aan klassieke spaar- en beleggingsproducten. Vanuit deze optiek kan een aparte fiche een signaal zijn voor de cliënt dat deze levensverzekeringen geen “gewone” verzekeringsproducten betreffen, maar ook een duidelijke spaar-of beleggingscomponent vertonen. 203

Aangezien zij niet bindend kan optreden, en dus evenmin bindende interpretaties kan geven. Men zou eventueel kunnen inspiratie opdoen bij de wet-Monfils of de natuurrampenwet: vooraleer een consument beroep kan doen op het Tariferingsbureau dient hij drie weigeringen van verzekeraars voor te leggen. Deze drie polissen kunnen beschouwd worden als een “toereikend aantal.” VAN MOLLE pag 21 204

55

verlangens en behoeften van deze laatste te identificeren, en de elementen waarop het advies over een bepaald verzekeringsproduct gebaseerd is, te preciseren205. De aard van het advies en de geïdentificeerde behoeften van de cliënt moeten vervolgens op papier, of een andere duurzame drager die voor de cliënt beschikbaar en toegankelijk is, vastgelegd worden. Dit moet gebeuren op een duidelijke, nauwkeurige en voor de cliënt begrijpelijke wijze206. Aan de verplichting moet voldaan worden zowel voor het sluiten van het contract als erna, indien de klant onmiddellijk een dekking vraagt. De manier waarop in de praktijk grotendeels navolging kan worden gegeven aan deze bepaling is via het verzekeringsvoorstel dat voor ieder risico door de cliënt ondertekend wordt. Via dit document geeft de kandidaat-verzekerde immers een zo correct mogelijke omschrijving van het te verzekeren risico. De latere verzekeringsovereenkomst zal immers hierop gebaseerd zijn, en het is in het belang van de rechtszekerheid van beide partijen om zich van deze taak te kwijten207. 119.

Hoewel deze maatregel duidelijk ingegeven is vanuit beschermingsoogpunt naar

de cliënt toe, biedt zij ook aan de tussenpersoon een hulpmiddel. Via deze documenten kan hij zichzelf immers bewijsmateriaal verschaffen: bij eventuele geschillen na het verlenen van zijn diensten zal hij op deze manier kunnen aantonen dat hij is tegemoetgekomen aan zijn verplichtingen, de cliënt de nodige info verkregen heeft, en op een consequente wijze tot een keuze is gekomen.

3.4 Vergelijking van de informatievereisten van de verschillende tussenpersonen

120. Deze algemene adviesplicht is niet aanwezig bij de tussenpersonen in banken beleggingsdiensten. Er werd evenwel geopperd om eenzelfde bescherming aan te bieden aan cliënten die zich, in plaats van verzekeringsproducten, bankproducten aanschaffen. Aan hen zou aldus in dezelfde mate duidelijke en precieze informatie - na een analyse van hun

205

Art. 12bis, § 3 wet van 27 maart 1995. Deze precizeringen zullen bovendien variëren in functie van de graad van ingewikkeldheid van de aangeboden verzekeringsovereenkomst. 206 Art. 12quater wet van 22 maart 1995. 207 VAN MOLLE, J., “Informatieveresiten voor verzekeringstussenpersonen- nog wat onduidelijkheid…”, De Verzekeringswereld, 2006/5, 22.

56

behoeften en verwachtingen - evenals een bedachtzaam advies kunnen verschaft worden208. Er was immers de perceptie dat de informatie- en adviesvereisten waaraan de verzekeringstussenpersonen dienden te voldoen, strenger waren dan de verplichtingen die de banken financiële tussenpersonen dienden te volgen. Deze kritiek werd afgezwakt door de komst de MiFID-Richtlijn en de eruit voortvloeiende gedragsregels209.

208

Commissie Voor Verzekeringen, Advies betreffende de wet van 22 maart 2006 betreffende d ebemiddeling in banken beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten, 16 oktober 2006, C/2006/3, http://www.cbfa.be/nl/aboutcbfa/advorg/cvv/pdf/advice_c_2006_3.pdf 209 Voor de implementatie van de MiFID-Richtlijn, en de daaruit voortvloeiende gedragsregelen, in het Belgische recht waren er drie wetten waarin de financiële tussenpersonen de door hen te volgen adviesverplichtingen konden weervinden. Vooreerst was er de wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en de beleggingsadviseurs, waarin in artikel 36 bepaalde dat de tussenpersoon een voldoende kennis van zijn client diende te hebben 209. Vervolgens vereiste artikel 26 van de wet van 2 augustus van 2002 dat een aantal gedragsregels ook door de financiële tussenpersonen dienden gevolgd te worden. Tot slot diende de financiële tussenpersoon ook op grond van artikel 15 van de wet van 22 maart 2006 enkele inlichtingen te verschaffen aan zijn client. Deze inlichtingen hadden evenwel geen betrekking op de financiële producten zelf, maar betreffen zijn hoedanigheid en de manier waarop hij als tussenpersoon optreedt. Aangezien de agent in banken beleggingsdiensten op grond van art. 14, § 1, tweede lid wet van 22 maart 2006 de gedragsregels moet naleven die van toepassing zijn op gereglementeerde ondernemingen, moet hij dus nu ook de relevante MiFID-regels zoals geïmplementeerd in de wet van 2 augustus 2002, naleven. Hierdoor zijn deze financiële tussenpersonen wat betreft na te leven verplichtingen jegens hun cliënten meer en meer op gelijke voet komen te staan met de verzekeringstussenpersonen. Er gingen zelfs stemmen op dat deze regelen opgelegd aan de tussenpersonen momenteel strenger zijn dan de verplichtingen opgelegd via art. 12bis van de Wet van 27 maart 1995209. Deze verplichting geldt dan wel enkel voor agenten, maar de facto - gezien het geringe aantal makelaars - dienen quasi alle tussenpersonen in banken beleggingsdiensten hieraan te voldoen. De makelaar is bovendien wel verplicht om het loyaliteitsbeginsel na te leven, en zal indirect, afhankelijk van de omstandigheden, niettemin bepaalde gedragsregelen eveneens moeten naleven.

57

58

4. Aansprakelijkheid van de tussenpersoon 121.

In dit hoofdstuk wordt de aansprakelijkheid van de agent in banken

beleggingsdiensten nader bekeken. Omwille van de band van exclusiviteit die de agent heeft met zijn principaal, zal de cliënt zich in ieder geval kunnen verhalen op deze laatste. Kan de cliënt evenwel de agent in banken beleggingsdiensten ook aansprakelijk stellen? Hier wordt eveneens de verdere afwikkeling van de vergoedingen, en hoe de definitieve schaderegeling gebeurt, eenmaal de cliënt zijn schade heeft verhaald, onderzocht.

De wet van 22 maart 2006 heeft in deze materie voor vernieuwing gezorgd. De vroegere bankagenten waren immers exclusief verbonden werknemers, en zij konden dus niet zomaar aansprakelijk gesteld worden210. Om de veranderingen te kunnen vaststellen, dient evenwel grotendeels teruggegrepen worden naar het gemeen recht, aangezien de nieuwe wet niet altijd in specifieke regels voorziet.

210

Op grond van art. 18, eerste en tweede lid wet van 3 juli 1978 zijn werknemers immers slechts aansprakelijk in geval van bedrog, zware schuld of herhaaldelijke lichte fout. Dit kwam er op neer dat enkel de principaal kon aangesproken door de schadelijdende partij, in de gevallen waarbij geen sprake was van deze specifieke condities.

59

4.1 De lastgevingsovereenkomst tussen de agent in banken beleggingsdiensten en de principaal 122. De wet van 22 maart 2006 bepaalt dat een tussenpersoon slechts kan worden ingeschreven in het door de CBFA bijgehouden register van tussenpersonen als agent in banken beleggingsdiensten, en zijn inschrijving in deze categorie wordt slechts gehandhaafd, op voorwaarde dat hij, zowel rechtstreeks als onrechtstreeks, voor het geheel van zijn werkzaamheden voor rekening van een gereglementeerde onderneming, in naam en voor rekening handelt van één enkele principaal211.

123.

Deze overeenkomst kan gekwalificeerd worden als een overeenkomst van lastgeving:

de agent zal immers handelen in naam en voor rekening van zijn principaal, de gereglementeerde onderneming. In principe dient deze overeenkomst dus, voor zover de wet niet voorziet in specifieke afwijkingen, de gemeenrechtelijke regels rond lastgeving, zoals verder uiteengezet, te volgen.

124.

De algemene regel met betrekking tot vertegenwoordiging is, dat tussen de principaal

en de derde partij waarmee de agent in contact is getreden, slechts een contractuele verhouding tot stand komt, voor zover de agent binnen de grenzen van zijn bevoegdheid en opdracht gehandeld heeft212. Een rechtshandeling gesteld door de agent binnen de grenzen van zijn opdracht, wordt geacht rechtstreeks gesteld te zijn tussen de principaal en de derde. In principe ontstaat omgekeerd geen contractuele verhouding tussen de principaal en de derde, ingeval de agent zich buiten zijn mandaat begeven heeft.

125.

Er kan discussie ontstaan tot waar de bevoegdheid van de agent reikt, of hij al dan niet

de mogelijkheid had bepaalde rechtshandelingen te stellen, en er met andere woorden sprake is van een contractuele wanprestatie. In dergelijk geval oordeelt de rechter soeverein: hij beoordeelt de uitgestrektheid van het mandaat overeenkomstig de regelen inzake lastgeving rekening houdend met de wil van de partijen, en, ingeval deze onvoldoende duidelijk is, de

211

Art. 10, § 1, eerste lid wet van 22 maart 2006. Op grond van art. 10, § 1, derde lid wet van 22 maart 2006 is deze bepaling niet van toepassing op de bemiddeling met betrekking tot kredietverlening onder de vorm van het verstrekken van leningen - inclusief onder meer consumentenkrediet, hypothecair krediet, factoring en financiering van handelstransacties - en leasing door de agent in bank-en beleggingsdiensten211. 212 T. VUYLSTEKE, “De verhouding tussen de principaal en de agent enerzijds en de derde anderzijds”, in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK, Handelsagentuur, Gent, Mys & Breesch, 1997, 542.

60

artikelen 1987, 1988 en 1989 van het BW213. Ook in de sector toepasselijke gebruiken kunnen in aanmerking genomen worden214.

126. De wet van 22 maart 2006 bepaalt dat de agent in banken beleggingsdiensten, wat zijn activiteit van bemiddeling in banken beleggingsdiensten betreft, handelt onder de volledige en onvoorwaardelijke verantwoordelijkheid van zijn principaal. De principaal oefent toezicht uit op de naleving door de agent in banken beleggingsdiensten van de bepalingen van de wet en de in uitvoering ervan genomen besluiten en reglementen215.

Hieruit mag worden afgeleid dat alle daden door de agent in banken beleggingsdiensten gesteld, die kunnen gekwalificeerd worden als activiteit van bemiddeling in banken beleggingsdiensten - waarvan een opsomming in de wet is opgenomen216 - onder de verantwoordelijkheid van de principaal vallen. Deze volledige en onvoorwaardelijke verantwoordelijkheid brengt ook de aansprakelijkheid van de principaal voor fouten van zijn agent bij de uitoefening van bemiddeling in banken beleggingsdiensten mee.

Mijn insziens betekent dit dat van zodra een daad die door de agent gesteld is, kan gekwalificeerd worden als bemiddeling in banken beleggingsdiensten, de gereglementeerde onderneming verantwoordelijk is. Elke fout hierbinnen brengt de aansprakelijkheid van de principaal mee. De wet introduceert op die manier een objectieve aansprakelijkheid in hoofde van de principaal voor fouten gesteld door zijn agent, die gekwalificeerd kunnen worden als activiteiten van banken beleggingsbemiddeling217.

213

C. PAULUS en R. BOES, Lastgeving, A.P.R., Gent-Leuven: Story-Scientia, 1978, 64. Cass., 12 december 1974, Pas., 1975, I, 403; Cass., 13 april 1984, Pas., 1984, I, 1018. 215 Art. 10, § 4 wet van 22 maart 2006. 216 Art. 4, 1° wet van 22 maart 2006 geeft een vierdelige opsomming weer van de activiteiten die dienen verstaan te worden onder “bemiddeling in banken beleggingsdiensten”. 217 Wanneer dan een overeenkomst tussen een principaal en agent wordt opgesteld, en er wordt overeengekomen dat bepaalde banken beleggingsactiviteiten niet door de agent zullen worden gesteld, zal de principaal toch verantwoordelijk zijn, als de agent zich niet aan de overeenkomst houdt, en hij deze daden toch stelt. Ook fouten hierbij gemaakt vallen onder de verantwoordelijkheid van de principaal, en maken hem aansprakelijk voor de cliënt die met de agent gehandeld heeft. Het komt mij voor dat deze bepaling zo dient geïnterpreteerd te worden, omdat er anders niets aan het gemeenrecht inzake vertegenwoordiging wordt toegevoegd inzake aansprakelijkheid, en omwille van de specifieke conditie “volledig en onvoorwaardelijk” van deze aansprakelijkheid. Ingeval iemand de activiteit van agent in banken beleggingsdiensten uitoefent, zonder dat hij daadwerkelijk de toelating verkregen heeft van de CBFA om de activiteit uit te voeren, zal hij enkel zelf aansprakelijk zijn. De principaal aan wie hij ogenschijnlijk gebonden is, zal pas medeaansprakelijk zijn als zij daadwerkelijk een overeenkomst met hem gesloten heeft. Dit komt er in principe op neer dat zij haar controleplicht niet terdege heeft uitgevoerd. 214

61

Dit is een afwijking van het gemeen recht, aangezien de principaal daar slechts gehouden is voor de daden van de agent gesteld binnen zijn bevoegdheid. De wet van 22 maart 2006 zou op dit vlak dus strenger zijn voor de principaal. De principaal dient dan ook nauw toe te zien op de activiteiten van de agent218. Deze afwijking komt uiteraard de cliënt ten goede, aangezien deze zich steeds zal kunnen wenden tot de principaal.

4.2 Quasi-delictuele aansprakelijkheid van de agent 127. In het gemeenrecht ontstaat tussen de agent en de derde in principe geen overeenkomst, wanneer deze buiten de grenzen van zijn bevoegdheid handelt: de agent heeft immers nooit de bedoeling gehad zichzelf te verbinden, en handelde enkel en alleen in naam en voor rekening van zijn principaal. Het gevolg is dat de agent op quasi-delictuele grond aansprakelijk zal kunnen worden gesteld voor de schade die de derde geleden heeft door de fout van de agent. De agent heeft de derde immers onvoldoende ingelicht over de uitgestrektheid van zijn bevoegdheden, en is aldus tekortgekomen aan zijn informatieverplichting.

128.

Deze mogelijkheid blijft overeind voor de cliënt die gehandeld heeft met een agent in

banken beleggingsdiensten. Ingeval de agent zijn bevoegdheid te buiten gaat, zal de cliënt bij hem verhaal kunnen halen voor zijn schade. De cliënt heeft er evenwel meestal geen baat bij om zich eerst te wenden tot de agent. Aangezien de principaal waaraan de agent verbonden is, vaak een kapitaalkrachtigere entiteit is, en deze toch verantwoordelijk is voor de agent, zal de cliënt zich meestal eerst naar hem richten. Zijn schade zal dan ook in de meeste gevallen meteen vergoed zijn, waardoor een een direct verhaal op de agent nooit nodig is.

129.

De vergoeding bestaat er dan in dat de derde in de positie wordt gesteld waarin hij zich

had bevonden, indien de agent wel over de vereiste vertegenwoordigingsbevoegdheid bevonden had, en de gestelde handeling wel geldig was geweest219. Een alternatieve benadering bestaat erin de derde in de positie te plaatsen, in de welke hij zich zou bevinden

218

Deze controleplicht wordt dan ook uitdrukkelijk vermeld in art. 10 § 4 van de wet van 22 maart 2006. T. VUYLSTEKE, “De verhouding tussen de principaal en de agent enerzijds en de derde anderzijds”, in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK, Handelsagentuur, Gent, Mys & Breesch, 1997, 546-547. 219

62

indien de agent niet had gehandeld220. Deze vergoeding gebeurt meestal per equivalent, aangezien een schadeloosstelling in natura vaak uitgesloten is221.

130.

In het gemeenrecht treft de agent die de derde op de hoogte brengt van de grenzen van

zijn mandaat evenwel geen fout, indien een handeling buiten deze grenzen doorgang vindt, en zal hij dus niet aansprakelijk kunnen worden gesteld. De derde kan zijn schade in dit geval op niemand verhalen, aangezien hij wist tot waar het mandaat reikte222. Hierbij is het dan wel belangrijk te bepalen wanneer de derde voldoende kennis van de reikwijdte van het mandaat van de agent geacht mag worden te hebben. Voorts mag niet vergeten worden dat een wettelijke informatieverplichting op de agent rust223. Deze dient ervoor te zorgen dat de derde de overeenkomst sluit met voldoende kennis van zaken, of tenminste mag geacht worden dergelijke kennis te bezitten.

131.

In de wet van 22 maart 2006 is een minimale plicht tot informatie opgenomen224. De

opsomming van de door de agent verplichte meldingen aan de cliënt bevat echter geen verwijzing naar de uitgestrektheid van zijn mandaat. Op basis van dat artikel dient de agent dus alleszins niet de eventuele grenzen aan zijn activiteit van beleggings- en bemiddelingsdiensten aan de cliënt ter kennis te brengen. Het is dan de vraag of de agent dit op basis van de verplichting om zich voor de belangen van zijn cliënt in te zetten op een billijke, loyale en professionele wijze, of de verplichting om correcte, duidelijke, volledige en niet-misleidende informatie te verstrekken, moet doen225. Het vermelden door de agent van de uitgestrektheid van zijn bevoegdheid hoeft hier niet onder te vallen. Veel zal afhankelijk zijn van de omstandigheden, maar het lijkt geen absolute verplichting te zijn om telkens de grenzen aan zijn activiteit kenbaar te maken226.

220

A. DE THEUX, Le droit de la représentation commerciale, étude comparative et critique du statut des représentants salariés et des agents commerciaux (Allemagne, Belgique, France, Italie, Pays-Bas, Luxembourg), Brussel, C.I.D.C., 1975, Deel I, 191 221 Omdat de agent vaak niet beschikt over de goederen van de principaal. 222 Art. 1997 BW; T. VUYLSTEKE, “De verhouding tussen de principaal en de agent enerzijds en de derde anderzijds”, in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK, Handelsagentuur, Gent, Mys & Breesch, 1997, 548. 223 Art. 1997 BW. 224 Art. 15, § 1 wet van 22 maart 2006. 225 Art. 14, § 1 wet van 22 maart 2006. 226 Het effectief buiten zijn bevoegdheid handelen zal uiteraard wel een schending zijn van zijn plicht om billijk, loyaal en professioneel te handelen.

63

132.

Het bewijs dat de agent de derde niet voldoende ingelicht heeft, dient door de derde

geleverd te worden. Dergelijk negatief bewijs is evenwel moeilijk te leveren, en daarom kan de agent in het gemeenrecht gedwongen worden mee te werken aan het bewijs van bepaalde feiten.

Dergelijke verplichte medewerking aan het bewijs is dus ook vastgelegd in de wet van 22 maart 2006. De abstracte informatieplicht van de agent is ten dele geconcretiseerd via de opsomming van een minimum aantal verplichte vermeldingen227.

4.3 Verzwijgen van de vertegenwoordiging en sterkmaking 133.

Wanneer de agent zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger verzwijgt, bepaalt het

gemeenrecht dat hij persoonlijk gehouden is tot naleving van de verbintenis. Indien de agent de derde wijst op de beperkingen aan zijn bevoegdheid, maar zich niettemin sterk maakt dat de principaal de overeenkomst zal goedkeuren en uitvoeren, zal de cliënt enkel op basis van een contractuele wanprestatie schadevergoeding kunnen vorderen, indien de overeenkomst toch geen uitvoering krijgt228.

134.

Via de wet van 22 maart 2006 is de agent in banken beleggingsdiensten verplicht de

naam van zijn principaal te verstrekken aan zijn cliënt229. In principe weet de cliënt dus altijd dat de agent de vertegenwoordiger is van de principaal. Verzwijgt hij evenwel dat hij in die hoedanigheid optreedt, dan schendt hij de wet, en kan men op grond daarvan schadevergoeding vorderen. Bovendien speelt dan het gemeen recht terug, en zal hij dus kunnen aangesproken worden door de cliënt, en persoonlijk gehouden zijn tot naleving van de verbintenis. Met betrekking tot de sterkmaking lijken de bepalingen uit het gemeenrecht te zullen spelen230.

227

Art. 15, § 1 wet van 22 maart 2006. Zie supra voor een verdere bespreking van dit artikel. Ook op grond van de MiFID-verplichtingen, zal hij bepaalde informatie moeten verstrekken. 228 T. VUYLSTEKE, “De verhouding tussen de principaal en de agent enerzijds en de derde anderzijds”, in X, nr. 961-962 229 Art. 15 § 1, c) wet van 22 maart van 2006. 230 Het komt mij echter voor dat van zodra de sterkmaking betrekking heeft op een activiteit van bemiddeling in banken beleggingsactiviteiten, de principaal gebonden is, ook al aanvaardt hij deze niet. De principaal is immers volledig en onvoorwaardelijk verantwoordelijk voor de agent met betrekking tot diens activiteiten van bemiddeling in banken beleggingsdiensten.

64

4.4 Uitzonderingen op het principe van de vertegenwoordiging 135.

Het gemeenrecht voorziet in drie gevallen een uitzondering voor handelingen door de

agent gesteld zonder daartoe de bevoegdheid te hebben, door ze alsnog doorgang te laten vinden.

136.

Vooreerst neemt de principaal de door de agent buiten het kader van zijn opdracht

gestelde overeenkomst alsnog voor zijn rekening, indien hij deze achteraf bekrachtigt. Deze bekrachting is onherroepelijk, en heeft een retroactieve werking, aangezien de principaal ab initio geacht wordt gebonden te zijn231. Dit heeft ook tot gevolg dat zolang de overeenkomst door de principaal niet bekrachtigd wordt, de wederpartij niet gebonden is door de overeenkomst.

137.

Ook de rechtsfiguur van het schijnmandaat kan alsnog soelaas brengen voor de

wederpartij van de agent. Opdat deze rechtsfiguur ingeroepen kan worden, dient aan enkele voorwaarden voldaan te zijn. Er dient vooreerst een naar derden toe zichtbare toestand te bestaan, die niet aan de werkelijke overeenkomst tussen principaal en agent beantwoordt. Deze derden dienen hierbij te goeder trouw te zijn, willen zij zich beroepen op het schijnmandaat: zij moeten, met redelijk vertrouwen, ervan uitgaan dat het mandaat wel degelijk conform de werkelijkheid is232. Op de derden ligt een redelijke onderzoeksplicht, waarvan de uitgestrektheid afhankelijk is van de concrete omstandigheden. Criterium hierbij is dat van de normaal, zorgvuldige persoon, geplaatst in dezelfde situatie. Dit rechtmatig vetrouwen kan bijvoorbeeld aanwezig zijn als de agent in het verleden steevast de overeenkomst in naam en voor rekening van zijn principaal sloot, en deze principaal de overeenkomst telkens uitvoerde233. Wanneer de derde evenwel twijfels heeft, of behoort te hebben, dient hij bijkomende informatie te vragen234. Tot slot dient te schijn toerekenbaar te zijn aan de principaal: door zijn gedraging is de schijn

231

T. VUYLSTEKE, “De verhouding tussen de principaal en de agent enerzijds en de derde anderzijds”, in X, nr. 966 232 R. KRUITHOF, “La théorie de l’apparence dans une nouvelle phase”, noot onder Cass., 20 juni 1988, R.C.J.B., 1991, 71. 233 T. VUYLSTEKE, “De verhouding tussen de principaal en de agent enerzijds en de derde anderzijds”, in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK, Handelsagentuur, Gent, Mys & Breesch, 1997, 553-554. 234 R. KRUITHOF, “La théorie de l’apparence dans une nouvelle phase”, noot onder Cass., 20 juni 1988, R.C.J.B., 1991, 71.

65

ontstaan. Deze houding dient niet noodzakelijk foutief te zijn. Kan aan de principaal immers toch een fout verweten worden, dan is deze voorwaarde niet langer vereist 235. De derde kan zich dan beroepen op de schijnwerkelijkheid om uitvoering van de overeenkomst te verkrijgen, maar is hier niet toe verplicht. Voor de principaal is er een contractueel regresrecht ten opzichte van de agent. Indien er geen overeenkomst tussen de agent en de principaal was, dient dit regres via het gemeenrecht gebeuren, en moet hij bijgevolg een fout aantonen.

138.

In sommige gevallen kan ook in de rechtsfiguur van de zaakwaarneming of

vermogensvermeerdering zonder oorzaak een derde mogelijkheid gevonden worden om de principaal toch overeenkomsten, door een agent zonder bevoegdheid gesloten, te laten naleven.

139.

De uitzonderingen gelden ook voor cliënten die gehandeld hebben met agenten in

banken beleggingsdiensten. Evenwel zullen zij in minder omstandigheden moeten teruggrijpen naar deze excepties, vergeleken met de situatie waarbij zij zich enkel op het gemeenrecht zouden kunnen beroepen. De principaal is immers volledig en onvoorwaardelijk verantwoordelijk voor alle activiteiten van bemiddeling in banken beleggingsdiensten door de agent uitgevoerd236.

140.

In de gevallen waarin de agent geen activiteiten van bemiddeling in banken

beleggingsdiensten heeft gesteld, spelen de uitzonderingen opnieuw ten volle. De cliënt zal hierbij dus wel genoodzaakt zijn terug te grijpen naar de rechtsfiguren van de bekrachtiging, het schijnmandaat en de zaakwaarneming of vermogensvermeerdering zonder oorzaak, wil hij dergelijke handeling alsnog doorgang laten vinden.

235

T. VUYLSTEKE, “De verhouding tussen de principaal en de agent enerzijds en de derde anderzijds”, in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK, Handelsagentuur, Gent, Mys & Breesch, 1997, 554. 236 Wanneer de agent dus een handeling stelt die gekwalificeerd kan worden als een activiteit van bemiddeling in banken beleggingsdienten, zal de principaal sowieso kunnen aangesproken worden, ook al behoorde het stellen van dergelijke handelingen niet tot de bevoegdheid van de agent. Een bekrachtiging achteraf door de principaal is hiervoor niet meer noodzakelijk. Ook de leer van het schijnmandaat kan toegepast worden, maar zal evenmin moeten ingeroepen worden, wanneer de agent dergelijke activiteiten stelt.

66

4.5 Aansprakelijkheid tegenover de derde-contractant voor fouten van de agent. 141.

Algemeen wordt aanvaard dat, wanneer de agent een fout begaat binnen de uitvoering

van zijn opdracht, en de derde-contractant hierdoor schade oploopt, deze laatste zich richting de principaal kan wenden. Ten overstaan van deze derde wordt de principaal geacht de fout te hebben begaan, en dient hij hier dus voor in te staan. De principaal kan de fouten van de agent niet als overmacht inroepen ten opzichte van de derde partij237. Wel kan hij zich achteraf richten naar de agent, en op grond van de contractuele aansprakelijkheid bij deze zijn schade verhalen, ingeval er sprake is van niet-naleving van de contractuele verbintenissen.

142.

In de situatie van bemiddeling in financiele en beleggingsdiensten geldt dit principe

ook. In de wet wordt dit bevestigd door te stellen dat de principaal volledig en onvoorwaardelijk verantwoordelijk is voor de agent238.

143.

Voorts stelt de vraag zich of de contractant ook de agent rechtstreeks kan aanspreken.

Een contractuele vordering is uitgesloten, aangezien er tussen de agent en tegenpartij van de principaal geen contractuele band tot stand is gekomen. De wederpartij van de cliënt beschikt evenwel over een extra-contractuele aansprakelijkheidvordering, wanneer de agent zich schuldig gemaakt heeft aan een schending van de algemene zorgvuldigheidsnorm of een wettelijk voorschrift239.

144.

Ook dit principe uit het gemeenrecht vindt doorgang. De cliënt zal er evenwel zelden

voor opteren om de agent aan te spreken. Hij zal normaal gezien kiezen om zijn schade te verhalen op de principaal, aangezien hij via deze weg een in theorie kapitaalkrachtigere gereglementeerde onderneming kan aanspreken, via dewelke hij zijn schade vlotter kan achterhalen. Deze gereglementeerde onderneming zal achteraf de schade kunnen verhalen op de agent die zijn contractuele verplichtingen geschonden heeft.

237

T. VUYLSTEKE, “De verhouding tussen de principaal en de agent enerzijds en de derde anderzijds”, in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK, Handelsagentuur, Gent, Mys & Breesch, 1997, 557. 238 Art. 10, § 4 wet van 22 maart 2006. 239 T. VUYLSTEKE, “De verhouding tussen de principaal en de agent enerzijds en de derde anderzijds”, in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK, Handelsagentuur, Gent, Mys & Breesch, 1997, 561. De agent kan zelfs op deze manier aansprakelijk gesteld worden, wanneer hij in de relatie met zijn principaal geen contractuele fout begaan heeft. Het kan ook voorkomen dat een gedraging van de agent zowel een contractuele fout ten opzichte van zijn principaal, als een quasi-delictuele fout ten opzichte van de wederpartij van zijn principaal inhoudt. Dit is een toepassing van de coëxistentieleer.

67

4.6 De hypothese waarin de agent buiten de grenzen van zijn opdracht handelt 145.

In deze materie heeft het gemeenrecht een evolutie doorgemaakt. Initieel was het

principe dat wanneer de agent buiten de grenzen van zijn opdracht handelde, de hoedanigheid van de principaal in theorie wegviel. In deze hypothese speelt het principe van de vertegenwoordiging immers niet. De principaal werd niet aansprakelijk gesteld voor deze delictuele of quasi-delictuele daden van de agent, aangezien dit niet de opdracht van deze laatste is.

146.

Dit principe werd evenwel gemilderd. Een verder onderscheid moet nu gemaakt

worden tussen delicten en quasi-delicten die inherent zijn aan de uitgevoerde opdracht enerzijds, en delicten en quasi-delicten die daar los van staan anderzijds240. Zo zal de principaal wel moeten instaan voor delicten en quasi-delicten gepleegd door de agent naar aanleiding van de uitvoering van zijn opdracht, wanneer deze inherent aan de opdracht waren241.

147.

De principaal is eveneens aansprakelijk voor daden door de agent gesteld buiten zijn

bevoegdheid, wanneer aan de principaal zelf een persoonlijke fout kan verweten worden, of wanneer de daden gesteld werden in opdracht van de principaal. In deze gevallen pleegt de principaal immers een fout, los van de fout van de agent242. De persoonlijke aansprakelijkheid van de agent blijft uiteraard ook bestaan, wanneer hij daden pleegt buiten de uitvoering van zijn opdracht. Aangezien de principaal evenwel vaak een kapitaalkrachtigere partij is, zal diegene, die zijn schade kan verhalen op zowel deze principaal als de agent, zich normaal gezien eerst naar de principaal richten.

148.

Met betrekking tot de bemiddeling in financiële en beleggingsdiensten blijft dit

principe overeind. Omwille van de volledige en onvoorwaardelijke verantwoordelijkheid van 240

Deze nieuwe wending is gefundeerd op de Cassatie-arresten dd. 22 april 1985 en 21 september 1987: Cass., 22 april 1985, Pas., 1985, I, 1021 en Cass., 21 september 1987, Pas., 1988, I, 77. 241 C. PAULUS en R. BOES, Lastgeving, A.P.R., Gent-Leuven: Story-Scientia, 1978, 136. Een concrete toepassing van dit principe betreft de situatie waarin de agent bedrog pleegt. Ook hier is de principaal gehouden tot schadevergoeding van zijn wederpartij, wanneer het gepleegde bedrog kan beschouwd worden als inherent aan de uitvoering van zijn mandaat door de agent. 242 C. PAULUS en R. BOES, Lastgeving, A.P.R., Gent-Leuven: Story-Scientia, 1978, 135.

68

de principaal inzake activiteiten van bemiddeling in banken beleggingsdiensten, wordt het echter wederom eenvoudiger voor de client om zich tot de principaal te richten.

69

5. Belangenconflicten 149.

In dit hoofdstuk wordt gekeken naar de belangenconflicten waarmee de

tussenpersonen zich geconfronteerd zien. Werkt het feit dat de tussenpersonen verschillende statuten kunnen combineren bovendien de mogelijkheid tot het ontstaan van belangenconflicten in de hand? Men moet zich afvragen wanneer men precies te maken heeft met een belangenconflict. Eerst wordt gekeken naar wat de MiFID-Richtlijn bepaalt met betrekking tot belangenconflicten: deze bepalingen zijn immers van toepassing op de tussenpersonen. Daarna wordt ingegaan op het concept belangenconflict sensu stricto. Daarna kan vastgesteld worden of de regelen, die gewag maken van belangenconflicten, wel degelijk enkel belangenconflicten vatten243? Eenmaal dit onderzocht is, worden de sanctioneringsmechanismen bekeken. Op welke wijze dienen de belangenconflicten gesanctioneerd te worden? Zijn de regelen die de Wetgever oplegt adequaat en aangepast aan de specifieke structuur van het belangenconflict? Worden rechtseconomisch de juiste prikkels gegeven om het conflict op de correcte wijze op te lossen?

243

In deze context wordt ook verder gegaan op de loyaliteitsverplichting die de tussenpersoon heeft op grond van art. 14 wet van 22 maart 2006. Verder zal immers vast komen te staan dat loyaliteit sensu stricto nauw verbonden is met belangenconflicten sensu stricto. Ook wordt de specifieke vereiste van zich loyaal te gedragen bekeken in het kader van de MiFID-Richtlijn, aangezien de bepaling uit de wet van 22 maart 2006 overgenomen is uit de wet van 2 augustus 2002.

70

5.1 Belangenconflicten: afbakenen van het begrip 150.

Bij het onderzoeken en afbakenen van het concept van de belangenconflicten,

lijkt de eerste vaststelling te moeten zijn dat er geen eenduidgheid bestaat omtrent het begrip. Zelden wordt aan het begrip een precieze inhoud toegewezen. Integendeel: nogal wat vage definities circuleren. 151.

Ook de bepalingen uit de MiFID-Richtlijn die betrekking hebben op deze materie,

en naar dewelke de tussenpersonen zich dienen te richten, gezien worden als eerder algemeen principes. Ook hier ontbreekt immers een duidelijke invulling van het concept. 152.

Op grond van art. 27, § 6 van de wet van 2 augustus 2002 moeten de

gereglementeerde onderneming, en indirect de zelfstandige agenten, zich houden aan de belangenconflictenregeling uit de bankwet244 en de wet op de beleggingsdiensten245. 153.

Daarnaast bepaalt ook het Koninklijk Besluit ter uitvoering van de MiFID-

Richtlijn nog verdere regelen inzake belangenconflicten. Alle instellingen moeten vooreerst redelijke maatregelen nemen om belangenconflicten te onderkennen welke zich bij het verrichten van beleggingsdiensten en nevendiensten, of combinaties daarvan, voordoen tussen hunzelf - met inbegrip van hun bestuurders, effectieve leiders, werknemers en verbonden agenten of een persoon die rechtstreeks of onrechtstreeks met hen verbonden is door een zeggenschapsband - en hun cliënten, of tussen hun cliënten onderling246. Deze belangenconflictregeling geldt ongeacht de categorie waartoe de cliënt behoort. De instelling moet hierbij op een heldere wijze aan de cliënt bekend maken dat er een belangenconflict is, en de aard en bronnen ervan mededelen, wanneer de door haar getroffen organisatorische en administratieve regelingen voor het beheer van het belangenconflict ontoereikend zijn om

244

Art. 20bis wet van 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen. Hierna: wet van 22 maart 1993. 245 Art. 62bis wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en de beleggingsadviseurs. Hierna: wet van 6 april 1995. 246 Art. 79 KB van 3 juni 2007. Dit artikel moet worden gelezen in het licht van art. 62bis wet van 6 april 1995 en art. 20bis wet van 22 maart 1993. Op grond van deze bepalingen hebben de verstrekkers van belegginsgdiensten ook de verplichting om passende maatregelen van organisatorische en administratieve aard te nemen om te voorkomen dat de belangen van cliënten geschaad zouden worden door belangenconflicten.

71

redelijkerwijze te mogen aannemen dat zal voorkomen worden dat de belangen van de cliënt worden geschaad247. Tevens worden een aantal situaties waar mogelijk een belangenconflict aanwezig is beschreven248. In plaats van een definitie moeten de gereglementeerde ondernemingen, en tussenpersonen, dus terugvallen op een niet-exhaustieve opsomming van situaties die mogelijk een belangenconflict uitmaken. 154.

Om belangenconflicten te vermijden zal de instelling in schriftelijke vorm een

effectief beleid moeten vaststellen, implementeren, en instandhouden249. Dit beleid zal de omstandigheden moeten omschrijven die een belangenconflict vormen, of die de risico’s doen ontstaan dat mogelijk de belangen van één of meer cliënten worden geschaad250. In dit beleid dient ook vastgesteld te worden welke procedures en maatregelen gevolgd worden bij het beheer van dergelijke conflicten. Dit ter garantie dat de bedrijfsactiviteiten op een onafhankelijke manier kunnen verricht worden 251. 155.

De instellingen moeten de gegevens die betrekking hebben op de soorten door of

in naam van de instelling verrichte beleggings- of nevendiensten of

247

Art. 80 KB van 3 juni 2007. Op grond van art. 83 KB van 3 juni 2007 moet deze informatie beschikbaar worden gesteld op een duurzame drager. Afhankelijk van de aard van de cliënt bevat deze voldoende bijzonderheden om de cliënt in staat te stellen met kennis van zaken een beslissing te nemen ten aanzien van de beleggings- of nevensdienst in verband waarmee het belangenconflict rijst. De bekendmaking van belangenconflicten door een instelling mag haar evenwel niet vrijwaren van de verplichting om de vereiste doeltreffende organisatorische en administratieve regelingen te treffen en te handhaven. Een overmatige nadruk op openbaarmaking, zonder voldoende aandacht voor de wijze waarop de conflicten op organisatorisch en administratief vlak het best kunnen beheerd worden, is niet toegestaan. 248 Art. 81 KB van 3 juni 2007. De instellingen dienen ter bepaling van de soorten belangenconflicten die zich bij het verrichten van beleggings- en nevendiensten of beleggingsactiviteiten, of een combinatie daarvan, kunnen voordoen, en de belangen van een cliënt kunnen schaden, ten minste rekening te houden met de vraag of op de instelling of een relevante persoon, dan wel op een persoon die direct of indirect met de instelling verbonden is door een zeggenschapsband, een aantal bepaalde situaties van toepassing zijn, ongeacht of deze voortvloeien uit de verrichting van beleggings- of nevendiensten of beleggingsactiviteiten, dan wel een andere oorzaak hebben. Het gaat onder andere om de situaties waarbij de instelling, of een persoon verwant aan de instelling, financieel gewin kan halen, of financieel verlies kan vermijden, ten koste van de cliënt, of wanneer de instelling of deze persoon belang hebben bij het resultaat van een ten behoeve van de cliënt verrichte dienst of uitgevoerde transactie, en dit verschilt van het belang van de cliënt bij dit resultaat. 249 Art. 82, § 1 KB van 3 juni 2007. Dit beleid zal evenredig moeten zijn met de omvang en organisatie van de instelling, en aan de aard, schaal en complexiteit van het bedrijf. Wanneer de instelling tot een groep behoort, zal ook rekening moeten gehouden worden met de structuur en bedrijfsactiviteiten van andere leden van de groep. 250 Art. 82, § 2 KB van 3 juni 2007. 251 Art. 82, § 3 KB van 3 juni 2007. Op grond van art. 82, § 4 KB van 3 juni 2007 kunnen deze maatregelen en procedures onder andere regelingen ter voorkoming of controle van uitwisseling van informatie, en vormen van apart toezicht op bepaalde personen binnen de instelling omvatten. Indien de voorgeschreven mate van onafhankelijkheid niet gegarandeerd kan worden bij de toepassing van deze maatregelen en procedures, moeten alternatieve en aanvullende maatregelen en procedures die wel passend zijn, vastgesteld worden.

72

beleggingsactiviteiten waarbij een belangenconflict is ontstaan, of nog kan ontstaan dat de belangen van de cliënten worden geschaad, bijhouden en regelmatig actualiseren252. 156.

Het belangenconflict sensu stricto lijkt evenwel te verschillen met de invulling die

de MiFID-Richtlijn eraan geeft. Ten eerste moet immers duidelijk gemaakt worden dat niet alle gevallen waarin tegenstrijdige belangen met elkander in aanmerking komen belangenconflicten in de eigenlijke zin van het woord zijn. Belangenconflicten zijn die specifieke categorie binnen deze situaties die een afwijkende behandeling vergen. 157.

Hoewel de MiFID-Richtlijn dan wel regelt wat de gereglementeerde

ondernemingen moeten doen bij het voorkomen, of vaststellen, van belangenconflicten, geeft zij dus geen precieze omschrijving mee, die duidelijk maakt wanneer men te maken heeft met een belangenconflict sensu stricto. 158.

Belangen conflicteren in theorie namelijk in elke situatie waarbij een keuze kan

gemaakt worden tussen alternatieve gedragingen, en waarbij de ene handeling in het voordeel van het ene belang, niet de optimale gedraging is ter ondersteuning van het andere belang. Niet elke dergelijke situatie moet evenwel specifiek geregeld worden253. 159.

Om van een belangenconflict in de eigenlijke zin te kunnen spreken moeten een

aantal voorwaarden vervuld zijn. Uit de manier waarop ons recht omgaat met situaties waarin belangen conflicteren, kunnen enkele basismechanismen gedestilleerd worden. Deze mechanismen zullen dus evenwel enkel spelen in situaties waarin de belangen van verschillende personen conflicteren. Een eerste onderscheid moet gemaakt worden tussen rechtmatige en niet-rechtmatige belangen. Het is inherent aan ons rechtssysteem dat hierbij dan voorrang zal worden verleend aan de rechtmatige belangen. Wel dient opgemerkt dat een persoon bij zijn

252

Art. 84 KB van 3 juni 2007. M. KRUITHOF, “Wanneer vormen tegenstrijdige belangen een belangenconflict?”, in: Van Alle Markten, Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen & Oxford: Intersentia, 2008, 584. Ter illustratie kan het zelfbeschikkingsrecht aangehaald worden: conflicten tussen belangen van één persoon mogen in de regel beslecht worden door de betrokken persoon zelf. Het concept belangenconflict is beperkt tot gevallen waarin belangen van verschillende personen conflicteren. 253

73

keuzes vaak voorrang mag geven aan zijn eigen belangen, aangezien ons recht geen algemene plicht kent om andermans belangen te behartigen. Men kan evenwel in bepaalde gevallen aansprakelijk gesteld worden, als men bij een bepaalde handeling andermans belangen krenkt, of deze mogelijkheid creëert. Diegene wiens belang gekrenkt wordt, lijdt dan immers schade254. Om aansprakelijk te zijn zullen daarnaast uiteraard nog een onrechtmatige daad, en een causaal verband tussen deze en de schade vereist zijn255. Daarnaast bestaat in ons recht in bepaalde gevallen niettemin de plicht om bepaalde positieve handelingen te stellen of een bijdrage te leveren gericht op de behartiging van de belangen van anderen256. Via de wilsautonomie kan een persoon tot slot wél vrijwillig toestemmen tot een overeenkomst waarbij hij verplicht is bepaalde handelingen te stellen gericht op het behartigen van de belangen van de tegenpartij. De conclusie blijkt dus te zijn dat wanneer men zich bij de keuze hoe te handelen geconfronteerd ziet met een conflict tussen belangen van verschillende personen, het recht deze situatie omzet in in een conflict tussen deze belangen en een plicht van één persoon257. Evenwel, de belangrijke nuance dient gemaakt te worden dat niet telkens een persoon een bepaalde verplichting heeft, en hijzelf belangen contradictorisch aan deze op grond van die verplichting te beschermen belangen heeft, er sprake is van een belangenconflict258. 160.

In ons recht wordt een dergelijk conflict in principe immers opgelost doordat de

mate waarin men gehouden is zorg te besteden gericht op het vermijden van schade voor anderen - of inspanningen te leveren gericht op het realiseren van het normaliter van de uitvoering van een verbintenis te verwachten resultaat - bepaald wordt door de

254

Cass. 16 januari 1939, Pas. 1939, I, 25. Art. 1382 BW. 256 Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de op grond van artikel 422bis, eerste lid van het Strafwetboek opgelegde plicht om de belangen van een persoon die in groot gevaar verkeert te behartigen. 257 M. KRUITHOF, “Wanneer vormen tegenstrijdige belangen een belangenconflict?”, in: Van Alle Markten, Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen & Oxford: Intersentia, 2008, 589. 258 De titularis van dergelijke plicht wordt immers altijd geconfronteerd met zulk conflict. Op die manier zou het concept belangenconflict juridisch dan ook geen inhoud hebben. 255

74

de effecten van de alternatieve handelswijzen op de betrokken belangen tegen elkander af te wegen259. De mate waarin de redelijkheid van een persoon eist dat deze voorzorgsmaatregelen neemt of inspanningen doet is afhankelijk van de kost die dit voor hem vertegenwoordigt, vergeleken met de hierdoor normaliter te verwachten vermindering van het risico op schade. Hierbij moet gekeken worden naar de maatregelen die de schuldenaar dient te nemen: leveren zij al dan niet meer nadeel op dan de hierdoor te vermijden schade voor anderen? Indien dit niet het geval is, dan dient de schuldenaar de maatregelen te nemen, indien wel, kan hij er aan voorbij gaan. Aldus moet de agerende persoon de afweging maken tussen alle door de voorgenomen handeling geaffectueerde belangen. 161.

Op welke juridische basis dient men deze verplichtingen te schragen? Vooreerst

brengt de zorgvuldigheidsnorm met zich mee dat conflicten tussen belangen op een zodanige wijze worden beslecht, dat de totale geaggregeerde belangenbehartiging wordt geoptimaliseerd.

5.2 De eigenlijke loyaliteitsverplichting 162.

Er zijn echter juridische verbintenissen die verder gaan. Zo kan de schuldenaar

niet enkel worden verplicht rekening te houden met de belangen van anderen, maar bovendien kan hem ook worden verboden rekening te houden met diens eigen belangen bij een voorliggende keuze. Een dergelijke verplichting wordt bewerkstelligd via de loyaliteitsverplichting260. 163.

Deze loyaliteitsverplichting mag niet verward worden met de

zorgvuldigheidsnorm of met de verplichting tot het leveren van een normaal redelijke inspanning tot het bereiken van een vooropgesteld doel, hoewel er ook gelijkenissen zijn met deze verplichtingen.

259

M. FAURE en R. VAN DEN BERGH, “Efficiënties van het foutcriterium in het Belgische aansprakelijkheidsrecht”, R.W., 1987-88, 1105-1119. 260 Andere verplichtingen tot een dergelijk onpartijdig oordeel kan men bijvoorbeeld terugvinden bij kredieten beleggingsanalisten.

75

164.

Een handeling wordt als deloyaal beschouwd worden wanneer een normaal

zorgvuldig persoon deze beoordeelt als een handeling die niet de optimalisatie van de beschermde belangen kan voortbrengen261. De loyaliteitsverplichting biedt bijgevolg aan de titularis ervan een marge binnen de welke hijzelf dient te oordelen welke handelingen hij mag stellen. De loutere mogelijkheid tot een andere invulling, die achteraf zelfs als beter voor de te behartigen belangen voorkomt, is op zich niet voldoende om een schending van de loyaliteitsverplichting uit te maken. Op dit vlak zijn er parallellen te trekken met de zorgvuldigheidsnorm. 165.

De loyaliteitsverplichting gaat echter verder. De titularis mag zich bij het stellen

van handelingen niet laten leiden door zijn eigen belangen: hij mag enkel rekening houden met de belangen van zijn cliënt bij de uitvoering van zijn verplichtingen. Enkel deze vooraf geïdentificeerde belangen dienen te worden nagestreefd. Elke afwijking hiervan, tengevolge van een ander belang, houdt een schending in van de loyaliteitsverplichting. Wat betreft de belangen waarmee de titularis van de loyaliteitsplicht rekening dient te houden, kan dus niet van mening verschild worden, en is er geen discretionaire marge. 166.

De loyaliteitsplicht heeft dus enkel een invloed op het beslissingsproces, en niet

op de gekozen handelingen achteraf. Het gevolg van de keuze die de titularis van de loyaliteitsplicht neemt, vormt geen maatstaf bij de beoordeling of hij zich optimaal van deze verplichting gekweten heeft. Bij de zorgvuldigheidsnorm en andere zorgplichten, speelt het resultaat wel een rol bij de beoordeling. 167.

De manier waarop geoordeeld moet worden over de correcte naleving van de

loyaliteitsverplichting legt een heikel punt bloot. De beweegredenen van de tussenpersoon - in tegenstelling tot het resultaat van de gemaakte keuzes – zijn immers niet objectief waarneembaar. Op deze manier wordt aan de loyaliteitsplicht de facto voldaan zodra de beslissing achteraf lijkt te vallen binnen een marge van door redelijke personen correct geachte beslissingen. Aangezien uit beslissingen immers vaak niet zal 261

M. KRUITHOF, “Wanneer vormen tegenstrijdige belangen een belangenconflict?”, in: Van Alle Markten, Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen & Oxford: Intersentia, 2008, 593. Dat andere normale zorgvuldige personen de gestelde handeling niet optimaal vinden is geen criterium bij de beoordeling voor de handeling. Het is de optimalisatie van de belangen die centraal staat hierbij, over de manier waarop hieraan uitvoering wordt gegeven, hoeft geen eenvormigheid te bestaan.

76

kunnen afgeleid worden wat de intentie erachter was, ontstaat aldus een aan de praktijk inherente afzwakking van het theoretische concept van de loyaliteitsplicht262. Het nadeel hiervan is uiteraard dat binnen die marge allerlei inbreuken kunnen worden gepleegd. 168.

Blijkbaar brengt een dergelijke inbreuk evenwel geen inbreuk op de

zorvuldigheidsnorm met zich mee263. Dit mag niettemin niet leiden tot een rechtvaardiging van de schending van de loyaliteitsplicht. Naast het belang van de begunstigde zelf, vrijwaart de loyaliteitsplicht immers tevens een hoger doel: het belang van de samenleving in zijn geheel264. Wanneer de loyaliteitsplicht immers niet geschonden wordt, brengt dit een voordeel toe aan de samenleving, en om deze verplichting niet te schenden, is geen bijkomende inspanning vereist. Dit in tegenstelling tot de afweging die gemaakt moet worden bij de zorgvuldigheidsnorm: er zal enkel een surplus zijn indien de kosten van het voorkomen van schade lager zijn dan de opbrengst ervan, en de ingezette middelen dus nergens anders beter worden aangewend. 169.

Welke remedie kan worden aangewend? Voor de persoon wiens belangen

geschonden worden maakt het ogenschijnlijk niet uit of dit ten gevolge van een inbreuk op de zorgvuldigheid of een inbreuk op de loyaliteitsplicht gebeurt: of zij veroorzaakt wordt door onachtzaamheid of opportunisme, de schade blijft dezelfde265. 170.

De plicht tot schadeloosstelling die een schending van de zorgvuldigheidsnorm

met zich meebrengt zomaar transponeren naar gevallen waarbij de loyaliteitsplicht wordt geschonden leidt rechtseconomisch gezien evenwel tot een suboptimale oplossing. De titularis zal dan immers overgaan tot de loutere afweging van de gevolgen die hij verwacht uit zijn beslissing voort te vloeien in zijn voordeel tegen de gevolgen voor de belangen van de begunstigde. Dit staat haaks op één van de presumpties van de loyaliteitsplicht, namelijk dat de titularis zijn eigen belangen volledig buiten 262

M. KRUITHOF, “Wanneer vormen tegenstrijdige belangen een belangenconflict?”, in: Van Alle Markten, Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen & Oxford: Intersentia, 2008, 595. 263 Aangezien redelijke personen – op basis van de uitkomst achteraf – zullen redeneren dat de beslissing correct is geweest. 264 M. KRUITHOF, “Wanneer vormen tegenstrijdige belangen een belangenconflict?”, in: Van Alle Markten, Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen & Oxford: Intersentia, 2008, 595. 265 A.G., ANDERSON, “Conflicts of interest: Efficiency, Fairness and Corporate Structure”, UCLA Law Review 1978, vol. 25, 758.

77

beschouwing laat. Loyaal gedrag zou niet meer mogelijk zijn zodra dergelijke kosten batenanalyse de titularis leert dat afwijkend handelen hem meer voordelen oplevert.

5.3 Zoeken naar een adequaat sanctioneringsmechanisme 171.

Om een degelijke afschrikking van de schending van de belangenconflicten te

bereiken, zal er voor moeten gezorgd worden dat na de toepassing van de sanctie, de belangenafweging niet in het voordeel kan zijn van de titularis. 172.

KRUITHOF stelt dat op het eerste zicht in het Belgische recht dergelijke remedie

lijkt te ontbreken266. Zulk schijnbaar ontbreken kan echter te wijten zijn aan een onvoldoende gericht zoeken. Een globaal principe van voordeelsafstand bij de miskenning van de loyaliteitsplicht lijkt volgens hem immers door te sijpelen bij een nader bekijken van aanvaarde rechtsfiguren en regelingen. Op die manier maakt het een – welliswaar nog niet algemeen erkend – algemeen rechtsbeginsel uit. 173.

Het principe van de voordeelsafstand kan “ontdekt” worden, vertrekkende van

het principe dat op grond van ons rechtssysteem geen recht op voordeel uit een optreden te kwader trouw kan verkregen worden. Op basis van dit principe kan geargumenteerd worden dat de aan de schuldenaar van een loyaliteitsplicht door deloyaal gedrag verkregen voordelen kunnen ontnomen worden. Dergelijk gedrag kan immers gekwalificeerd worden als handelen te kwader trouw. 174.

Deze conclusie is duidelijk en in overeenstemming met ons rechtsstelsel. Van

waar komt echter de sanctie die bepaalt dat het onrechtmatig verkregen voordeel moet afgestaan worden aan diegene die meende te mogen genieten van de loyaliteit van de schuldenaar? Voorts moet een rechtsgrond gevonden worden die als basis kan dienen om iemand anders een aanspraak te laten maken op de onrechtmatig verkregen voordelen.

266

M. KRUITHOF, Belangenconflicten in financiële instellingen. Conceptueel juridisch onderzoek van het fenomeen en analyse van de financieelrechtelijke regulering, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten Ugent, 2009, 222.

78

174.

Ons recht kent enkele situaties waarbij alle vermogensvoordelen teruggevorderd

worden267. Kan evenwel ook aan het slachtoffer van een schending van een loyaliteitsverplichting de mogelijkheid geboden worden om een dergelijke burgerlijke vordering in te stellen? Een principe van vermogensterugvordering kan gedestilleerd worden uit de gevallen in het gemeenrecht waarbij de eiser voordelen kan opvragen die origineel niet aan hem toebehoorden, en die hij niet zonder de inspanning van anderen had kunnen bereiken. Zoals zal blijken, vertonen de situaties waarin de loyaliteitsplicht speelt, gelijkenissen met deze gevallen. 175.

Het beginpunt van de theorie wordt gevormd doordat in ons gemeenrecht het

principe vervat ligt dat de vruchttrekking, de meeropbrengst, van eigendom toekomt aan de eigenaar van het goed. Contractueel kan anders overeengekomen worden, maar normaal gezien krijgt diegene – voor zover hij niet de eigenaar is – die de inspanningen geleverd heeft voor de totstandkoming van de meerwaarde enkel een verloning van zijn kosten268. 176.

Het is algemeen aanvaard dat de eigenaar van het goed eigenaar wordt van de

voortbrengselen op basis van het ius fruendi. De ratio hiervan is echter niet zo evident als op het eerste zicht lijkt, en te meer: het principe wordt niet in alles situatie toegepast. Enkel in situaties waar de bezitter die de vruchten verkrijgt, te kwader trouw is, treedt het principe in werking269. Een verklaring hiervoor kan ten dele liggen in het feit dat het belang van de bezitter te kwader trouw onrechtmatig is, en dit het rechtmatige belang van de eigenaar geschonden heeft. De bezitter te kwader trouw heeft een fout gemaakt, en de schade hierdoor veroorzaakt aan de belangen van de eigenaar, dient hersteld te worden. Wat evenwel met de vruchten die de eigenaar nooit zonder de inspanningen van de

267

Hier kan bijvoorbeeld gewezen worden op Artikel 36, §2, wet van 2 augustus 2002. Op grond van dit artikel beschikt de CBFA om tot tweemaal – in geval van recidive driemaal – het vermogensvoordeel dat de overtreder verkregen heeft op te leggen, en aldus de beperking tot € 2,5 miljoen te kunnen overschrijden. 268 Art. 548 BW. Zo zal bijvoorbeeld niet de appelplukker in dienst, doch de eigenaar van de boomgaard ook eigenaar worden van de meeropbrengt, na vergoeding van de kosten van de plukker – tenzij een andere overeenkomst tot stand komt, en de plukker bijvoorbeeld een huurovereenkomst betreffende de boomgaard sluit met de eigenaar. 269 Dit volgt uit Art. 549 BW a contrario: op grond van deze bepaling mag de bezitter te goeder trouw de vruchten wel houden. In de situaties waarin de eigenaar zelf de inspanningen om de vruchten te verkrijgen levert, geldt deze regel uiteraard ook, aangezien in deze situatie liggen geen verschillende aanspraken voor.

79

bezitter te kwader trouw had kunnen verkrijgen? In dit geval is er geen sprake van schade. Desalniettemin zal de eigenaar ook deze vruchten kunnen terugvorderen270. 177.

De ratio voor de verschillende behandeling tussen bezitter te goeder en te

kwader trouw lijkt echter niet afdoende: waarom immers de bezitter te goeder trouw dan ook de nog niet verbruikte vruchten laten behouden? Het onderscheid in ons recht ligt immers rond het breekpunt van de ingestelde revindicatie: de vruchten na instelling van deze vordering dienen teruggegeven te worden271. 178.

KRUITHOF verkiest de bestaande concepten vanuit een andere ratio te bekijken.

In plaats van op de gewrongen, doch algemeen aanvaarde theorie te berusten, interpreteert hij de regels vanuit een andere instelling. Als men immers vertrekt vanuit een meer rechtseconomische visie, kan men vaststellen dat het concept van de vruchttrekking een incentive creëert om de regels inzake de aanwending van goederen in eigendom te doen naleven. Aldus ontstaat een negatieve prikkel voor de bezitter ter kwader trouw: zijn bewuste en opzettelijke niet-naleving van de regels inzake eigendomsrecht maken dat hij geen voordeel zal kunnen behalen272. Op die manier tracht men te verhinderen dat de bezitter te kwader trouw het recht van heerschappij en zeggenschap van de eigenaar over het goed miskent273.

270

Deze vordering zal gebaseerd zijn op de artt. 547 en volgende van het BW. Op grond van deze artikelen kan hij de vruchten die hijzelf had verkregen eveneens terugvorderen, met dat verschil dat deze vordering ook gebaseerd kan worden op art. 1382 BW, aangezien hier de schade aanvaard wordt. Een aanvaarde verklaring van het principe is dat dit op deze manier gebeurt, om de bezitter te goeder trouw te beschermen. Het is immers waarschijnlijk dat deze bezitter de verworven vruchten reeds verbruikt heeft, en zijn kapitaal zou moeten aanspreken, indien hij de vruchten zou moeten restitueren. Het verschil in behandeling met de bezitter te kwader trouw, wordt gerechtvaardigd om dit onbillijke geachte gevolg te vermijden. Hierdoor aanvaardt men dus een uitzondering op de algemene regel die stelt dat de eigenaar van het goed ook eigenaar van de vruchten wordt. 271 KRUITHOF aanvaardt de verklaring voor deze verschillende behandeling evenmin. Dit onderscheid zou namelijk ingegeven zijn door een praktische bewijsproblemen. Op die manier krijgt men een op grond van bewijsproblemen ingegeven afwijking van de op basis van de billijkheid voorziene uitzonderingsregeling van het basisprincipe – dat KRUITHOF dus ook niet aanvaardt – dat de eigenaar van het goed ook eigenaar van de vruchten is. KRUITHOF verzet zich tegen een dergelijk geforceerd principe. 272 In een positieve prikkel is niet voorzien: men is er zich niet van bewust dat men bezitter te goeder trouw is, a fortiori kan dergelijk onbewust zijn niet gestuurd zijn door een prikkel. Bovendien, indien men zich eenmaal bewust wordt, zal men bezitter te kwader trouw worden door de voordelen te behouden. 273 In deze visie dient de vruchttrekking van de eigenaar gezien te worden als een juridisch middel om de eigendomsrechten te beschermen, dit in tegenstelling tot de strekking die stelt dat de vruchttrekking van de eigenaar zomaar uit de aard der dingen voortvloeit.

80

179.

Wat is dan de verklaring voor het feit dat de eigenaar de voordelen die hij nooit

zelf had kunnen verkrijgen, kan terugvorderen? Hiervoor dient gekeken te worden naar de kenmerken van het gedrag van diegene die de voordelen gerealiseerd heeft. De eigenaar krijgt ook hier het recht op de voortbrengselen, omdat dit de meest efficiënte manier is om bezitters de regels inzake eigendom te doen naleven. Het principe dat de bezitter te goeder trouw dan toegelaten wordt om de vruchten te behouden is een logisch gevolg van deze ratio: bij gebrek aan inbreuk op het eigendomsrecht, omdat men immers niet beseft dat dit eigendomsrecht er is, dient de bezitter te goeder trouw niets ontnomen te worden. 180.

In ons recht zijn enkele toepassingen van dit principe aanwezig274. Het concept

van voordeelsafstand wordt niet alleen toegepast in gevallen waarin men een eigendomsrecht heeft op een door iemand anders gebruikt goed, maar ook inzake vorderingsrechten en verbintenissen in het algemeen vindt het principe toepassing. 181.

De gemeenschappelijke basis dient gevonden te worden in het fundamentele

kenmerk van de subjectieve rechten. Via een subjectief recht krijgt de titularis immers de heerschappij over datgene waarop het recht betrekking heeft, en deze heerschappij mag hij uitoefenen zoals hij best acht in het licht van zijn eigen belangen. Een schending hiervan houdt evenwel niet enkel de krenking in van het belang van de titularis, maar ook de negatie van één van de fundamenten van ons recht. 182.

Een loutere schadeloosstelling volstaat hier bijgevolg niet. Dan dient diegene die

de schending heeft begaan slechts de vergoeding te betalen die de titularis had kunnen verkrijgen na onderhandelen.

274

M. KRUITHOF, Belangenconflicten in financiële instellingen. Conceptueel juridisch onderzoek van het fenomeen en analyse van de financieelrechtelijke regulering, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten Ugent, 2009, 239240. De regeling inzake voordeelafstand komt onder andere voor bij de bescherming van intellectuele eigendomsrechten waar onder andere op grond van art. 52 § 2 van de Octrooitwet en art. 12quater § 2 van de Wet Rechtsbescherming Databanken een verbeurdverklaring van goederen met betrekking tot dewelke de inbreuk heeft plaatsgevonden kan bevolen worden - of een schadevergoeding indien deze verkocht zijn wanneer diegene die de inbreuk maakt, te kwader trouw is. De voordeelsoverdracht hoeft hierbij niet te worden ingekort tot de schade die de rechthebbende slechts heeft geleden: hij krijgt ook voordelen die hij zelf niet had kunnen realiseren. Eenzelfde ratio lijkt hiervoor aanwezig te zijn: op deze manier kan verhinderd worden dat een persoon gebruik maakt van het goed zonder eerst met de eigenaar te onderhandelen, om dan enkel bij ontdekking van de inbreuk de door de eigenaar gederfde royalties te betalen als schadevergoeding. Aldus zou men zich steeds zélf een licentie kunnen verlenen.

81

De sanctie die dient te worden opgelegd moet ervoor zorgen dat diegene die de heerschappij wil miskennen om zelf winst te maken, niet langer genijgd is dit te doen. 183.

Een plicht tot voordeelsafstand kan voor deze prikkel zorgen. Een soort ruimer

recht tot vruchttrekking kan dus wel degelijk uit ons recht gedestilleerd worden. Alle voortbrengselen van middelen en mogelijkheden die het voorwerp vormen van een subjectief recht – zowel vorderingsrechten als zakelijke rechten - zijn in principe hieraan onderhevig, wanneer diegene die de inbreuk gemaakt heeft, tevens te kwader trouw was. 184.

Een inbreuk op het recht van de titularis kan op die manier niet langer voordelig

zijn. Het recht dwingt de partijen275 aldus om te onderhandelen , en de verdeling van de te realiseren voordelen af te spreken276.

5.4 Loyaliteit en belangenconflicten in de MiFID-Richtlijn 185.

Na een analyse van de concepten belangenconflict en loyaliteit sensu stricto,

wordt hier bekeken of de bepalingen in de MiFID-Richtlijn, en de wetgeving die hieraan uitvoering verleent, die deze begrippen hanteren, een verschillende inhoud hebben. 186.

Met betrekking de regels in verband met belangenconcflicten kan hier verwezen

worden naar het eerste deel van dit hoofdstuk277. Het begrip loyaliteit uit de MiFIDRichtlijn wordt hier wel nader bekeken, nu duidelijk geworden is dat belangenconflicten en loyaliteit sensu stricto nauw samenhangen. 187.

Het loyaliteitsbeginsel - zoals de verplichting uit de MiFID-Richtlijn, die werd

overgenomen in de wet van 22 maart 2006, en die stelt dat gereglementeerde ondernemingen278 zich moeten inzetten voor de belangen van hun cliënten op een loyale, billijke en professionele wijze, ook wel word genoemd - moet eerder bekeken worden als een overkoepelende norm. De bepaling kan beter in zijn geheel gelezen 275

Althans de partij die het recht van de andere wil gebruiken om er zelf voordeel uit te halen. M. KRUITHOF, Belangenconflicten in financiële instellingen. Conceptueel juridisch onderzoek van het fenomeen en analyse van de financieelrechtelijke regulering, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten Ugent, 2009, 250. 277 Zie supra: 278 En dus ook de tussenpersonen, 276

82

worden als een specifieke formulering van de zorgvuldigheidsnorm, die aangezien zij evenwel haar oorsprong heeft in de Europese context niet per se steeds dezelfde invulling dient te krijgen als de Belgische zorgvuldigheidsnorm. 188.

Aan de specifieke verplichting binnen dit principe om zich loyaal te gedragen,

wordt de betekenis gegeven dat de gereglementeerde ondernemingen, en dus ook de tussenpersoon, de verplichting hebben om ernstige misdrijven te vermijden279. In die zin voegt zij weinig toe aan de in ons recht bestaande concepten, aangezien dergelijke situaties via ons bestaande recht sowieso gevat en bestraft worden. 189.

De conclusie lijkt te moeten zijn dat de door de MiFID-Richtlijn bedoelde

loyaliteit en belangenconflicten niet overeenkomen met het concept van de loyaliteit en belangenconflicten sensu stricto. 190.

Op zich hoeft het feit dat een verschillende inhoud gegeven wordt aan de MiFID-

bepalingen geen probleem te zijn. Dit wordt evenwel een probleem wanneer aldus de loyaliteit en belangenconflicten sensu stricto niet adequaat geregeld worden. 191.

Met betrekking tot belangenconflicten regelt de MiFID-Richtlijn meer situaties

dan eigenlijke belangenconflicten. Niet alle door de wet gevatte situaties zijn in wezen belangenconflicten280. De vereiste om zich op een loyale wijze in te zetten voor de belangen van de cliënten voegt daarentegen niets toe aan de bestaande regelen. 192.

De sanctiemechanismen van de MiFID-Richtlijn daarentegen zijn natuurlijk niet

aangepast aan de loyaliteitsplicht en belangenconflciten sensu stricto. Dit hoeft in theorie evenwel geen probleem te zijn, aangezien het principe van de algemene voordeelsafstand immers een algemeen rechtsbeginsel is, dat door in rechte naar voor kan worden gebracht, zonder te hoeven terug te vallen op een wet.

279

V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels – Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H., 2008/3, 270 280 In de MiFID-Richtlijn gelden de belangenconflictenbepalingen bijvoorbeeld zowel met betrekking tot professionele als niet-professionele cliënten. In de relatie met professionelen, waar de partijen vaak op voet van gelijkheid zullen staan, zal niet steeds een belangenconflict sensu stricto aanwezig zijn.

83

5.5 De belangenconflicten en loyaliteit bij tussenpersonen 193.

Hoe zit het nu concreet met de activiteit van tussenpersoon en de aanwezigheid

van belangenconflicten sensu stricto? In de uitoefening van zijn activiteit komt de financiële tussenpersoon terecht in twee verschillende contractuele relaties. Enerzijds sluit hij overeenkomsten met één of meerdere financiële instellingen. Anderzijds treedt hij ook in verbintenissen met zijn cliënten. In beide gevallen heeft de tussenpersoon belangen tegenstrijdig aan de belangen van zijn tegenpartijen. 194.

Hier wordt nagegaan of in deze situatie telkens sprake is van een eigenlijk

belangenconflict281. Is zowel in de verhouding met de kredietinstellingen als in de verhouding met de cliënten zulk conflict aanwezig, en moet met andere woorden door de tussenpersoon een echte loyaliteitsplicht nageleefd worden? Indien dergelijk belangenconfilct aanwezig is, moet worden bekeken of in de wet van 22 maart 2006 wel voorzien is in een adequaat sanctioneringsmechanisme ter afrading van de krenking van deze plicht. 195.

In de relatie cliënt – tussenpersoon ligt een dergelijke loyaliteitsplicht voor. De

tussenpersonen moeten zich op grond van artikel 14 van de Wet van 22 maart 2006 dan wel sowieso inzetten op een billijke, loyale en professionele manier, en hoewel reeds duidelijk is dat de invulling van het begrip “loyaal” nier per se dezelfde is als die van de eigenlijke loayliteit, ligt mijn insziens hier haast altijd een werkelijke loyaliteitsplicht voor. Dit dus in tegenstelling tot andere door de MiFID-Richtlijn beschreven situaties waar telkens loyaliteitsplichten dienen vervuld te worden, of met als belangenconflicten omschreven situaties dient rekening gehouden te worden. 196.

De cliënt gaat immers bij de tussenpersoon in bank-en financiële diensten om

deze laatste met een deel van een vermogen ter zijner beschikking een handeling te laten doen. Wat volgt is eventueel het sluiten van een verbintenis waarbij de tussenpersoon zal overgaan tot het aankopen van financiële producten en dergelijke.

281

Hiermee wordt dus de beperkte zin bedoeld die KRUITHOF eraan geeft.

84

Bij elke gesloten overeenkomst hebben de partijen verschillende, tegenstrijdige belangen. De cliënt wil liefst zo veel mogelijk rendement halen en hier zo weinig mogelijk voor betalen, en de tussenpersoon wil liefst een zo groot mogelijke verloning op basis van zijn diensten. De tussenpersoon is in deze relatie de “sterkere” persoon. Meestal beschikt hij over meer informatie dan de cliënt. Deze laatste doet zelfs vaak net een beroep op de tussenpersoon omdat hij zelf niet een dergelijke, of zelfs enige kennis, heeft. 197.

Hoe dient in deze relatie de verhouding tussen de verschillende belangen

geregeld te worden? Het is de verloning die de tussenpersoon ontvangt die zijn enige incentive dient te vormen. Eenmaal het contract gesloten – maar ook al in de precontractuele fase – mag de tussenpersoon zich enkel bezighouden met de belangen van zijn cliënt. Zijn eigen belangen zijn dus behartigd via het loon dat hij zal opstrijken, of de commissies die hij kan ontvangen. In de beslissingen die hij vanaf dan neemt, mogen enkel nog de belangen van de cliënt een rol spelen. Beslissingen die op dat ogenblik zijn loon kunnen beïnvloeden mogen ook enkel op grond van de belangen van de cliënt genomen worden. 198.

Een voorbeeld waarbij van een situatie waarbij de tussenpersoon zijn

loyaliteitsplicht zou schenden, is wanneer hij bij de keuze van aan te bieden producten vooral zou opteren rekening houden met die producten waarbij de commissie voor hem het grootst is. Zeker wanneer de tussenpersoon statuten uit verschillende sectoren combineert, en hij tegelijkertijd financieel tussenpersoon en verzekeringstussenpersoon is, en dus producten uit de verschillende sectoren kan aanbieden - die evenwel in gelijkaardige economische behoeften voorzien - en waar de commissies verschillen, is dergelijke situatie niet denkbeeldig282. De loyaliteitsplicht verhindert de tussenpersoon echter om daar rekening mee te houden bij zijn keuze. Doet hij dit niet, dan begaat hij een schending.

282

Gedacht kan worden bijvoorbeeld aan de situatie waarbij de tussenpersoon zal kunnen kiezen tussen een financiëel product die hij in de hoedanigheid van financiële tussenpersoon kan aanbieden, en een verzekeringsproduct, bv. een tak 23-belegging. In theorie zijn dit twee verschillende producten uit twee verschillende sectoren. De realiteit is echter dat bepaalde verzekeringen in wezen beleggingen uitmaken, die niet verschillen van hun financiële soortgenoten.

85

199.

Niettemin komt het mij voor dat wanneer de tussenpersoon kan kiezen tussen

twee gelijkwaardige producten, die voor zijn cliënten dezelfde kost met zich meebrengen, hij dan dat product kan aanbieden waarbij zijn commissie het grootst is. Ook al is het bij de loyaliteitsplicht sensu stricto in principe uitgesloten, dat de titularis van deze plicht rekening houdt met belangen andere dan die van de cliënt, en kan hij bijgevolg nergens in het beslissingsproces zijn eigen belangen mee in overweging nemen. In deze hypothese lijkt het mij evenwel absurd een dergelijke eis te stellen. 200.

In de relatie tussen de tussenpersoon en de instelling, of in het geval van de

makelaar, de diverse instellingen waarmee hij handelt, kan men ook tegenstrijdige belangen aantreffen. Voor een instelling in deze relatie specifiek, houdt het optimale scenario, de optimale behartiging van haar belangen, in dat alle handelingen die de tussenpersoon onderneemt via haar gebeuren, en dat enkel wordt doorverwezen naar producten die zij aanbiedt. Op die manier pikt zij een maximum aan inkomsten mee op de daden door de tussenpersoon gesteld283. De tussenpersoon daarentegen wil zelf zo veel mogelijk winst maken. Vaak kan hij verschillende gelijkwaardige producten aanbieden, die hem evenwel verschillende commissies opleveren. Wanneer hij hierbij geen schending begaat van zijn loyaliteitsplicht jegens zijn cliënten – in wiens belang hij de handeling stelt – mag hij mijn insziens kiezen voor dat financiële product die hem de grootste winst oplevert. Zeker wanneer de tussenpersoon ook nog eens gebruik maakt van de mogelijkheid om diverse statuten te combineren, is de situatie waarin hij zich bij zijn zoektocht naar het geschikte product geconfronteerd ziet met twee producten uit verschillende sectoren, doch die in se in eenzelfde dienst voorzien, reëel. Binnen deze situatie zullen uiteraard de gevolgen ondervonden worden van de relatie die de tussenpersoon heeft met zijn cliënten: meestal zal zijn loyaliteit naar hen hem sturen in de richting van een welbepaald product. 201.

In de relatie die hij heeft met de instelling is er mijn insziens dus geen sprake van

eenzelfde loyaliteitsverplichting sensu stricto, of een aanwezigheid van werkelijke belangenconflicten. Het volgt immers net uit de aard van het statuut en de aard van het 283

Gedacht kan worden aan onder andere orders die de instelling zal moeten doorvoeren, en waar zij commissieloon mag op aanrekenen, of het aanbieden van door de instelling zelf ontworpen financiële producten,…

86

contract tussen de instelling en de tussenpersoon dat deze laatste binnen zijn diensten op zoek gaat naar een zo groot mogelijk voordeel voor hemzelf284. Het statuut is onder andere om die reden in het leven geroepen – het feit dat de bankagenten te nauw gebonden waren aan de instellingen, en voor henzelf geen “speelruimte” hadden. 202.

Bovendien kan de instelling met dewelke de tussenpersoon een band heeft, eisen,

via de contractuele vrijheid waarover de partijen bij het sluiten van een contract beschikken, dat de tussenpersoon niet als een zelfstandige tussenpersoon is, maar op grond van een exclusieve verbintenis met haar werkt. Aldus kan zij vermijden dat de tussenpersoon, gedreven door een persoonlijk streven naar winst, andere instellingen opzoekt omdat deze een grotere beloning voor hemzelf inhouden.

284

Nogmaals, dit zoeken naar individuele maximale belangenbehartiging zal evenwel beperkt en gedetermineerd worden door de verplichting enkel met de belangen van zijn cliënt rekening te houden.

87

88

6. Démarchage 202.

In dit hoofdstuk wordt de situatie van de verdeling van de financiële producten en

diensten in Frankrijk bekeken. Hoewel de Franse wetgeving niet dezelfde is als de Belgische, zijn er niettemin enkele parallellen te trekken. Hier wordt nader ingegaan op het regime van de “démarchage.” Via dit regime worden ook financiële producten en diensten aangeboden aan cliënten. Hierbij vallen gelijkenissen op te tekenen met de Belgische situatie, maar ook enkele belangrijke verschillen.

89

6.1 Toepassingsgebied van de démarchage 203.

De huidige situatie van de démarchage wordt geregeld via de Code monétaire et

financier. Onder financiële démarchage dient elke niet verzochte contactopname, op eender welke wijze, met een welbepaalde natuurlijke persoon of rechtspersoon, met als doel een overeenkomst over een aantal financiële diensten te sluiten begrepen te worden 285. Voorheen bestond er onduidelijkheid over het precieze toepassingveld dat de démarchage besloeg. Deze discussie is nu uit de weg geruimd: de kern van de definitie betreft de finaliteit van de démarchage, namelijk het sluiten van een overeenkomst over financiële diensten. De vorige definite plaatste de focus op de activiteiten van de démarcheur, waardoor twijfel ontstond tussen wat als démarchage diende gekwalificeerd te worden, en wat niet.

204.

Centraal in de definite staat de contactopname door de démarcheur, zonder daar op

voorhand om verzocht te zijn geweest door de cliënt. De démarcheur dient zich dus op een actieve wijze van zijn taak te kwijten. Er is evenwel niet vereist dat er steeds een contract tot stand komt met de potentiële cliënten. Het optreden van de démarcheur kan gerust beperkt blijven tot het doen van loutere voorstellen286. Voorts worden alle middelen die door de démarcheur kunnen gebruikt worden bij het aanbieden van zijn diensten geviseerd287. Tot slot moet er een direct en gepersonaliseerd contact zijn tussen de démarcheur en de cliënt. Deze laatste moet op voorhand bepaald te zijn: de démarcheur wendt zich tot een persoon van wie hij de identiteit reeds kent288.

205.

De regels inzake démarchage vinden toepassing wanneer een potentiële cliënt

gecontacteerd wordt om hem een dienst met betrekking tot financiële instrumenten voor te stellen289, om hem een bankdienst of daarmee verwante dienst voor te stellen290, het leveren van beleggingsdiensten of gelijkaardige diensten291, het leveren van een dienst waarbij

285

Art. L. 341-1 Code monétaire et financier V. Rapp. Sénat, n° 206, 2002-2003, p. 293, http://www.senat.fr/rap/l02-206-1/l02-206-11.pdf 287 Zo vallen onder andere contact door de démarcheur via de telefoon, via briefwisseling, via het internet en via bezoek aan de cliënt onder de definitie. 288 V. Rapp. Sénat, n° 206, 2002-2003, p. 294, http://www.senat.fr/rap/l02-206-1/l02-206-11.pdf. Wanneer de démarchage via internet gebeurt, is er bijvoorbeeld sprake wanneer de démarcheur een klantenbrief stuurt naar een potentiële cliënt zonder dat deze hier om verzocht heeft. Van zodra de potentiële client evenwel zelf stappen onderneemt om de klantenbrief te ontvangen, kan er niet langer sprake zijn van démarchage. 289 Art. L.211-1 Code monétaire et financier. 290 Artt. L.311-1 en L.311-2 Code monétaire et financier. 291 Artt. L.321-1 et L.321-2 Code monétaire et financier. 286

90

rechten op roerende en onroerende goederen worden verkregen292 en het verstrekken van beleggingsadvies293294. 206.

De activiteiten van démarchage kunnen onder andere uitgeoefend worden door

kredietinstellingen, beleggingsondernemingen, verzekeringsondernemingen en de Nationale Bank van Frankrijk295. Concreet kunnen deze entiteiten hun bezoldigden aanstellen als démarcheurs of een mandaat geven aan zowel natuurlijke als rechtspersoon om voor hun rekening demarchageactiviteiten te stellen296.

207. Opdat men als démarcheur actief kan zijn, dient men tevens aan enkele voorwaarden te voldoen, te vergelijken met de inschrijvings- en bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden uit de wet van 22 maart 2006. De démarcheur moet ten eerste een voldoende kennis en eerbaarheid bezitten. Daarnaast moet hij de leeftijd van achttien jaar reeds bereikt hebben. Hij dient voorts onder andere een beroepsaansprakelijkheidsverzekering te bezitten, en ingeschreven te zijn in het register van de démarcheurs.

208. In het mandaat dat de démarcheur krijgt, moeten alle financiële producten en diensten met betrekking tot dewelke hij activiteiten van démarchage mag stellen, beschreven zijn, en moet opgenomen zijn onder welke voorwaarden hij deze mag aanbieden. De démarcheur mag evenwel van verschillende entiteiten mandaten ontvangen, en hoeft dus niet voor rekening van één instelling démarchageactiviteiten aan te bieden. Dit mandaat vervalt om de twee jaar maar kan natuurlijk verlengd worden297.

209. Indien de démarcheur kiest om voor meerdere instellingen actief te zijn, kan men hierbij de parallel trekken met de Belgische makelaar in banken beleggingsdiensten. Indien de démarcheur echter opteert om voor één instelling te werken, of de instelling hem deze exclusiviteit oplegt, kan hij vergeleken worden met een agent in banken beleggingsdiensten. In de plaats van twee verschillende statuten grotendeels gefundeerd rond de aan- of 292

Art. L.550-1 Code monétaire et financier. Art. L.541-1 Code monétaire et financier. 294 Dit toepassingsveld verschilt van wat in België begrepen wordt onder activiteiten van bemiddeling in banken beleggingsdiensten. 295 Art. L.341-3 Code monétaire et financier. Op dit vlak valt dus een verschil met de Belgische regeling van bemiddeling in banken beleggingsdiensten op te tekenen. In België moet men zelfstandig zijn om deze activiteiten te kunnen uitoefenen, en kan men niet als werknemer activiteiten van bemiddeling uitoefenen. 296 Deze rechtspersonen kunnen op hun beurt natuurlijke personen mandateren om de activiteiten voor hun rekening uit te oefenen. 297 Art. L.341-4 van de Code monétaire et financier. 293

91

afwezigheid van exclusiviteit in het Belgische systeem van de tussenpersonen, moeten we dit zien als twee alternatieve facetten van hetzelfde statuut in de Franse regeling van de démarchage.

210. Iedereen die bevoegd is om activiteiten van démarchage uit te oefenen, dient ingeschreven te zijn in het register van démarcheurs298. Dit register wordt bijgehouden door de Nationale Bank van Frankrijk, voor rekening van de Autorité des Marchés Financiers en de Autorité de Controle Prudentiel299. Dit register bevat de gegevens van alle personen die actief zijn als démarcheur: zowel diegenen die als bezoldigden en werknemers in dienst van een financiële instelling démarchageactiviteiten uitvoeren, als de natuurlijke personen en rechtspersonen gemandateerd om als démarcheur actief te zijn. Dit register is vrij toegankelijk via internet, en moet toelaten aan elke persoon die beroep gedaan heeft of wil doen op een démarcheur om na te gaan of de démarcheur wel degelijk bevoegd was300. Elke démarcheur die geregistreerd wordt in dit register, wordt een registratienummer toegekend door de Nationale Bank van Frankrijk. Wanneer een démarcheur verscheidene mandaten voor meerdere rechtspersonen vervult, wordt hem slechts één registratienummer toegekend301.

211. Voor de démarcheur die zich fysiek verplaatst naar de woonplaats van cliënten en potentiële cliënten, hun werkplaats, of elke andere plaats die niet oorspronkelijk bestemd is voor het verhandelen van financiële producten en instrumenten, en aanbieden van financiële diensten, en waar deze cliënten zich bevinden, zijn verdere specifieke regels uitgewerkt. Deze démarcheurs dienen immers een “carte de démarcheur” bezitten302. Deze kaart wordt hen overhandigd door de instellling voor wiens rekening zij hun activiteiten verrichten303. De kaart dient de naam en voornaam, het professioneel adres van de démarcheur, alsook een foto 298

Art. L.341-7 van de Code monétaire et financier. Dit is de Franse Financiële toezichthouder. 300 Het register is consulteerbaar via www.demarcheurs-financiers.fr Het register is opgevat als een elektronische verzameling van fiches, waarbij men via het ingeven van het registratienummer van de démarcheur, of via het ingeven van diens naam of de naam van de instelling voor wie hij een mandaat van démarchage vervult, kan nagaan of hij werkelijk gerechtigd is tot deze activiteiten. Op grond van art. D 341-6 Code monétaire et financier is het de rechtspersoon voor wiens rekening de natuurlijke persoon of rechtspersoon gemandateerd is om activiteiten van démarchage te stellen, die aan de Nationale Bank van Frankrijk de vereiste info dient over te maken, opdat de démarcheur kan ingeschreven worden in het register. 301 Art. D 341-5 van de Code monétaire et financier. 302 Art. L.341-8 van de Code monétaire et financier. 303 Art. 2 van het Ministrieel Besluit van 28 september betreffende de démarchagekaart. 299

92

en zijn handtekening weer te geven. Zij verstrekt ook de naam en plaats van de sociale zetel van de instelling aan dewelke dedémarcheur verbonden is, alsook de handtekening van een gekwalificeerde vertegenwoordiger van deze instelling. Voorts zijn ook de registratienummer, en de aard van de activiteiten van démarchage voor dewelke de démarcheur een mandaat heeft ontvangen, opgenomen. Tot slot dient de vervaldatum van het mandaat opgenomen te worden op deze kaart304. De démarcheur is verplicht de kaart te tonen aan zijn clienten en potentiële cliënten, van zodra hij contact neemt met hen.

212. De Wetgever heeft bovendien ter bescherming van het spaarders-en beleggerspubliek een lijst opgesteld van financiële producten die de démarcheurs niet mogen aanbieden305. Zo mag de démarcheur geen producten aanbieden waarvan het maximumrisico niet gekend is op het ogenblik dat hij ze wil aanbieden. Evenmin mag hij financiële producten aanbieden waarbij het mogelijke verlies groter is dan de initiële inleg van de cliënt306. Voorts mogen financiële producten die niet toegelaten zijn in Frankrijk evenmin verhandeld worden307. Financiële producten die niet toegelaten zijn op gereglementeerde markten of erkende buitenlandse markten worden tot slot eveneens geweerd uit het aanbod van de démarcheur. Voorts wegen er nog enkele Good-Conductregels op de démarcheur308. Hij dient informatie in te winnen over de cliënt die hij een aanbod doet. Hij moet zich informeren over diens financiële situatie, zijn ervaring inzake beleggingen, en het doel dat hij tracht te bereiken met de belegging. Eenmaal hij deze gegevens ingewonnen heeft, moet de démarcheur op zijn beurt op een duidelijke manier informatie verstrekken over de financiële producten en diensten die hij voorstelt.

304

Een frappante vaststelling hierbij is dat het verboden is om verder andere informatie op te nemen op de kaart. De kaart is in het leven geroepen om de cliënt extra te beschermen, namelijk in de specifieke situatie waar de démarcheur hem fysiek komt opzoeken, en hij dus onder grotere druk kan staan de overeenkomst af te sluiten. Het gebeurt evenwel zelden dat de wetgever de consument-cliënt tracht te beschermen door enkel de slechts hoogst noodzakelijke info te verplichten te verschaffen en verder geen andere informatie toe te laten. Binnen de sector van de financiële wetgeving, verdrinkt de consument immers vaak in een overaanbod aan informatie, nochtans eveneens verstrekt ter zijner bescherming. De regeling hier geeft uiting aan een andere benadering: enkel de meest noodzakelijke informatie ter bescherming van de consument-cliënt. 305 Art. L.341-10 Code monétaire et financier. 306 Op deze algemene regel zijn twee uitzonderingen voorzien. Vooreerst mag de démarcheur vanaf 1 augustus 2005 wel deelbewijzen aanbieden van SCPI’s met beperkte aansprakelijkheid. Ook producten in het kader van een hedgingoperatie genieten van deze uitzondeirng, op voorwaarde dat zij enkel aangeboden worden aan rechtspersonen. 307 Evenals FCIMT’s en FCC’s. 308 Art. L.341-11 Code monétaire et financier. Deze bepalingen zijn gelijkaardig aan de MiFID-verplichtingen van de Belgische tussenpersonen.

93

213.

De démarcheur dient verder zijn naam, werkplaats en registratienummer, en de naam

en het adres van de rechtspersoon voor dewelke hij zijn démarchageactiviteiten uitoefent, mee te delen aan zijn cliënten en potentiële cliënten309. Indien specifieke wetten vereisen dat voor bepaalde financiële producten en diensten extra informatie wordt overgemaakt aan de cliënt, dient de démarcheur deze informatie eveneens mee te delen. Tot slot moet hij ook de modaliteiten volgens dewelke het contract van démarchage zal worden gesloten310, alsook informatie betreffende de eventuele aanwezigheid van een verzakingsrecht voor de cliënt, en de manier waarop deze dit recht dan kan uitoefenen, meedelen. 214.

Anderzijds mag de démarcheur geen financiële producten en diensten aanbieden dan

dewelke waarvoor hij gemandateerd is om démarchageactiviteiten te verrichten, en die vermeld staan op zijn carte de démarchage311. Hij mag slechts démarchageovereenkomsten afsluiten in naam van en voor rekening van de instelling door dewelke hij gemandateerd is deze activiteiten te verrichten312. Tot slot mag hij geen gelden ontvangen van zijn cliënten, niet onder de vorm van cash, cheques, commercieel papier, zekerheden of enige andere vorm313. 215.

De cliënt die een overeenkomst sluit met de démarcheur heeft tot slot enkele

specifieke rechten ter bescherming. In principe beschikt hij over een termijn van 14 dagen, die ingaat op het moment dat hij het door beide partijen ondertekende démarchagecontract ontvangt, om te verzaken aan de overeenkomst, en dit zonder enige sanctie, en zonder dat hij deze beslissing moet motiveren314. De cliënt zal geen specifieke kosten of vergoedingen dienen te betalen wanneer hij dit recht uitoefent. Wel dient hij daarentegen een vergoeding te betalen die overeenstemt met het gebruik van het financiële product of de financiële dienst, naar gelang de duur tussen het sluiten van de démarchageovereenkomst en de uitoefening van dit verzakingsrecht315. 309

Art. L.341-12 Code monétaire et financier. Hierbij dient zeker de datum en plaats waar het contract zal worden gesloten gespecifieerd te worden. 311 Art. L. 341-13 Code monétaire et financier. 312 Art. L.341-14 Code monétaire et financier. 313 Art. L.341-15 Code monétaire et financier. Dit verbod is gelijkaardig aan het Belgische verbod op de cash verrichtingen. 310

314

Art. L.341-16 Code monétaire et financier. Het concept van een verzakingstermijn is de Belgische wet van 22 maart 2006 vreemd.

315

De uitvoering van overeenkomsten die betrekking hebben op diensten van bewaring of beheer van financiële instrumenten, of vermogensbeheer voor rekening van derden, wordt uitgesteld gedurende de verzakingstermijn.

94

Voor enkele financiële producten en beleggingsdiensten kan de cliënt evenwel geen gebruik maken van deze verzakingstermijn316. In dat geval beschikt de cliënt evenwel nog steeds over een bedenktermijn van 48 uur317.

6.2 Démarchage en publiciteit 216.

Démarchage mag niet verward worden met het algemene en ruime begrip publiciteit.

Het grote verschil tussen beide, is dat démarchage een gepersonaliseerd karakter heeft. Het verschil tussen démarchage en publiciteit in het algemeen volgt uit de definitie van démarchage, waar zij stelt dat démarchage een contactopname inhoudt, waar niet naar verzocht werd, en waarbij één of meerdere bestemmelingen persoonlijk worden bereikt318. Publiciteit daarentegen richt zich tot het publiek in het algemeen, en niet naar één of meerdere personen specifiek.

217.

Dit onderscheid is in principe eenvoudig319, maar daarmee is het verschil in

behandeling van het regime van de démarchage en het regime van de publiciteit – meer bepaald de financiële publiciteit - nog niet verantwoord. Op dit verschil in behandeling is enige kritiek gekomen320.

218.

De wetgever lijkt er immers van uit te gaan dat de démarchage een techniek is van

financiële instellingen waarbij de weinig onderlegde spaaders extra dienen beschermd te worden. Het klopt dat de financiële producten en diensten die worden aangeboden, vaak bijzonder complex zijn, en dat de spaarders en beleggers hier enige bescherming kunnen bij gebruiken. Over de algemene financiële publiciteit daarentegen schijnt de Franse Wetgever niet hetzelfde te denken, aangezien in dit gebied minder bescherming voorzien is, terwijl de spaarders en

30

Art. L.341-16 Code monétaire et financier. Onder andere collectieve plaatsingen van roerende waarden (OPCVM’s), maar ook het ontvangen en doorgeven van beleggingsorders vallen onder deze uitzondering. 317 De bedenktermijn begint te lopen de dag na de overhandindiging van het bewijs dat de dienst is uitgevoerd of een transactie van een financieel instrument heeft plaatsgevonden. Indien de termijn eindigt op een zaterdag, zondag of feestdag, wordt deze verlengd tot de eerstvolgende werkdag. Het stilzwijgen van de cliënt na afloop van de bedenktermijn betekent niet dat deze instemt. Bijgevolg zal de démarcheur moeten vragen of hij al dan niet instemt op het einde van deze bedenktermijn. 318 V. TH. GRANIER, “Le démarchage bancaire et financier dans le projet de la loi de sécurité financière”, www.lexisnexis.fr. 319 Niettemin is sinds de komst van het internet als middel om het publiek aan te spreken de scheidingslijn tussen beide regimes vager geworden. 320 B. GOURISSE, “Publicité et démarchage financiers: la France à la pointe de la protection des “petits investeurs””, www.lexisnexis.fr.

95

beleggers zich ook hier in vaak even kwetsbare situaties kunnen bevinden. De kritiek betreft dan ook grotendeels de vraag op welke grond dit verschil in behandeling gebaseerd is, en geoorloofd is.

219.

Hoewel deze problematiek grotendeels buiten het bestek van dit schrijven valt, kan

hier vermeld worden dat het regime van de démarchage veel nauwer geregeld is dan het algemene regime van de financiële publiciteit. Het is niet zozeer het bestaan van de strikte regulering van démarchage, maar eerder de vraag naar haar nut, en het ontbreken van een dergelijke regeling voor financiële publiciteit, dat op kritiek onthaald wordt . De Franse Wetgever lijkt ervan uit te gaan dat de démarcheur steeds een zekere druk zal opleggen aan zijn cliënten en potentiële cliënten, om een overeenkomst te sluiten, terwijl diegene die financiële publiciteit maakt, dit blijkbaar niet of in veel mindere mate geacht wordt te doen321.

220.

De aan cliënten van een démarcheur geboden bescherming is in wezen drieërlei.

Vooreerst is er de bescherming vooraleer de démarchageovereenkomst kan gesloten worden322. Daarnaast is er de bescherming tijdens de activiteit van de démarchage323. Tot slot is er ook nog bescherming na de démarchageovereenkomst324. Naast deze driedeling bestaat ook nog het verbod van démarchage met betrekking tot bepaalde instrumenten.

221.

Vele van deze regels kunnen echter gezien worden als te strikt, en zelfs overbodig. De

basis van een goede bescherming lijkt in het bijzonder vooral te moeten bestaan uit duidelijke, precieze en bondige informatie betreffende de voorgestelde financiële dienst of product325.

222.

Binnen de financiële wetgeving vindt men naast de regelen betreffende publiciteit in

het kader van een oproep naar de publieke spaargelden amper andere publiciteitsvereisten terug.

321

Enkel bij publiciteit die een oproep tot sparen doet bij het publiek zijn gelijkaardige strenge regels opgelegd. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de verplichting van de démarcheur om zich kenbaar te maken aan de potentiële cliënt via zijn registratienummer en démarchagekaart wanneer hij zich fysiek verplaatst vooraleer de overeenkomst kan gesloten worden. 323 Bijvoorbeeld de verplichting om informatie met betrekking tot het financiële product of de financiële dienst over te maken aan cliënt. 324 Bijvoorbeeld de mogelijkheid voor de cliënt om tot 14 dagen nadat de overeenkomst gesloten is, eraan te verzaken. 325 B.GOURISSE, “Publicité et démarchage financiers: la France à la pointe de la protection des “petits investeurs””, www.lexisnexis.fr. 322

96

De principes die de openbare orde en de goede zeden beschermen, en die ook in deze sector moeten gerespecteerd worden, niet te na gesproken326, blijkt de vaststelling te moeten zijn dat er nauwelijks algemene regels met betrekking tot de financiële publiciteit bestaan. Met betrekking tot specifieke materies, moet men daarnaast grotendeels drie regimes onderscheiden. Dat van de vrije, ongereglementeerde publiciteit327, dat van de gereglementeerde publiciteit328, en dat van de verboden publiciteit329. Hierin worden dus telkens deelgebieden van financiële publiciteit geregeld.

223.

De conclusie lijkt dus voorlopig te moeten zijn dat het gebied van de démarchage te

nauw, en op bepaalde vlakken zelfs inadequaat geregeld is. Inzake financiële publiciteit daarentegen, is er momenteel nood aan een gepaster wettelijk kader330. Met enkele algemene principes enerzijds, en enkele uiteenlopende specifieke verplichtingen anderzijds, schiet de Franse wetgever in deze sector immers te kort.

6.3 Démarchage en de bescherming van de consument 224.

Een jammere vaststelling is, dat het regime van de démarchage in de praktijk lijkt te

zullen lijden onder een gebrekkige overeenstemming met de wet van de financiële diensten op afstand. In de praktijk is het immers zo dat een financiële dienst op afstand vaak tot stand komt nadat eerst een activiteit van démarchage heeft plaatsgevonden. De regeling van de financiële diensten is immers ingegeven vanuit Europa. Aangezien de Richtlijn 2002/65/CE331 waarop zij gebaseerd is, maximum harmonisatie nastreeft, dient zij dus volledig door de lidstaten gevolgd worden332.

326

HIerbij kan onder andere gedacht worden aan het verbod op leugenachtige publiciteit (art. L. 121-I C. consom.) en het verbod op pornografische publiciteit (art. L.227-23 C. pén.,.) 327 Dit is de publiciteit betreffende de ondernemingen die effecten uitgeven, hun situatie en activiteiten, en hun ontwikkelingsperspectieven. 328 Bijvoorbeeld de publiciteit betreffende de buitenlandse markten. 329 Bijvoorbeeld de publiciteit betreffende FCC’s. 330 B. GOURISSE, “Publicité et démarchage financiers: la France à la pointe de la protection des “petits investeurs””, www.lexisnexis.fr. 331 Richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de richtlijnen 90/619/EEG, 97/7/EG en 98/27/EG van de Raad, Pb. L 271 van 9 oktober 2002, 16-24. 332 M. ROUSILLE, “Démarchage et services financiers à distance: quelle protection pour le consommateur?”, www.lexisnexis.fr. De Richtlijn heeft meer bepaald als doel om gemeenschappelijke regels op het communautaire niveau in te voeren, waarbij het de Lidstaten verboden is om nog andere regelen uit te vaardigen dan deze voorzien in de Richtlijn. In België kennen wij dus dezelfde regelen inzake financiële diensten.

97

225.

Aangezien beide wettelijke regelingen dus in dezelfde context kunnen spelen, dient de

vraag gesteld te worden of beide regimes cumulatief kunnen toegepast worden. Indien dit niet het geval is, dan sluit de toepassing van de regulering inzake financiële diensten op afstand de toepassing van de regelen inzake démarchage uit.

226.

Naast de raakpunten bij het totstandkomen van een overeenkomt tot het uitvoeren van

een financiële dienst, is bij beide wetten bovendien een consumtenbeschermende reflex aanwezig. Een van de doelen is immers om de client te beschermen tegen een onoverwogen en impulsief handelen van zijnentwege bij het aangaan van dergelijke overeenkomst. Hierbij zou het uiteraard spijtig zijn, om te moeten besluiten dat de wettelijke regulering van de démarchage buitenspel gezet wordt door de regulering inzake financiële diensten op afstand. Consumenten zullen bijgevolg minder bescheming genieten dan professionelen in de hypothese waar beide wetten tegelijk kunnen toegepast worden333.

227.

Een argument pro de cumulatieve toepassing van beide regimes is dat de regels inzake

démarchage in theorie normaliter chronologisch voor de regels inzake financiële diensten dienen toegepast worden. De regels die de demarcheur dient na te leven, hebben, achteraf beschouwd, indien nadien een contract tot stand komt, betrekking op de precontractuele periode. De regels inzake financiële diensten op afstand daarentegen, hebben betrekking op het sluiten van een definitief contract.

228.

In de praktijk is dit onderscheid evenwel minder duidelijk te maken. Het merendeel

van de regels inzake démarchage vinden immers slechts toepassing, indien de de démarcheur de cliënt weet te overtuigen effectief een overeenkomst te sluiten. De regels inzake financiële diensten op afstand regelen anderzijds concreet het opstellen van het contract, en hebben dus ook betrekking op de precontractuele periode334.

229.

Het grootste argument werd evenwel gevonden in een optreden van de Franse

Wetgever. Om de twijfel tussen beide regimes uit de weg te helpen, werd immers de

333

M. ROUSILLE, “Démarchage et services financiers à distance: quelle protection pour le consommateur?”, www.lexisnexis.fr. Beide regimes spelen dus in op dezelfde situatie, waarbij zij de informatieverplichtingen van de aanbieder regelen, en de mogelijkheid om te verzaken voor de cliënt-consument creëren in bepaalde gevallen. 334 M.ROUSILLE, “Démarchage et services financiers à distance: quelle protection pour le consommateur?”, www.lexisnexis.fr.

98

Ordonnance van 6 juni 2005335 uitgevaardigd. Via het originele ontwerp werd de Code monétaire et financier op die manier gewijzigd dat, wanneer een financiële dienst op afstand aan een consument zou worden voorafgegaan door een activiteit van démarchage, de regels inzake démarchage ook van toepassing zouden geweest zijn336.

230.

Er zijn evenwel ook argumenten tegen deze zienswijze. Het feit dat de Franse

Wetgever het nodig geacht heeft, om duidelijk te maken dat wanneer het verlenen van financiële diensten op afstand wordt voorafgegaan door een démarchage, de regelen inzake démarchage dan moeten nageleefd worden, wordt aangevoerd als bewijs dat dit geen vanzelfsprekende combinatie is. Als de Wetgever dit immers expliciet stelt, zou dit allicht zonder zijn ingrijpen niet het geval zijn geweest. De wet inzake financiële diensten op afstand heeft immers een zodanig wijd toepassingsveld dat alle activiteiten voorafgaand aan het leveren van een dergelijke dienst, dus ook de activiteiten van démarchage, eronder vallen. Indien démarchage onder de wet inzake financiële diensten op afstand valt, en er dus door geregeld wordt heeft het weinig nut om toch de bepalingen met betrekking tot de démarchage van toepassing te verklaren337.

231.

Vandaag is bovendien een deel uit de oorspronkelijke Ordonnance du 6 juin 2005

weggevallen. Nu bepaalt art. L. 343-2 Code monétaire et financier enkel nog dat wanneer de verlening van een financiële dienst op afstand wordt voorafgegeaan door een démarchageactiviteit, de bepalingen met betrekking tot de precontractuele informatieverplichting verstrekt door de démarcheur, de bepalingen betreffende precontractuele verplichtingen van de professioneel inzake financiële diensten op afstand vervangen. Uit deze toestand worden twee tekstuele argumenten afgeleid die de alternatieve interpretatie voorstaan. Aangezien in deze versie slechts over een bepaald deel van de twee regimes een

335

Ordonnance n° 2005-648 du 6 juin 2005 relative à la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000259993&dateTexte= 336 Art. L. 343-2 Code monétaire et financier. Hiermee worden de bepalingen van Hoofdstuk 1, Titel 4, Boek 3 van de Code monétaire et financier met betrekking tot démarchage bancaire et financier bedoeld. Hierbij werd de bepaling betreffende een mogelijke verzakingstermijn en bedenkingsperiode evenwel buiten werking gesteld. Daarentegen werd bepaald dat de bepalingen betreffende de verplichtingen van de démarcheur inzake precontractuele informatie aan de cliënt, de bepalingen betreffende de precontractuele informatieverplichting inzake financiële diensten op afstand vervangt 336. 337

LUCAS, C. en PARLEANI, G, “Sur le démarchage bancaire et financier”, Rev. sociétés 2003, p. 719 en GIRADIN, R. en GRISON, C. “Le démarchage bancair et financier (formule)”, www.lexisnexis.fr.

99

regeling is opgenomen, zullen ook enkel voor dit gedeelte, met name de precontractuele verplichtingen van de professioneel, de bepalingen met betrekking tot démarchage de bepalingen betreffende financiële diensten vervangen. De rest van de wettelijke regeling blijft status quo. Meer bepaald zullen enkel de regels betreffende de financiële diensten, die immers een voldoende wijd toepassingsgebied hebben om ook de démarchage te vatten, nageleefd moeten worden338. Doordat voorts het gedeelte van de Ordonannce du 6 juin 2005 waarin gesteld werd dat Hoofdstuk 1, Titel 4, Boek 3, met betrekking tot démarchage bancaire et financier, naast de regelen inzake financiële diensten op afstand van toepassing was, is weggevallen, wordt hieruit geconcludeerd dat deze regelen339 niet langer moeten toegepast worden, en dat dus kan worden volstaan met een louter naleven van de regels inzake financiële diensten op afstand.

232.

Het hoofdargument is evenwel gebaseerd op de Richtlijn waarop de regels inzake de

financiële diensten op afstand gebaseerd zijn. De Richtlijn specifieert dat andere afwijkende of verschillende wetgevende initiatieven die genomen worden door de Lidstaten ter bescherming van de consumenten, een negatieve invloed op de interne markt kunnen hebben, en op de concurrentie tussen de ondernemingen die in deze markt functioneren. De Richtlijn benadrukt dan ook dat de Lidstaten geen verdere maatregelen mogen nemen binnen de domeinen die zij harmoniseert, tenzij op de specifieke punten waarin de Richtlijn toch in een uitzondering voorziet. In een dergelijke afwijking die het mogelijk maakt binnen het domein van de démarchage nog meer bescherming te bieden aan de consument is niet voorzien340.

233.

Om aan de Europese vereisten te voldoen, mogen er op het niveau van de

consumentenbescherming volgens de Richtlijn geen verschillen meer bestaan tussen de Europese Lidstaten, en dit om de intracommunautaire concurrentie niet te verstoren. Indien Frankrijk dus een systeem handhaaft waarin de cliënten-consumenten meer beschermd worden dan opgelegd vanuit Europa, kan zij hierom veroordeeld worden.

338

Bijvoorbeeld de verplichtingen waaraan de professioneel zich dient te houden bij het zoeken van cliënten, zullen worden opgelegd via de bepalingen inzake financiële diensten op afstand. 339 Behalve dan de regel van art. L. 341-12 van de Code monétaire et financier betreffende de precontractuele informatieverplichtingen. 340 M. ROUSILLE, “Démarchage et services financiers à distance: quelle protection pour le consommateur?”, www.lexisnexis.fr.

100

234.

Over het algemeen biedt het regime van de démarchage meer bescherming dan dat van

de financiële diensten op afstand341. Het wettelijk regime van de démarchage heeft een ruim toepassingsveld: elke natuurlijke of rechtspersoon wordt in principe door de wet beschermd, en zowel consumenten als professionelen genieten dus deze bescherming. De wettelijke regelen vinden toepassing omwille van de activiteit van démarchage, en zijn niet afhankelijk van de persoon die hierbij geadresseerd wordt. De wetgeving betreffende financiële diensten op afstand daarentegen is enkel gericht naar consumenten.

235.

Het gevolg hierbij is dat als de strekking die pleit voor een alternatieve toepassing van

de regels gevolgd wordt, er een verschil in bescherming zal ontstaan tussen consument en professioneel, in de hypothese dat de voorliggende situatie gevat wordt door beide wetten. Is de cliënt consument dan zal deze zich immers moeten beroepen op de regels inzake financiële diensten op afstand, en zal hij niet langer de bescherming genieten van de regels inzake démarchage. De professioneel daarentegen, die dus niet onder het toepassingsgebied van de Richtlijn valt, zal de regels betreffende démarchage, kunnen blijven inroepen. Het paradoxale gevolg blijkt dus te zijn dat de consument minder bescherming zal genieten dan de professioneel wanneer zij eenzelfde overeenkomst tot het uitvoeren van een financiële dienst sluiten.

341

M. ROUSILLE, “Démarchage et services financiers à distance: quelle protection pour le consommateur?”, www.lexisnexis.fr.

101

7. Conclusie De grootste innovatie die de wet van 22 maart 2006 in principe heeft gebracht in het financieel landschap, betrof de invoering van de volledig nieuwe juridische hoedanigheid van de makelaar in banken beleggingsdiensten. Deze vernieuwing diende gekaderd te worden binnen het fenomeen van de “bancassurfinance”, ontstaan vanuit de despecialisatie van de bancaire, financiële en verzekeringssector342. Nochtans was er vanaf de invoer van de wet heel wat tegenkanting, niet omwille van de creatie van dit statuut, maar omwille van de strenge verplichtingen – waarbij het verbod op cash verrichtingen als de grootste belemmering werd aangevoeld – die de makelaar diende na te komen343. De vaststelling blijkt vandaag alleszins te moeten zijn dat de vernieuwing in de praktijk grotendeels beperkt is gebleven. Na natrekking van het register van tussenpersonen, blijken over heel België zes tussenpersonen in banken beleggingsdiensten te opereren in de hoedanigheid van makelaar344. Van de vernieuwing de iure is de facto niet veel in huis gekomen.

Het statuut van agent in banken beleggingsdiensten is in de praktijk het succesvolst gebleken. Vandaag zijn 4220 tussenpersonen actief als agent. De voornaamste vernieuwing hier betreft het verlaten van het exclusiviteitsbeginsel. En hoewel het statuut van makelaar vandaag dan wel grotendeels als een lege doos kan beschouwd worden, mag de wet van 22 maart niet zomaar in zijn geheel als een maat voor niets beschouwd worden: zij heeft immers onder de vorm van het statuut van de zelfstandige agent extra vrijheid en mogelijkheden geboden.

342

J. BUYLE en M. MAIRLOT, “Le statut des intermédiaires en services bancaires et en services d’investissement après la loi du 22 mars 2006”, Bank. Fin. R, 2007/2, 133. 343 De mogelijkheid dat buitenlandse banken met de makelaar zouden samenwerken om aldus vat te krijgen op de Belgische markt, en waardoor dan de Belgische spelers op termijn eveneens zouden genoodzaakt zijn om zich op deze tussenpersonen te beroepen, heeft zich in de praktijk vooralsnog niet vervuld. 344 http://cbfa.be/nl/incEFIM/bbd_li.xls, geconsulteerd op 13/05/2010.

102

Bibliografie Rechtsleer ANDERSON, A.G., “Conflicts of interest: Efficiency, Fairness and Corporate Structure”, UCLA Law Review 1978, vol. 25, 738-795 BUYLE, J. en MAIRLOT, M., “Le statut des intermédiaires en services bancaires et en services d’investissement après la loi du 22 mars 2006”, Bank. Fin. R, 2007/2, 123-133. COLAERT, V. en VAN DYCK, T., “MiFID en de gedragsregels – Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H., 2008/3, 226-279 DE GRAEVE, M., “Bemiddeling in bankzaken: nu ook wettelijk geregeld”, TVW, 2006/3, 347-351 DE THEUX, A., Le droit de la représentation commerciale, étude comparative et critique du statut des représentants salariés et des agents commerciaux (Allemagne, Belgique, France, Italie, Pays-Bas, Luxembourg), Brussel, C.I.D.C., 1975, Deel I, 556 p. ELDERFIELD, M., (ed.) A Practitioner's Guide to MiFID, Surrey (UK), City & Financial Publishing, 2007, 348 p. FAURE, M. en R. VAN DEN BERGH, “Efficiënties van het foutcriterium in het Belgische aansprakelijkheidsrecht”, R.W., 1987-88, 1105-1119. GIRADIN, R. en GRISON, C., “Le démarchage bancair et financier (formule)”, www.lexisnexis.fr GOURISSE, B., “Publicité et démarchage financiers: la France à la pointe de la protection des “petits investeurs””, www.lexisnexis.fr GRANIER, V. TH., “Le démarchage bancaire et financier dans le projet de la loi de sécurité financière”, www.lexisnexis.fr KRUITHOF, M., “Wanneer vormen tegenstrijdige belangen een belangenconflict?”, in: Van Alle Markten, Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen & Oxford: Intersentia, 2008, 575-598 KRUITHOF, M., Belangenconflicten in financiële instellingen. Conceptueel juridisch onderzoek van het fenomeen en analyse van de financieelrechtelijke regulering, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten Ugent, 2009, ix + 397 p. KRUITHOF, R., “La théorie de l’apparence dans une nouvelle phase”, noot onder Cass., 20 juni 1988, R.C.J.B., 1991, 52-80. LUCAS, C. en PARLEANI, G., “Sur le démarchage bancaire et financier”, www.lexisnexis.fr 103

ROUSILLE, M., “Démarchage et services financiers { distance: quelle protection pour le consommateur?”, www.lexisnexis.fr VERBEECK, D., “De doos…van Pandora”, De Verzekeringswereld, 2006/5, 3 WILLEMS, L., “Bankmakelaar wordt geen lege doos”, De Verzekeringswereld, 2006/3, 19 VAN MOLLE, J., “Informatieveresiten voor verzekeringstussenpersonen - nog wat onduidelijkheid…”, De Verzekeringswereld, 2006/5, 20-25 VUYLSTEKE, T., “De verhouding tussen de principaal en de agent enerzijds en de derde anderzijds”, in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, Gent, Mys & Breesch, 1997, 542. X., “Bankmakelaar – statuut komt er”, De Verzekeringswereld, 2006/5, 16

Wetgeving Richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de richtlijnen 90/619/EEG, 97/7/EG en 98/27/EG van de Raad, Pb. L 271 van 9 oktober 2002, 16-24. Richtlijn 2002/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 december 2002 betreffende verzekeringsbemiddeling, Pb. L 9 van 15 januari 2003, 3-10. Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van richtlijn 93/22/EEG van de Raad, Pb. L.145 van 30 april 2004, 1-41. Code monétaire et financier. Wet 13 april 1995 betreffende de handelsagentuurovereenkomst, BS, 2 mei 1995. Wet 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten, BS, 28 april 2006. Koninklijk Besluit 1 juli 2006 tot uitvoering van de wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten, BS, 6 juli 2006. Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007.

104

Europese Commissie, “MiFID Q & A”, http://ec.europa.eu/internal_market/securities/docs/isd/questions/questions_en.pdf Wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in bankzaken en de distributie van financiële instrumenten, Parl.St., Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5 V. Rapp. Sénat, n° 206, 2002-2003, http://www.senat.fr/rap/l02-206-1/l02-206-11.pdf Commissie voor Bank-, Financie- en Assurantiewezen (CBFA), Circulaire B 93/5 aan de kredietinstellingen, 21 oktober 1993, Circulaire B 93/5, www.cbfa.be

Rechtspraak RvS 8 januari 2001, nr. 91.998, NV Petercam/Commissie voor Bank- en Financiewezen, www.raadvst-consetat.be

105

Het statuut en de verplichtingen van tussenpersonen bij de distributie van financiële producten

Recommend Documents