Het fundamentele aspect van het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht in rechtsvergelijkend perspectief

Het fundamentele aspect van het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht in rechtsvergelijkend perspectief

Richard Olde Wolbers S135996 Masterscriptie Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht In het openbaar te verdedigen ten overstaan van de Examencommissie van Tilburg Law School, bestaande uit mr. dr. G. van Dijck en mr. S. Boesten op Vrijdag 12 juni 2015 Tilburg University

I

“We may encounter many defeats, but we must never be defeated” - Maya Angelou -

II

Voorwoord Menig student benut het voorwoord van de masterscriptie om terug te blikken op een gedenkwaardige studententijd. Een tijd die mij, ondanks enkele tegenslagen, zeer dierbaar zal blijven. Voornamelijk ben ik zeer dankbaar voor, en trots op alle kansen die ik tijdens mijn studententijd heb gekregen, en met beide handen heb aangepakt. Vooral de periode bij mijn dispuut, mijn bestuursjaar bij Fractie Front, en als advocaat-stagiair bij Spigt Dutch Caribbean zal mij altijd bijblijven. Vanzelfsprekend richt ik mij dan ook tot de mensen die ik dankbaar ben voor mijn studententijd. Een woord van dank gaat uit naar mijn scriptiebegeleider Gijs van Dijck. Gijs heeft mij vanaf het moment dat ik begon met het onderzoek over dit onderwerp op de goede weg geholpen. Hiernaast voorzag Gijs mij van kritische, maar opbouwend commentaar over mijn onderzoek. Daar de feedback altijd gericht was op de kern van de scriptie, waarbij we vooral van gedachten hebben gewisseld over het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht, heb ik veel gehad aan de feedbackmomenten met Gijs. Daarnaast gaat een woord van dank uit aan Tina Purtschert (Universität Zürich). Daar ze een van de ontwerpers is van de OR 2020, heb ik mijn bevindingen en vragen over de OR 2020 aan haar voorgelegd. Door het een en het ander te verduidelijken, dan wel te bevestigen, heeft zij op een belangrijke manier bijgedragen aan mijn onderzoek. Tot slot een woord van dank aan mijn vriendin, mijn vriendengroepen uit Breda en Tilburg, mijn familie en de scriptiegroep. De steun, het vertrouwen en de interesse hebben op een positieve manier bijgedragen aan mijn masterscriptie.

III

Inhoudsopgave

Afkortingenlijst.......................................................................................................................... VII Hoofdstuk 1 Inleiding.................................................................................................................. 1 1.1 Probleemanalyse .............................................................................................................. 1 1.2 Onderzoeksopzet ............................................................................................................. 2 1.3 Afbakening onderzoek en theoretisch kader ..................................................................... 2 1.4 Centrale onderzoeksvragen en subvragen ....................................................................... 3 1.5 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie ........................................................... 4 1.6 Onderzoeksmethoden ...................................................................................................... 5 Hoofdstuk 2 De ontwikkeling van art. 6:104 BW in het schadevergoedingsrecht ........................ 6 2.1 Inleiding ............................................................................................................................... 6 2.2 De inhoud van art. 6:104 BW ............................................................................................... 6 2.2.1 Inspiratie voor de invoering van art. 6:104 BW ............................................................... 6 2.2.2 Gronden voor de opneming van art. 6:104 BW in afd. 6.1.10 BW .................................. 6 2.2.3 Art. 6:104 BW als bijzondere uitwerking van art. 6:97 BW ............................................. 7 2.3 De abstracte schadebegroting.............................................................................................. 7 2.3.1 Voorbeeld van abstractie ............................................................................................... 8 2.3.2 Verschil tussen de concrete en abstracte schadebegroting ........................................... 8 2.3.3 De abstractie van art. 6:104 BW .................................................................................... 8 2.4 De rechterlijke toepassing van art. 6:104 BW door de Hoge Raad ....................................... 9 2.4.1 HR Stichting Ymere en HR Setel/AVR ........................................................................... 9 2.4.2 Verduidelijking en aanvulling criteria HR Waeyen-Scheers/Naus..................................10 2.4.3 De rol van de mate van verwijtbaarheid van de aansprakelijke .....................................10 2.4.4 Invulling van het winstbegrip .........................................................................................10 2.4.5 Vaststelling van de omvang van de schade ..................................................................11 2.4.6 Toepassing van de abstracte schadebegroting .............................................................11 2.5 De ontwikkeling van art. 6:104 BW door toepassing van de lagere rechtspraak ..................12 2.5.1 Het aannemelijk maken van de schade ........................................................................12 2.5.2 Bewijslast ten aanzien van het causaal verband en bij het aantonen van de winst .......12 2.5.3 Art. 6:104 BW ter bestrijding van verboden onderverhuur .............................................12 2.5.4 Rechterlijke opinie over de cumulatie van vorderingen en afwijking van onredelijke resultaten ..............................................................................................................................13 2.6 Tussenconclusie .................................................................................................................13 Hoofdstuk 3 De problematiek betreffende het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht .....14 3.1 Inleiding ..............................................................................................................................14 3.2 Discussie over de onverenigbaarheid van de winstafgifte conform art. 6:104 BW met de doelen van het schadevergoedingsrecht ...................................................................................14 3.2.1 Kritiek op de rechtvaardiging van art. 6:104 BW in de centrale doelstelling ..................15 3.2.2 De nevendoelstellingen van het schadevergoedingsrecht ............................................15 3.2.2.1 Rechtshandhaving als legitimatie voor de schadebegroting op basis van art. 6:104 BW .....................................................................................................................................15 3.2.2.2 Preventie als legitimatie voor de schadebegroting op basis van art. 6:104 BW ......16 3.2.3 Kritiek op de rechtvaardiging van art. 6:104 BW in de nevendoelstellingen ..................16 3.3 Discussie over de onverenigbaarheid van de winstafgifte conform art. 6:104 BW met de beginselen van het schadevergoedingsrecht ............................................................................16 3.3.1 Onderverdeling van de beginselen van het schadevergoedingsrecht ...........................17 3.3.2 Beginsel van volledige schadevergoeding ....................................................................17 IV

3.3.3 Kritiek op de beginselen van art. 6:104 BW ..................................................................17 3.4 Discussie over de rechtsgrondslag van art. 6:104 BW ........................................................17 3.4.1 Kritiek op de rechtsgrondslag van art. 6:104 BW ..........................................................18 3.4.2 Rechtsgrondslag in de normschending? .......................................................................18 3.4.3 Alternatieve basis voor de onrechtmatige winstafdracht ...............................................19 3.5 Tussenconclusie .................................................................................................................19 Hoofdstuk 4 De ontwikkeling van het Zwitserse leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht ..20 4.1 Inleiding ..............................................................................................................................20 4.2 De mogelijkheid tot restitutie van het onrechtmatig verkregen voordeel ..............................20 4.2.1 De verrijkingsvordering van art. 62 OR .........................................................................20 4.2.2 Kenmerken van de verrijkingsvordering van art. 62 OR ................................................21 4.2.3 Voordeelsafgifte via de zaakwaarnemingsconstructie van art. 423 OR .........................21 4.3 Jurisprudentie ten grondslag liggende aan de codificatie van de winstafdracht ...................21 4.3.1 Discussie over het vereiste van de verarming van de benadeelde ................................22 4.3.2 Discussie over de ongerechtvaardigde verrijking naast de winstteruggave ...................22 4.3.3 Bepalen van de omvang van de winst ..........................................................................23 4.4 De codificatie van de onrechtmatige winstafdracht in het OR 2020 .....................................23 4.4.1 Het OR 2020-voorstel ...................................................................................................23 4.4.2 Criteria om te voldoen aan de vordering tot onrechtmatige winstafdracht .....................24 4.4.3 Verwerping van de verarmings-eis................................................................................24 4.4.4 Bewijslast van de winst .................................................................................................24 4.4.5 Aftrekbare kosten .........................................................................................................25 4.4.6 Kracht van de rechterlijke waardering ...........................................................................25 4.4.7 Bestemming van de restitutie overstijgende winst .........................................................26 4.5 Tussenconclusie .................................................................................................................26 5 De rechtsvergelijkende analyse over het leerstuk en de grondslag van het Nederlandse en het Zwitserse recht op onrechtmatige winstafdracht........................................................................28 5.1 Inleiding ..............................................................................................................................28 5.2 De rechtsvergelijkende analyse over het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht .......28 5.2.1 Plaats van het onrechtmatige winstafdrachtartikel ........................................................28 5.2.2 Ratio van de verplichting tot onrechtmatige winstafdracht ............................................29 5.2.3 De schade-eis...............................................................................................................29 5.2.4 De grondslag van het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht ..............................29 5.3 Het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW) .....................................30 5.3.1 Vereisten voor de ongerechtvaardigde verrijkingsvordering ..........................................30 5.3.2 De verarming van de benadeelde .................................................................................30 5.3.3 De schade-eis...............................................................................................................31 5.3.4 Reikwijdte van de ongerechtvaardigde verrijkingsvordering ..........................................31 5.3.5 Connectie met afd. 6.1.10 BW ......................................................................................31 5.3.6 Terughoudende toepassing van de ongerechtvaardigde verrijkingsvordering ...............32 5.4 Het plaatsen van het recht op onrechtmatige winstafdracht tegen de achtergrond van de ongerechtvaardigde verrijking ...................................................................................................32 5.4.1. Verwerping van de schade-eis in art. 6:212 BW ..........................................................32 5.4.2. Aansluiting bij Zwitserse verrijkingsrecht ......................................................................33 5.4.3 Focus op de verrijking van de bevoordeelde .................................................................33 5.4.4 Verruiming van het vermogensverschuivingsbegrip ......................................................33 5.4.5 Voorbeeldcasus ............................................................................................................34 V

5.4.6 Voorbehouden aan het plaatsen van het onrechtmatige winstafdrachtartikel tegen de achtegrond van de ongerechtvaardigde verrijking .................................................................34 5.5 Tussenconclusie .................................................................................................................35 6. Eindconclusie ........................................................................................................................37 6.1 Conclusie ............................................................................................................................37 6.2 Aanbevelingen ....................................................................................................................39 Bijlage I Overzicht relevante artikelen BW en OR (2020) ..........................................................41 Literatuur- en jurisprudentielijst .................................................................................................43

VI

Afkortingenlijst afd.

afdeling

afl.

aflevering

AG

Aktiengesellschaft

art.

artikel

BG

Bundesgericht

BGE

Bundesgerichtentscheid

BW

Burgerlijk Wetboek

BWNA

Burgerlijk Wetboek Nederlandse Antillen

e.a.

en andere/ et alii

e.v.

en volgende

HR

Hoge Raad

Ktr.

Kantonrechter

m. nt.

met noot

MvA

Memorie van Antwoord

N.V.

Naamloze Vennootschap

nr.

nummer

o.a.

onder andere

OM

Openbaar Ministerie

OR

Obligationenrecht

OR 2020

Obligationenrecht 2020-voorstel

OR AT

Obligationenrecht Algemeinen Teil

p.

pagina

r.o.

rechtsoverweging

rb.

rechtbank

ZPO

Zivilprozessordnung VII

Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Probleemanalyse Winstafdracht conform art. 6:104 BW geeft de benadeelde, die schade lijdt als gevolg van een onrechtmatige daad of tekortkoming in de nakoming van een verbintenis, aanspraak op de winst die met de onrechtmatige daad of tekortkoming is verkregen. Een voorbeeldcasus waar de voorziening van art. 6:104 BW de benadeelde kan helpen is de volgende: particuliere verhuurder A merkt na anderhalf jaar op dat het gehuurde niet door de oorspronkelijke huurder B wordt bewoond, maar dat de woning illegaal wordt onderverhuurd aan vijf studenten. Hierdoor maakt B een flinke winst, en levert dit een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van B op. Op basis van art. 7:244 BW en/of een eventueel beding in de huurovereenkomst is het namelijk verboden om illegaal het gehuurde, zonder toestemming van de oorspronkelijk verhuurder, onder te verhuren. Art. 6:104 BW kan in een dergelijke situatie als juridisch instrument worden gebruikt om de onrechtmatige winst terug te vorderen van degene die het pand illegaal heeft onderverhuurd.

Diverse juridische auteurs geven verschillende oorzaken aan waarom het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht conform art. 6:104 BW als problematisch wordt beschouwd. Een genoemd thema bij de discussie over art. 6:104 BW is de onverenigbaarheid van het artikel met de doelen en beginselen van het schadevergoedingsrecht. Een schadevergoedingsverplichting tot winstafgifte kan namelijk leiden tot resultaten die haaks staan op de compensatiefunctie van ons schadevergoedingsrecht. Het is immers mogelijk dat de winst van de aansprakelijke het nadeel aan de zijde van de rechthebbende overtreft.1 De aansprakelijke kan, indien de schade begroot wordt op een gedeelte van de winst, het voordeel behouden. Hiernaast is er kritiek geuit over de rechtsgrondslag van art. 6:104 BW. Over de rechtsgrondslag heeft de wetgever onvoldoende duidelijkheid verschaft, waardoor het volgens Linssen niet verwonderlijk is dat deze op verschillende wijzen geïnterpreteerd wordt.2 Een alternatieve grondslag kan volgens hem mogelijk gevonden worden in het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking, omdat hierbij (net zoals bij de toepassing van art. 6:104 BW) de vermogenspositie van de bevoordeelde centraal staat.3 Naast deze mogelijke alternatieve grondslag zijn er nauwelijks concrete oplossingen aangedragen om de problematiek betreffende (de rechterlijke toepassing van) art. 6:104 BW in te perken.

Wanneer er wordt gekeken naar andere rechtsstelsels, zoals het Zwitserse rechtssysteem, valt op te merken dat het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht eveneens aan een ontwikkeling

1

Linssen 2001, p. 318, 650. Linssen 2001, p. 295. 3 Linssen 2001, p. 537. 2

1

onderhevig is (geweest). Voorheen kon de restitutie van het onrechtmatig verkregen voordeel via de verrijkingsvordering van art. 62 OR, en via de zaakwaarnemingsconstructie van art. 423 OR, succesvol teruggevorderd worden. Door de codificatie van de winstafdracht kan dit nu ook via de voorziening van art. 69 OR 2020. Art. 69 OR 2020 bepaalt dat, indien iemand een inbreuk maakt op de wettelijk beschermde belangen van een ander en daardoor winst behaalt, deze winst geheel of gedeeltelijk gerestitueerd dient te worden, tenzij hij bewijst dat hij niet bekend is, noch zich bewust was van de inbreuk van andermans belangen. Bij de bestudering van de winstafdrachtbepaling van art. 69 OR 2020 valt op dat deze is opgenomen in de afdeling van het Zwitserse verrijkingsrecht.4 Reden voor de opname van het onrechtmatige winstafdrachtartikel in de afdeling van het Zwitserse verrijkingsrecht is dat voor onrechtmatige winstafdracht in het Zwitserse verrijkingsrecht de grondslag wordt gevonden in het ongedaan maken van de vermogensvermeerdering bij de schuldenaar.5 Hiernaast is het opvallend dat in art. 69 OR 2020 geen schade-eis is opgenomen, terwijl dit in art. 6:104 BW wel is opgenomen.

1.2 Onderzoeksopzet In dit onderzoek wordt ten doel gesteld om op het fundamentele aspect van de onrechtmatige winstafdracht in te gaan. Zoals in de probleemanalyse is aangegeven, is het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht conform art. 6:104 BW aan substantiële ontwikkelingen onderhevig geweest en uitgebreid in de literatuur aan bod gekomen. Daarom wordt in dit onderzoek getracht te analyseren waarom de winstafdracht conform art. 6:104 BW als problematisch wordt beschouwd. Daarnaast wordt geanalyseerd of de ontwikkelingen in het Zwitserse rechtssysteem op het gebied van de onrechtmatige winstafdracht aanknopingspunten kan bieden om de problematiek betreffende het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht conform art. 6:104 BW in te perken. Hierbij zal vooral worden ingegaan op de plaats en de grondslag van de onrechtmatige winstafdracht.

1.3 Afbakening onderzoek en theoretisch kader Dit onderzoek richt zich op het fundamentele aspect van het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht in rechtsvergelijkend perspectief. De rechterlijke bewegingen en de kritieken die voortkomen uit de ontwikkeling van het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht conform art. 6:104 BW zijn centraal gesteld. Uit alle thema’s die samenhangen met de kritieken, is er gekozen voor de meest bediscussieerde thema’s. Deze thema’s zijn onder te verdelen in de onverenigbaarheid van het artikel met de doelen en beginselen van het Nederlandse schadevergoedingsrecht, en de (onduidelijke/ondeugdelijke) rechtsgrondslag van art. 6:104 BW. Samen met deze kritieken kunnen de rechterlijke bewegingen beter worden geduid wanneer dit in 4 5

Titel 1, hoofdstuk 3 OR 2020. Linssen 2001, p. 490.

2

een rechtsvergelijkend perspectief wordt geplaatst. Daarom wordt geanalyseerd of de ontwikkelingen in het Zwitserse rechtssysteem op het gebied van de onrechtmatige winstafdracht aanknopingspunten kan bieden om de problematiek betreffende het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht conform art. 6:104 BW in te perken. Zodoende kan het fundamentele aspect van het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht in zowel het Zwitserse als het Nederlandse recht worden uitgelicht en vergeleken. 1.4 Centrale onderzoeksvragen en subvragen Mijn centrale onderzoekvraag is tweeledig. Ten eerste wil ik onderzoeken welke problematieken zich voordoen bij (de rechterlijke toepassing van) art. 6:104 BW. Hiernaast wil ik onderzoeken of het Zwitserse recht, in het specifiek het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht, aanknopingspunten kan bieden voor het inperken van de problematiek betreffende (de rechterlijke toepassing van) art. 6:104 BW. Mijn centrale onderzoeksvraag luidt dan ook als volgt:

Welke problematiek doet zich voor bij (de rechterlijke toepassing van) het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht conform artikel 6:104 Burgerlijk Wetboek, en kan het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht in het Zwitserse recht aanknopingspunten bieden voor het inperken van deze problematiek?

De centrale onderzoeksvraag wordt beantwoord door middel van een viertal deelvragen: 

Hoe heeft het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht conform art. 6:104 BW zich in het Nederlandse rechtssysteem ontwikkeld?

Allereerst is het van belang om inzicht te krijgen in de ontwikkeling en de rechterlijke toepassing van het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht conform art. 6:104 BW. Door middel van het bestuderen van de ontwikkeling van dit leerstuk tracht ik in hoofdstuk 2 inzichtelijk te maken hoe het artikel wordt toegepast door de rechtspraak. 

Welke problematiek speelt een rol bij (de rechterlijke toepassing van) art. 6:104 BW?

Zoals in de probleemanalyse al aan bod is gekomen zijn er in de literatuur enkele argumenten aandragen waarom het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht conform art. 6:104 BW als problematisch wordt beschouwd. In hoofdstuk 3 komt aan bod waarop deze argumenten op gebaseerd zijn.

3



Hoe heeft het leerstuk van de onrechtmatig winstafdracht zich in het Zwitserse recht ontwikkeld?

Om een rechtsvergelijkende analyse in het onderzoek te implementeren, is het van belang om aandacht te besteden aan de voorzieningen waarmee de benadeelde onrechtmatige winstafdracht kan vorderen in het Zwitserse recht. Voornamelijk vanwege de codificatie van de winstafdracht in het Zwitserse OR 2020-voorstel is het interessant om in hoofdstuk 4 te onderzoeken aan wat voor ontwikkelingen het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht onderhevig is geweest. 

Hoe kan de Zwitserse ontwikkeling van het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht aanknopingspunten bieden voor het inperken van de problematiek betreffende (de rechterlijke toepassing van) het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht conform art. 6:104 BW?

In hoofdstuk 5 wordt door middel van een rechtsvergelijkende analyse van de bevindingen uit hoofdstuk 3 en 4 onderzocht of, en zo ja hoe, de ontwikkeling van de onrechtmatige winstafdracht in het Zwitserse recht aanknopingspunten kan bieden voor het inperken van de problematiek betreffende (de rechterlijke toepassing van) art. 6:104 BW. Deze problematiek heeft voornamelijk betrekking op de discussie over de grondslag van het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht, daar deze discussie nadrukkelijk in beide rechtssystemen naar voren komt. Tot slot wordt in de conclusie antwoord gegeven op de centrale onderzoeksvraag.

1.5 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie De maatschappelijke relevantie is gelegen in het feit dat er relevante ontwikkelingen zijn op het gebied van het leerstuk van de winstafdracht. Vanaf de invoering van art. 6:104 BW zijn er bewegingen van diverse rechterlijke instanties en juridische auteurs waar te nemen, die ervoor hebben gezorgd dat (de rechterlijke toepassing van) art. 6:104 BW bediscussieerd is. In Nederland biedt art. 6:104 BW vooral een stevig instrument om bijvoorbeeld illegale onderverhuur tegen te gaan, omdat de huurders bij illegaal onderverhuur het risico lopen geconfronteerd te worden met het verlies van het onrechtmatig behaalde voordeel. Ze zijn dan minder snel geneigd om het gehuurde illegaal onder te verhuren. In Zwitserland is de behoefte om het (verbintenissen)recht te moderniseren, en de leemten van de Zwitserse wet in te vullen beantwoord met de totstandkoming van het OR 2020-voorstel.6 Vanuit een maatschappelijk oogpunt is het relevant welke veranderingen de Zwitserse codificatie van het leerstuk omtrent de winstafdracht tot gevolg heeft.

6

Hondius 2013, p. 376.

4

De wetenschappelijke relevantie van mijn onderzoek is gelegen in het feit dat de rechtsvergelijkende dimensie tussen het Nederlandse en het Zwitserse leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht, conform art. 6:104 BW en 69 OR 2020, nog ontbreekt. Linssen heeft in 2001 de leemte in de wetenschap deels ingevuld door een rechtsvergelijking te doen op het gebied van voordeelsafgifte tussen het Nederlandse en het Zwitserse recht.7 De bewegingen van de Nederlandse rechtspraak kunnen, samen met de heersende opinie van diverse juridische auteurs over de ontwikkeling en toepassing van art. 6:104 BW, beter worden geduid wanneer dit in een rechtsvergelijkend perspectief wordt geplaatst. Fruytier geeft hiernaast aan dat de rechtsvergelijking interessant is, omdat voor beide rechtssystemen de vraag speelt wat een partij rechtvaardigt om de onrechtmatige winst van diens wederpartij te vorderen.8 Tevens is de rechtsvergelijking wetenschappelijk interessant, daar de introductie van het OR 2020 in de literatuur vergeleken wordt met de herziening van het Nederlandse BW.9

1.6 Onderzoeksmethoden De onderzoeksmethode die gehanteerd wordt bij de beantwoording van alle deelvragen en de centrale onderzoeksvraag ziet er nagenoeg hetzelfde uit. Via theoretisch onderzoek door middel van een literatuurstudie zal ik mijn onderzoeksmethode vormen. Zodoende zal er gebruik worden gemaakt van relevante juridische tijdschriften, handboeken, binnenlandse en buitenlandse wet- en regelgeving en binnenlandse en buitenlandse jurisprudentie. De bronnen om het geldende recht vast te stellen, namelijk de verdragen, wet, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur, en de hiërarchie die binnen deze rechtsbronnen geldt, vormen de leidraad voor mijn onderzoek en voor het beantwoorden van mijn onderzoeksvraag.10 Hierbij wordt onderzocht vanuit het interne perspectief.11 Er wordt namelijk beschreven en verklaard wat voor bewegingen art. 6:104 BW binnen ons rechtssysteem heeft gemaakt, en hoe dit zich verhoudt met de manier waarop het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht zich in het Zwitserse recht heeft ontwikkeld. Het toetsen van bepaalde regels aan ontwikkelingen die binnen een rechtsgebied hebben plaatsgevonden is een van de mogelijkheden waaraan gedacht kan worden bij het onderzoeken vanuit het interne perspectief.12

7

Linssen 2001 Fruytier 2010, p. 1 9 Hondius 2013, p. 376. 10 Van Dijck 2008, p. 157. 11 Van Dijck, Van Gulijk & Prinsen 2010, p. 44. 12 Idem. 8

5

Hoofdstuk 2 De ontwikkeling van art. 6:104 BW in het schadevergoedingsrecht 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk staat de ontwikkeling van art. 6:104 BW centraal. Ten eerste wordt in paragraaf 2.2 de inhoud, de gronden voor opneming en de uitwerking van art. 6:104 BW besproken. Daarnaast wordt in paragraaf 2.3 de abstracte schadebegroting van art. 6:104 BW besproken. Hiernaast wordt in paragraaf 2.4 en paragraaf 2.5 de rechterlijke toepassing van art. 6:104 BW, door zowel de Hoge Raad als de lagere rechtspraak, besproken. Tot slot volgt een tussenconclusie, waarin antwoord wordt gegeven op de eerste subvraag.

2.2 De inhoud van art. 6:104 BW Art. 6:104 BW voorziet in de situatie wanneer iemand op grond van een onrechtmatige daad of een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis jegens een ander aansprakelijk is, en door die daad of tekortkoming winst heeft genoten. Het artikel is opgenomen in afd. 6.1.10 BW, waarin de gemeenschappelijke bepalingen van het schadevergoedingsrecht zijn opgesomd. Deze bepalingen hebben betrekking op de wettelijke verplichting tot schadevergoeding.13 Het artikel geeft de rechter de discretionaire bevoegdheid tot het begroten van de schade op de winst, waarbij hij geen gebruik hoeft te maken van deze bevoegdheid indien hem dat niet redelijk voorkomt.14

2.2.1 Inspiratie voor de invoering van art. 6:104 BW Een artikel dat de laedens de mogelijkheid gaf zijn behaalde voordeel af te dragen aan de gelaedeerde bestond voor de invoering van art. 6:104 BW nog niet in het schadevergoedingsrecht.15 Inspiratie voor de invoering van art. 6:104 BW werd ontleend aan onder andere art. 43 lid 4 Rijksoctrooiwet (oud) en art. 27a Auteurswet.16 Zij voorzagen in de afroming van onrechtmatig behaalde winst bij een inbreuk op octrooi- en auteursrecht, ongeacht de omvang van de schade.17

2.2.2 Gronden voor de opneming van art. 6:104 BW in afd. 6.1.10 BW Uit de parlementaire geschiedenis kunnen diverse gronden worden afgeleid voor het opnemen van art. 6:104 BW in het schadevergoedingsrecht. Ten eerste heeft de wetgever willen benadrukken dat een dader niet behoort te profiteren van zijn onrechtmatige daad of wanprestatie. Hierbij dacht de wetgever bijvoorbeeld aan inbreuken op intellectuele eigendomsrechten en ongeoorloofde

13

Parl. Gesch. InvW 6, p. 331, MvA II. Parl. Gesch. InvW 6, p. 1267, MvA II. 15 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2013, nr. 105. 16 Hijma & Olthof 2011, p. 255. 17 Deurvorst 2010, p. 57, 58. 14

6

mededinging.18 Een tweede grond voor de invoering luidt dat het onredelijk wordt geacht om ongeoorloofd ten koste van een ander verkregen winst aan de verkrijger te laten, waardoor die ander vermoedelijk wél schade heeft geleden, maar deze naar haar aard niet goed bewijsbaar is.19 Het is namelijk niet altijd eenvoudig te bepalen wat de precieze schadeposten zijn, of om de hoogte van de schade vast te stellen.20 Hiernaast heeft de wetgever gekozen voor het opnemen van het artikel in afd. 6.1.10 BW, omdat art. 6:98 BW (juridische causaliteit) en art. 6:100 BW (voordeelverrekening) dan van toepassing zouden zijn.21 2.2.3 Art. 6:104 BW als bijzondere uitwerking van art. 6:97 BW De rechter mag bij de schadebegroting van art. 6:104 BW de schade gelijkstellen aan (een gedeelte van) de genoten winst, daar het artikel wordt gezien als een bijzondere uitwerking van art. 6:97 BW.22 Art. 6:97 BW geeft aan dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Wanneer de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dan wordt zij geschat. De rechter heeft zodoende een ruime vrijheid bij de (wijze van) de schadebegroting, en bij de beantwoording van de vraag of de schade nauwkeurig kan worden vastgesteld.23 De eiser moet dan wel van het initiatief gebruik maken om een vordering op basis van art. 6:104 BW in te stellen.24 2.3 De abstracte schadebegroting Bij de abstracte schadebegroting staat de vraag centraal welke factoren bij de schadevaststelling meegenomen moeten worden.25 Abstractie moet worden gezien als een praktisch hulpmiddel, dat in enkele gevallen bij het vaststellen van de schadevergoeding goede diensten kan bewijzen.26 De abstractie kan er namelijk toe dienen om de aansprakelijke het verweer te ontzeggen dat er geen schade is geleden, omdat deze niet zichtbaar is gemaakt, of is gerealiseerd door (hogere) uitgaven of verminderde inkomsten.27 De focus van abstractie ligt vooral op het schadebegrip, waarbij voorafgaande aan de schadebegroting wordt nagegaan hoe groot de schade is van de eiser. Deze schade wordt gelijkgesteld met de op objectieve wijze berekende vermindering die het vermogen van degene jegens wie de aansprakelijkheid heeft ondergaan. De benadeelde kan echter aantonen dat hij meer schade heeft geleden dan de op objectieve wijze berekende vermindering van zijn 18

Parl. Gesch. Invw. 6, p. 1266-1267, MvA II. Parl. Gesch. Invw. 6, p. 1269, MvA II. 20 Van Kogelenberg 2014, p. 836. 21 Parl. Gesch. Invw. 6, p. 1267, MvA II. 22 Parl. Gesch. Invw. Boek 6, p. 339, MvA II. 23 Idem. 24 Parl. Gesch. Invw. Boek 6, p. 1267, MvA II; Klaassen 2007, p. 18. 25 Bloembergen 1965, nr. 26. 26 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2013, nr. 38. 27 Lindenbergh 2013, p. 21. 19

7

vermogen.28 Hierdoor kan er van enkele omstandigheden van de benadeelde worden geabstraheerd, en kunnen moeilijk oplosbare theoretische casus in de praktijk worden opgelost.29

2.3.1 Voorbeeld van abstractie Om de werking van de abstractie te illustreren, kan er gedacht worden aan de volgende situatie: persoon X lijdt letselschade, waardoor X geen huishoudelijke taken meer kan uitvoeren en de kosten van huishoudelijke hulp worden gevorderd. Hierbij kan de aansprakelijke beweren dat X geen schade lijdt, omdat er geen kosten zijn gemaakt voor professionele hulp. Zouden dit soort verweren succesvol zijn, dan zou X blijven zitten met het nadeel. In dit voorbeeld kan de rechter abstraheren van het feit dat de werkzaamheden bijvoorbeeld door personen kunnen worden verricht die hiervoor geen kosten vragen, zoals familieleden.30

2.3.2 Verschil tussen de concrete en abstracte schadebegroting Bij de concrete schadebegroting, dat in beginsel het uitgangspunt vormt binnen het schadevergoedingsrecht, wordt de daadwerkelijke toestand van de benadeelde vergeleken met de toestand zoals die er zou zijn geweest, indien de schadeveroorzakende gebeurtenis achterwege was gebleven. Hierbij wordt een berekening gemaakt en alle omstandigheden aan de kant van de benadeelde meegewogen, waaruit de omvang van de schade volgt.31 Een abstracte schadebegroting komt feitelijk neer op een vaststelling van de feiten en omstandigheden die wel en niet van belang zijn. Deze vaststelling dient als uitgangspunt bij de begroting van de omvang van de schadevergoedingsverplichting.32 Hierdoor bestaat er een wezenlijk verschil omtrent de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de schadebegroting.33

2.3.3 De abstractie van art. 6:104 BW De abstractie, die op basis van art. 6:104 BW wordt toegepast, heeft een andere aard dan de normale abstractie. De abstractie knoopt niet aan bij wat er in abstracto aan schade is geleden of geleden zou kunnen zijn, maar wat in abstracto aan winst is gemaakt.34 Art. 6:104 BW geeft hierdoor een vermoeden dat de schade gelijk is aan de door de overtreder behaalde winst in gevallen waarin de reële schade moeilijk te berekenen is.35 Zodoende kunnen bewijsmoeilijkheden soms terzijde

28

Asser/Hartkamp & Sieburgh 2013, nr. 35. Bloembergen & Lindenbergh 2008, p. 65-70; Spier e.a. 2012, p. 244, 245. 30 HR 5 december 2008, NJ 2009, 387, m. nt. JBMV, r.o. 3.5.1 (Ziekenhuis Rijnstate/X.); Lindenbergh 2013, p. 26. 31 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2013, nr. 35. 32 Linssen 2001, p. 330. 33 Parl. Gesch. Invw. 6, p. 339, MvA II. 34 Van Boom 2011a, p. 122. 35 Geursen 2010, p. 43. 29

8

worden geschoven: de hoogte van de schade in de vorm van winstderving aan de zijde van de eiser wordt (naar ervaringsregels) vermoed gelijk te zijn aan de omvang van het voordeel bij gedaagde.36 2.4 De rechterlijke toepassing van art. 6:104 BW door de Hoge Raad De Hoge Raad heeft in drie toonaangevende arresten criteria aangegeven betreffende het aantonen van de schade bij een beroep op art. 6:104 BW. Allereerst liet de Hoge Raad zich hierover uit in het Waeyen-Sheers/Naus-arrest. In dit arrest schendt een assistent-accountant een concurrentiebeding uit een arbeidsovereenkomst. Dit doet hij door tijdens het dienstverband werkzaamheden ten behoeve van derden voor eigen rekening te verrichten.37 De maatschap beroept zich vanwege deze schending op art. 6:104 BW. Na het beroep van de maatschap gaf de Hoge Raad, wat betreft de criteria met betrekking tot het aantonen van de schade, allereerst aan dat bij onzekerheid van de schade de eiser de schade niet behoeft aan te tonen. Hiernaast kan de rechter niet tot toepassing van het artikel overgaan, indien de aangesprokene bewijst dat door de gedragingen waarvoor hij aansprakelijk gesteld wordt geen schade kan zijn ontstaan.38

2.4.1 HR Stichting Ymere en HR Setel/AVR In 2010 heeft de Hoge Raad de criteria uit het Waeyen-Scheers/Naus-arrest verduidelijkt en aangevuld in het Setel/AVR-arrest en het Stichting Ymere-arrest.39 In het eerste arrest vordert eiser als cessionaris van een dochtermaatschappij op grond van art. 6:104 BWNA schadevergoeding van een concurrent, omdat deze als gevolg van een ongeoorloofde tariefswijziging onrechtmatige winst heeft behaald.40 De schade bestond volgens AVR uit de omzetderving wegens het gemis van abonnees.41 In het tweede arrest ging het om een huurder die, zonder toestemming van de verhuurder, illegaal de woning onderverhuurde aan studenten. Hierbij behaalde de originele verhuurder een onrechtmatige winst van € 13.800,-. Volgens de originele verhuurder droeg de originele huurder bij aan de moeilijk vast te stellen schade, waardoor deze volgens de eiser begroot moest worden op de winst.42 De schade bestond onder andere uit de gederfde huurverhoging en de kosten vanwege het realiseren van extra sociale woningen en van extra onderhoud.43

36

Linssen 2001, p. 324. HR 24 december 1993, NJ 1995, 421 m.nt. C.J.H. Brunner, r.o. 3.1 (Waeyen-Scheers/Naus). 38 HR 24 december 1993, NJ 1995, 421 m.nt. C.J.H. Brunner, r.o. 3.4 (Waeyen-Scheers/Naus). 39 HR 18 juni 2010, RvdW 2010, 771 (Stichting Ymere); HR 18 juni 2010, RvdW 2010, 772 (Setel/AVR Holding). 40 Artikel 6:104 BWNA had voor het geschil dezelfde uitwerking als art. 6:104 BW; HR 18 juni 2010, RvdW 2010, 772, r.o. 2.1, 4.2 (Setel/AVR Holding). 41 HR 18 juni 2010, RvdW 2010, 772, r.o. 3.7 (Setel/AVR Holding). 42 HR 18 juni 2010, RvdW 2010, 771, r.o. 3.2.1, 3.7 (Stichting Ymere). 43 HR 18 juni 2010, RvdW 2010, 771, r.o. 3.2.3 (Stichting Ymere). 37

9

2.4.2 Verduidelijking en aanvulling criteria HR Waeyen-Scheers/Naus Wat betreft de verduidelijking en aanvulling van de eerder genoemde criteria heeft de Hoge Raad ten eerste bepaald dat aanwezigheid van enige vorm van schade aannemelijk moet zijn, waarbij tegenbewijs mogelijk is.44 De weg naar toepassing van art. 6:104 BW is afgesneden wanneer uit de feiten blijkt dat er geen schade is geleden, of de aangesprokene aannemelijk maakt dat door de gedragingen waarvoor hij aansprakelijk wordt gesteld geen schade kan zijn ontstaan.45 Ten tweede is de bovengrens van de schadebegroting opgerekt naar de grens dat de rechter de schade begroot op een gedeelte van de winst, indien aannemelijk is dat het door de schuldenaar behaalde financiële voordeel de vermoedelijke omvang van de schade aanmerkelijk te boven gaat.46 De Hoge Raad gaf ten slotte aan dat voor toewijzing van een vordering tot winstafdracht niet meer of andere vereisten gelden dan voor toewijzing van schadevergoeding in het algemeen ex art. 6:162 of 6:74 BW. Er dient zodoende tussen het schadetoebrengende handelen en de schade, naast het conditio sine qua non-verband, tevens een voldoende verband, zoals bedoeld in art. 6:98 BW te bestaan.47

2.4.3 De rol van de mate van verwijtbaarheid van de aansprakelijke Naast de criteria uit de vorige paragrafen, heeft de Hoge Raad aangegeven dat de rechter bij de vraag of hij gebruik wenst te maken van zijn discretionaire bevoegdheid, en of hij de schade begroot op de volledige winst, acht kan slaan op de mate van verwijtbaarheid.48 De rechter kan bepaalde kosten van de bevoordeelde verrekenen met de winst. Het ligt voor de hand dat bij een grotere mate van verwijtbaarheid de algemene bedrijfskosten niet kunnen worden afgetrokken.49 Deze verwijtbaarheid lijkt afkomstig te zijn van de leer van de redelijke toerekening, waarbij de rechter aan diverse factoren gewicht kan toekennen.50 Aan deze leer wordt invulling gegeven door middel van deelregels, waarbij de kans dat de schade toerekenbaar is groter is bij een grote schuldgraad.51

2.4.4 Invulling van het winstbegrip De Hoge Raad heeft aangegeven dat ieder behaald financieel voordeel, dat de schuldenaar door zijn onrechtmatig handelen of tekortkoming heeft genoten, onder winst te scharen valt. Beperking van verlies kan hier ook onder vallen.52 Voor de winstbegroting moet worden uitgegaan van het netto-voordeel, waarbij dit voordeel wordt geschat na aftrek van de kosten en lasten die aan het

44

HR 18 juni 2010, RvdW 2010, 771, r.o. 3.6 (Stichting Ymere). HR 18 juni 2010, RvdW 2010, 772, r.o. 3.3.2 (Setel/AVR Holding). 46 Bilderbeek 2013, p.2; HR 18 juni 2010, RvdW 2010, 771, r.o. 3.7 (Stichting Ymere). 47 HR 18 juni 2010, RvdW 2010, 771, r.o. 3.6 (Stichting Ymere); Koning 2010, p. 138. 48 Krans 1999, p. 110 e.v. 49 Tjong Tjin Tai 2010, p. 129. 50 Parl. Gesch. Invw. Boek 6, p. 344, MvA II. 51 Brunner 1981, p. 234. 52 HR 18 juni 2010, RvdW 2010, 772, r.o. 3.3.3 (Setel/AVR Holding). 45

10

verkrijgen van dat voordeel verbonden zijn geweest. Deze kosten dienen wel rechtstreeks samen te hangen met het door het onrechtmatig handelen behaalde voordeel. Hierbij wordt bijvoorbeeld gekeken naar de investeringen die de bevoordeelde heeft ontvangen voor gas, water en elektra.53 Tevens is er overwogen of de winst betrekking moet hebben op de winst die de benadeelde zelf had kunnen realiseren. De bevoordeelde kan namelijk als argument aandragen dat de benadeelde nooit winst had kunnen maken wanneer er niet onrechtmatig was gehandeld. Art. 6:104 BW behelst echter een schadebegroting die mede kan bestaan in een ander nadeel dan de gederfde winst.54 2.4.5 Vaststelling van de omvang van de schade De vaststelling van de omvang van de schade kent twee stadia. Ten eerste moet aan de hand van de toepasselijke grondslag voor aansprakelijkheid en de door de eiser betrokken stellingen een beeld worden gevormd van het begrip schade waar het in casu om gaat (de vergelijkingsmaatstaf). Ten tweede moet worden begroot welke omvang de schade, die binnen die vergelijkingsmaatstaf valt, heeft.55 Schadevaststelling is in veel opzichten veeleer een kwestie van taxatie dan bewijs. Aan het ‘aannemelijk zijn’ van (de omvang van) de schade mogen daarom geen hoge eisen worden gesteld.56 Tevens hoeft er geen verband te bestaan tussen het behaalde voordeel en de omvang van de schade.57 Hiernaast wordt er door de Hoge Raad niet meer gesproken van de term ‘abstraheren’, maar stelt ze dat “het niet noodzakelijk is dat concreet nadeel door de benadeelde wordt aangetoond”, en dat “de toegebrachte schade niet in concreto is vast te stellen”.58

2.4.6 Toepassing van de abstracte schadebegroting De Hoge Raad heeft in haar arresten terminologie toegepast over de winst (te weten ‘aanmerkelijk’ en ‘in beginsel’), waardoor ruimte wordt opengelaten om een groter gedeelte van de winst toe te wijzen, ook al is de schade geringer.59 Hierdoor is er in het civiele recht meer ruimte voor een verdergaande abstrahering.60 De Hoge Raad stelt dat de toepassing van de abstracte schadebegroting alleen afhankelijk is van de discretionaire bevoegdheid van de rechter, en maant tot terughoudendheid als de discrepantie tussen schade en winst te groot lijkt.61 Een dergelijke

53

HR 18 juni 2010, RvdW 2010, 771, r.o. 3.1(Stichting Ymere); HR 18 juni 2010, RvdW 2010, 772, r.o. 3.3.3 (Setel/AVR Holding). 54 HR 18 juni 2010, RvdW 2010, 771, r.o. 3.2.3 (Stichting Ymere). 55 Dijkshoorn & Lindenbergh 2010, p. 539. 56 HR 12 maart 2010, RvdW 2010, 416, r.o. 3.4 (N.V. Sterpolis Schadeverzekeringen/Duk); Dijkshoorn & Lindenbergh 2010, p. 541. 57 HR 18 juni 2010, RvdW 2010, 771, r.o. 3.7 (Stichting Ymere). 58 HR 18 juni 2010, RvdW 2010, 772, r.o. 3.3.2 (Setel/AVR Holding); HR 18 juni 2010, RvdW 2010, 771, r.o. 3.2.3, 3.7 (Stichting Ymere); Lindenbergh 2013, p. 14. 59 HR 18 juni 2010, RvdW 2010, 771, r.o. 3.7 (Stichting Ymere); Van Kogelenberg 2014, p. 838. 60 Deurvorst 2010, p. 57, Van Kogelenberg 2014, p. 838. 61 Fruytier 2010, p. 277.

11

situatie doet blijkens de overwegingen van de Hoge Raad echter niet af aan de mogelijkheid om art. 6:104 BW toe te passen.62 Aan de andere kant kan de discretionaire bevoegdheid, zoals in het Setel/AVR-arrest, voorkomen dat de gelaedeerde meer vergoed krijgt dan zijn geleden schade door slechts een gedeelte van de winst af te laten dragen.63

2.5 De ontwikkeling van art. 6:104 BW door toepassing van de lagere rechtspraak Sinds de arresten van de Hoge Raad in 2010 zijn er in de lagere rechtspraak diverse aandachtspunten over de rechterlijke toepassing van art. 6:104 BW aan bod gekomen.

2.5.1 Het aannemelijk maken van de schade Bij het aannemelijk maken van de schade bepaalt het debat en de opbouw van de vordering in hoeverre de rechterlijke toepassing van de gewone regels van stelplicht en bewijslast aan de orde is.64 De rechter zal bij het aannemelijk maken van de schade eerder overgaan tot het concluderen van het vaststaan van de in de procedure gestelde feiten, waaruit het bestaan van de schade kan worden afgeleid, dan in het geval dat deze feiten bewezen dienen te worden.65 De rechter kan besluiten geen gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid wanneer de vordering onvoldoende is onderbouwd, of verzuimd wordt de schade te inventariseren.66

2.5.2 Bewijslast bij het aantonen van de winst Voor het aantonen van de winst blijkt dat het in de rechtspraak lastig is voor de benadeelde om te slagen in het bewijzen van de winst. Het verwijzen naar een politierapportage en een rapport van het Bureau Ontnemingswetgeving OM, waaruit aannemelijk blijkt dat huurder wiet heeft geoogst, is onvoldoende om te oordelen dat de benadeelde geslaagd was in het bewijzen van de winst.67 Verklaringen van onderhuurders worden wel geaccepteerd.68

2.5.3 Art. 6:104 BW ter bestrijding van verboden onderverhuur Uit het eerder genoemde Ymere-arrest is gebleken dat art. 6:104 BW een afdoende instrument aan woningcorporaties kan bieden om illegale onderhuur te bestrijden. Dit arrest is dan ook

62

Koning 2010, p. 138. Geursen 2010, p. 46. 64 Rb. Breda 5 september 2012, LJN BX6424, r.o. 3.8. 65 Snijders e.a. 2011, p. 210. 66 Rb. ’s-Gravenhage, sector kanton 24 november 2010, RAV 2011, 49, r.o. 6.6 (Stichting Portaal/Huurder). 67 Rb. ’s-Gravenhage 24 november 2010, RAV 2011, 49, r.o. 4.3, r.o. 6.6 (Stichting Portaal/Huurder). 68 Hof Amsterdam 19 februari 2013, LJN BZ6676, r.o. 3.3; Ktr. ’s-Gravenhage 16 februari 2011, LJN BQ3506. 63

12

aangemerkt als de doorbraak in de strijd tegen illegale onderverhuur.69 Mede dankzij deze doorbraak is de vraag ontstaan of het artikel ook voor particulieren een degelijk instrument kan bieden tegen illegale onderverhuur. Uit de lagere rechtspraak is gebleken dat art. 6:104 BW tevens voor particulieren een stevig instrument kan bieden om winstafdracht succesvol te effectueren.70

2.5.4 Rechterlijke opinie over de cumulatie van vorderingen en afwijking van onredelijke resultaten De vordering tot het begroten van de schade op (een gedeelte van) de winst conform art. 6:104 BW kan volgens de rechter niet samen met een vordering tot schadevergoeding worden ingesteld. Reden hiervoor is dat de schadebegroting reeds een vordering tot schadevergoeding inhoudt. Als een benadeelde een aanvullende vordering tot schadevergoeding zou kunnen instellen, dan zou hem twee keer een herstelsanctie kunnen toekomen.71 Tevens kan de rechter op basis van art. 6:2 lid 2 BW van een ‘evident onredelijk resultaat’ van de abstracte schadebegroting afwijken.72 Dit artikel bepaalt namelijk dat een tussen schuldeiser en schuldenaar geldende regel krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

2.6 Tussenconclusie De onrechtmatige winstafdracht conform art. 6:104 BW is de afgelopen decennia aan een hevige ontwikkeling onderhevig geweest. Vanaf de totstandkoming van het artikel hebben diverse rechterlijke instanties invulling gegeven aan art. 6:104 BW. Na het Waeyen-Scheers/Naus-, Setel/AVR- en het Stichting Ymere-arrest heeft de Hoge Raad drie criteria aangegeven waaraan voldaan moet worden wanneer de benadeelde gebruik maakt van de voorziening van art. 6:104 BW. Na deze arresten zijn er vanuit de lagere rechtspraak diverse ontwikkelingen waar te nemen op het gebied van de invulling van art. 6:104 BW. Aandachtspunten die typerend zijn voor de invulling en ontwikkeling van het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht conform art. 6:104 BW zijn onder andere de rol van de mate van verwijtbaarheid van de gedaagde, en het aannemelijk maken van de schade. Tevens kan het instrument van art. 6:104 BW voldoening bieden voor zowel particuliere verhuurders als woningcorporaties om illegale onderverhuur tegen te gaan. Het artikel heeft zich zodoende ontwikkeld als een instrument dat kan bijdragen aan de normen van de maatschappelijke betamelijkheid. Bevoordeelden dienen de onrechtmatig behaalde winst niet te behouden.

69

Fruytier 2010, p. 273; Deurvorst 2010, p. 74. Hof Amsterdam 28 januari 2014, WR 2014, 89, r.o. 3.3.1. 71 Rb. Rotterdam 17 oktober 2012, LJN BY1147, r.o. 5.8.27. 72 Rb. Arnhem 19 december 2007, TAR 2008, 31, r.o. 5.10 (Reaal/Athlon). 70

13

Hoofdstuk 3 De problematiek betreffende het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht 3.1 Inleiding In de literatuur is, vooral na de arresten van Hoge Raad in 2010, kritiek geuit over de rechterlijke invulling en toepassing van het artikel. Deze kritiek zal niet uitputtend worden behandeld, maar de belangrijkste punten zullen worden uitgelicht. Ten eerste zal de discussie over de onverenigbaarheid van het leerstuk van de onrechtmatig winstafdracht in het schadevergoedingsrecht met de algemene schadevergoedingsdoelen centraal staan in paragraaf 3.2. Hiernaast zal in paragraaf 3.3 de discussie over de onverenigbaarheid van het leerstuk met de beginselen van het schadevergoedingsrecht centraal staan. In deze twee paragraven zullen niet alle doelstellingen en beginselen (uitputtend) aan de orde worden gesteld, maar alleen de doelen en beginselen die de grootste raakvlakken vertonen met het winstafgifte begrip. Hiernaast zal aandacht worden besteed aan de grondslag van art. 6:104 BW. In paragraaf 3.4 staat de grondslag van art. 6:104 BW, en de vraag of het onrechtmatige winstafdrachtartikel wel thuishoort in afd. 6.1.10 BW, ter discussie. Tot slot volgt een tussenconclusie, waarin antwoord wordt gegeven op de subvraag.

3.2 Discussie over de onverenigbaarheid van de winstafgifte conform art. 6:104 BW met de doelen van het schadevergoedingsrecht In Nederland geldt als centrale doelstelling van het schadevergoedingsrecht dat de benadeelde zoveel mogelijk wordt gebracht in de positie waarin hij zou hebben verkeerd als het schadetoebrengende feit zou zijn uitgebleven. Hierbij wordt de situatie voor, en de situatie na het schadetoebrengende feit, die ten grondslag ligt aan de schade, vergeleken.73 De centrale doelstelling kan, in verband met de omstandigheden van het geval te verkiezen vorm c.q. wijze van schadevergoeding, worden onderverdeeld in twee zelfstandige doelstellingen, te weten compensatie en herstel.74 Compensatie wordt in het Nederlandse recht beschouwd als de primaire functie van het schadevergoedingsrecht. Reden hiervoor is dat de schade, die wordt berokkend bij de benadeelde, goedgemaakt moet worden door middel van schadevergoeding.75 Deze vereffening hoeft niet te betekenen dat de consequenties van de schadeveroorzaking in het vermogen van de benadeelde feitelijk ongedaan worden gemaakt. Deze ongedaanmaking vindt wel plaats bij herstel, dat zowel kan geschieden door voldoening in natura als door betaling in geld van de herstelkosten.76

73

Lindenbergh 2008, p.16; Van Boom 2011b, p. 163; Linssen 2001, p. 308, 309. Linssen 2001, p. 309. 75 Bloembergen & Lindenbergh 2008, p. 2. 76 Linssen 2001, p. 309. 74

14

3.2.1 Kritiek op de rechtvaardiging van art. 6:104 BW in de centrale doelstelling Als één van de criticasters stelt Linssen dat de schadebegroting van art. 6:104 BW onverenigbaar is met de herstelfunctie van het schadevergoedingsrecht, omdat de rechterlijke schatting ertoe kan leiden dat de benadeelde met meer, of minder vermogen overblijft.77 Hij is voorts van mening dat een schadevergoedingsrechtelijke winstafgifteverplichting leidt tot resultaten die haaks staan op de compensatiefunctie. Een verplichting tot voordeelsafgifte doorbreekt namelijk de compensatoire functie en de bandbreedtes van het schadevergoedingsrecht, wanneer het door de schuldenaar behaalde voordeel omvangrijker is dan de door de schuldenaar geleden schade.78

3.2.2 De nevendoelstellingen van het schadevergoedingsrecht Naast de hoofddoelstellingen worden er enkele nevendoelstellingen in de literatuur genoemd, zoals rechtshandhaving en preventie. Deze doelstellingen zijn supplementair, in die zin dat ze slechts in combinatie met, en uiteindelijk ter verwezenlijking van het compensatiebeginsel aan de orde kunnen komen.79 Door middel van rechtshandhaving passen anderen het gedrag aan, afhankelijk van de maatschappelijke norm die wordt gesteld, om te voorkomen dat zij aansprakelijk worden gesteld.80 De rechtshandhaving draagt er zodoende aan bij dat de rechthebbende de in zijn recht besloten liggende bevoegdheden kan uitoefenen of verwezenlijken.81 Harde conclusies over de preventieve werking worden niet getrokken, maar de literatuur stelt dat van het aansprakelijkheidsrecht enige – zij het een zwakke - preventieve werking uit kan gaan.82 Lindenbergh stelt dat schadevergoeding niet is vormgegeven met het oog op preventie, en dat preventie pas achteraf een rol speelt.83

3.2.2.1 Rechtshandhaving als legitimatie voor de schadebegroting op basis van art. 6:104 BW Voor de eiser dreigt een blokkering van de aan hem toekomende bevoegdheid tot verwezenlijking van zijn rechten, wanneer toepassing van een concreet schadebegrip tot gevolg heeft dat vrij spoedig het verweer kan worden opgeworpen dat de eiser geen schade heeft geleden.84 Deze blokkering kan door de rechtshandhaving afgewend worden. Bij een inbreuk op bijvoorbeeld een octrooirecht kan aan de rechthebbende een vergoeding worden toegekend, omdat hij geen licentievergoeding heeft ontvangen. De omvang van die vergoeding wordt dan op abstracte wijze vastgesteld.85

77

Linssen 2001, p. 405. Linssen 2001, p. 318, 650. 79 Linssen 2001, p. 314, 315. 80 Kroeze 2005, p. 2. 81 Linssen 2001, p. 315. 82 Tzankova 2005, p. 56, 57. 83 Lindenbergh 1998, p. 46. 84 Linssen 2001, p. 316, 317. 85 Linssen 2001, p. 317; HR 19 januari 1979, NJ 1979, 383 (VNU/Hameetman c.s.). 78

15

3.2.2.2 Preventie als legitimatie voor de schadebegroting op basis van art. 6:104 BW Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat preventie een belangrijke rol heeft gespeeld bij de invoering van het onrechtmatige winstafdrachtartikel.86 Men heeft willen voorkomen dat niet goed bewijsbare schade bij de benadeelde blijft liggen, en er zodoende geen succesvol beroep gedaan kan worden op het onrechtmatige winstafdrachtartikel. Preventie komt vooral aan de orde in de gevallen waarin bij de schadebegroting invloed wordt toegekend aan subjectieve omstandigheden, zoals de schuldgraad van de aansprakelijke.87 Volgens Deurvorst wordt de winstafgifte ex art. 6:104 BW voornamelijk gestoeld op de overwegingen van preventie.88

3.2.3 Kritiek op de rechtvaardiging van art. 6:104 BW in de nevendoelstellingen Van Kogelenberg vraagt zich af of winstafdracht nog wel als vorm van schadevergoeding kan worden beschouwd, omdat het naast een compensatoire remedie een meer rechtshandhavend karakter heeft.89 Fruytier is van mening dat de rechtvaardiging van de winstafdracht wordt gevonden in het punitieve en preventieve karakter ervan, maar dat daartoe een zelfstandige grondslag in de wet opgenomen dient te worden. Het schadevergoedingsrecht dient er immers niet toe de gelaedeerde ruimer te compenseren dan voor de daadwerkelijk geleden schade.90 Linssen is hiernaast van mening dat de grenzen van het schadevergoedingsrecht worden doorbroken door de rechtshandhavingsfunctie als legitimatie van de schadebegroting op de winst. Volgens hem geldt dit wanneer het voordeel bij de aansprakelijke de schade aan de zijde van de rechthebbende overtreft.91 Het lijkt er volgens hem tevens op dat de poenaal gekleurde functie van preventie tot zelfstandige schadevergoedingsrechtelijke doelstelling is verheven.92 Hierdoor bestaat de vrees voor een schadevergoedingsrecht met tanden dat niet is gebaseerd op een compensatoir principe.93

3.3 Discussie over de onverenigbaarheid van de winstafgifte conform art. 6:104 BW met de beginselen van het schadevergoedingsrecht In de parlementaire geschiedenis wordt opgemerkt dat in het systeem van het schadevergoedingsrecht de inhoud en omvang van de verplichtingen tot schadevergoeding grotendeels aan dezelfde beginselen zijn onderworpen.94 Linssen geeft aan dat onder de beginselen wordt verstaan de richtsnoeren die mede aan de in afd. 6.1.10 BW gecodificeerde regels ten 86

Parl. Gesch. Invw. 6, p. 1269, MvA II. Linssen 2001, p. 318; hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de vergoeding van ideële schade ex. art. 6:106 BW. 88 Deurvorst 1994, p. 174. 89 Van Kogelenberg 2014, p. 836. 90 Fruytier 2010, p. 6. 91 Linssen 2001, p. 317, 318. 92 Linssen 2001, p. 319. 93 Van Kogelenberg 2014, p. 839. 94 Parl. Gesch. Invw. 6, p. 331, 332, MvA II. 87

16

grondslag liggen, en de inhoud en werking daarvan tevens bepalen.95 De beginselen liggen zodoende mede aan de regels ten grondslag, maar omgekeerd krijgen de beginselen vorm in een confrontatie met de verschillende regels.96

3.3.1 Onderverdeling van de beginselen van het schadevergoedingsrecht Voor de vaststelling van de inhoud en de omvang van de schadevergoedingsverplichting zijn er slechts vier fundamentele beginselen: volledige schadevergoeding, vergoeding van de werkelijk geleden schade, het verrijkingsverbod (de vergoedingsverplichting mag de omvang van de schade niet overstijgen) en het actueel of zeker zijn van de schade. De laatste drie beginselen komen geen zelfstandige betekenis toe, omdat zij in principe al besloten liggen in het beginsel van volledige schadevergoeding.97

3.3.2 Beginsel van volledige schadevergoeding In het geval van vermogensschade geldt het beginsel dat de volledige schade, en niets anders dan de schade, de inhoud en omvang van de schadevergoeding bepaalt.98 De vaststelling van deze schade geschiedt op basis van objectieve maatstaven. In beginsel wordt er daardoor geen invloed toegekend aan schadeverhogende of -verlagende elementen die vreemd zijn aan de schade, zoals de mate van verwijtbaarheid van de gedaagde. Wel zijn er uitzonderingen waarbij van de objectieve maatstaven wordt gesubjectiveerd, zoals in art. 6:97 en 6:100 BW. 99

3.3.3 Kritiek op de beginselen van art. 6:104 BW Uit de beginselen van het schadevergoedingsrecht resulteert de richtlijn dat vermogensschade objectief vastgesteld moet worden. Hierbij mogen elementen als de mate van verwijtbaarheid, en het door de aansprakelijke behaalde voordeel - in beginsel - niet in aanmerking worden genomen. Dit is volgens Linssen een indicatie dat de legitimatie voor, en de criteria in verband met de vaststelling van de inhoud en omvang van een verplichting tot winstafgifte, niet gezocht moeten worden op het terrein van het schadevergoedingsrecht.100

3.4 Discussie over de rechtsgrondslag van art. 6:104 BW De onrechtmatige winstafdracht conform art. 6:104 BW is een bijzondere sanctie, dat zowel dient ter ontmoediging van onwenselijk handelen, als ter correctie van de ongerechtvaardigde genoten 95

Linssen 2001, p. 310. Bloembergen 1982, nr. 4. 97 Linssen 2001, p. 310. 98 Bloembergen 1982, nr. 4; Barendrecht, Kars & Morée 1995 p. 19 e.v. 99 Bloembergen 1982, nr. 4; Linssen 2001, p. 311, 312. 100 Linssen 2001, p. 314. 96

17

verrijking.101 De grondslag van het artikel is daardoor hevig bediscussieerd. Het artikel stelt niet de schade, maar de winst centraal.102 Schade en winst zijn echter verschillende eenheden. Het begrip ‘schade’ bestaat naast gederfde winst uit geleden verlies en ander nadeel (art. 6:95 en 6:96 BW), alsmede uit een toekomstige vorm daarvan (art. 6:105 BW). ‘Genoten winst’ vormt hooguit het spiegelbeeld van één deel van de schadesoorten, en omvat evenmin een toekomstige variant. Er is hierbij geen sprake van een vermogensverschuiving tussen de benadeelde en de aansprakelijke.103 De schadevergoeding kan zodoende zelden worden begroot op de genoten winst, waardoor de behaalde winst an sich zodoende niet kan worden beschouwd als schade.104

3.4.1 Kritiek op de rechtsgrondslag van art. 6:104 BW Spier merkt over de rechtsgrondslag van art. 6:104 BW op dat de wetgever kennelijk voor ogen heeft gestaan dat 'een dader niet behoort te profiteren van zijn onrechtmatige daad of wanprestatie'. Hij motiveert zijn standpunt met de opmerking dat het in het algemeen weinig bevredigend is dat iemand voordeel zou mogen verkrijgen door de onrechtmatige daad of wanprestatie, zonder dat de bevoordeelde tot (relevante) vergoeding is gehouden.105 Linssen is van mening dat de opmerking van Spier strookt met ons (rechts)gevoel, maar veel te ruim en derhalve ongeschikt is als rechtsgrondslag voor art. 6:104 BW. Op basis van deze opvatting wordt de toewijsbaarheid van de winstafgifteverplichting immers afhankelijk gemaakt van het antwoord op de vraag of er sprake is van een ongeoorloofde gedraging.106 Fruytier meent dat niet goed valt in te zien waarin het recht van de benadeelde om de winst te vorderen zijn daadwerkelijke grondslag vindt. De gedachte dat het alleen onredelijk zou zijn dat de bevoordeelde met een voordeel wegloopt, en de benadeelde daarom tegemoet moet worden gekomen, is onvoldoende.107

3.4.2 Rechtsgrondslag in de normschending? De literatuur benadrukt dat niet alle onrechtmatige daden nopen tot verrijkingsafdracht, en zodoende de grondslag van art. 6:104 BW niet gelegen kan zijn in de normschending.108 Stel dat een professioneel discjockey zich contractueel jegens zijn bovenbuurman verplicht om tussen 22:00 en 07:00 uur geen geluidsoverlast te veroorzaken tijdens het draaien en produceren van nummers. Wanneer deze verplichting niet wordt nagekomen, en dit onder omstandigheden een onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW oplevert, wordt het onjuist geacht dat de gemaakte winst door het produceren 101

Tjong Tjin Tai 2010, p. 128. Van Boom 2011b, p. 165. 103 Deurvorst 2010, p. 57-58. 104 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2013, nr. 105. 105 Spier 1992, nr. 29. 106 Linssen 2001, p. 298. 107 Fruytier 2010, p. 6. 108 Linnssen 2001, p. 297, 298; Wissink & Van Boom 2002, p. 96. 102

18

van de nummers in de avonduren af wordt gestaan aan de bovenbuurman. De verrijkte kan dan wel een verbod en/of een verplichting tot schadevergoeding worden opgelegd, maar voor winstafgifte is er (vooralsnog) geen deugdelijke grond.109

3.4.3 Alternatieve basis voor de onrechtmatige winstafdracht Enkele auteurs menen dat, mede vanwege de kritiek op de rechtsgrondslag van art. 6:104 BW, het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht op een andere overtuiging gebaseerd moet worden. Alleen dan kan het volgens de auteurs volledig tot haar recht komen. Door een specifieke en zelfstandige grondslag in de wet zou bijvoorbeeld de rechtszekerheid meer gewaarborgd worden.110 Als alternatief kan er gedacht worden aan het plaatsen van het artikel van de onrechtmatige winstafdracht tegen de achtergrond van de ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW).111 Over dit onderwerp zal nog verder worden uitgeweid in paragraaf 5.4. 3.5. Tussenconclusie Uit de besproken visies van de auteurs kan worden geconcludeerd dat de kritieken terecht zijn. Ten eerste dient, wat betreft het eerste genoemde discussiepunt, het schadevergoedingsrecht er niet toe om de benadeelde ruimer te compenseren dan voor de daadwerkelijk geleden schade. Hiernaast is art. 6:104 BW onverenigbaar met de herstelfunctie van het schadevergoedingsrecht, omdat de rechterlijke schatting ertoe kan leiden dat benadeelde met meer of minder vermogen overblijft. Het verheffen en van rechtshandhaving en preventie als legitimerende doelstellingen voor de schadebegroting van art. 6:104 BW druist hiernaast tegen de hoofddoelen van het schadevergoedingsrecht in. Tevens legt ons schadevergoedingsrecht de focus op de benadeelde (de schade), terwijl bij de schadebegroting van art. 6:104 BW de focus wordt gelegd op de positie van de bevoordeelde (de winst). Het schadevergoedingsrecht dient gebaseerd blijven op het compensatoire principe, en niet gelegitimeerd worden door de nevendoelstellingen. Wat betreft de discussie over de rechtsgrondslag van art. 6:104 BW dient te worden aangesloten bij het standpunt van onder andere Fruytier dat de wetgever onvoldoende duidelijkheid heeft verschaft, waardoor het artikel op verschillende wijzen wordt geïnterpreteerd. De grondslag kan niet in de normschending liggen, daar niet elke ongeoorloofde gedraging winstafgifte rechtvaardigt. Als alternatieve basis voor het artikel van de onrechtmatige winstafdracht is de ongerechtvaardigde verrijking aangedragen. Hier zal nog dieper worden ingegaan in paragraaf 5.4.

109

Linssen 2001, p. 298. Fruytier 2011, p. 6. 111 Linssen 2001, p. 308; Deurvorst 1994, p. 221. 110

19

Hoofdstuk 4 De ontwikkeling van het Zwitserse leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht 4.1 Inleiding De codificatie van de winstafdracht in het OR 2020-voorstel indiceert dat het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht in het Zwitserse recht aan ontwikkeling onderhevig is. Om deze ontwikkeling in kaart te brengen, zal allereerst in paragraaf 4.2 worden ingegaan op de mogelijkheden die de benadeelde ter beschikking stonden voor het terugvorderen van het onrechtmatig verkregen voordeel vóór de codificatie van de onrechtmatige winstafdracht in het OR 2020-voorstel. In paragraaf 4.3 zal vervolgens de jurisprudentie worden beschreven die van belang is geweest voor de ontwikkeling en rechterlijke toepassing van het leerstuk van de restitutie van het onrechtmatige voordeel in het Zwitserse recht voorafgaande aan de codificatie. Hiernaast zal in paragraaf 4.4 de codificatie van het recht op onrechtmatige winstafdracht op basis van de OR 2020 aan bod komen. Tot slot zal in de tussenconclusie een antwoord worden gegeven op de subvraag.

4.2 De mogelijkheid tot restitutie van het onrechtmatig verkregen voordeel Het recht op onrechtmatige winstafdracht is tot nu toe niet expliciet vastgelegd in het OR.112 Wel kan de benadeelde op basis van het OR restitutie vorderen van het onrechtmatig behaalde voordeel via de verrijkingsvordering van art. 62 OR, en via de zaakwaarnemingsconstructie van art. 423 OR.113

4.2.1 De ongerechtvaardigde verrijkingsvordering van art. 62 OR Een eerste mogelijkheid om restitutie te vorderen van het onrechtmatig behaalde voordeel is een succesvol beroep op de ongerechtvaardigde verrijkingsvordering van art. 62 OR. Wanneer de vereisten van dit artikel worden uitgelicht, is er volgens de Zwitserse leer slechts sprake van een verrijking ten kosten van een ander (‘aus dem Vermogen eines anderen’), indien er een vermogensverschuiving heeft plaatsgevonden tussen de schuldeiser en de schuldenaar (art. 62 lid 1 OR). Deze verschuiving wordt gedefinieerd als de ‘Eingriffskondiktion’. In het verlengde van de Eingriffskondiktion wordt aan de ongerechtvaardigde verrijkingsvordering een dubbele begrenzing gesteld: de verrijking van de schuldenaar moet corresponderen met de verarming van de schuldeiser.114 Overstijgt de verrijking de verarming, dan mag de schuldenaar het meerdere behouden.115 In het bijzonder is restitutie verplicht wanneer de winst bestaat uit geldelijke sommen

112

OR, laatste update 1 juli 2014. Zie bijlage I voor de bepalingen van het OR. 114 Linssen 2001, p. 489, 490. 115 BG 21 juni 1973, BGE 99 II 131, r.o. 6c (Stadtgemeinde Zürich gegen Umberto Bonomo Söhne AG); BG 10 april 1980, BGE 106 II 29, r.o. 3 (Brown gegen Kyriakidou); Linssen 2001, p. 489. 113

20

die zonder wettelijke legitimatie zijn opgedaan, voor de winst geen wettelijke redenen zijn aan te tonen, of wanneer de wettelijke legitimatie is opgehouden te bestaan (art. 62 lid 2 OR).

4.2.2 Kenmerken van de verrijkingsvordering van art. 62 OR De verrijkingsvordering van art. 62 OR komt slechts aan de orde indien de vermogensbestanddelen met geen ander vorderingsrecht kunnen worden opgeëist.116 De vordering heeft zodoende een subsidiair karakter. Tevens benadrukt art. 64 OR, welke voorziet in de omvang van de restitutie, de vraag of de schuldenaar te goeder trouw is. Zo ja, dan kan hij volstaan met afgifte van de ten tijde van de start van de procedure (nog) aanwezige verrijking.117 Hiervan is geen sprake (meer) indien de schuldenaar bewust was van de onrechtvaardigheid van het behaalde voordeel, of dit had moeten weten (‘die Ungerechtfertigtheit seines Erwerbs kannte oder hattee kennen mussen').118 Wanneer hij te kwader trouw is, dan is het tijdstip van de vermogensverschuiving bepalend. Zodoende kan er geen beroep worden gedaan op een later ingetreden vermindering van de verrijking.119

4.2.3 Voordeelsafgifte via de zaakwaarnemingsconstructie van art. 423 OR Voor restitutie van het onrechtmatig behaalde voordeel wordt in de Zwitserse literatuur tevens verwezen naar de winstafgifteverplichting op basis van de zaakwaarnemingsconstructie (‘unechte Geschäftsfuhrung ohne Auftrag’). Art. 423 OR biedt namelijk de mogelijkheid om restitutie van het onrechtmatig verkregen voordeel te vorderen van degene die zich desbewust ten eigen voordele inlaat met de belangen van iemand anders.120 Hierbij kan gedacht worden aan een schuldenaar die zonder toestemming en kennis van de rechthebbende een patent gebruikt. Door de daad van de verrijkte moet er in ieder geval zonder het bestaan van een rechtvaardiging onrechtmatig voordeel zijn verkregen.121

4.3 Jurisprudentie ten grondslag liggende aan de codificatie van de winstafdracht Het Zwitserse Bundesgericht (hierna: BG) heeft de afgelopen decennia enkele arresten gewezen die van belang zijn geweest voor de rechterlijke toepassing en invulling van art. 62 OR en 423 OR. Hiernaast worden deze arresten in de literatuur genoemd, omdat ze ten grondslag hebben gelegen aan de discussie voorafgaande aan de codificatie van de winstafdracht in het OR 2020-voorstel.

116

Guhl e.a. 1980, p. 196. Linssen 2001, p. 529. 118 BG 13 december 1967, BGE 93 II 373, r.o. 2 (Hedinger gegen N.V. Fijnhouthandel Wm. Malinson & Zonen); Keller & Schaufelberger 1990, p. 76 e. v.; Schluep 1990, p. 207 -209. 119 Linssen 2001, p. 529. 120 Linssen 2001, p. 412, 413. 121 BG 7 juli 2003, BGE 129 III 422, r.o. 4 (A und B gegen Bank X). 117

21

4.3.1 Discussie over het vereiste van de verarming van de benadeelde Het BG heeft in twee uitspraken de bakens verzet om het vereiste van de verarming van de benadeelde voor het vorderen van de restitutie van het onrechtmatig behaalde voordeel ter discussie te stellen. In het Dame D gegen J.S.A.-arrest werd door gedaagde onrechtmatige winst behaald. Gedaagde behaalde deze winst door na verloop van de looptijd van de huurovereenkomst het gehuurde verder te utiliseren. Het BG was van mening dat gedaagde een financiële compensatie moest betalen, ondanks dat er geen sprake was van een verarming aan de zijde van de benadeelde. De verrijking bestond uit het feit dat gedaagde het contract anders had uitgevoerd aangaande de verkrijging van de apparatuur, welke overeen komt met de waarde en de winst gedurende het effectieve gebruik van het gehuurde.122 De regel dat het onrechtmatig behaald voordeel gerestitueerd moet worden, ook al is er geen sprake van een verarming, werd tien jaar later door het BG bevestigd in het A und B gegen Xarrest.123 In dit arrest was er sprake van een huurovereenkomst, waarbij beklaagde zich onrechtmatig als verhuurder van de inventaris heeft uitgegeven. Hierbij heeft hij onrechtmatig de rente over de huur overeenkomstig het contract heeft ontvangen. Deze rente werd als onrechtmatig behaald voordeel aangemerkt, en moest terugbetaald worden.124 4.3.2 Discussie over de ongerechtvaardigde verrijking naast de winstteruggave In het A und B gegen X-arrest werd, naast de uitspraak over de verarmingseis, tevens benadrukt dat degene die in een rechtstoestand ingrijpt, en daarmee ten onrechte winst behaald, schadevergoeding dient te betalen.125 In een eerder gewezen arrest van het BG, waar eiser teruggave van de winst vorderde vanwege een inbreuk in de persoonlijke levenssfeer, werd door het BG aangehaald dat de juridische gevolgen van de ongerechtvaardigde verrijking gericht zijn op het herstel van de oorspronkelijke staat. Winstteruggave beoogt echter geen herstel, maar het opheffen van de onrechtmatigheid.126 Beide middelen hebben zodoende een ander doel, waardoor schadevergoeding en winstteruggave elkaar niet uitsluiten.127 In het geval van een inbreuk op een recht door het schenden van verplichting uit bijvoorbeeld een subleaseovereenkomst bestaat er de mogelijkheid om de compensatie van het geleden nadeel en teruggave van het voordeel te

122

BG 13 juli 1993, BGE 119 II 437, r.o. 3cc (Dame D gegen J.S.A). BG 7 juli 2003, BGE 129 III 422, r.o. 4 (A und B gegen Bank X); Huwyler 2002, p. 44, 66. 124 BG 7 juli 2003, BGE 129 III 422, r.o. 4 (A und B gegen Bank X). 125 BG 11 januari 2000, BGE 126 III 69, r.o. 2a (A gegen B); BG 7 juli 2003, BGE 129 III 422, r.o. 4 (A und B gegen Bank X). 126 BG 7 december 2006, BGE 133 III 153, r.o. 2.4 (Schyder gegen Ringier AG und Kraushaar). 127 BG 7 december 2006, BGE 133 III 153, r.o. 2.5 (Schyder gegen Ringier AG und Kraushaar); BG 16 maart 1971, BGE 97 II 169, r.o. 3a (Merck & Co. Inc. gegen Leisinger). 123

22

combineren.128 Concluderend is de teruggave van de winst geen vervanger van een schadevergoeding, maar dat het los van de schade bestaat, het groter of kleiner kan zijn dan de schade, en het ook is verschuldigd wanneer er geen schade is opgetreden.129

4.3.3 Bepalen van de omvang van de winst Met betrekking tot de bewijslevering van het onrechtmatig behaalde voordeel bestaat er een bewijsverlichting wanneer strikt bewijs niet geleverd kan worden. Daarom heeft de rechter de bevoegdheid om een schatting te maken van de behaalde winst.130 Deze bewijsversoepeling heeft zowel betrekking op de aanwezigheid als de hoogte van de winst.131 Deze winst moet worden gezien als het verschil tussen de werkelijke en hypothetische financiële situatie van de overtreder.132

4.4. De codificatie van de onrechtmatige winstafdracht in art. 69 OR 2020 Eén van de voorgestelde wijzigingen van het OR 2020-voorstel heeft betrekking op de introductie van het recht op onrechtmatige winstafdracht in art. 69 OR 2020. Art. 43 OR heeft hiervoor onder andere ter inspiratie gediend. Het artikel heeft namelijk een belangrijke rol gespeeld in de kwestie van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en het intellectuele eigendom.133 Art. 69 OR 2020 bepaalt dat, wanneer iemand een inbreuk maakt op de wettelijk beschermde belangen van een ander en daardoor winst behaalt, de behaalde winst geheel of gedeeltelijk gerestitueerd dient te worden. Deze winst dient niet teruggekeerd te worden indien de inbreukmaker bewijst dat hij niet bekend was, noch zich bewust was van de inbreuk van andermans belangen.

4.4.1 Het OR 2020-voorstel Onder leiding van Zwitserse academici heeft het Bundesamt (Federale Dienst van Justitie) het recht op winstafdracht gecodificeerd in het OR 2020.134 Het OR 2020-voorstel tracht het OR AT systematisch te moderniseren.135 Het moderne OR AT probeert namelijk duidelijke verhoudingen te scheppen tussen de partijen en de toegang tot het recht te vergemakkelijken.136 Het OR AT was toe aan een revisie, omdat het met betrekking tot diverse juridische kwesties geen antwoord meer kon

128

Chappuis & De Werra 2013, p. 214. BG 16 maart 1971, BGE 97 II 169, r.o. 3a (Merck & Co. Inc. gegen Leisinger); BG 27 juni 1972, BGE 98 II 325, r.o. 5a (Charles Aerni AG und Csts gegen Vulcain und Studio AG). 130 Zie toepassing van art. 42 OR bij BG 4 juni 1996, BGE 122 III 219, r.o. 3a (Spinnerei an der Lorze AG gegen Jean Frey AG); BG 12 februari 2002, BGE 128 III 271, r.o. 2b (X gegen Y). 131 BG 19 december 2005, BGE 132 III 379, r.o. 3.1 (B. AG und D. Srl. Gegen A. AG). 132 BG 7 december 2006, BGE 133 III 153, r.o. 3.5 (Schyder gegen Ringier AG und Kraushaar). 133 Chappuis & De Werra 2013, p. 213. 134 Zie bijlage I voor de relevante bepalingen van de OR 2020. 135 Hondius 2013, p. 376. 136 Nationalrat 2013, Postulat 13.3226; Ständerat 2013, Postulat 13.3217. 129

23

bieden.137 Het OR 2020-voorstel is op het moment van schrijven nog niet behandeld in het Zwitserse Parlement. Wel kunnen partijen in arbitragezaken al een beroep doen op art. 69 OR 2020. Zij kunnen het Schiedsgericht een beslissing laten baseren op basis van het door partijen aangewezen recht.138 Op het moment van schrijven zijn er nog geen arbitragezaken geweest waarbij een beroep is gedaan op art. 69 OR 2020.

4.4.2 Criteria om te voldoen aan de vordering tot onrechtmatige winstafdracht Art. 69 OR 2020 stelt vier voorwaarden aan de onrechtmatige winstafdracht. Er moet in ieder geval een voordeel zijn behaald door de schuldenaar, en sprake zijn van een inbreuk op een recht. Hiernaast moet een causaal verband bestaan tussen het voordeel en de inbreuk. Ten slotte moet de begunstigde kennis hebben van het feit dat hij een inbreuk heeft gepleegd, dan wel dat hij had moeten weten dat hij deze pleegde. Hierdoor is art. 69 OR 2020 feitelijk gebaseerd op het idee dat de dader had moeten weten dat hij zich niet had moeten gedragen zoals hij dat heeft gedaan.139

4.4.3 Verwerping van de verarmings-eis Door de introductie van art. 69 OR 2020 zijn twee verschillende vorderingen van elkaar gescheiden. Art. 62 OR kan worden gezien als de ongerechtvaardigde verrijkingsvordering, terwijl art. 69 OR 2020 wordt bestempeld als de vordering tot onrechtmatige winstafdracht. De ongerechtvaardigde verrijkingsvordering van art. 62 OR (in het voorstel art. 64 OR 2020) staat zodoende los van de vordering voor de onrechtmatige winstafdracht op basis van art. 69 OR 2020. Opvallend is dat, onder andere naar aanleiding van de uitspraken van het BG (zie paragraaf 4.3.1), de verarming van de benadeelde geen vereiste meeris om succesvol het onrechtmatig behaalde voordeel terug te vorderen.140 Dit was voor een succesvol beroep op art. 62 OR nog wel een harde eis.141

4.4.4 Bewijslast van de winst Een ander opvallend punt is dat de schuldeiser voor een succesvol beroep op art. 69 OR 2020 alleen plausibel hoeft te maken dat de realisatie van het behaalde voordeel uit de inmenging van de schuldenaar voortvloeit. Art. 70 lid 1 OR 2020 geeft namelijk impliciet aan dat de benadeelde geen bewijslast draagt voor het bewijzen van het voordeel, maar dat de begunstigde dient te bewijzen dat er geen onrechtmatig voordeel is behaald. De achterliggende gedachte luidt dat de inbreuk meestal

137

Idem. Zie art. 353 en art. 381 lid 1 ZPO. 139 Idem. 140 BG 13 juli 1993, BGE 119 II 437, r.o. 3cc (Dame D gegen J.S.A); BG 7 juli 2003, BGE 129 III 422, r.o. 4 (A und B gegen Bank X). 141 Chappuis & De Werra 2013, p. 200. 138

24

zichtbaar is voor degene die deze pleegt.142 Art. 70 OR 2020 houdt hierdoor al rekening met het feit dat de dader zich bewust was van de inbreuk, of dat hij dit in alle redelijkheid had kunnen weten.143 Hiernaast kan de rechter op basis van art. 70 lid 2 OR 2020 een schatting van de behaalde winst maken, wanneer strikt cijfermatig bewijs niet geleverd kan worden.

4.4.5 Aftrekbare kosten Art. 71 OR 2020 bepaalt dat bepaalde uitgaven, die besteed zijn voor de realisatie van de winst, kunnen worden afgetrokken van de winst, mits deze geschikt zijn voor dit middel en de kosten ervan kunnen worden gestaafd.144 De kosten voor het behalen van het voordeel moet worden afgeleid uit het bewijzen van het effectief behaalde voordeel.145 Deze kosten zijn gelimiteerd met het criterium van wat redelijk is, waarbij de kosten die gebruikt zijn voor andere doelen geen rekening hiermee houden, evenals de kosten die de dader zou moeten betalen zonder de inbreuk makende handelingen.146 Een voorbeeld van aftrekbare kosten is de huur die wordt afgeleid uit het bedrag van het sub-lease-eigendom, waarmee de huurder onrechtmatige winst heeft behaald.147 Het bewijzen van deze kosten behoort tot de bevoordeelde, door bijvoorbeeld de correcte boekhouding.148

4.4.6 Kracht van de rechterlijke waardering Wanneer aan de vereisten voor de winstteruggave wordt voldaan, en eventuele kosten afgetrokken zijn van de winst, kan de omvang van de af te dragen winst worden bepaald. Om rekening te houden met de verscheidenheid aan mogelijke feiten, bepaalt art. 72 lid 1 OR 2020 de kracht van de rechterlijke waardering in het geval van de bepaling van de compensatie.149 Ten eerste speelt de bescherming van de persoonlijke belangen van de begunstigde een rol (art. 72 lid 2 sub a OR 2020). Hierbij moet het belang van de begunstigde de gemeenschappelijke belangen van elke betrokken partij overwinnen, wil het als persoonlijk bestempeld worden.150 Tegenovergesteld is het persoonlijk belang minder groot wanneer de prestatie verwisselbaar is.151 Ten tweede speelt de eigen prestatie van de benadeelde een rol. Dit is gebaseerd op het idee dat het deel van de winst als gevolg van de eigen activiteiten van de dader niet mag worden onderworpen aan een terugkeer naar de

142

Chappuis & De Werra 2013, p. 215. Idem. 144 Chappuis & De Werra 2013, p. 219 145 Chappuis & De Werra 2013, p. 219; BG 3 maart 2008, BGE 134 III 306, r.o. 4.1.3 - 4.1.5 (C. Incorporated Gegen S. AG und T. AG). 146 Chappuis & De Werra 2013, p. 219. 147 BG 11 januari 2000, BGE 126 III 69, r.o. 2 (A gegen B). 148 Chappuis & De Werra 2013, p. 219. 149 Chappuis & De Werra 2013, p. 221. 150 Analoog BG 15 maart 2007, BGE 133 III 201, r.o. 5.3 (X. Sa gegen Y. & Z) geldt; hoe groter het persoonlijk belang, hoe groter het bedrag van de sanctie. 151 Chappuis & De Werra 2013, p. 221. 143

25

benadeelde. Alleen de winst als gevolg van de schending van het betrokken recht moet worden teruggekeerd.152 Hiernaast staat het de rechter vrij om de winstteruggave te weigeren op basis van art. 72 lid 2 OR 2020.153 Hieruit blijkt dat bij het Zwitserse leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking de kracht van de rechterlijke waardering een belangrijke rol speelt.

4.4.7 Bestemming van de restitutie overstijgende winst In het geval dat persoon A een inbreuk heeft gemaakt op de wettelijk beschermde belangen van persoon B, kan daardoor onrechtmatige winst behalen. Na een succesvol beroep op art. 69 OR 2020 wordt de winst gedeeltelijk (zeg voor 60 procent) gerestitueerd aan de benadeelde partij. De vraag die dan gesteld kan worden luidt waar de winst, die de restitutie overstijgt, blijft? In het Zwitserse recht mag partij A deze winst behouden, ondanks dat deze is behaald door een inbreuk op de wettelijke beschermde belangen van B. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de mogelijkheid dat bepaalde uitgaven, die nauw samenhangen met de realisatie van de winst, kunnen worden afgetrokken van de wettelijk bewezen winst. Dit is afhankelijk van het oordeel van de rechter.154

4.5 Tussenconclusie Tot nu toe is het recht op onrechtmatige winstafdracht nog niet expliciet vastgelegd in het OR. Wel kan de benadeelde op basis van de verrijkingsvordering van art. 62 OR, en de zaakwaarnemingsconstructie van art. 423 OR restitutie vorderen van het onrechtmatig behaalde voordeel. Onder andere de discussie in de rechtspraak en de literatuur over de rechterlijke toepassing van art. 62 OR en art. 423 OR heeft geleid tot het codificeren van het recht op winstafdracht in het OR 2020-voorstel. De discussie in de Zwitserse rechtspraak had onder andere betrekking op het vereiste van de vermogensverschuiving voor de toewijsbaarheid van de verrijkingsvordering van art. 62 OR, het vereiste van de verarming van de benadeelde en de verschillende doelen van restitutie van de winst op basis van de ongerechtvaardigde verrijking en als schadevergoeding. Door de makers van de OR 2020 is ervoor gekozen voor om het onrechtmatige winstafdrachtartikel in het licht van de ongerechtvaardigde verrijking te plaatsen. Er is zodoende niet gekozen voor een verruiming van het schadevergoedingsrecht, maar een aanvulling op het Zwitserse verrijkingsrecht. Door de codificatie van de onrechtmatige winstafdracht wordt het voor benadeelden gemakkelijker en duidelijker gemaakt om onrechtmatige winstafdracht te vorderen. De kracht van de rechterlijke waardering staat mede centraal, doordat de rechter de terugkeer van de 152

Chappuis & De Werra 2013, p. 221, 222. Chappuis & De Werra 2013, p. 222. 154 BG 3 maart 2008, BGE 134 III 306, r.o. 4.1.1 (C. Inc. gegen S. AG und T. AG). 153

26

winst weigeren op basis van art. 72 OR 2020. Tevens heeft hij de vrijheid om de winst in te schatten en een belangenafweging te maken tussen beide partijen. Concluderend heeft het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht in het Zwitserse recht zich op een duidelijke manier ontwikkeld.

27

Hoofdstuk 5 De rechtsvergelijkende analyse over het leerstuk en de grondslag van het Nederlandse en het Zwitserse recht op onrechtmatige winstafdracht 5.1 Inleiding Uit de onderzochte ontwikkelingen van het Nederlandse en Zwitserse leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht blijkt dat enkele discussiepunten elkaar overlappen. Hierbij kan gedacht worden aan de plaats en de grondslag van het onrechtmatige winstafdrachtartikel. Omdat het Zwitserse artikel nadrukkelijk is geplaatst tegen de achtergrond van de ongerechtvaardigde verrijking, kan de vraag worden gesteld of het Nederlandse onrechtmatige winstafdrachtartikel tegen de achtergrond van de ongerechtvaardigde verrijking kan worden geplaatst. Om deze vraag te beantwoorden, zal eerst in paragraaf 5.2 een rechtsvergelijking worden gemaakt. Hierbij worden de belangrijkste overeenkomsten en verschillen tussen beide rechtssystemen op het gebied van de onrechtmatige winstafdracht benadrukt. In paragraaf 5.3 wordt vervolgens dieper ingegaan op het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking in het Nederlandse recht. Hiernaast wordt in paragraaf 5.4 één van de aanknopingspunten vanuit het Zwitserse recht uitgelicht; het tegen de achtergrond van de ongerechtvaardigde verrijking plaatsen van het recht op onrechtmatige winstafdracht in het Nederlandse privaatrecht. Tot slot volgt een tussenconclusie, waarin antwoord wordt gegeven op de subvraag.

5.2 De rechtsvergelijkende analyse over het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht Met betrekking tot de discussiepunten over het leerstuk van onrechtmatige winstafdracht, valt op dat de discussie over de plaats van het onrechtmatige winstafdrachtartikel, de ratio van de verplichting tot onrechtmatige winstafdracht, de discussie over de schade-eis en de grondslag van het onrechtmatige winstafdrachtartikel elkaar overlappen. 5.2.1 Plaats van het onrechtmatige winstafdrachtartikel Wanneer de plaats van het onrechtmatige winstafdrachtartikel in het Zwitserse en het Nederlandse recht onder de loep wordt genomen, valt op dat deze van elkaar afwijkt. Het Nederlandse artikel van de onrechtmatige winstafdracht heeft zich gevestigd als een gemeenschappelijke bepaling in het schadevergoedingsrecht. De codificatie van de onrechtmatige winstafdracht in het Zwitserse recht leert het artikel zich gevestigd heeft in het hoofdstuk van de ongerechtvaardigde verrijking. De ontwerpers van het OR 2020-voorstel hebben namelijk het artikel van de onrechtmatige winstafdracht in het derde hoofdstuk van titel 1 van de OR 2020 geplaatst, welke betrekking heeft op de schadevergoedingsverplichtingen die ontstaan uit een ongerechtvaardigde verrijking.

28

5.2.2 Ratio van de verplichting tot onrechtmatige winstafdracht In hoofdstuk 2 is benadrukt dat het bij art. 6:104 BW draait om het beginsel dat de onrechtmatig genoten winst niet mag worden behouden. Een dader behoort namelijk niet te profiteren van zijn onrechtmatige daad of wanprestatie.155 In het Zwitserse recht wordt de ratio van de winstafgifte gebaseerd op het beginsel dat het handelen in een rechts- of belangensfeer, die exclusief is voorbehouden aan een ander, niet is toegestaan.156 Zodra dit beginsel wordt geschonden, en hier voordeel uit wordt behaald, moet dit worden gerestitueerd. Op basis van de Zwitserse ratio is de ratio van de onrechtmatige winstafdracht in het Nederlandse recht ter discussie gesteld. Hierbij is Linssen van mening dat de ratio van de onrechtmatige winstafdracht besloten ligt in de aard of het karakter van het recht, of ligt besloten in de bevoegdheid waar de voordelen uit voortkomen. Het voordeel vormt namelijk in feite een onderdeel of product van de exclusieve bevoegdheid tot gebruik, uitoefening of exploitatie van een recht.157

5.2.3 De schade-eis Uit de uitspraken van de Hoge Raad is gebleken dat de benadeelde voor een succesvol beroep op art. 6:104 BW aannemelijk moet maken dat er enige schade is geleden, terwijl deze schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.158 Wanneer deze schade niet aannemelijk kan worden gemaakt, kan de rechter niet overgaan tot een abstracte schadebegroting. Het aannemelijk maken van de schade is daarentegen geen vereiste voor de benadeelde om succesvol een beroep te doen op art. 69 OR 2020. Er moet wel sprake zijn van een inbreuk op andermans wettelijk beschermde belangen, waardoor de begunstigde winst heeft behaald.159

5.2.4 De grondslag van het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht In paragraaf 3.3 zijn de kritieken over de onduidelijke en ruime grondslag van art. 6:104 BW aan bod gekomen. Reden hiervoor is dat in het Nederlandse schadevergoedingsrecht de nadruk wordt gelegd op de compensatie van de vermogensvermindering bij de schuldeiser.160 De nadruk van art. 6:104 BW wordt echter gelegd op het ongedaan maken van de vermogensvermeerdering bij de schuldenaar.161 Het Zwitserse leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht kan volgens de literatuur als een aanvulling op het verrijkingsrecht worden gezien.162 Bij de Zwitserse ongerechtvaardigde verrijking wordt de grondslag gevonden in het ongedaan maken van de vermogensvermeerdering bij 155

Spier 1992, nr. 29. Linssen 2001, p. 546. 157 Linssen 2001, p. 544, 545. 158 HR 18 juni 2010, RvdW 2010, 771, r.o. 3.6 (Stichting Ymere). 159 Zie art. 70 lid 1 OR 2020, bijlage I. 160 Bloembergen & Lindenbergh 2008, p. 2. 161 Linssen 2001, p. 650. 162 Nietlispach 1994, p. 124. 156

29

de schuldenaar.163 Dit is een andere nadruk dan die in het Nederlandse schadevergoedingsrecht wordt gelegd.

5.3 Het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW) Uit de vorige paragraaf is gebleken dat in het Zwitserse recht het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht als een aanvulling op het verrijkingsrecht zien. Om te onderzoeken of het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht tegen de achtergrond van de ongerechtvaardigde verrijking in het Nederlandse privaatrecht geplaatst kan worden, is het relevant om eerst stil te staan bij de kenmerken van het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking conform art. 6:212 BW.

5.3.1 Vereisten voor de ongerechtvaardigde verrijkingsvordering In de parlementaire geschiedenis en in de literatuur worden vijf vereisten genoemd voor het ontstaan van een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW).164 Ten eerste moet er sprake zijn van een verrijking. Deze verrijking heeft betrekking op een vermogensvermeerdering, waaronder men elke toevoeging aan het vermogen verstaat.165 Hiernaast wordt er van een verrijking gesproken in het geval van een kostenbesparing of bevrijding van schuld, en wanneer er geprofiteerd wordt van een dienst of van het gebruiksgenot van andermans zaken.166 De verrijking moet bovendien ten koste van een ander zijn ontstaan, die verarmd is. Niet alleen de vermogensafname, maar ook de schuldtoename wordt aangemerkt als een verarming. 167 Voorts moeten de verrijking en verarming in voldoende verband met elkaar staan. Hiernaast moet de verrijking ongerechtvaardigd zijn, en moet de verplichting tot de verrijkingsafdracht redelijk zijn.168

5.3.2 De verarming van de benadeelde Het vereiste van de verarming van de benadeelde heeft betrekking op het lijden van schade door de benadeelde.169 Deze schade heeft betrekking op de vermogensvermindering. Aan de woorden ‘vermogen’ en ‘vermogensbestanddelen’ komt een ruimere betekenis toe dan deze in het gewone spraakgebruik heeft. Hierbij kan gedacht worden aan het feit dat de één het genot heeft gehad van vermogensbestanddelen van een ander, bijvoorbeeld huurgenot.170 Net zoals besparing van kosten een verrijking kan opleveren, kan het mislopen van inkomsten een verarming zijn. Tevens komt

163

Linssen 2001, p. 490. Parl. Gesch. Boek 6, p. 823 e.v.; Vriesendorp 2012, nr. 310. 165 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011, nr. 461. 166 Parl. Gesch. Boek 6, p. 831; Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011, nr. 463. 167 Spier e.a. 2012, nr. 374. 168 Damminga 2014, p. 1. 169 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011, nr. 461. 170 Idem. 164

30

gederfde winst in aanmerking voor schadevergoeding.171

5.3.3 De schade-eis In art. 6:162 lid 1 BW valt, net zoals in art. 6:104 BW, een schade-eis terug te vinden. In art. 6:212 BW is het vereiste opgenomen dat ‘enige schade is geleden’. Het Nederlandse schadevergoedingsrecht stelt de schadelijkheid van een gedraging centraal, en die denkwijze is overgenomen voor wat betreft het verrijkingsrecht.172 Een gevolg van de schade-eis is dat, wanneer de verrijking groter is dan de concreet geleden schade, dit tot gevolg heeft dat de verrijkte hetgeen mag behouden wat boven de concrete schade van de verarmde uitstijgt.173

5.3.4 Reikwijdte van de ongerechtvaardigde verrijkingsvordering De reikwijdte van de vordering uit de ongerechtvaardigde verrijking van art. 6:212 BW lijkt mede te worden bepaald door de reikwijdte van art. 6:162 BW. De vordering uit ongerechtvaardigde verrijking wordt door sommige schrijvers namelijk gezien als een aanvulling op art. 6:162 BW.174 Reden hiervoor is dat de vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad niet altijd een voldoende prikkel zou vormen tegen laakbaar handelen, in het bijzonder niet wanneer met het onrechtmatig handelen voordelen worden behaald die groter zijn dan de schade van degene jegens wie onrechtmatig is gehandeld.175 In diverse publicaties wordt betoogd dat de actie uit ongerechtvaardigde verrijking een ‘restactie’ of ‘het sluitstuk van het systeem’ is.176 Vanuit het onrechtmatigedaadsrecht wordt de verrijkingsdaad primair benaderd vanuit zijn nadelige gevolgen voor de benadeelde; centraal staat de vraag of de aansprakelijk gestelde persoon met het oog op de (vermogens)belangen van de benadeelde anders had moeten handelen dan hij heeft gedaan.177

5.3.5 Connectie met afd. 6.1.10 BW De vordering uit ongerechtvaardigde verrijking is een vordering tot schadevergoeding, en derhalve onderworpen aan de regels van afd. 6.1.10 BW. Zij is voorts onderworpen aan enige in art. 6:212 BW gestelde beperkingen: de schadevergoedingsverplichting van de schuldenaar wordt begrensd door de hoogte van de verrijking en door de redelijkheid. Dit betekent bijvoorbeeld dat de rechter een grote vrijheid heeft bij de schadebegroting (art. 6:97 BW), en dat de schadevergoeding kan worden verminderd, voor zover de benadeelde voordeel heeft genoten of zelf tot het ontstaan van

171

Hijma 2001, aant. 2. Wissink & Van Boom 2002, p. 75. 173 Wissink & Van Boom 2002, p. 75, 76. 174 Meijer 2007, p. 8. 175 Van Boom 2002, p. 107. 176 Engelhard & Van Maanen 1998, p. 322; Van Maanen 2001, p. 9, 51; Nieskens-Ispshording 1991, p. 5. 177 Wissink & Van Boom 2002, p. 74. 172

31

de schade heeft bijgedragen (art. 6:100 en 6:101 BW).178 De woorden ‘voor zover redelijk’ in art. 6:212 lid 1 BW bieden de mogelijkheid om de schadevergoedingsvordering geheel of gedeeltelijk af te wijzen.179

5.3.6 Terughoudende toepassing van de ongerechtvaardigde verrijkingsvordering De rechter beschouwt ‘’de ongerechtvaardigde verrijkingsactie als een zelfstandige vordering”, en merkt het als zelfstandige verbintenis aan.180 Hiernaast oordeelt Vranken dat de verrijkingsvordering een volwaardige vordering is, die kan bijdragen aan de oplossing van concrete geschillen.181 De literatuur betoogt echter wel dat de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking terughoudend toegepast moet worden, omdat deze een te groot toepassingsgebied zou kunnen krijgen.182 Dit zou er mogelijk voor kunnen zorgen dat de verrijkingsvordering naar huidig recht niet meer verdedigbaar en inpasbaar is. De verrijkingsvordering moet bijdragen aan de oplossing van concrete geschillen, zonder dat het wetssysteem onderuit wordt gehaald, of tot onverteerbare gevolgen leidt.183

5.4 Het plaatsen van het recht op onrechtmatige winstafdracht tegen het de achtergrond van de ongerechtvaardigde verrijking In de literatuur komt de mogelijkheid aan bod om tegen de achtergrond van de ongerechtvaardigde verrijking het recht op onrechtmatige winstafdracht te plaatsen.184 Hierdoor kan de problematiek met betrekking tot het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht mogelijk gereduceerd worden. Hiervoor dienen er drie wijzigingen plaats te vinden; het schrappen van de schade-eis, het leggen van de focus op de verrijking van de bevoordeelde, en de verruiming van het vermogensverschuivingsbegrip. 5.4.1 Verwerping van de schade-eis in art. 6:212 BW In de dissertatie van Linssen is het schadevergoedingsrechtelijke karakter van art. 6:212 BW scherp bekritiseerd. Hij bekritiseert het karakter op grond van de overweging dat het in het verrijkingsrecht gaat om voordeelsafgifte, en niet om schadevergoeding. Tegenover de verrijking van de één staat een verarming van de ander. Men zou kunnen zeggen dat bestanddelen van het ene vermogen daaraan zijn onttrokken, en zijn toegevoegd aan een ander vermogen.185 Bovendien voorkomt het schade-vereiste dat het vermogen van de schuldeiser wordt beschermd als deze geen concrete 178

Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011, nr. 479. Parl. Gesch. Boek 6, p. 831. 180 HR 17 september 1993, NJ 1993, 740, r.o. 3.3. (Reimes/Constandse); Rb. ‘s-Gravenhage 21 november 2012, r.o. 2.4. 181 Vranken 1998, p. 1502, 1503. 182 Zie bijvoorbeeld de artikelen van Engelhard & Van Maanen 1998 en Nieskens-Isphording 1998. 183 Vranken 1998, p. 1502. 184 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2013, nr. 105. 185 Asser-Hartkamp 1998, nr. 354. 179

32

schade heeft geleden, terwijl de schuldenaar wel onbevoegd inbreuk heeft gemaakt op een beschermingswaardige rechtspositie.186

5.4.2 Aansluiting bij Zwitserse verrijkingsrecht De verwerping van de schade-eis kan ontleend worden aan het Zwitserse recht, conform art. 62 OR en 69 OR 2020. In het Zwitserse recht is de verwerping van de schade-eis ontleend aan de Duitse doctrine. Het Zwitserse verrijkingsrecht, waar de restitutie van het onrechtmatig behaalde voordeel op basis van art. 62 OR en art. 69 OR 2020 onder valt, strekt niet tot vereffening van een vermogensvermindering bij de schuldeiser, maar tot ongedaanmaking van de vermogensvermeerdering bij de schuldenaar.187 Concluderend is niet vereist dat noch concrete, noch abstract te berekenen schade benodigd hoeft te zijn voor het ontstaan van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking, en om de onrechtmatige behaalde winst terug te vorderen.188

5.4.3 Focus op de verrijking van de bevoordeelde Wanneer de schade-eis wordt verworpen, kan de focus mogelijk worden gelegd op de verrijking van de bevoordeelde. Volgens Wissink & Van Boom zou het rechtvaardiger zijn wanneer de benadeelde ook een recht op ‘vergoeding’ toekomt wanneer hij geen aantoonbaar concrete vermogensschade heeft geleden, maar er wel een verrijking is opgetreden aan de zijde van de aansprakelijke, of als de verrijking groter is dan de verarming.189 Hierbij dient de focus niet te liggen op het herstel in de oude toestand, omdat deze moeilijk te verenigen is met de afdracht van de genoten verrijking.190 Wanneer de focus ligt op de verrijking van de bevoordeelde, kan tevens geopperd worden dat het onnodig is om de verarming te begroten. De vordering uit ongerechtvaardigde verrijking strekt namelijk tot afdracht van het ten onrechte genoten voordeel dat toekwam aan de verrijkingsschuldeiser. Het volstaat dan om te zeggen dat de verrijking op een bepaald bedrag moet worden begroot.191

5.4.4 Verruiming van het vermogensverschuivingsbegrip Aan vermogensbescherming heeft de schuldeiser niet alleen behoefte bij verschuivingen van concreet aanwijsbare vermogensbestanddelen, maar ook als de schuldenaar een inbreuk heeft gemaakt op een beschermingswaardige rechtspositie van de schuldeiser. 192 Het hoeft hierbij dus niet expliciet te gaan om een directe vermogensverschuiving. Aan het vermogensverschuivingsbegrip moet volgens de literatuur dan ook een vrij ruime invulling worden 186

Linssen 2001, p. 177 Linssen 2001, p. 490. 188 Linssen 2001, p. 537. 189 Wissink & Van Boom 2002, p. 75. 190 Wissink & Van Boom 2002, p. 76. 191 Damminga 2014, p. 210. 192 Linssen 2001, p. 472; Damminga 2014, p. 177. 187

33

gegeven.193 Het onbevoegde gebruik van zaken kan bijvoorbeeld ook een voordeel vormen dat wordt genoten ten koste van de eigenaar, zonder dat er sprake is van een vermogensverschuiving.194 Analoog het Dame D gegen J.S.A.-arrest is de huurder van een auto, die de auto aan het eind van de huurtermijn niet direct retourneert, een verrijkingsrechtelijk gefundeerde gebruiksvergoeding verschuldigd.195 Het voordeel dat na het einde van de huurtermijn onrechtmatig is verkregen, zou dan door de plaatsing van het onrechtmatige winstafdrachtartikel tegen de achtergrond van de ongerechtvaardigde verrijking teruggevorderd kunnen worden. 5.4.5 Voorbeeldcasus Zoals in paragraaf 5.4.1 is aangegeven, is een uitleg bepleit die het mogelijk maakt om op basis van het onrechtmatige winstafdrachtartikel afdracht te vorderen van het onrechtmatig behaalde voordeel, ook al is er geen schade geleden. Een aan het Engels recht ontleende casus kan illustreren hoe het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking gebruikt kan worden als alternatieve grondslag voor de onrechtmatige winstafdracht. Een voormalig agent van een geheime dienst publiceert in strijd met afspraken, die hij met zijn werkgever (de Staat) heeft gemaakt, memoires. De Staat lijdt geen schade, maar de voormalig agent incasseert wel een aanzienlijk bedrag aan royalty’s.196 De benadeelde partij zou dan, mits de casus zich afspeelt in Nederland, noch op basis van art. 6:104 BW, noch op basis van art. 6:162 BW winstafdracht kunnen vorderen, omdat er in het geheel geen schade is geleden. De schade-eis kan dan in de weg staan aan het vorderen van onrechtmatige winstafdracht, ondanks dat er wel sprake is van een onrechtmatig behaalde winst door de schuldenaar. Daarom is in de literatuur een uitleg van het onrechtmatige winstafdrachtartikel bepleit, die het mogelijk maakt dat de Staat op grond van het onrechtmatige winstafdrachtartikel afdracht kan vorderen van het voordeel dat er is behaald door de agent met de schending van een gedragsnorm, ondanks dat er geen schade is geleden.197

5.4.6 Voorbehouden aan het plaatsen van het onrechtmatige winstafdrachtartikel tegen de achtergrond van de ongerechtvaardigde verrijking In verband met enkele aspecten van het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking, moeten er enkele voorbehouden worden gemaakt bij het voorstel om het recht op onrechtmatige winstafdracht tegen de achtergrond van de ongerechtvaardigde verrijking te plaatsen. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de terughoudendheid die betracht dient te worden bij het honoreren van de

193

Damminga 2014, p. 174. Schoordijk 1999, p. 15, 182. 195 Zie BG 13 juli 1993, BGE 119 II 437 (Dame D gegen J.S.A); Wissink-Van Boom 2002, p. 96. 196 A-G v Blake [2001] 1 AC 268 (HL). 197 Meijer 2007, p. 195, 201. 194

34

vorderingen uit ongerechtvaardigde verrijking.198 Wanneer een ruime formulering wordt verbonden aan de ongerechtvaardigde verrijking, en op deze manier onrechtmatige winstafdracht kan worden gevorderd, kan de ongerechtvaardigde verrijkingsvordering (mogelijk) een te ruim bereik krijgen.199 De ongerechtvaardigde verrijkingsvordering moet bijdragen aan de oplossing van concrete geschillen, zonder dat het wetssysteem onderuit wordt gehaald, of tot onverteerbare gevolgen leidt. Als een registeraccountant jegens zijn werkgever wanpresteert door ’s avonds de boekhouding van de plaatselijke middenstand erbij te doen, dan is verrijkingsafdracht geen passende maatregel. Niet elke verrijking die in conditio sin qua non-verband staat met de overtreding, komt namelijk voor afdracht in aanmerking. In beginsel komt alleen de verrijkingsafdracht in aanmerking wanneer de overtreden norm de verrijking tracht te voorkomen.200 Het verdient daarom nader onderzoek of het plaatsen van het onrechtmatige winstafdrachtartikel tegen de achtergrond van de ongerechtvaardigde verrijking ervoor zorgt dat de ongerechtvaardigde verrijkingsvordering een te ruim bereik krijgt.

5.5 Tussenconclusie Bij het onderzoek naar het reduceren van de genoemde problematiek met betrekking tot het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht in het Nederlandse privaatrecht, kan er mogelijk worden aangesloten bij het Zwitserse OR en de OR 2020. In het Zwitserse recht is het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht geplaatst tegen de achtergrond van de ongerechtvaardigde verrijking, conform art. 69 OR 2020. De ratio van het Zwitserse leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht is gebaseerd op het beginsel dat het handelen in een rechts- of belangensfeer, die exclusief is voorbehouden aan een ander, niet is toegestaan. Dit is een duidelijkere, en krachtigere ratio dan de ratio dat een dader behoort niet te profiteren van zijn onrechtmatige daad of wanprestatie. Hiernaast is schade niet vereist voor het succesvol vorderen van onrechtmatige winstafdracht conform art. 69 OR 2020. De schade-eis is nadrukkelijk verworpen door de ontwerpers van de OR 2020. Bovendien verschillen de grondslagen van het Nederlandse schadevergoedingsrecht, waar art. 6:104 BW onder valt, en het Zwitserse verrijkingsrecht, waar art. 69 OR 2020 onder valt, van elkaar. Op de vraag of art. 69 OR 2020 aanknopingspunten kan bieden voor het oplossen van de in hoofdstuk 3 genoemde problematiek, kan geconcludeerd worden dat een eventuele plaatsing van het recht op onrechtmatige winstafdracht tegen de achtergrond van de ongerechtvaardigde verrijking tot de mogelijke oplossingen behoort. Het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking leent zich hiervoor, omdat bij de ongerechtvaardigde verrijking de nadruk wordt gelegd op de ongedaanmaking van de vermogensvermeerdering bij de schuldenaar. Wanneer het recht op onrechtmatige 198

Vranken 1998, p. 1495, 1496. Damminga 2014, p. 259. 200 Wissink & Van Boom 2002, p. 81, 82. 199

35

winstafdracht tegen de achtergrond van de ongerechtvaardigde verrijking wordt geplaatst in het Nederlandse privaatrecht, dienen er wel enkele wijzigingen plaats te vinden. Hierbij kan gedacht worden aan het verwerpen van de schade-eis, welke is opgenomen in art. 6:104 BW en art. 6:212 BW. Het gaat namelijk om winstafgifte, waarbij niet de schade en de positie van de benadeelde centraal. Bij winstafgifte staat de winst, dan wel de verrijking, en de positie van de bevoordeelde centraal. Hiernaast zou de verarming van de benadeelde niet begroot hoeven te worden, omdat alleen het voordeel, dat toekwam aan de verrijkingsschuldeiser, relevant is. Eventueel kan een ruime invulling worden gegeven aan het begrip vermogensverschuiving, zodat ook het voordeel dat behaald wordt uit het onbevoegde gebruik van zaken ten koste van de eigenaar onder de reikwijdte valt van het onrechtmatige winstafdrachtartikel. Het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking in het Nederlandse privaatrecht kan dan, mits de genoemde wijzigingen geïmplementeerd worden, mogelijk een belangrijke impuls geven tot vernieuwingen op het gebied van het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht.

36

6. Eindconclusie In de inleiding van dit rechtsvergelijkend onderzoek werd de centrale onderzoeksvraag gepresenteerd. De centrale onderzoeksvraag luidt:

Welke problematiek doet zich voor bij (de rechterlijke toepassing van) het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht conform artikel 6:104 Burgerlijk Wetboek, en kan het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht in het Zwitserse recht aanknopingspunten bieden voor het inperken van deze problematiek?

6.1 Conclusie Het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht, en de rechterlijke toepassing daarvan, heeft zich nadrukkelijk ontwikkeld in het Nederlandse rechtssysteem. De Hoge Raad heeft hier een grote invloed bij gehad, omdat zij in haar arresten uit 1993 en 2010 een duidelijke invulling heeft gegeven aan het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht. Na deze arresten zijn er echter in de literatuur kritische noten gekraakt over de rechterlijke toepassing en invulling van art. 6:104 BW. De kritiekpunten hebben betrekking op de onverenigbaarheid van het leerstuk van de onrechtmatig winstafdracht in het schadevergoedingsrecht met de algemene schadevergoedingsdoelen en beginselen, en op de rechtsgrondslag van het artikel. Het Nederlandse schadevergoedingsrecht dient er namelijk primair toe om de benadeelde te compenseren voor de daadwerkelijk geleden schade, en secundair om de consequenties van de schadeveroorzaking ongedaan te maken via herstel. De abstracte schadebegroting van art. 6:104 BW kan er echter toe leiden dat de benadeelde met meer of minder vermogen overblijft. Hiernaast kan een schadevergoedingsrechtelijke winstafgifteverplichting de compensatiefunctie van het schadevergoedingsrecht niet dienen, indien het door de schuldenaar behaalde voordeel omvangrijker is dan de door de schuldenaar geleden schade. Zodoende is de onrechtmatige winstafdracht onverenigbaar met de algemene schadevergoedingsdoelen. Hiernaast vindt de onrechtmatige winstafdracht zijn legitimatie in enkele nevendoelstellingen, zoals rechtshandhaving en preventie. De grenzen van het schadevergoedingsrecht worden echter doorbroken, doordat de rechtshandhavingsfunctie als legitimatie van de schadebegroting op de winst wordt gebruikt. Dit geldt eens te meer wanneer het voordeel bij de aansprakelijke de schade aan de zijde van de rechthebbende overtreft. Tevens is de onrechtmatige winstafdracht onverenigbaar met het beginsel dat de vaststelling van de volledige schadevergoeding geschiedt op basis van objectieve maatstaven. Daar onder andere de mate van verwijtbaarheid meegenomen mag worden bij de abstracte schadebegroting van art. 6:104 BW, strookt de onrechtmatige winstafdracht niet met het beginsel van volledige schadevergoeding.

37

Over de grondslag van art. 6:104 BW is in de discussie gewezen op het feit dat het artikel zowel dient ter ontmoediging van onwenselijk handelen, als ter correctie van ongerechtvaardigd genoten verrijking. De grondslag dat een dader niet behoort te profiteren van zijn onrechtmatige daad of wanprestatie is te ruim, en derhalve ongeschikt als rechtsgrondslag voor art. 6:104 BW. Mede hierdoor heeft de wetgever onduidelijkheid opengelaten over de grondslag, waardoor het artikel op verschillende wijzen is geïnterpreteerd. Hierdoor heeft de Hoge Raad verschillende criteria voor de rechterlijke toepassing en invulling van het artikel moeten aangegeven, welke hevig bediscussieerd zijn in de literatuur. Tevens is alleen de gedachte dat het onredelijk zou zijn dat de bevoordeelde met een voordeel wegloopt, en de benadeelde daarom tegemoet moet worden gekomen, onvoldoende als fundering voor de grondslag voor art. 6:104 BW.

Bij de bestudering van de ontwikkeling van het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht in het Zwitserse recht is gebleken dat het recht op onrechtmatige winstafdracht (nog) niet expliciet is vastgelegd in het huidige OR. Wel is het recht op onrechtmatige winstafdracht vastgelegd in art. 69 OR 2020. Partijen kunnen in arbitragezaken een beroep doen op de bepalingen uit de OR 2020, omdat zij zelf het recht kunnen aanwijzen waar gebruik van wordt gemaakt (art. 353 en 381 lid 1 ZPO). Artikel 69 OR 2020 is, in tegenstelling tot het Nederlandse artikel, geplaatst in het licht van de Zwitserse ongerechtvaardigde verrijking. Hierbij wordt, net zoals bij art. 6:104 BW, de nadruk gelegd op het ongedaan maken van de vermogensvermeerdering bij de schuldenaar. De nadruk bij het Nederlandse schadevergoedingsrecht ligt echter op compensatie van de vermogensvermindering bij de schuldeiser. Deze tegenstrijdigheid kan mogelijk worden opgelost door het artikel van de onrechtmatige winstafdracht tegen de achtergrond van de ongerechtvaardigde verrijking te plaatsen in het Nederlandse privaatrecht.

Om de problematiek van het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht mogelijk te beperken door de plaatsing van het artikel tegen de achtergrond van de ongerechtvaardigde verrijking, dienen er enkele wijzigingen plaats te vinden in het artikel van de ongerechtvaardigde verrijking. Allereerst kan het schade-vereiste, net zoals de makers van het OR 2020 voorstel hebben gedaan bij de codificatie van de onrechtmatige winstafdracht, verworpen worden. Schade hoeft niet vereist te zijn, omdat de ongerechtvaardigde verrijking strekt tot ongedaanmaking van de vermogensvermeerdering bij de schuldenaar. De focus ligt op de winst van de schuldenaar, in plaats van op de positie van de schuldeiser. Het is niet vereist dat concrete, of abstract te berekenen schade benodigd is om onrechtmatige winst terug te vorderen in het licht van de ongerechtvaardigde verrijking. Omdat het schade-vereiste vervalt, zou tevens geopperd kunnen worden dat de verarming van de benadeelde niet begroot hoeft te worden. Het gaat ten slotte om het onrechtmatig genoten voordeel dat moet worden afgedragen. Ten slotte kan er eventueel gedacht worden om het 38

vermogensverschuivingsbegrip te verruimen, in die zin dat het onbevoegde gebruik van zaken ook een voordeel kan vormen dat wordt genoten ten koste van de eigenaar. Zodoende wordt het vermogen van de schuldeiser afdoende beschermd, indien de schuldenaar een inbreuk heeft gemaakt op een beschermingswaardige positie van de schuldeiser.

Omdat naar aanleiding van dit onderzoek nog niet alles is uitgekristalliseerd, moeten er bij een eventuele plaatsing van het recht op onrechtmatige winstafdracht tegen de achtergrond van de ongerechtvaardigde verrijking enige voorbehouden worden gemaakt. De alternatieve grondslag zou er namelijk voor kunnen zorgen dat de ongerechtvaardigde verrijkingsvordering een te ruim bereik krijgt. Hiernaast dient terughoudendheid betracht te worden bij het honoreren van de vorderingen uit ongerechtvaardigde verrijking. Mocht de vordering op basis van de onrechtmatige winstafdracht tegen de achtergrond van de ongerechtvaardigde verrijking inpasbaar en verdedigbaar zijn, dan kan het mogelijk als oplossing worden gezien voor het reduceren van de problematiek betreffende (de rechterlijke toepassing van) het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht.

6.2 Aanbevelingen Uit het onderzoek kunnen enkele aanbevelingen worden gedaan. Allereerst verdient het aanbeveling om het onrechtmatige winstafdrachtartikel uit afd. 6.1.10 BW te halen. De onrechtmatige winstafdracht conform art. 6:104 BW is namelijk onverenigbaar met de doelen en beginselen van het Nederlandse schadevergoedingsrecht. Het artikel van de onrechtmatige winstafdracht is gebaseerd op enkele nevendoelstellingen, zoals rechtshandhaving en preventie. Hierdoor wordt het primaire doel van het schadevergoedingsrecht, namelijk compensatie van geleden vermogensvermindering bij de schuldeiser, voorbij geschoten. De schuldeiser kan namelijk door winstafdracht conform art. 6:104 BW met meer of minder vermogen overblijven naar aanleiding van de rechterlijke begroting. Tevens kan het voordeel bij de aansprakelijke de schade aan de zijde van de rechthebbende overtreffen. Hierdoor bestaat de vrees voor een poenaal gekleurde invulling van de onrechtmatige winstafdracht, dat niet is gebaseerd op een compensatoir principe.

Ten tweede is het, mede vanwege het feit dat niet alles is uitgekristalliseerd naar aanleiding van het onderzoek, tevens wenselijk dat onderzocht wordt wat voor gevolgen een eventuele plaatsing van het recht op onrechtmatige winstafdracht tegen de achtergrond van de ongerechtvaardigde verrijking, zoals de makers van de OR 2020 voor ogen hebben gehad, heeft voor het Nederlandse schadevergoedingsrecht. Hierbij dient onder andere onderzocht te worden of de schade-eis verworpen kan worden uit het artikel van de onrechtmatige winstafdracht, net zoals bij art. 69 OR 2020. De focus bij de onrechtmatige winstafdracht ligt namelijk niet op de schade (positie van de benadeelde), maar op de onrechtmatige winst (positie van de bevoordeelde). Wanneer het leerstuk 39

de onrechtmatige winstafdracht tegen de achtergrond van de ongerechtvaardigde verrijking inpasbaar en verdedigbaar is, kan het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking gebruikt worden om de horizon van het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht te verleggen.

40

Bijlage I Overzicht relevante artikelen BW en OR (2020) Art 6:97 BW De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat. Art. 6:98 BW Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Art. 6:104 BW Indien iemand die op grond van onrechtmatige daad of een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis jegens een ander aansprakelijk is, door die daad of tekortkoming winst heeft genoten, kan de rechter op vordering van die ander de schade begroten op het bedrag van die winst of op een gedeelte daarvan. Art. 6:212 BW Lid 1 Hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, is verplicht, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. Lid 2 Voor zover de verrijking is verminderd als gevolg van een omstandigheid die niet aan de verrijkte kan worden toegerekend, blijft zij buiten beschouwing. Lid 3 Is de verrijking verminderd in de periode waarin de verrijkte redelijkerwijze met een verplichting tot vergoeding van de schade geen rekening behoefde te houden, dan wordt hem dit niet toegerekend. Bij de vaststelling van deze vermindering wordt mede rekening gehouden met uitgaven die zonder de verrijking zouden zijn uitgebleven. Art. 62 OR 1. Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten. 2. Insbesondere tritt diese Verbindlichkeit dann ein, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund oder aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund eine Zuwendung erhalten hat. Art. 64 OR Die Rückerstattung kann insoweit nicht gefordert werden, als der Empfänger nachweisbar zur Zeit der Rückforderung nicht mehr bereichert ist, es sei denn, dass er sich der Bereicherung entäusserte und hiebei nicht in gutem Glauben war oder doch mit der Rückerstattung rechnen musste. Art. 423 OR 1. Wenn die Geschäftsführung nicht mit Rücksicht auf das Interesse des Geschäftsherrn 41

unternommen wurde, so ist dieser gleichwohl berechtigt, die aus der Führung seiner Geschäfte entspringenden Vorteile sich anzueignen. 2. Zur Ersatzleistung an den Geschäftsführer und zu dessen Entlastung ist der Geschäftsherr nur so weit verpflichtet, als er bereichert ist. Art. 69 OR 2020 B. Erstattung eines ungerechtfertigt erlangten Gewinns I. Grundsatz Wer in die rechtlich geschützten Interessen eines anderen eingreift und dadurch einen Gewinn erzielt, muss diesen dem Berechtigten ganz oder teilweise erstatten, es sei denn, er beweise, dass er um den Eingriff in die fremden Interessen weder gewusst hat noch hätte wissen müssen. Art. 70 OR 2020 II. Berechnung des Gewinns 1. Beweisregel 1. Der Berechtigte muss glaubhaft machen, dass ein Gewinn erzielt worden ist. 2. Der nicht ziffernmässig nachweisbare Gewinn ist vom Gericht mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge zu schätzen. Art. 71 OR 2020 2. Abzüge Die Aufwendungen zur Erzielung des Gewinns warden von diesem abgezogen, soweit sie angemessen sind und nachgewiesen werden können. Art. 72 OR 2020 III. Bemessung der Erstattung 1. Das Gericht setzt die Höhe der Erstattung unter Würdigung aller Umstände fest. 2. Es berücksichtigt insbesondere, ob und inwiefern: a. die Erstattung erforderlich ist, um den Schutz der besonderen Interessen des Berechtigten zu gewährleisten; b. der Erstattende den Gewinn durch eigene Leistung erzielt hat.

42

Literatuur- en jurisprudentielijst 

Artikelen

Van Boom 2011a W.H. van Boom, ‘Twee arresten over ‘winstafroming’ ex artikel 6:104 BW’, Ars Aequi februari

2011, p. 118-125.

Van Boom 2011b W.H. van Boom, ‘Beter schadevergoedingsrecht begint bij beter onderscheid’, Nederlands Tijdschrift Burgerlijk Recht 2011/4, p.163-165. Brunner 1981 C.J.M. Brunner, ‘Causaliteit en toerekening van schade (II)’, Verkeersrecht 1981, nr. 11, p. 233236. Deurvorst 2010 T.E. Deurvorst, ‘Winstafdracht: einde aan slapend bestaan van artikel 6:104 BW’, Vermogensrechtelijke Analyses 2010 (7) 3, p. 57-75.

Van Dijck 2008 G. van Dijck, ‘De verbinding tussen onderwijs en onderzoek’, Ars Aequi 2008, afl. 2, p. 153-157. Van Dijck, Van Gulijk en Prinsen 2010 G. van Dijck, S. Van Gulijk en M. Prinsen, ‘Wat doen juridische onderzoekers in de praktijk? Een Empirische blik’, Recht der Werkelijkheid 2010, afl. 1, p. 44-64. Dijkshoorn & Lindenbergh 2010 W. Dijkshoorn en S.D. Lindenbergh, ‘Schadebegroting, bewijs en waardering’, Ars Aequi 2010, p. 538-542. Engelhard & Van Maanen 1998 G.E. van Maanen & G.F.D. Engelhard, ‘De vordering uit ongerechtvaardigde verrijking; geen billijkheidsactie! Het hek moet weer op de dam…’, Nederlands Tijdschrift Burgerlijk Recht 1998, p. 309-324. Fruytier 2010 P.A. Fruytier, ‘De ruime benadering van de Hoge Raad bij schadebegroting op winst: een stap te ver?’, Maandblad voor Vermogensrecht 2010, nr. 10, p. 272-278. Geursen 2010 W.W Geursen, ‘De Civiele rechter’, Actualiteiten Mededingingsrecht 2010/2, p. 39-47. Hartkamp 2001 A.S. Hartkamp, ‘Ongerechtvaardigde verrijking naast overeenkomst en onrechtmatige daad (I)’ Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat & Registratie 6640 (2001), p. 311-318. Hondius 2013 E.Hondius, ‘Zwitsers Verbintenissenrecht: naar een nieuw algemeen deel’, Nederlands Tijdschrift Burgerlijk recht 2013, nr. 44, p. 376-382.

43

Van Kogelenberg 2014 M. van Kogelenberg, ‘Winstafroming na wanprestatie: een rechtsvergelijkende analyse, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2014, afl. 7031, p. 836-846. Koning 2009 J. Koning, ‘Schadebegroting bij verboden onderverhuur (2)’, Vastgoedrecht 2009-1, p. 18-20. Koning 2010 J. de Koning, ‘Schadebegroting bij verboden onderverhuur (3)’, Vastgoedrecht 2010-5, p. 137-139. Krans & Jordaans 1994 H.B. Krans & J.P. Jordaans, ‘Winstafdracht, HR 24 december 1993, RvdW 1994, 17 (WaeyenScheers)’, NJB 1994, p. 844-848. Lindenberg 2013 S.D. Lindenbergh, Abstracties bij vaststelling van schade, Abstracte schadeberekeing 2013, p. 1-31 Nieskens-Isphording 1998 B.W.M. Nieskens-Ispshording, ‘Een analyse van zes jaar ongerechtvaardigde verrijking’ RMThemis 1998, p. 98-109. Rutten 1964 L.E.H. Rutten, ‘Het recht op schadeloosstelling van de eigenaar van een auto welke als gevolg van een aanrijding een waardevermindering heeft ondergaan’, VR 1964, p. 73-81. Schwaibold 2006 M. Schwaibold, ‘Hohle Hände, grosse Zahlen’, Medialex 2006-2, p. 83-102. Tjong Tjin Tai 2010 T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Winstafdracht’, Bedrijfsjuridische berichten 2010, nr. 36, p. 128-130. Tzankova 2005 I.N. Tzankova, Strooischade; een verkennend onderzoek naar een nieuw rechtsfenomeen, Den Haag: SDU Uitgevers 2005. Verburg 2009 W.H. van Boom, ‘Beter schadevergoedingsrecht begint bij beter onderscheid’, Nederlands Tijdschrift Burgerlijk Recht 2011, 4, p. 163-165. Vranken 1998 J.B.M. Vranken, ‘De strijd om het nieuwe verrijkingsrecht’, Nederlands Juristenblad 1998, p. 14951503. Wolf 2011 R.A. Wolf, ‘Het begroten van schade en de ‘vordering tot winstafdracht’ nader ingevuld’, Tijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk 2011-2, p. 25-31. 

Boeken

Asser-Hartkamp 1998 A.S. Hartkamp, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 4. Verbintenissenrecht. Deel III. De verbintenis uit de wet, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998. 44

Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel IV. De verbintenis uit de wet, Deventer: Kluwer 2011. Asser/Hartkamp & Sieburgh 2013 A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Kluwer 2013. Barendrecht, Kars en Moree 1995 J.M. Barendrecht, E.J Kars, & E.J. Morée, Schade en schadeberekening in het algemeen. In J. M. Barendrecht, & H. M. Storm (editors), Berekening van schadevergoeding, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995. Bloembergen 1982 Bloembergen, A.R., Schadevergoeding: algemeen, deel I, Monografieën nieuw BW B-34, Deventer: Kluwer 1982. Bloembergen & Lindenbergh 2008 A.R. Bloembergen en S.D. Lindenbergh, Monografieën Burgerlijk Wetboek B-34, Schadevergoeding: algemeen deel 1, Deventer: Kluwer 2008. Van Boom 2006 W. van Boom, Efficacious enforcement in contract and tort, Den Haag: BJu 2006. Chappuis & De Werra 2013 C. Chappuis, J. de Werra, ‘Introduction et commentaire des articles 64-72’ in: C. Hugeunin & R.M. Hilty, OR 2020 Schweizer Obligationenrecht 2020: Entwurf für einen neuen allgemeinen Teil, Zürich: Schulthess 2013, p. 196-222. Dessemontet & Ansay 2004 F. Dessemontet & T. Ansay, Introduction to Swiss Law, Den Haag: Kluwer Law International 2004. Van Erp 2008 J. van Erp, ‘Naming en shaming in het contractenrecht? Het reputatie‐effect van schadevergoedingen tussen ondernemingen’ in: W. van Boom, I. Giesen en A. Verheij (red), Gedrag en Privaatrecht, over gedragspresumpties en gedragseffecten bij privaatrechtelijke leerstukken, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2008, hoofdstuk 7, p. 153‐180. Guhl e.a. 1980 T. Guhl, H. Merz & M. Kummer, Das Schweizerische Obligationenrecht, Zürich: Schulthess 1980. Hijma 2011 J. Hijma, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Inleidende opmerkingen bij: Burgerlijk Wetboek Boek 6, Afdeling 3 Ongerechtvaardigde verrijking, Deventer: Kluwer 2011. Hijma & Olthof 2011 J. Hijma, M.M. Olthof, Compendium van het Nederlands vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2011. Huwyler 2002 F. Huwyler, Zur Anspruchsgrundlage der Obligation aus ungerechtfertiger Bereicherung im Sweizerischen Obligationenrecht, in: Vogt/Zobel, Festschrift für Hermann Schulin, Basel 2002.

45

Keller & Schaufelberger 1990 M. Keller & P. Schaufelberger, Das Schweizerische Schuldrecht, (Band III, Ungerechtfertigte Bereichenung), Basel, Helbing & Lichtenhahn 1990. Klaassen 2007 C.J.M. Klaassen, Monografieën Burgerlijk Wetboek B-35, Schadevergoeding: algemeen deel 2, Deventer: Kluwer 2007. Kroeze 2005 M.J. Kroeze, Bange Bestuurders, Deventer: Kluwer 2005. Lindenbergh 1998 S.D. Lindenbergh, Smartengeld, Deventer: Kluwer 1998. Lindenbergh 2008 S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding: algemeen deel 1 (Monografieën nieuw BW B-serie 34), Deventer: Kluwer 2008. Lindenbergh 2013 S.D. Lindenbergh, ‘Abstracties bij vaststelling van schade’, preadvies Vereniging voor aansprakelijkheidsrecht, in: S.D. Lindenbergh en A.Ch.H. Franken, Abstracte schadeberekening, Deventer 2013, p. 1-31. Mevis 2009 P.A.M. Mevis, Capita strafrecht: een thematische indeling, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009. Schluep 1990 W.R. Schluep, Über Eingriffskondiktion, in: P. Piotet, F. Sturm, Mélanges Paul Piotet, Bern, Stämpfli 1990. Schoordijk 1999 H.C.F. Schoordijk, Onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking bij zogenaamde driehoeksverhoudingen, Deventer: Kluwer 1999. Schürmann & Nobel 1993 L. Schurman & P. Nobel, Medienrecht, Bern, Schwerdtner 1993. Snijders e.a. 2011 H.J. Snijders, C.J.M Klaassen en G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2011. Spier 1992 J. Spier, Monografieën Burgerlijk Wetboek B-36, Schadevergoeding: algemeen deel 3, Deventer: Kluwer 1992. Spier e.a. 2003 J. Spier, T. Hartlief, G.E. van Maanen & R.D. Vriesendorp, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2003. Spier e.a. 2012 J. Spier, T. Hartlief, G.E. van Maanen en R.D. Vriesendorp, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2012.

46

Stoll 1993 H. Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht: Eine Darstellung auf rechtsvergleichender Grundlage, Heidelberg: Müller 1993. Wissink & Van Boom 2002 M.H. Wissink & W.H. van Boom, Aspecten van ongerechtvaardigde verrijking (Preadviezen uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht), Deventer: Kluwer 2002. Verburg 2009 G.J.M Verburg, Vaststelling van smartengeld, Deventer: Kluwer 2009. Verheij 2005 A.J. Verheij, Monografieën Privaatrecht 4, Onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 2005.

Vriesendorp 2012 R.D. Vriesendorp, ‘Ongerechtvaardigde verrijking’, in J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Kluwer, 2006. Van Zeben e.a. 1981 C. J. van Zeben, J.W. du Pon & M.M. Olthof, Parlementaire geschiedenis van het Nieuw Burgerlijk Wetboek. Boek 5: zakelijke rechten, Deventer: Kluwer 1981. 

Dissertaties

Bloembergen 1965 A.R. Bloembergen, ‘Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, dissertatie Utrecht, Deventer: 1965. Bürgi-Wyss 2005 A.C. Bürgy-Wyss, Der unrechtmässig erworbene Vorteil im schweizerischen Privatrecht. Zürich: Schultess Juristische Medien AG 2005. Damminga 2014 S.R. Hamminga, Ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling als bronnen van verbintenissen, dissertatie Nijmegen, Deventer: Kluwer 2014. Krans 1999 H.B. Krans, Schadevergoeding bij wanprestatie, dissertatie Leiden, Deventer: Kluwer 1999. Linssen 2001 J.G.A. Linssen, Voordeelsafgifte en ongerechtvaardigde verrijking. Een rechtsvergelijkende Beschouwing, dissertatie Tilburg, Den Haag: Boom 2001. Lischer 1990 U. Lischer, Die Geschäftsführung ohne Auftrag im Schweizerischen Recht, Basel: Helbing & Lichtenhahn 1990. Meijer 2007 J.W.M.K. Meijer, Ongerechtvaardigde verrijking: een systematische analyse van het begrip ongerechtvaardigdheid, toegepast op kostenverhaal bij bodemsanering, Den Haag: Sdu Uitgevers.

47

Nietlispach 1994 M. Nietlispach, Zur Gewinnherausgbe im Sweizerischen Privatrecht: Zugleich ein Betrag zur Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung, Bern, Stämpfli 1994. Stöckli 1999 H. Stöckli, Ansprüche aus Wettbewerbsbehinderung, dissertation Freiburg, 1999. 

Elektronische bronnen

Bilderbeek 2014 M. Bilderbeek, Winstafdracht bij illegale onderverhuur. Nationalrat 2013 Nationalrat 2013, Postulat 13.3226 Ständerat 2013 Ständerat 2013, Postulat 13.3217.



Jurisprudentie

Engeland A-G v Blake [2001] I AC 268 (HL). Nederland Ktr. ’s-Gravenhage 16 februari 2011, LJN BQ3506. Ktr. ‘s-Hertogenbosch 14 juni 2012, Journaal Huur & Verhuur 2012, 161. Rb. Arnhem 19 december 2007, Tijdschrift voor Ambtenarenrecht 2008, 31 (Reaal/Athlon). Rb. Breda, sector kanton, 10 maart 2010, LJN BL7229. Rb. ‘s-Gravenhage, sector kanton, 24 november 2010, Rechtspraak Aansprakelijkheid en Verzekeringsrecht 2011, 49 (Stichting Portaal/Huurder). Rb. Utrecht 7 december 2011, Journaal Huur en Verhuur 2012, 38, met noot C. Goudriaan. Rb. Breda 5 september 2012, LJN BX6424. Rb. Rotterdam 17 oktober 2012, LJN BY 1147. Rb. ’s-Gravenhage 21 november 2012, Nederlands Jurisprudentie Feitenrechtspraak 2013, 26. Hof Amsterdam 1 juni 2006, Nederlands Juristenblad 2006, 461 (Des zaak). Hof Amsterdam 9 september 2008, Tijdschrift voor Huurrecht 2008, 120, met noot F. van der Hoek. Hof Amsterdam 19 februari 2013, Tijdschrift voor Huurrecht 2013, 138. Hof Amsterdam 28 januari 2014, Tijdschrift voor Huurrecht 2014, 89. HR 19 januari 1979, Nederlands Juristenblad 1979, 383 (VNU/Hameetman c.s.). HR 17 september 1993, Nederlands Juristenblad 1993, 740 (Reimes/Constandse). HR 29 oktober 1993, Nederlands Juristenblad 1994, 108 (Blok/VARA). HR 24 december 1993, Nederlands Juristenblad 1995, 421 met noot C.J.H. Brunner (WaeyenScheers/Naus). HR 28 april 2000, Nederlands Juristenblad 2000, 690 (Gemeente Dordrecht/Stokvast BV). HR 17 februari 2006, Nederlands Juristenblad 2006, 378 (Polygram). HR 16 juni 2006, Rechtspraak van de Week 2006, 609 (Kecofa/Lancôme). HR 30 november 2007, Rechtspraak van de Week 2007, 1025 (Erfgenamen arts/P). 48

HR 5 december 2008, Nederlands Juristenblad 2009, 387, met noot J.B.M. Vranken (Ziekenhuis Rijnstate/X). HR 27 november 2009, Rechtspraak van de Week 2009, 1403 (World Online). HR 12 maart 2010, Rechtspraak van de Week 2010, 416 (N.V. Sterpolis Schadeverzekeringen/Duk). HR 18 juni 2010, Rechtspraak van de Week 2010, 771 (Stichting Ymere). HR 18 juni 2010, Rechtspraak van de Week 2010, 772 (Setel/AVR Holding). Zwitserland Bundesgericht 13 december 1967, Hedinger gegen N.V. Fijnhouthandel Wm. Malinson & Zonen [1967], 93 II 373. Bundesgericht 16 maart 1971, Merck & Co. Inc. gegen Leisinger [1971] 97 II 169. Bundesgericht 27 juni 1972, Charles Aemi SA & Csts gegen Vulcain & Studio SA [1972] 98 II 325. Bundesgericht 21 juni 1973, Stadtgemeinde Zürich gegen Umberto Bonomo Söhne AG [1973], 99 II 131. Bundesgericht 10 april 1980, Brown gegen Kyriakidou [1980], 106 II 29. Bundesgericht 8 mei 1981, Schweizerische Eidgenossenschaft (Bundesamt für Militärversicherung) gegen Alpina-Versicherungs AG [1981] 107 II 269. Bundesgericht 13 juli 1993, Dame D gegen J.S.A [1993] 119 II 437. Bundesgericht 4 juni 1996, Spinnerei an der Lorze (AG) gegen Jean Frey AG [1996] 122 III 219. Bundesgericht 11 januari 2000, A gegen B [2000] 126 III 69. Bundesgericht 12 februari 2002, X gegen Y [2002] 128 III 271. Bundesgericht 7 juli 2003, A und B gegen Bank X [2003] 129 III 422. Bundesgericht 19 december 2005, B. AG und D. Srl. gegen A. AG [2005] 132 III 379. Bundesgericht 7 december 2006, Schnyder gegen Ringier AG und Kraushaar [2006] 133 III 153. Bundesgericht 15 maart 2007, X. Sa gegen Y. & Z [2007] 133 III 201. Bundesgericht 3 maart 2008, C. Inc. gegen S. AG und T. AG [2008] 134 III 306.



Kamerstukken

Kamerstukken II 2003/04, 29 414, nr. 7. Kamerstukken II 2011/12, 33 079, nr. 2. Parl. Gesch. Invw. Boek 6, p. 331, MvA II. Parl. Gesch. Invw. Boek 6, p. 332, MvA II. Parl. Gesch. Invw. Boek 6, p. 339, MvA II. Parl. Gesch. Invw. Boek 6, p. 344, MvA II. Parl. Gesch. Invw. Boek 6, p. 823. Parl. Gesch. Invw. Boek 6, p. 831. Parl. Gesch. Invw. Boek 6, p. 1266, MvA II. Parl. Gesch. Invw. Boek 6, p. 1267, MvA II. Parl. Gesch. Invw. Boek 6, p. 1269, MvA II.



Wetenschappelijke rapporten

Geerts e.a. 2011 P.G.F.A. Geerts, H.B. Krans, R. Steennot, A.J. Verheij, Oneerlijke handelspraktijken: praktijkervaringen in Belgie met de sanctie van artikel 41 WMPC, juni 2014, p. 1-92.

49