FACULTEIT RECHTSGELEERDHEID UNIVERSITEIT GENT ACADEMIEJAAR 2010-2011
HET EINDE VAN EEN JOINT (AD)VENTURE EVALUATIE VAN DE CONTRACTUELE EXIT-MOGELIJKHEDEN
MASTERPROEF VAN DE OPLEIDING ‘MASTER IN DE RECHTEN’ DOOR DE MAERTELAERE PIETER (00604335)
PROMOTOR: PROF. C. VAN DER ELST COMMISSARIS: M. DE MUYNCK
VOORWOORD
Deze masterproef is de bekroning van een vijfjarige rechtenopleiding. Zonder meer een bewogen periode die mij als jurist maar vooral als mens gevormd heeft.
Ik ben dan ook aan verschillende mensen een woord van dank verschuldigd. Zonder hun aanwezigheid en medewerking was dit een onmogelijke opdracht geweest.
Vooreerst wil ik mijn promotor Prof. Christoph Van der Elst bedanken voor zijn deskundige begeleiding. Een bijzonder dankwoord komt toe aan mijn begeleider Dhr. Michiel De Muynck, die de tijd nam om, tijdens zijn eigen vakantie, een proefversie van deze masterproef door te nemen en enkele gegronde opmerkingen te formuleren. Bedankt!
Daarnaast wil ik ook met aandrang mijn goede vriend Stijn De Rouck bedanken voor het nalezen en corrigeren van deze masterproef. Ook de prachtige lay-out is een werk van zijn hand.
Tenslotte wil ik zeker mijn ouders, broer en zus bedanken, voor hun aanwezigheid en steun in de moeilijke momenten van zowel mijn academische loopbaan als privé-leven. Zonder hen was dit onmogelijk geweest. Voorts wil ik mijn andere vrienden bedanken voor de onvergetelijke momenten tijdens deze toch wel memorabele studententijd.
DE MAERTELAERE PIETER
INHOUDSTAFEL
i
HET EINDE VAN EEN JOINT (AD)VENTURE EVALUATIE VAN DE CONTRACTUELE EXIT-MOGELIJKHEDEN
DEEL I
JOINT VENTURES IN BELGIË
A.
Begrip .......................................................................................................................................... 2
B.
Beëindiging JV’s ......................................................................................................................... 3 §1.
Wettelijk kader .................................................................................................................... 3
i.
Concentratieve JV’s ............................................................................................................. 4
ii.
Coöperatieve JV’s ................................................................................................................ 4
§2.
Contractueel/statutair kader ................................................................................................. 4
i.
Aard van de kaderovereenkomst .......................................................................................... 5
ii.
Exitclausules: kaderovereenkomst of statuten? ................................................................... 6
iii. Belang van exit-clausules .................................................................................................... 6
DEEL II
EVALUATIE VAN DE CONTRACTUELE EXIT-MOGELIJKHEDEN
Hoofdstuk I.
Beëindiging door afloop van de termijn ..................................................... 10
A.
Algemeen................................................................................................................................... 10
B.
Termijnbedingen in JV’s ........................................................................................................... 10
C.
Verlenging/hernieuwing van de JV overeenkomst .................................................................... 11 §1.
Stilzwijgende vernieuwing? .............................................................................................. 12
§2.
Beding van stilzwijgende verlenging ................................................................................ 13
§3.
Beding van uitdrukkelijke verlenging ............................................................................... 16
Hoofdstuk II.
Beëindiging door opzegging – Termination for convenience ................. 17
A.
Algemeen................................................................................................................................... 17
B.
Opzeggingsbedingen in JV’s ..................................................................................................... 17 §1.
Modaliteiten....................................................................................................................... 19
INHOUDSTAFEL
ii
i.
Kennisgeving...................................................................................................................... 20
ii.
Opzeggingstermijn ............................................................................................................. 21
iii. Opzegvergoeding ............................................................................................................... 22 iv. Motiveringsplicht? ............................................................................................................. 22 v. §2.
Tijdelijke uitsluiting opzeggingsrecht ................................................................................ 23 Lot van de aandelen in concentratieve JV’s ...................................................................... 23
Hoofdstuk III.
Beëindiging om bepaalde reden – Termination for cause ...................... 26
A.
Situering .................................................................................................................................... 26
B.
Theoretisch kader ...................................................................................................................... 26
C.
§1.
Uitdrukkelijk ontbindend beding ....................................................................................... 27
§2.
Ontbindende voorwaarde................................................................................................... 28
§3.
Opzegging om bepaalde reden .......................................................................................... 28
§4.
Rechtsgevolgen ................................................................................................................. 29
§5.
Besluit................................................................................................................................ 30
Beëindiging om bepaalde reden in JV’s .................................................................................... 31 §1.
Fout/wanprestatie van één van de partijen ........................................................................ 31
§2.
Insolventie van één van de partijen ................................................................................... 32
§3.
Tenietgaan doel JV ............................................................................................................ 35
§4.
Persistent gebruik van vetorechten .................................................................................... 36
§5.
Controlewijziging .............................................................................................................. 37
§6.
Deadlock ............................................................................................................................ 39
Hoofdstuk IV.
Bijzondere situatie: deadlock.................................................................... 40
A.
Algemeen................................................................................................................................... 40
B.
Modaliteiten............................................................................................................................... 42
C.
§1.
Definitie ............................................................................................................................. 42
§2.
Vaststelling ........................................................................................................................ 43
§3.
Interim-periode .................................................................................................................. 44
Oplossingen ............................................................................................................................... 44
INHOUDSTAFEL
iii
§1.
Preventieve maatregelen.................................................................................................... 45
i.
Organisatie van het bestuur ............................................................................................... 45
ii.
Aangepaste quora .............................................................................................................. 46
iii. Deadlockclausule zelf ........................................................................................................ 47 §2.
Curatieve procedures ......................................................................................................... 48
i.
Optie 1: Voorzetten JV vennootschap met beide partijen .................................................. 48
ii.
(a)
Cooling-off period ..................................................................................................... 48
(b)
Chairman’s casting vote ............................................................................................ 48
(c)
Escalation clause ....................................................................................................... 49
(d)
Bindende derdenbeslissing ........................................................................................ 49
(e)
Swingman .................................................................................................................. 50
(f)
ADR en arbitrage ....................................................................................................... 51
(g)
Bijzonder: sole developement clause......................................................................... 52
(h)
Bijzonder: voorlopige bewindvoerder ....................................................................... 53
Optie 2: Uitsluiting of uittreding één der partijen ............................................................. 54 (a)
Call en/of put opties .................................................................................................. 55
1.
Algemeen ................................................................................................................... 55
2.
Begunstigde? ............................................................................................................. 56
3.
Prijs ........................................................................................................................... 56
(b)
Wederkerige put en call opties .................................................................................. 57
1.
Russian roulette clausule ........................................................................................... 57
2.
Texas shoot-out clausule............................................................................................ 59
3.
Deterrence approach ................................................................................................. 62
4.
Andere varianten ....................................................................................................... 62
(c)
Geldigheidsproblemen ............................................................................................... 64
1.
M.b.t. optiebedingen .................................................................................................. 64
2.
M.b.t. de uitsluitingsbedingen ................................................................................... 69
3.
Besluit ........................................................................................................................ 70
INHOUDSTAFEL
iv
iii. Optie 3: Einde JV............................................................................................................... 70 (a) 1.
Contractuele afwijkingen op de vrije overdraagbaarheid van aandelen .................... 71
2.
Geldigheidsproblemen ............................................................................................... 73
3.
Besluit........................................................................................................................ 79
(b)
DEEL III
Overdracht aandelen aan derde ................................................................................. 71
Vrijwillige ontbinding ............................................................................................... 79
BESLUIT
BIBLIOGRAFIE
INLEIDING De aanslepende financiële crisis noodzaakt ondernemingen tot samenwerking. De drijfveren liggen voor de hand: drukken van kosten, verhogen van winsten, gemeenschappelijke doelen verwezenlijken,… Maar ook in tijden van financiële hoogconjunctuur wordt samenwerking steeds aangegrepen om de concurrentie het hoofd te kunnen bieden. Of zoals Jack Welch, CEO van General Electric, het gevat uitdrukte: “If you think you can go it alone in today’s global economy, you are highly mistaken”. Dit besef heeft in de praktijk tot de ontwikkeling van een uitgebreid spectrum aan samenwerkingsvormen geleid. Van fusies tot gemeenschappelijke
dochterondernemingen
en
zelfs
louter
contractuele
samenwerkingsverbanden worden frequent aangewend om de samenwerking vorm te geven. In dit kader dient ook de Joint Venture (hierna: JV) gesitueerd te worden. Het Van Dale Groot Woordenboek van de Nederlandse Taal omschrijft deze term als volgt: “bedrijf dat is opgezet door twee of meer andere bedrijven”. Een JV is echter veel complexer dan de definitie doet vermoeden. Steeds moet het onderscheid tussen concentratieve/corporate en coöperatieve/non-corporate JV’s voor ogen gehouden worden. De eerste vorm houdt de oprichting van een afzonderlijke vennootschap in terwijl de samenwerking zich in het tweede geval beperkt tot het louter contractuele niveau. Dit onderscheid bepaalt in grote mate de contractuele vrijheid waarover de partijen beschikken bij het opstellen van hun JV overeenkomst. Het behoeft geen uitleg dat de contractuele vrijheid in corporate JV’s veel sterker aan banden wordt gelegd dan in non-corporate JV’s. Naast het gemeen contractenrecht speelt in die gevallen immers ook het vennootschapsrecht een dwingende rol. Het wettelijke kader van het gemene contractenrecht en/of het vennootschapsrecht vormt de basis waarop JV berusten. We gaan hierna steeds uit van de premisse dat de JV partners gekozen hebben voor de Naamloze Vennootschap (hierna: nv) als vennootschapsvorm om hun corporate JV vorm te geven, deze komt in België immers het meest frequent voor. Voorts vertrekken we ook steeds vanuit de hypothese dat de JV wordt gesloten tussen twee partijen, JV’s bestaande uit meerdere partijen zouden de zaken immers teveel compliceren.
Het sluiten van een JV is vergelijkbaar met het sluiten van een huwelijk. De partijen ontmoeten elkaar, leren elkaar beter kennen, worden verliefd en besluiten tenslotte in het huwelijksbootje te stappen. Net als in het echte leven echter, ontstaat er vaak al kort na het huwelijk onenigheid tussen de partners die uitmondt in een echtscheiding. Ook in een JV
INLEIDING
verloopt de samenwerking niet altijd even succesvol. Het is niet ondenkbaar dat een JV partner na verloop van tijd niet langer wil of kan samenwerken met de tegenpartij. De oorzaken hiervan zijn van velerlei aard: het doel van de JV is bereikt, een blijvende dispuut tussen de partijen, de JV lijdt verlies, het faillissement van een partij,…. Het bipolaire karakter van JV’s stelt hen bloot aan een verhoogd risico op conflicten, die dan vaak ook resulteren in het einde van de JV. Amerikaanse studies tonen aan dat de “divorce rate” bij JV’s zeer hoog ligt en kan oplopen tot 70%. 1 Om die reden is het van uitzonderlijk belang voor de JV partners om, meer dan in andere contracten, contractuele mogelijkheden te voorzien om op een snelle en eenvoudige manier de JV te beëindigen of minstens zelf uit de JV te stappen.
Het hoofdobjectief van deze masterproef bestaat erin om een uitgebreide en diepgaande analyse te geven omtrent potentiële exit-routes waarover de partijen op wettelijke of contractuele basis kunnen beschikken om een einde te maken aan hun deelname in een JV of aan de JV in zijn geheel, met speciale aandacht voor de situatie waarbij de besluitvorming in de JV geblokkeerd wordt (deadlock). Dit onderzoek draagt de ambitieuze doelstelling in zich om buitenlandse of Belgische ondernemingen een grondige evaluatie van de exitmogelijkheden aan te bieden die als handleiding kan worden aangewend bij het opstarten, ter redactie van exit-clausules in de initiële JV overeenkomst, en het beëindigen van een JV in België. Bij deze analyse zal de nadruk vnl. liggen op de toetsing van de geldigheid van bestaande contractuele exit-modaliteiten aan het Belgische positief recht. We gaan er dus vanuit dat het op de JV toepasselijke recht het Belgische recht is. Telkens zal nagegaan worden, conform het dwingende Belgische recht, wat de contractuele mogelijkheden zijn voor de partijen. Het wettelijk kader in deze context is, zoals zal blijken, niet aangepast aan de complexe JV praktijk. Reeds bij het sluiten van de initiële JV overeenkomst is het dus van groot belang dat de partijen meerdere exit-routes voorzien om bij een eventuele beëindiging van de JV niet voor onaangename verrassingen komen te staan. De realiteit toont echter aan dat dit niet zo vanzelfsprekend is. De overeenkomst wordt immers gesloten in een sfeer van vertrouwen en weinig partijen willen het op het moment van de contractssluiting reeds hebben over het eventuele einde van de JV.
1
MCKINSEY and COOPERS & LYBRAND; ook HARRIGAN (50%) en FRANKO (33%) kwamen tot de vaststelling dat JV’s hoge faalpercentages vertonen.
INLEIDING
Bovendien moet ten allen tijde rekening gehouden worden met het feit dat, in concentratieve (!) JV’s, het einde van de JV overeenkomst niet het einde betekent van de JV vennootschap. Bij het redigeren van de contractuele clausules moet bijgevolg ook bijzondere aandacht worden besteed aan het lot van de aandelen in de JV vennootschap na het beëindigen van de JV overeenkomst.
In DEEL I situeren we eerst het begrip ‘Joint Venture’. Daarnaast schetsen we het algemene wettelijke en contractuele kader waarbinnen de beëindiging van JV’s zich afspeelt. 2
In DEEL II evalueren we de verschillende clausules die JV partijen contractueel kunnen overeenkomen om hun exit uit de JV of het definitieve einde van de JV vorm te geven. Telkens wordt een afzonderlijk hoofdstuk gewijd aan een grondige juridische analyse van een gemeenrechtelijke beëindigingswijze, toegepast op JV’s: de beëindiging door afloop van de termijn (HOOFDSTUK I) 3, beëindiging door opzegging (HOOFDSTUK II) 4 en de beëindiging om bepaalde reden (HOOFDSTUK III) 5. Een van de redenen op grond waarvan de partijen de JV kunnen beëindigen is de situatie waarbij de JV partners in een patstelling belanden die de besluitvorming onherstelbaar blokkeert, d.i. een zogenaamde deadlock-situatie. Gezien het specifieke karakter van deze situatie en haar bijzondere verbondenheid met bipolaire concentratieve(!) JV’s zal in deze masterproef de meeste aandacht uitgaan naar de behandeling van deze materie. Wanneer deze situatie zich voordoet leidt dit echter niet noodzakelijk tot het einde van de JV. We blijven niet blind voor potentiële preventieve oplossingen om impasses in de besluitvorming te vermijden. Wanneer zich toch een onoplosbare impasse voordoet zal de JV overeenkomst daarnaast ook moeten voorzien in nuttige clausules om de exit van één der partijen uit de JV of het definitieve einde van de JV te organiseren (HOOFDSTUK IV) 6. De beëindiging in onderling akkoord komt niet aan bod, deze modaliteit stelt immers geen specifieke problemen. Ook de situatie van overmacht wordt buiten beschouwing gelaten daar de focus hier ligt op een door één van de partijen gewilde beëindiging van de JV overeenkomst, en niet op de beëindiging onafhankelijk van de wil van de JV partijen.
2
Zie infra nrs. 1-12. Zie infra nrs. 13-29. 4 Zie infra nrs. 30-50. 5 Zie infra nrs. 51-78. 6 Zie infra nrs. 79-180. 3
INLEIDING
In DEEL III zal ik tenslotte, op basis van de verworven juridische inzichten, een lijst van persoonlijke aandachtspunten formuleren die de partijen tot leidraad kan strekken bij de onderhandeling van exit-clausules in hun JV overeenkomst. Dit besluit draagt in zich het streven om toekomstige JV partijen te behoeden voor mogelijke contractuele valkuilen.
DEEL I
JOINT VENTURES IN BELGIË
DEEL I: JOINT VENTURES
Pagina |2
A. Begrip 1. Het begrip ‘joint venture’ is geen eenduidig begrip. De geboorte van de term ‘joint (ad)venture’ moeten we begin 19de eeuw situeren in het Schotse recht. BELL gaf als eerste een omschrijving: “A joint adventure, or a joint trade, is a limited partnership, confined to a particular adventure, speculation, course of trade, or voyage, and in which the partners, either latent or known, use no firm or social name, and incur no responsibility beyond the limits of the adventure”. 7 De verdere ontwikkeling vond, na overname van de common law in Noord-Amerika, plaats in het Amerikaanse recht, waarna ze ook in de internationale praktijk langzamerhand haar intrede deed. 8
2. Tot op heden ondernamen vele auteurs pogingen om het begrip te definiëren. Men kwam echter steeds tot de vaststelling dat het onmogelijk en tevens niet wenselijk was om één allesomvattende definitie te formuleren. 9 De onderlinge verschillen tussen de nationale rechtssystemen nopen immers tot diversifiëring van het begrip naargelang de context waarin het gebruikt wordt. Er bestaat dan ook geen consensus over de precieze terminologische draagwijdte. Het is echter wel mogelijk om uit de ontwikkelde definities enkele criteria te distilleren die, algemeen aangenomen, inherent zijn aan elke JV. Deze key elements van een JV vinden we terug in onderstaande definitie: “Joint venture. A business undertaking by two or more persons engaged in a single defined project. • The necessary elements are: (1) an express or implied agreement; (2) a common purpose that the group intends to carry out; (3) shared profits and losses; and (4) each member's equal voice in controlling the project. — Also termed joint adventure; joint enterprise” 10 De partijen moeten aldus (1) een overeenkomst gesloten hebben, (2) ze moeten een gemeenschappelijk doel nastreven, (3) ze moeten gelijk delen in winst en verlies en (4) bovendien moeten beide partijen de JV gezamenlijk en op gelijke voet kunnen besturen. Deze vier elementen moeten steeds aanwezig zijn om van een JV gewag te kunnen maken, ongeacht de vorm die de JV aanneemt.
7
G.J. BELL, Principles of the Law of Scotland, Edinburgh, The Clark Law Bookseller, 4de editie, 1839, 146. L. BAPTISTA en P. DURAND-BARTHEZ, Les associations d’entreprises (Joint Ventures) dans le commerce international, 2de ed., Parijs, LGDJ, 1991, 6 en 17-18. 9 Zie voor het Amerikaanse recht H.G. HENN en J.R. ALEXANDER, Laws of Corporations § 49, St.Paul, West Publishing, 3de editie, 1983, 106: “There is some difficulty in determining when the legal relationship of joint venture exists, with authorities disagreeing as to the essential elements…”. 10 B. A. GARNER, Black's Law Dictionary, 9th edition, 2009, 915. 8
DEEL I: JOINT VENTURES
Pagina |3
3. Het begrip JV dekt vele ladingen. In de rechtsleer voelde men dan ook de nood om JV’s volgens verschillende criteria in te delen. 11 Vooral het onderscheid tussen coöperatieve en concentratieve JV’s is hier van belang. Een coöperatieve of non-corporate JV veronderstelt een louter contractuele samenwerking zonder dat een nieuwe vennootschap in het leven wordt geroepen door de JV partners. Een concentratieve of corporate JV daarentegen veronderstelt de creatie van een nieuwe vennootschap die los komt te staan van de partijen die de JV oprichten. Dit onderscheid heeft een grote weerslag op JV’s, en meer in het bijzonder op het wettelijk 12 en contractueel/statutair 13 kader inzake de beëindiging van JV’s. De oprichting van een corporate JV heeft immers verregaande repercussies. De grote contractuele vrijheid waarover non-corporate JV partners beschikken wordt bij corporate JV’s immers beknot door de dwingende bepalingen uit het Belgische vennootschapsrecht. In België kiezen JV partners over het algemeen voor de nv als vennootschapsvorm voor hun JV. Zoals in de inleiding reeds aangehaald beperken we ons hier dan ook uitsluitend tot de wettelijke bepalingen inzake nv’s.
B. Beëindiging JV’s §1.
Wettelijk kader
4. Er bestaat in België geen afzonderlijk JV-recht.
14
Bovendien voorzien noch het
vennootschapsrecht, noch het contractenrecht in specifieke regels die deze vorm van samenwerking exclusief behandelen. 15 A fortiori bestaan er in het Belgische recht dan ook geen afzonderlijke wettelijke regels omtrent de beëindiging van JV’s. Dit betekent evenwel niet dat de partijen over een absolute contractuele vrijheid beschikken. Er zijn wel degelijk wettelijke bepalingen voorhanden die, zij het zeer beperkt, de vrijheid van de partijen beperken.
11
Zo bestaat o.m. het onderscheid tussen horizontale, verticale en conglomerate JV’s. Zie bv. P.M.A.L. PLOMPEN, “Het Joint-venturecontract”, in H.E. CLARINGBOULD, Contracten in de praktijk, Zwolle, Tjeenk Willink, 1985, 62. 12 Zie infra nrs. 4-6. 13 Zie infra nrs. 7-12. 14 Dit is het geval in de meerderheid van de landen. Uitzondering op dit principe is bv. China, zie hiervoor S. SOJFER e.a., “Investir en Chine”, RDAI 2003, 61 e.v.. Ook sommige ontwikkelingslanden hebben een eigen ‘joint-venture-recht’ om de nationale economie af te schermen tegen overdreven buitenlandse inmenging, zie F. DE LY, “Les clauses de divorce dans les contrats de groupement d’entreprises internationaux”, RDAI 1995, 283. 15 Dit is wel het geval in bv. Sectie 273 van de Delaware Code die voorziet in een gerechtelijke ontbindingsprocedure specifiek voor JV’s, zie: www.delcode.delaware.gov/title8/c001/sc10/index.shtml#273.
DEEL I: JOINT VENTURES
Pagina |4
i. Concentratieve JV’s 5. Concentratieve JV’s nemen de vorm aan van een vennootschap. Het wettelijk kader van de JV is dan ook identiek aan dat van de aangenomen vennootschapsvorm. 16 Naar Belgisch recht zal deze JV meestal de vorm van een nv aannemen. 17 . Bij de beoordeling van de exitclausules zullen we aldus rekening moeten houden met de wettelijke bepalingen van toepassing op nv’s. Meer in het bijzonder zal de contractuele vrijheid van de partijen beknot worden door enkele bepalingen gemeenschappelijk aan alle vennootschappen 18 en tevens door de wettelijke regels omtrent de overdracht van aandelen 19, de geschillenregeling 20 en de duur en ontbinding 21 in een nv.
ii. Coöperatieve JV’s 6. Nog minder dan concentratieve, worden coöperatieve JV’s geregeld door een dwingend normatief kader. Het basisprincipe is dat van de contractuele vrijheid: de JV partners mogen in hun overeenkomsten bepalen wat ze willen onder voorbehoud van schending van de openbare orde. 22 Het gemeen verbintenissenrecht zal gelden als aanvullend recht. 23
§2.
Contractueel/statutair kader
7. Het mag duidelijk zijn dat het wettelijk kader ontoereikend is om optimaal te anticiperen op het einde van een JV. Het is zonder meer essentieel dat de JV partners een uitgebreid contractueel/statutair kader creëren dat voorziet in nauwlettend geformuleerde exit-clausules.
16
P. HUBERT, “Validité des clauses de sortie dans le cadre des contrats de joint ventures au regard du droit belge”, RDAI 1995, 316. 17 D. VAN GERVEN, “Gezamenlijke vennootschappen: vennootschapsrechtelijke aspecten van de joint venture”, TBH 1995, 99-100; I. HEWITT, Joint Ventures, Londen, Sweet & Maxwell, 2008, 4de editie: “The most popular type of joint venture verhicle used [in Belgium] is the Naamloze Vennootschap or Société Anonyme (NV or SA)…”; R. TIEBOUT, “Strategic Alliances and Government Fiscal Policy”, in D. CAMPBELL en S. COTTER, Commercial Alliances in the Information Age, Chichester, John Wiley & Sons, 1996, 254: “The joint venture corporation, if established in Belgium, will usually be in the form of a sociéte anonyme/naamloze vennootschap”. Het is natuurlijk ook mogelijk dat JV’s de vorm aannemen van een CV, ESV, EESV. 18 Boek II, Titel III W. Venn. (‘De verschillende wijzen waarop de vennootschap eindigt’) 19 Boek VIII, Titel III, Hoofdstuk IV W. Venn. (‘Overdracht en overgang van effecten’). 20 Boek VIII, Titel VI W. Venn. (‘Geschillenregeling’). 21 Boek VIII, Titel VII W. Venn. (‘Duur en ontbinding’). 22 P. HUBERT, “Validité des clauses de sortie dans le cadre des contrats de joint ventures au regard du droit belge”, RDAI 1995, 316. 23 Boek III, Titel III BW(‘Contracten of verbintenissen uit overeenkomst in het algemeen’).
DEEL I: JOINT VENTURES
Pagina |5
8. De JV kaderovereenkomst is het basisdocument van elke JV. Deze raamovereenkomst, die kan gekwalificeerd worden als een aandeelhoudersovereenkomst 24, staat echter niet alleen. De complexiteit van deze samenwerkingsvorm
vereist dat daarnaast ook accessoire
satellietovereenkomsten gesloten worden betreffende o.m. octrooilicenties, overdracht van knowhow, merken, technische assistentie, enz. 25 Deze worden verder niet behandeld. Bovendien gaat de oprichting van een concentratieve JV gepaard met de opname van statuten.
9. In vennootschappen opgericht buiten de context van JV’s bestaat er geen twijfel dat de statuten, en slechts in secundaire orde de aandeelhoudersovereenkomst, de aangewezen plaats zijn om de samenwerking vorm te geven. In een JV worden de statuten echter in chronologie voorafgegaan door de aandeelhoudersovereenkomst (hierna: JV overeenkomst). Hierdoor verschuift het zwaartepunt van de onderhandelingen. De belangrijkste modaliteiten aangaande de vooropgestelde samenwerking zullen dan ook in deze JV overeenkomst opgenomen worden.
De vraag stelt zich of het wel aangewezen is om de exit-clausules op te nemen in deze initiële kaderovereenkomst. Alvorens tot deze problematiek te komen bekijken we eerst de speciale aard van de JV-overeenkomst. Tenslotte zal ook nogmaals gewezen worden op het belang van contractuele exit-clausules.
i. Aard van de kaderovereenkomst 10. Een JV overeenkomst heeft een intuitu personae karakter. 26 De partijen sluiten immers een JV overeenkomst omwille van de bijzondere kwaliteiten van de andere partij. Zij willen enkel met elkaar samenwerken en dus niet met een andere partij. De eigenheid van de andere partij vormt hier een noodzakelijke voorwaarde vooraleer de andere partij zal willen toetreden tot de JV. 27 Om de besloten aard van deze overeenkomst te garanderen bouwen de partijen bij het sluiten van de overeenkomst best mechanismen in om te vermijden dat ze plots 24
L. WEYTS, “De redactie van de aandeelhoudersovereenkomst”, in X., Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, E. Story-Scientia, 1986, 413; J.M. JONET en M. EVRARD, Joint ventures : des noces au divorce. Droit des sociétés, résolution des différends et arbitrage, Brussel, Larcier, 2006, 26. 25 Zie J. DE GARCIA, “Les Joint Ventures”, in L’interdépendance des contrats, Brussel, s.e., 1997, 102-103. 26 L. BAPTISTA en P. DURAND-BARTHEZ, o.c., 13; DE WULF, C., “Vennootschappen met rechtspersoonlijkheid : De joint venture - Enkele toelichtingen”, in C. DE WULF m.m.v. J. BAEL, S. DEVOS en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2002, 673. 27 D. VAN GERVEN, “Gezamenlijke vennootschappen: vennootschapsrechtelijke aspecten van de joint venture”, TBH 1995, 103.
DEEL I: JOINT VENTURES
Pagina |6
geconfronteerd worden met een nieuwe derde partij in de JV waar ze niet mee willen samenwerken.
ii. Exitclausules: kaderovereenkomst of statuten? 11. De JV partijen hebben de vrije keuze om de exitclausules op te nemen in de kaderovereenkomst of in de statuten. De partijen moeten verschillende elementen afwegen. Enerzijds bestaan voor de statuten specifieke bepalingen m.b.t. de vorm 28 , de verplichte vermeldingen 29 de wijzigingsprocedure 30 . Daarnaast, en veel belangrijker, zijn er ook wettelijke regels omtrent de verplichte publiciteit 31die de tegenwerpelijkheid aan derden met zich meebrengt. De JV overeenkomst daarentegen is niet onderworpen aan enige vorm van publiciteit, de tegenwerpelijkheid van deze overeenkomst aan derden is dan ook niet afhankelijk van een bijzondere formaliteit. 32 Dit biedt twee voordelen: soepelheid en discretie. Soepelheid in die zin dat er geen tussenkomst moet zijn van de algemene vergadering om de overeenkomst te wijzigen. Dit biedt de partijen meteen een grotere contractuele vrijheid. Ook discretie wordt gegarandeerd aangezien de kaderovereenkomst niet moet gepubliceerd worden. 33 Aan dit laatste voordeel blijken vooral buitenlandse groepen een grote waarde te hechten daar ze erg gesteld zijn op de geheimhouding van hun JV overeenkomst. 34 In het merendeel van de gevallen zullen de exitclausules dan ook gestipuleerd worden in de (extrastatutaire) kaderovereenkomst! 35 Niets houdt de partijen echter tegen dit niet te doen.
iii. Belang van exit-clausules 12. Uit het voorgaande kunnen we concluderen dat de JV overeenkomst hét instrument bij uitstek is om exit-clausules in op te nemen. Niettemin stelt zich de vraag nog of het nu eigenlijk wel nuttig is om contractuele exit-clausules te redigeren. Boven wezen we er al op 28
Art. 66 W. Venn. Art. 69 W. Venn. 30 Art. 558 W. Venn.: Een wijziging van de statuten vereist een aanwezigheid van ½ van de aandeelhouders en een ¾ meerderheid in de AV. 31 Art. 67-68 en 73 W. Venn.: De statuten moeten neergelegd worden ter griffie van de rechtbank van koophandel waar ze worden opgenomen in het vennootschapsdossier en ter inzage liggen van derden. Tevens moeten de statuten bekendgemaakt worden in het BS. 32 D. MATRAY, “Conventions d’actionnaires et dispositions statutaires – Quelques brèves observations”, in X., Liber Amicorum Commission Droit et Vie des Affaires, Brussel, Bruylant, 1998, 525-534. 33 J.M. JONET en M. EVRARD, o.c., 27; DE WULF, C, o.c., 674. 34 D. VAN GERVEN, “Gezamenlijke vennootschappen: vennootschapsrechtelijke aspecten van de joint venture”, TBH 1995, 101. 35 P.A. FORIERS, “Les situations de blocage dans les sociétés anonymes”, RDC 1992, 466 e.v. en 483-484. 29
DEEL I: JOINT VENTURES
Pagina |7
dat het wettelijk kader ontoereikend is om een JV efficiënt naar zijn einde te begeleiden en contractuele mechanismen bijgevolg noodzakelijk zijn. Daarenboven moet rekening gehouden worden met de realiteit van een JV: ondanks het sluiten van een JV samenwerkingsverband blijven beide JV partners immers meestal divergerende belangen nastreven aangezien beide ondernemingen daarnaast ook onafhankelijk van elkaar blijven opereren in hun eigen onderneming. Metaforisch samengevat: ook al slapen JV partners in hetzelfde bed, ze hebben toch verschillende dromen. 36 Verder moeten we een JV zien als een relatie die zich ontwikkelt over een bepaalde termijn, in tegenstelling tot een overname/fusie is dit geen momentopname. Dit proces impliceert dat de economische, politieke en juridische omstandigheden in tussentijd grondige wijzigingen kunnen ondergaan. Dit resulteert veelal in wederzijdse verwachtingen die niet meer op elkaar zijn afgesteld hetgeen op zijn beurt onvermijdelijk leidt tot conflicten. Ook zal de relatie in een bipolaire JV steeds gebaseerd zijn op grond van gelijkheid tussen de partners. Het gebeurt quasi nooit dat de ene JV partner de andere partner zal kunnen domineren. Alle voornoemde karakteristieken maken een JV bijzonder gevoelig voor onenigheid en deadlock-situaties. Gelet op al deze vaststellingen is het de partijen ten sterkste aan te raden om te anticiperen op het einde van de JV in duidelijke en nauwkeurige contractuele exit-clausules.
36
B.J. REITER en M.A. SHISLER, Joint Ventures – Legal and Business Perspectives, Toronto, Irwin Law, 1999, 195: “Alliance partners are sleeping in the same bed, but dreaming different dreams”. Dit citaat werd ontleend aan een bestuurder van de Ford Motor Company.
DEEL II
EVALUATIE VAN DE CONTRACTUELE EXITMOGELIJKHEDEN
OVERZICHT
Nu we een algemeen beeld hebben van het wettelijk en contractueel/statutair kader van een JV kunnen we ons toespitsen op de grondige evaluatie naar Belgisch recht van de verschillende
exit-mogelijkheden.
In
elk
hoofdstuk
wordt
een
gemeenrechtelijke
beëindigingswijze geëvalueerd in het licht van de JV praktijk.
In HOOFDSTUK I bekijken we het einde van de JV overeenkomst door eenvoudige afloop van de termijn 37, in HOOFDSTUK II de beëindiging door opzegging 38 en in HOOFDSTUK III gaan we de verschillende redenen na op grond waarvan een partij de JV overeenkomst kan ontbinden 39. Één van deze ontbindingsgronden is het zich voordoen van een deadlock, d.i. de situatie waarbij de besluitvorming geblokkeerd wordt door een aanhoudend meningsverschil tussen beide JV partijen. Gezien de bijzondere verbondenheid van deze toestand met concentratieve (!) JV’s wordt hier in HOOFDSTUK IV zeer uitgebreid op ingegaan 40. Zowel de preventieve als curatieve maatregelen ter bestrijding van deadlock-situaties worden behandeld. Bijzondere aandacht gaat naar de geldigheid van de specifieke technieken om de overdracht van aandelen aan de andere JV partij of een derde kandidaat-koper vorm te geven.
37
Zie infra Hoofstuk I, nrs. 13Zie infra Hoofdstuk II, nrs. 39 Zie infra Hoofdstuk III, nrs. 40 Zie infra Hoofdstuk VI, nrs. 38
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 10
Hoofdstuk I. Beëindiging door afloop van de termijn
A. Algemeen 13. Contractspartijen kunnen overeenkomstig het gemeenrecht steeds vrij kiezen of ze een overeenkomst van bepaalde of onbepaalde duur aangaan. Overeenkomsten van bepaalde duur bevatten een tijdsbepaling. 41 A contrario zal er, wanneer de overeenkomst geen tijdsbepaling bevat, sprake zijn van een overeenkomst van onbepaalde duur. 42 In dit hoofdstuk gaan we uit van een JV overeenkomst van bepaalde duur en bijgevolg van de aanwezigheid van een tijdsbepaling in de overeenkomst. De overeenkomst eindigt normaal gezien bij afloop van deze termijn, behoudens verlenging of vernieuwing van de overeenkomst.
B. Termijnbedingen in JV’s 14. Coöperatieve JV’s komen, overeenkomstig het gemeenrecht, aan hun einde na verloop van de termijn waarvoor ze zijn aangegaan. 43 Een overeenkomst van bepaalde duur wordt automatisch of van rechtswege beëindigd bij het verstrijken van de door de contracterende partijen vastgestelde duur. 44 De JV overeenkomst is immers aangegaan onder een uitdovende tijdsbepaling. 45 De rechtsleer definieert de tijdsbepaling als een toekomstige en zekere gebeurtenis, en staat tegenover de voorwaarde die een toekomstige maar onzekere gebeurtenis is. 46 Het Hof van Cassatie bevestigde deze stelling: “…dat een schuld met tijdsbepaling en niet voorwaardelijk is, zodra over de toekomstige gebeurtenis zekerheid bestaat, zelfs indien het tijdstip van de verwezenlijking niet gekend is”. 47 Dat de contracterende partijen bij het sluiten van de overeenkomst reeds precies weten wanneer de gebeurtenis zal plaatsvinden is van geen belang, een mogelijke verlenging van de overeenkomst doet niets af van het bestaan van de tijdsbepaling. Het onderscheid tussen de tijdsbepaling en de voorwaarde is belangrijk omwille van zijn rechtsgevolgen. Waar de voorwaarde, wanneer die zich voordoet, terugwerkt 41
M. TAQUET, “Observations” (noot onder Cass. 22 november 1957), JT 1960, 191. Ook een stilzwijgende tijdsbepaling is niet uitgesloten. 42 E. VAN HOECKE, “Overeenkomsten met een ontbindende voorwaarde of tijdsbepaling, van bepaalde of van onbepaalde duur”, 156. 43 Art. 1185 en 1234 BW. 44 I. CLAEYS en L. PHANG, “Van bepaalde duur naar onbepaalde duur en terug”, TPR 2008, 399. 45 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 189-190. 46 I. CLAEYS en L. PHANG, “Van bepaalde duur naar onbepaalde duur en terug”, TPR 2008, 427. 47 Cass. 17 april 1975, Pas. 1975, I, 914.
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 11
tot op de dag van de contractssluiting is dit bij de tijdsbepaling niet het geval. Wanneer de termijn afloopt moeten de partijen bijgevolg niet hersteld worden in de toestand zoals deze was op het moment van het sluiten van de JV overeenkomst. De tijdsbepaling wordt gebruikelijk opgenomen in de JV overeenkomst onder een aparte hoofding ‘Term of the Joint Venture’ of ‘Term and termination’ net voor de bedingen aangaande de beëindiging van de JV. Voorts moeten we nog opmerken dat de JV partijen er zeker voor moeten zorgen dat de satellietovereenkomsten qua duurtijd overeenstemmen met de kaderovereenkomst om temporele incongruenties te vermijden. 48
15. In concentratieve JV’s betekent het einde van de JV overeenkomst niet steeds automatisch het einde van de JV vennootschap. Toch wordt in deze hypothese ook de JV vennootschap van rechtswege ontbonden ‘door verloop van de tijd waarvoor ze is aangegaan’. 49 De ontbinding van rechtswege wil zeggen dat de vennootschap automatisch ontbonden wordt als de duur bij het verstrijken niet verlengd wordt. De JV vennootschap zal nadien vereffend worden.
Hier geldt wel een bijkomende formaliteit. Het Belgische vennootschapsrecht vereist dat de duurtijd verplicht wordt opgenomen in de statuten wanneer men een nv van bepaalde duur wil sluiten. 50 Zo niet zal de nv voor onbepaalde tijd aangegaan zijn.
16. De praktijk wijst uit dat vennootschappen van bepaalde duur zelden voorkomen. Meestal wordt geopteerd voor een vennootschap van onbepaalde duur. Echter, gezien de veranderlijkheid van de economische omgeving en van de onderlinge verhoudingen tussen JV partijen, wordt in JV’s veelal geopteerd voor een initiële overeenkomst van bepaalde duur, d.i. als het ware een proeffase tijdens dewelke partijen kunnen uitmaken of de JV rendabel is, gevolgd door een tweede overeenkomst van onbepaalde duur. 51
C. Verlenging/hernieuwing van de JV overeenkomst 17. Een overeenkomst van bepaalde duur wordt dus normalerwijze automatisch ontbonden door afloop van de termijn. De partijen beschikken nooit over een subjectief recht op 48
C. DE WULF, o.c., 677. Art. 39, 1° W. Venn. 50 Art. 645, eerste lid W. Venn. 51 D. PHILIPPE, “La redaction du contrat de joint venture”, DAOR 1994, nr. 33, 30. 49
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 12
hernieuwing/verlenging van de overeenkomst van bepaalde duur. 52 Dit belet echter niet dat een overeenkomst in sommige gevallen kan verlengd worden, enerzijds op grond van de stilzwijgende voorzetting van het contract, anderzijds door impliciete of expliciete contractuele afspraken. Dit is ook het geval voor de JV overeenkomst. Alvorens verder te gaan moeten we eerst een mogelijke terminologische verwarring uitklaren. Vernieuwing betekent geenszins hetzelfde als verlenging. Bij een verlenging blijft de oorspronkelijke overeenkomst doorgaans met al haar voorwaarden voortbestaan, behalve de termijn. Wanneer echter de oorspronkelijke overeenkomst volledig beëindigd is, en de partijen een nieuwe overeenkomst sluiten, is er sprake van een stilzwijgende vernieuwing. 53 Beide termen worden vaak door elkaar gebruikt.
18. In concentratieve JV’s zal daarenboven steeds een besluit van de algemene vergadering (hierna: AVA) nodig zijn om de JV vennootschap voor een bepaalde of onbepaalde tijd te verlengen. Dit is een dwingende bepaling. Hiervoor zal een meerderheid en quorum vereist zijn zoals voor een statutenwijziging. 54 Bovendien zal een verlenging van de overeenkomst van bepaalde duur ad probationem (d.i. met het oog op het bewijs) ook in de statuten moeten opgenomen worden. 55
§1.
Stilzwijgende vernieuwing?
19. Het kan gebeuren dat de partijen in coöperatieve JV’s na afloop van de tijdsbepaling gewoon doorgaan met het uitvoeren van een overeenkomst, zonder dat hierover contractuele afspraken zijn gemaakt. Door de houding van beide partijen kan ervan uitgegaan worden dat ze de wil hebben om de overeenkomst stilzwijgend te vernieuwen, er ontstaat a.h.w. een overeenkomst identiek aan de eerste overeenkomst. 56 Daarnaast wordt algemeen aanvaard dat de ‘nieuwe’ overeenkomst geacht wordt te zijn aangegaan voor een onbepaalde duur. 57 Het valt sterk te betwijfelen of deze theorie uit het gemeen recht ooit toepassing zal vinden op de overeenkomst in een concentratieve JV. Eerst en vooral zullen in het basiscontract veelal 52
I. CLAEYS en L. PHANG, “Van bepaalde duur naar onbepaalde duur en terug”, TPR 2008, 399. B. KOHL, “La prorogation et la reconduction du contrat”, in P. WERY (ed.), La fin du contrat, 282. 54 Art. 645, eerste lid W. Venn. Het gaan om een ¾ meerderheid en een quorum van ½ van het kapitaal. 55 Art. 40 W. Venn.: “De verlenging van een vennootschap die voor een bepaalde tijd is aangegaan, kan slechts bewezen worden door een geschrift, opgemaakt in dezelfde vorm als het contract van vennootschap.” 56 B. KOHL,“La prorogation et la reconduction du contrat”, 275. 57 L. CORNELIS, “De duur van het contract met opeenvolgende prestaties”, in X., Het contract met opeenvolgende prestaties, Brussel, Vlaamse Pleitgenootschap bij de balie te Brussel, 1991, 67; B. KOHL,“La prorogation et la reconduction du contrat”, 277. 53
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 13
duidelijke afspraken zijn gemaakt omtrent de termijn en mogelijke verlengingen. Daarenboven kunnen de partijen, bij ontstentenis van bepalingen in de basisovereenkomst, vóór de afloop van de oorspronkelijke duur nog contractuele afspraken maken omtrent een mogelijke verlenging. 58 Dit sluit meteen de stilzwijgende hernieuwing uit.
20. A fortiori is de toepassing van deze gemeenrechtelijke theorie al zeker uitgesloten in concentratieve JV’s. Een verlenging van de vennootschap kan immers nooit plaatsvinden zonder een besluit van de AVA. 59
§2.
Beding van stilzwijgende verlenging
21. Indien de partijen toch een verlenging van de JV overeenkomst beogen, valt het hen dan ook ten stelligste aan te raden om reeds in de JV overeenkomst de verlenging van de termijn van de JV te stipuleren. Dit kan zowel expliciet als impliciet. We bespreken eerst deze laatste mogelijkheid.
22. Een beding van impliciete of stilzwijgende verlenging houdt in dat reeds in de JV overeenkomst bepaald wordt dat de JV na afloop van de initiële termijn automatisch verlengd zal worden, tenzij één der partijen kenbaar maakt dat hij dit niet wenst. Het gaat om een semiautomatische verlenging, waarbij het stilzwijgen van één der partijen automatisch resulteert in de verlenging van de overeenkomst. Dit brengt met zich mee dat alle voorwaarden van de oorspronkelijke overeenkomst dezelfde blijven, enkel de termijn wordt verlengd. 60
Er zijn twee manieren om de impliciete verlenging correct te clausuleren: - Een positieve formulering, ook wel de first refusal-clausule genoemd, houdt in dat de ene partij die de overeenkomst wenst te verlengen (d.i. een positieve beslissing) hiervan kennis moet geven aan de andere partij. 61 Wanneer die weigert zal geen verlenging mogelijk zijn en zal de overeenkomst gewoon aflopen, wanneer deze partij daarentegen niets doet zal de overeenkomst automatisch verlengd worden.
58
B. KOHL, “La prorogation et la reconduction du contrat”, 279; zie infra nr. 25. Zie supra nr. 18. 60 B. KOHL,“La prorogation et la reconduction du contrat”, 282. 61 C. DE WULF, o.c., 675; D. PHILIPPE, “La redaction du contrat de joint venture”, DAOR 1994, nr. 33, 33. 59
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 14
- In een negatieve formulering zal het daarentegen de partij zijn die de overeenkomst niet wenst te verlengen (d.i. een negatieve beslissing) die voor het aflopen van de termijn kennis zal moeten geven aan de andere partij. Wanneer geen kennisgeving plaatsvindt wordt de overeenkomst automatisch verlengd. Deze negatieve formulering komt in de praktijk het meeste voor. 62
23. Steeds moet ook een periode worden voorzien vóór het einde van de initiële termijn waarbinnen de ene partij de andere op de hoogte wordt gebracht van de intentie om de JV (niet) voort te zetten. Deze kennisgeving zal best per aangetekend schrijven gebeuren. Het verdient daarnaast aanbeveling dat wordt voorzien in een redelijke termijn zodat beide partijen voldoende tijd hebben om te reageren en ze tevens kunnen anticiperen op het einde/de verderzetting van de JV. 63
24. Wat de duur betreft, dient opgemerkt dat de partijen vrij zijn in hun keuze. De overeenkomst zal bepalen of het gaat om een verlenging voor een bepaalde of een verlenging voor onbepaalde duur. Maar indien ze willen dat de verlengde overeenkomst van bepaalde duur blijft, zullen ze dit in hun voortzettingsbeding moeten verduidelijken. Indien niets bedongen is, wordt de overeenkomst gekwalificeerd als een overeenkomst van onbepaalde duur. 64 De relevantie van het antwoord op deze vraag situeert zich op het vlak van de
62
Voor een voorbeeld, zie Master Transaction and Relationship Agreement - Banca Intesa SpA, Lazard LLC and Lazard & Co. Srl (26 maart 2003), p. 28, www.contracts.onecle.com/lazard/banca-intesa-joint-venture-2003-0326.shtml: “Section 4.1. Term. … Subject to the provisions of Section 4.2(a), the JV Relationship shall automatically extend for an additional five-year term (an Additional Term) at the end of the Initial Term and at the end of each Additional Term (the last day of the Term and any Additional Term, as applicable, the Renewal Date).Section 4.2. Termination. (a) Notwithstanding anything to the contrary in Section 4.1, the JV Relationship may be terminated: by either Intesa or Lazard in connection with a Renewal Date (a Renewal Date Termination); provided that the party seeking to terminate the JV Relationship (the first such party to give notice in accordance with Section 4.2(b) below (the Terminating Party)) complies with the notice provisions set forth in Section 4.2(b)(i) below; (b) Procedures; Effective Time of Termination: In the event that the Terminating Party is seeking to terminate the JV Relationship pursuant to a Renewal Date Termination, such Terminating Party shall provide the other Parties with a Termination Notice not later than the close of business on the 90th day before the next applicable Renewal Date. The effective time of the termination of the JV Relationship pursuant to this Section 4.2(b)(i) shall be 5:00 p.m., Milan time, on the first Business Day immediately following such Renewal Date.” 63 I HEWITT, Joint Ventures, Londen, Sweet & Maxwell, 2008, 4de editie, 302. In bovenstaand voorbeeld bedraagt de kennisgevingsperiode 90 dagen. Dit is een courante termijn. 64 E. VAN HOECKE, “Overeenkomsten met een ontbindende voorwaarde of tijdsbepaling, van bepaalde of van onbepaalde duur”, 156.
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 15
opzegging: indien een voortzettingsclausule aan de overeenkomst een onbepaald karakter kan geven, dan kan de JV overeenkomst ten allen tijde opgezegd worden. 65
25. Er bestaat wel enige discussie over de mogelijkheid de overeenkomst te verlengen voor een bepaalde duurtijd. De vraag stelt zich of opeenvolgende impliciete verlengingen van bepaalde duur er niet toe leiden dat de overeenkomst geherkwalificeerd moet worden naar een overeenkomst van onbepaalde duur. Meestal wordt in deze discussie een onderscheid gemaakt naargelang het aantal opeenvolgende overeenkomsten contractueel vastligt of niet:
Indien het aantal mogelijke verlengingen contractueel bepaald is, is men van oordeel dat de overeenkomst door een toekomstige en zekere gebeurtenis begrensd is en derhalve het karakter van bepaalde duur behoudt. Over het algemeen bestaat hier weinig discussie.
Als daarentegen het aantal opeenvolgende overeenkomsten niet bepaald is, is het onmogelijk te bepalen welke toekomstige en zekere gebeurtenis de overeenkomst teniet zal doen gaan en stelt een meerderheidsstrekking dat de nieuwe overeenkomst moet geherkwalificeerd worden als een overeenkomst van onbepaalde duur. 66 Er bestaat echter geen eensgezindheid over deze stelling. Volgens sommigen blijft de overeenkomst van bepaalde duur, zonder dat daarvoor het aantal vernieuwingen bepaald moet zijn. 67 Deze strekking houdt de opvatting aan dat, indien de duur van de vernieuwing in de initiële overeenkomst werd bepaald, er geen enkele reden is om de nieuwe overeenkomst te herkwalificeren als onbepaald. Toch verdient het aanbeveling rekening te houden met de meerderheidstrekking en steeds duidelijk het aantal mogelijke verlengingen aan te geven in de initiële JV overeenkomst.
26. Tenslotte dient nog herhaald dat een impliciete verlenging van de JV overeenkomst in een concentratieve JV wederom aan banden wordt gelegd door de vereiste van tussenkomst door de AVA. 68
65
F. VERMANDER, “Bedingen over de duur van het contract, zijn voortzetting en zijn opzegging”, in S. STIJNS en K. VANDERSCHOT (eds.), Contractuele clausules rond de (niet-)uitvoering en de beëindiging van contracten, Antwerpen, Intersentia, 2006, 243. 66 F. VERMANDER, “Bedingen over de duur van het contract, zijn voortzetting en zijn opzegging”, 241; L. CORNELIS, “De duur van het contract met opeenvolgende prestaties”, 66. 67 F. VERMANDER, “Bedingen over de duur van het contract, zijn voortzetting en zijn opzegging”, 242. 68 Zie supra nr. 18.
DEEL II: EVALUATIE
§3.
P a g i n a | 16
Beding van uitdrukkelijke verlenging
27. Niettegenstaande voorgaande impliciete verlengingsmogelijkheden, blijft de expliciete of uitdrukkelijke verlenging zonder meer de meest voorkomende vorm. In deze clausule wordt opgenomen dat beide partijen net vóór de afloop van de initiële termijn gezamenlijk kunnen beslissen of een verlenging van de JV overeenkomst al dan niet opportuun is. Deze verlenging vindt dus nooit automatisch plaats, beide partijen moeten hun wil uiten om de JV voort te zetten. 69 In concentratieve JV’s zal steeds een tussenkomst van de AVA vereist zijn. 70
28. Dit biedt vele voordelen. Niet alleen is dit de meest eenvoudige methode. In tegenstelling tot de impliciete verlenging moeten de partijen ook niet reeds bij het sluiten van de JV overeenkomst beslissen over een mogelijke verlenging van de overeenkomst. Wanneer de overeenkomst bijna afloopt kunnen ze in alle rust evalueren of de samenwerking succesvol is geweest en of ze in het licht van deze ervaring en mogelijks gewijzigde omstandigheden bereid zijn om met de andere JV partner door te gaan. Het beslissingsmoment wordt m.a.w. uitgesteld naar een moment waarop de partijen veel meer kennis van zaken hebben. Aan dit voordeel is echter wel het nadeel verbonden dat de sterkere partij over een grotere onderhandelingsmacht beschikt om de verlenging al dan niet af te dwingen. Ook psychologisch kan deze benadering alleen toegejuicht worden aangezien de verlenging een gezamenlijke, positieve en uitdrukkelijke handeling wordt van beide partijen. 71 Hierdoor worden de verwachtingen weer op elkaar afgestemd en zal veel bewuster gekozen worden voor een verlengd JV ‘huwelijk’. 29. Net zoals bij de impliciete verlenging slaan de partijen er best acht op redelijke termijn te voorzien om, vóór afloop van de initiële termijn, te onderhandelen over de verlenging van de JV overeenkomst. 72 Daarnaast is de discussie m.b.t. de opeenvolgende overeenkomsten van bepaalde duur in dit geval niet aan de orde, de partijen kiezen nl. elke keer bewust voor een overeenkomst van bepaalde of onbepaalde duur. 73 69
Voor een voorbeeld, zie Joint Venture Contract - Nan'ao Shaohe Pearl Seawater Culture Co. Ltd., Man Sang Jewellery Co. Ltd. and Chung Yuen Co. (8 november 1997), www.contracts.onecle.com/mansang/nanao.jv.1997.11.08.shtml: “The term of the Company shall be 11 years and shall begin from the date of issue of the Business License of the Company. If Party A, Party B and Party C unanimously consent to an extension of the term of the Company,….”. 70 Zie supra nr. 18 71 I HEWITT, o.c., 302. 72 Zie supra nr. 23. 73 Zie supra nr. 25; F. VERMANDER, “Bedingen over de duur van het contract, zijn voortzetting en zijn opzegging”, 243
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 17
Hoofdstuk II. Beëindiging door opzegging – Termination for convenience
A. Algemeen 30. De kans bestaat dat één of beide partijen een einde wil(len) maken aan de JV overeenkomst zonder een bepaalde reden hieraan ten grondslag ligt. Wanneer beide partijen aansturen op de beëindiging van het contract stellen er zich geen problemen: de wederzijdse toestemming resulteert in het einde van de overeenkomst. 74 De beëindiging in onderling akkoord komt verder dan ook niet meer aan bod. Het ligt moeilijker wanneer slechts één der partijen de JV wenst te verlaten. De partij die ermee wenst op te houden zal de overeenkomst eenzijdig moeten opzeggen. De opzegging is een wijze van beëindiging van een overeenkomst, waarmee een contractspartij zich kan bevrijden door haar enkele wil, zonder verantwoording door een bepaald motief of een bijzondere omstandigheid, vandaar de benaming termination for convenience. 75
B. Opzeggingsbedingen in JV’s (1) In coöperatieve JV’s 31. Algemeen wordt aanvaard dat elke partij ten allen tijde het recht heeft om overeenkomsten van onbepaalde duur op te zeggen.
76
Ook het Hof van Cassatie ziet het eenzijdig
opzeggingsrecht sinds lang als een wezenlijk kenmerk van overeenkomsten van onbepaalde duur.
77
Er is geen volledige eensgezindheid over de grondslag van dit eenzijdig
opzeggingsrecht. De meerderheid baseert deze stelling op het verbod van eeuwigdurende verbintenissen, afgeleid uit art. 1709 en 1780 BW en uit het ruimere beginsel van individuele vrijheid dat stelt dat niemand onbeperkt mag gebonden zijn door een overeenkomst. 78 In die 74
Art. 1134, tweede lid BW. T. DELAHAYE, Résiliation et résolution unilatérales en droit commercial belge, Brussel, Bruylant, 1984, 12. 76 I. CLAEYS en L. PHANG, “Van bepaalde duur naar onbepaalde duur en terug”, TPR 2008, 396 ; L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, 814; R. VAN RANSBEECK, “De opzegging”, RW 1995-1996, 352 77 Cass. 16 oktober 1969, RCJB 1970, 529-530, noot M. PAPIER-JAMOULLE. 78 I. CLAEYS en L. PHANG, “Van bepaalde duur naar onbepaalde duur en terug”, TPR 2008, 389; T. DELAHAYE, Résiliation et résolution unilatérales en droit commercial belge, 122-123; R. VAN RANSBEECK, “De opzegging”, RW 1995-1996, 349-350. Anderen zien de grondslag in het beginsel van de contractuele vrijheid, de vrijheid van mededinging en de vrijheid van handel, zie I. CLAEYS en L. PHANG, “Van bepaalde duur naar onbepaalde duur en terug”, TPR 2008, 390. Er bestaat ook een opvatting die de fragiele aard van de overeenkomst van onbepaalde duur als basis van dit recht ziet, zie T. DELAHAYE, Résiliation et résolution unilatérales en droit commercial belge, 123. 75
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 18
zin wordt aangenomen dat het eenzijdige opzeggingsrecht een algemeen rechtsbeginsel is dat bovendien wordt geacht van openbare orde te zijn. 79 Dit recht kan contractueel nooit volledig wegbedongen worden. 80
32. Het ligt helemaal anders bij overeenkomsten van bepaalde duur. Bij deze overeenkomsten bestaat er in beginsel geen recht op eenzijdige opzegging gezien art. 1134 BW hier volledige uitwerking krijgt: de overeenkomst strekt de partijen tot wet. 81 In dit geval zal het dus van essentieel belang zijn om, indien de partijen dit wensen, in het contract een opzegbeding op te nemen.
82
Over het algemeen wordt de geldigheid van dit soort opzegbedingen in
overeenkomsten van bepaalde duur niet betwist. De persoonlijke vrijheid van de partijen laat hen immers toe hierover regelingen te treffen. 83 Dit is naar mijn mening een correcte these. Volgens een minderheidsstrekking daarentegen mag een eenzijdige opzegmogelijkheid geen voorwerp uitmaken van een contractueel beding in een overeenkomst van bepaalde duur. De aanwezigheid van dergelijk beding zou er volgens hen toe leiden dat de overeenkomst geherkwalificeerd moet worden naar een overeenkomst van onbepaalde duur. 84 Deze stelling doet duidelijk afbreuk aan de contractuele vrijheid van de partijen.
33. De partijen in een coöperatieve JV van onbepaalde duur beschikken bijgevolg altijd over een eenzijdig opzeggingsrecht ter beëindiging van hun JV overeenkomst. Dit recht kan contractueel niet uitgesloten worden. In een JV van bepaalde duur zal het daarentegen van groot belang zijn om, indien de partijen dit beogen, contractuele opzeggingsmogelijkheden uit te werken in de JV overeenkomst. Bij gebreke van dergelijke clausule bestaat er immers geen eenzijdig opzeggingsrecht in hoofde van de partijen en zullen ze bijgevolg moeten zoeken naar een andere uitstapmogelijkheid. Het nut van dergelijk opzegbeding in een JV overeenkomst van bepaalde duur kan wel betwijfeld worden, veelal zal het wederzijds vertrouwen tussen de partijen ertoe leiden dat in deze verhouding, die slechts van bepaalde 79
L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, 814; T. DELAHAYE, Résiliation et résolution unilatérales en droit commercial belge, 123. 80 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, 807 en 815; F. VERMANDER, o.c., 251. 81 “Alle overeenkomsten die wettig zijn aangegaan, strekken degenen die ze hebben aangegaan, tot wet.” 82 F. VERMANDER, “Bedingen over de duur van het contract, zijn voortzetting en zijn opzegging”, in S. STIJNS en K. VANDERSCHOT (eds.), o.c., 247-248; B. TILLEMAN, Ontbinding van vennootschappen, Kalmthout, Biblo, 1997, 29. 83 I. CLAEYS en L. PHANG, “Van bepaalde duur naar onbepaalde duur en terug”, TPR 2008, 446-447; L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 818-819. 84 T. DELAHAYE, Résiliation et résolution unilatérales en droit commercial belge, 24; B. KOHL, “La prorogation et la reconduction du contrat”, in WERY, P. (ed.), o.c., 271-272.
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 19
duur is, geen opzeggingsclausule wordt voorzien. 85 De JV praktijk toont dan ook aan dat dergelijke opzeggingsclausules zelden voorkomen tenzij in JV overeenkomsten van onbepaalde duur. Aangezien het opzeggingsrecht in deze gevallen niet kan uitgesloten worden is het voor de JV partijen aangewezen het eenzijdig opzeggingsrecht contractueel te regelen om de uitvoeringsmodaliteiten (opzeggingstermijn, formaliteiten,…) ervan duidelijk en gedetailleerd vast te leggen.
(2) In concentratieve JV’s 34. Voorgaande regels zijn analoog van toepassing op de JV overeenkomst in concentratieve JV’s. Het einde van de JV overeenkomst betekent echter niet automatisch het einde van de JV vennootschap. Een vennootschap kan in beginsel uit het rechtsverkeer verdwijnen volgens de algemene gronden opgesomd in art. 39 W. Venn. 86 Art. 39, 5° W. Venn. bepaalt dat de vennootschap eindigt ‘door de verklaring van één of meer vennoten, dat zij niet langer tot de vennootschap
willen
behoren’.
Deze
bepaling
voorziet
aldus
een
eenzijdige
opzeggingsmogelijkheid die verder wordt uitgewerkt in art. 43 W. Venn. 87 Deze beëindigingsgrond wordt echter uitgesloten voor nv’s. Een eenzijdige opzegging behoort niet tot de mogelijkheden. Art. 645, tweede lid in fine W. Venn. stelt dat ‘de artikelen 39, 5° en 43 niet van toepassing zijn op de ontbinding van de naamloze vennootschap’. Om de JV vennootschap te ontbinden zal steeds een besluit van de AVA nodig zijn ‘volgens de regels die voor de wijziging van de statuten zijn gesteld’. 88
§1.
Modaliteiten
35. Deze clausules bieden het grote rechtseconomische voordeel dat geen rechterlijke tussenkomst vereist is om een einde te maken aan de JV. Natuurlijk kan een rechter steeds a posteriori de opzegging beoordelen. 89 Om deze reden verdient het aanbeveling om alle aspecten van de opzegging nauwgezet en uitdrukkelijk overeen te komen in de JV overeenkomst. De contractuele vrijheid speelt hier ten volle. Partijen mogen hun
85
CONSTANT, C., “Livre 18: Les enterprises conjointes ou ‘joint ventures’”, in M. COIPEL (ed.), Droit des sociétés commerciales. SA, SPRL et SCRL, 2006-2007, Deel 2, Waterloo, Kluwer, 3de editie, 2006, 1104. 86 Art. 18 W. Venn. 87 “Ontbinding van de vennootschap door de wil van een van de partijen is alleen toepasselijk op de vennootschappen voor onbepaalde tijd aangegaan, en zij geschiedt door een opzegging aan alle vennoten, mits die opzegging te goeder trouw en niet ontijdig gedaan wordt”. 88 Dit betekent een ¾ meerderheid en een aanwezigheidsquorum van ½ van het kapitaal. 89 F. VERMANDER, “Bedingen over de duur van het contract, zijn voortzetting en zijn opzegging”, 250.
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 20
opzeggingsbeding zo extensief maken als ze zelf willen. 90 Juridische vragen aangaande de kennisgeving, de opzeggingstermijn –en vergoeding, de motivering van de opzegging en, specifiek voor JV’s, de mogelijkheid om het opzeggingsrecht contractueel tijdelijk uit te sluiten worden hier behandeld.
i.
Kennisgeving
36. De opzegging is een eenzijdige wilsuiting. Bijgevolg is het noodzakelijk dat het voornemen om de overeenkomst op te zeggen medegedeeld wordt aan de andere partij. De kennisgeving een grondvereiste voor de opzegging. 91 Sterker nog, een opzegging kan slechts uitvoering hebben wanneer de andere partij kennis heeft van de opzeggingsbeslissing. 92 De kennisgeving maakt immers de eenzijdige wilsuiting bindend en dit op onherroepelijke wijze. 93
Aan de kennisgeving is in principe geen enkele vormvoorwaarde verbonden. Het kan zowel mondeling als schriftelijk, zelfs een stilzwijgende opzegging is mogelijk, indien dit stilzwijgen omstandig is, d.i. een stilzwijgen dat, gelet op de concrete omstandigheden niet anders dan als een opzegging kan worden uitgelegd. Enige vereiste is dat de wederpartij op een ondubbelzinnige op de hoogte wordt gebracht van de opzegging. In het contract verdient het echter aanbeveling om naar Belgisch recht, vooral met het oog op het bewijs, een aangetekende brief als formaliteit op te leggen. Voorts zal moeten bepaald worden vanaf wanneer de opzegging gevolgen zal ressorteren. 94 Bovendien maakt de kennisgeving het voor de tegenpartij mogelijk zich tegen de beëindiging van de JV te verzetten. Om die reden zal ook best in een speciale dispuutregeling worden voorzien wanneer de tegenpartij niet akkoord gaat met deze opzegging. 95
90
F. VERMANDER, “Bedingen over de duur van het contract, zijn voortzetting en zijn opzegging”, 251-252. R. VAN RANSBEECK, “De opzegging”, RW 1995-1996, 347; T. DELAHAYE, o.c., 12 92 Pol. Charleroi (1e k.) 28 februari 2001, De Verz. 2001, afl. 4, 741; Kh. Hasselt 12 december 1997, TBBR 1998, 66. 93 Kort Gd. Rb. Dinant 16 november 2001, JT 2001, afl. 6054, 372; Voorz. Kh. Bergen 23 februari 1999, TBH 2000, 714, noot J. BUYLE en M. DELIERNEUX. 94 F. VERMANDER, “Bedingen over de duur van het contract, zijn voortzetting en zijn opzegging”, 252-253. 95 Zie ITC UNCTAD/WTO, o.c., 73, art. 16.2. Dit komt later aan bod , zie Hoofdstuk IV. 91
DEEL II: EVALUATIE
ii.
P a g i n a | 21
Opzeggingstermijn
37. Naast de kennisgeving is het natuurlijk ook van belang een redelijke opzeggingstermijn overeen te komen. De opzeggingstermijn is de termijn tussen het tijdstip vanaf wanneer de opzegging effect heeft en het tijdstip van het tenietgaan van de overeenkomst, die de wederpartij in staat stelt om zich voor te bereiden op het einde van de contractuele relatie. 96 Tijdens de opzegtermijn blijft de overeenkomst doorlopen tot wanneer opzeggingstermijn verstrijkt, dan gaat de overeenkomst definitief teniet.
38. In de rechtspraak en rechtsleer wordt overwegend aangenomen, op grond van het beginsel van de goede trouw ex art. 1134 BW, dat het opnemen van opzeggingstermijn verplicht is.97 Toch is dit principe niet van openbare orde zodat de partijen er eventueel contractueel van kunnen afwijken. Partijen kunnen zelfs een opzegging ad nutum bedingen, d.w.z. zonder opzegtermijn. 98 Een opzegging is dus ook rechtsgeldig wanneer geen termijn voorzien is. Echter, om te vermijden dat een rechter a posteriori besluit dat de opzeggende partij rechtsmisbruik heeft begaan stipuleren de partijen best een opzeggingstermijn als voorzorgsmaatregel.
Zeker in JV’s is het ondenkbaar dat geen opzegtermijn opgenomen wordt gelet op de complexiteit en de aard van de overeenkomst 99. De opzeggingstermijn moet de JV partijen in staat stellen een onderhandelde oplossing te vinden voor deze moeilijkheden. 100
39. Steeds zal men in het achterhoofd moeten houden dat de duur van de opzeggingstermijn redelijk moet zijn en de opgezegde partij moet toelaten de schade te beperken en zich voor te bereiden op de veranderde omstandigheden. 101 Bij de beoordeling van de opzeggingstermijn zal o.m. rekening gehouden worden met de duur van de opgezegde overeenkomst, het belang voor de partijen en de specifieke aard van de overeenkomst.
96
R. VAN RANSBEECK, “De opzegging”, RW 1995-1996, 355 Kort Ged. Kh. Antwerpen 24 juli 2002, Bank Fin. R. 2002, afl. 5, 298; Bergen (1e k.) 13 januari 2003, JLMB 2004, afl. 16, 682; Bergen 20 december 1999, AJT 2000-01, 226. 98 Cass. 15 mei 1975, Arr. Cass. 1975, 996; Kh. Gent (3e k.) 19 december 2000, RHA 2001, afl. 3, 260; Antwerpen 3 maart 1998, Limb. Rechtsl. 1998, 114; R. VAN RANSBEECK, “De opzegging”, RW 1995-1996, 355. 99 Zie supra nr. 10. 100 I HEWITT, o.c., 303. 101 R. VAN RANSBEECK, “De opzegging”, RW 1995-1996, 361. 97
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 22
Een opzeggingsperiode van 3 tot 6 maanden is gangbaar in JV’s. In langdurige JV overeenkomsten zal normaliter ook een langere opzeggingstermijn voorzien worden.
iii.
Opzegvergoeding
40. Algemeen wordt aangenomen dat ter vervanging of ter aanvulling van een opzeggingsperiode ook een opzegvergoeding kan bedongen worden als tegenprestatie van de toekenning van een opzegrecht. 102 Ook de opzegvergoeding is geen geldigheidsvoorwaarde van de opzegging. Enkel wanneer de overeenkomst dit voorziet kan een dergelijke vergoeding worden afgedwongen. Opzegvergoedingen komen meestal voor in overeenkomsten van bepaalde duur, omdat bij overeenkomsten van onbepaalde duur de uitoefening van het opzeggingsrecht niet mag worden belemmerd. 103
De praktijk wijst uit dat een opzegvergoeding omzeggens niet voorkomt in JV overeenkomsten. Dit is het logische gevolg van de dubbele vaststelling dat een eenzijdige opzeggingsmogelijkheid zelden wordt opgenomen in JV overeenkomsten van bepaalde duur terwijl opzegvergoedingen quasi enkel voorkomen in overeenkomsten van bepaalde duur. 104 Toch kan er tijdens de onderhandelingen over het einde van de JV alsnog aan gedacht worden een vergoeding af te dwingen.
iv.
Motiveringsplicht?
41. Daarnaast geldt er in beginsel geen verantwoordingsverplichting in hoofde van de partijen, de opzegging kan in principe gegeven worden om om het even welke reden. 105. Het behoort tot het wezen zelf van de opzegging dat geen motivering vereist is, het gaat immers om een ‘termination at will’ of ‘termination for convenience’. 106 Dat betekent echter niet dat er helemaal geen reden ten grondslag moet liggen aan de opzegging. De uitoefening van het recht om de overeenkomst op te zeggen moet steeds te
102
A. BOUCQUEY, “La dissolution du contrat” in X. (ed.), Obligations. Traité théorique et pratique, Editions Kluwer, Brussel, losbl., 12. 103 Zie supra nr. 28. 104 Zie supra nr. 33. 105 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 807; T. DELAHAYE, o.c., 129; R. VAN RANSBEECK, “De opzegging”, RW 1995-1996, 354; Kort Ged. Rb. Hasselt 14 september 1999, RW 2000-01, 244. 106 T. DELAHAYE, o.c., 12.
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 23
goeder trouw gebeuren. 107 Een willekeurige opzegging kan tot de sanctie van rechtsmisbruik leiden.
v.
Tijdelijke uitsluiting opzeggingsrecht
42. Specifiek voor JV’s is het ook nog mogelijk om de uitoefening van de opzeggingsmogelijkheid tijdelijk uit te sluiten tijdens bepaalde periodes waarin een eenzijdige opzegging niet opportuun zou zijn voor één of beider partijen. In JV’s wordt deze mogelijkheid door de partijen vooral aangegrepen om de continuïteit van hun wederzijdse investeringen te verzekeren tijdens de opstartperiode van de JV. 108 . Naar analogie met clausules die de onvervreemdbaarheid van de aandelen gedurende de eerste JV levensjaren bedingen kunnen we deze bedingen evenzeer aanduiden als zogenaamde ‘honeymoon clauses’. 109
§2.
Lot van de aandelen in concentratieve JV’s
43. Met de opzegging van de JV overeenkomst wordt de relatie tussen JV partners in coöperatieve JV’s definitief verbroken. Beide partijen hebben geen enkele band meer met elkaar.
44. In concentratieve JV’s daarentegen rest de vraag wat er zal gebeuren met de aandelen van de opzeggende partij. De opzegging van de JV overeenkomst betekent immers niet automatisch dat ook de JV vennootschap aan zijn einde is gekomen. Zoals aangehaald blijft deze bestaan, zolang de AVA geen besluit tot ontbinding heeft genomen. Het kan echter zijn dat de opgezegde partij de vennootschap toch wil verderzetten zonder zijn JV partner. De JV overeenkomst zal bijgevolg, naast een opzegbeding, ook mechanismen moeten bevatten om de overdracht van de aandelen van de opzeggende partij vorm te geven.
45. De praktijk leert dat de formele exitprocedures opgenomen in de kaderovereenkomst vaak verlaten worden voor een onderhandelde oplossing ingegeven door commerciële 107
Kh. Gent (3e k.) 19 december 2000, RHA 2001, afl. 3, 260; Brussel (9e k.) 18 januari 2007, Juristenkrant, afl. 155, 5. 108 D. VAN GERVEN, o.c., 119. Voorbeeld: Cooperation and Shareholders' Agreement - Aventis Research & Technologies GmbH & Co. KG, Nanogen Inc. and Nanogen Recognomics GmbH (29 juni 2001), www.contracts.onecle.com/nanogen /aventis .jv.2001.06.29.shtml, 32: ‘The right to ordinary termination of this Cooperation Agreement shall be excluded for (XXX) years after the Closing Date’. 109 Zie infra nr. 158; F. DE LY, “Les clauses de divorce dans les contrats de groupement d’entreprises internationaux”, RDAI 1995, 297.
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 24
overwegingen. 110 Niettemin is het belangrijk deze opties juridisch te ontleden. Veelal zal immers de onderhandelde oplossing zijn wortels vinden in vooraf uitgezette contractuele procedures. De contractuele mogelijkheden zijn zeer divers. Het is zodoende onmogelijk een exhaustieve lijst met alle mogelijke exit-mogelijkheden op te stellen. Niettemin komen de meest courante mechanismen hieronder beknopt ter sprake.
46. Primo kan men ervoor opteren dat de JV vennootschap zelf de aandelen van de opzeggende partij inkoopt. De inkoop van eigen aandelen zal vooral toegepast worden wanneer de andere JV partij niet geïnteresseerd is of financieel niet in staat is om de aandelen van de andere over te kopen en een derde-koper onwaarschijnlijk of niet gewenst is. Deze uitstapmogelijkheid komt omzeggens niet voor in JV overeenkomsten, het is eerder een route die overwogen kan worden ten tijde van de opzegging. 111 Het Belgisch vennootschapsrecht verbindt echter, net zoals in de meeste landen, strenge voorwaarden aan de inkoop van eigen aandelen ondanks recente versoepelingen sinds 1 januari 2009. 112 We behandelen deze wettelijke regeling niet in detail.
47. Secundo is het in sommige gevallen aangewezen om call –en/of put opties overeen te komen. Een call optie geeft de optiehouder het recht alle aandelen van de andere partij te kopen, op deze laatste rust de verplichting om zijn aandelen te verkopen. Een put optie daarentegen machtigt de optiehoudende partij om zijn aandelen te verkopen aan de andere partij die verplicht is deze te kopen. Eenvoudigste techniek is de toewijzing van, ofwel een call optie aan de opgezegde partij, ofwel een put optie aan de opzeggende partij. In theorie zijn eindeloos vele varianten mogelijk, veelal ingewikkelde constellaties die in de realiteit onhaalbaar blijken. Het is belangrijk dat men bij het toekennen van koop –en/of verkoopopties streeft naar een werkbare oplossing die rekening houdt met omstandigheden eigen aan de JV. 113 We gaan hier later dieper op in. 114
110
I HEWITT, o.c., 303. I HEWITT, o.c., 306 112 Voor de nv: art. 620-626 W. Venn.; KB van 8 oktober 2008 tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen ingevolge Richtlijn 2006/68/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 september 2006 tot wijziging van Richtlijn 77/91/EEG van de Raad met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, BS 30 oktober 2008, 57491-57503. 113 I HEWITT, o.c., 306. 114 Zie infra nr. 121-124. 111
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 25
48. Tertio wordt vaak aangestuurd op een verkoop of publiek aanbod van de aandelen van de JV vennootschap. De opzegging zal het startschot zijn om de verkoopproces aan te vatten. Evenwel biedt deze route zelden zekerheid van verkoop. Dit zal grotendeels afhangen van de resultaten van de JVC en de marktomstandigheden op het moment van de verkoop of het publiek aanbod. Derhalve is het onmogelijk om deze exitroute in de JV overeenkomst reeds als een verplichte contractuele verbintenis neer te schrijven, wel kunnen de partijen op dat moment al in vage bewoordingen de gezamenlijke intentie uitdrukken om toe te werken naar een mogelijke verkoop of publiek aanbod. 115 Deze optie komt verder niet meer aan bod.
49. De meest extreme maar tegelijkertijd soms de enige praktisch mogelijke exit-route komen is quarto de vrijwillige ontbinding van de JV vennootschap. 116 De JV vennootschap wordt geliquideerd en de overblijvende activa worden gerealiseerd. Wanneer de partijen niet tot een vergelijk, noch over het lot van de aandelen, noch over een vrijwillige ontbinding, kan één der partijen ook steeds naar de rechter stappen om een gerechtelijke ontbinding van de vennootschap af te dwingen. Deze vorm behandelen we niet in detail.
50. Het mag reeds duidelijk zijn dat geen enkele exit-route op zichzelf zaligmakend is. Steeds zal moeten gekeken worden naar de precieze omstandigheden van de JV in kwestie. Ook zullen vooraf afgesproken exit-clausules toch soms voor discussie zorgen op het moment van de opzegging. Het komt er veelal op aan een onderhandelde oplossing te vinden waarin beide partijen zich kunnen vinden.
115 116
I HEWITT, o.c., 318. Zie infra nr. 179.
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 26
Hoofdstuk III. Beëindiging om bepaalde reden – Termination for cause A. Situering 51. In de JV praktijk komt een algemene opzegmogelijkheid ‘for convenience’ niet frequent voor in de overeenkomsten van bepaalde duur. Partijen staan logischerwijze meestal weigerachtig tegenover een beëindigingsgrond louter gebaseerd op de wil van één der partijen zonder dat er een gegronde reden is om de samenwerking stop te zetten. Bij gebreke van dergelijke opzeggingsmogelijkheid ‘at will’ is het aangewezen dat JV partners in hun overeenkomst bepaalde gebeurtenissen opnemen op grond waarvan de partijen de JV overeenkomst kunnen ontbinden. In de Engelstalige literatuur worden deze gebeurtenissen gemeenzaam ‘trigger events’ genoemd. Voor overeenkomsten van onbepaalde duur daarentegen kan de opzegmogelijkheid niet uitgesloten worden. De beëindiging om bepaalde reden heeft dan ook zijn grootste belang in JV overeenkomsten van bepaalde duur, maar ook in de overeenkomsten van onbepaalde duur vergemakkelijkt de opname van deze mogelijkheid de beëindiging van de overeenkomst.
B. Theoretisch kader 52. Er kunnen zich tijdens het leven van de JV situaties voordoen die een negatieve invloed hebben op één of beider partijen en hen ertoe doen besluiten de JV overeenkomst te beëindigen. De partijen preciseren deze situaties best in hun overeenkomst.
Bij de kwalificatie van dergelijke bedingen dient een onderscheid gemaakt te worden naargelang het gaat om een wanprestatie van één der partijen of louter om een vreemde oorzaak die de partijen aanmerken als een grond tot ontbinding. In het eerste geval spreken van een uitdrukkelijk ontbindend beding. Wanneer de overeenkomst andere oorzaken van beëindiging stipuleert, verschillend van de wanprestatie van één der partijen, die automatisch (!) leiden tot het einde van de JV overeenkomst spreken we van een ontbindende voorwaarde. In deze laatste hypothese, maar waarbij de partijen een keuzerecht (!) hebben om de overeenkomst al dan niet te beëindigen, spreekt men van een opzegging.
DEEL II: EVALUATIE
§1.
P a g i n a | 27
Uitdrukkelijk ontbindend beding
53. Het recht van een partij om de overeenkomst te beëindigen wanneer de andere partij haar verbintenissen niet nakomt is inherent aan elk wederkerig contract, d.i. het stilzwijgend ontbindend beding ex art. 1184 BW. 117 Dus ook wanneer de overeenkomst niet uitdrukkelijk deze mogelijkheid voorziet zal er steeds een ontbindingsmogelijkheid zijn in geval van wanprestatie.
54. Toch verdient het sterke aanbeveling om steeds een uitdrukkelijk ontbindend beding te redigeren. Hier zijn diverse redenen voor. Primo: Art 1184 in fine BW bepaalt dat altijd een rechterlijke tussenkomst vereist zal zijn om de ontbinding af te dwingen hetgeen logischerwijze als zeer hinderlijk wordt ervaren door de contractspartijen. Om die reden wordt de rechterlijke tussenkomst meestal contractueel uitgesloten. Het Hof van Cassatie aanvaardt al sinds 1818 dat partijen deze rechterlijke procedure mogen uitsluiten. 118 De ontbindingsmacht wordt zo in handen van de partijen gelegd. Verongelijkte partijen zullen zich wel steeds a posteriori tot de rechter kunnen wenden die de rechtsgeldigheid en uitoefening van de ontbinding marginaal kan toetsen. Deze clausules worden restrictief geïnterpreteerd. 119 Er is dus een uitdrukkelijke afwijzing van de gerechtelijke ontbinding vereist
120
. In de praktijk komt dit erop neer dat louter de
bewoordingen “van rechtswege” of “zonder rechterlijke tussenkomst” al volstaan. Secundo bestaat naar Belgisch recht het algemeen rechtsbeginsel van de verplichte ingebrekestelling. 121 D.w.z dat de partij die een wanprestatie pleegt hierna eerst aangemaand moet worden alvorens ontbinding mogelijk is. Ook hier is een contractuele afwijking mogelijk ex art. 1139 BW. Er zal geen aanmaning meer vereist zijn wanneer de partijen bepalen dat de ontbinding “van rechtswege en zonder ingebrekestelling” zal plaatsvinden. Tertio kunnen partijen in deze bedingen preciseren welke wanprestaties precies tot de ontbinding moeten leiden. Hoe preciezer dit omschreven wordt hoe kleiner de kans op
117
Art. 1184 BW: “In wederkerige contracten is de ontbindende voorwaarde altijd stilzwijgend begrepen, voor het geval dat een van beide partijen haar verbintenis niet nakomt. In dit geval is het contract niet van rechtswege ontbonden. De partij jegens wie de verbintenis niet is uitgevoerd, heeft de keus om ofwel de andere partij te noodzaken de overeenkomst uit te voeren, wanneer de uitvoering mogelijk is, ofwel de ontbinding van de overeenkomst te vorderen, met schadevergoeding. De ontbinding moet in rechte gevorderd worden, en aan de verweerder kan, naar gelang van de omstandigheden, uitstel worden verleend”. 118 Cass. 19 november 1818, Pas. 1818, 212. 119 W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 205. 120 Brussel, 17 februari 1999, AJT 1990-2000, 496; Rb. Hasselt, 28 oktober 1999, TBBR 2000, 111. 121 Cass. 9 april 1976, RW 1976-77, 922-924.
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 28
discussie tussen de partijen en hoe kleiner de appreciatiemarge bij de beoordeling door een rechter/arbiter. Omgekeerd kan ook overeengekomen worden welke fouten géén wanprestatie uitmaken die tot ontbinding leiden.
§2.
Ontbindende voorwaarde
55. Een onzekere gebeurtenis, andere dan de wanprestatie van één der partijen, die contractueel wordt verbonden met het einde van de overeenkomst moet naar Belgisch recht gekwalificeerd worden als een ontbindende voorwaarde. 122 De ontbindende voorwaarde kan gedefinieerd worden als een toekomstige en onzekere gebeurtenis waarvan partijen het tenietgaan van een verbintenis doen afhangen. 123 De mogelijkheid om een rechtshandeling voorwaardelijk te stellen laat partijen immers toe te reageren op veranderde omstandigheden, die hun voordeel uit de overeenkomst ongunstig kunnen beïnvloeden. 124
56. Deze mogelijkheid vloeit voort uit de wilsautonomie van de partijen ex art. 1134 BW. Deze zullen ook enkel bestaan als ze bedongen worden, er bestaat geen dwingende wettelijke regeling. De overeenkomst wordt aangegaan onder voorwaarde van het zich voordoen van een bepaalde onzekere gebeurtenis. In dat opzicht verschilt de verbintenis onder ontbindende voorwaarde van een overeenkomst van bepaalde duur. 125 Hier komen de partijen een toekomstige doch zekere tijdsbepaling of gebeurtenis overeen, waardoor het bestaan van de overeenkomst gelimiteerd wordt in de tijd.
§3.
Opzegging om bepaalde reden
57. De opzegging werd in vorig hoofdstuk al behandeld. De opzegging is in wezen een wijze van beëindiging van een overeenkomst, waarmee een contractspartij zich kan bevrijden door haar enkele wil, zonder verantwoording door een bepaald motief of een bijzondere omstandigheid.
58. Toch kunnen de partijen, op basis van hun wilsautonomie, overeenkomen dat de opzegmogelijkheid beperkt wordt tot het zich voordoen van welbepaalde overeenkomsten. 122
Art. 1168 BW: “Een verbintenis is voorwaardelijk, wanneer men deze doet afhangen van een toekomstige en onzekere gebeurtenis…door ze teniet te doen, naargelang de gebeurtenis plaatsheeft of niet plaatsheeft.” 123 M. VAN QUICKENBORNE, Voorwaardelijke verbintenissen (reeks recht en praktijk), Mechelen, Kluwer, 2006, 2. 124 M. VAN QUICKENBORNE, o.c., 3. 125 Zie supra nr. 14.
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 29
Let wel, deze contractuele mogelijkheid bestaat niet in overeenkomsten van onbepaalde duur, daar mag de uitoefening van de opzegmogelijkheid immers niet aan beperkingen onderworpen worden. Bij overeenkomsten van onbepaalde duur zijn opzeggingsbedingen die het opzeggingsrecht beperken tot de welbepaalde gebeurtenissen absoluut nietig, wegens schending van de openbare orde. De opzegging moet ten allen tijde kunnen geschieden. 126 Een opsomming van gebeurtenissen die aanleiding geven tot een opzeggingsrecht kan echter wel nut hebben als er voor die specifieke gevallen andere uitoefeningsmodaliteiten voorzien zijn, dan voor de opzegging zonder motivatie. Men moet hier wel steeds voorzichtig zijn dat men het opzeggingsrecht niet inperkt. In overeenkomsten van bepaalde duur wordt deze mogelijkheid wel aanvaard. In tegenstelling tot de ontbindende voorwaarde treedt de beëindiging van de overeenkomst niet automatisch in, de partijen hebben steeds een keuzerecht om al dan niet op te zeggen. In deze gevallen moet de opzeggende contractspartij in zijn opzegging dan wel motiveren op welke conventionele grond hij zich steunt, zodat de rechter later kan nagaan of aan de opzeggingsvoorwaarden voldaan is. Deze materiële motiveringsplicht is verschillend van de formele, die we hierboven reeds bespraken. 127 Bij niet-naleving van dit beding is de opzegging onrechtmatig omdat men niet bevoegd was de overeenkomst te beëindigen. Dan blijft de overeenkomst gewoon verder bestaan.
§4.
Rechtsgevolgen
59. De opzegging geschiedt steeds voor de toekomst. Een ex nunc beëindiging houdt in dat er geen nieuwe rechtsgevolgen uit de overeenkomst meer voortvloeien, maar dat de voordien ingetreden rechtsgevolgen blijven bestaan. 128 60. De ontbinding daarentegen maakt de overeenkomst in principe retroactief ongedaan. 129 Dit houdt in dat beide partijen de reeds ontvangen prestaties moeten teruggeven. Ze moeten immers in de situatie geplaatst worden waarin ze zich zouden bevonden hebben indien ze niet zouden gecontracteerd hebben. 130
126
Zie supra nrs. 31-32. Zie supra nr. 41. 128 W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 255. 129 Art. 1183 BW: “Een ontbindende voorwaarde is die welke, bij haar vervulling, de verbintenis teniet doet, en de zaken herstelt in dezelfde toestand alsof er geen verbintenis had bestaan…” 130 Cass. 6 juni 1996, Arr. Cass. 1996, 558. 127
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 30
Deze stelling gaat echter niet op voor duurovereenkomsten, dit zijn overeenkomsten bestaande uit opeenvolgende uitvoeringsdaden of doorlopende prestaties (zoals de JV overeenkomst). In deze gevallen is de retroactiviteit immers niet altijd realiseerbaar. Volledige restitutie is in deze gevallen veelal onhaalbaar of niet opportuun. De meerderheidsstrekking stelt dan ook dat duurovereenkomsten een uitzondering vormen op het principe van de retroactiviteit, op voorwaarde dat teruggave van het reeds gepresteerde onmogelijk kan plaatsvinden. 131 De ontbinding geschiedt dan ook ex nunc i.p.v. ex tunc. Dit houdt in dat de ontbinding enkel uitwerking zal hebben voor de toekomst.
61. De facto zijn de gevolgen van de ontbinding en de opzegging in duurovereenkomsten aldus dezelfde. Beide hebben een uitwerking ex nunc. Hoewel de meeste auteurs een stringente toepassing van de termen ‘opzeggen’ en ‘ontbinden’ hanteren, doet deze vaststelling de vraag rijzen of in deze context niet steeds de term ‘opzegging’ moet gebruikt worden. De term ‘ontbinding’ wordt gebruikt voor zowel de beëindiging wegens wanprestatie als de ontbindende voorwaarde, en ‘opzegging’ voor zowel de eenzijdige als wederzijdse beëindiging. Bovendien zijn de rechtsgevolgen zijn niet eenvormig van toepassing, daar de retroactieve werking van de ontbinding afgewezen wordt voor duurovereenkomsten. Voor de beëindiging van een duurovereenkomst is het dan misschien wel aangewezen om steeds gebruik te maken van de term ‘opzegging’. Dit zal ook veel beter aansluiten bij de bedoeling van de partijen, die meestal niet de intentie hebben om voorgaande prestaties in vraag stellen, ze willen de overeenkomst slechts voor de toekomst beëindigen. 132 Deze discussie is echter louter theoretisch en in de contractuele praktijk trekt men zich hier weinig van aan. Toch, al is het maar om terminologische dubbelzinnigheid te vermijden, verdient het aanbeveling rekening te houden met deze vaststelling.
§5.
Besluit
62. De theoretische kwalificatie van dergelijke bedingen speelt de facto geen enkele rol. Ongeacht de benaming hebben ze in duurovereenkomsten, zoals de JV overeenkomst, enkel uitwerking voor de toekomst. De JV partijen zullen ook nooit kiezen voor een automatische 131
Cass. 24 januari 1980, Pas. 1980, I, 581; Cass. 31 januari 1991, Pas. 1991, I, 520; R. DEKKERS, Handboek Burgerlijk Recht, Brussel, Bruylant, 1971, 273; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 207; R. KRUITHOF e.a., “Verbintenissen, Overzicht van rechtspraak (1981-1992)”, T.P.R. 1994, 589; T. DELAHAYE, o.c., 247. 132 A. BOUCQUEY, “La dissolution du contrat” in X.(ed.), Obligations. Traité théorique et pratique, Editions Kluwer, Brussel, losbl., 2.
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 31
beëindiging. Steeds zal de relevante partij kunnen beslissen of ze, op grond van het zich voordoen van de gebeurtenis, een einde wenst te stellen aan de samenwerking. Voor de verdere bespreking zal ik dan ook steeds de term ‘opzegging’ hanteren.
C. Beëindiging om bepaalde reden in JV’s 63. Voorgaande theoretische discussie in het achterhoofd, vereist het stipuleren van deze zogenaamde trigger events een grote nauwkeurigheid. Het hoeft geen betoog dan de redactie van dergelijke bedingen héél belangrijk is. Een omstandige omschrijving van de beoogde trigger events zal vermijden dat later, wanneer de gebeurtenis zich voordoet, discussie ontstaat over het al dan niet vervuld zijn ervan. Bovendien biedt dit het grote voordeel dat een dure omweg langs de rechter/arbitrage wordt vermeden om een einde te maken aan de JV overeenkomst, natuurlijk zal de tegenpartij zich steeds tot de rechter/arbiter kunnen wenden wanneer ze van mening is dat de andere partij ten onrechte gebruik maakt van deze beëindigingsgrond. We onderzoeken hieronder enkele veel voorkomende situaties van naderbij.
64. Zoals reeds meermaals aangestipt betekent het einde van de overeenkomst niet automatisch het einde van de JV vennootschap en zal in de JV overeenkomst van concentratieve (!) JV’s tevens een oplossing moeten uitgewerkt worden voor de overblijvende aandelen.
§1.
Fout/wanprestatie van één van de partijen
65. Toegepast op JV’s mag het geen toeval zijn dat dergelijke clausules in omzeggens elke JV overeenkomst terug te vinden zijn, ook al is een fout van één der partijen, zelfs zonder contractueel beding, steeds een grond tot beëindiging van de overeenkomst. Voornoemde gemeenrechtelijke regels aangaande het uitdrukkelijk ontbindend beding moeten zeker in acht genomen worden. 133 Veelal zal gepreciseerd worden welke fouten van de tegenpartij kunnen resulteren in de ontbinding van de overeenkomst. Niet zelden zal het gaan om het niet voldoen aan de financieringsvereisten in de JVC. 134 Deze tekortkomingen kunnen makkelijk vastgesteld worden. Andere inbreuken zullen moeilijker vast te stellen en dus moeilijker af te dwingen zijn. Vaak laat de overeenkomst ook eerst de nodige ruimte om tot een verzoening te 133 134
Zie supra nr. 53-54. I HEWITT, o.c., 309.
DEEL II: EVALUATIE
komen.
De
beoordeling
P a g i n a | 32
van
deze
inbreuken
zal,
bij
mislukking
van
de
onderhandelingspogingen, daarna meestal, omwille van zijn discreet karakter, verwezen worden naar een arbiter of een alternatieve geschilleninstantie i.p.v. een rechterlijke instantie.
66. Het einde van de overeenkomst betekent niet automatisch het einde van de JV vennootschap. In concentratieve (!) JV’s wordt de opzegging o.g.v. fout in JV overeenkomsten daarnaast dan ook vaak gekoppeld aan een call of, hetzij minder voorkomend, een put optie wanneer de benadeelde partij ervoor kiest de JV vennootschap voort te zetten. D.w.z. dat de benadeelde partij het recht krijgt om ofwel de aandelen van de andere partij te kopen ofwel de tegenpartij te verplichten de benadeelde partij uit te kopen. Ter bestrijding van onwillige partijen is deze buy-out sanctie vaak een ideaal afschrikkingsmechanisme die hen ertoe aanzet toch hun verplichtingen na te komen. Toch zal het, gelet op de geest van samenwerking en verstandhouding, vaak moeilijk liggen om dergelijke clausules op te nemen in de JV overeenkomst. 135
Wanneer de benadeelde partij de JV vennootschap echter niet wil voortzetten zal een besluit van de AVA (vrijwillige ontbinding) of een beslissing van de rechter (gerechtelijke ontbinding) vereist zijn om een einde te maken aan de vennootschap. Een vennootschap kan immers niet worden opgezegd. 136
§2.
Insolventie van één van de partijen
67. Deze beëindigingsgrond vertoont veel gelijkenissen met de beëindiging o.g.v. een fout van één der partijen (§1). De insolventie of gelijkaardige omstandigheden kunnen immers in sommige gevallen gezien worden als een fout van de insolvente partij, in die gevallen zou de benadeelde partij ook op de foutgrond beroep kunnen doen om de overeenkomst te beëindigen.
68. Toch is de insolventie niet steeds te wijten aan een fout van de desbetreffende partij. Hoe dan ook zal de samenwerking spaak lopen wanneer de andere partij in financiële moeilijkheden verkeert en zijn middelen tevens worden geblokkeerd. Op deze situatie moeten partijen anticiperen door de insolventie als trigger event aan te duiden in de JV overeenkomst. Ook hier dienen de partijen erop te letten dat nauwkeurig omschreven wordt wat precies dient 135 136
I HEWITT, o.c., 309. Zie supra nr. 34.
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 33
verstaan te worden onder het begrip ‘insolventie’. Zo komt het vaak voor dat het toepassingsgebied
van
de
clausule
uitgebreid
wordt
naar
insolventie
van
de
moedervennootschap van een JV partner wanneer er gevaar is voor een domino-effect. 137 Insolventie van de moedervennootschap kan er immers toe leiden dat een tijdje later ook de dochtervennootschappen in de problemen komen.
69. Naar Belgisch recht worden de situaties van gerechtelijke reorganisatie en faillissement beoogd. Er moet dus zeker steeds rekening gehouden worden met de dwingende wettelijke bepalingen in deze context. We bespreken beide situaties. In 2009 heeft het gerechtelijk akkoord plaats geruimd voor de gerechtelijke organisatie. 138 Deze procedure heeft logischerwijze een impact op de lopende overeenkomsten van de partij in kwestie. Basisregel is de continuïteit van deze overeenkomsten, m.a.w. de lopende overeenkomsten komen niet aan hun einde ‘niettegenstaande andersluidende contractuele bepaling’. 139 Dit is een dwingende regel die een verbod inhoudt om contractuele ontbindende voorwaarden
te
stipuleren
die
verwijzen
naar
de
aanvraag/opening
van
de
reorganisatieprocedure. Toch is er een uitweg die evenwel niet uitdrukkelijk werd opgenomen in de wet omdat het werd geacht reeds tot het gemeenrecht te behoren: intuitu personaeovereenkomsten, zoals JV overeenkomsten 140, zouden volgens de Memorie van Toelichting toch aan hun einde komen door de procedure van gerechtelijke organisatie in de gevallen dat “het vertrouwen tussen de partijen dermate geschokt was dat de overeenkomst niet meer verder kon worden uitgevoerd”. 141 De minister achtte het niet raadzaam om dit amendement in de wet in te lassen daar het slechts een bevestiging was van het gemeen recht. 142 Bijgevolg, pas wanneer sprake is van een geschokt vertrouwen zal een intuitu personaeovereenkomst aan zijn einde komen. Welke criteria moeten gebruikt worden om de graad van ‘geschoktheid’ te beoordelen is echt volkomen onduidelijk. 143 Wanneer JV partijen het zich voordoen van een gerechtelijke organisatie als grond tot beëindiging willen voorzien in de overeenkomst is het in mijn ogen dan ook aangewezen om deze mogelijkheid duidelijk af te 137
I HEWITT, o.c., 310. Wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen (hierna: WCO), BS 9 februari 2009. 139 Art. 35, §1 WCO. 140 Zie supra nr. 10. 141 Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer, 1993-94, 1406/1, 25. 142 Parl. St. Kamer, 1995-96, 329/17, 77-78. 143 K. SWARTELE, "Het hervormd gerechtelijk akkoord", J.Falc 1997-1998, jg 34, nr 2, 192, www.law.kuleuven.ac.be/jura/34n2/swartele.htm. 138
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 34
bakenen a.d.h.v. duidelijke parameters die enkel situaties beogen die geen enkele twijfel laten over de geschoktheid van het vertrouwen, zo niet zal de clausule toch geen uitwerking hebben gezien de restrictieve aard van deze uitzondering. Bij het faillissement ligt de situatie ietwat anders. 144 Naar analogie met de gerechtelijke organisatie heeft ook de faillissementsprocedure een weerslag op de uitvoering van de lopende overeenkomsten. Ook hier geldt nochtans de basisregel dat het faillissement geen gevolg heeft voor de uitvoering van de lopende overeenkomsten. 145 In tegenstelling tot de gerechtelijke reorganisatie zijn hier wel afwijkende bedingen mogelijk. Nergens wordt dit uitgesloten. Er zijn bijgevolg dan ook 2 uitzonderingen op de continuïteit van de lopende overeenkomsten: enerzijds wanneer de overeenkomst een ontbindende voorwaarde in geval van faillissement bevat, anderzijds wanneer de overeenkomst intuitu personae is t.a.v. de gefailleerde. Bijgevolg, wanneer een JV overeenkomst het faillissement als ontbindende voorwaarde aanduidt is er geen probleem en eindigt de overeenkomst. Wanneer de JV overeenkomst het faillissement daarentegen niet als ontbindende voorwaarde opneemt, dan zal de overeenkomst alsnog beëindigd worden, weze het in dit geval o.g.v. het intuitu personae-karakter van de JV overeenkomst. 146 We kunnen dan ook besluiten dat een JV overeenkomst steeds van rechtswege ontbonden wordt door het faillissement onafhankelijk van de aan –of afwezigheid van een contractueel beding. Toch is het raadzaam om deze situatie te clausuleren om de modaliteiten ervan in detail vast te leggen.
70. Het einde van de JV overeenkomst betekent niet automatisch het einde van de JV vennootschap. Noch de gerechtelijke reorganisatie, noch het faillissement van één der vennoten maken van rechtswege een einde aan de JV vennootschap. In geval van faillissement worden de aandelen van de bewuste partij worden gewoon door de curator verkocht i.p.v. de gefailleerde partij. De vennootschap zal slechts ontbonden worden een besluit van de AVA of door de rechter. 147 Deze situatie mag geenszins verward worden met de hypothese dat de JV vennootschap zelf failliet gaat! In dat geval wordt de vennootschap ontbonden door de beslissing tot sluiting van het faillissement. 148
144
Faillissementswet van 8 augustus 1997 (hierna: Faill. W.), BS 28 oktober 1997. Zie art. 46, lid 1 Faill. W. 146 Zie supra nr. 18. 147 Zie supra nr. 34. 148 Art. 81-83 Faill. W. 145
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 35
In de JV overeenkomst van concentratieve (!) JV’s worden ook hier weer mechanismen voorzien om de overdracht te moduleren. Ook in deze gevallen is het courant om in de JV overeenkomst een call optie te voorzien voor de relevante partij, d.w.z. dat deze het recht zal hebben om de aandelen van de insolvente partij te kopen. 149 Het omgekeerde mechanisme, met name de put optie, is uiteraard niet haalbaar in deze situatie. De insolvente partij zal immers niet de financiële middelen hebben om zijn JV partner uit te kopen.
§3.
Tenietgaan doel JV
71. De overeenkomst kan bepaalde regels voorzien in geval het doel van de JV tenietgaat. Zo niet zijn de algemene regels van het verbintenissenrecht hierop toepasselijk. Overeenkomstig dit gemeen verbintenissenrecht is een van de vereisten voor een geldige totstandkoming van een overeenkomst, dat deze overeenkomst een bepaald of bepaalbaar voorwerp heeft. 150 Aan deze vereiste dient niet enkel bij de totstandkoming van de overeenkomst voldaan te zijn, maar tevens tijdens de uitvoering ervan. 151 Zonder op deze uitgebreide discussie in rechtsleer en rechtspraak in te gaan kunnen we meegeven dat het verdwijnen van het voorwerp na de totstandkoming van een overeenkomst onder bezwarende titel, waardoor de uitvoering in natura van de overeenkomst onmogelijk wordt, van rechtswege leidt tot het verval van de overeenkomst. 152 Deze leer van het automatische verval wordt zeer restrictief geïnterpreteerd waardoor een contractuele regeling wel aangewezen blijft.
72. In de context van JV’s kan gedacht worden aan de hypothese dat bepaalde vergunningen of licenties die cruciaal zijn voor de werking van de JV geweigerd of niet hernieuwd worden waardoor de overeenkomst niet kan uitgevoerd worden. Ook kan een JV opgericht zijn voor een specifiek doel en naderhand blijkt dat het doel niet zal bereikt worden.
Variant hierop is het niet bereiken van de vooropgestelde winst of een bepaald resultaat. Het niet behalen van die vooropgestelde targets zal dan meestal aanleiding geven tot het initiëren
149
I HEWITT, o.c., 310. Art. 1108 BW. 151 T., DE LOOR, “Het verval als wijze van beëindiging van een rechtshandeling ten gevolge van het wegvallen van voorwerp of oorzaak”, RW 1995-96, nr. 6, 762. 152 Zie Cass. 28 november 1980, Pas. 1981, 369, noot FORIERS. 150
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 36
van de beëindiging van de JV overeenkomst. 153 Deze variant is al helemaal niet meer te rijmen met de theorie van het verval van de overeenkomst. Het voorwerp van de overeenkomst blijft immers bestaan, enkel de resultaten voldoen niet aan de verwachtingen. In die hypothese is een contractueel beding dan ook onmisbaar om de beëindiging van overeenkomst mogelijk te maken.
73. Normaal gezien betekent het einde van de JV overeenkomst niet automatisch het einde van de JV vennootschap. Echter, overeenkomstig artikel 39, 2° W. Venn. wordt ook een vennootschap van rechtswege ontbonden door het tenietgaan van de zaak. Het voorwerp van een vennootschapsovereenkomst is immers het verwezenlijken van het maatschappelijk doel. Dit betekent dan ook dat de onmogelijkheid tot verwezenlijking van dat doel, ertoe leidt dat de vennootschapsovereenkomst zonder voorwerp wordt, waardoor zij ontbonden zal worden. 154 De verwezenlijking van het doel van de vennootschap kan zowel materieel als juridisch onmogelijk worden. Enerzijds bestaat de materiële onmogelijkheid in het tenietgaan van de zaak waarvan de exploitatie het doel van de vennootschap uitmaakt, terwijl de juridische onmogelijkheid anderzijds de onmogelijkheid wegens juridische redenen inhoudt, zoals bijvoorbeeld een wettelijk verbod om een bepaalde activiteit nog verder uit te voeren wegens het niet verkrijgen van de vereiste vergunningen. Daarenboven moet de onmogelijkheid tot verwezenlijking van het vennootschapsdoel blijvend en volledig zijn om tot de ontbinding van de vennootschap te kunnen leiden. 155
§4.
Persistent gebruik van vetorechten
74. Deze hypothese doet zich uiteraard enkel voor in concentratieve (!) JV’s. Een JV partij beschikt vaak over vetorechten die haar de macht geven om ongewenste beslissingen, voorgesteld door een dominante wederpartij, tegen te houden. Dit is een bescherming tegen de dominantie door de andere partij in de JV vennootschap. Wanneer deze vetorechten slechts sporadisch worden uitgeoefend kunnen de JV partijen meestal nog via onderhandelingen tot een oplossing komen over de gerezen onenigheid. Niettemin zorgt het aanhoudend gebruik van dergelijke vetorechten er soms voor dat de JV partijen in een onoplosbare patstelling verzeild raken, een zogenaamde deadlock. De ontbinding van de JV overeenkomst kan
153
I HEWITT, o.c., 308. B., TILLEMAN, o.c., 120 155 B., TILLEMAN, o.c., 121-122. 154
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 37
verbonden worden aan het zich voordoen van deze situatie. Ook in dit geval zal de meerderheidspartij veelal contractueel een call optie toegewezen krijgen om de aandelen van de minderheidspartij te verkrijgen. Het is ook mogelijk dat de minderheidspartij een put optie bekomt. 156 Daarnaast zijn ook complexere mechanismen mogelijk. De deadlocksituatie en al zijn mogelijke oplossingen komen in HOOFDSTUK IV uitgebreid aan bod.
§5.
Controlewijziging
75. Een wijziging in de controle over één van beide JV partijen kan, d.w.z. dat een derde partij beslissingsmacht verwerft in het bestuur van één van beider partijen, een reden zijn op grond waarvan de andere partij om de JV overeenkomst wenst te beëindigen. Deze hypothese zal zich vnl. voordoen in concentratieve (!) JV’s. In coöperatieve JV’s zijn de belangen van de JV partijen veel minder sterk met elkaar verweven waardoor een wijziging in de controle van één der partijen veelal weinig impact kan hebben op de andere partij. Het gaat om de situatie waarbij (een deel van) de aandelen in de vennootschap van een JV partij overgedragen worden aan een derde die hierdoor zeggenschap en aldus controle verwerft over die JV partij. JV partijen zien een plotse confrontatie met een andere dan de oorspronkelijke JV partner immers meestal als een voldoende grond om de samenwerking stop te zetten. Het intuitu personae karakter van de JV overeenkomst is zeker niet vreemd aan deze wens. 157 Bovendien zijn het meestal marktconcurrenten die de controle verwerven over een bepaalde JV partner, een verdere samenwerking is in deze situaties al helemaal ondenkbaar.
76. De notie ‘controle’ vinden we in het Belgische vennootschapsrecht terug in art. 5 e.v. W. Venn. 158 . In de JV praktijk komt het echter zelden voor dat in de overeenkomst louter verwezen wordt naar deze bepaling in de nationale wetgeving. De beoogde situaties zijn per slot van rekening veel specifieker dan de algemene bewoordingen in de wet.
De JV overeenkomst zal om deze reden heel nadrukkelijk moeten stipuleren welke situaties de partijen kwalificeren als ‘controlewijzigingen’ die de beëindiging van de overeenkomst rechtvaardigen. Afhankelijk van de onderlinge relatie tussen de JV partijen zijn verschillende 156
I HEWITT, o.c., 241 en 310. Zie supra nr. 10. 158 Art. 5 W. Venn.: “Onder " controle " over een vennootschap moet worden verstaan, de bevoegdheid in rechte of in feite om een beslissende invloed uit te oefenen op de aanstelling van de meerderheid van bestuurders of zaakvoerders of op de oriëntatie van het beleid…”. 157
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 38
mogelijkheden denkbaar. Over het algemeen zal men steeds de situatie viseren waarbij een JV partij
een
dochtervennootschap
wordt
van
een
derde
partij,
die
aldus
een
meerderheidsparticipatie verwerft in die vennootschap. Partijen kunnen ook uitdrukkelijk overeenkomen dat er al sprake is van een controlewijziging zelfs wanneer een derde partij slechts een minderheidsaandeel verwerft in de gewijzigde partij. Het kan ook gebeuren dat niet elke controlewijziging wordt geviseerd, zo kunnen de partijen de toepassing van het beding beperken tot bv. enkel controleverwervingen door een concurrent. Het benoemen of het ontslag van bepaalde personen in het bestuur van een JV partij kan voor de andere partij ook al voldoende zijn om dit als een controlewijziging aan te merken. 159. Het kan voorts ook nuttig blijken om de partijen te verplichten de andere partij in kennis te stellen wanneer er zich een controlewijziging voordoet.
77. Bijzonder aan het controlewijzigingsbeding is dat partijen dikwijls stipuleren dat aan de opzeggende partij een bepaalde schadevergoeding zal worden toegekend, in geval de andere partij haar opzeggingsrecht uitoefent. Dit is ongebruikelijk: normaliter is het de opgezegde partij die een verbrekingsvergoeding ontvangt.
78. Rest nog de vraag naar de bestemming van de aandelen van de partijen in concentratieve (!) JV’s. De partijen kiezen over het algemeen tussen volgende drie mogelijkheden. Ten eerste kan de ene partij een call optie toegewezen krijgen om alle aandelen van de gewijzigde partij te verwerven of toch een deel van die aandelen zodat eerstgenoemde partij de bovenhand krijgt in de JVC. Zo wordt vermeden dat de gewijzigde partij de andere partij kan domineren, mogelijks met slechte intenties. Tweede mogelijkheid is het voorzien van een put optie in hoofde van de ene partij om haar aandelen te verkopen aan de gewijzigde partij. Dit biedt de kans de JV te verlaten zodat men niet beland in een onwerkbare JV samen met de gewijzigde JV partner met wie men niet wil samenwerken of die er enkel op uit is de JV samenwerking te verzieken. De derde optie is niets doen, de wijziging in controle zal immers niet altijd van belang zijn voor de partijen. In die gevallen gaan ze dan ook geen gevolgen verbinden aan dergelijke controlewijziging. 160
159 160
I HEWITT, o.c., 311-312. I HEWITT, o.c., 311.
DEEL II: EVALUATIE
§6.
Deadlock
Zie HOOFDSTUK IV
P a g i n a | 39
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 40
Hoofdstuk IV. Bijzondere situatie: deadlock A. Algemeen 79. “Alliance partners are sleeping in the same bed, but dreaming different dreams”. 161 Het idee dat JV partijen tijdens de samenwerking over elke kwestie dezelfde mening hebben is helaas onwaar. De partijen komen soms lijnrecht tegenover elkaar te staan hetgeen leidt tot discussie en immobiliteit in de besluitvorming van de JV vennootschap. Deze situatie wordt aangeduid met de notie ‘deadlock’ en de oplossing van dergelijke conflicten eist een belangrijke plaats op in de dagelijkse JV praktijk. Voor coöperatieve JV’s is al wat volgt volkomen irrelevant aangezien deze situatie uitsluitend voorkomt in concentratieve (!) JV’s!
80. Preliminair dringt zich een onderscheid op tussen twee mogelijke vormen van conflicten in JV’s. Enerzijds bestaat de kans dat juridische geschillen ontstaan over de contractuele kwesties. Anderzijds kunnen de partijen ook verwikkeld raken in zakelijke geschillen omtrent beleidsmatige commerciële kwesties die de JV in een impasse doen belanden. Contractuele deadlock-provisies viseren veelal enkel deze laatste geschillen daar ze meestal amper uitgevoerd worden wanneer zich effectief een deadlock voordoet. Meestal vormen deze bedingen slechts een achtergrond tegen dewelke de partijen op onderhandelde basis tot een oplossing komen. Het is dan ook aangewezen om juridische geschillen niet onder dit regime te laten ressorteren en deze meteen voor een rechter/arbiter te brengen.
81. We doen inderdaad de vaststelling dat deadlock-bedingen in de praktijk zelden gebruikt worden. Via onderhandelingen zal veelal gezocht worden naar een commerciële oplossing buiten de JV overeenkomst om. Er bestaan dan ook al heel lang twijfels over het nut van deze clausules in een JV overeenkomst. 162 Toch, en ik treed die mening bij, kunnen ze aan de partijen bij aanvang van de JV reeds de geruststelling verschaffen dat er toch een contractuele exit-route uitgestippeld ligt wanneer de samenwerking spaak loopt. Daarenboven bieden deadlock-provisies een goede basis van waaruit de onderhandelingen kunnen vertrekken. 163 161
B.J. REITER en M.A. SHISLER, Joint Ventures – Legal and Business Perspectives, Toronto, Irwin Law, 1999, 195. 162 Zie “Joint Venture Corporations: Drafting the Corporate Papers”, Harv. L. Rev. 1964, 404-407. 163 I HEWITT, o.c., 234.
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 41
82. De vraag stelt zich waarom JV’s in het bijzonder gevoelig zijn voor deadlock. Het antwoord is logisch. Veelal zal de aandelenverhouding in de JV vennootschap 50/50 zijn waardoor geen van beider partijen zijn eigen visie kan doordrukken zonder akkoord van de andere. Zelfs bij een ongelijke aandelenverhouding beschikt de minderheidspartij meestal over een vetorecht om beslissingen tegen te houden en zo de besluitvorming te blokkeren. Deze elementen maken van JV vennootschappen derhalve een makkelijk slachtoffer van conflicten.
83. Deadlock kan verschillende gedaanten aannemen. Zo kan het zich vooreerst voordoen op twee niveaus in de JVC. Op het niveau van de raad van bestuur speelt zich soms de situatie af waarbij de bestuurders, aangewezen door de twee JV partners in een 50/50 JV vennootschap, tegengestelde standpunten innemen of waarbij een bestuurder aangewezen door een minderheidsaandeelhouder een vetorecht uitoefent. Analoog kan een dergelijke deadlock voorvallen op het niveau van de AVA bij het nemen van beslissingen over zaken die werden onttrokken aan de bevoegdheid van de raad van bestuur. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat een partij de vergaderingen op één van deze niveaus boycot waardoor het onmogelijk wordt beslissingen door te drukken. 164
84. Het begrip ‘deadlock’ kent vele vertalingen. Het behelst immers een veelheid aan situaties. De meeste auteurs gebruiken gemeenzaam de Engelse term. Anderen wagen zich wel aan een vertaling, hetgeen resulteert in o.m. de woorden ‘patstelling’ 165, ‘blokkering’ 166, ‘impasses in de besluitvorming’ 167, ‘la situation de blocage’ 168 of ‘des impasses décisionnelles’ 169.
164
I HEWITT, o.c., 233. J. VERHAERT, “Patstellingen in vennootschappen”, RW 1994-95, nr. 6, 177. 166 W.J. SLAGTER, “Het einde van de joint venture”, Ars Aequi (Ned.) 1995, 406. 167 H.J.M.N. HONEE, “Deadlock-situaties”, in Joint Ventures, Ars Aequi 1995, 50. 168 F. DE LY, “Les clauses de divorce dans les contrats de groupement d’entreprises internationaux, RDAI 1995, 279. 169 A. HENRY de FRAHAN, “La prévention et la résolution des impasses décisionnelles dans les sociétés conjointes – Considérations pratiques”, RDC 2000, 600. 165
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 42
B. Modaliteiten §1.
Definitie
85. Er bestaat geen algemeen aanvaarde definitie van deadlock. Dit is ook niet opportuun aangezien dit begrip moet kunnen gebogen worden naar de kenmerken van elke afzonderlijke JV. Een deadlock-situatie zet procedures in werking die mogelijks kunnen leiden tot het einde van de JV of de exit uit de JV van één der partijen. Om deze reden is het van uitzonderlijk belang dat de partijen in de JV overeenkomst deze situatie zeer nauwgezet gaan definiëren. Veelal zal dit het geval zijn. Niettemin bestaan er JV overeenkomsten waar de term deadlock wordt gebruikt maar niet gedefinieerd. Dit is evenwel ten stelligste af te raden daar het de ideale voedingsbodem oplevert voor interpretatieproblemen en geschillen. Een contractuele definitie komt tegemoet aan dit probleem.
86. Het begrip deadlock wordt quasi steeds op een objectieve wijze gedefinieerd. Deadlock wordt in deze benadering gekoppeld aan objectief vaststelbare gebeurtenissen.
170
Ter
illustratie enkele voorbeelden: - “If at any time during the period of this Agreement, the parties cannot agree as to the manner of the management of X,…” - “In the event of continued irreconcilable differences between us arising under such agreements, not resulting form an unreasonable position taken by X,…” - “A Deadlock for the purposes of the present Agreement arises when the Parties are unable to reach a decision.”
87. Wanneer we bovenstaande clausules beoordelen stellen we nog steeds vast dat ze een zekere ruimte voor onduidelijkheid laten. Ze ontbreken precisie. Dergelijke bedingen dragen de kiemen in zich om onenigheid te veroorzaken. Om aan dit probleem tegemoet te komen kan eraan gedacht worden om extensievere definities te stipuleren. Zo kunnen de partijen een lijst formuleren met een opsomming van alle gebeurtenissen die de deadlock-provisie moet viseren. Steeds moet men immers in het achterhoofd houden dat een deadlock veelal een gevolg is van onvoorzienbare omstandigheden. 171 Ter duiding volgend extensief voorbeeld: “A deadlock issue shall be deemed to have occurred if, (a) a quorum is not present for three successive Partners’ meetings for which notice to convene has been duly given, or (b) the Partners are deadlocked in the management of corporate affairs, and irreparable injury to the Company is threatened or being
170 171
F. DE LY, o.c., 289. A. HENRY de FRAHAN, o.c., 603.
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 43
suffered because of the deadlock, or the Partners are unable to reach agreement on a matter the resolution of which is essential for the continued orderly operation of the Company”
88. Naar keuze van de JV partners kunnen definities enger of breder gemaakt worden, veel zal afhangen van de mate van vertrouwen tussen de partijen en de risico’s verbonden aan de JV.172 We kunnen toch enkele krachtlijnen distilleren uit de JV praktijk. Primo wordt deadlock over het algemeen gedefinieerd als een ‘situatie van blijvende onenigheid’. Het is belangrijk om niet te snel te spreken van een deadlock-situatie gelet op de zwaarwichtigheid van de procedures die eraan gekoppeld zijn. Een eenmalige onmogelijkheid om tot een beslissing te komen in de bestuursraad of in de AVA mag niet voldoende zijn, minstens moeten de partijen na een bezinningsperiode een tweede en soms zelfs derde mogelijkheid krijgen om tot een consensus te komen zonder dat meteen een deadlockprocedure wordt opgestart. Secundo worden beslissingen over zaken die van weinig belang zijn vaak uitgesloten van het toepassingsgebied. Zo kan ervoor geopteerd worden om impasses over beleidsbeslissingen beneden een bepaald bedrag niet te laten vallen onder de deadlock-provisie. 173 Hier is het aangewezen een duidelijke lijst op te nemen met alle gewenste uitsluitingen.
§2.
Vaststelling
89. De vraag blijft natuurlijk hoe deadlock zal vastgesteld worden. Het is immers niet ondenkbaar dat de ene partij voorhoudt dat er een deadlock-situatie is terwijl de andere partij het bestaan hiervan ontkent. Vele JV overeenkomsten blijven in het ongewisse over deze kwestie. Ook dit geeft aanleiding tot een verhoogd risico op discussies.
90. Het verdient dan ook aanbeveling om contractueel te bepalen op welke wijze de deadlockprovisie in werking zal worden gesteld. Soms clausuleren de partijen een vaststelling van de impasse door een eenzijdige daad van één der partijen die dan kennis zal geven van de impasse aan de andere partij. Dit laat op zijn beurt de deur weer open voor verzet tegen deze vaststelling. Anderzijds kan de vaststelling ook gebeuren o.g.v. een consensuele verklaring. Deze methode draagt dan weer het probleem in zich dat beide partijen niet noodzakelijkerwijze overeenkomen omtrent dit punt en de vaststelling onmogelijk is.
172 173
F. DE LY, o.c., 290-291. A. HENRY de FRAHAN, o.c., 602-603.
DEEL II: EVALUATIE
Een compromis tussen beide methoden lijkt het meest aangewezen.
P a g i n a | 44
174
We expliciteren dit
met een voorbeeld: “The termination and transfer procedure set out in subclause b) of this clause shall apply if a lack of agreement between the shareholders causes deadlock in the affairs and management of the Company. If the shareholders do not agree that such deadlock position exists (= consensueel), deadlock will be deemed in any event to have occurred if the Board of Directors has been unable to resolve about the subjects inherent to its position for a period of three months. Where there is deadlock, any shareholder may serve the Notice (= eenzijdig) referred to in subclause b) above on any other shareholder.”
Hoe dan ook zal de vaststelling en bijgevolg de inwerkingstelling van de deadlock-procedure. steeds te goeder trouw moeten gebeuren zodat men zich niet schuldig maakt aan rechtsmisbruik. Zo kan gedacht worden aan de hypothese waarbij een partij artificieel een impasse doet ontstaan omdat ze zich wil terugtrekken uit de JV. 175
§3.
Interim-periode
91. Daarnaast besteden JV partners vaak te weinig of helemaal geen aandacht aan de periode tussen de vaststelling en de definitieve oplossing van de deadlock. De blijvende impasse heeft per slot van rekening een invloed op de hele werking van de JV tijdens deze interim-periode. Ten eerste verdient het aanbeveling om termijnen te voorzien waarbinnen een oplossing moet gevonden worden voor de deadlock. Zowel vanuit commercieel als financieel oogpunt mag deze situatie zeker niet te lang aanslepen. In de praktijk varieert deze termijn van een aantal weken tot verscheidene maanden. Het einde van deze termijn wordt dan ultiem gekoppeld aan een exit-procedure. Ten tweede doen JV partijen er misschien best aan om in de overeenkomst voorlopige maatregelen aangaande het interim-bestuur op te nemen om te vermijden dat de JV vennootschap volledig onbestuurbaar wordt doordat onwillige partijen het besluitvormingsproces tegenwerken en vertragen door zich tot de rechter te wenden. 176
C. Oplossingen 92. Zoals hierboven aangevoerd zijn JV’s bijzonder gevoelig voor deadlock-situaties. Toch beschikken de partijen over verschillende mogelijkheden om de kans op dergelijke impasses 174
F. DE LY, o.c., 292-293. A. HENRY de FRAHAN, o.c., 603. 176 Voor een voorbeeld, zie F. DE LY, o.c., 295-296: “Following the delivery of a deadlock Notice until either a resolution of the issue or the completion of the sale of all Bid Companies …, the General Manager of each Bid Company is authorized to continue to carry out the business plan and budget previously approved by the Board of Directors and to operate the Bid Company in the manner in which it has previously operated.” 175
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 45
preventief te verminderen. Een deadlock is natuurlijk nooit volledig uit te sluiten. Op dat ogenblik moeten er voor de partijen curatieve mechanismen voorhanden zijn die uitmonden, hetzij in de oplossing van het geschil en de voortzetting van de JV, hetzij in de exit van één der partijen of, indien beide voorgaande opties onhaalbaar blijken, in het einde van de JV vennootschap.
§1.
Preventieve maatregelen
i.
Organisatie van het bestuur
93. In de veel voorkomende 50/50 JV’s weerspiegelt de gelijke verhouding in de aandelen zich meestal in een egalitaire samenstelling van het bestuur. Beide JV partners stellen evenveel bestuurders aan zonder dat één partij een beslissing op zichzelf kan doordrukken. Ook in de AVA is er dan uiteraard een strikt evenwicht tussen de JV partijen.
94. Ten einde de kans op een deadlock te minimaliseren kunnen de partijen ervoor kiezen om te streven naar een ongelijke samenstelling of de uiteindelijke beslissingsmacht toch te laten toekomen aan één der partijen. De andere partij dringt er dan evenwel best op aan dat de beslissingen zullen worden genomen “op een redelijke manier” en “in het belang van de JV en alle aandeelhouders” om een stok achter de deur te houden. Bovendien kan ook gedacht worden aan een voorafgaande informatieplicht in hoofde van de partij die gemachtigd is de beslissingen te nemen. Via deze weg kan haar discretionaire bevoegdheid toch ietwat aan banden gelegd worden en zal deze partij zich sneller blootstellen aan contractuele foutaansprakelijkheid wanneer zij deze voorschriften in de wind slaat. 177
95. Verschillende maatregelen zijn mogelijk. Primo kunnen partijen van bij het begin simpelweg overeenkomen dat één partij een duidelijke overwicht zal hebben in het management van de JV. Het behoeft natuurlijk geen uitleg dat weinig JV partijen hiervoor open zullen staan. Secundo kan ervoor geopteerd worden om per activiteitsdomein één JV partij over de beslissingsmacht te laten beschikken wanneer een duidelijk onderscheid bestaat tussen verschillende domeinen. Tertio kunnen ze er ook voor kiezen om zoveel mogelijke beslissingen over te hevelen van het gezamenlijke niveau van de JV vennootschap naar het 177
A. HENRY de FRAHAN, o.c., 601.
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 46
individuele beslissingsniveau van de beide JV partijen. Quarto moet zeker overwogen worden om de lijst met voorbehouden bevoegdheden, d.w.z. de bevoegdheden in de statuten die aan de AVA toegewezen worden, zo beperkt mogelijk te houden. Hier kan uiteraard niet geraakt worden aan de exclusieve bevoegdheden van de AVA. 178 Op het niveau van de raad van bestuur zullen de aangewezen bestuurders immers de relevante beslissing veel beter kunnen beoordelen en tegelijkertijd meer bereidheid tonen om tot een compromis te komen. 179 Deze aanpassingen aan de organisatie van het bestuur moeten in de statuten worden opgenomen. Niettemin zullen JV partijen veelal niet geneigd zijn om hun medebeslissingsrecht over elementaire kwesties op te geven. In die gevallen behoudt de organisatie van het bestuur zijn egalitair karakter. Derhalve zal enkel nog een curatieve oplossing soelaas kunnen brengen. 180
ii.
Aangepaste quora
96. Een deadlock doet zich niet enkel voor omwille van een blijvende onenigheid tussen de partijen, soms komt het ook voor dat een JV partij weigert de vergaderingen bij te wonen waardoor het onmogelijk wordt om nog beslissingen te nemen. Het wegblijven van één der partijen zorgt er immers voor dat soms het vereiste quorum niet bereikt wordt om rechtsgeldig beslissingen te nemen.
97. De algemene regel is een quorum van ½ van het totale aantal bestuurders (raad van bestuur) om rechtsgeldig te kunnen beslissen bij gebreke van andersluidende statutaire bepalingen. 181 Voor de AVA geldt in principe geen quorum, behoudens o.m. ter aanname van een statutenwijziging. 182 De statuten kunnen afwijken van deze wettelijke quora. Het is dus ook mogelijk dat hogere quora opgenomen worden om rechtsgeldig tot een beslissing te komen. Dit kan problemen geven wanneer de ene partij weigert naar de vergadering te komen.
98. Partijen kunnen op deze situatie inspelen. Veelal wordt opgenomen dat, in het geval het vereiste quorum niet bereikt wordt op een eerste vergadering, er geen quorum meer zal gelden 178
Art. 531 e.v. W. Venn. De belangrijkste bevoegdheden die naar Belgisch recht niet onttrokken kunnen worden aan de bevoegdheid van de AVA zijn het wijzigen van de statuten, de goedkeuring van de jaarrekening, het benoemen en ontslaan van bestuurders en het toekennen van een bezoldiging. 179 I HEWITT, o.c., 234-235. 180 I HEWITT, o.c., 235. 181 Art. 63 W. Venn.: “Bij gebreke van andersluidende statutaire bepalingen, zijn de gewone regels van de beraadslagende vergaderingen toepasselijk op de colleges en vergaderingen waarin door dit wetboek is voorzien, behoudens indien het wetboek anders bepaalt”. 182 Art. 558 W. Venn. Een quorum van ½ van de aandeelhouders is vereist.
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 47
bij een tweede opeenvolgende vergadering. Voor statutenwijzigingen is dit zelfs expliciet opgenomen in het Belgische vennootschapsrecht om ongewenst absenteïsme te beteugelen. 183 Soms wordt de situatie waarbij de ene partij initieel wel aanwezig is maar de vergadering voortijdig verlaat hiermee gelijkgesteld. Ook in dat geval wordt het quorum geacht bereikt te zijn en kan alsnog rechtsgeldig een beslissing genomen worden. 184
99. We maken hier even een korte zijsprong naar het Engelse recht. Daar is het voor een JV partij mogelijk om zich tot de rechter te wenden om een vergadering te doen bevelen, die zal gehouden worden volgens de modaliteiten die de rechtbank geschikt acht. 185 Zo kan de rechter o.m. beslissen dat het quorum wordt geacht bereikt te zijn zelfs wanneer slechts één der partijen aanwezig is. Dit is natuurlijk een uitstekend middel om te verhinderen dat ene partij de andere partij gegijzeld houdt in een impasse. In het Belgische recht is het ondenkbaar dat een rechter de statutaire quorumvereiste buitenspel kan zetten. Hier zal men moeten teruggrijpen naar de wettelijke en statutaire opties hierboven.
iii.
Deadlockclausule zelf
100. Opvallend genoeg kan het opnemen van een deadlock-provisie ook op zichzelf preventief werken. Deze bevatten immers meestal drastische exit-mechanismen die een ontradend effect hebben op de JV partijen. 186 Om een afschrikkende rol te kunnen vervullen zal een deadlock-clausule zowel streng als geloofwaardig moeten zijn. Streng in die zin dat de gevolgen ervan radicaal moeten zijn en ultiem kunnen leiden tot de exit één der partijen of zelfs het einde van de JV vennootschap en geloofwaardig in die zin dat het waarschijnlijk moet zijn dat de tegenpartij de procedure wel degelijk in werking kan zetten.
187
Geloofwaardigheid impliceert bovendien een zeker realisme, zo zal bij het afspreken van de mogelijke exit-procedures rekening moeten gehouden worden met de financiële toestand van de geviseerde partij. Een verplichte buy-out door een insolvente partij is bv. niet aannemelijk hetgeen de clausule automatisch ongeloofwaardig en moeilijk afdwingbaar zou maken. 188 183
Art. 558, derde lid W. Venn. I HEWITT, o.c., 235. 185 Section 306 Companies Act 2006: “…(2)The court may…order a meeting to be called, held and conducted in any manner the court thinks fit…(4)Such directions may include a direction that one member of the company present at the meeting be deemed to constitute a quorum.” Zie bv. Opera Photographic Ltd., Re [1989] 1 W.L.R. 634. 186 F. DE LY, o.c., 286-287. 187 A. HENRY de FRAHAN, o.c., 602. 188 Zie supra nr. 70. 184
DEEL II: EVALUATIE
§2.
P a g i n a | 48
Curatieve procedures
101. Voornoemde preventieve maatregelen ten spijt blijft de kans bestaan dat er zich een deadlock-situatie voordoet in de JV. De partijen bouwen dan ook best mechanismen in die de impasse a posteriori een halt toeroepen. Het eerste objectief is over het algemeen de voortzettin van de JV vennootschap waarin beide partijen aan boord blijven. Als dit onmogelijk blijkt, kan alsnog teruggegrepen worden naar meer drastische procedures. Deze resulteren ultiem in de exit van één der partijen of het einde van de JV vennootschap.
i.
Optie 1: Voorzetten JV vennootschap met beide partijen
102. Alvorens dieper in te gaan op de verschillende procedures moet erop gewezen worden dat een zekere gradatie kan onderkend worden in de JV praktijk. JV partijen zoeken over het algemeen immers eerst hun toevlucht tot interne JV procedures. Wanneer deze geen soelaas bieden kan gedacht worden aan een alternatieve externe procedure. Slechts als ultimum remedium zullen partijen zich laten betrekken in externe geschillenprocedures. 189 Het is logisch dat de partijen liever eerst zelf naar een discrete interne oplossing zoeken dan beroep te doen op een derde die niet zo vertrouwd is met de JV.
(a)
Cooling-off period
103. Meest eenvoudige maar daarom ook veelal weinig efficiënte maatregel is het voorzien van een afkoelperiode waarin de JV partijen tot bezinning kunnen komen en waarbij ze meermaals zullen onderhandelen over mogelijke oplossingen. De partijen verbinden zich er dan ook toe om in deze periode geen andere curatieve procedure op te starten. Gemeenzaam wordt gekozen voor een afkoelperiode van 30 tot 60 dagen als eerste etappe van de deadlockprocedure.
(b)
Chairman’s casting vote
104. De statuten kunnen daarnaast ook bepalen dat de voorzitter van de raad van bestuur van de JV een beslissende stem (‘casting vote’) zal hebben bij gelijkheid van de stemmen, tenzij de raad van bestuur slechts twee leden telt.
190
Dit zal veelal voor beider partijen
onaanvaardbaar zijn daar ze op deze wijze de controle over de JV vennootschap uit handen 189 190
J.M. JONET en M. EVRARD, o.c., 53. Art. 518, §1, derde lid W. Venn.
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 49
geven. De arbitraire aard van dit beding kan voor beide partijen aanvaardbaarder gemaakt worden door te kiezen voor jaarlijks roterend voorzitterschap: elk jaar zal een andere JV partij de voorzitter mogen aanstellen. 191
105. Naar Belgisch vennootschapsrecht is het zeer belangrijk op te merken dat dergelijke doorslaggevende stem voor een voorzitter nooit mogelijk is op het niveau van de AVA. Dergelijk statutair beding is nietig. Dit komt omdat in de AVA gestemd wordt per aandeel en niet per hoofd zoals in de raad van bestuur, meervoudig stemrecht is derhalve uitgesloten. 192
(c)
Escalation clause
106. De hiërarchische organisatie binnen JV’s biedt ook mogelijkheden om intern tot een oplossing van het conflict te komen. Zogenaamde escalation clauses dragen een procedure in zich waarbij de gecontesteerde kwestie voor behandeling verwezen wordt naar een hoger echelon in de JV in de hoop daar wel tot een oplossing te kunnen komen. 193 Deze bedingen dragen het idee in zich dat men op een hoger niveau gemakkelijker tot een vergelijk zal komen aangezien de aangewezen hogere organen niet zo sterk betrokken zijn bij het dagelijkse bestuur. 194 Gedacht kan worden aan een verwijzing naar de AVA of naar de raad van bestuur van elke JV partner. Op de AVA worden de gesprekken immers rechtstreeks tussen de vennoten gevoerd, en niet tussen door elke partij aangewezen bestuurders. 195
(d)
Bindende derdenbeslissing
107. De puur interne procedures worden hier verlaten voor een semi-interne (of semi-externe) formule. De bindende derdenbeslissing houdt in dat de JV partijen zich ertoe verbinden hun meningsverschil te onderwerpen aan de beslissing van een derde-vertrouwenspersoon en die beslissing tevens als bindend te aanvaarden en na te leven.
191
196
Naast de bindende
J. VERHAERT, “Patstellingen in vennootschappen”, RW 1994-95, nr. 6, 177; W. DEJONGHE en W. VAN DE VOORDE (eds.), M & A in Belgium, Den Haag, Kluwer Law International, 2001, 151 192 Art. 547 W. Venn. 193 Voor een voorbeeld, zie ITC UNCTAD/WTO, Part Two:ITC Contractual Joint Venture Model Agreements (two parties only), Trade Law Series, Genève, 2004, 77, art. 24.2: “In the course of the Parties’ attempts at amicable settlement, either Party may request that the dispute be brought before the most senior decisionmaking persons in their respective organizations. If such a request is made, the decision-makers in the organizations concerned shall meet at least once to consider the dispute and possible means to resolve it”. 194 J.M. JONET en M. EVRARD, o.c., 54. 195 D. VAN GERVEN, o.c., 108. 196 J.M. JONET en M. EVRARD, o.c., 68.
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 50
derdenbeslissing komt ook het bindend derdenadvies voor. 197 Beide hebben exact hetzelfde resultaat en binden de partijen door een beslissing van een derde respectievelijk door het advies van een derde dat verplicht in acht genomen moet worden door de partijen bij het nemen van de beslissing. De derde zal enkel tussenkomen bij een conflict en is voor de rest niet betrokken in het management van de JV.
108. De vraag stelt zich dan ook of een derde die geen enkele band heeft met en geen enkel aandeel heeft in de JV beter in staat zal zijn het conflict gepast op te lossen. Bovendien zal het moeilijk zijn om een derde te vinden met voldoende expertise die voor beide partijen aanvaardbaar is. Een bindende derdenbeslissing kan daarentegen wel zijn nut hebben bij het oplossen van puur juridische discussies. 198
(e)
Swingman
109. Een specifieke vorm van een bindende derdenbeslissing in een JV bestaat erin de beslissing te laten afhangen van een swingman. Aan de derde vertrouwenspersoon, d.i. de zogenaamde swingman, wordt in dit geval een symbolische hoeveelheid aandelen overgedragen. De derde zal, in tegenstelling tot de eenvoudige bindende derdenbeslissing, nu wel een belang, zij het puur symbolisch, hebben in de JV vennootschap. Bij onenigheid zal die uiteindelijk de balans doen overslaan in het voordeel van één der partijen. In het Nederlands spreken we van wipaandelen aangezien de vertrouwenspersoon op de wip gaat zitten tussen de twee partijen die anders met gelijke stemkracht tegen elkaar zouden opwegen. 199 De partijen kunnen er ook voor opteren om deze vertrouwenspersoon in het bestuur te benoemen. Niet alleen als ‘wipaandeelhouder’ (‘Swingman Stockholder’) in de AVA maar dus ook eventueel als ‘wipbestuurder’ (‘Swingman Director’) in de raad van bestuur speelt deze vertrouwenspersoon een belangrijke rol in het oplossen van een deadlock.
197
M. STORME, “De bindende derdenbeslissing of het bindend advies als middel ter voorkoming van gedingen”, TPR 1984, 1243 e.v. 198 W. DEJONGHE en W. VAN DE VOORDE (eds.), M & A in Belgium, Den Haag, Kluwer Law International, 2001, 151. 199 J. RONSE e.a., “Overzicht van rechtspraak – Vennootschappen”, TPR 1986, 1327-1328, nr. 324; B. GOOSSENS, “Het voorkomen en oplossen van patsituaties in de algemene vergadering van de vennootschap: het creëren van wipaandelen”, Jura Falc. 1985-86, 156.
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 51
110. Ook hier kan het moeilijk zijn om een kandidaat te vinden die voor beide partijen aanvaardbaar is en tevens over voldoende expertise ter zake beschikt. 200 De vrees bestaat bovendien dat de vertrouwenspersoon naderhand partij zal kiezen. 201 Veelal zal daarbij bepaald worden dat de swingman moet stemmen in het belang van de vennootschap. 202
(f)
ADR en arbitrage
111. Wanneer intern geen oplossing wordt gevonden voor de deadlock zoeken de JV partijen vaak hun heil in alternatieve geschillenoplossing (ADR: Alternative Dispute Resolution). Onder ADR verstaan we onderhandeling,verzoening en bemiddeling. Als voordelen van deze procedures worden beschouwd de snelheid, de flexibiliteit en de lagere kostprijs, bovendien zou het leiden tot betere resultaten dan een gerechtelijke en zelfs arbitrale procedure. 203 De Belgische wettelijke regeling omtrent bemiddeling is slechts van suppletieve aard, het staat de partijen dan ook vrij een eigen contractuele regeling te construeren. 204 De wet kan hierbij wel een houvast bieden.
112. Indien de verzoenings -en bemiddelingspogingen onwenselijk of tevergeefs blijken kan de JV overeenkomst daaropvolgend voorzien in een arbitragebeding. 205 Omwille van zijn discreet, snel en goedkoper karakter is ook deze procedure in het algemeen aantrekkelijker dan een gerechtelijke procedure. Ook hier biedt de wet een suppletieve regeling aan. 206
113. Deze procedures kennen in België niet het succes zoals in andere landen. Reden hiervoor is volgens sommigen het nog steeds bestaande wantrouwen in deze vormen van 200
I HEWITT, o.c., 238. D. VAN GERVEN, o.c., 129. 202 J. VERHAERT, o.c., 177 203 J.M. JONET en M. EVRARD, o.c., 58. 204 Art. 1724-1737 Ger. W. 205 Ter illustratie een voorbeeld, zie ITC UNCTAD/WTO, Part Two:ITC Contractual Joint Venture Model Agreements (two parties only), Trade Law Series, Genève, 2004, 77-78, art. 24.3 en 24.4. “If the dispute has not been resolved within one month after the request under Article 24.2, either Party may request that it be brought to mediation or any other form of alternative dispute resolution (ADR). The other Party shall give constructive consideration to such requests but, with the exception of the meeting of senior decision-makers pursuant to Article 24.2 above, no Party shall be obliged to engage in ADR procedures unless (and then only for so long as) it agrees to it. If a Party has come to the conclusion that the attempts at amicable resolution are to no avail, it may give notice to the other Party of this failure and, thereupon, may commence Arbitration pursuant to Article 24.5 et seq. The Parties exclude recourse to the courts, unless required for urgent interim measures of protection which the Arbitral Tribunal cannot provide effectively; for measures required to form the Arbitral Tribunal and to provide support to it; and for the enforcement of an arbitral award”. 206 Art. 1676- 1723 Ger. W. 201
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 52
geschillenoplossing omwille van het vooroordeel als zou het aangewend worden als een middel om de oplossing van het geschil te vertragen. 207 Al te vaak wensen de partijen hun geschil toch nog beslecht te zien door een rechtbank.
114. In België bestaat wel een specifieke vorm van verzoening aangeboden door CEPINA, d.i. het Belgisch centrum voor arbitrage en mediatie. 208 In dit kader kunnen JV partijen in hun overeenkomst een beding opnemen om hun geschillen te laten beslechten via de CEPINAregels aangaande mini-trial. 209 Deze procedure veronderstelt de oprichting van een mini-trial comité waarin zowel hooggeplaatste afgevaardigden van beide JV partijen als een onafhankelijke door CEPINA aangestelde voorzitter zetelen die op een snelle en efficiënte manier een geschil regelen, zodat de betrokken partijen hun normale handelsrelaties kunnen hervatten. 210 Deze techniek lijkt heel geschikt voor JV’s maar is vooralsnog nog vrij onbekend. Ook het ICC biedt dergelijke procedures aan. 211
(g)
Bijzonder: sole developement clause
115. Buiten bovenstaande algemene procedures verdient ook de sole development-clausule hier zijn plaats. In sommige JV’s is het mogelijk dat zich voor een bepaald project belangrijke nieuwe investeringen opdringen. Niet elke JV partner zal steeds happig of bij machte zijn om bijkomende financiële middelen in dit project te steken. 212 Op dat moment ontstaat een deadlock-situatie waardoor de ondernemende partij zijn project niet kan opstarten. Sole development-bedingen komen tegemoet aan dit probleem. De clausule staat aan de ondernemende partij toe om het project op eigen houtje verder te zetten zonder dat de JV hoeft te verdwijnen. De ene partij zal voorstellen de investering op eigen risico voort te zetten. Hoe dan ook zal dit vaak gepaard gaan met een voorkeurrecht voor de andere JV partij om later alsnog aan dit project deel te nemen. Bovendien zal moeten geregeld worden op welke wijze de investerende JV partij gebruik zal mogen maken van de infrastructuur van de JV om
207
G. KEUTGEN, “Algemene inleiding”, in Arbitrage en vennootschap, Brussel, Bruylant, 1999, 13-15. www.cepani.be. 209 Zie voor een modelclausule, www.cepani.be/NL/Default.aspx?PId=580: “ De partijen verbinden zich er toe om op verzoek van één van hen toepassing te maken van het reglement van CEPINA betreffende de aanpassing van de overeenkomsten. Het advies van de conform dit reglement aangestelde derde geldt als (aanbeveling) of als (beslissing).” 210 J.M. JONET en M. EVRARD, o.c., 65-66. 211 www.iccwbo.org/court. 212 C. DE WULF, o.c., 680-681. 208
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 53
zijn project te verwezenlijken.
213
De clausule moet daarnaast ook nog voorzien in een
informatie -of onderhandelingsprocedure over de voorwaarden van de ontwikkeling van het project. 214 Deze clausule zal wegens zijn specifiek karakter niet in elke JV zijn nut hebben, maar waar dit wel zo is bewijst dit beding zijn waarde in het oplossen van mogelijke beslissingsimpasses.
(h)
Bijzonder: voorlopige bewindvoerder
116. Tenslotte kan ook een verzoek ingediend worden bij de rechter (voorzitter) in kortgeding ter aanstelling van een voorlopige bewindvoerder.
215
Het Wetboek Vennootschappen
specificeert niets over de omstandigheden van de aanstelling. Deze rechtsfiguur ontwikkelde zich praetoriaans met als wettelijke basis art. 584 Ger. W. en art. 74, 2°, d) W. Venn. 216 In elk geval is de rechtspraak en de doctrine het erover eens dat deze maatregel kan gevorderd worden in situaties waarin de vennootschapsorganen in de onmogelijkheid zijn om te functioneren door subjectieve meningsverschillen tussen bestuurders en/of aandeelhouders.217 Het moet gaan om een “gekarakteriseerde onenigheid’ die de besluitvorming blokkeert of de werking van de vennootschap verlamt, een louter meningsverschil is niet voldoende. 218 Een aanhoudende deadlock-situatie is dus een noodzakelijke voorwaarde. In die gevallen zal eenieder, en dus ook beide JV partijen, die een belang ex art. 17 Ger. W. aantoont deze maatregel kunnen vorderen.
117. De rechtspraak is niet echt eenduidig omtrent de bevoegdheden van de aangestelde voorlopige bewindvoerder. Toch kan in deze gevallen aangenomen worden dat de opdracht van de voorlopige bewindvoerder beperkt zal blijven tot de oplossing van de deadlock 213
D. PHILIPPE, o.c., 29-30. J.M. JONET en M. EVRARD, o.c., 55. Voor een vb. van een sole developement-beding, zie D. PHILIPPE, o.c., 29-30. 215 M. DREESDEN, “De voorlopige bewindvoerder in de onderneming in moeilijkheden”, Jur. Falc. 2005-2006, nr 1, 3-38. 216 Art. 584 Ger. W.: “ De voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg doet, in gevallen die hij spoedeisend acht, bij voorraad uitspraak in alle zaken, behalve die welke de wet aan de rechterlijke macht onttrekt. De voorzitter van de arbeidsrechtbank en de voorzitter van de rechtbank van koophandel kunnen bij voorraad uitspraak doen in gevallen die zij spoedeisend achten, in aangelegenheden die tot de respectieve bevoegdheid van die rechtbanken behoren…”. Art. 74, 2°, d) W. Venn.: “ Overeenkomstig de vorige artikelen worden neergelegd en bekendgemaakt :… 2° het uittreksel uit de akten betreffende de benoeming en ambtsbeëindiging van : d) de voorlopige bewindvoerders”. 217 Voor een vb., zie Kort Ged. Kh. Charleroi 1 februari 1996, TRV 1996. 218 B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen. Statuut, interne werking, en vertegenwoordiging, Brugge, Die Keure, 2005, 188: “[…]loutere meningsverschillen zijn dus niet voldoende, evenmin als een slecht klimaat, wanneer dit zich niet concreet vertolkt in een conflict m.b.t. specifieke punten.”; K. GEENS, M. DENEF, F. HELLEMANS, R. TAS en J. VANANROYE, “Overzicht van rechtspraak, Vennootschappen”, TPR 2000, 285-286. 214
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 54
eventueel met tijdelijke indeplaatsstelling van de raad van bestuur. 219 Immers, bij gebrek aan beperking van de opdracht, zowel in tijd als in omvang, zou het voorlopig karakter van de maatregel in gevaar komen en daardoor botsen met de essentiële voorwaarden van de tussenkomst van de rechter in kort geding. 220 Voorts moet nog opgemerkt worden dat het aanstellen van een voorlopige bewindvoerder compatibel is met het naleven van geschillenprocedures opgenomen in de JV overeenkomst. 221 Het ene sluit het andere dus niet uit.
118. Deze mogelijkheid wordt bewust als laatste behandeld aangezien het omzeggens niet zal voorkomen dat een JV partij, in geval van deadlock, de tussenkomst van een voorlopige bewindvoerder zal vorderen. De aanstelling houdt immers risico’s in. Niet alleen is “de tussenkomst van een voorlopig bewindvoerder vaak van die aard dat argwaan wordt gewekt bij de zakenrelaties van de firma en bijgevolg veeleer schade kan berokkenen aan het bestaan van de vennootschap...” 222 , bovendien moet erop gewezen worden dat de aanstelling niet geheim is en zowel moet worden gepubliceerd in het BS als moet worden neergelegd in het handelsregister. 223 Die situatie zal bijgevolg al heel snel ter kennis worden gebracht van de schuldeisers, klanten en leveranciers van de vennootschap met alle gevolgen van dien. 224 Slechts als ultimum remedium zal een JV partij voor deze optie kiezen.
ii.
Optie 2: Uitsluiting of uittreding één der partijen
119. Toch is het water tussen de partijen soms zo diep dat een voortzetting van de JV volstrekt onmogelijk wordt. Het is dan in beider belang om het conflict niet te laten uitmonden in een de ontbinding van de JV vennootschap. 225 Het onderliggende idee is nl. dat een succesvolle onderneming niet noodzakelijk moet eindigen louter omwille van een blijvend meningsverschil tussen de twee partijen. Het conserveren van de waarde van de
219
M. DREESDEN, “De voorlopige bewindvoerder in de onderneming in moeilijkheden”, Jur. Falc. 2005-2006, nr 1, 6. 220 H. BRAECKMANS, “Conflicten in vennootschappen”, RW 2002-2003, 1089. 221 J.M. JONET en M. EVRARD, o.c., 75. Dit wordt afgeleid uit de ‘Splintex’-zaak, zie Vz. Charleroi (kortgeding), 11 juli 1989, JT 1989, 679; bevestigd in hoger beroep, zie Bergen, 25 juni 1990, Rev. Prat. Soc. 1990, 188. 222 Luik 30 juni 1993, TRV 1993, 549. 223 Art. 74, 2°, d) Ger. W. 224 A.-D. LEJEUNE en V. VERITER, “De voorlopige bewindvoerder in het vennootschapsrecht”, Pacioli 2001, nr. 90, 15 januari 2001, www.bibf.be/page.aspx?pageid=1337&menuid=1063. 225 J. P. KARALIS, International Joint Ventures – A Practical Guide, St Paul, Minn., West, 145: “Thus, a well planned and skillfully negotiated joint venture termination should usually leave the joint venture entity restructured rather than dissolved”.
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 55
onderneming in going concern door middel van gerichte herstructureringen moet een hoofddoel zijn. Naast de gedwongen wettelijke regeling aangaande de uitsluiting 226 en uittreding 227 van aandeelhouders in niet-beursgenoteerde nv’s, kan de JV overeenkomst (of de statuten van de vennootschap) ook bepalingen bevatten die toelaten een JV partij uit te sluiten of zelf uit de JV vennootschap te stappen.
120. Met in het achterhoofd de onzekere uitkomst van een gerechtelijke procedure tot uitsluiting of uittreding (zowel wat betreft de toekenning van de vordering als de eventuele waardebepaling van de aandelen 228), kunnen partijen enkel maar worden aangemoedigd om in de statuten of andere overeenkomsten efficiënte mechanismen ter preventie en oplossing van mogelijke conflicten te voorzien. In dit kader behandelen we eerst de eenvoudige call en put opties waarna de complexere shoot-out procedures van naderbij bekeken worden. Tenslotte onderzoeken we uitgebreid de geldigheid van dergelijke clausules. De wettelijke regelingen m.b.t. de gedwongen uitsluiting of uittreding en de inkoop van eigen aandelen door de JV vennootschap komen niet aan bod.
(a)
Call en/of put opties 1. Algemeen
121. Put en call opties zijn veel gebruikte mechanismen om de overdracht van de aandelen tussen de partijen vorm te geven. Het verschil met bedongen opties in het vorige hoofdstuk ligt in het feit dat bij een deadlock veelal geen ‘schuldige’ partij kan aangewezen worden, tenzij bij een boycot van de vergaderingen. Dit heeft zo zijn consequenties voor de aard van de toegekende opties. In deze hypothese moeten de afgesproken opties eerder de gelijkheid tussen de partijen weerspiegelen en niet, zoals bij de beëindiging o.g.v. bepaalde redenen, enkel in één richting werken ter bevoordeling van de door de gebeurtenis benadeelde partij.
122. In geval van een call optie heeft de optiehouder het recht alle aandelen van de andere partij te kopen, op deze laatste rust de verplichting om zijn aandelen te verkopen. De koopoptie houdt m.a.w. het recht in de andere JV partij uit te sluiten. Een put optie daarentegen machtigt de optiehoudende partij om zijn aandelen te verkopen aan de andere partij die verplicht is deze te kopen. De verkoopoptie houdt m.a.w. het recht in zich terug te 226
Art. 636-641 W. Venn. Art. 642-643 W. Venn. 228 B. TILLEMAN en G. VAN SOLINGE, “De uittreding en de uitsluiting”, TPR 2000, 625. 227
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 56
trekken uit de JV. Het is natuurlijk ook mogelijk om slechts een deel van de aandelen via de opties te kopen of te verkopen zodat één partij de meerderheid krijgt en de deadlock-situatie eveneens aan zijn einde komt. Logischerwijze zijn weinig JV partijen hiertoe bereid, anders blijven ze zitten met een minderheidsaandeel waaraan geen enkele beslissingsmacht verbonden is en dat niet aantrekkelijk is voor potentiële kopers. We gaan hier dan ook uit van een koop-verkoopoptie op het volledige aandelenpakket van één der partijen.
2. Begunstigde? 123. Wie moet nu de begunstigde zijn van de optie? Contractueel zijn er twee mogelijkheden om dit te bepalen. Primo kan de partij die de deadlock veroorzaakt geacht worden een optie toe te staan aan de andere partij. Het idee bestaat dat diegene die de deadlock uitlokt de JV moet verlaten en niet de kans mag gegeven worden de controle te krijgen over de JV. In die hypothese is een call optie in hoofde van de benadeelde partij de meest logische constellatie. De omgekeerde situatie zal zich nooit voordoen aangezien die de deur wijd open laat voor misbruik. Dergelijke constellatie zou een JV partij als het ware uitnodigen om een deadlock te veroorzaken zodat hij alle aandelen kan verwerven. Er zal echter niet altijd een schuldige kunnen worden aangewezen. Met dergelijke clausule anticiperen de partijen dus niet op de hypothese dat geen van beider partijen schuld heeft aan de deadlock en moet bovendien steeds eerst uitgemaakt worden welke partij de verantwoordelijkheid voor de deadlock draagt. Secundo kan ervoor geopteerd worden al van bij het begin de identiteit van de begunstigde van de optie vast te leggen in de JV overeenkomst, onafhankelijk van de vraag welke partij de impasse heeft veroorzaakt. Deze benadering heeft het voordeel dat al vanaf de contractsluiting duidelijk is welke partij aan zet zal zijn, ook hier is misbruik mogelijk. De moeilijkheid schuilt hier dan weer in het bepalen wie van beider partijen aangewezen moet worden om als eerste de optie te mogen uitoefenen wanneer ze een gelijke onderhandelingspositie innemen. Deze mogelijkheid zal dan ook enkel haalbaar zijn in asymmetrische JV’s. 229
3. Prijs 124. Bij eenvoudige koop –en verkoopopties is de prijs op voorhand vastgesteld, of is er in de JV overeenkomst tenminste een prijsformule opgenomen om de prijs objectief vast te stellen.
229
F. DE LY, o.c., 299-301.
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 57
Geen van beide methodes zijn de facto sluitend. Het is immers zeer moeilijk om reeds bij de redactie van de JV overeenkomst de toekomstige prijs van de aandelen vast te leggen, de prijs kan bij de lichting van de optie sterk gezakt of gestegen zijn, of een prijsformule overeen te komen die op het ogenblik van de effectieve overdracht een accurate prijs zal genereren. Meer aangepaste prijsbepalingsmechanismen zijn noodzakelijk.
(b)
Wederkerige put en call opties
125. In tegenstelling tot eenvoudige call and put optieregelingen komen wederkerige put en call opties, ook wel shoot-out procedures genaamd, wel tegemoet aan voornoemde problemen m.b.t. de toewijzing van de opties en de bepaling van de prijs van de aandelen. Karakteristiek aan deze mechanismen is de onzekerheid welke partij uiteindelijk de JV zal moeten verlaten, vandaar ook de benaming shoot-out en de ingenieuze wijze waarop een faire prijs wordt gevormd. De enorme gevolgen van deze procedures nopen de partijen tot voorzichtigheid bij het redigeren van de clausules. Verschillende technieken werden in de praktijk ontwikkeld.
1. Russian roulette clausule 126. Een eerste techniek is de zogenaamde Russian roulette clausule. 230 Andere benamingen zijn buy-sell beding 231, shotgun beding of Savoy beding 232. De clausule bestaat uit gekruiste koop -en verkoopopties waarbij de ene partij haar aandelen te koop aanbiedt aan de andere partij maar wanneer deze laatste niet wil kopen wordt zij geacht haar eigen aandelen te verkopen tegen dezelfde prijs. Deze clausule bestaat uit verschillende stappen: (1) Partij A stelt partij B in kennis van de deadlock-situatie waarbij een termijn, veelal 30 dagen, wordt vastgelegd om alsnog tot een onderhandelde oplossing te komen; (2) De partijen komen niet tot een oplossing via onderhandelingen. Daarop stelt partij A partij B in kennis van haar wens om haar aandelen te verkopen tegen een prijs X per aandeel die door partij A autonoom bepaald wordt in die kennisgeving; (3) Partij B heeft, binnen een bepaalde termijn, dan de keuze:
230
Deze benaming werd voor het eerst gebruikt in 1964, zie “Joint Venture Corporations: Drafting the Corporate Papers”, Harv. L. Rev. 1964, 421. 231 Deze term wordt ook gebruikt sinds 1969, zie P.J. KOZYRIS, “Joint Equal Joint Venture Corporations in France, Problems of Control and Resolution of Deadlocks”, Am. J. Comp. L. 1969, 524. 232 Deze benaming ontstond waarschijnlijk naar aanleiding van JV contractsonderhandelingen in Hotel Savoy te Londen.
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 58
(a) Zij gaat akkoord. B kiest ervoor om de aandelen van A te kopen tegen de prijs die A bepaald heeft. (b) Zij gaat niet akkoord of reageert niet binnen de gestelde termijn. Partij B wordt in dat geval geacht haar eigen aandelen aan A te verkopen tegen dezelfde prijs. 233
127. Het ingenieuze aan deze techniek zit in de manier waarop de prijs wordt bepaald. De eerste aanbiedende partij kan volledig autonoom en arbitrair de prijs bepalen. Wanneer de tegenpartij echter het aanbod weigert zal de eerste partij gedwongen worden de aandelen te kopen tegen diezelfde prijs. Bij het determineren van de prijs zal de eerste partij aldus rekening moeten houden met de hypothese dat hij zelf in de kooppositie belandt. Dit mechanisme zorgt op zichzelf voor een faire prijsvorming.
128. Toch moet met grote voorzichtigheid omgegaan worden met deze clausule. Immers, ook al hebben beide partijen een gelijk recht om de procedure op te starten, van nature bevoordeelt de Russian roulette clausule diegene van de JV partners met de grootste financiële mogelijkheden. 234 De ‘zwakkere’ partij zal nooit een hoge prijs durven/kunnen vragen in de vrees zelf tot de koop gedwongen te worden. De ‘sterkere’ partij beschikt de facto over de macht om aan te sturen op hetzij haar eigen uittrede uit de JV hetzij het vertrek van de andere partij uit de JV. Eens in werking resulteert dit mechanisme bovendien sowieso in het einde van de samenwerking tussen de JV partijen. Om die reden wordt ze vaak in overweging genomen bij de contractsonderhandelingen maar in veel mindere mate effectief opgenomen in JV overeenkomsten, ze dient dan gewoon als afschrikkingsmiddel om de partijen te overhalen een commerciële oplossing overeen te komen. 235 Daarnaast vormt de eraan verbonden
233
Ter illustratie een voorbeeld van een Russian Roulette modelclausule: “(1) If the Parties fail to resolve the deadlock…then any Party (“First Party”) may within 30 days after the failure of the mediation, serve a sale notice on the other Party (“Second Party”) offering the Second Party the whole of the First Party’s shareholding in corporation X for sale at the price stipulated therein (the “Sale Price”). The Sale Price shall specify the price for the entire shareholding of the First Party as well as a price per share. The sale notice shall provide that the offer will lapse 45 days after the sale notice is served on the Second Party. (2) The Second Party may accept the offer to purchase the shareholding at the Sale Price at any time before the offer lapses. (3) If the offer is not accepted before it lapses, the Second Party will be deemed to have served a sale notice on the First Party offering to sell all its shareholding in corporation X at the same Sale Price.” 234 A. CAGINALP, “Practical aspects of negotiations leading to the termination of a joint venture”, in Newsletter N° 10, Institute of International Business Law and Practice (I.C.C.), Parijs, 1993, 84-86. 235 Zie supra nr. 100.
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 59
onzekerheid wie van de partijen uiteindelijk koper/verkoper zal zijn niet echt een uitnodigend vooruitzicht voor JV partners.
129. Juridisch kunnen we deze clausule analyseren als een wederkerige successieve optie. ‘Wederkerig’ omdat beide JV partijen op gelijke voet worden geplaatst en de opties wederkerig kunnen uitoefenen elk onder dezelfde voorwaarden. De opties worden niet exclusief toegewezen aan één der partijen, beiden hebben een gelijk recht te procedure te initiëren. Daarnaast spreken we van een ‘successieve’ optie daar beide partijen hun opties niet gelijktijdig maar slechts opeenvolgend kunnen uitoefenen. Russian roulette clausules lijken naar Belgisch recht geen geldigheidsproblemen te stellen die tot een eventuele nietigheid kunnen leiden, ook al bestaat hierover toch enige controverse. 236
2. Texas shoot-out clausule 130. De Texaanse clausule of Texas shoot-out is een andere klassieke exit-procedure in de JV praktijk en een veel gebruikte variant op Russian roulette clausule. In tegenstelling tot de Russian roulette clausule vertrekt de eerste partij hier vanuit een uitgangspositie als potentieel koper, en niet als verkoper, van de aandelen en bestaat de clausule uit twee duidelijk te onderscheiden fases. FASE 1 (1) Partij A stelt partij B in kennis van de deadlock-situatie waarbij een termijn, veelal 30 dagen, wordt vastgelegd om alsnog tot een onderhandelde oplossing te komen; (2) De partijen komen niet tot een oplossing via onderhandelingen. Daarop stelt partij A partij B in kennis van haar wens om haar aandelen te kopen tegen een prijs X per aandeel die door partij A autonoom bepaald wordt in die kennisgeving; (3) Partij B heeft, binnen een bepaalde termijn, dan de keuze: (a) Zij gaat akkoord. B kiest ervoor haar aandelen te verkopen tegen de prijs die A bepaald heeft. A is verplicht de aandelen te kopen; (b) Zij gaat niet akkoord en geeft aan dat ze de aandelen van A wil kopen aan een hogere prijs dan die door A in de kennisgeving werd geboden.
236
Zie infra nrs. 139-155.
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 60
FASE 2 Als optie (b) gekozen wordt dan verloopt de verdere procedure als volgt: (4) Elke partij dient onder gesloten omslag een bod in bij een aangewezen derde met de prijs die ze bereid zou zijn te betalen per aandeel aan de andere partij; (5) De partij die het laagste bod indient of nalaat een bod in te dienen zal verplicht zijn haar aandelen te verkopen aan de partij die het hoogste bod heeft ingediend tegen de prijs per aandeel door deze laatste geboden. 237
131. Soms worden in deze tweede fase meerdere biedrondes gehouden om beide partijen voldoende kansen te geven de aandelen te verwerven aan een optimale prijs. Zoals steeds moet de procedure nauwkeurig omschreven worden in de JV overeenkomst. Deze techniek biedt het voordeel dat de prijs gevormd wordt door gebruik van de principes van de marktwerking van bod en tegenbod. Dit resulteert in een veel juistere prijs dan bij andere technieken. Het is daarnaast aangewezen dat de opeenvolgende biedingen gesuperviseerd door een derde, veelal een notaris. Ook Texas shoot-out clausules zijn naar Belgisch recht a priori geldig, weliswaar onder bepaalde voorwaarden. 238
237
Ter illustratie een voorbeeld van een Texas shoot-out modelclausule: “If the deadlock cannot be resolved within a further period of 30 days after service of a Warning Notice, then the following provisions shall apply: (a) Either party (the Terminating Party) may within a period of 30 days thereafter serve notice in writing on the other party ( a Deadlock Resolution Notice) (i) stating that it is willing to purchase all of the other party’s shares in the JVC and (ii) specifying the proposed price per Share. A Deadlock Resolution Notice shall be irrevocable. No other party shall thereafter be entitled to serve a Deadlock Resolution Notice. (b) The other party shall, within a period of 30 days after receipt of a Deadlock Resolution Notice, elect either: (i) to sell all of its shares in the JVC to the Terminating Party at the price stated in the Deadlock Resolution Notice; or (ii) to purchase all of the Terminating Party’s Shares in the JVC at a price per Share higher than that specified in the Terminating Party’s Notice. (c) If an election under option (i) of subparagraph (b) is made, the sale and purchase of the other party’s Shares shall proceed accordingly. If an election under option (ii) is made, the procedure set out in the remaining provisions of this clause shall apply (d) Each party shall, within a period of 30 days after service of a notice under option (ii) of sub-paragraph (b) above, deposit at the registered office of the JVC (addressed to the secretary auditor of the JVC) a sealed bid in writing under which that party shall unconditionally offer to purchase all of the Shares in the JVC of the other party and state the cash price per Share, payable on completion of the purchase, applicable to that bid. (e) The respective bids shall be opened upon the expiry of such 30 day period by the secretary auditor of the JVC (f) The party who deposits the bid which states the highest price per Share shall be entitled and bound to purchase, and the other party shall become bound to sell, all the Shares of the other party in the JVC at the price stated in such bid” 238 Zie infra nr. 139-155
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 61
132. Net als de Russian roulette-clausule bevoordeelt ook deze techniek de financieel sterkere partij. 239 Ze biedt daarenboven het bijkomende nadeel dat er voor de eerste partij, die de procedure opstart, geen incentive is om reeds vanaf haar eerste bod een realistische prijs te bieden. 240
133. Tevens kan een JV partij de mogelijkheid om verschillende malen een bod uit te brengen aanwenden om de afwikkeling van de procedure moedwillig te vertragen. Om dit te vermijden kunnen de partijen voorzien in minimumdrempels vanaf dewelke een tegenbod pas in aanmerking zal worden genomen. Een tegenbod die slechts een minieme verhoging van een initieel bod met zich meebrengt wordt veelal ingediend vanuit dilatoir oogmerk. Door een drempel overeen te komen worden deze vertragende manoeuvres uitgeschakeld, biedingen onder deze drempel worden buiten beschouwing gelaten en de procedure wordt niet onnodig belemmerd. Het is onmogelijk een algemene standaarddrempel te bepalen, de hoogte ervan zal immers telkens afhangen van de waarde van de aandelen. 241
134. Een ander nadeel is het bestaan van de kans dat één der partijen haar bod financieel niet kan waarmaken. De procedure is correct afgewikkeld maar wanneer de koop-verkoop moet doorgaan blijkt de partij die het laken naar zich kon toetrekken door het hoogste bod in te dienen in de onmogelijkheid om die prijs op tafel te leggen. Daarom voorzien deze clausules best ook financiële sancties om dergelijke voorvallen zoveel mogelijk te vermijden. Vaak wordt gewerkt met strafbedingen die de in gebreke blijvende partij een boete opleggen, veelal een bepaald percentage van het uitgebrachte bod. De sanctie moet hoog genoeg liggen zodat de partijen enkel biedingen indienen die ze realistisch gezien kunnen betalen. Daarnaast wordt in die hypothese aan de andere partij ook de kans gegeven om haar koopoptie uit te oefenen om aan de door haar geboden prijs de in gebreke blijvende partij uit te kopen.
239
Zie supra nr. 128. A. HENRY de FRAHAN, “La prévention et la résolution des impasses décisionnelles dans les sociétés conjointes – Considérations pratiques”, RDC 2000, 606. 241 De drempels kunnen variëren van 10 % (P.J. KOZYRIS, “Joint Equal Joint Venture Corporations in France, Problems of Control and Resolution of Deadlocks”, Am. J. Comp. L. 1969, 524), tot 5% (P.A. FORIERS, “Les situations de blocage dans les sociétés anonymes”, RDC 1992, 485) tot zelfs 1% (H. DE WULF, “Geschillenregelingen in vennootschappen: capita selecta”, in Coll., Omgaan met vennootschappen en rechtspraktijk, 50). 240
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 62
3. Deterrence approach 135. Shoot-out procedures hebben draconische gevolgen voor het bestaan van de JV. Eens opgestart resulteren ze steeds in de exit van één der JV partijen. Daarom kan het soms nuttig zijn om de procedure zélf een ontradend karakter mee te geven. De deterrence approach, d.i. vrij vertaald de ‘afschrikkende benadering’, is misschien wel de meest aangewezen shoot-out variant om te vermijden dat een partij al te licht zal omspringen met haar recht om de samenwerking te beëindigen of een artificiële deadlocksituatie zal creëren om de JV vennootschap via deze procedures aan zijn einde te laten komen. Deze techniek bevat een punitief element voor de partij die de deadlock-procedure opstart. De procedure verloopt als volgt: (1) Partij A brengt partij B in kennis van het bestaan van een deadlock-situatie; (2) Een onafhankelijke derde, meestal een expert of een accountant, wordt aangewezen om een faire marktprijs voor de aandelen te bepalen; (3) Eens de prijs bepaald heeft partij A, dus steeds de partij die de deadlock-procedure heeft opgestart, de mogelijkheid om ofwel (i) de aandelen van partij B te kopen aan > 100% (bv. 125%) van de vastgestelde marktprijs ofwel (ii) haar eigen aandelen te verkopen aan < 100% (bv. 75%) van de vastgestelde marktprijs.
136. Deze benadering biedt een uitweg uit de impasse maar tevens heeft de toeslag respectievelijk de korting op de prijs van de aandelen toch een ontradend effect op partijen die al te snel een deadlock-procedure willen opstarten. Het genereert naar de partijen toe een sterke incentive om op onderhandelde basis tot een commerciële oplossing te komen. Nadeel is wel dat geen enkele partij nog happig zal zijn de deadlock-procedure te beginnen en de JV vennootschap mogelijks verzeild raakt in een blijvende impasse. Een vaak ongewenste ontbinding/vereffening van de vennootschap is dan vaak de enige overblijvende exit-route.
4. Andere varianten 137. De Mexican shoot-out of Mexican stand-off clausule, ook wel Dutch auction of ‘buy or sell’ clausule genoemd, is nog een andere variant op de Russian roulette en de Texas shootout clausule. Het gaat in wezen om een techniek waarbij beide JV partijen alternatief, d.w.z. tegelijkertijd, een bod mogen uitbrengen op de aandelen van de andere partij, de partij die het
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 63
hoogste bod uitbrengt is gerechtigd de andere partij uit te kopen. 242 In deze context stelt elke partij de prijs voor op basis waarvan zij aanvaardt te contracteren, de optie wordt vermoed te zijn gelicht door degene die de hoogste prijs heeft geboden. 243 Dit is de facto een kopie van de tweede fase van de Texas shoot-out clausule, beide partijen dienen meteen en gelijktijdig een bod onder gesloten omslag met dit verschil dat niet één der partijen eerst het initiatief moet nemen om de procedure op te starten. Ze verschilt in twee opzichten van de Russian roulette-clausule. Primo worden de opties alternatief en niet successief uitgeoefend. Beide partijen dienen gelijktijdig een bod in. Secundo ligt de opschortende voorwaarde niet in het feit dat de andere partij haar optie niet heeft gelicht, maar veeleer in het bieden van een hogere prijs dan de andere partij. 244 Ook hier voorziet men best in een strafbeding voor de relevante partij die haar bod uiteindelijk financieel niet kan waarmaken. 245
138. Nog een andere variant is de sale shoot-out, een exit-procedure gebaseerd op de prijs waartegen elke partij bereid is zijn aandelen te verkopen. Het mechanisme werkt als volgt: (1) Partij A brengt partij B in kennis van haar bereidheid om haar aandelen te verkopen tegen een bepaalde prijs per aandeel; (2) Partij B heeft een bepaalde periode om te beslissen om hetzij (i) de aandelen de kopen tegen de voorgestelde prijs hetzij (ii) aan te geven dat zij bereid is haar eigen aandelen te verkopen tegen een prijs dewelke lager moet liggen dan de prijs door partij A aangegeven in haar kennisgeving; (3) Wanneer partij B voor optie (ii) gekozen heeft zal partij A, na ontvangst van B’s kennisgeving houdende deze beslissing en de lagere prijs, over een termijn beschikken om op haar beurt te beslissen om hetzij (i) de aandelen de kopen tegen de voorgestelde prijs hetzij (ii) aan te geven dat zij bereid is haar eigen aandelen te verkopen tegen een prijs dewelke nog lager moet liggen dan de prijs door partij B aangegeven in haar kennisgeving. 246
242
Voor een modelclausule, zie B. FERON, “Les clauses organisant la séparation des associés”, in Rédigeons ensemble vos pactes d’actionnaires, Seminarie EFE van 22 oktober 1998, 21. 243 J. BLEYEN (Deminor), “Contractuele en statutaire exitmogelijkheden voor minderheidsaandeelhouders”, M&D Seminars, Holiday Inn Gent Expo, 9 december 2005, 7. 244 J.M. JONET en M. EVRARD, o.c., 93-95. 245 Zie supra nr. 133. 246 I HEWITT, o.c., 245.
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 64
Dit proces gaat door tot één der partijen bereid is te kopen, de prijs zal immers keer op keer verlaagd worden. Men voorziet hier best ook, naar analogie met de Texas shoot-out clausule, dat de verkoopprijs telkens minimaal verlaagd moet worden met een bepaald percentage van de prijs om te anticiperen op vertragende manoeuvres van onwillige partijen. 247
(c)
Geldigheidsproblemen 1. M.b.t. optiebedingen
139. Optiebedingen hebben een duidelijke invloed op de overdraagbaarheid van de aandelen. Toch bestaat de overwegende opvatting in de rechtsleer dat koop –en verkoopopties niet worden gevat door de vereisten ex art. 510 W. Venn. 248 inzake de conventionele beperkingen op de overdraagbaarheid van aandelen binnen naamloze vennootschappen. 249 Vooreerst is de rechtsleer van mening dat artikel 510, tweede lid W. Venn. niet van toepassing is op opties. Opties hebben immers niet tot doel om de aandelen onvervreemdbaar te maken, de onvervreemdbaarheid is hooguit een gevolg van de optie. Immers, het principe zelf van de verkoopbelofte verplicht de belover om geen acties te ondernemen die de rechten van de begunstigde van de optie in gevaar brengen: deze regel impliceert een impliciet verbod om zich van zijn aandelen te ontdoen tot het verval van de voorziene uitoefentermijn van de optie. Bovendien kan een aankoop- of verkoopoptie niet worden beschouwd binnen het toepassingsgebied van de definitie ‘effecten die recht geven op de verkrijging van aandelen’, waarnaar artikel 510, eerste lid W. Venn. verwijst. Daarentegen stellen zich wel vragen m.b.t. de bepaalbaarheid van de prijs, de willekeur van een partij in de prijsbepaling, de beperking van de verplichtingen in de tijd en vooral de mogelijke strijdigheid van zulke clausules met het verbod op leeuwenbedingen.
247
Zie supra nr. 134 Art. 510, eerste en tweede lid W. Venn.:“De statuten, de authentieke akten betreffende de uitgifte van converteerbare obligaties of van warrants en alle andere overeenkomsten kunnen perken stellen op de overdraagbaarheid, onder levenden of bij overlijden, van aandelen op naam of aan toonder of gedematerialiseerde aandelen, van warrants of van alle andere effecten die recht geven op de verkrijging van aandelen, daaronder begrepen de converteerbare obligaties, de obligaties met voorkeurrecht of de in aandelen terugbetaalbare obligaties. Onvervreemdbaarheidsclausules moeten in de tijd beperkt zijn en steeds verantwoord zijn opgrond van het belang van de vennootschap”. 249 H. DE WULF, “Geschillenregelingen in vennootschappen: capita selecta”, in Coll., Omgaan met vennootschappen en rechtspraktijk, Antwerpen, Maklu, 2002, 45-51; I. CORBISIER, “La société et ses associés” in Droit des sociétés: les lois des 7 et 13 avril 1995, Brussel, Bruylant, 1996, 147. 248
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 65
(1) Bestaan van een bepaalde of bepaalbare prijs 140. Het enige wettelijke principe waar JV partijen rekening mee moeten houden bij de prijsbepaling is dat elke clausule moet voorzien in een bepaalde of bepaalbare prijs op het ogenblik van de contractssluiting. Deze verplichting vloeit voort uit art. 1129 en 1591 BW. Cassatierechtspraak preciseert verder dat de prijs bepaalbaar is als deze kan worden bepaald ‘op basis van objectieve elementen die niet zijn onderworpen aan de wil van partijen’. 250 In optiebedingen worden er diverse modaliteiten van prijsbepaling gebruikt.
141. Bij eenvoudige koop en –verkoopopties stellen zich geen problemen. De prijs is vaak een vaste prijs of een prijsformule die reeds overeengekomen is in de initiële JV overeenkomst. Beide modaliteiten beantwoorden aan de vereisten van bepaalbaarheid van de prijs. Dit komt echter zelden voor daar de waarde van de aandelen aanmerkelijk kan evolueren tussen de opstelling van de clausule en de uitoefening van de optie. Een vaste prijs of een prijsformule zijn niet aangepast aan deze prijsschommelingen.
142. Bij wederkerige koop –en verkoopopties stellen zich wel enkele problemen. De prijs resulteert in geval van een Russian roulette, een Texas shoot-out, een Mexican shoot-out of een sale shoot-out immers steeds uit de uitoefening van het aanbod en is aldus niet bepaalbaar op het moment van de ondertekening van de overeenkomst. Deze vraag heeft aanleiding gegeven tot een interessant debat in de Franse rechtsleer, waarvan de contouren uiteraard ook in België in aanmerking moeten worden genomen. De meerderheid leek gewonnen voor de clausule van wederkerige opties door te argumenteren dat de verkoop geldig is als de vastlegging van de prijs resulteert uit objectieve elementen. Welnu, degene die de (aankoop)prijs vastlegt, ‘weet dat hij tezelfdertijd de prijs vastlegt die tevens zijn verkoopprijs kan zijn’; zijn wil zal aldus aan objectieve vereisten onderworpen zijn die in zekere zin de prijs op retroactieve wijze bepaalbaar maken. 251 De geldigheid van de clausules hangt dus af van de mogelijkheid voor één der partijen om de prijs arbitrair vast te leggen. Bij gebreke van arbitreerbaarheid is de clausule geldig. Deze doctrine voegt nog een tweede element toe aan de discussie. Ze stelt dat een kans moet gegeven worden aan verbeterde technieken uit de internationale JV praktijk en dat men zich om dit doel te bereiken 250
Cass. 21 september 1987, Arr. Cass. 1987-1988, 84. J. CONSTANTINI, ‘L’offre alternative croisée, voie de sortie d’une filiale commune’, RDAI 1997, 419; B. MERCADAL, “Validité des clauses de sortie au regard du droit français”, RDAI 1995, 320-321.
251
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 66
niet blind mag staren op een al te strikte toepassing van het Burgerlijk Wetboek die een bepaalde of bepaalbare prijs vereist. Bovendien verantwoordt het egalitaire en wederkerige karakter van deze opties misschien wel dat ze niet onderworpen worden aan een zelfde strikte analyse als de eenvoudige koop –en verkoopopties. 252 143. Bij de techniek van deterrence approach wordt een onafhankelijke derde, veelal een accountant of een expert, aangewezen om de prijs vast te stellen. Gewoonlijk wordt deze met naam aangeduid in de initiële JV overeenkomst. Wanneer de deskundige op die wijze is aangeduid door de overeenkomst, zal de prijs ex art. 1592 BW worden geacht voldoende bepaalbaar te zijn in de mate dat ‘de persoonlijkheid van de derde een element vormt voor de bepaling van de prijs en er geen nood meer is om hem waarderingscriteria aan te reiken’. Daarentegen, wanneer de overeenkomst niet een bepaalde persoon aanduidt, is art. 1591 BW van toepassing: de clausule zal in dat geval alsnog de basiscomponenten van de prijsberekening of de gegevens, op basis waarvan de prijs kan worden berekend door de deskundigen, dienen te preciseren. 253
(2) Willekeur van één der partijen in de bepaling van de prijs 144. De prijs mag natuurlijk nooit afhangen van de willekeur van één der partijen. Vooral de financieel sterkere partij kan hiertoe verleid worden. Deze zou kunnen geneigd zijn de aandelen in zijn bezit aan te bieden aan een veel hogere prijs dan de reële waarde in de wetenschap dat de andere partij deze prijs niet kan betalen, zelfs als dit tot gevolg zou hebben dat hij de aandelen van de begunstigde aan een veel hogere prijs dient te kopen dan hun eigenlijke reële waarde. Dergelijke situaties moeten vermeden worden.
145. Twee elementen kunnen aangehaald worden ter bestrijding van mogelijke willekeur en aldus ter versterking van de geldigheid van wederkerige optiebedingen. Primo valt het aan te raden het risico op arbitreerbaarheid te reduceren door de clausule te redigeren op een manier waarbij de partij die het bod ontvangt steeds de kans heeft om zich te verzetten tegen het bod of een tegenbod te doen, zoals het geval is bij de Texas shoot-out en de sale shoot-out.254 Secundo kan ook gedacht worden aan het verder objectiveren van de prijs door middel van het
252
J.M. JONET en M. EVRARD, o.c., 87. B. FERON, “Les conventions d'actionnaires après la loi du 13 avril 1995”, TBH 1996, 682-683; I. CORBISIER, o.c., 138-139. 254 J.M. JONET en M. EVRARD, o.c., 88. 253
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 67
overeenkomen van een minimale prijs, eventueel ook met een bovengrens die de maximale prijs vastlegt, of de bepaling van de prijs door een expert. 255 Beide elementen zijn geen noodzakelijke voorwaarden om van een geldige clausule te spreken, ook zonder mogelijkheid tot tegenbod, zonder minimum –en maximumprijs en zonder expertise zijn optiebedingen a priori geldig. Uiteraard moet steeds gekeken worden naar de concrete toepassingsvoorwaarden van deze delicate clausules. (3) Beperking in de tijd van de opties 146. Een aanduiding van de geldingsduur voor de optie is niet onontbeerlijk voor de geldigheid van de optieovereenkomst. In die hypothese zal men de gemeenrechtelijke regels moeten volgen met betrekking tot de overeenkomsten inzake onbepaalde duur. Derhalve zal een aankoop- of verkoopoptie die voor onbepaalde tijd is toegekend, worden beschouwd als aangegaan voor onbepaalde duur en zal zulke optie op eender welk moment opgezegd kunnen worden mits inachtname van een redelijke opzegtermijn. 256 Het verdient daarom bijzondere aanbeveling om een vervaldatum te voorzien voor de uitoefening van de overeengekomen opties.
147. Een persoonlijke bedenking dringt zich hier op. Het doel van de beperking in de tijd van opties ligt in de bekommernis een aandeelhouder niet op te sluiten in een vennootschap. Hij moet na een tijdje weer vrij kunnen beschikken over zijn aandelen. Dit doel wordt bereikt bij eenvoudige koop –en verkoopopties. Deze stelling gaat niet op voor wederkerige koop –en verkoopopties. De beperking in de tijd van de opties zorgt er in deze gevallen paradoxaal genoeg voor dat een JV partij, na afloop van de termijn, net wel opgesloten wordt in de JV. Aandelen in een JV vennootschap hebben immers een beperkte markt en de meest waarschijnlijke koper is de wederpartij in de JV. Door het verval van de opties wordt de overdracht van de aandelen naar de andere JV partij afgesneden. Om toch uit de JV weg te raken zal een gerechtelijke procedure noodzakelijk worden, hetgeen met deze clausules net vermeden wil worden. Deze procedures hebben immers tot doel een contractuele exit-route te voorzien voor één van beide JV partijen wanneer de JV in een impasse verzeild is geraakt. Op basis van deze vaststelling kunnen we de stelling poneren dat de beperking in de tijd in eerste
255 256
J. CONSTANTINI, ‘L’offre alternative croisée, voie de sortie d’une filiale commune’, RDAI 1997, 436. Zie supra nr. 31.
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 68
instantie van belang is voor eenzijdige opties en voor wederzijdse opties misschien een restrictief uitzonderingsregime op zijn plaats is.
(4) Verenigbaarheid met het verbod van leeuwenbedingen ex art. 32 W. Venn. 148. Het verbod van leeuwenbeding vindt zijn rechtsgrond in art. 32 W. Venn.: ‘De overeenkomst die aan een van de vennoten de gehele winst toekent, is nietig. Hetzelfde geldt voor het beding waarbij de gelden of goederen, door een of meer van de vennoten in de vennootschap ingebracht, worden vrijgesteld van elke bijdrage in het verlies.’ Verkoopopties waarbij een JV partij zich ertoe verbindt om alle aandelen van de andere partij aan te kopen kunnen dus onder het toepassingsgebied van art. 32 W. Venn. vallen.
149. In het befaamde arrest Carlam heeft de rechtspraak het principe gehuldigd dat de verkoopoptie nietig kan worden beschouwd als zij aan de begunstigde toelaat om zich aan elk vennootschapsrechtelijk risico te onttrekken. Deze zeer restrictieve uitspraak bevestigt uitdrukkelijk dat ‘het verbod van dwingend recht is en dat het zich uitstrekt tot alle overeenkomsten onderscheiden van statuten of later dan de oprichting van de vennootschap, die tot doel hebben om een vennoot te beschermen tegen verliezen’, dus ook JV overeenkomsten. 257
150. De rechtspraak heeft vervolgens haar visie versoepeld in de zaak ‘Cellulose des Ardennes’. 258 In deze zaak gaf het Hof van Beroep te Luik een nieuwe interpretatie aan art. 32 W. Venn. Volgens deze uitspraak zal dergelijke optie wel geldig zijn ‘indien de wil van de partijen
hoofdzakelijk
gericht
was
op
een
juridische
transactie
betreffende
de
vennootschapsrechten (bijvoorbeeld, een verkoop). Daarentegen, indien, hoewel gesloten onder de vorm van een verkoopbelofte, het de gemeenschappelijke bedoeling van de partijen was om een partij te onttrekken aan een bijdrage in de verliezen, heeft dit de nietigheid tot gevolg zonder dat het noodzakelijk is om een bijkomend bewijs van frauduleuze intenties aan te brengen. Het Hof van Beroep van Luik gaf tevens aan dat eenvoudige koop –of verkoopopties gekoppeld aan een overeenkomst tot aandelenoverdracht niet onderworpen zijn aan art. 32 W. Venn. 257 258
Brussel 3 december 1986, Rev. prat. soc. 1987, 45. Luik 15 september 1995, Rev. prat. soc. 1995, 416.
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 69
M.b.t. wederkerige opties preciseerde het Hof in dit concrete geval dat deze mechanismen kaderen in de overdracht van aandelen middels een vrij overeen te komen prijs. Zij vallen dus binnen het kader van een overdracht van vennootschapsrechten zonder dat de gemeenschappelijke intentie bestaat om een partij aan een bijdrage in de verliezen te onttrekken. Ze vormen aldus geen inbreuk op het vennootschapscontract in de zin van art. 32 W. Venn. 259 Deze visie werd later bevestigd door het Hof van Cassatie. 260
151. Inderdaad mag aangenomen worden dat wederkerige opties, behoudens uitzonderlijke omstandigheden, geen schending op het verbod van leeuwenbedingen opleveren. Ze hebben immers een wederkerig en egalitair karakter. Het recht toegekend aan de ene partij wordt eveneens toegekend aan de andere partij. Geen van beide partijen kan zich onttrekken aan de bijdrage in het verlies van de JV of winsten trekken in andere omstandigheden dan mogelijk zijn voor de andere partij. Niettemin kan deze gedachtegang niet aangehouden worden in het geval misbruik wordt gemaakt van deze clausules, een inbreuk op art. 32 W. Venn. moet dan steeds in concreto worden onderzocht. 2. M.b.t. de uitsluitingsbedingen 152. Clausules tot uitsluiting van één der JV partijen zijn geldig in zoverre zij de wettelijke mogelijkheid van een aandeelhouder om de gedwongen overname of uittreding te vragen ex art. 636 tot 643 W. Venn., niet beperken of uitsluiten. De aandeelhouders kunnen zich, middels een statutaire of contractuele bepaling, niet het recht ontzeggen om de gerechtelijke procedures
van
uitsluiting
of
uittreding
in
werking
te
stellen.
Volgens
een
meerderheidsstrekking in de rechtsleer kant de wetgever zich echter niet tegen een door partijen uitgewerkte regeling tot oplossing van conflicten onderscheiden van deze voorzien in de wet. 261 153. Eenvoudige koop –en verkoopopties houden een eenzijdig recht in om de andere partij uit te sluiten, min of meer kunnen we spreken van een ‘onteigening’ van de andere JV partij. Dergelijke clausules tot uitsluiting zijn dan ook onderhevig aan enkele wettelijke beperkingen. 262 Ten eerste dient dergelijke clausule objectieve voorwaarden, conform aan vennootschapsbelang, te bevatten binnen dewelke een uitsluiting mogelijk is. Ten tweede is 259
J.M. JONET en M. EVRARD, o.c., 89. Cass. 5 november 1998, Rev. prat. soc. 1999, 59. 261 P. DELLA FAILLE, Fusions, acquisitions et évaluations d’entreprises, Brussel, Larcier, 2001, 473. 262 P. DELLA FAILLE, Fusions, acquisitions et évaluations d’entreprises, Brussel, Larcier, 2001, 473-475. 260
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 70
het noodzakelijk dat dergelijke clausules, gezien de veroorzaakte aantasting van het eigendomsrecht van één der partijen, contractueel vastgelegd worden hetzij in de JV overeenkomst, hetzij in de statuten. Voorts moet de contractueel overeengekomen exit-prijs voor de uitgesloten JV partner een ‘rechtmatige vergoeding’ zijn.
154. Net als hierboven kunnen we ons de vraag stellen of voornoemde voorwaarden analoog van toepassing zijn op wederkerige koop –en verkoopopties. 263 De JV partijen beschikken in dit kader immers allebei over een gelijkwaardig uitsluitingsrecht. Wanneer de macht om een partij uit te sluiten niet bij één maar bij beide partijen ligt lijkt mij de geldigheid van deze bedingen op zich reeds gegarandeerd. Het stellen van bijkomende vereisten lijkt in deze context dan ook overbodig.
3. Besluit 155. Voorgaande vaststellingen doen ons ertoe besluiten dat zowel eenvoudige als wederkerige koop -en verkoopopties a priori geldig zijn naar Belgisch recht. Toch moeten JV partijen voorzichtig zijn, dwingende wettelijke beperkingen zorgen ervoor dat de geldigheid van deze clausules balanceert op een delicaat evenwicht. Om deze reden moet men zeker steeds de genoemde opmerkingen in het achterhoofd houden bij de redactie van deze clausules, ter versterking van de geldigheid van optie –en uitsluitingsclausules.
iii.
Optie 3: Einde JV
156. Een overdracht van aandelen van de ene aan de andere JV partij is niet altijd gewenst of financieel haalbaar. Het einde van een JV blijft dan de enige resterende optie. Zo kunnen partijen eraan denken hun aandelen aan een derde kandidaat-koper over te dragen. Hier moet echter rekening gehouden met enkele restricties waarvan we tevens de geldigheid onderzoeken. Daarnaast komt het vaak voor dat de JV partijen toch genoodzaakt zijn om als ultimum remedium in onderling overleg de JV vennootschap te ontbinden.
263
Zie supra nr. 147.
DEEL II: EVALUATIE
(a)
P a g i n a | 71
Overdracht aandelen aan derde
157. Zoals aangehaald kan één der partijen er misschien aan denken haar aandelen te verkopen aan een derde. In principe zijn de aandelen in een nv vrij overdraagbaar. 264 Het intuitu personae-karakter van JV’s maakt echter dat JV partijen afkerig staan tegenover een overdracht aan derden, een samenwerking met een andere dan de oorspronkelijke partner is immers veelal niet wenselijk. De JV overeenkomst bevat dan ook meestal mechanismen die de overdracht van aandelen aan derden sterk beperken. Preliminair dient opgemerkt dat een deadlock-situatie meestal als een uitzondering op deze overdrachtsbeperkingen gestipuleerd wordt! Ter volledigheid van deze uiteenzetting worden deze beperkingen echter wel op deze plaats behandeld.
1.
Contractuele afwijkingen op de vrije overdraagbaarheid van aandelen
(1) Onvervreemdbaarheidsclausule 158. JV partijen voorzien soms ook in een verbod tot overdracht van aandelen tijdens een bepaalde periode door middel van onvervreemdbaarheidsclausules. In JV’s zijn deze clausules voor de partijen vooral nuttig om de continuïteit van hun wederzijdse investeringen te verzekeren tijdens de opstartperiode van de JV. 265 Om die reden worden ze ook vaak ‘honeymoon clauses’ genoemd.
266
De JV partners mogen hun aandelen immers niet
overdragen aan een derde tijdens deze periode. De periode van niet-overdraagbaarheid dient noodzakelijkerwijze te worden beperkt in de tijd, en dient op elk moment verantwoord te zijn in het belang van de vennootschap. 267
(2) Goedkeurings –en voorkoopclausules 159. Goedkeuringsclausules zijn bedingen waarbij de beslissing om aandelen over te dragen is onderworpen aan de goedkeuring door een orgaan van de vennootschap (de raad van bestuur of de AVA) of van een medecontractant. In deze context zal dit steeds gaan om de goedkeuring door de andere JV partner. De goedkeuring is een opschortende voorwaarde voor de overdracht.
264
Art. 476 W. Venn. Nogmaals dient benadrukt te worden dat we hier uitgaan van de hypothese dat de JV vennootschap een nv is, andere vennootschapsvormen komen in dit kader niet aan bod. 265 D. VAN GERVEN, o.c., 119. 266 F. DE LY, “Les clauses de divorce dans les contrats de groupement d’entreprises internationaux”, RDAI 1995, 297 267 Zie infra nrs. 165-170.
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 72
160. Voorkoopclausules hebben daarentegen tot doel om een JV partij, die zijn aandelen wenst over te dragen, te verplichten deze bij voorkeur aan te bieden aan een begunstigde, quasi steeds haar eigen JV partner. Een onderscheid kan gemaakt worden naargelang de initiatiefnemer van de overdracht. Enerzijds houdt de ‘first refusal’ clausule in dat wanneer een JV partij een aanbod ontvangt van een derdekandidaat-overnemer, zij haar JV partner hierover moet informeren, die aldus bij voorrang haar aandelen kan kopen, hetzij voor een prijs vastgelegd in de overeenkomst, in de statuten of door een deskundige. Anderzijds impliceert de ‘first offer’ clausule dat de JV partij die haar aandelen wenst over te dragen, zelfs voor een derdekandidaat-koper te hebben, deze intentie aan haar JV partner moet meedelen die aldus met de kandidaat-verkoper een overdracht van de aandelen kan onderhandelen.
Deze clausule laat de deur voor misbruik wijd open. De kandidaat-verkoper kan immers onmogelijke eisen stellen zodat zijn JV partner sowieso de aandelen niet kan verwerven. Om deze reden worden de clausules van ‘first offer’ en ‘first refusal’ vaak gecombineerd teneinde te voorzien dat, als de JV partijen niet overeenkomen over de prijs van het ‘first offer’, de kandidaat-verkoper een mogelijke koper kan zoeken. Vanaf het moment dat een dergelijk kandidaat-koper wordt gevonden, dient de kandidaat-verkoper deze aandelen opnieuw aan zijn JV partner uit recht aan te bieden, die dan een recht van ‘first refusal’ hebben.
161. Daarnaast onderscheiden we ook nog de ‘Engelse clausule’ of ‘clausule van het concurrerend bod’, deze laat aan de kandidaat-verkoper toe om zijn aandelen, onder voorbehoud van een beter bod van een derde binnen een bepaalde termijn, aan de andere JV partij over te dragen. 268
(3) Clausule van gezamenlijke exit 162. De ‘gemeenschappelijke exit’ clausule, ook ‘tag along’, volgrecht of ‘piggy-back’ clausule genoemd, laat de begunstigde ervan, in dit kader doorgaans de andere JV partij, toe gelijktijdig haar aandelen over te dragen aan dezelfde prijs en onder dezelfde voorwaarden, aan de overnemer van de aandelen van de overdragende JV partij. De begunstigde JV partij heeft de keuze om, hetzij haar aandelen aan de overnemer over te dragen, hetzij in de JV 268
J. BLEYEN (Deminor), “Contractuele en statutaire exitmogelijkheden voor minderheidsaandeelhouders”, M&D Seminars, Holiday Inn Gent Expo, 9 december 2005, 8-9; J.M. JONET en M. EVRARD, o.c., 34-37.
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 73
vennootschap te blijven. Deze clausules verlenen aan de begunstigde aldus een volgrecht. Nog meer dan voorkoopclausules benadrukken deze bedingen de samenwerkingsgeest en het intuitu personae-karakter van JV’s, ze zijn dan ook heel courant in de JV praktijk.
163. Het spiegelbeeld van deze clausule is de ‘drag along’ clausule. Deze clausule geeft aan de begunstigde, in dit kader de JV partij die haar aandelen verkoopt, het recht de andere JV partij te verplichten om ook haar aandelen te verkopen aan dezelfde derde kandidaatovernemer, die op die manier de hele JV vennootschap overneemt. Deze clausule is niet nuttig in egalitaire vennootschappen zoals een bipolaire JV vennootschap. Om deze reden behandelen we de geldigheid van dit beding niet.
2. Geldigheidsproblemen 164. In tegenstelling tot optieclausules vindt art. 510 W. Venn. in deze context wel zijn volle toepassing. 269 De geldigheid van voornoemde clausules dient dan ook beoordeeld te worden in het licht van deze bepaling.
(1) Onvervreemdbaarheidsclausules 165. Het op deze clausule toepasselijke regime zit vervat in art. 510, tweede lid W. Venn.: ‘Onvervreemdbaarheidsclausules
moeten in de tijd beperkt zijn en steeds verantwoord zijn op
grond van het belang van de vennootschap.’ Onvervreemdbaarheidsclausules moeten aldus beantwoorden aan deze twee geldigheidsvoorwaarden.
166. De beperking in de tijd confronteert ons meteen met een eerste moeilijkheid: de wetgever heeft nergens in een maximumperiode voor onvervreemdbaarheidsclausules voorzien. 270 In afwezigheid van uitdrukkelijke criteria stelt de rechtsleer dat de beperking redelijk moet zijn en telkens geval per geval moet beoordeeld worden, in functie van het voorwerp van de clausule en het vennootschapsbelang. Een duurtijd van 3 à 5 jaar wordt aanvaard 271 maar bijzondere omstandigheden kunnen volgens bepaalde rechtsleer een langere duur rechtvaardigen, zelfs tot een maximum van 20 jaar. 272 Anderen vinden dat zulke lange
269
Zie supra nr. 139. In het kader van voorkoop- en goedkeuringclausules is dit wel het geval, zie infra nr. 172. 271 D. VAN GERVEN, o.c., 119. 272 Deze auteur stelt wel dat een duur van 30 jaar zonder enige twijfel te lang is, zie D. VAN GERVEN, o.c., 119. Volgens een andere auteur moet, naargelang de omstandigheden, een duurtijd van 10 à 20 jaar toelaatbaar zijn, 270
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 74
termijnen toch de uitzondering dienen te blijven. 273 De rechtspraak geeft geen verdere richtlijnen. We kunnen concluderen dat het eigenlijk niet mogelijk is om een aantal algemeen geldende termijnen vast te stellen vermits men de geldigheid telkens in concreto vanuit het tweede criterium van het vennootschapsbelang zal moeten beoordelen.
In bepaalde clausules wordt de termijn op het eerste zicht beperkt maar men voorziet de mogelijkheid van stilzwijgende of automatische vernieuwing of verlenging. Men moet hier voorzichtig en nauwkeurig tewerk gaan. Wanneer er een bepaald aantal vernieuwingen of een verlenging van bepaalde duur zijn voorzien dan is er meestal geen probleem in het licht van de termijnvereiste. Wanneer er echter een onbepaald aantal vernieuwingen of een verlenging van onbepaalde duur zijn voorzien zal de clausule worden beschouwd als zijnde aangegaan voor onbepaalde duur en aldus vatbaar zijn voor opzegging met redelijke opzegtermijn. 274
167. Artikel 510 W. Venn. bepaalt dat de niet-overdraagbaarheid tevens op elk moment conform het vennootschapsbelang dient te zijn. Het begrip vennootschapsbelang, dat bijzonder vaag is, heeft reeds veel inkt doen vloeien en kan worden geïnterpreteerd in relatief verschillende betekenissen naargelang de context waarin deze wordt gebruikt. We beperken ons hier enkel tot wat relevant is voor de JV praktijk aangezien een exhaustieve behandeling ons veel te ver zou leiden. In het kader van JV’s kunnen we stellen dat een onvervreemdbaarheidsclausule conform het vennootschapsbelang is wanneer deze bijdraagt aan de belangen van alle aandeelhouders (dit zijn de JV partijen) en aan de continuïteit van de onderneming.
169. Voorts moet de clausule ook op elk moment conform het vennootschapsbelang zijn. De wetgever heeft hiermee willen aanduiden dat een niet-overdraagbaarheidsclausule, geldig op het ogenblik van diens totstandkoming, toch kan worden vernietigd tengevolge van nieuwe omstandigheden, wanneer deze niet langer conform het vennootschapsbelang is. 275 In
zie M. VAN DER HAEGEN, "Les conventions entre actionnaires et les cessions d'actions" in EDITIONS DU JEUNE BARREAU DE BRUXELLES (ed.), Evolution récente et perspectives du droit des sociétés commerciales et de l'entreprise en difficulté, Brussel, a.s.b.l. Conférence du Jeune Barreau de Bruxelles, 1996, 21, nr. 20. 273 B. FERON, o.c., 685. 274 Zie supra nr. 25; M. VAN DER HAEGEN, "Les conventions entre actionnaires et les cessions d'actions" in, o.c., 21-22, nr. 20. 275 B. FERON, o.c., 688-689.
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 75
tegenstelling tot goedkeuringsclausules is het niet de uitoefening van de clausule die ten allen tijde conform het vennootschapsbelang moet zijn, maar wel de clausule zelf. 276
170. Beide voorwaarden werken op elkaar in. We kunnen concluderen dat in JV’s de duurtijd vaak van essentieel belang is voor de rendabiliteit van de onderneming. De duurtijd draagt m.a.w. bij aan de belangen van alle aandeelhouders en aldus het vennootschapsbelang. Het opzet van de onvervreemdbaarheidsclausule bestaat er dan ook in om te vermijden dat de samenwerking vroegtijdig beëindigd wordt en de continuïteit van de JV te verzekeren. Veelal zullen deze clausules dan ook geen geldigheidsproblemen opleveren in JV context, toch moet elke situatie in concreto worden beoordeeld en mag de duurtijd nooit overdreven worden. Een niet conforme clausule zal immers nietig zijn. 277 Vermits deze bepaling de openbare orde raakt gaat het hier om een absolute nietigheid. (2) Goedkeurings –en voorkoopclausules 171. Goedkeurings –en voorkoopclausules worden aan banden gelegd in art. 510, derde en vierde lid W. Venn.: ‘Wanneer de beperking evenwel voortvloeit uit een goedkeuringsclausule of uit een clausule die in een voorkooprecht voorziet, mag de toepassing van die clausules niet tot gevolg hebben dat de onoverdraagbaarheid verlengd wordt met meer dan zes maanden te rekenen van de datum van het verzoek om goedkeuring of van de uitnodiging om het recht van voorkoop uit te oefenen. Wanneer de in het derde lid bedoelde clausules voorzien in een termijn van meer dan zes maanden wordt deze van rechtswege ingekort tot zes maanden.’ 172. Deze bepaling laat aldus aan partijen een grote contractsvrijheid toe betreffende de invulling van dergelijke clausules. In feite is er slechts één regel van dwingend recht: de periode van onoverdraagbaarheid voorzien in een goedkeuring- of voorkoopclausule mag niet meer dan zes maanden bedragen vanaf de datum van het verzoek tot goedkeuring of van de uitnodiging om het recht tot voorkoop uit te oefenen.
276
Zie infra nr. 173; I. CORBISIER, “La société et ses associés” in, o.c., 146. Art. 551, §2 W. Venn: ‘Aandeelhoudersovereenkomsten die strijdig zijn met de artikelen 510 en 511 zijn nietig’. Over deze bepaling is discussie mogelijk vermits de Franstalige tekst het heeft over "conventions entre actionnaires" terwijl de Nederlandstalige tekst spreekt van "aandeelhoudersovereenkomsten", hetgeen de statuten lijkt uit te sluiten. Aangenomen wordt dat dit een vergissing van de wetgever is en dat het de bedoeling was dat het artikel ook van toepassing zou zijn op statutaire clausules, zie J.-P. BOURS, "Les conventions d'actionnaires", in GUIDE DES SOCIETES PERMANENT(ed.), Bulletin d'informations générals de droit, Deurne, Kluwer, 1995, 47. 277
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 76
173. Het goedkeuringsrecht wordt in principe discretionair uitgeoefend. Dit wordt vaak ook expliciet voorzien in goedkeuringsclausules hoewel het vennootschapsrecht geen enkele bijzondere motivering vereist om een goedkeuring of een weigering van een goedkeuring te rechtvaardigen. Hierop moeten wel twee nuances worden aangebracht.
Ten eerste is het zo dat men, wanneer men de goedkeuringsbevoegdheid aan de raad van bestuur geeft, in het achterhoofd moet houden dat de raad van bestuur haar bevoegdheden altijd in het belang van de vennootschap moet uitoefenen. De beslissing van de raad van bestuur zal dus de facto een beleidskeuze zijn. Verder preciseren we dat, in tegenstelling tot onvervreemdbaarheidsclausules, het de uitoefening van de clausule die ten allen tijde conform het vennootschapsbelang moet zijn, maar niet de clausule zelf. 278 Het maakt in wezen niet uit of nu wel of niet voorzien wordt in een expliciete motiveringsplicht aangezien de rechter, zowel in aan –als afwezigheid van dergelijke motiveringsplicht, toch steeds de weigering van de goedkeuring beoordeelt in het licht van het vennootschapsbelang. Deze rechterlijke controle beperkt zich evenwel tot een ‘marginale’ toetsing. 279
Ten tweede moet de kandidaat-overdrager altijd een uitweg gelaten worden, zoniet zal de clausule nietig zijn. 280De begunstigde van het goedkeuringsrecht heeft er dus alle belang bij in de clausule te anticiperen op een eventuele weigering door te voorzien in een voorkooprecht of in de mogelijkheid tot aanduiding van een overnemer van zijn keuze. Bij gebreke aan dergelijk mechanisme zal de begunstigde niet kunnen verhinderen dat de kandidaatoverdrager zijn aandelen dan verkoopt aan de persoon van zijn keuze.
174. Sowieso biedt de wet zelf al een uitweg vermits ze de onoverdraagbaarheid beperkt tot maximum zes maanden. Dus of er nu een goedkeuring is of niet, de effecten worden hoe dan ook vrij overdraagbaar na die maximumtermijn van 6 maanden. Om deze reden kan een goedkeuringsclausule niet bestaan zonder een voorkoopclausule. Bij weigering van de goedkeuring krijgen de begunstigden dan de mogelijkheid om hun voorkooprecht uit te oefenen. Het dient benadrukt dat ook de uitoefening van dit voorkooprecht binnen de 278
Zie supra nr. 169; B. FERON, o.c., 684. J. BLEYEN (Deminor), “Contractuele en statutaire exitmogelijkheden voor minderheidsaandeelhouders”, M&D Seminars, Holiday Inn Gent Expo, 9 december 2005, 8-9; J.M. JONET en M. EVRARD, o.c., 17. 280 Gent 12 april 1990, TRV 1990, 316, met noot. In deze zaak werd een goedkeuringsclausule nietig verklaard die, in geval van weigering van de goedkeuring, geen enkele andere overdrachtsmogelijkheid bood aan de kandidaat-overdrager die zijn aandelen wenste te verkopen. 279
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 77
oorspronkelijke zes maanden moet gebeuren. Immers als je voor die voorkoop weer een termijn van zes maanden zou kunnen toestaan wordt de onoverdraagbaarheid op twaalf maanden in totaal gebracht. Art. 510 W. Venn. sluit deze mogelijkheid absoluut uit. De sanctie op de overschrijding van deze maximumtermijn is de inkorting van rechtswege tot 6 maanden. Deze 6 maanden regel wordt geacht van openbare orde te zijn. 281 Ook de algemene nietigheidsregel ex art. 551 W. Venn. is hier analoog van toepassing.
175. Ook op het vlak van de bepaling van de prijs in een voorkoopclausule genieten de JV partijen van een principiële contractuele vrijheid. Art. 510 W. Venn. voorziet in deze context geen enkele beperking, behoudens de hypothese van het openbaar overnamebod. 282 Het gemeenrecht m.b.t. de koop is wel van toepassing. 283 Bijgevolg is de enige wettelijke vereiste dat de clausule een bepaalde of bepaalbare prijs moet voorzien. Cassatierechtspraak preciseert verder dat de prijs bepaalbaar is als deze kan worden bepaald ‘op basis van objectieve elementen die niet zijn onderworpen aan de wil van partijen’. 284
176. In de praktijk worden er, net als bij optiebedingen, diverse modaliteiten van prijsbepaling gebruikt in voorkoopclausules.
De prijs kan een vaste prijs zijn, vastgelegd in de statuten of in een overeenkomst. Dit komt zelden voor gezien het aleatoir karakter van deze techniek: de waarde van de overgedragen aandelen kan aanmerkelijk evolueren tussen de opstelling van de clausule en de uitoefening van het recht van voorkoop.
Meer algemeen kan de prijs ook worden vastgelegd volgens een waarderingsformule voorzien in de statuten of in de overeenkomst. Deze techniek heeft echter hetzelfde minpunt.
Met het oog op een betere bescherming van de begunstigde van de clausule, voorzien bepaalde clausules dat de prijs zal worden vastgelegd door een expert. Hier moeten we twee hypotheses onderscheiden.
281
B. FERON, o.c., 680. Art. 511 W. Venn. Dit wordt verder niet behandeld. 283 Art. 1129 en 1591 BW. 284 Cass. 21 september 1987, Arr. Cass. 1987-1988, 84. 282
DEEL II: EVALUATIE
Ofwel wordt de expert met naam aangeduid in de overeenkomst of
P a g i n a | 78
wordt een
aanwijzingsprocedure voorafgaandelijk contractueel vastgelegd. Wanneer de deskundige op die wijze is aangeduid door de overeenkomst, zal de prijs ex art. 1592 BW worden geacht voldoende bepaalbaar te zijn in de mate dat ‘de persoonlijkheid van de derde een element vormt voor de bepaling van de prijs en er geen nood meer is om hem waarderingscriteria aan te reiken’. In deze hypothese is de koop gesloten op het moment dat de begunstigde van de voorkoopclausule beroep doet op de aangeduide expert of gebruik maakt van de aanwijzingsprocedure ook al heeft definitieve bepaling van de prijs plaats na het verstrijken van de termijn van 6 maand. 285 Ofwel duidt de overeenkomst niet uitdrukkelijk een expert met naam aan, dan is art. 1591 BW van toepassing: de clausule zal alsnog de basiscomponenten van de prijsberekening of de gegevens, op basis waarvan de prijs kan worden berekend door de deskundigen, dienen te preciseren. 286 In die hypothese zal de koop niet voltooid zijn indien de clausule geen elementen bevat die de expert kan gebruiken voor de bepaling van de prijs. In dat geval moeten de JV partijen binnen de 6 maand zeker akkoord gaan over de aanwijzing van een expert, zo niet zal er geen koop gesloten zijn en wordt de overdracht van de aandelen weer vrij. Om dit probleem te vermijden is het uiterst aangewezen om steeds een prijsformule op te nemen in de voorkoopclausule. De uiteindelijke bepaling van de prijs mag dan, net als in de eerste hypothese, plaatsvinden na die periode van 6 maand.
Tenslotte kan ook nog bepaald worden dat de begunstigde het voorkooprecht zal kunnen uitoefenen aan dezelfde prijs als de prijs voorgesteld door de derde kandidaat-overnemer. In dat geval wordt de koop geacht gesloten te zijn vanaf het moment van de uitoefening van het voorkooprecht, zelfs als de prijs maar effectief betaald wordt na het verstrijken van de periode van 6 maand. 287
(3) Clausule van gezamenlijke exit 177. Clausules van gezamenlijke exit of ‘tag along’ clausules veroorzaken op zich geen inbreuk op de wettelijke voorwaarden in art. 510 W. Venn. Toch stelt men vast dat het
285
B. FERON, o.c., 683; I. CORBISIER, “La société et ses associés” in, o.c., 138-139. A contrario hangt H. DE PAGE de conservatieve stelling aan dat de verkoop pas gesloten wordt op het moment van de vaststelling van de prijs door de expert. 286 B. FERON, o.c., 682-683; I. CORBISIER, o.c., 138-139. 287 B. FERON, o.c., 683.
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 79
bestaan van dergelijke clausule de overdracht van aandelen bemoeilijkt. Een mogelijke overnemer kan immers wel bereid zijn om een belangrijke deelneming te nemen in een vennootschap maar zal niet altijd happig zijn om ook de additionele kost voor de aankoop van alle andere aandelen van de andere JV partij te dragen. De verhoogde moeilijkheid om een kandidaat-overnemer te vinden vergroot de kans dat een rechter deze clausule zal vernietigen als zijnde een onvervreemdbaarheidsclausule van onbeperkte duur en aldus strijdig met het tweede lid van art. 510 W. Venn. Om deze reden laten partijen aan deze clausule veelal een voorkoopclausule voorafgaan. De toevoeging van een voorkoopclausule vermindert de kans dat deze ‘tag along’ clausule vernietigd zal worden door de rechter. 288
3. Besluit 178. Veel meer dan optiebedingen zijn voornoemde clausules, die de vrije overdraagbaarheid van aandelen conventioneel beperken, ingekapseld in een dwingend wettelijk kader. Bij de redactie van deze clausules zal men steeds de voorwaarden uit art. 510 W. Venn. in het achterhoofd moeten houden. De vaststelling dat quasi geen eenduidige basisregels m.b.t. de geldigheid kunnen geformuleerd worden zorgt ervoor dat JV partijen steeds in concreto zullen moeten bekijken wat contractueel mogelijk is en wat niet.
(b)
Vrijwillige ontbinding
179. Ter volledigheid vermelden we nogmaals de mogelijkheid om een JV vennootschap vrijwillig te ontbinden. Soms komen de JV partijen niet tot een vergelijk over de overdracht van de aandelen aan één der partijen of aan een derde. Als ultieme oplossing voor de impasse kunnen ze dan een toevlucht zoeken tot de ontbinding (en navolgende vereffening) van de JV vennootschap. Er zal steeds een besluit van de AVA nodig zijn die slechts kan beslissen met aanwezigheidsquorum van ½ van de aandeelhouders en een goedkeuring door een ¾ meerderheid van de aanwezige of vertegenwoordigde aandeelhouders. 289 Wanneer op de eerste vergadering het aanwezigheidsquorum niet wordt gehaald, moet een nieuwe vergadering
worden
bijeengeroepen.
aanwezigheidsquorum vereist.
288 289
D. VAN GERVEN, o.c., 119-120. Art. 645, tweede lid iuncto art. 558 W. Venn.
Op
deze
tweede
vergadering
is
geen
DEEL II: EVALUATIE
P a g i n a | 80
180. De ontbinding van de JV vennootschap kan daarnaast nog op twee andere manieren geschieden: enerzijds de ontbinding van rechtswege en anderzijds de gerechtelijke ontbinding. De ontbinding van rechtswege kwam eerder al aan bod 290. De gerechtelijke ontbinding laten we in deze context buiten beschouwing, het draait hier immers vnl. om het contractueel gestipuleerde einde van de JV.
290
Zie supra nrs. 15 en 73.
DEEL III
BESLUIT
DEEL III: BESLUIT
P a g i n a | 81
In het algemeen stellen we vast dat de beëindiging van een JV niet louter juridisch mag worden benaderd. De complexiteit van de JV relatie zou ons ertoe kunnen verleiden te stellen dat er een sterke nood is aan gedetailleerde exit-clausules die het einde van de JV volledig beheersen. Niets is minder waar. Exit-clausules in de JV overeenkomst blijven veelal dode letter, ook al is er juridisch niets op aan te merken. De commerciële aard van de samenwerking zorgt er immers voor dat contractuele mechanismen veelal als overbodig worden beschouwd. Een onderhandelde beëindiging, als ultieme uitdrukking van het intuitu personae-karakter van JV’s, wordt meestal verkozen boven een contractuele. Deze aanpak, die al lang ingeburgerd is in de JV praktijk, moet enkel aangemoedigd worden. Exit-clausules ontbreken de flexibiliteit die nodig is om te beantwoorden aan de commerciële realiteit. Bovendien, zolang beide partijen kunnen leven met de wijze waarop een einde wordt gemaakt aan de samenwerking, stelt zich geen enkel probleem. Hieruit besluiten dat dergelijke clausules volkomen overbodig zijn in een JV overeenkomst lijkt me daarentegen een brug te ver. Primo omdat het wettelijk kader rondom JV’s niet voldoet. Wanneer geen exit-clausules zouden gestipuleerd worden in de JV overeenkomst en de partijen slagen er niet in tot een onderhandelde oplossing te komen zal men zich steeds tot de rechter moeten wenden om het geschil op te lossen. Deze zal zich noodgedwongen moeten baseren op het gemeenrecht. Meermaals is echter gebleken dat het gemeenrecht niet aangepast is om, vooral in concentratieve JV’s, te resulteren in een voor beide partijen aanvaardbare beëindiging van de overeenkomst. Exit-clausules vullen deze leemte in. Secundo bewijzen contractuele exit-clausules nog steeds hun nut. Ook al worden ze niet consistent nageleefd, toch kunnen ze een achtergrond bieden waartegen de JV partijen tot een onderhandelde oplossing kunnen komen. Tertio zorgt de aard van de relatie ervoor dat conflicten eerder legio dan uitzondering zijn. Op dat ogenblik zijn onderhandelingen uiteraard niet altijd opportuun. In die gevallen bieden exit-clausules de partijen afdwingbare exit-mogelijkheden, ongeacht de toestand van de relatie met de andere partij. Exit-clausules blijken dan toch hun aanwezigheid in JV overeenkomsten te rechtvaardigen, ook al zal de commerciële oplossing in JV’s veelal de bovenhand halen.
We mogen stellen dat de beëindiging van JV’s dan toch juridisch mag en zelfs moet benaderd worden. De evaluatie van de exit-clausules leerde ons dat veel elementen in aanmerking moeten worden genomen om de partijen in elke situatie efficiënte exit-mogelijkheden aan te reiken. Zonder exhaustief te kunnen zijn, formuleer ik hieronder enkele bedenkingen die de
DEEL III: BESLUIT
P a g i n a | 82
JV partijen in acht moeten nemen bij de redactie van hun JV overeenkomst, ter vermijding van mogelijke contractuele valkuilen.
(1) Vermijd impliciete verlengingsbedingen Kies steeds voor een uitdrukkelijk verlengingsbeding, uiteraard alleen in het geval dat een verlenging gewenst is. Dit biedt vele voordelen. Niet alleen is dit de meest duidelijke methode. In tegenstelling tot de impliciete verlenging kunnen de partijen de overeenkomst bij afloop in alle rust evalueren en met kennis van zaken beslissen of ze bereid zijn om met de andere JV partner door te gaan. Het beslissingsmoment wordt m.a.w. uitgesteld naar een moment waarop de partijen veel meer kennis van zaken hebben. Vooral psychologisch moet deze benadering toegejuicht worden aangezien de verlenging een gezamenlijke, positieve en uitdrukkelijke handeling van beide partijen wordt. Hierdoor worden de verwachtingen weer op elkaar afgestemd en zal veel bewuster dan bij de impliciete verlenging gekozen worden voor een verlengde JV samenwerking.
(2) Probeer steeds een opzegmogelijkheid te bedingen Opzegging is de eenvoudigste wijze om de overeenkomst te beëindigen. Er is geen rechterlijke tussenkomst vereist, de partijen moeten de opzegging in beginsel niet motiveren en een opzegbeding kan de opzegtermijn quasi vrij bepalen en soms zelfs uitsluiten. In overeenkomsten van onbepaalde duur kan de opzegmogelijkheid nooit uitgesloten worden. Toch zijn opzegbedingen hier handig om de modaliteiten van de opzegging vast te leggen. In overeenkomsten van bepaalde duur daarentegen is steeds een opzegbeding vereist om deze mogelijkheid in het leven te roepen. Ook al is de duur van de JV vrij kort, toch moet eraan gedacht worden dat conflicten soms snel na het sluiten van de JV al ontstaan. Om te vermijden dat je als JV partij komt vast te zitten en een beroep op de rechter moet doen biedt een opzegmogelijkheid de beste optie. Dit zal in de praktijk moeilijk haalbaar zijn zonder dat ook de andere partij deze mogelijkheid wordt toegekend. Toch verdient het een poging hierop aan te dringen.
(3) Stipuleer honeymoon clauses Aan de keerzijde van het opzegbeding wil je als JV partij natuurlijk de zekerheid dat je investeringen niet voor niets zijn geweest. Om te vermijden dat de andere partij vroegtijdig de
DEEL III: BESLUIT
P a g i n a | 83
JV verlaat moeten haar exit-routes zoveel als mogelijk aan banden worden gelegd in honeymoon clauses. Zo moet eraan gedacht worden om de opzegmogelijkheid tijdens de opstartperiode van de JV uit te sluiten. In overeenkomsten van onbepaalde duur is dit onmogelijk. Bij overeenkomsten van bepaalde duur zijn de partijen volledig vrij. Ook de overdracht van aandelen aan derden wordt best uitgesloten tijdens de eerste levensjaren. Deze onvervreemdbaarheidsclausules
moeten
wel
beantwoorden
aan
de
besproken
geldigheidsvoorwaarden van beperking in de tijd en vennootschapsbelang.
(4) Geen bindende derdenbeslissing voor niet-juridische conflicten Een derde die geen enkele band heeft met en geen enkel aandeel heeft in de JV zal in mijn ogen veelal niet in staat zijn een gerezen zakelijk conflict gepast op te lossen. Ook al gaat het dan om een onafhankelijke partij, toch zal hij meestal niet over voldoende expertise beschikken om over dergelijke complexe geschillen juist te oordelen. Bovendien zal het moeilijk zijn om een derde te vinden die voor beide partijen aanvaardbaar is. Een bindende derdenbeslissing kan daarentegen wel zijn nut hebben bij het oplossen van puur juridische discussies aangezien deze geschillen veel meer zwart-wit zijn.
(5) Kans geven aan mini-trial? In diezelfde context kunnen de CEPINA-regels aangaande mini-trial misschien een uitweg bieden ter oplossing van geschillen. Deze procedure veronderstelt, zoals aangehaald, de oprichting van een mini-trial comité waarin zowel hooggeplaatste afgevaardigden van beide JV partijen als een onafhankelijke door CEPINA aangestelde voorzitter zetelen die op een snelle en efficiënte manier een geschil regelen, zodat de betrokken partijen hun normale handelsrelaties kunnen hervatten. Deze techniek lijkt heel geschikt voor JV’s maar is vooralsnog nog vrij onbekend. De mix tussen interne afgevaardigden die met kennis van zaken oordelen en sterk betrokken zijn bij de JV in kwestie en een externe expert die de situatie onpartijdig kan beoordelen, lijkt me een uitstekende basis om tot een gedegen oplossing van het conflict te komen. Deze procedure werd ingevoerd in 1997 maar is tot nu toe vrij onbekend. De toekomst zal verder uitwijzen of haar populariteit toeneemt. In elk geval ziet deze mogelijkheid er veelbelovend uit.
DEEL III: BESLUIT
P a g i n a | 84
(6) Creëer onderhandelingsruimte Zoals aangehaald hierboven kiezen JV partijen meestal voor de te verkiezen onderhandelde oplossing. Ter ondersteuning van deze keuze verdient het aanbeveling om ook in de exitclausules zelf voldoende onderhandelingsruimte te creëren. Vooral in het kader van shoot-out procedures is het aangewezen eerst een redelijke periode voor onderhandelingen overeen te komen alvorens deze complexe exit-procedure op te starten. Zo worden beide partijen, onder dreiging van de toepassing van de shoot-out procedure, misschien wel voldoende aangestuurd om in onderling overleg tot een oplossing te komen.
(7) Voorzie steeds een volgorde in deadlock-clausules Het kan nooit de bedoeling zijn om bij een deadlock meteen een shoot-out procedure te willen opstarten. Voorzie dan ook een cascadesysteem die een bepaalde volgorde aanbrengt in de verschillende mogelijkheden om het conflict op te lossen. Gedacht kan worden aan JV overeenkomsten die eerst voorzien in een escalation clause, wanneer dit mislukt kan een russian roulette in werking worden gesteld. Wanneer dergelijke procedure niet aangewezen is of faalt dan kiezen de partijen er ultiem meestal voor om de JV te ontbinden. Dit moet steeds als laatste optie worden gezien.
(8) Ander geldigheidsregime voor wederzijdse koop –en verkoopopties Optiebedingen worden best in de tijd beperkt om te vermijden dat ze, als overeenkomst van onbepaalde duur, kunnen worden opgezegd. Hier moet echter een bedenking bij gemaakt worden. Deze kwam eerder al aan bod maar verdient hier herhaling. Het doel van de beperking in de tijd van opties ligt nl. in de bekommernis een aandeelhouder niet op te sluiten in een vennootschap. Hij moet na een tijdje weer vrij kunnen beschikken over zijn aandelen. Dit doel wordt bereikt bij eenvoudige koop –en verkoopopties. Deze stelling gaat niet op voor wederkerige koop –en verkoopopties. De beperking in de tijd van de opties zorgt er in deze gevallen paradoxaal genoeg voor dat een JV partij, na afloop van de termijn, net wel opgesloten wordt in de JV. Aandelen in een JV vennootschap hebben immers een beperkte markt en de meest waarschijnlijke koper is de wederpartij in de JV. Door het verval van de opties wordt de overdracht van de aandelen naar de andere JV partij afgesneden. Om toch uit de JV weg te raken zal een gerechtelijke procedure noodzakelijk worden, hetgeen met deze clausules net vermeden wil worden. Deze procedures hebben immers tot doel een contractuele
DEEL III: BESLUIT
P a g i n a | 85
exit-route te voorzien voor één van beide JV partijen wanneer de JV in een impasse verzeild is geraakt. Op basis van deze vaststelling kunnen we de stelling poneren dat de beperking in de tijd vooral zijn nut heeft bij eenzijdige opties en niet voor wederzijdse opties. Bij wederzijdse opties kan ervoor gepleit worden voor een restrictief uitzonderingsregime op dit principe. Wanneer deze opties moeten beperkt worden in de tijd wordt net het tegengestelde bereikt van wat deze voorwaarde wil bereiken, nl. het vermijden dat een partij komt vast te zitten in de JV. Wanneer ze daarentegen niet in de tijd worden beperkt zijn ze vatbaar voor opzegging, ook dit is een ongewenst effect. In dit kader is het misschien aangewezen soepeler om te springen met dit gemeenrechtelijk principe.
(9) Koppel een voorkoopclausule aan een clausule van gezamenlijke exit Clausules van gezamenlijke exit veroorzaken formeel geen inbreuk op de wettelijke geldigheidsvoorwaarden m.b.t. onvervreemdbaarheidsbedingen. Toch stelt men vast dat het bestaan van een dergelijke clausule de overdracht van aandelen bemoeilijkt. Een mogelijke overnemer kan immers wel bereid zijn om een belangrijke deelneming te nemen in een vennootschap maar zal niet altijd happig zijn om ook de additionele kost voor de aankoop van alle aandelen van de andere JV partij te dragen. De verhoogde moeilijkheid om een kandidaatovernemer te vinden vergroot de kans dat een rechter deze clausule zal vernietigen als zijnde een onvervreemdbaarheidsclausule van onbeperkte duur. Om deze reden is het aangewezen dat de JV partijen aan deze clausule een voorkoopclausule laten voorafgaan om te vermijden dat de verkopende partij, door de last van de tag along clausule, permanent opgesloten komt te zitten in de JV. De toevoeging van een voorkoopclausule vermindert de kans dat deze ‘tag along’ clausule vernietigd zal worden door de rechter. De voorkoopclausule biedt nl. de mogelijkheid om alsnog de aandelen aan de andere JV partij te verkopen zodat de permanente onvervreemdbaarheid toch deels verzacht wordt.
We concluderen dat elke JV overeenkomst om op maat gesneden exit-clausules vraagt. Elke JV moet in concreto bekeken worden en de exit-clausules dienen aangepast te worden aan deze specifieke omstandigheden. Het leidt geen twijfel dat een JV steeds garant staat voor een onvoorzienbaar ‘joint adventure’. De exit-clausules in een JV overeenkomst moet hierop anticiperen.
DE MAERTELAERE PIETER
BIBLIOGRAFIE
BIBLIOGRAFIE
i
BOEKEN EN BIJDRAGEN IN BOEKEN BAPTISTA, L. en DURAND-BARTHEZ, P., Les associations d’entreprises (Joint Ventures) dans le commerce international, 2de ed., Parijs, LGDJ, 1991, 357 p. BOUCQUEY, A., “La dissolution du contrat” in X. (ed.), Obligations. Traité théorique et pratique, Editions Kluwer, Brussel, losbl., 71 p. CONSTANT, C., “Livre 18: Les enterprises conjointes ou ‘joint ventures’”, in M. COIPEL (ed.), Droit des sociétés commerciales. SA, SPRL et SCRL, 2006-2007, Deel 2, Waterloo, Kluwer, 3de editie, 2006, 1045-1109. CORBISIER, I., “La société et ses associés” in Droit des sociétés: les lois des 7 et 13 avril 1995, Brussel, Bruylant, 1996, 138-147. CORNELIS, L., Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 997 p.. CORNELIS, L., “De duur van het contract met opeenvolgende prestaties” in X., Het contract met opeenvolgende prestaties, Brussel, Vlaamse Pleitgenootschap bij de balie te Brussel, 1991, 39-97. DE GARCIA, J., “Les Joint Ventures”, in L’interdépendance des contrats, Brussel, s.e., 1997, 102-103. DE HEMPTINNE, R., “De samenwerkingsovereenkomst”, in K. GEENS en A. BENOIT-MOURY (eds.), De samenwerking tussen ondernemingen, Brussel, Bruylant, 73. DE WULF, H., “Geschillenregelingen in vennootschappen: capita selecta”, in Coll., Omgaan met vennootschappen en rechtspraktijk, Antwerpen, Maklu, 2002, 45-51. DE WULF, C., “Vennootschappen met rechtspersoonlijkheid : De joint venture - Enkele toelichtingen”, in C. DE WULF m.m.v. J. BAEL, S. DEVOS en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2002, 673-681. DEJONGHE, W. en VAN DE VOORDE, W. (eds.), M & A in Belgium, Den Haag, Kluwer Law International, 2001, 145-154. DEKKERS, R., Handboek Burgerlijk Recht, Brussel, Bruylant, 1971, 1019 p. DELAHAYE, T., Résiliation et résolution unilatérales en droit commercial belge: éléments d’appréciation, Brussel, Bruylant, 1984, 303 p.. DELLA FAILLE, P., Fusions, acquisitions et evaluations d’entreprises, Brussel, Larcier, 2001, 473-475. DESCHRIJVER, D., “Enige aspecten van de internationale joint venture in het Belgische fiscaal recht”, in K. GEENS en A. BENOIT-MOURY (eds.), De samenwerking tussen ondernemingen, Brussel, Bruylant, 1993, 415-448.
BIBLIOGRAFIE
ii
ERAUW, J., “Internationaal-privaatrechtelijke aspecten van joint ventures” in K. GEENS en A. BENOIT-MOURY (eds.), De samenwerking tussen ondernemingen, Brussel, Bruylant, 1993, 357-380. GRIEDE, B., VAN KOPPEN, B., Joint Ventures. Juridische aspecten van een gewaagde onderneming, Serie praktijkhandleidingen, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1992, 113 p.. HEWITT, I., Joint Ventures, Londen, Sweet & Maxwell, 2008, 4de editie. ITC UNCTAD/WTO, Part Two: ITC Contractual Joint Venture Model Agreements (two parties only), Trade Law Series, Genève, 2004, 71-107. JONET, J.M., en EVRARD, M., Joint ventures : des noces au divorce. Droit des sociétés, résolution des différends et arbitrage, Brussel, Larcier, 2006, 144 p.. KARALIS, J. P., International Joint Ventures – A Practical Guide, St Paul, Minn., West, 571 p. KEUTGEN, G., “Algemene inleiding”, in Arbitrage en vennootschap, Brussel, Bruylant, 1999, 13-15. KOHL, B., “La prorogation et la reconduction du contrat”, in P. WERY (ed.), La fin du contrat, Luik, CUP, 2001, 261-312. LEVINSON, C., en LAWLOR, J.S., “Chapter 2 – Legal Considerations of Joint Ventures”, in J.D. Carter e.a., The Handbook of Joint Venturing, Homewood, Dow Jones-Irwin, 1988, p. 25 e.v. en p. 35. MATRAY, D., “Conventions d’actionnaires et dispositions statutaires – Quelques brèves observations”, in X., Liber Amicorum Commission Droit et Vie des Affaires, Brussel, Bruylant, 1998, 525-534. MATRAY, D., VIDTS, F., “Les clauses d'adaptation de contrats” in X., Les grandes clauses des contrats internationaux, Brussel, Bruylant, 2005, VIII, 162. PLOMPEN, P.M.A.L., “Het Joint-venturecontract”, in H.E. CLARINGBOULD, Contracten in de praktijk, Zwolle, Tjeenk Willink, 1985, 62. RAAIJMAKERS, M.J.G.C., Joint ventures, Deventer, Kluwer, 1976, XXII, 328 p.. REITER, B.J., en SHISLER, M.A., Joint Ventures – Legal and Business Perspectives, Toronto, Irwin Law, 1999, 195 SLAGTER, W.J., Compendium van het ondernemingsrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 8e druk, XXIV, 576-580. STIJNS, S., “Hoofdstuk 3: Uitdrukkelijk ontbindende bedingen, ontbindende voorwaarden en vervangingsbedingen”, in S. STIJNS en K. VANDERSCHOT (eds.), Contractuele clausules rond de (niet-)uitvoering en de beëindiging van contracten, Antwerpen, Intersentia, 2006, 102.
BIBLIOGRAFIE
iii
TIEBOUT, R., “Strategic Alliances and Government Fiscal Policy”, in D. CAMPBELL en S. COTTER, Commercial Alliances in the Information Age, Chichester, John Wiley & Sons, 1996, 254. TILLEMAN, B., Ontbinding van vennootschappen, Kalmthout, Biblo, 1997, 274 p. TILQUIN, T. en SIMONART, V., Traité des sociétés, Tome 2: Les sociétés sans personnalité morale ,Antwerpen, Kluwer, 1997, 292 e.v. VAN DER HAEGEN, M., "Les conventions entre actionnaires et les cessions d'actions" in EDITIONS DU JEUNE BARREAU DE BRUXELLES (ed.), Evolution récente et perspectives du droit des sociétés commerciales et de l'entreprise en difficulté, Brussel, a.s.b.l. Conférence du Jeune Barreau de Bruxelles, 1996, 21-22, nr. 20. VAN GERVEN, W., Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 719 p. VAN QUICKENBORNE, M., Voorwaardelijke verbintenissen (reeks recht en praktijk), Mechelen, Kluwer, 2006, 184 p. VERMANDER, F., “Hoofdstuk 7: bedingen over de duur van het contract, zijn voortzetting en zijn opzegging” in STIJNS, S. en VANDERSCHOT, K. (eds.), Contractuele clausules rond de (niet-)uitvoering en de beëindiging van contracten, Antwerpen, Intersentia, 2006, 227-266. WEYTS, L.,“De redactie van de aandeelhoudersovereenkomst”, in X., Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, E. Story-Scientia, 1986.
TIJDSCHRIFTEN BLEYEN, J. (Deminor), “Contractuele en statutaire exitmogelijkheden voor minderheidsaandeelhouders”, M&D Seminars, Holiday Inn Gent Expo, 9 december 2005, 29 p. BRAECKMANS, H., “Conflicten in vennootschappen”, RW 2002-2003, 1089. CLAEYS, I. en PHANG, L., “Van bepaalde duur naar onbepaalde duur en terug”, TPR 2008, 375-465. CONSTANTINI, J., “L’offre alternative croisée, voie de sortie d’une filiale commune”, RDAI 1997, 419 e.v. DE LY, F., “Les clauses de divorce dans les contrats de groupement d’entreprises internationaux, RDAI 1995, 279-315. DREESDEN, M., “De voorlopige bewindvoerder in de onderneming in moeilijkheden”, Jur. Falc. 2005-2006, nr 1, 3-38. FERON, B., “Les conventions d'actionnaires après la loi du 13 avril 1995”, TBH 1996, 680689.
BIBLIOGRAFIE
iv
FORIERS, P.A., “Les situations de blocage dans les sociétés anonymes”, RDC 1992, 466 e.v. en 483-484. GEENS, K., DENEF, M., HELLEMANS, F., TAS, R. en VANANROYE, J., “Overzicht van rechtspraak, Vennootschappen”, TPR 2000, 285-286. GOOSSENS, B., “Het voorkomen en oplossen van patsituaties in de algemene vergadering van de vennootschap: het creëren van wipaandelen”, Jura Falc. 1985-86, 156. HENRY de FRAHAN, A., “La prévention et la résolution des impasses décisionnelles dans les sociétés conjointes – Considérations pratiques”, RDC 2000, 600-607. HONEE, H.J.M.N., “Deadlock-situaties”, in Joint Ventures, Ars Aequi 1995, 50. HUBERT, P., “Validité des clauses de sortie dans le cadre des contrats de joint ventures au regard du droit belge”, RDAI 1995, 316. KRUITHOF, R., BOCKEN, H., DE LY, F. en DE TEMMERMAN, B., “Verbintenissen, Overzicht van rechtspraak (1981-1992)”, TPR 1994, 171-721. LEJEUNE, A.-D., en VERITER, V., “De voorlopige bewindvoerder in het vennootschapsrecht”, Pacioli 2001, nr. 90, 15 januari 2001. MERCADAL, B., “Validité des clauses de sortie au regard du droit français”, RDAI 1995, 320321. MOREAU-MARGRÈVE, I., noot onder Luik 2 januari 1967, JT 1968, 241. PHILIPPE, D., “La redaction du contrat de joint venture”, DAOR 1994, nr. 33, 32. RONSE, J. e.a., “Overzicht van rechtspraak – Vennootschappen”, TPR 1986, 1327-1328, nr. 324. RUTTEN, S., “Het uitdrukkelijk ontbindend beding: een kwestie van interpretatie” (noot onder Antwerpen 26 februari 2001), TBH 2002, 620-624 SLAGTER, W.J., “Het einde van de joint venture”, Ars Aequi (Ned.), 1995, 401-408. SOJFER, S., “Investir en Chine”, RDAI 2003, 61 e.v.. STORME, M., “De bindende derdenbeslissing of het bindend advies als middel ter voorkoming van gedingen”, TPR 1984, 1243 e.v. TAQUET, M., “Observations” (noot onder Cass. 22 november 1957), JT 1960, 191. TILLEMAN, B., en VAN SOLINGE, G., “De uittreding en de uitsluiting”, TPR 2000, 625. VAN GERVEN, D., “Gezamenlijke vennootschappen: vennootschapsrechtelijke aspecten van de joint venture”, TBH 1995, 96-131.
BIBLIOGRAFIE
v
VAN HOECKE, E., “Overeenkomsten met een ontbindende voorwaarde of tijdsbepaling, van bepaalde of van onbepaalde duur”, TBBR 2002, 154-161. VAN RANSBEECK, R., “De opzegging”, RW 1995-1996, 345-361. VERHAERT, J., “Patstellingen in vennootschappen”, RW 1994-95, nr. 6, 177. WAUTHELET, P., “Quelques réflexions sur la Lex Societatis dans le code de droit international privé”, Rev. prat. soc. 2006, 5.
