Gps-controle door de werkgever

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2012-2013

Gps-controle door de werkgever

Masterproef van de opleiding „Master in de rechten‟

Ingediend door Tom Verleysen (00803795)

Promotor: Prof. Marc De Vos Commissaris: Philippe Culliford

Woord vooraf Deze masterproef kadert binnen de tweejarige opleiding Master in de Rechten. Tijdens deze opleiding is mijn interesse voor het arbeidsrecht enorm gegroeid. Binnen de grondige studie arbeidsrecht werd mij het zeer boeiend onderwerp „Gps-controle door de werkgever‟ aangereikt. Dit onderwerp viel eveneens te rijmen met mijn interesse in nieuwe technologieën en haar repercussies op de mens en samenleving. Tijdens het schrijven van deze masterproef heb ik van verscheidene mensen begeleiding en steun gekregen. Hierbij wil ik een aantal van hen uitdrukkelijk bedanken. Eerst en vooral wil ik de promotor, Professor Marc de Vos, en de commissaris, de Heer Philippe Culliford bedanken voor hun begeleiding. Ook Mevrouw Bike De Wolf verdient een bedanking om mij in eerste instantie op weg te helpen. Verder wil ik ook verscheidene personen bedanken voor hun wetenschappelijke raad, bevindingen en tijd om bepaalde zaken met mij af te toetsen. Hierbij denk ik aan Professor Willy Van Eeckhoutte, Mevrouw Isabel Plets, de Heer Pieter Sichien en Mevrouw Valerie Rogge. Voorts wil ik het voltallige advocatenkantoor „Bellaw Van Eeckhoutte‟ bedanken voor de wetenschappelijke ondersteuning en het gebruik van de bibliotheek. Ook de groep „Securex‟ heeft mij tijdens mijn stage inzichten over het onderwerp van deze masterproef bezorgd. Tot slot wil ik mijn vriendin, ouders, vrienden en familie bedanken voor hun morele steun.

III

Inhoud 1. Inleiding ................................................................................................................................. 1 2. Gps en geolokalisatie(systemen) .......................................................................................... 3 3. Gebruikte technieken in de arbeidssfeer ............................................................................ 7 4. Het nut van geolokalisatie in de arbeidssfeer .................................................................... 9 5. Employee monitoring ......................................................................................................... 12 5.1. Employee monitoring en het recht op privacy .............................................................. 12 5.2. Vormen van employee monitoring ................................................................................ 16 5.2.1.

Camerabewaking ............................................................................................ 17

5.2.2.

Uitgangscontrole ............................................................................................. 18

5.2.3.

Telefoon en fax ............................................................................................... 18

5.2.4.

Internet- en e-mailgebruik .............................................................................. 19

5.2.5.

Medische onderzoeken ................................................................................... 21

6. Van toepassing zijnde regelgeving (formeel) ................................................................... 22 6.1. Gebruik van geolokalisatie en de erdoor geregistreerde gegevens ............................... 22 Internationaalrechtelijk ................................................................................................. 22 6.1.1. EVRM ................................................................................................................. 22 6.1.2. Verdrag nr. 108 van de Raad van Europa van 28 januari 1981 tot bescherming van personen met betrekking tot de geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens ......................................................................................................... 23 6.1.3. Aanbeveling nr. R(89)2 van de Raad van Europa betreffende de bescherming van persoonsgegevens die gebruikt worden in het kader van de tewerkstelling .......... 24 6.1.4. Richtlijn 95/46/EG.............................................................................................. 26 6.1.5. Gedragscode van de Internationale Arbeidsorganisatie inzake de bescherming van de persoonsgegevens van werknemrs .................................................................... 27 6.1.6. Advies 5/2005 van de Groep Gegevensbescherming artikel 29 ......................... 28 Nationaalrechtelijk ....................................................................................................... 30 6.1.7. Belgische Grondwet ........................................................................................... 30 V

6.1.8. Wet Verwerking Persoonsgegevens ................................................................... 30 6.1.9. Telecommunicatiewet......................................................................................... 32 6.1.10. Arbeidsovereenkomstenwet ............................................................................. 34 6.1.11. Arbeidsreglementenwet .................................................................................... 35 6.1.12. CAO nr. 81 ....................................................................................................... 35 6.1.13. Wetsvoorstel Mahoux ....................................................................................... 38 6.1.14. Advies 12/2005 van de Commissie voor Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer ................................................................................................................... 39 6.1.15. Reglementen van werkgeversorganisaties ........................................................ 41 6.2. Invoering geolokalisatiesysteem ................................................................................... 41 6.2.1. Aanbeveling R(89)2............................................................................................ 41 6.2.2. Arbeidsreglementenwet ...................................................................................... 42 6.2.3. Wet organisatie bedrijfsleven ............................................................................. 42 6.2.4. CAO nr. 9 ........................................................................................................... 42 6.2.5. CAO nr. 5 ........................................................................................................... 43 6.2.6. CAO nr. 39 ......................................................................................................... 44 6.2.7. Reglementen van werkgeversorganisaties .......................................................... 44 7. Voorwaarden voor geolokalisatiemonitoring (materiële toepassing van toepasselijke regels) ...................................................................................................................................... 45 7.1. Voorwaarden ter geoorloofde beperking van het recht op privacy ............................... 45 7.1.1. Legaliteitsbeginsel .............................................................................................. 46 7.1.2. Toestemming ...................................................................................................... 48 7.1.3. Proportionaliteitsbeginsel ................................................................................... 49 7.1.4. Finaliteitsbeginsel ............................................................................................... 50 7.1.5. Privacyverwachting ............................................................................................ 50 7.2. Transparantie als voorwaarde ter invoering .................................................................. 51 7.2.1. Arbeidsreglement als collectief informatie-instrument ...................................... 52 7.2.2. Ondernemingsraad .............................................................................................. 53 VI

7.2.3. Vakbondsafvaardiging ........................................................................................ 56 7.3. Voorwaarden ter rechtmatig gebruik / verwerking ....................................................... 57 7.3.1. Toelaatbaarheid gegevensverwerking ................................................................ 58 7.3.1.1. Toestemming ............................................................................................. 58 7.3.1.2. Nood aan verwerking voor de uitvoering van de overeenkomst ............... 66 7.3.1.3. Vrijwaring vitaal belang betrokkene ......................................................... 66 7.3.1.4. Behartiging gerechtvaardigd belang verantwoordelijke voor verwerking 67 7.3.2. Rechtmatigheid gegevensverwerking ................................................................. 67 7.3.2.1. Finaliteitsbeginsel ..................................................................................... 68 7.3.2.2. Proportionaliteitsbeginsel .......................................................................... 75 7.3.2.3. Transparantiebeginsel / Informatieverplichting ........................................ 80 7.3.3. Aangifte Privacycommissie ................................................................................ 86 7.3.4. Respect rechten betrokkene ................................................................................ 87 7.4. Samenvatting ................................................................................................................. 89 8. Wat kan de werkgever aanvangen met geolokalisatiegegevens die een onregelmatigheid aantonen? ................................................................................................. 91 9. Gevolgen van de niet-naleving van de bepalingen ........................................................... 92 9.1. Strafrechtelijke en administratiefrechtelijke sanctionering ........................................... 92 9.2. Schadevergoeding.......................................................................................................... 94 9.3. Klacht ............................................................................................................................ 95 9.4. Ontslag ........................................................................................................................... 95 9.5. Onrechtmatig verkregen bewijs ..................................................................................... 95 10. Is er nood aan bijkomende, specifieke wetgeving? ...................................................... 103 11. Conclusie ......................................................................................................................... 105 12. Bibliografie ...................................................................................................................... 106

VII

1. Inleiding 1.

De werkgever doet meer en meer aan „gps-controle‟ van zijn werknemers1. Door een evolutie en uitbreiding van de mogelijke technieken, beperkt dit zich niet meer tot de sector van het vrachtwagentransport. De technologie rond gps-controle is de laatste jaren zo geëvolueerd dat de bespreking van gps-controle in de strikte zin veel te beperkt en al achterhaald zou zijn. Daarom wordt het begrip in deze masterproef in twee dimensies verruimd om tot „geolokalisatiemonitoring‟ te komen. „Geolokalisatie‟ omdat gps slechts één van de verschillende technieken van geolokalisatie is. „Monitoring‟ omdat controle slechts één van de verschillende doelstellingen is die de werkgever met geolokalisatie kan nastreven.

2.

De werkgever die rechtmatig aan geolokalisatiemonitoring wil doen, krijgt te maken met bepaalde onduidelijkheden en onzekerheden. Deze zijn op zijn minst ongepast aangezien er verscheidene belangen, waaronder de privacy van de werknemer, op het spel staan. Is er, om dit te verhelpen, effectief nood aan bijkomende, specifieke wetgeving of kan de werkgever voldoende rechtszeker teruggrijpen naar reeds bestaande „wet- en regelgeving‟?2

3.

Er is tot op heden geen specifieke normatieve wetgeving voor geolokalisatiemonitoring. Hierdoor kan de werkgever niet teruggrijpen naar concrete en duidelijke voorschriften die hem de zekerheid van een rechtmatige geolokalisatiemonitoring bieden. Hij moet dus teruggrijpen naar algemene of specifiek voor andere vormen van employee monitoring uitgevaardigde wet- en regelgeving. Door het feit dat die wetgeving niet specifiek op geolokalisatiemonitoring gericht is, zal de toepassing ervan niet vlekkeloos verlopen. Regelgeving omtrent geolokalisatiemonitoring kan dit verhelpen. Er wordt nagegaan welke wet- en regelgeving formeel en materieel op geolokalisatiemonitoring van toepassing is. Hierbij wordt van de technische omschrijving vertrokken maar uiteindelijk worden ook de juridische geest en bedoeling in rekening gebracht. Vervolgens is het voor de werkgever interessant om te weten op welke manier geolokalisatiecontrole hem (uiteindelijk nog) iets kan opleveren. De mogelijke gevolgen van onrechtmatige geolokalisatiemonitoring tonen tot slot de nood aan duidelijkheid aan. De werkgever moet duidelijk en zeker weten met welke

1

In deze masterproef worden de termen „werkgever‟ en „werknemer‟ in hun mannelijke vorm gebruikt. Dit vergemakkelijkt het lezen. Hetgeen geschreven wordt geldt uiteraard ook indien het een vrouw betreft. 2 Met dien verstande dat „regelgeving‟ slaat op voorschriften die door een officiële (overheids)instantie zijn uitgevaardigd en „wetgeving‟ eigenlijk overeenkomt met regelgeving die afdwingbaar is.

1

regelgeving/wetgeving hij rekening moet houden en hoe hij ze moet toepassen zodat hij niet voor onverwachte gevolgen komt te staan. Hij heeft m.a.w. nood aan een rechtszeker kader. 4.

Op elk niveau worden de problemen, issues en onduidelijkheden, die bij de toepassing op geolokalisatiemonitoring voorkomen, blootgelegd. Of deze oplosbaar zijn of niet is bepalend voor het antwoord op de hoofdvraag. Daarbij wordt, waar relevant of verduidelijkend, gekeken naar de situatie in Frankrijk en Nederland. In ieder geval zal deze masterproef door de bespreking van de wetgeving en problemen al enigszins meer duidelijkheid brengen.

2

2. Gps en geolokalisatie(systemen) 5.

Gps

staat

voor

„global

positioning

system‟.

Het

is

een

wereldwijd

satellietplaatsbepalingssysteem dat vanaf 1967 werd ontwikkeld voor het Amerikaanse leger. Intussen werd gps gecommercialiseerd en is het volledig ingeburgerd. Quasi elke wagen of smartphone is ermee uitgerust. Niemand twijfelt nog aan het nut van gps-systemen (bv. bij navigatie). Maar het gebruik van gps heeft mogelijks ook een negatieve zijde. De privacy van de gps-gebruiker komt namelijk in het gedrang wanneer de geregistreerde gegevens door anderen en/of voor andere doeleinden dan navigatie worden gebruikt. 6.

Er is een verschil tussen de doorgaans gebruikte term gps en geolokalisatie3. Technisch gezien wordt geolokalisatie omschreven als het lokaliseren van een persoon of een object op de aarde a.d.h.v. zijn geografische coördinaten4. Juridisch is een geolokalisatiesysteem reeds gedefinieerd als “een systeem dat toelaat personen te lokaliseren door gebruik te maken van een combinatie van GPS- en gsm-technologie” [sic]5. De rechtsleer gebruikt de termen geolokalisatiesystemen, geografische plaatsbepaling en gps-systemen door elkaar6. Het klopt dat geolokalisatie vandaag bijna altijd door gps(-systemen) gebeurt. Gezien de snelheid waarmee deze technologie evolueert, moet dit worden genuanceerd in het licht van de huidige stand van zaken.

7.

Geolokalisatie is een ruimer begrip dan gps daar gps eigenlijk een techniek is van geolokalisatie. Bij gps wordt de locatie bepaald door een geheel van satellieten die signalen uitzenden. Om een persoon of een object te lokaliseren is het vereist dat deze uitgerust is met een ontvanger. Deze ontvangt de signalen (radiogolven) die worden uitgezonden door de verschillende satellieten en registreert of verwerkt ze naargelang de vorm van de ontvanger. De ontvanger kan immers een simpele chip zijn, maar ook een toestel met een eigen besturingssysteem zoals een smartphone of een gps-navigatiesysteem ingebouwd in een

3

In de praktijk worden „geolocalisatie‟ en „geolokalisatie‟ door elkaar gebruikt. Van Dale en het Groene boekje vermelden daarentegen enkel „geolokalisatie‟. 4 T. VIÉRIN en J. VAN HERREWEGHEN, “Geolokalisatie in de arbeidsverhouding: een stand van zaken”, CJ 2011, nr. 2, 41 (hierna: T. VIÉRIN en J. VAN HERREWEGHEN, “Geolokalisatie arbeidsverhouding”). 5 S. RENETTE en D. DE BOT, “Het aanwenden van een geolokalisatiesysteem in het kader van een arbeidsovereenkomst”, Or. 2005, afl. 9, 205 (hierna: S. RENETTE en D. DE BOT, “Aanwenden geolokalisatiesysteem arbeidsovereenkomst”); O. RIJCKAERT, “Surveillance des travailleurs: nouveaux procédés, multiples contraintes”, Ors. 2005, nr. spécial 35 ans, 55 (hierna: O. RIJCKAERT, “Surveillance”). 6 Zie T. MESSIAEN, “Navigatiesystemen en privacy”, NJW 2007, 338 (hierna: T. MESSIAEN, “Navigatiesystemen”).

3

wagen. Door deze techniek kan de positie worden weergegeven in lengte, breedte en hoogte ten opzichte van de aardbol. 8.

Naast gps bestaan er nog andere technieken van geolokalisatie7. Een techniek die vandaag de dag steeds meer wordt gebruikt, is geolokalisatie (met behulp) van een gsm. Bijna elke moderne smartphone is uitgerust met een navigatiefunctie en een gps-ontvanger. Daarbij kan een techniek worden gebruikt die een snellere geolokalisatie via gps-satellieten mogelijk maakt. Dit wordt „assisted gps‟ (a-gps) genoemd. Met de gegevens, geregistreerd door het netwerk waarop de gsm aangesloten is, wordt een schatting gemaakt van de positie. Die netwerkgegevens komen bij de gsm, en dus de gps-ontvanger, terecht door datacommunicatie via het gsm-netwerk of via „Wireless Fidelity‟ (wifi). In het laatste geval worden bij de schatting ook de plaatsen van de wifi-antennes in rekening gebracht. Door de schatting van de positie kan de gps-ontvanger sneller contact maken met de satellieten wat resulteert in een snellere, meer nauwkeurige plaatsbepaling. Daarnaast kan ook de gsm-operator, a.d.h.v. verschillende gsm-masten van het netwerk waarmee de gsm verbonden is, de locatie bepalen en eventueel meedelen. Hij verwerkt hierbij de netwerkgegevens met de databank van de gsm-mastplaatsen. Er wordt dus totaal geen gebruik gemaakt van gps-satellieten. Deze techniek is niet commercialiseerbaar omdat de gsm-operator die netwerkgegevens enkel mag vrijgeven op gerechtelijk verzoek. Wanneer er dus verder wordt gesproken van geolokalisatie via gsm, duidt dit op de gps-techniek met eventueel gebruik van a-gps. Geolokalisatie via oudere gsm-toestellen die nog geen gpsontvanger hebben, kan daarentegen enkel gebeuren a.d.h.v. gsm-masten. Bij de definitie van geolokalisatiesystemen bedoelt de rechtsleer dus met „gsm-technologie‟ dat de met gps geregistreerde geolokalisatiegegevens door datacommunicatie via een gsm-netwerk worden doorgestuurd naar de abonnee.

9.

Omdat voorgaande technieken gebreken vertonen wanneer de ontvanger zich „indoor‟ bevindt, werden hiervoor specifieke geolokalisatietechnieken ontwikkeld. Zo wordt wifi hiervoor vaak gebruikt. De wifi-ontvanger die gebruikelijk aanwezig is in laptops en smartphones, kan de locatie bepalen door de sterkte van de signalen die hij van wifi-antennes

7

Zie ook Groep Gegevensbescherming artikel 29, Advies over het gebruik van locatiegegevens voor het verstrekken van diensten met toegevoegde waarde, 25 november 2005, nr. 5/2005, www.ec.europa.eu, punt 2.2 alinea 4 (hierna: Advies 5/2005 Groep 29); J-E. RAY, “Géolocalisation, données personnelles et droit du travail”, Droit Social 2004, 1079 (hierna: J-E. RAY, “Géolocalisation”).

4

ontvangt. Ook bluetooth werkt op deze manier maar heeft een beperktere reikwijdte 8. Geolokalisatie via het IP-adres van computers die ingelogd zijn of waren op het internet is niet zo gebruiksvriendelijk. Tot slot is er ook nog „Radio Frequency Identification‟ (RFID). Hierbij worden objecten of personen, die voorzien zijn van een passieve „tag‟, gelokaliseerd door het contact met actieve „tags‟ die in het gebouw verspreid staan. Deze techniek wordt ook vaak gebruikt voor de beveiliging tegen diefstal. 10.

Algemeen wordt de locatie dus bepaald door het uitzenden van signalen waarvan de sterkte of de afstand wordt gemeten door een ontvanger. Geen enkele opgesomde techniek is op zichzelf gebruiksperfect

zodat

voor

een

nauwkeurige

plaatsbepaling

meerdere

technieken

gecombineerd moeten worden. Zo wordt voor de navigatiefunctie in smartphones doorgaans gebruik gemaakt van gps, a-gps en wifi. 11.

Deze masterproef vertrekt steeds vanuit de ruimere term „geolokalisatie‟ met dien verstande dat men in geval van „gps‟ steeds te maken heeft met „geolokalisatie‟. Regels die van toepassing zijn op geolokalisatie moeten dus ook worden nageleefd in geval van gps-controle. In België lijken de adviezen ter verduidelijking van algemene wetgeving zich echter te beperken tot deze specifieke techniek. Toch kunnen die specifieke regels m.i. doorgaans worden getransponeerd naar het ruimere begrip geolokalisatie. Geolokalisatie kan dan wel via verschillende technieken gebeuren maar inhoudelijk komt het steeds op hetzelfde neer; namelijk het gebruik van geolokalisatiegegevens. Het maakt immers niet uit of de locatie wordt geregistreerd a.d.h.v. een gsm, gps of wifi; de gegevens tonen aan waar iemand is. Deze gegevens behoren tot de privacy van de betrokken persoon. Dit wordt net beschermd door die specifieke regels. De vorm waaronder geolokalisatie gebeurt, tast de privacy doorgaans niet meer of minder aan. Het is m.i. ook niet echt de bedoeling geweest om zich tot één techniek te beperken. Aan andere technieken werd gewoon niet gedacht omdat ze toen nog niet (zo vaak) werden gebruikt. Zo kan en mag men volgens mij het advies van de Commissie voor de Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer (hierna: Privacycommissie) m.b.t. de gps-navigatiesystemen in dienstvoertuigen verruimen en eveneens toepassen op andere geolokalisatiesystemen zoals een gsm of RFID-tags (cf. infra nr. 94). Dit is ook min of meer af te leiden uit de terminologie

8

P. LOOTENS en T. DE BRUYN, Localisatie van personen met behulp van WiFi en Smart Cards, licentiescriptie Ingenieurwetenschappen Informatica Universiteit Gent 2005-06, www.ethesis.net, 1-3.

5

van het advies van de Franse Commission Nationale de l‟Informatique et des Libertés (CNIL)9. Het Belgische en Franse advies komen inhoudelijk zeer sterk overeen. Het Franse advies spreekt evenwel over de ruimere notie „géolocaliser‟.

9

Commission Nationale de l‟Informatique et des Libertés, Délibération portant adoption d'une recommandation relative à la mise en œuvre de dispositifs destinés à géolocaliser les véhicules automobiles utilisés par les employés d'un organisme privé ou public, 16 maart 2006, nr. 2006-066, www.cnil.fr/en-savoirplus/deliberations/deliberation/delib/97/ (hierna: Aanbeveling nr. 2006-066).

6

3. Gebruikte technieken in de arbeidssfeer 12.

In de arbeidssfeer kunnen geolokalisatiesystemen voor verschillende doeleinden worden gebruikt (cf. „geolokalisatiemonitoring‟, infra nr. 16 e.v.). Doorgaans kan elke techniek van geolokalisatie die doelstellingen nastreven.

13.

In de arbeidsrelatie wordt overwegend gebruik gemaakt van gps en a-gps. Dienstwagens worden dikwijls voorzien van een gps-navigatiesysteem of een „black box‟. Ook wanneer de werknemer een gsm ter beschikking krijgt, kan de werkgever hem op basis daarvan lokaliseren10. Die twee technieken zijn vooral geschikt om de werknemers extern of buiten de onderneming te lokaliseren. Intern of binnen het ondernemingsgebouw, wordt de locatie van de werknemer soms gemonitord d.m.v. RFID(-tags). Deze kunnen bv. verwerkt zijn in badges die de werknemer nodig heeft om het ondernemingsgebouw zelf of bepaalde delen ervan te betreden. Algemeen kan de werkgever alles wat hij de werknemer ter beschikking stelt voorzien van een geolokalisatiesysteem11.

14.

Daarnaast is de technologie ondertussen zo geëvolueerd dat er uitgebreidere systemen bestaan waarvan het geolokalisatiesysteem slechts een onderdeel is. Zo een „all-in monitoring systeem‟ kan het volledige doen en laten van de werknemer registreren en de werkgever ervan op de hoogte brengen. Bij wijze van praktisch voorbeeld kan het bestuur van een sportploeg als werkgever controleren waar, wanneer en hoe de spelers/werknemers ondermeer slapen en eten (cf. „whereabouts‟). Ook in de bouwsector worden dienstvoertuigen meer en meer voorzien van zo een uitgebreider systeem12. Deze dienen vooral om het administratiewerk (en de fouten erin) voor de werkgever te verminderen. Er bestaat nu zelfs technologie die toelaat om verschillende activiteiten in de wagen te registreren. Zetelsensoren meten of de werknemers, die volgens de geolokalisatiegegevens op tijd zijn aangekomen op de werf, ook dadelijk met de dagtaak

10

Volgens het Franse Hof van Cassatie is het niet mogelijk om een werknemer te lokaliseren o.b.v. zijn persoonlijke gsm, zelfs al wordt het abonnement door de werkgever betaald. J-E. RAY, “Géolocalisation”, supra 7, 1081. 11 Zie ook punt 2.2, alinea‟s 2 en 3 Advies 5/2005 Groep 29. 12 Zie bv. www.telefleet.com/nl/industrieen/bouwsector.html; http://aidoo-mobile.com/nl/blog/t-palm-koos-vooremixis.

7

begonnen zijn. Los van een eventueel arbeidstijdregistratiesysteem voorzien in de bedrijfswagen13, zouden op die manier ook pauzes kunnen worden gecontroleerd. Sommige van die systemen en technologieën zullen echter niet in de arbeidsrelatie gebruikt worden daar ze te verregaand zijn. 15.

Geolokalisatiemonitoring van werknemers is niet de kernactiviteit van de werkgever. De werkgever zet normaal niet zelf de nodige infrastructuur op. Dit brengt namelijk een grote kost met zich mee waardoor de uitbating van geolokalisatiesystemen eerder een kernactiviteit op zich is. Er zijn vandaag de dag heel wat ondernemingen die zich gespecialiseerd hebben in geolokalisatiemonitoring en geïntegreerde systemen aanbieden aan de werkgevers. Technisch gezien kan er binnen die ondernemingen een onderscheid worden gemaakt tussen operatoren of aanbieders van elektronische telecommunicatienetwerken en aanbieders van diensten met toegevoegde waarde (zie infra nrs. 71 en 72). Die ondernemingen plaatsen dan geolokalisatiesystemen bij de te monitoren werknemers van de opdrachtgevende werkgever. Naast het ter beschikking stellen van fysieke systemen, verleent die onderneming ook een heel dienstenpakket. Hierin bestaan verschillende variaties naargelang het budget en de noden van de werkgever. De dienstverlening bevat praktisch gezien steeds een eerste verwerking van de geolokalisatiegegevens. De gegevens die de geolokalisatiesystemen registreren worden afhankelijk van het systeem, ofwel intern opgeslagen

(bv.

op

een

badge)

ofwel

verzonden

naar

de

onderneming

via

datacommunicatiekanalen (bv. gsm-netwerk, satcom of internet). De onderneming verwerkt de ontvangen gegevens tot bruikbare geolokalisatiegegevens welke vervolgens opnieuw via die kanalen (in dit stadium meestal via internet) aan de werkgever worden overgemaakt. Afhankelijk van het systeem en het gekozen dienstenpakket gebeurt dit per regelmatige tijdstippen (bv. op het einde van de maand/week) of in „realtime‟. De geolokalisatiegegevens waarover de werkgever uiteindelijk beschikt zijn dus niet meer gecodeerd maar concreet bruikbaar. Er kan nog andere informatie afgeleid of apart geregistreerd worden zoals de (gemiddelde) snelheid, de gevolgde routes, de stoptijden en bij wagens zelfs mogelijks het toerental, gebruik van de lichten en gebruikte versnellingen 14.

13

Voor wat betreft de problematiek rond het registreren van arbeidstijd op een mobiele werkplaats: zie F. BLOMME, Arbeidsduur in de private sector, Brugge, Vanden Broele, 2011, 177-179 en 673-676. 14 Zie ook J-E. RAY, “Géolocalisation”, supra 7, 1077.

8

4. Het nut van geolokalisatie in de arbeidssfeer 16.

Geolokalisatiesystemen kunnen in de arbeidsrelatie voor verschillende doeleinden worden gebruikt. Het laat de werkgever toe om zijn werknemers en hun werk, al dan niet in realtime, te monitoren. Gewone werknemers kunnen gemonitord en gecontroleerd worden door bv. camerabewaking en uitgangscontroles. Geolokalisatiemonitoring is dan weer vooral nuttig voor werknemers met een buitenfunctie of mobiele werknemers. Deze zijn namelijk niet rechtstreeks aan de monitoring op de vaste werkplaats onderworpen. Hierbij kan gedacht worden aan handelsvertegenwoordigers, vervoerders, chauffeurs, patrouilles, ed.

17.

In de praktijk worden „controle‟ en „monitoring‟ door elkaar gebruikt terwijl controle eerder kan worden beschouwd als een mogelijke doelstelling van monitoring. Er kan dus eigenlijk gesproken worden van „controle sensu lato‟ wat overeenstemt met monitoring, en van „controle sensu stricto‟ wat een doelstelling ervan is. Bij „geolokalisatiecontrole‟ wordt de uitoefening van de arbeid van de werknemer gemonitord. Terwijl „geolokalisatiemonitoring‟ duidt op het algemeen gebruik van geolokalisatiesystemen in arbeidsrelatie. Merk dus het nuanceverschil op wanneer in deze masterproef wordt gesproken over monitoring of controle. Wanneer regelgeving woordelijk betrekking heeft op controle maar inhoudelijk eigenlijk slaat op monitoring wordt dit duidelijk gemaakt door de cursivering van „controle‟ (controle, bv. infra nr. 87).

18.

Met geolokalisatiemonitoring kan de werkgever eerst en vooral zijn werknemer controleren. De werknemer moet de overeengekomen arbeid uitvoeren en de werkgever kan daar op deze manier op toezien. Hij kan makkelijk nagaan of zijn werknemer de arbeidsduur naleeft en de opgelegde arbeidsplaatsen heeft aangedaan. In het verlengde daarvan kan hij zelfs controleren in welke mate het dienstvoertuig economisch en ecologisch wordt gebruikt. Een geolokalisatiesysteem dat met het oog op controle van de werknemer wordt gebruikt, heeft tezelfdertijd ook een positief effect. Onrechtstreeks wordt de veiligheid van de werknemer beter gewaarborgd15. Aannemingsondernemingen, vooral deze binnen de bouwsector, doen in dit kader vaak een beroep op geolokalisatiesystemen.

15

T. VIÉRIN en J. VAN HERREWEGHEN, “Geolokalisatie arbeidsverhouding”, supra 4, 41.

9

19.

Sommige werkgevers zetten nog sterker in op het veiligheidsmotief door geolokalisatie zelfs enkel te gebruiken voor de bescherming van hun werknemers en/of werkmiddelen (bv. bewakingsondernemingen).

20.

Daarnaast kan geolokalisatie helpen bij de werkverdeling. Een efficiënte organisatie van het werk

is

in

sommige

sectoren

uiterst

belangrijk.

Automatisch

gegenereerde

geolokalisatiegegevens kunnen daartoe bijdragen. Doordat de werknemer zijn plaats niet meer handmatig of mondeling moet doorgeven, verloopt de dispatchingcommunicatie tussen de werkgever en zijn werknemer desgevallend sneller, makkelijker en dus efficiënter. Dit zorgt op zijn beurt voor een betere dienstverlening naar de klanten toe. Zo kan de werkgever in klantgerichte jobs zoals de taxisector, de klant laten bedienen door de dichtstbijzijnde taxichauffeur. De locatie en eventueel de beschikbaarheid van de taxichauffeur worden aan de werkgever door het lokalisatiesysteem doorgegeven. Bij serviceondernemingen, die doorgaans met een grotere geografische verspreidheid van de arbeidsplaatsen te maken hebben, wordt eerst o.b.v. de geolokalisatie een installateur uitgekozen waarna deze via het geolokalisatiesysteem eveneens routebegeleiding krijgt naar de volgende arbeidsplaats. In dit kader kan ook aan wegen- en hulpdiensten worden gedacht. 21.

De werkgever kan ook nagaan of de werknemer het reglement betreffende het gebruik van het bedrijfsvoertuig naleeft (bv. een opgelegd maximaal aantal privékilometers of verbod tot gebruik in het buitenland). Dit is een vorm van controle op de werknemer maar niet op zijn arbeid.

22.

In Nederland worden geolokalisatiesystemen in bedrijfsvoertuigen meestal gebruikt om fiscale redenen. Geolokalisatiegegevens kunnen worden ingeroepen als bewijs voor het aantal privékilometers dat werknemers per jaar afleggen. De al of niet zogenaamde „bijtelling‟ hangt daar namelijk vanaf. In het verlengde daarvan zouden geolokalisatiesystemen in België ook gebruikt kunnen worden voor bv. de berekening van een „mobiliteitsvergoeding‟ en van de „CO2-taks‟.

23.

Sommige ondernemingen gebruiken geolokalisatiesystemen voor verschillende doeleinden tegelijk. Transport- en (geld)koerierondernemingen gebruiken ze doorgaans zowel ter bescherming van de werknemers en vervoerde goederen als ter controle en organisatie van het werk. Tezelfdertijd worden de systemen door de werknemer zelf gebruikt om de route naar de volgende arbeidsplaats te kennen en files te omzeilen.

10

24.

Algemeen kan worden gesteld dat de aanwezigheid van een geolokalisatiesysteem op een of andere manier de veiligheid van de werknemer verhoogt. Het systeem kan specifiek daartoe ingesteld en gebruikt worden. Maar ook bij het gebruik voor andere doeleinden zal het daartoe, onrechtstreeks dan, bijdragen (zie infra nr. 174). Toch zal de werknemer ook de nadelen ervan niet uit het oog verliezen en hierdoor zijn recht op privacy in vraag stellen.

11

5. Employee monitoring 5.1. 25.

Employee monitoring en het recht op privacy

Het gebruik van geolokalisatiesystemen in de arbeidsrelatie is één van de verschillende vormen (zie infra nr. 36) van „employee monitoring‟. Employee monitoring is een algemene term voor het geheel van de mogelijkheden van de werkgever om zijn werknemers voor een of andere doelstelling te „volgen‟. Dit is heden booming business.

26.

Het is logisch dat werkgevers hun werknemers monitoren tijdens de uitoefening van hun arbeidsovereenkomst. De werknemer staat namelijk onder het gezag van zijn werkgever. Hieruit put deze laatste een controlerecht16. De werknemer wordt immers betaald voor zijn arbeid. Door de economische crisis kunnen ondernemingen zich niet veroorloven om werknemers en werkmiddelen inefficiënt in te zetten. Dit wordt nog versterkt door de globalisering en de daaruit voortvloeiende globale mededinging. Naast de optimalisatie van de gebruikte machines in het productieproces, moeten ook de menselijke arbeidskrachten worden geoptimaliseerd. Ondernemingen trachten iedere verliespost aan te pakken. En zo ook oefenen ze controle uit op hun werknemers.

27.

De werkgever die deze optimalisatie nastreeft moet wel rekening houden met een uiterst belangrijke verworvenheid van zijn werknemer namelijk zijn recht op privacy. Dit recht komt bij elke vorm van employee monitoring in het gedrang. Het begrip „privacy‟ werd in de 19e eeuw in de Amerikaanse rechtsleer geïntroduceerd. BRANDEIS en WARREN omschreven het destijds als “the right to enjoy life - the right to be let alone”17. Wegens afwezigheid van een recentere algemeen aanvaarde definitie wordt het begrip nu nog altijd als zodanig begrepen. Het wordt ook omschreven als het recht op (de eerbiediging van het) privé leven of op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer 18.

16

Art. 2, 3, 16 en 17 Wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978 (hierna Arbeidsovereenkomstenwet). 17 S. WARREN en L. D. BRANDEIS, “The Right to Privacy”, Harvard Law Review 1890, Vol. IV No. 5, 193. 18 In deze masterproef wordt doorgaans het algemeen aanvaarde „recht op privacy‟ gebruikt. Andere omschrijvingen, bv. als letterlijke weergaven van rechtsinstrumenten, komen hiermee overeen.

12

28.

Het recht op privacy omvat vier aspecten19. Ten eerste heeft men recht op de bescherming van zijn persoonlijke gegevens. Dit wordt de „informationele privacy‟ genoemd. Ten tweede heeft men het recht om ongestoord te communiceren. Deze „communicatieve privacy‟ bestaat uit een zekere communicatievrijheid en een communicatiegeheim. Ten derde heeft men recht op „fysische en psychische privacy‟, wat de bescherming van het lichaam en leven inhoudt. Tot slot heeft men recht op de ruimte die men nodig heeft om zichzelf als persoon te ontwikkelen, ook wel „zelfbepaling‟ genoemd. Wegens het fundamenteel belang voor de maatschappij is het recht op privacy verankerd als grondrecht dat bovendien internationaal erkend is. Toch is het geen absoluut recht en kan het onder voorwaarden worden beperkt20.

29.

Het recht op privacy is oorspronkelijk ontstaan ter verdediging van de burger tegen inmengingen in zijn privacy vanwege de overheid. Iedere burger heeft m.a.w. het recht om gerust gelaten te worden. Het ligt echter in de aard van de mens om zoveel mogelijk te weten te komen. Dit steunt doorgaans op een gezonde nieuwsgierigheid. Anderen willen daarentegen zoveel mogelijk te weten komen en dus informatie vergaren om daaruit macht te putten. In de huidige informatiemaatschappij is kennis en informatie belangrijk. Hoe meer men weet en men dus informatie heeft, ook over andere personen, des te groter de macht en kans op succes. De bescherming van de privacy is dus niet langer enkel belangrijk in de verhouding tot de overheid, maar ook in de verhouding tussen de burgers onderling. Het grondrecht op privacy heeft een directe derdenwerking21. Een specifieke verhouding, namelijk de arbeidsverhouding, is in deze masterproef aan de orde. Kenmerkend aan deze verhouding is dat het wegens zijn aard en eigenheid het recht op privacy enigszins kan beperken 22.

30.

Wanneer de werkgever zijn werknemers monitort tijdens de uitoefening van hun arbeidsovereenkomst, vergaart hij als het ware informatie over hen. In eerste instantie zal deze informatie verwant zijn aan het werk en niet zozeer aan zijn privacy in de strikte zin van het woord. Toch is het vandaag moeilijk om werk en privacy te scheiden en geraken ze meer en meer met elkaar vermengd. Een van de factoren die hiertoe bijgedragen heeft is dat werkgevers meer middelen en apparatuur aan de werknemers ter beschikking stellen; een

19

F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 7-14 (hierna: F. HENDRICKX, Privacy arbeidsrecht). 20 Zie ondermeer EHRM, Copland v. The United Kingdom, 2007; Cass. 7 oktober 1981, Arr.Cass. 1981-82, 1983; Cass. 27 februari 2001, RW 2001-02, 1171. 21 Zie ook F. HENDRICKX, “Privacy en arbeidsrecht”, Jura Falc. 1998-99, nr. 4, www.law.kuleuven.be/jura/art/35n4/hendrix.htm (hierna: F. HENDRICKX, “Privacy”). 22 Cass. 27 februari 2001, AJT 2000-01, 949, noot I. VERHELST.

13

dienstwagen (met gps-navigatiesysteem), -gsm of -laptop. Deze dienen in eerste instantie gebruikt te worden binnen de uitoefening van de arbeidsovereenkomst maar kunnen eveneens voor privacyaangelegenheden worden aangewend. Er is dus nood aan bescherming welke wordt geboden door het recht op privacy en zijn uitwerkingen. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft reeds meerdere malen bevestigd dat de privacy eveneens binnen de onderneming moet worden beschermd. Het is van mening dat men ook op het werk het recht heeft om contacten met de buitenwereld, door o.a. telefoongesprekken, te onderhouden. Zelfs de externe communicatie ter uitoefening van de arbeid zou tot de privacy van de werknemer behoren.23 31.

Dat de werknemer op de arbeidsplaats en via ter beschikking gestelde werkmiddelen zijn privacy beleeft, doet geen afbreuk aan die bescherming24. Voor die middelen kan de werkgever het privégebruik en de -communicatie toelaten of verbieden25. Zelfs als hij het verbiedt, blijft het soms technisch de facto toch mogelijk. Op grond van zijn eigendomsrecht kan de werkgever namelijk reglementen opstellen waarin het gebruik van de ter beschikking gestelde middelen woordelijk/theoretisch wordt geregeld en hij er aldus toezicht op kan houden26. De werkgever bepaalt zelf aan wie bepaalde middelen ter beschikking worden gesteld. Hij zal dit enkel doen indien de werknemer het reglement aanvaardt. Door een verbod in te stellen vermijdt de werkgever een groot deel van de discussie aangezien de privacyverwachting van de werknemer daalt. Sommigen stellen toch dat het recht op privacy dan zelfs niet meer kan worden ingeroepen27.

23

Het EHRM heeft zich reeds in dezelfde zin uitgesproken. Dat contact met de buitenwereld maakt deel uit van de privacy en moet als dusdanig beschermd worden. Zie EHRM, Niemietz v. Germany, 1992, alinea 30; EHRM, Halford v. The United Kingdom, 1997, alinea 44; EHRM, Klass and others v. Germany, 1978, alinea 41; EHRM, Malone v. The United Kingdom, 1984, alinea 64; EHRM, Huvig v. France, 1990, alinea 25. 24 Commissie voor de Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer, Aanbeveling uit eigen beweging betreffende de controle door de werkgever op het gebruik van elektronische communicatie-instrumenten op de werkvloer, 2 mei 2012, nr. 08/2012, www.privacycommission.be, alinea 23 (hierna: Aanbeveling 8/2012). Met verwijzing naar EHRM, Copland v. The United Kingdom, 2007. 25 Met een verbod wil de werkgever voorkomen dat hij kennis kan nemen van privacyelementen (d.i. belangrijk voor middelen die geen functie hebben om privé- en arbeidsgerelateerd gebruik te onderscheiden, bv. gpsnavigatiesysteem), dat hij ongewild een vorm van extra loon verschaft (bv. abonnementskosten privégebruik gsm) en dat de werknemer zijn arbeid niet optimaal uitvoert. 26 Art. 544 BW; Arbh. Luik 17 mei 1985, JTT 1985, 472; Arbrb. Brussel 7 februari 1990, Rechtspr.Arb.Br. 1990, 198. 27 F. HESPEL, “Cybersurveillance op werk: de Privacycommissie stelt zijn aanbevelingen voor”, Soc.Weg. 2011, nr. 16, 12.

14

Daarentegen kan de werkgever privécommunicatie met eigen middelen op de arbeidsplaats niet volledig verbieden. Een redelijke privécommunicatie (lees: communicatie die de uitoefening van de arbeid niet ondermijnt) moet steeds worden toegelaten28. 32.

De werkgever kan het gebruik van de ter beschikking gestelde middelen monitoren in het kader van de uitoefening van de arbeid. Hij zal daarbij in eerste instantie arbeidsgerelateerde informatie verwerven. Wegens het mogelijks dubbel gebruik is er een kans dat hij ook privacyaangelegenheden te weten komt. Dit kan toevallig zijn. Bijvoorbeeld wanneer het voor de werkgever op het eerste zicht niet duidelijk was of het om een arbeids- of privacygerelateerde aangelegenheid ging. Dit kan evenwel ook bewust zijn om, naast de reeds aanwezige gezagsverhouding inherent aan de arbeidsrelatie, nog meer macht over de werknemer te bekomen. In die zin kan bv. worden gedacht aan fouten uit de privésfeer die de werkgever eventueel als dringende reden tot ontslag kan inroepen29. Ook andere zaken behorend tot iemands privacy, zoals interesses, geloof, gezins- of woonsituatie, kunnen de betreffende werknemer vatbaar maken voor pestgedrag door de werkgever. Dit heeft niets meer te maken met het louter monitoren van de uitoefening van de arbeidsovereenkomst. Het is een uiting van de menselijke drang om alles van een ander te willen weten („want-to-know‟, cf. „need-to-know‟ infra nr. 208) en de drang naar macht. De gegevens m.b.t. privacyaangelegenheden worden dan als het ware misbruikt.

33.

Wat daar nog aan bijdraagt is de tendens dat vele personen en dus ook werknemers, meer en meer zaken uit de persoonlijke levenssfeer openbaar maken (bv. op de sociale netwerksite Facebook). Hierdoor vermindert hun privacy aanzienlijk en worden ze nog kwetsbaarder voor dergelijke machtsmisbruiken30. Daarbij kunnen o.a. de ter beschikking gestelde apparatuur worden

gebruikt,

waardoor

de

kans

dat

de

werkgever

kennis

neemt

van

privacyaangelegenheden op zich al groter wordt. Dergelijke informatiestromen vallen

28

Zie rechtspraak EHRM, supra 24. Art. 35 Arbeidsovereenkomstenwet; W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht editie 2012-13, Gent, Ugent, 2012, 347 (hierna: W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Arbeidsrecht). Dergelijke fouten moeten wel ernstig zijn en de professionele samenwerking onmiddellijk en definitief onmogelijk maken. Dit wordt evenwel in eerste instantie door de werkgever, bij zijn beslissing tot ontslag of niet, beoordeeld. 30 Hierdoor zou men zelfs geen volledige aanspraak meer kunnen maken op het recht op privacy. Dit blijkt uit ECRM, Brüggeman en Scheuten v. Germany, DR 1977, 115, §56, “the claim to respect for private life is automatically reduced to the extent that the individual himself brings his private life into contact with public life or into close connection with other protected interests”. Cf. privacyverwachting, infra randnr. privacyverwachting. 29

15

namelijk (wegens het dubbel gebruik) in principe ook binnen de reikwijdte van employee monitoring. 34.

Geolokalisatiemonitoring levert de werkgever geolokalisatiegegevens op. Strikt gezien betreffen deze de plaats op een welbepaald ogenblik maar doorgaans beschikt hij op basis daarvan over meer informatie (zie supra nr. 15). Door het geolokalisatiesysteem te linken aan een bepaalde werknemer, worden de geregistreerde gegevens quasi automatisch gekoppeld aan die werknemer en worden zij persoonsgegevens. Dit wordt ook bevestigd door het feit dat de Privacycommissie een advies uitbracht m.b.t. dit onderwerp. Ook de rechtsleer en de rechtspraak zijn hiervan algemeen overtuigd (zie infra nr. 77). Dat de werkgever uiteindelijk die informatie over de werknemer in zijn bezit heeft en kan analyseren, tast zijn informationele privacy aan. Daarenboven kunnen de geolokalisatiesystemen op zich, als methode van informatieverzameling en -verwerking, de privacy aantasten31.

35.

Wanneer de werkgever zijn controle- en eigendomsrecht in het kader van employee monitoring uitoefent moet hij dus aandacht schenken aan (de bescherming van) de privacy van zijn werknemer. Er moet een evenwicht worden gevonden tussen hun belangen. Om dit evenwicht te bereiken zal de werkgever de verschillende instrumenten, waarin het recht op privacy grond vindt, moeten respecteren: het EVRM, de Grondwet, Europese richtlijnen, collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: CAO) e.a. Het recht op privacy is een grondrecht dat, door zijn fundamenteel belang voor de maatschappij, bovenaan in de hiërarchie der rechtsnormen staat. Voor wat betreft employee monitoring regelt de Wet Verwerking Persoonsgegevens32 (hierna: WVP) op algemene wijze een aspect van de privacy en neemt zo een prominente rol aan. Verder worden de verschillende instrumenten uitvoerig besproken.

5.2. 36.

Vormen van employee monitoring

De fundamentele wetgeving, die de werkgever zal moeten naleven, heeft een algemene draagwijdte en stijgt qua toepassingsgebied boven employee monitoring uit. Voor sommige vormen werd die wetgeving gespecificeerd. Voor geolokalisatiemonitoring is er echter nog geen specifieke normatieve tekst voorhanden. De vraag is dan of de specifieke regelgeving, die voor die andere vormen werd uitgewerkt, kan worden doorgetrokken naar

31

F. HENDRICKX, Privacy arbeidsrecht, supra 19, 85-87. Wet 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, BS 18 maart 1993 (hierna: WVP). 32

16

geolokalisatiemonitoring. Hieronder wordt dit a.d.h.v. enkele specifieke vormen van employee monitoring besproken. 5.2.1. Camerabewaking 37.

Bij camerabewaking komt het erop neer dat één of meerdere camera‟s op de arbeidsplaats werkzaam zijn om bepaalde plaatsen of activiteiten te bewaken vanuit een geografisch en strategisch afstandspunt. Er zijn verscheidene situaties uit de arbeidssfeer die hieronder kunnen worden begrepen. Een werkgever kan bv. camerabewaking voorzien in zijn winkelruimte ter beveiliging tegen diefstal of voor opleidingsdoeleinden. Daarnaast kan hij ook camera‟s plaatsen in zijn productieruimte om het productieproces in het oog te houden. In quasi ieder geval worden werknemers, al dan niet doelbewust, gefilmd. Daarbij wordt hun fysische en psychische privacy aangetast.

38.

Voor camerabewaking is een specifieke CAO voorhanden: CAO nr. 68 van de Nationale Arbeidsraad van 16 juni 1998 betreffende de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van werknemers ten opzichte van de camerabewaking op de arbeidsplaats 33. Deze CAO is een sociaalrechtelijke uitwerking van de WVP. CAO nr. 68 concretiseert o.a. het finaliteitsbeginsel en laat camerabewaking enkel toe voor welbepaalde omschreven doelstellingen.

39.

Technisch gezien valt geolokalisatiemonitoring duidelijk niet onder het toepassingsgebied van CAO nr. 6834. Inhoudelijk komt het toch op hetzelfde neer; de privacy wordt aangetast. De principes die ze op het algemeen niveau van de privacy formuleert, kunnen dus worden doorgetrokken

naar

andere

situaties

van

privacyaantasting

waaronder

geolokalisatiemonitoring. Deze CAO is dus in een bepaald opzicht wel relevant. Zo bepaalt CAO nr. 68 dat in het kader van het finaliteitsbeginsel voortdurende camerabewaking op de werknemer enkel toegelaten is om zijn veiligheid en gezondheid te garanderen, niet ter controle35. De CAO heeft dus op privacyvlak de gedachte geopperd dat een permanente controle van de werknemer niet toegelaten is binnen die doelstelling.

33

Algemeen verbindend verklaard bij KB van 20 september 1998, BS 2 oktober 1998. O. MORENO, “Bepaling van de geografische positie van werknemers”, A.V.I. Aanwerven, Tewerkstellen, Ontslaan 2005, nr. 197, 8 (hierna: O. MORENO, “geografische positie werknemers”). 35 Art. 6 en commentaar CAO nr. 68. 34

17

5.2.2. Uitgangscontrole 40.

Bij een uitgangscontrole worden personen die de onderneming verlaten gecontroleerd met de bedoeling diefstallen te voorkomen en/of vast te stellen. Het kan daarbij zowel gaan om werknemers als om derden of klanten. In principe mogen enkel de handbagage, het voertuig en de goederen die de persoon draagt, worden gecontroleerd. Verder is er geen eensgezindheid of een oppervlakkige betasting van de kledij of fouillering is toegelaten36. Het is duidelijk dat uitgangscontroles de fysische en psychische privacy kunnen aantasten.

41.

Voor uitgangscontroles is er de Wet private veiligheid37. In de relatie tussen de werkgever en de werknemer geldt daarenboven nog de specifieke CAO nr. 89 die de wet aanvult en preciseert38. Geolokalisatiemonitoring kan onder de vorm van RFID-tags in badges ook voor preventie van diefstal door de werknemers dienen39. Toch is er geen gelijkaardig fysiek contact zodat de bepalingen, naast het feit dat geolokalisatiemonitoring niet onder het toepassingsgebied valt, er zelfs niet naar kunnen worden doorgetrokken. 5.2.3. Telefoon en fax

42.

Er bestaan systemen die de werkgever kan gebruiken om telefoongesprekken en/of faxen te monitoren. De werkgever kan hiertoe verschillende redenen hebben waaronder begeleiding bij en controle op de uitvoering van de arbeid, het in kaart brengen van privégebruik en het vergaren van bewijzen in de relatie met klanten. Bij deze monitoringsvorm moet de communicatieve privacy van de betrokken personen beschermd worden.

43.

Afhankelijk van wat de monitoring juist inhoudt, moeten verschillende bepalingen nageleefd worden. Indien telefoongesprekken afgeluisterd of opgenomen worden, is artikel 314bis van het Strafwetboek van toepassing. De kennisname van de inhoud van telecommunicatie door iemand die er niet aan deelneemt, wordt principieel verboden. Wanneer enkel de gegevens omtrent de telecommunicatie doelbewust geregistreerd worden, zoals de identiteit van de

36

E. VERLINDEN, “Uitgangscontroles” in A. PEIFFER, A. MATTHIJS, E. VERLINDEN en K. STAPPERS (eds.), Privacy in de arbeidsrelatie. Gids voor het voeren van een privacybeleid, Gent, Story Publishers, 2008, 103. 37 Wet 10 april 1990 tot regeling van private en bijzondere veiligheid, BS 29 mei 1990. 38 CAO nr. 89 30 januari 2007 betreffende de diefstalpreventie en de uitgangscontroles van werknemers bij het verlaten van de onderneming of de werkplaats. Algemeen verbindend verklaard bij KB 25 april 2007, BS 11 mei 2007. 39 Als bv. de werkgever er achter komt dat er iets gestolen is, kan hij nagaan wie er allemaal in de betreffende ruimte is geweest.

18

deelnemers of de duurtijd ervan, moet artikel 124 van de Telecommunicatiewet 40 worden nageleefd. In zoverre dat beide gevallen ook een inbreuk op de privacy van de gesprekspartners kunnen impliceren, moeten ook artikel 8 EVRM en de WVP worden gerespecteerd.41 44.

Er is geen bijzondere wetgeving die de regels afzonderlijk nog specificeert voor de arbeidsrelatie. Dit is niet echt nodig. De bestaande wetgeving heeft een algemene draagwijdte en geldt dus ook voor de werkgever. Daarnaast is het duidelijk hoe de werkgever ze bij het gebruik van die systemen kan naleven. De mate waarin die algemene wetgeving bij geolokalisatiemonitoring moet worden nageleefd, wordt verder besproken. 5.2.4. Internet- en e-mailgebruik

45.

In sommige sectoren is de toegang tot het internet noodzakelijk voor de uitoefening van de arbeid. In zulke gevallen is het natuurlijk de bedoeling om het internet hiervoor aan te wenden. Toch gebruiken meer en meer werknemers het ook, al dan niet stiekem, voor privédoeleinden. De werkgever kan het internet- en e-mailgebruik monitoren en zal dit in eerste instantie ook doen om er toezicht op uit te oefenen („cybersurveillance‟). Maar door het feit dat het gebruik niet steeds arbeidsgerelateerd is kan naast de communicatieve privacy van de werknemer ook zijn algemene privacy worden aangetast.

46.

De wetgeving die van toepassing is bij de monitoring van telefoongesprekken kan hier analogisch worden toegepast. Toch is er voor internet- en e-mailgebruik nog een CAO die één en ander specificeert naar de arbeidsrelatie toe: CAO nr. 81 van de Nationale Arbeidsraad van 26 april 2002 betreffende de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemers ten opzichte van de controle op de elektronische onlinecommunicatiegegevens (hierna: CAO nr. 81)42.

47.

Er is onenigheid of deze CAO van toepassing is op gegevens die geregistreerd en verwerkt worden door geolokalisatiesystemen (zie infra nr. 87 e.v.). Zelfs al zou CAO nr. 81 niet van toepassing zijn, een aantal principes kunnen naar analogie bij geolokalisatiemonitoring toch in het achterhoofd worden gehouden. Zo wordt in het kader van CAO nr. 81 gestipuleerd dat de

40

Wet 13 juni 2005 betreffende elektronische communicatie, BS 20 juni 2005 (hierna: Telecommunicatiewet). Zie ook W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Arbeidsrecht, supra 29, 257-258; PH. CULLIFORD, “Telefoongesprekken vanuit de arbeidsplaats: mag de werkgever meeluisteren?”, Or. 2005, afl. 1, 1-13. 42 Algemeen verbindend verklaard bij KB 12 juni 2002, BS 29 juni 2002. 41

19

werkgever steeds vrij is om een policy op te stellen m.b.t. het gebruik van ter beschikking gestelde middelen43. De werkgever oefent hiermee het eigendomsrecht uit. In die policy zal de werkgever ook een en ander bedingen omtrent de privacy van de werknemer en aldus beperkingen opleggen44. Wanneer de werknemer weigert de policy te aanvaarden, kan de werkgever hem het gebruik van de middelen ontzeggen. Een werkgever mag o.g.v. het al dan niet aanvaarden van de policy omtrent een dienstwagen discrimineren. Hij kan en zal logischerwijs beslissen dat de werknemer die de policy niet aanvaardt ook geen dienstwagen ter beschikking krijgt.45 48.

Daarnaast heeft de Privacycommissie met haar Aanbeveling 8/2012 46 uitleg gegeven over cybersurveillance. Ondanks het niet afdwingbaar karakter en de discussie omtrent het toepassingsgebied

(cf.

CAO

nr.

81)

is

deze

aanbeveling

toch

relevant

voor

geolokalisatiemonitoring. De Privacycommissie geeft er namelijk haar mening omtrent aspecten van de bescherming van de privacy die de specifieke situatie van e-mail en internetgebruik overstijgt. Zo gaat ze na of de toestemming die een werknemer geeft wel het vereiste vrije karakter kan hebben. Volgens de Privacycommissie is dit, wegens de gezagsrelatie inherent aan de arbeidsovereenkomst, niet het geval. Ze stelt zich ook de vraag of het gezag en het controlerecht van de werkgever door hun algemeenheid wel als uitzonderingsgrond kunnen worden beschouwd zodat bepaalde privacybeschermende regels niet moeten worden nageleefd. De Privacycommissie gaat dit meer bepaald in het kader van artikel 124 en 125 van de Telecommunicatiewet na. Door het algemeen karakter van deze artikelen, zullen ze met dezelfde draagwijdte moeten nageleefd worden in situaties van geolokalisatiemonitoring waardoor de mening van de Privacycommissie hiernaar kan worden doorgetrokken. Of die mening al dan niet volledig correct is, is een andere vraag die men zich nog moet stellen. Tot slot haalt ze de Antigoon-rechtspraak en zijn evolutie aan waarmee ze aangeeft van mening te zijn dat deze eveneens van toepassing is op sociale, arbeidsrechtelijke zaken.

43

S. VAN WASSENHOVE, M. DE LEERSNYDER, G. CHUFFART, en D. MULLIEZ, Nieuwe technologieën en hun invloed op het arbeidsrecht, Heule, UGA, 2003, 120 (hierna: S. VAN WASSENHOVE et al., Nieuwe technologieën). 44 Commissie voor de Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer, Advies uit eigen beweging betreffende het voorstel van wet 2-891/1 van 29 augustus 2001 betreffende het reglementeren van het gebruik van telecommunicatiemiddelen op de werkplaats, 8 oktober 2001, nr. 39/2001, www.privacycommission.be, 3. 45 S. RENETTE en D. DE BOT, “Aanwenden geolokalisatiesysteem arbeidsovereenkomst”, supra 5, 213. 46 Supra 25.

20

5.2.5. Medische onderzoeken 49.

De gezondheid van de werknemer bepaalt in belangrijke mate zijn productiviteit en arbeidsmogelijkheden. Daarnaast kan ze een weerslag hebben op de mogelijke aansprakelijkheid van de werknemer en in het verlengde daarvan van de werkgever. Deze heeft er dus belang bij om de gezondheid van zijn werknemer op te volgen of te monitoren. Daartoe kan de werknemer onderworpen worden aan medische onderzoeken die zijn psychische, fysische en informationele privacy aantasten.

50.

In het kader van de controlegeneeskunde heeft de werkgever daartoe zelfs het recht 47. Hij moet namelijk misbruiken omtrent gewaarborgd loon kunnen opsporen. Dat recht is de tegenhanger van de financiële verplichting van de werkgever om het gewaarborgd loon te betalen48.

51.

Toch moet de werkgever erop letten dat hij bij het (laten) verrichten van medische onderzoeken steeds de Wet medische onderzoeken en het KB gezondheidstoezicht respecteert49. Hij zal meestal ook de WVP moeten naleven. Tot slot is er m.b.t. de precontractuele fase van de werving en selectie een specifieke CAO.

52.

Die specifieke regelgeving is niet van toepassing op geolokalisatiemonitoring, noch relevant ervoor. Geolokalisatiemonitoring voor de veiligheid van de werknemer kan niet echt onder het hier geldend kernbegrip„gezondheid‟ worden gebracht.

47

Art. 31, §3 Arbeidsovereenkomstenwet. F. HENDRICKX, “Privacy”, supra 21. 49 Wet 28 januari 2003 betreffende de medische onderzoeken die in het kader van arbeidsverhoudingen worden uitgevoerd, BS 9 april 2003; KB 28 mei 2003 betreffende het gezondheidstoezicht op de werknemers, BS 16 juni 2003. 48

21

6. Van toepassing zijnde regelgeving (formeel) 53.

Zoals reeds aangehaald valt geolokalisatiemonitoring niet onder de specifieke regelgeving voor andere vormen van employee monitoring te brengen. Voor geolokalisatiemonitoring moet men dus vanop de grond beginnen bouwen met de algemene wetgeving en de nietafdwingbare aanvullingen. Hieronder wordt, a.d.h.v. de bespreking van het toepassingsgebied ervan, nagegaan welke instrumenten/regelgeving als bouwstenen kunnen dienen. De rechtsleer maakt traditioneel een onderscheid tussen regelgeving die van toepassing is voor het gebruik van geolokalisatiesystemen en de erdoor geregistreerde gegevens en voor de invoering van dergelijke systemen50.

6.1.

Gebruik van geolokalisatie en de erdoor geregistreerde

gegevens 54.

Tot op heden is er voor het gebruik van geolokalisatiesystemen in de arbeidssfeer nog geen specifieke normatieve tekst. Dit geldt eveneens in Nederland en Frankrijk. Het is wel duidelijk dat door het gebruik van geolokalisatiesystemen de privacy van de werknemer in het gedrang kan komen. Aldus moet men kijken naar de algemene wetgeving betreffende de bescherming

van

de

werknemer

(gegevensbeschermingsrecht).

zijn

privacy

en

van

zijn

er

zowel

Hieromtrent

zijn

persoonsgegevens

internationaal-

als

nationaalrechtelijke bepalingen. Internationaalrechtelijk 6.1.1. EVRM 51 55.

Het recht op privacy van de werknemer wordt op het hoogste rechtstreeks bindende internationaalrechtelijk niveau gewaarborgd door artikel 8.1 van het EVRM. Dit artikel heeft directe werking in de Belgische rechtsorde 52. Het recht op privacy wordt verder nog internationaal erkend in artikel 12 van de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens

50

T. VIÉRIN en J. VAN HERREWEGHEN, “Geolokalisatie arbeidsverhouding”, supra 4, 42. Europees Verdrag 4 november 1950 tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, BS 25 december 1950 (hierna: EVRM). 52 Zie o.a. W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Arbeidsrecht, supra 29, 255; J. VANDE LANOTTE en G. GOEDERTIER, Overzicht Publiekrecht, Brugge, die Keure, 2007, 673. 51

22

en artikel 17 van het BUPO-Verdrag van de Verenigde Naties. Deze hebben evenwel geen of een onzekere directe werking in België53. 56.

Het recht op privacy beoogt zowel inmengingen vanwege het openbaar gezag als van privépersonen54. Het is een grondrecht maar geen absoluut recht55. Artikel 8.2 van het EVRM laat een inmenging in de persoonlijke levenssfeer onder bepaalde voorwaarden toe (zie infra nr. 119 e.v.).

57.

Niemand twijfelt eraan dat dit recht ook geldt in de arbeidsrelatie. De bewoording van de bepaling (cf. „eenieder‟) spreekt voor zich. Door het aangaan van een arbeidsovereenkomst verliest men zijn recht op privacy niet. Toch kan het in die context wel beperkt worden. 6.1.2. Verdrag nr. 108 van de Raad van Europa van 28 januari 1981 tot bescherming van personen met betrekking tot de geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens 56

58.

Het Dataprotectieverdrag is het eerste bindende internationaalrechtelijk instrument omtrent de bescherming van persoonsgegevens. Het heeft een wereldwijde toepassing aangezien ook landen die geen lid zijn van de Raad van Europa tot dit verdrag kunnen toetreden57. Het kwam tot stand in navolging van het EVRM en werkt artikel 8 ervan verder uit. De bescherming van persoonsgegevens is een belangrijk onderdeel van het recht op privacy58. Die bescherming wordt door artikel 8 EVRM niet voldoende gegarandeerd zodat een specifieker verdrag nodig was.

59.

In artikel 2 wordt het toepassingsgebied van het Dataprotectieverdrag nader verklaard. Zo wordt met „persoonsgegevens‟ iedere informatie betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon bedoeld. Een „geautomatiseerd bestand‟ is iedere

53

Zie o.a. Cass. 25 september 2003, RW 2003-04, 1179; J. VANDE LANOTTE en G. GOEDERTIER, Overzicht Publiekrecht, Brugge, die Keure, 2007, 696. 54 P. LACOMBLE en C. PREUMONT, “Ontslag wegens dringende reden en bescherming van de privacy”, CJ 2005, afl. 5, 93. 55 EHRM, Madsen v. Denmark, 2002, Juristenkrant 2003, nr. 63, 13 (weergave E. BREMS); Cass. 27 februari, RW 2001-02, 1171, noot P. HUMBLET. 56 Verdrag nr. 108 van de Raad van Europa tot bescherming van personen met betrekking tot de geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens van 28 januari 1981 te Straatsburg, www.coe.int (Nederlandstalige versie op www.privacycommission.be)(hierna: Dataprotectieverdrag). 57 Art. 23 Dataprotectieverdrag. 58 EHRM, M.S. v. Sweden, 1997, “the protection of personal data (…) is of fundamental importance to a person‟s enjoyment of his or her right to respect for private and family life as guaranteed by Article 8 of the Convention (on Human Rights and Fundamental Freedoms)”.

23

verzameling gegevens die langs geautomatiseerde weg wordt verwerkt. „Geautomatiseerde verwerking‟ slaat op het opslaan van gegevens, het toepassen van logische en/of rekenkundige bewerkingen op die gegevens en het wijzigen, uitwissen, opvragen en verspreiden van die gegevens, al dan niet geheel of gedeeltelijk langs geautomatiseerde weg. Door de ontvanger van geolokalisatiesignalen a.d.h.v. een identificatienummer te linken aan een werknemer59, wordt deze geïdentificeerd. Door de werking van het geolokalisatiesysteem worden verschillende gegevens rekenkundig verwerkt tot een automatisch bestand dat ter beschikking wordt gesteld van de werkgever („verspreiding‟). De gegevens zijn uiteindelijk concreet en gebruiksvriendelijk (bv. de weergave op een wereldkaart, al dan niet in realtime). Hieruit volgt dat het Dataprotectieverdrag van toepassing is op de gegevens die opgeslagen en verwerkt worden door een geolokalisatiesysteem waarvan de geolokalisatiesignaalontvanger gelinkt is aan een werknemer. 60.

Volgens het Dataprotectieverdrag moeten de toetredende staten alle noodzakelijke maatregelen nemen om de grondbeginselen van gegevensbescherming toe te passen in de nationale rechtstelsels. België heeft dit verdrag bij de wet van 17 juni 1991 geratificeerd60. De grondbeginselen uit het Dataprotectieverdrag werden in de WVP opgenomen. 6.1.3. Aanbeveling nr. R(89)2 van de Raad van Europa betreffende de bescherming van persoonsgegevens die gebruikt worden in het kader van de tewerkstelling 61

61.

Het Dataprotectieverdrag heeft een algemene draagwijdte. In arbeidsrelaties werd er meer en meer aan automatische gegevensverwerking gedaan. Het Ministercomité bij de Raad van Europa was zich bewust van de noodzaak om het verdrag meer (praktisch) toepasselijk te maken in die relatie. Daartoe heeft het comité de Aanbeveling R(89)2 aangenomen dat bij tewerkstelling gebruikte persoonsgegevens beschermt.

62.

De Aanbeveling R(89)2 heeft betrekking op het, d.m.v. een automatisch proces, verzamelen en gebruiken van persoonsgegevens voor „employment purposes‟ zowel in de private als

59

Als de geolokalisatiesignaalontvanger ingebouwd is in een bedrijfsvoertuig wordt deze ontvanger onrechtstreeks gelinkt aan de werknemer doordat het voertuig gelinkt is aan de werknemer. 60 Wet 17 juni 1991 houdende goedkeuring van het Verdrag tot bescherming van personen ten opzichte van de geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens opgemaakt te Straatsburg op 28 januari 1981, BS 30 december 1993, 29023. 61 Recommendation No. R (89) 2 on the protection of personal data used for employment purposes adopted by Committee of Ministers (423rd meeting, 18 January 1989), www.coe.int (1989)(hierna: Aanbeveling R(89)2).

24

publieke sector62. Onder „employment purposes‟ vallen o.a. fulfillment of the contract of employment, management, including discharge of obligations laid down by law or laid down in collective agreements as well as planning and organization of work. Voor het overige worden nagenoeg dezelfde definities als in het Dataprotectieverdrag gehanteerd. De aanbeveling vult nog aan dat een individu/werknemer niet als identificeerbare persoon kan worden beschouwd indien de identificatie een onredelijke tijd, kost en arbeidskracht vereist. Door deze laatste bepaling kan er worden gediscussieerd of gegevensverwerving door geolokalisatiesystemen wel onder het toepassingsgebied valt. Het gebruik van dergelijke systemen, inclusief identificatie van de werknemer, kan toch wel enige tijd, kost en arbeidskracht met zich mee brengen. Evenwel moet het om een onredelijkheid gaan wat steeds een feitenkwestie is. Daarnaast valt, door een strikte, tekstgebonden interpretatie en het gegeven dat de identificatie slechts een klein onderdeel bij het gebruik van een geolokalisatiesysteem uitmaakt63, te verdedigen dat deze aanbeveling wel van toepassing is. Een compilatietekst die in verband met de Aanbeveling R(89)2 spreekt over technical devices designed to monitor the movements (…) of employees wijst nog meer in die richting64. 63.

Het doel is dat staten, die toegetreden zijn tot het Dataprotectieverdrag, bij het uitvaardigen van nieuwe wetgeving rekening houden met de beginselen uit de Aanbeveling R(89)2. De toezichthoudende autoriteiten en de werknemers- en werkgeversorganisaties moeten de beginselen ondersteunen. Zo haalt de Heer Philippe Mahoux de aanbeveling aan in zijn wetsvoorstellen tot regeling van het toezicht op werknemers d.m.v. een monitoringsysteem verbonden met het gpsnavigatiesysteem van dienstwagens (hierna: wetsvoorstel Mahoux)65. De aanbeveling werd ook gevolgd in CAO nr. 81.

62

Art. 1.1 Aanbeveling R(89)2. De identificatie van de werknemer gebeurt als het ware louter door hem rechtstreeks of onrechtstreeks te linken aan een geolokalisatiesignaalontvanger. 64 DIRECTORATE GENERAL OF HUMAN RIGHTS AND LEGAL AFFAIRS, Data protection - Compilation of Council of Europe texts, Strasbourg, Council of Europe, 2010, www.coe.int/t/dghl/standardsetting/dataprotection/dataprotcompil_en.pdf, 10. 65 Wetsvoorstel (P. MAHOUX) tot regeling van het toezicht op werknemers door middel van een monitoringsysteem verbonden met het GPS-navigatiesysteem van dienstwagens, overeenkomstig de wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van de persoonsgegevens, Parl.St. Senaat 2004-05, nr. 3-1044/1; Parl.St. Senaat BZ 2007, nr. 4-93/1; Parl.St. Senaat BZ 2010-11, nr. 5-224/1 (hierna: wetsvoorstel Mahoux). 63

25

6.1.4. Richtlijn 95/46/EG 66 64.

Op Europees niveau vormt de Richtlijn 95/46/EG de referentietekst qua bescherming van persoonsgegevens. Volgens het Hof van Justitie streeft de richtlijn een volledige harmonisatie na maar laat ze op bepaalde gebieden toch enige manoeuvreerruimte. Toch kunnen lidstaten enkel regels uitvaardigen die een evenwicht tussen het vrije verkeer van de persoonsgegevens en de bescherming van de privacy verzekeren67. Met de wijziging van de WVP werd deze richtlijn in de Belgische wetgeving omgezet.

65.

De Richtlijn 95/46/EG wil vermijden dat verzamelde persoonsgegevens de voorgeschreven bescherming ontglippen. Daartoe voorziet zij ruime definities die voor een ruim toepassingsgebied zorgen. Zo zijn „persoonsgegevens‟ iedere informatie betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon waarbij als „identificeerbaar‟ wordt beschouwd een persoon die direct of indirect kan worden geïdentificeerd, met name aan de hand van een identificatienummer of van een of meer specifieke elementen die kenmerkend zijn voor zijn of haar fysieke, fysiologische, psychische, economische, culturele of sociale identiteit68. Bij geolokalisatiemonitoring is de geolokalisatiesignaalontvanger via een „identificatienummer‟ gelinkt aan de werknemer. Onder „verwerking‟ wordt verstaan elke bewerking of geheel van bewerking, al dan niet geautomatiseerd, zoals het verzamelen, vastleggen, ordenen, bewaren, bijwerken, wijzigen, opvragen, raadplegen, gebruiken, verstrekken door middel van doorzending, verspreiden of op enigerlei andere wijze ter beschikking stellen, samenbrengen, met elkaar in verband brengen (…)69. Om ontduiking te voorkomen mag de bescherming niet afhankelijk zijn van de gebruikte technieken 70. Tot slot moeten de persoonsgegevens in een toegankelijk geheel worden gestructureerd. Wat er technisch gezien bij geolokalisatiemonitoring gebeurt, komt met het bovenstaande overeen (zie supra nr. 15 en infra nr. 77). Hieruit kan worden afgeleid dat geolokalisatiegegevens die worden gegenereerd door een modern geolokalisatiesysteem onder het toepassingsgebied van

66

Richtlijn Europees Parlement en de Raad 95/46/EG, 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, Pb.L. 23 november 1995, afl. 281, 31-50 (hierna: Richtlijn 95/46/EG). http://europa.eu/legislation_summaries/information_society/data_protection/l14012_nl.htm 67 Zie HvJ C-101/01, Lindqvist , 2003, alinea‟s 96 en 97 en het 6e onderdeel van de uitspraak; overweging 8, 9 en 10 Richtlijn 95/46/EG. 68 Art. 2, a) Richtlijn 95/46/EG. 69 Art. 2, b) Richtlijn 95/46/EG. 70 Overweging 27 Richtlijn 95/46/EG.

26

deze richtlijn vallen71. De Groep Gegevensbescherming artikel 29 heeft reeds uitdrukkelijk bevestigd dat de Richtlijn 95/46/EG van toepassing is op het gebruik en de verwerking van geolokalisatiegegevens in de arbeidsrelatie72. 6.1.5. Gedragscode van de Internationale Arbeidsorganisatie inzake de bescherming van de persoonsgegevens van werknemrs 73 66.

België is sinds 1919 lid van de Internationale Arbeidsorganisatie (hierna: IAO). De gedragscodes opgesteld door de IAO hebben geen bindende kracht waardoor zij de waarde van aanbevelingen hebben. Ze moeten in acht worden genomen bij de ontwikkeling van nieuwe wetgeving of regels op het niveau van de onderneming74.

67.

Reeds in 1996 heeft de IAO een gedragscode ter bescherming van de persoonsgegevens van de werknemer opgesteld. Het toepassingsgebied van de Gedragscode IAO is grotendeels gebaseerd op de Richtlijn 95/46/EG die een jaar eerder tot stand kwam. Ook hier probeert men met ruime definities een zo groot mogelijk toepassingsgebied te bereiken. Nagenoeg elke wijze van verzamelen van persoonlijke gegevens van de werknemer valt onder deze gedragscode. Door de vermelding “various methods of establishing identity and location” is geolokalisatiemonitoring een beschermde methode van persoonsgegevensverwerking75. Hieruit kan dus besloten worden dat de Gedragscode IAO van toepassing is. Zo werd de gedragscode aangehaald in het wetsvoorstel Mahoux en gevolgd bij de opstelling van CAO nr. 81. Sommige bepalingen kregen ook uitwerking in de WVP.

68.

Inhoudelijk komen de Richtlijn 95/46/EG, het Dataprotectieverdrag, de Aanbeveling R(89)2 en de Gedragscode IAO sterk overeen daar ze op elkaar voortbouwen (cf. de definities). Deze instrumenten hebben betrekking op de bescherming van persoonsgegevens. Zoals reeds aangehaald, hebben deze een zeer ruime invulling gekregen. Toch laten de instrumenten uitschijnen dat bv. enkel de politieke voorkeur of religie van een werknemer als persoonsgegeven, en dus als onderdeel van zijn privacy, beschermd wordt. Niets is minder waar. De persoonsgegevens omvatten alle gegevens van een identificeerbare persoon. In

71

Art. 3, §1 Richtlijn 95/46/EG. Punt 2.2, 2e alinea Advies 5/2005 Groep 29. 73 Code of practice on the protection of workers‟ personal data of the International Labour Organization (1 January 1997), www.ilo.org (1997)(hierna: Gedragscode IAO). 74 Zie punt 2 Gedragscode IAO. Volgens de FOD WASO ziet de Belgische regering bijzonder toe op de ondersteuning van de IAO (www.werk.belgie.be). 75 Punt 3 Gedragscode IAO. 72

27

tegenstelling tot wat sommigen betwijfelen, vallen de geolokalisatiegegevens van een identificeerbare werknemer wel degelijk onder het toepassingsgebied van die instrumenten. Het maakt daarbij niet uit of ze de locatie tijdens of buiten de arbeidstijd aangeven. Ze behoren namelijk in een bepaald opzicht steeds tot de privacy van de werknemer (cf. arresten EHRM, supra nr. 30). 6.1.6. Advies 5/2005 van de Groep Gegevensbescherming artikel 29 76 69.

De Richtlijn 95/46/EG roept de Groep Gegevensbescherming artikel 29 (hierna: Groep 29) in het leven. Het is een onafhankelijk Europees adviesorgaan inzake gegevensbescherming en privacy. Naast Advies 5/2005 Groep 29 heeft ze ook een klein advies gegeven over de algemene verwerking van persoonsgegevens in het kader van de arbeidsverhouding 77. De adviezen hebben slechts een interpretatieve waarde en moeten worden beschouwd als richtsnoer of handleiding (cf. infra nr. 98).

70.

Het Advies 5/2005 Groep 29 behandelt de specifieke situatie waarbij de locatie- of geolokalisatiegegevens gebruikt worden voor diensten met een toegevoegde waarde. De Groep 29 verwijst naar artikel 2, c) van de Richtlijn 2002/58/EG 78 om aan te duiden wat ze verstaat onder locatiegegevens. Dit zijn gegevens die worden verwerkt in een elektronische communicatienetwerk, waarmee de geografische positie van de eindapparatuur van een gebruiker

van

een

algemeen

beschikbaar

elektronische-communicatiedienst

wordt

aangegeven. De Groep 29 gaf het advies naar aanleiding van een wetsvoorstel betreffende „geolocatiediensten via mobiele telefoon‟. Op het eerste zicht lijkt het advies dus enkel situaties te betreffen waarbij bv. weersvoorspellingen via de smartphone worden weergegeven o.b.v. de ermee geregistreerde locatie. Het advies kan evenwel ook van toepassing zijn op de verwerking van geolokalisatiegegevens in de arbeidsrelatie. Dit wordt namelijk als een apart onderdeel toegelicht. Door de ruime invulling van geolokalisatiesystemen (niet enkel gsm-

76

Supra 7. Groep Gegevensbescherming artikel 29, Advies betreffende de verwerking van persoonsgegevens in het kader van de arbeidsverhouding (samenvatting), 2001, http://ec.europa.eu/justice/policies/privacy/docs/wpdocs/2001/wp48nl_sum.pdf. 78 Richtlijn Europees Parlement en de Raad 2002/58/EG, 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie, Pb.L. 31 juli 2002, afl. 201, 37-47 (hierna: Richtlijn 2002/58/EG). 77

28

techniek)79 moet men dit advies niet enkel relateren aan „geolocatiediensten via mobiele telefoon‟. 71.

Het Advies 5/2005 Groep 29 verduidelijkt een aantal beginselen uit de Richtlijnen 95/46/EG en 2002/58/EG. Deze laatste richtlijn richt zich vooral naar de operatoren en aanbieders van elektronische communicatienetwerken en is in België omgezet in de Telecommunicatiewet. De werkgever die geolokalisatiesystemen in de arbeidsrelatie inschakelt zal doorgaans op die operatoren en aanbieders een beroep moeten doen aangezien hij niet over alle nodige apparatuur beschikt. De werkgever heeft immers satellieten of een operator van elektronische communicatiediensten nodig die de gegevens in eerste instantie ontvangen en registreren. Vervolgens worden ze omgezet in concrete, bruikbare gegevens en doorgezonden naar de werkgever. Het Advies 5/2005 Groep 29 verduidelijkt dat deze omzetting op zich een dienst met toegevoegde waarde uitmaakt. Deze kan geleverd worden door de aanbieder/operator van het elektronische communicatienetwerk zelf, maar ook door derden die de gegevens bij hen bekomen.

72.

In het kader van geolokalisatiemonitoring door de werkgever zullen die aanbieders een aantal verplichtingen moeten nakomen welke niet te situeren zijn in de verhouding tussen werkgever en werknemer. Bijgevolg kan het Advies 5/2005 Groep 29 op de arbeidsrelatie toegepast worden in de mate dat het de Richtlijn 95/46/EG80 en de verplichtingen van de werkgever verduidelijkt. Buiten de arbeidsrelatie kan het advies toegepast worden op de verplichtingen die de aanbieders van elektronische communicatienetwerken o.g.v. de Telecommunicatiewet moeten nakomen. Het advies verduidelijkt immers onrechtstreeks deze wet. De Telecommunicatiewet richt zich in haar bewoordingen enkel tot aanbieders en operatoren van elektronische communicatiediensten. Door het advies kan gesteld worden dat ook de aanbieders van diensten met toegevoegde waarde aan de opgelegde verplichtingen moeten voldoen, althans wanneer de werkgever op hen een beroep doet. In de praktijk zien we dat sommige operatoren tegelijk ook de diensten ter concretisering van de geregistreerde gegevens verlenen en dus ook aanbieder van diensten met toegevoegde waarde zijn (bv. m2m-programma van Belgacom). Toch verleent het merendeel van de ondernemingen uit de sector enkel de diensten met toegevoegde waarde.

79 80

Punt 2.2, alinea‟s 2 en 3 Advies 5/2005 Groep 29. Zie ook T. VIÉRIN en J. VAN HERREWEGHEN, “Geolokalisatie arbeidsverhouding”, supra 4, 44.

29

Nationaalrechtelijk 6.1.7. Belgische Grondwet 73.

In de Belgische Grondwet, het hoogste nationaalrechtelijke rechtsinstrument, treft men het recht op privacy aan in artikel 22. Ieder heeft recht op eerbiediging van zijn privé-leven en zijn gezinsleven, behoudens in de gevallen en onder de voorwaarden door de wet bepaald. Het is dus geen absoluut grondrecht. Aangezien artikel 8 van het EVRM in België directe werking heeft, moet artikel 22 van de Grondwet steeds in overeenstemming daarmee toegepast worden.

74.

Met de opname in het EVRM en de Belgische Grondwet heeft het recht op privacy dus een plaats gekregen in de hoogste rechtsinstrumenten. De bepalingen zijn wel zeer algemeen. De bedoeling hiervan is om een zo ruim mogelijk toepassingsgebied te geven aan het recht. De privacy moet m.a.w. ook geëerbiedigd worden wanneer deze niet door specifieke normen beschermd wordt81. Voor het gebruik van geolokalisatiesystemen in de arbeidsrelatie zijn er geen dergelijke specifieke normen. Logischerwijs zijn artikel 8 van het EVRM en artikel 22 van de Grondwet dus van toepassing, wat reeds door de rechtspraak is bevestigd 82. 6.1.8. Wet Verwerking Persoonsgegevens 83

75.

De WVP werd in belangrijke mate gewijzigd door de wet van 11 december 1998 tot omzetting van de Richtlijn 95/46/EG. In Frankrijk en Nederland leidde de omzetting tot een gelijkaardige

wetgeving84.

Indien

er

verschillen

zijn

met

repercussie

op

geolokalisatiemonitoring wordt dit verduidelijkt. De WVP wordt verder uitgevoerd in een koninklijk besluit85.

81

W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium Arbeidsrecht 2010-2011 (met fiscale notities), Mechelen, Kluwer, 2010, 744-746. 82 Arbh. Gent (8e k.) 14 november 2011, nr. 2010/AG/291, onuitg., punt 5.2.5.2. 83 Supra 32. 84 Loi (FR) n° 78-17 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, zoals gewijzigd door Loi (FR) n° 2004-801 6 août 2004 relative à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements de données à caractère personnel, www.legifrance.gouv.fr; Wet (NL) 6 juli 2000 houdende regels inzake de bescherming van persoonsgegevens, http://wetten.overheid.nl (hierna: Wet Bescherming Persoonsgegevens). 85 KB 13 februari 2001 ter uitvoering van de wet van 8 december 1992 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, BS 13 maart 2001 (hierna: KB Verwerking Persoonsgegevens).

30

76.

In artikel 2 van de WVP wordt de privacy opnieuw door een algemene bepaling beschermd. Verder in de wet wordt er wel een concrete invulling aan gegeven. De WVP herleidt de algemene bescherming van de privacy namelijk naar een principieel verbod om persoonsgegevens te verwerken86.

77.

Het toepassingsgebied van de WVP en de Richtlijn 95/46/EG is nagenoeg hetzelfde. De ruime definities werden quasi letterlijk overgenomen waardoor de WVP een brede reikwijdte heeft. Geolokalisatiesystemen registreren elektronisch (lees: geautomatiseerd) op zijn minst de tijd gekoppeld aan de plaats van een natuurlijk persoon. Deze persoon wordt geïdentificeerd door geregistreerde gegevens te linken aan een geolokalisatiesignaalontvanger (zie supra nr. 34)87. De werkgever weet welke middelen, die voorzien zijn van een geolokalisatiesysteem, door welke werknemer gebruikt worden. Hierdoor is er sprake van identificatie. Dit maakt dat de geregistreerde geolokalisatiegegevens eveneens persoonsgegevens zijn88. De geregistreerde gegevens worden vervolgens doorgezonden naar de beheerder van het systeem of de „verwerker‟ (operator/aanbieder dienst toegevoegde waarde, zie supra nr. 15). Deze zelfstandige entiteit zal de gegevens doorgaans verwerken tot bruikbare informatie die doorgezonden of bezorgd wordt aan de opdrachtgever, in casu de werkgever. Deze kan worden beschouwd als de „verantwoordelijke voor de verwerking‟ daar hij het doel en de middelen van de verwerking bepaalt89. Binnen de onderneming van de verantwoordelijke voor de verwerking zullen de geolokalisatiegegevens, eventueel door speciaal aangeworven of opgeleide werknemers, concreet gebruikt worden. Deze werknemers zijn evenwel geen verwerkers in de zin van de WVP90. Derhalve valt de geolokalisatie van werknemers onder het toepassingsgebied van de WVP en moeten de erin opgenomen voorwaarden nageleefd worden. Dit wordt algemeen bevestigd door de rechtspraak91 en de rechtsleer92.

86

A. PEIFFER, “Privacy” in A. PEIFFER, A. MATTHIJS, E. VERLINDEN en K. STAPPERS (eds.), Privacy in de arbeidsrelatie. Gids voor het voeren van een privacybeleid, Gent, Story Publishers, 2008, 21 (hierna: A. PEIFFER, “Privacy”). 87 Dit moet hier begrepen worden als een ontvangstapparaat. De term „ontvanger‟ heeft in de WVP een andere betekenis. 88 O. RIJCKAERT, “Surveillance”, supra 5, 56. 89 Art. 1, §4 WVP. Zie ook S. RENETTE en D. DE BOT, “Aanwenden geolokalisatiesysteem arbeidsovereenkomst”, supra 5, 210. 90 Ook in Nederland wordt hier de nadruk op gelegd. Zie J. TERSTEGGE, De nieuwe Wet bescherming persoonsgegevens. Handleiding voor de praktijk, Alphen aan de Rijn, Samsom, 2000, 21. 91 Arbh. Gent (8e k.) 14 november 2011, nr. 2010/AG/291, Or. 2012, afl. 2, 64 (weergave I. PLETS).

31

Ook de Privacycommissie is dezelfde mening toegedaan, meer bepaald bij monitoring d.m.v. een in de dienstwagen ingebouwd gps-systeem93. 78.

Ter volledigheid moet wel nog rekening gehouden worden met een evidente, bijkomende toepassingsvereiste. Het moet gaan om geolokalisatiemonitoring door een werkgever met een vaste vestiging op het Belgische grondgebied. De geolokalisatiemonitoring (lees: verwerking van persoonsgegevens) moet worden verricht in het kader van effectieve en daadwerkelijke activiteiten van die vestiging 94. In deze masterproef wordt hier echter steeds vanuit gegaan (Belgische arbeidsverhouding). 6.1.9. Telecommunicatiewet 95

79.

De Telecommunicatiewet zet o.a. de Richtlijn 2002/58/EG om in Belgisch recht. Deze richtlijn is een aanvulling op de Richtlijn 95/46/EG en bevat bepalingen gericht aan de aanbieders van elektronische communicatiediensten.

80.

De rechtsleer betwist dat gegevens, die door geolokalisatiesystemen geregistreerd zijn, onder het toepassingsgebied van de Telecommunicatiewet vallen96. Volgens sommigen had de wetgever met de Telecommunicatiewet niet de bedoeling om geolokalisatie te reguleren. Daarnaast kan er niet echt sprake zijn van een communicatie tussen de werknemer en de werkgever. Verder kan de werkgever moeilijk gekwalificeerd worden als „operator‟ in de zin van de Telecommunicatiewet. Op grond hiervan wijst die rechtsleer de Telecommunicatiewet als formeelwettelijke basis ter geoorloofde beperking van het recht op privacy af.97

92

A. MATTHIJS, “GPS” in A. PEIFFER, A. MATTHIJS, E. VERLINDEN en K. STAPPERS (eds.), Privacy in de arbeidsrelatie. Gids voor het voeren van een privacybeleid, Gent, Story Publishers, 2008, 122 (hierna: A. MATTHIJS, “GPS”); S. RENETTE en D. DE BOT, “Aanwenden geolokalisatiesysteem arbeidsovereenkomst”, supra 5, 208; O. RIJCKAERT, “Surveillance”, supra 5, 56; T. VIÉRIN en J. VAN HERREWEGHEN, “Geolokalisatie arbeidsverhouding”, supra 4, 42. Ook de Franse rechtsleer is hiervan overtuigd: J-E. RAY, “Géolocalisation”, supra 7, 1082. 93 Commissie voor de Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer, Advies over het wetsvoorstel tot regeling van het toezicht op werknemers door middel van een monitoringsysteem verbonden met het GPSnavigatiesysteem van dienstwagens, overeenkomstig de wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van de persoonsgegevens, 7 september 2005, nr. 12/2005, www.privacycommission.be, alinea 9 (hierna: Advies 12/2005). 94 Art. 3bis, 1° WVP. 95 Supra 40. 96 W. VAN EECKHOUTTE, “Controle op de werknemer: andere controlemaatregelen. Geolokalisatiesystemen”, SocialEye, CO867825. 97 T. MESSIAEN, “Navigatiesystemen”, supra 6, 339; S. RENETTE en D. DE BOT, “Aanwenden geolokalisatiesysteem arbeidsovereenkomst”, supra 5, 207 met verwijzing naar O. MORENO, “geografische positie werknemers”, supra 34, 8-11.

32

Daarentegen stellen anderen meer recent dat de verzameling van gegevens door geolokalisatiesystemen een communicatie teweegbrengt waardoor die gegevens wél onder de Telecommunicatiewet

vallen.

Geolokalisatiesystemen

zijn

namelijk

„elektronische

communicatienetwerken‟ daar gebruik wordt gemaakt van radiogolven, elektromagnetische netwerken, satellietnetwerken en/of mobiele (datacommunicatie)netwerken voor het doorgeven van signalen die geen radio-omroep- of televisiesignalen zijn.98 Dit kan eveneens afgeleid worden uit een antwoord op een parlementaire vraag betreffende gps-controle van vrachtwagenchauffeurs. Dat antwoord vermeldt dat de diensten van het Belgisch Instituut voor postdiensten en telecommunicatie van mening zijn dat dergelijke systemen “niet in strijd lijken te zijn” met de Telecommunicatiewet99. Strikt gezien impliceert dit dat de wet van toepassing is maar in dit geval niet geschonden wordt. 81.

Volgens mij discussieert de rechtsleer niet op hetzelfde niveau en kan worden geconcludeerd dat ze elk op hun niveau hun gelijk halen100. Dat de verzamelde geolokalisatiegegevens onder de Telecommunicatiewet vallen, leidt er nog niet toe dat deze wet volledig in de arbeidsrelatie binnendringt. De wet legt namelijk grotendeels verplichtingen op aan „operatoren‟ en „aanbieders‟ van elektronische communicatienetwerken/diensten die niet samenvallen met de werkgevers. Toch heeft de toepassing van de wet tot gevolg dat de werknemer zijn privacy beter wordt beschermd (zie bv. infra nr. 210). In de mate dat de wet de gezagsrelatie tussen de werkgever en werknemer niet treft, kan de Telecommunicatiewet dus geen formeelwettelijke grond zijn voor een geoorloofde beperking van het recht op privacy.

82.

Als de werkgever aan geolokalisatiemonitoring wil doen zal hij hiervoor een beroep doen op de diensten (met toegevoegde waarde) van een operator of aanbieder. Bijgevolg valt de situatie waarbij een werkgever zijn werknemers controleert a.d.h.v. een in een dienstwagen gemonteerd

gps-systeem101,

in

principe

98

onder

het

toepassingsgebied

van

de

Art. 2, 3° Telecommunicatiewet; A. MATTHIJS, “GPS”, supra 92, 123.; R. DE BAERDEMAEKER en M. KOKOT, “Protection de la vie privée et contract de travail”, JTT 2006, afl. 935, 13 (hierna: R. DE BAERDEMAEKER en M. KOKOT, “Protection vie privée”); T. VIÉRIN en J. VAN HERREWEGHEN, “Geolokalisatie arbeidsverhouding”, supra 4, 42. 99 Vr. en Antw. Senaat 1996-97, 21 juni 1996, www.senaat.be (Vr. 71 B. ANCIAUX). 100 Zie ook T. MESSIAEN, “Navigatiesystemen”, supra 6, 339. MESSIAEN vermeldt ook het antwoord op de parlementaire vraag waardoor hij m.i. de toepassing van de Telecommunicatiewet niet volledig uitsluit. De verschillende rechtsgeleerden verwijzen ook naar hetzelfde werk van MORENO om hun standpunten op te stoelen: O. MORENO, “geografische positie werknemers”, supra 34, 8-11. 101 Let op het verschil in woordgebruik tussen geolokalisatie en gps-controle; „gps-systeem‟ duidt op het gebruik van satellieten welke hoogstwaarschijnlijk niet tot de eigendom van de werkgever behoren.

33

Telecommunicatiewet102.

De

operatoren en

aanbieders,

waarvan

de

elektronische

communicatienetwerken door de werkgever gebruikt worden, moeten de bepalingen uit de Telecommunicatiewet naleven. Indien de concretisering van de geregistreerde gegevens (lees: het voor de werkgever gebruiksklaar maken van de gegevens) door een andere onderneming dan de operator uitgevoerd wordt, zal ook die onderneming de Telecommunicatiewet moeten respecteren (zie supra nr. 71). Verder in deze masterproef wordt vastgehouden aan de bewoordingen van de Telecommunicatiewet maar hou dus in het achterhoofd dat in dergelijke situaties met de notie operator/aanbieder van elektronische communicatienetwerken eveneens de aanbieders van diensten met toegevoegde waarde bedoeld worden. De verplichtingen die ze moeten nakomen t.a.v. de werkgever („de abonnee‟) worden in deze masterproef buiten beschouwing gelaten. Enkel de verplichtingen t.a.v. de gemonitorde werknemers („de eindgebruikers‟) worden kort besproken. Vooral Titel IV, hoofdstuk III van de Telecommunicatiewet is in deze context van belang. 83.

Tot slot heeft de Telecommunicatiewet ook een paar bepalingen met een algemene draagwijdte zoals bv. artikel 124. De werkgever moet deze dus naleven, ook al doet hij geen beroep op een aanbieder of operator. 6.1.10.

84.

Arbeidsovereenkomstenwet 103

De Arbeidsovereenkomstenwet is van toepassing op werkgevers en werknemers wiens arbeidsrelatie is vastgelegd in een arbeidsovereenkomst. De werknemer verbindt zich ertoe onder gezag en tegen loon arbeid te verrichten104. Bijgevolg moet deze wet nageleefd worden, zelfs al zou er geen geolokalisatiesysteem in de arbeidsrelatie gebruikt worden.

85.

Naast de artikelen 2 en 3 zijn hier nog 2 andere artikelen van belang. Enerzijds vloeit, volgens de rechtspraak, uit artikel 16 voort dat de werkgever verplicht is de privacy van de werknemer te respecteren105. Anderzijds houdt artikel 17 het controlerecht van de werkgever in, dat de werknemer

zijn

recht

op

privacy

toch

102

enigszins

kan

beperken 106.

De

Zie ook alinea 9 Advies 12/2005. Supra 16. 104 Art. 1-3 Arbeidsovereenkomstenwet. 105 Arbrb. Brussel 26 maart 1990, Soc.Kron. 1992, 154, noot. 106 T. MESSIAEN, “Navigatiesystemen”, supra 6, 340-41; Arbrb. Turnhout 28 oktober 2002, AR 61.633, onuitg.; Arbrb. Brussel 16 september 2004, JTT 2005, afl. 908, 61; Arbh. Brussel (2e k.) 18 november 2004, nr. 45.138, Goldstein/Taxis Autolux, JTT 2005, afl. 913, 145; Arbrb. Gent 17 oktober 2005, AR 164.771/04, onuitg. 103

34

Arbeidsovereenkomstenwet

biedt

dus

grondslag

voor

2

principes

die

bij

geolokalisatiemonitoring tegenover elkaar staan en afgewogen moeten worden. 6.1.11. 86.

Arbeidsreglementenwet 107

De Arbeidsreglementenwet regelt de verschillende aspecten van het arbeidsreglement. Het arbeidsreglement neemt in de arbeidsrelatie een prominente plaats in. Voor wat betreft het gebruik van geolokalisatiesystemen, is het arbeidsreglement een van de verschillende instrumenten om de (individuele) informatieverplichting na te leven. 6.1.12.

87.

CAO nr. 81

CAO nr. 81 specificeert de beginselen uit de WVP in het kader van een dienstbetrekking. Ze waarborgt de werknemer zijn recht op privacy bij een controle op de elektronische onlinecommunicatiegegevens en de individualisering ervan. Individualisering duidt op de verwerking van de tijdens een controle geregistreerde gegevens om ze toe te schrijven aan een individu108. Deze CAO kan nooit betrekking hebben op het louter gebruik van een geolokalisatiesysteem. Ze bepaalt enkel de mate waarin de werkgever de geregistreerde gegevens mag controleren en individualiseren.

88.

CAO nr. 81 is van toepassing op „elektronische onlinecommunicatiegegevens‟ ongeacht de drager via welke een en ander door een werknemer wordt overgebracht of ontvangen in het kader van de dienstbetrekking109. CAO nr. 81 wil een kader vaststellen dat ruim genoeg is om alle onlinetechnologieën te omvatten en is daarom van toepassing ongeacht de drager110. Deze technologieën evolueren namelijk snel. De gegevens, verzameld door hedendaagse geolokalisatiesystemen,

kunnen

onlinecommunicatiegegevens

bijgevolg

waardoor

beschouwd

CAO

nr.

81

worden van

als

elektronische

toepassing

is

op

geolokalisatiemonitoring door de werkgever.111 89.

Toch is er in de rechtsleer discussie omtrent de toepasselijkheid. Deze CAO richt zich namelijk in eerste instantie tot de controle van internet- en e-mailgebruik op de

107

Wet 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsreglementen, BS 5 mei 1965 (hierna: Arbeidsreglementenwet). Art. 12, §1 CAO nr. 81. 109 Art. 2 CAO nr. 81. 110 Commentaar bij art. 2 CAO nr. 81. 111 Zie ook T. MESSIAEN, “Navigatiesystemen”, supra 6, 339-40. 108

35

arbeidsplaats112. Hierdoor is het moeilijk om de bepalingen van deze CAO (bv. de uitwerking van het finaliteitsbeginsel, infra nr. 183) concreet toe te passen op geolokalisatiemonitoring. De toepassing ervan zou geolokalisatiemonitoring door de werkgever quasi onmogelijk maken113. Ondanks de bedoeling om een ruim toepassingsgebied te willen bereiken moet volgens sommigen wel nog naar de inhoudelijke sfeer en geest gekeken worden114. Niet alles waarbij er, door het gebruik van elektronica, formeel sprake kan zijn van een onlinecommunicatie, zou onder CAO nr. 81 gebracht kunnen worden. De Nationale Arbeidsraad zou geolokalisatiegegevens niet voor ogen gehad hebben bij de opmaak van de CAO. Daarnaast voorziet het verslag bij CAO nr. 81 dat de werkgevers, zonder de CAO te moeten toepassen, kennis kunnen nemen van de elektronische onlinecommunicatiegegevens. Dit indien het beroepsmatig karakter ervan door de werknemer niet in twijfel wordt getrokken 115. Omdat CAO nr. 81 niet uitdrukkelijk het privé- of professioneel karakter definieert is het onduidelijk of geolokalisatiegegevens beroepsmatig zijn en of CAO nr. 81 van toepassing is116. Het enige verduidelijkend element is opnieuw het verslag dat zegt dat de werknemer zelf kan aangeven of iets privé is of niet (bv. in het onderwerp van de boodschap). Concreet zou CAO nr. 81 dan enkel van toepassing zijn op de geolokalisatiegegevens waarvan de werknemer heeft aangegeven dat ze niet arbeidsgerelateerd zijn. Denk hierbij bv. aan de mogelijkheid om op een geolokalisatiesysteem in de bedrijfs- of dienstwagen aan te geven of het gebruik ervan voor privé- of beroepsdoeleinden is117. De toepasselijkheid komt niet enkel in het gedrang wegens het specifieke karakter van geolokalisatiemonitoring maar ook wegens strijdigheden met het EVRM en de WVP. Zo wordt door artikel 11 CAO nr. 81 een onderscheid ingevoerd tussen privé- en beroepsmatige gegevens waarbij deze laatste minder beschermd worden. Volgens art. 8 EVRM en de rechtspraak van het EHRM mag dit onderscheid wegens de ongelijke bescherming niet gemaakt worden118. Tot slot laat artikel 9, §1 CAO nr. 81 een permanente controle van

112

Verslag bij CAO nr. 81, www.cnt-nar.be; A. PEIFFER, “Privacy”, supra 86, 33. T. VIÉRIN en J. VAN HERREWEGHEN, “Geolokalisatie arbeidsverhouding”, supra 4, 42. 114 Interview op 23 november 2012 met Meester Sichien, tevens schrijver van o.a. VOKA wegwijzer nr. 17: “Privacy versus controle op de werkvloer: een evenwichtsoefening.”. 115 Rapport voorafgaand aan CAO nr. 81, 6. 116 S. VAN WASSENHOVE et al., Nieuwe technologieën, supra 43, 117-118. 117 Cf. art. 314bis Sw. waaronder communicatie privé is vanaf deze niet bestemd is om door iedereen gehoord te worden, ook al heeft ze een professioneel karakter. 118 A. PEIFFER, “Privacy”, supra 86, 34; P. DE HERT, “C.A.O. nr. 81 en advies nr. 10/2000 over controle van internet en e-mail”, RW 2002-03, 1287. 113

36

elektronische onlinecommunicatiegegevens toe wat volgens de Privacycommissie strijdig is met artikel 8 EVRM en de WVP119. Deze strijdigheden hebben sommige rechtbanken ertoe gebracht de toepassing van CAO nr. 81 te weigeren120. 90.

VIÉRIN en VAN HERREWEGHEN stellen eveneens dat CAO nr. 81 niet kan worden toegepast op het gebruik van geolokalisatie in zijn geheel. Daarentegen zou de CAO wel van toepassing zijn op een specifieke situatie. Een werkgever kan zijn werknemers laten monitoren door andere werknemers, zoals het geval is bij dispatching. De dispatcher ontvangt geolokalisatiegegevens over de mobiele werknemers en verwerkt ze in het kader van de werkorganisatie. Via dispatching zal de mobiele werknemer instructies krijgen over zijn (volgende) opdracht. Er wordt m.a.w. via het geolokalisatiesysteem tussen de mobiele werknemer en de dispatcher gecommuniceerd. CAO nr. 81 is volgens VIÉRIN en VAN HERREWEGHEN dan wel van toepassing als de werkgever zelf de elektronische gegevens, die d.m.v. het geolokalisatiesysteem uitgewisseld worden, controleert om na te gaan of de dispatcher zijn opdracht optimaal uitvoert.121

91.

Mijns inziens dient CAO nr. 81 niet toegepast te worden op het geheel van geolokalisatiemonitoring door de werkgever. Louter technisch vallen geolokalisatiesystemen wel onder het toepassingsgebied van CAO nr. 81. Toch is het is duidelijk dat de geest en de sfeer verschillen en niet naar die systemen gericht zijn. CAO nr. 81 heeft betrekking op gegevens die actief, rechtstreeks en/of fysiek door de werknemer ingegeven worden. Daar kan bij de meeste vormen van geolokalisatiemonitoring geen sprake van zijn. De gegevens worden immers passief geregistreerd, terwijl de werknemer actief iets anders aan het doen is (bv. gps-systeem in de wagen registreert terwijl de werknemer rijdt; de werknemer geeft niet zelf in waar hij zich bevindt)122. Bovendien vermeldt CAO nr. 81 niet uitdrukkelijk de controle/monitoring door geolokalisatiesystemen terwijl deze ten tijde van de publicatie ervan

119

Commissie voor de Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer, Advies uit eigen beweging betreffende het toezicht door de werkgever op het gebruik van het informaticasysteem op de werkplaats, 3 april 2000, nr. 10/2000, www.privacycommission.be, “Een algemene controle a priori op alle telecommunicatiegegevens evenals de systematische registratie van al deze gegevens lijkt disproportioneel ten opzichte van het nagestreefde doel. Bovendien doet het afbreuk aan de menselijke waardigheid en is het niet noodzakelijkerwijze productief om werknemers te laten werken onder het voortdurend toezicht.”. 120 Arbh. Antwerpen 15 december 2004, Soc.Kron. 2006, 146. 121 T. VIÉRIN en J. VAN HERREWEGHEN, “Geolokalisatie arbeidsverhouding”, supra 4, 43. 122 Cf. bij internet- en e-mailgebruik geeft de werknemer de betreffende gegevens zelf in; dat is zijn activiteit op dat moment.

37

(2002), toch wel al bestond. Deze werd toen ook al gebruikt in de arbeidsrelatie123. Tenslotte verwijst de Privacycommissie in haar advies (infra nr. 96) helemaal niet naar de voorwaarden uit CAO nr. 81. Daarentegen kan CAO nr. 81, zoals reeds vermeld, in het specifieke geval van controle door de werkgever op de dispatcher wel toepassing vinden. Het is wel enkel in dat specifieke onderdeel, en dus in de verhouding tussen de werkgever en dispatcher, dat de voorwaarden nageleefd moeten worden. Wat de dispatcher in feite doet kan namelijk, in termen van de CAO, vergeleken worden met e-mailcommunicatie tussen hem en de mobiele werknemer. De dispatcher voert actief en fysiek gegevens in, die naar de mobiele werknemer verzonden worden. De doorgezonden gegevens zijn verwant en gebaseerd op de geolokalisatiegegevens van de mobiele werknemer. Die gegevens worden, vanuit het oogpunt van de mobiele werknemer, als geheel in het kader van de geolokalisatiemonitoring reeds beschermd door andere instrumenten dan CAO nr. 81. Dat er aan dispatching wordt gedaan impliceert immers dat er al een geolokalisatiesysteem werd ingevoerd en gebruikt. Toch is de toepassing in dit geval niet 100 procent zeker. De gegevens die de dispatcher actief doorgeeft hebben eigenlijk geen betrekking op zijn privacy. Het is mogelijk dat hij het professioneel karakter van de communicatie niet betwist, waardoor CAO nr. 81 niet van toepassing is. Zelfs al zou deze CAO van toepassing zijn, dan kan nog in vraag gesteld worden of ze de privacy van de dispatcher echt beschermd. Om de bovenstaande redenen wordt niet verder ingegaan op de gevolgen van de toepassing van CAO nr. 81 op de controle op (de arbeid van de) dispatcher. 92.

Doordat er nog geen gezaghebbende duidelijkheid is omtrent de toepasselijkheid van CAO nr. 81, zal deze enkel waar nodig toegelicht worden. 6.1.13.

93.

Wetsvoorstel Mahoux

Op 18 februari 2005 heeft de Heer P. Mahoux (senator, PS) een eerste wetsvoorstel tot regeling van het toezicht op werknemers d.m.v. een monitoringsysteem verbonden met het gps-navigatiesysteem van dienstwagens ingediend. Door de ontbinding van de Kamers is het niet gekomen tot een wet. In juli 2007 heeft hij hetzelfde wetsvoorstel ingediend, maar het onderging hetzelfde lot. In oktober 2010 werd het nogmaals ingediend. Momenteel wordt het nog steeds behandeld door de commissie sociale aangelegenheden. Het wetsvoorstel Mahoux

123

Zie Vr. en Antw. Senaat 1996-97, 21 juni 1996, www.senaat.be (Vr. 71 B. ANCIAUX). In 1996 werden vrachtwagenchauffeurs reeds gecontroleerd d.m.v. gps-systemen.

38

behoort dus eigenlijk (nog) niet tot de effectief van toepassing zijnde regelgeving. Toch is het van belang omdat het aanleiding gegeven heeft tot een advies van de Privacycommissie. Tevens lanceert het de gedachte dat een collectief akkoord tussen de sociale partners noodzakelijk zou zijn124. 94.

Het wetsvoorstel Mahoux gaat in eerste instantie over een specifieke techniek en vorm van geolokalisatiemonitoring125 van de werknemer, namelijk een gps-navigatiesysteem in een dienstwagen. Mijns inziens kunnen de bepalingen doorgetrokken worden naar andere vormen of technieken zoals bv. (a-)gps ingebouwd in de dienstgsm en RFID-tags in badges (zie supra nrs. 11 en 12). Want ook zo kan de privacy van de werknemers geschonden worden. 6.1.14. Advies 12/2005 van de Commissie voor Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer 126

95.

De Privacycommissie werd opgericht door de WVP. Deze commissie doet aanbevelingen, geeft adviezen bij wetsvoorstellen en ziet toe op de naleving van de WVP 127. In Nederland en Frankrijk werden gelijkaardige instanties opgericht. Het gaat respectievelijk om het College Bescherming Persoonsgegevens (hierna: CBP) en

La

Commission Nationale

de

l‟Informatique et des Libertés. (hierna: CNIL). 96.

De Privacycommissie heeft in 2005 het Advies 12/2005 over het wetsvoorstel Mahoux uitgebracht. Het weerspiegelt hun standpunt m.b.t. geolokalisatiesystemen in de arbeidsrelatie. In dat advies wordt nagegaan in welke mate geolokalisatiesystemen in overeenstemming met het recht op privacy van de werknemer gebracht kunnen worden. Het bepaalt m.a.w. hoe de algemene beginselen (uit de WVP) in de arbeidsrelatie nageleefd kunnen worden. Men kan het beschouwen als een handleiding voor de werkgever die tot geolokalisatiemonitoring overgaat.

97.

Het advies hoort bij het wetsvoorstel Mahoux en heeft hetzelfde specifieke onderwerp. Zoals eerder aangetoond kan het toepassingsgebied van het advies analogisch verruimd worden tot andere vormen en technieken van geolokalisatiemonitoring. De tekst van het advies lijkt dit te

124

Art. 3 wetsvoorstel Mahoux. „Monitoring‟, dus ruimer dan „controle‟ aangezien MAHOUX zelf in de toelichting aangeeft dat gpssystemen ook voor andere doeleinden dan controle gebruikt kunnen worden. Daarnaast heeft hij het over de allesomvattende term „toezicht‟. 126 Supra 93. 127 Zie Hoofdstuk VII WVP. 125

39

bevestigen; het spreekt op een bepaald ogenblik over een systeem dat mogelijk maakt de personeelsleden precies te lokaliseren128. Inhoudelijk verandert er namelijk niets. De werkgever beschikt over de geolokalisatiegegevens. Dit tast de privacy van de werknemer aan. Enkel de vorm waaronder dit gedaan wordt, verschilt. 98.

De adviezen van de Privacycommissie zijn niet in rechte afdwingbaar en hebben slechts een interpretatieve waarde. Hierdoor moet het advies in principe niet strikt nageleefd worden. Om (toekomstige) problemen te vermijden doet de werkgever er toch goed aan om zich aan de adviezen te houden. Het lijkt er namelijk op dat de rechtspraak dit advies, of toch een bepaald deel ervan, min of meer bevestigd129. Daarenboven maakt het de situatie voor de werkgever eenvoudiger. Het advies geeft (hem) immers aan hoe de wettelijke beginselen in de arbeidsrelatie kunnen/moeten worden nageleefd.

99.

In Frankrijk richt de CNIL zich ook specifiek tot geolokalisatie in de arbeidssfeer130. Het Franse Hof van Cassatie heeft de voorschriften van de CNIL uitdrukkelijk bevestigd; “Attendu (…) qu'un système de géolocalisation ne peut être utilisé par l'employeur pour d'autres finalités que celles qui ont été déclarées auprès de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (…)”131. Het Nederlandse CBP heeft zich daarentegen eerder toegespitst op de toepassing van de wetgeving m.b.t. de invoering en het gebruik van zogenaamde „personeelsvolgsystemen‟ in het algemeen132. Eigenlijk omvatten deze min of meer de systemen die gebruikt worden bij de verschillende vormen van employee monitoring waaronder ook geolokalisatiesystemen. Daarnaast heeft het CBP een algemene handleiding uitgeschreven voor verwerkers van persoonsgegevens.

128

Alinea 11 Advies 12/2005. Zie Arbh. Brussel (2 e k.) 18 november 2004, nr. 45.138, Goldstein/Taxis Autolux, JTT 2005, afl. 913, 145146; Arbh. Gent (8e k.) 14 november 2011, nr. 2010/AG/291, Or. 2012, afl. 2, 64 (weergave I. PLETS). 130 Zie Commission Nationale de l‟Informatique et des Libertés, Fiche Pratique: Les dispositifs de géolocalisation GSM/GPS, www.cnil.fr/dossiers/travail/fiche-pratique/article/les-dispositifs-de-geolocalisationgsmgps/. 131 Cass (FR) 3 november 2011, nr. 10-18.036, www.legifrance.gouv.fr. 132 Zie www.cbpweb.nl/Pages/bro_orprivacychecklist.aspx. 129

40

6.1.15.

Reglementen van werkgeversorganisaties

100. Sommige Belgische werkgeversorganisaties stellen reglementen op. Deze reglementen behandelen specifieke topics en verklaren nader hoe de wetgeving in hun sector toegepast en geïnterpreteerd kan worden. Zo heeft de Confederatie Bouw voor de bouwsector een “Reglement voor het gebruik van een GEOLOCATIE-systeem (“Track-and-Trace”)” opgemaakt. 101. In Nederland is het mogelijk om de reglementen („gedragscodes‟) te laten „goedkeuren‟ door de CBP. De CBP gaat daarbij na of de algemene regels op een correcte manier zijn omgezet naar de sector133. Een goedkeuring brengt meer rechtszekerheid voor de werkgevers die er zich naar schikken. 102. Deze reglementen mogen niet verward worden met de reglementen van de ondernemingen zelf, ook wel „policies‟ genoemd. Ondernemingen gebruiken dergelijke policies o.a. om informatie te verschaffen aan hun werknemers. Ze handelen vaak over het gebruik van de ter beschikking gestelde middelen waaraan een geolokalisatiesysteem gekoppeld is. Ze kunnen ook, meer algemeen, de privacy van de werknemer op de werkvloer behandelen. De reglementen van de werkgeversorganisaties dienen hiervoor dikwijls als model.

6.2.

Invoering geolokalisatiesysteem

103. Net zoals m.b.t. het gebruik ervan, is er voor de invoering van een geolokalisatiesysteem nog geen specifieke normatieve tekst. Evenwel moet met de volgende instrumenten rekening gehouden worden (collectief arbeidsrecht). 6.2.1. Aanbeveling R(89)2 104. De toepasselijkheid van de Aanbeveling R(89)2 werd reeds besproken. Deze aanbeveling bevat een informatie- en consultatieprocedure die mogelijks gevolgd moet worden bij de invoering van geolokalisatiesystemen. In België werd de aanbeveling op dit vlak reeds in verschillende wetgeving opgevolgd.

133

Art. 26 Wet Bescherming Persoonsgegevens.

41

6.2.2. Arbeidsreglementenwet 134 105. De

toepasselijkheid

van

de

Arbeidsreglementenwet

werd

reeds

besproken.

Het

arbeidsreglement speelt in ieder geval een rol bij de collectieve informatieverstrekking. Een aantal aspecten van geolokalisatiemonitoring moeten er namelijk in opgenomen worden (zie infra nrs. 138 en 139). 6.2.3. Wet organisatie bedrijfsleven 135 106. De Wet organisatie bedrijfsleven bevat regels m.b.t. de ondernemingsraden. Deze wet is dus van toepassing indien er binnen de onderneming van de werkgever een ondernemingsraad is ingesteld. De instelling ervan is verplicht in ondernemingen met gemiddeld ten minste 100 werknemers (50 voor een vernieuwing ervan)136. 107. De ondernemingsraad heeft tot taak advies uit te brengen en alle suggesties of bezwaren te kennen te geven over alle maatregelen die de arbeidsorganisatie, de arbeidsvoorwaarden en het rendement van de onderneming zouden kunnen wijzigen137. De invoering van een geolokalisatiesysteem valt hier ongetwijfeld onder. 6.2.4. CAO nr. 9 138 108. CAO nr. 9 vult de Wet organisatie bedrijfsleven en haar uitvoeringsbesluiten aan en verduidelijkt ze. Deze CAO is dus van toepassing op de ondernemingen die, voor wat betreft de ondernemingsraden, onder de Wet organisatie bedrijfsleven vallen139. 109. Deze CAO tracht de relatie tussen de werkgever en de werknemer te verbeteren door deze laatste

nauwer

te

betrekken

bij

het

134

ondernemingsleven

en

het

toekomstig

Supra 107. Wet 20 september 1948 houdende de organisatie van het bedrijfsleven, BS 27 september 1948 (hierna: Wet organisatie bedrijfsleven). 136 Art. 14, §1 Wet organisatie bedrijfsleven iuncto art. 2 wet 28 juli 2011 tot bepaling van de drempel van toepassing voor de instelling van de ondernemingsraden of de vernieuwing van hun leden ter gelegenheid van de sociale verkiezingen van het jaar 2012, BS 31 augustus 2011. 137 Art. 15 Wet organisatie bedrijfsleven. 138 CAO nr. 9 9 maart 1972 houdende de ordening van de in de Nationale Arbeidsraad gesloten nationale akkoorden en collectieve arbeidsovereenkomsten betreffende de ondernemingsraden, meer bepaald omtrent de informatie en advies over collectieve maatregelen die de organisatie, de arbeidsvoorwaarden en het rendement zouden kunnen wijzigen (hierna: CAO nr. 9). Algemeen verbindend verklaard bij KB 12 september 1972, BS 25 november 1972. 139 Art. 1 CAO nr. 9. 135

42

werkgelegenheidsbeleid. Onder deze geest versterkt de CAO het recht op raadpleging en inlichting van de werknemersvertegenwoordigers. 110. Vooral artikel 10 CAO nr. 9 is hier van belang. De ondernemingsraad moet worden voorgelicht over projecten en maatregelen die van die aard zijn dat ze de omstandigheden en de voorwaarden van het werk in de onderneming of in een van de afdelingen wijzigen. De commentaar van de Nationale Arbeidsraad verwijst naar artikel 15 van de Wet organisatie bedrijfsleven en verduidelijkt dat de voorlichtingsprocedure enkel betrekking heeft op collectieve maatregelen die de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden wijzigen. Deze maatregelen kunnen ondermeer een verandering in de organisatie van de onderneming, een wijziging van de materiële en menselijke omgeving of een verandering van de werkmethode omvatten140. De invoering van een geolokalisatiesysteem kan hieronder begrepen worden. 6.2.5. CAO nr. 5 141 111. CAO nr. 5 bevat bepalingen m.b.t. de syndicale afvaardiging. Artikel 7 beschrijft de mogelijkheid tot het verkiezen ervan. Deze CAO is een kaderovereenkomst en verplicht niet om een syndicale afvaardiging in te stellen. Dit kan wel opgenomen worden in een sectorale of ondermingsCAO. 112. Artikel 11 CAO nr. 5 zet de bevoegdheden van de syndicale afvaardiging uiteen. Het toont dat deze haar zijn belangen kan laten gelden bij de invoering van een geolokalisatiesysteem. Ze komt ook van pas wanneer, omtrent geolokalisatiemonitoring, een ondernemingsCAO zou gesloten worden. Daarnaast wordt ze algemeen betrokken bij de naleving van de sociale regelgeving. Desgevallend zal de werkgever ook voorafgaande informatie verschaffen aan de syndicale afvaardiging142. Tot slot zal deze bij ontstentenis van een ondernemingsraad bepaalde taken op zich nemen143.

140

Commentaar bij art. 10 CAO nr. 9. Zie ook F. HENDRICKX, Privacy arbeidsrecht, supra 19, 93 met verwijzing naar andere rechtsleer in dezelfde zin; S. VAN WASSENHOVE et al., Nieuwe technologieën, supra 43, 17. 141 CAO nr. 5 24 mei 1971 betreffende het statuut van de syndicale afvaardiging van het personeel in de onderneming, BS 1 juli 1979 (hierna CAO nr. 5). 142 Art. 14 CAO nr. 5. 143 Art. 24 CAO nr. 5.

43

113. Er dient opgemerkt te worden dat CAO nr. 5 niet algemeen verbindend verklaard is. Derhalve is de CAO slechts bindend voor de werkgevers, die lid zijn van de representatieve werkgeversorganisaties die de CAO hebben gesloten, en hun werknemers. 6.2.6. CAO nr. 39 144 114. CAO nr. 39 bevat bepalingen/procedures die nageleefd moeten worden bij de investering in een „nieuwe technologie‟. Hiermee wordt geen recent ontwikkelde of gecommercialiseerde technologie bedoeld maar een technologie die niet eerder in de onderneming gebruikt werd145. In het geval de werkgever voor het eerst in de bestaansgeschiedenis van zijn onderneming investeert in een geolokalisatiesysteem, valt de invoering ervan onder deze CAO. Verder wordt het toepassingsgebied afgebakend a.d.h.v. het aantal werknemers werkzaam in de onderneming. Zo dient de onderneming gewoonlijk gemiddeld ten minste 50 werknemers te werk te stellen gedurende het kalenderjaar voorafgaand aan uiterlijk drie maanden vóór het begin van de inplanting van de nieuwe technologie146. 6.2.7. Reglementen van werkgeversorganisaties 115. Ook de reglementen van de werkgeversorganisaties kunnen verduidelijken wat bij de invoering van geolokalisatiesystemen gedaan en nageleefd moet worden.

144

CAO nr. 39 13 december 1983 betreffende de voorlichting en het overleg inzake de sociale gevolgen van de invoering van nieuwe technologieën (hierna: CAO nr. 39). Algemeen verbindend verklaard bij KB 25 januari 1984, BS 8 februari 1984. 145 Commentaar bij art. 2 CAO nr. 39. 146 Art. 1, §1 en art. 2 CAO nr. 39.

44

7. Voorwaarden

voor

geolokalisatiemonitoring

(materiële

toepassing van toepasselijke regels) 116. Bij de invoering en het gebruik van geolokalisatiesystemen moet de werkgever rekening houden met verschillende rechtsinstrumenten. Hieronder wordt nagegaan hoe en in welke mate deze (probleemloos) materieel op geolokalisatiemonitoring kunnen worden toegepast. De eventuele problemen die rijzen zijn belangrijk voor de beoordeling of bijkomende, specifieke wetgeving nodig is. 117. Zoals reeds aangehaald, moet voor een rechtmatige geolokalisatiemonitoring een balans gevonden worden tussen enerzijds het recht op privacy van de werknemer en anderzijds het controlerecht van de werkgever. Bij deze afweging wordt vertrokken van het recht op privacy aangezien dit een grondrecht is. Het recht op privacy is de regel en kan enkel voorwaardelijk beperkt worden147. In het verlengde daarvan zijn er regels omtrent de invoering van het systeem en moeten bij de gegevensverwerking een aantal voorwaarden nageleefd worden. 118. De Nederlandse en Franse regelgeving stemmen inhoudelijk grotendeels overeen met die van België. Significante verschillen met een meerwaarde worden aangeduid.

7.1.

Voorwaarden ter geoorloofde beperking van het recht op

privacy 119. Het recht op privacy uit de Grondwet en het EVRM is niet absoluut en kan dus beperkt worden. Opdat dit geoorloofd zou zijn, moeten wel verschillende voorwaarden nageleefd worden. De beperking moet bij wet voorzien zijn en/of de betrokkene wiens privacy geschonden wordt, moet zijn toestemming daartoe geven. Daarnaast moet de beperking proportioneel zijn en steeds gebaseerd zijn op een erkende grond. Tot slot kan de privacyverwachting van de werknemer bij de beoordeling in het achterhoofd gehouden worden.

147

A. PEIFFER, “Privacy”, supra 86, 19.

45

7.1.1. Legaliteitsbeginsel 120. Volgens artikel 8 EVRM kan het recht op privacy beperkt worden voor zover dit bij wet is voorzien. Artikel 22 Gw. voorziet een mogelijke beperking in de gevallen en onder de voorwaarden door de wet bepaald. Beide artikelen voeren op het eerste zicht een gelijkaardige geoorloofde beperking in. 121. Dit moet evenwel genuanceerd worden. Daar waar het wetsbegrip in artikel 8 EVRM eerder materieel van aard is, is het in artikel 22 Gw. formeel van aard148. Dit betekent dat, volgens het EVRM en het EHRM, een beperking reeds geoorloofd is indien een voldoende voorspelbare, toegankelijke en precieze norm voorhanden is149. De Grondwet vereist daarentegen dat er een tussenkomst is van de wetgevende macht zelf, en is aldus in een bepaald opzicht strenger. Volgens artikel 53 EVRM doet het geen afbreuk aan ruimere bescherming voorzien door interne wetgeving. Hierdoor zou in België steeds een formele wet nodig zijn om het recht op privacy geoorloofd te beperken. 122. Wegens het gebrek aan bijzondere, formele wetgeving moet voor geolokalisatiemonitoring gezocht worden naar andere formeelwettelijke basissen. Het Arbeidshof van Brussel heeft in een rechtszaak omtrent de gps-controle van een taxichauffeur, CAO nr. 68 aangehaald150. Deze CAO kan onmogelijk als de vereiste formeelwettelijke basis beschouwd worden, aangezien het toepassingsgebied duidelijk verschilt en deze geen initiatief van de wetgevende macht is151. Ook de Telecommunicatiewet werd in de rechtsleer reeds afgewezen (zie supra nrs. 39 en 80). De formeelwettelijke basis voor de algemene inmenging in de privacy door de werkgever, kan worden gevonden in de Arbeidsovereenkomstenwet. Het controlerecht van de werkgever staat lijnrecht tegenover het recht op privacy van de werknemer en kan dit beperken 152. Toch blijft

148

S. RENETTE en D. DE BOT, “Aanwenden geolokalisatiesysteem arbeidsovereenkomst”, supra 5, 206. F. HENDRICKX, Privacy arbeidsrecht, supra 19, 41 (verwijzing naar EHRM, Sunday Times v. The United Kingdom, 1979, §49 welke de vereiste van “adequatly accesible” en “sufficient precision to foresee the consequences” vooropstelt); O. MORENO, “geografische positie werknemers”, supra 34, 8 (verwijzing naar EHRM, Ezelin v. France, 1991, §45 welke de vereiste van “sufficient precision to foresee the consequences” herhaalt). Zie ook EHRM, Rotaru v. Romania, 2000, §52. 150 Arbh. Brussel (2e k.) 18 november 2004, nr. 45.138, Goldstein/Taxis Autolux, JTT 2005, afl. 913, 146. 151 De algemeen verbindend verklaring van de betreffende CAO maakt deze niet formeel in de zin van art. 22 Gw. Zie ook O. MORENO, “geografische positie werknemers”, supra 34, 8. 152 Arbh. Brussel (2e k.) 18 november 2004, nr. 45.138, Goldstein/Taxis Autolux, JTT 2005, afl. 913, 146; Arbrb. Turnhout 28 oktober 2002, AR 61.633, onuitg.; Arbrb. Brussel 16 september 2004, JTT 2005, afl. 908, 61; Arbrb. Gent 17 oktober 2005, AR 164.771/04, onuitg. 149

46

het onzeker of deze formeelwettelijke basis niet te algemeen is voor de specifieke inmenging door geolokalisatiemonitoring. Volgens de Privacycommissie alvast niet. In haar Aanbeveling 8/2012 stelt ze dat de artikelen 2 t.e.m. 5, 16 en 17 Arbeidsovereenkomstenwet, welke het gezag van de werkgever impliceren, een wettelijke uitzondering kunnen vormen op artikel 124 Telecommunicatiewet. Dit artikel verbiedt bepaalde vormen van inmengingen in de privacy. De werkgever zal zich uiteraard wel aan de WVP moeten houden en een specifieke policy moeten voorzien. Deze policy zorgt ervoor dat het gezagsbeleid voldoende voorzienbaar is voor de werknemer, waarmee de Privacycommissie de link legt met het materieel wetsbegrip (cf. infra nrs. 157 en 212).153 Ook het Arbeidshof van Brussel lijkt in zijn arrest omtrent de gps-controle van de taxichauffeur een stap in die richting te zetten; “le lien de subordination sous lequel le travailleur effectue son travail autorise l‟employeur à surveiller celui-ci”154. Met betrekking tot de monitoring van ter beschikking gestelde middelen en de daaruit voortvloeiende inmenging in de privacy, wordt ook teruggegrepen naar artikel 544 BW of het eigendomsrecht van de werkgever. Op zich kan dit recht voor die inmenging geen rechtvaardiging zijn 155. Maar in de arbeidsrelatie kan dit steeds gecombineerd worden met het controlerecht van de werkgever. 123. Bepaalde rechtsleer is er daarentegen toch van overtuigd dat het legaliteitsbeginsel steunt op een wetsbegrip dat enkel „materieel‟ is. De grondwetgever zou immers niet de bedoeling hebben gehad om aan het recht op privacy een andere invulling te geven dan in artikel 8 EVRM. In deze opvatting kan bv. een arbeidsreglement een geoorloofde beperking inhouden. Hiervoor is vereist dat dat voldoende precies, voorspelbaar en toegankelijk is voor de werknemer. Een specifiek reglement of een policy omtrent de privacy van de werknemer of over ter beschikking gestelde middelen, zou binnen deze opvatting ook kunnen voldoen. Het controlerecht uit de Arbeidsovereenkomstenwet zou daarentegen te algemeen zijn om de materiële legaliteitstoets te doorstaan.156

153

Alinea‟s 60-71 Aanbeveling 8/2012. Arbh. Brussel (2e k.) 18 november 2004, nr. 45.138, Goldstein/Taxis Autolux, JTT 2005, afl. 913, 146. 155 S. VAN WASSENHOVE et al., Nieuwe technologieën, supra 43 met verwijzing naar Arbrb. Brussel (24e k.) 2 mei 2000, AR 93.534/99, onuitg. 156 S. RENETTE en D. DE BOT, “Aanwenden geolokalisatiesysteem arbeidsovereenkomst”, supra 5, 206-207. 154

47

124. Voor geolokalisatiemonitoring lijkt de combinatie van het controle- en eigendomsrecht met een verduidelijkend arbeidsreglement of policy de legaliteitstoets te doorstaan. Op die manier voldoet men zowel aan het formele als het materiële wetsbegrip. 7.1.2. Toestemming 125. Een beperking van het recht op privacy is eveneens geoorloofd wanneer de titularis van dat recht zijn toestemming daartoe geeft. Dat het grondrecht van openbare orde is, doet volgens RENETTE en DE BOT geen afbreuk aan de mogelijkheid om in te stemmen met een inmenging in de privacy157. 126. Het is vereist dat de betrokkene zelf, voorafgaand aan de indringing in zijn privacy, zijn toestemming geeft158. Dit moet in alle vrijheid gebeuren, wat in de context van een gezagsrelatie vragen doet rijzen (zie infra nr. 156). Op het ogenblik dat de betrokkene zijn toestemming geeft, moet hij ook bewust zijn van de gevolgen. De toestemming is daarnaast niet algemeen van aard, zodat andere inmengingen nieuwe toestemmingen vereisen. Dit belet niet dat de toestemming voor de privacyindringing afgeleid kan worden uit de geïnformeerde toestemming voor geolokalisatiemonitoring (zie infra nrs. 154 en 164). Tot slot “mag de toestemming er niet toe leiden dat het recht op privacy zelf volledig wordt vernietigd”159. Deze inhoudelijke en formele voorwaarden zorgen ervoor dat niet al te makkelijk tot een geoorloofde beperking van het recht op privacy o.g.v. toestemming geconcludeerd kan worden. 127. Wegens de discussie omtrent het legaliteitsbeginsel raden sommigen de werkgever aan om de toestemming van de betrokkene te bemachtigen160. Deze toestemming wordt best gegeven a.d.h.v. een schriftelijk en afzonderlijk ondertekend document waaruit blijkt dat alle toestemmingsvoorwaarden voldaan zijn. Ook hier is het afsluiten van een CAO, waarin inperkingen op het recht op privacy toegestaan worden, niet voldoende. Het zijn immers de

157

S. RENETTE en D. DE BOT, “Aanwenden geolokalisatiesysteem arbeidsovereenkomst”, supra 5, 207. Dit wordt (naar analogie) afgeleid uit een rechtszaak waarbij een werknemer afstand deed van zijn grondrecht op vrije woonstkeuze: Arbrb. Brugge 13 december 1993, Soc.Kron. 1994, 79. 158 Zie ook F. HENDRICKX, Privacy arbeidsrecht, supra 19, 57; R. DELARUE, “Bescherming van de privacy in de onderneming en de begrenzing van de patronale prerogatieven”, Soc.Kron. 1992, 135. 159 F. HENDRICKX, Privacy arbeidsrecht, supra 19, 57. 160 O. MORENO, “geografische positie werknemers”, supra 34, 11.

48

vakbonden/werknemersvertegenwoordigers die de vereiste toestemming geven en niet de werknemer zelf. Vakbonden zijn daartoe niet gemandateerd.161 De mate waarin de werknemer zijn toestemming kan geven in een specifiek reglement, de individuele arbeidsovereenkomst en/of het arbeidsreglement wordt verder bij de voorwaarden voor

gegevensverwerking

besproken.

Een

geïnformeerde

toestemming,

m.b.t.

de

gegevensverwerking van persoonsgegevens zelf en waarvan de werknemer de gevolgen kent, impliceert namelijk ook een toestemming tot (gedeeltelijke) beperking van de privacy. 128. Toch heeft de Privacycommissie er reeds op gewezen dat de toestemming van een werknemer door de gezagsrelatie nooit volledig vrij is en dus aangetast is door een wilsgebrek162. Volgens haar kan het recht op privacy gewoon beperkt worden via wettelijke gronden. Dit is, evenals de andere stellingen, nog niet bevestigd door de rechtspraak. 7.1.3. Proportionaliteitsbeginsel 129. Artikel 8.2 EVRM bepaalt dat een inmenging in de privacy enkel mogelijk is in de mate dat ze noodzakelijk is in een democratische samenleving. Het EHRM knoopt hier twee beginselen aan vast: relevantie en evenredigheid163. 130. Ten eerste mag de privacy enkel beperkt worden door maatregelen die relevant zijn om het gerechtvaardigd belang veilig te stellen164. Dit houdt verband met het finaliteitsbeginsel. Geolokalisatiemonitoring verstoort de privacy. De voor de werknemer zwaarste vorm van verstoring is ongetwijfeld de geolokalisatiecontrole in de strikte zin van het woord (controle op de arbeid)165. Het gerechtvaardigd belang dat men laat gelden, is het controlerecht van de werknemer. Mijns inziens kan het gebruik van geolokalisatiesystemen ter controle relevant zijn in het kader van dat recht. De werkgever kan dergelijke systemen nog voor andere doelstellingen gebruiken. Dit kan relevant zijn in het kader van zijn eigendomsrecht,

161

Zie P. HUMBLET, “Het gebruik van video-opnamen als bewijsmiddel: laat honderd bloemen bloeien”, RW 2004-05, 1188; S. RENETTE en D. DE BOT, “Aanwenden geolokalisatiesysteem arbeidsovereenkomst”, supra 5, 207. 162 F. HESPEL, “Cybersurveillance op werk: de Privacycommissie stelt zijn aanbevelingen voor”, Soc.Weg. 2011, nr. 16, 12. 163 EHRM, Silver v. The United Kingdom, 1983; EHRM, Campbell v. The United Kingdom, 1992, §44. 164 T. MESSIAEN, “Navigatiesystemen”, supra 6, 341. 165 Van de verschillende doelstellingen van geolokalisatiemonitoring, bezorgt de effectieve controle op de werknemer hem de meeste stress. Zie infra alineanummer 198.

49

ondernemingsvrijheid (inclusief organisatorisch belang) of commercieel belang. Tot slot kan geolokalisatiemonitoring relevant zijn voor de arbeidsrelatie in het algemeen. 131. Ten tweede dienen de maatregelen evenredig te zijn t.a.v. de nagestreefde doelstellingen. Daarbij moeten de economische belangen van de werkgever in rekening gebracht worden166. Naar analogie kan men hier de principes omtrent het proportionaliteitsbeginsel bij het gebruik van geolokalisatiesystemen toepassen (zie infra nr. 185 e.v.). Zo is een permanente inbreuk op de privacy in principe niet toegestaan (uitzondering voor bepaalde doelstellingen). 132. De naleving van het proportionaliteitsbeginsel uit het EVRM houdt m.i. ook in dat nagegaan moet worden of het geheel van employee monitoring geen te verregaande inbreuk op de privacy is. De werkgever kan binnen zijn onderneming verschillende vormen van employee monitoring toepassen. Daarbij is het mogelijk dat sommige werknemers door iedere vorm getroffen worden. Per vorm moet de werkgever volledig de regelgeving ter bescherming van de privacy naleven. Dit zorgt ervoor dat elke vorm afzonderlijk proportioneel en rechtmatig is. Toch is hierdoor het geheel van alle toegepaste vormen niet automatisch proportioneel. Er moet als het ware effectief op het niveau van het controle- en privacyrecht een afweging gemaakt worden. 7.1.4. Finaliteitsbeginsel 133. Het recht op privacy is tot slot slechts beperkbaar indien de werkgever een legitieme doelstelling nastreeft. Er zijn slechts een bepaald aantal erkende gronden/belangen, waaronder de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen167. In het geval van geolokalisatiemonitoring zal de werkgever zich op die grond kunnen beroepen. Afhankelijk van de doelstelling „beschermt‟ hij met dergelijke monitoring zijn controle-, eigendomsrecht en/of ondernemingsvrijheid. 7.1.5. Privacyverwachting 134. Bij de beoordeling of een beperking van de privacy geoorloofd is, kan de privacyverwachting van de werknemer in rekening gebracht worden. Dit is de mate van inmenging in zijn privacy

166

Zie ook J-F. NEVEN, “Les principes généraux: les dispositions internationales et constitutionnelles” in J-F. LECLERCQ, D. DE ROY, J-F. NEVEN, G. DEMEZ, E. PLASSCHAERT, S. VAN WASSENHOVE, É. CARLIER, G. ALBERT en C. WANTIEZ, Vie privée du travailleur et prérogatives patronales, Bruxelles, Larcier (éditions du jeune barreau de Bruxelles), 2005, 30-32. 167 Art. 8.2 in fine EVRM.

50

die hij redelijkerwijze kan verwachten168. Het begrip wordt niet vermeld in de Grondwet, noch in het EVRM maar komt uit de rechtsleer. De privacyverwachting kan dus nooit een doorslaggevend element zijn in de beoordeling, hoogstens een gedachte of bedenking. 135. De privacyverwachting houdt in dat de juiste inhoud van privacy verschilt naargelang de situatie of context. De arbeidsrelatie toont dit perfect aan. De privacy die men op het werk heeft is anders dan de privacy thuis of binnen familie. Anders gesteld is de privacy op het werk minder omvattend dan erbuiten. Een werknemer vindt op zijn werk namelijk een groter raakvlak met anderen en hun belangen. Zo is een werknemer tijdens zijn werkuren onderworpen aan het gezag van zijn werkgever en zal dit hoe dan ook een invloed hebben op zijn privacy. Ook het tijdstip bepaalt de privacyverwachting (bv. overdag of ‟s nachts). Tot slot zullen ook eigen handelingen of gedrag de privacyverwachting sturen. Een persoon die verscheidene privacyelementen deelt met anderen kan niet verwachten dat hij die elementen volledig kan beschermen onder zijn recht op privacy169. Zo is het momenteel populair om via Facebook of Foursquare met anderen, waaronder misschien ook (onbewust) de werkgever, te delen waar men zich bevindt.

7.2.

Transparantie als voorwaarde ter invoering

136. Er is nood aan transparantie om het geolokalisatiesysteem in eerste instantie in te voeren. Het betreft hier vooral informatieverplichtingen uit het collectief arbeidsrecht en dus op collectief niveau (m.u.v. één bepaling, infra nr. 144). 137. Natuurlijk moet de betrokken werknemer zelf ook volledig en uitgebreid geïnformeerd worden. Deze informatieverplichting situeert zich vóór de verwerking van persoonsgegevens. In een bepaald opzicht moet die informatie dus verstrekt worden bij het invoeren van het systeem. Toch is de informatieverplichting op het niveau van de werknemer uitdrukkelijker voorgeschreven bij de voorwaarden tot verwerking van de persoonsgegevens en wordt ze daar verder besproken.

168

Zie F. HENDRICKX, Privacy arbeidsrecht, supra 19, 51. Zie in dit kader ook ECRM, Brüggeman en Scheuten v. Germany, DR 1977, 115, §56, “the claim to respect for private life is automatically reduced to the extent that the individual himself brings his private life into contact with public life or into close connection with other protected interests”. 169

51

7.2.1. Arbeidsreglement als collectief informatie -instrument 138. Artikel 6, 5° Arbeidsreglementenwet vereist dat de rechten en plichten van het toezichthoudend personeel in het arbeidsreglement opgenomen worden. Wanneer de werkgever gebruikt maakt van geolokalisatiesystemen heeft hij doorgaans personeel nodig om de geregistreerde gegevens binnen de onderneming concreet te gebruiken. Het arbeidsreglement moet bijgevolg de rechten en plichten van dit personeel vermelden. Dit is zeker het geval indien het geolokalisatiesysteem gebruikt wordt ter controle van de werknemer en men dus ongetwijfeld met toezichthoudend personeel te maken heeft. Het arbeidsreglement zou aldus steeds moeten vermelden dat het controlerende personeel toegang heeft tot de geolokalisatiegegevens. Rechtsleer spreekt in dit verband van het beginsel “geen controlebevoegdheden zonder arbeidsreglement”170. Volgens sommigen impliceert dit dat zelfs informatie betreffende het gehele geolokalisatiesysteem in het arbeidsreglement moet worden opgenomen en dus niet enkel de informatie m.b.t. het toezichthoudend personeel171. In ieder geval moet het arbeidsreglement, binnen de omschrijving van die bevoegdheden, vermelden dat de toegang voor het toezichthoudend personeel beperkt is tot hetgeen noodzakelijk is voor de uitoefening van hun taak. Ook indien de werkgever geolokalisatiesystemen gebruikt voor de geografische organisatie van het werk, zijn bepaalde werknemers binnen de onderneming als toezichthoudend personeel beschouwbaar. Dit moet worden begrepen in die zin dat ze aan de andere werknemers instructies kunnen geven. Een voorbeeld hiervan is de dispatcher bij een taxionderneming. De dispatcher krijgt aanvragen door om mensen te vervoeren. Hij zal die aanvragen verwerken en nagaan welke taxichauffeur de opdracht kan uitvoeren. Vervolgens geeft hij aan de dichtstbijzijnde taxichauffeur de instructie om zich te begeven naar een welbepaald adres om daar de klant op te halen. Het arbeidsreglement zal dit dus moeten toelichten. 139. Indien de werknemer o.g.v. geolokalisatiegegevens of vastgestelde onregelmatigheden gesanctioneerd kan worden, moet dit in het arbeidsreglement opgenomen zijn 172. De werkgever moet zich in dit kader eveneens houden aan de artikelen 16 t.e.m. 19bis Arbeidsreglementenwet. Vergeet niet dat wanneer de controlerende werknemers het initiatief

170

Zie P. DE HERT, “Oude en nieuwe wetgeving op controletechnieken in bedrijven”, Soc.Kron. 1995, 105-118. F. HENDRICKX, Privacy arbeidsrecht, supra 19, 96. 172 Art. 6, 6° Arbeidsreglementenwet. 171

52

tot deze sancties hebben, dit eveneens als een bevoegdheid van het toezichthoudend personeel vermeld moet worden. 7.2.2. Ondernemingsraad 140. Op grond van artikel 15, a) Wet organisatie bedrijfsleven moet de ondernemingsraad geïnformeerd

worden

over

alle

maatregelen

die

de

arbeidsorganisatie,

de

arbeidsvoorwaarden en het rendement van de onderneming zouden kunnen wijzigen. De ondernemingsraad dient hierover advies en opmerkingen te geven, wat noodzakelijkerwijze impliceert dat hij in eerste instantie geïnformeerd wordt173. Er bestaat geen twijfel dat geolokalisatiesystemen wijzigingen in die dimensies kunnen teweegbrengen. Ze zorgen namelijk voor een verandering van de materiële en menselijke omgeving en soms ook van de werkmethode (bv. opdrachten krijgen via het systeem, cf. dispatching). In Nederland gaat de wetgever nog een stap verder. Daar moet de ondernemingsraad zelfs zijn instemming geven174. 141. Het advies van de ondernemingsraad is enkel vereist is indien de maatregelen een collectieve dimensie hebben. Geolokalisatiesystemen worden normaliter gebruikt t.o.v. mobiele werknemers. Er moet dus in concreto nagegaan worden of de werkgever grotendeels mobiele werknemers in dienst heeft (bv. taxi- en bouwonderneming). Indien dit het geval is, zal de ondernemingsraad zijn advies moeten geven nadat deze geïnformeerd werd. Dat een kleiner aantal werknemers andere taken uitoefent (bv. administratie) en als dusdanig niet zal te maken hebben met de geolokalisatiemonitoring, ontneemt de maatregel zijn collectief karakter niet. Een totaal andere situatie betreft de werkgever die slechts enkele mobiele werknemers (t.o.v. het totaal) in dienst heeft zoals bv. een paar handelsvertegenwoordigers. De maatregelen hebben in dit geval geen collectieve dimensie aangezien ze slechts een beperkt aantal of slechts enkele individuele werknemers treffen. Desgevallend zullen deze werknemers, eventueel met bijstand van de syndicale afvaardiging, ingelicht en geraadpleegd moeten worden en niet de ondernemingsraad. Merk wel op dat de advies- en inlichtingsprocedure logischerwijs enkel van toepassing is indien er een ondernemingsraad is (zie supra nr. 106).

173

Zie art. 10 CAO nr. 9 dat spreekt van „voorlichting‟. Art. 27, punt 1, l) Wet (NL) 28 januari 1971 houdende nieuwe regelen omtrent de medezeggenschap van de werknemers in de onderneming door middel van ondernemingsraden, http://wetten.overheid.nl/BWBR0002747/geldigheidsdatum_27-03-2013 (consultatie 27 maart 2013). 174

53

142. De inlichting van de ondernemingsraad kan daarnaast ook op artikel 9 CAO nr. 9 gestoeld worden. In de mate dat de invoering van het geolokalisatiesysteem repercussies heeft op het personeelsbeleid, kan de werknemersafvaardiging de werkgever verzoeken om de ondernemingsraad daaromtrent in te lichten. Vooral de invoering van geolokalisatiesystemen om de arbeid van de werknemer te controleren, zullen onder dit artikel ressorteren. 143. Afhankelijk van de grootte van de onderneming (zie supra nr. 114), moet verder rekening gehouden worden met CAO nr. 39. Deze CAO voorziet een procedure van overleg en informatieverschaffing ingeval de werkgever besloten heeft te investeren in een nieuwe technologie. De procedure moet worden gevolgd indien de werkgever, voor de eerste maal binnen de onderneming, een geolokalisatiesysteem wil invoeren. Net zoals de commentaar bij CAO nr. 9 dat vereist, moet de nieuwe technologie een collectieve dimensie binnen de onderneming hebben. Naast het feit dat CAO nr. 39 deze vereiste wel uitdrukkelijk in de tekst vermeldt (niet in de commentaar), bepaalt ze ook wat onder „collectief‟ verstaan moet worden. Namelijk 50 procent en ten minste 10 werknemers van een bepaalde beroepscategorie moeten gedurende de periode van inwerkingstelling betrokken zijn175. De procedure houdt in dat de werkgever ten minste 3 maanden voor de effectieve inplanting (lees: het operationeel zijn) van het geolokalisatiesysteem informatie moet verschaffen en overleg plegen. Hij moet de ondernemingsraad, of bij ontstentenis daarvan de werknemersvertegenwoordiging, ondermeer informeren over wat dergelijk systeem juist is en meedelen dat dit de privacy van de betrokken werknemers kan indringen176. Het overleg heeft eerder betrekking op de werkorganisatie, arbeidsvoorwaarden, gezondheid en veiligheid van werknemers,

etc.

Naargelang

de

bevoegdheid

moet

worden

overlegd

met

de

ondernemingsraad, het comité ter preventie en bescherming of de vakbondsafvaardiging. Wat in casu concreet in dergelijk overleg aan bod kan komen is de opleiding of omscholing van sommige werknemers die zullen worden ingezet om de geolokalisatiegegevens binnen de onderneming te gebruiken (bv. dispatcher bij taxionderneming) 177. Indien de werkgever deze verplichte procedure niet volgt, treedt een ontslagbescherming in werking178.

175

Art. 2, §2 iuncto art. 3, §1 CAO nr. 39. Art. 3, §1 CAO nr. 39. Bij gebreke aan een ondernemingsraad of werknemersvertegenwoordiging moet o.g.v. CAO nr. 39 aan de werknemers geen enkele informatie gegeven worden. 177 Art. 4 CAO nr. 39. 178 Art. 6 CAO nr. 39. 176

54

Er moet worden opgemerkt dat de voorgeschreven procedure geen betrekking heeft op de beslissing tot investeren. De procedure treedt namelijk in werking nadat de werkgever reeds beslist heeft om te investeren. Dat hij op een bepaald moment, zijnde uiterlijk 3 maanden voor de inplanting, informeert en overlegt wijst er ook op dat hij al een richtdatum bepaald heeft. De werkgever is m.a.w. volledig vrij in zijn beslissing. Enkel hij kan bepalen of een investering in geolokalisatiemonitoring opportuun is. Deze CAO houdt dan ook absoluut geen verplichting in om (in dergelijke systemen) te investeren. 144. Tot slot vereist CAO nr. 81 dat de werkgever, die een systeem ter controle op de elektronische onlinecommunicatiegegevens wil installeren, zowel individueel als collectief informeert. Dit vergroot de transparantie zodat het toezicht in een vertrouwelijke sfeer kan plaatsvinden. Zo moeten het controlebeleid en de prerogatieven van de werkgever en het toezichthoudend personeel, de nagestreefde doelstelling(en), het feit of persoonsgegevens al dan niet worden bewaard, de plaats en de duur van bewaring en het al dan niet permanente karakter van de controle meegedeeld worden aan de ondernemingsraad. Bij ontstentenis ervan moet het comité voor preventie en bescherming ingelicht worden, bij afwezigheid daarvan de vakbondsafvaardiging of wanneer er geen van voorgaande is de werknemers zelf179. De wijze van informeren wordt niet nader verduidelijkt maar om bewijsredenen is het aangeraden om de informatieverstrekking, of toch tenminste het feit dat deze heeft plaatsgevonden, schriftelijk vast te leggen. Daarenboven moet in deze fase aan de werknemer zelf nog informatie gegeven worden. Dit is een aanvulling op de collectieve informatieverplichting en wordt daarom hier besproken. Naast de informatie die collectief gegeven wordt, moet aan de werknemer nog het gebruik van de instrumenten die hij/zij voor de uitvoering van zijn/haar werk ter beschikking worden gesteld, inclusief de beperkingen wat het gebruik in het kader van de functie betreft; zijn/haar rechten, plichten, verplichtingen en de eventuele verboden inzake het gebruik van de elektronische onlinecommunicatiemiddelen van de onderneming; de in het arbeidsreglement bepaalde straffen wanneer de regels niet in acht worden genomen meegedeeld worden. Deze informatie moet begrijpelijk, effectief en bijgewerkt zijn. De commentaar bij CAO nr. 81 haalt aan dat deze informatie verstrekt kan worden d.m.v. algemene instructies, vermeldingen in het arbeidsreglement of de individuele arbeidsovereenkomst en meldingen die bij elk

179

Art. 7 iuncto art. 9, §1 CAO nr. 81.

55

gebruik van de instrumenten opnieuw worden weergegeven (bv. een boodschap op het scherm bij de activatie van een programma). Volgens de letter van de CAO is de werkgever toch vrij om de informatiedrager te kiezen180. Evenwel moet bepaalde informatie steeds in het arbeidsreglement

opgenomen

worden.

Bij

geolokalisatiemonitoring

zal

aan

de

informatieverplichting voldaan worden via een specifieke policy (al dan niet als bijlage bij het arbeidsreglement). Het maakt niet echt uit of CAO nr. 81 van toepassing is of niet; dergelijke policy wordt namelijk doorgaans ook voor andere transparantieverplichtingen gebruikt (zie infra nr. 197). Bij wijze van opmerking kan men zich afvragen of de Nationale Arbeidsraad een verschil in tijdstip en doelgroep tussen de individuele en collectieve informatieverstrekking voor ogen had. Zo zou de collectieve informatie verstrekt moeten worden als de werkgever een systeem „wil installeren‟ en de individuele informatie wanneer het systeem „wordt geïnstalleerd‟. Bovendien zou,

bij

ontstentenis van de

sociale

overlegorganen,

de

collectieve

informatieverplichting gelden t.o.v. alle werknemers van de onderneming, terwijl individueel enkel de betrokken werknemers geïnformeerd moeten worden181. 145. Er zijn dus verscheidene gronden waardoor de ondernemingsraad tijdig en uitgebreid geïnformeerd moet worden of moet adviseren. De werkgever zal hier dus bij quasi elke invoering van geolokalisatiemonitoring rekening mee moeten houden. Vaak ziet hij dit gewoon als een formaliteit. De ondernemingsraad zal er namelijk nooit evenveel problemen over maken als dat de vakbondsafvaardiging dat mogelijks doet. 7.2.3. Vakbondsafvaardiging 146. Aanbeveling R(89)2 wil dat de werkgever de werknemers of hun vertegenwoordigers op voorhand volledig informeren of zelfs consulteren betreffende het invoeren of aanpassen van geautomatiseerde systemen voor registratie en gebruik van hun persoonsgegevens. Dit geldt ook voor systemen die de bewegingen en productiviteit van de werknemers meten 182. Geolokalisatiesystemen vallen dus binnen het vizier. In België vindt men dit principe terug in de CAO‟s nr. 5 en nr. 81. In het verlengde hiervan, en er dus nauw mee verwant, is het idee van een collectief akkoord (zie infra nrs. 148 en 161).

180

Art. 8 en 9 CAO nr. 81. Cf. art. 7 („de werknemers‟) en 8 („de betrokken werknemers‟) CAO nr. 81. 182 Art. 3.1 Aanbeveling R(89)2. 181

56

147. Op grond van artikel 11 CAO nr. 5 zal de werkgever informatie moeten verschaffen aan de vakbondsafvaardiging. Deze is namelijk bevoegd voor alles wat te maken heeft met de arbeidsverhouding. Door de ruimheid van dit begrip kan met zekerheid gezegd worden dat de invoering van een geolokalisatiesysteem een aspect ervan is183. De vakbondsafvaardiging kan op zijn beurt, onder voorwaarden, de informatie overbrengen aan de werknemers184. 148. Het wetsvoorstel Mahoux bevat eveneens een bepaling omtrent het transparantiebeginsel op dit niveau. Het is in wezen het hoofdartikel van het wetsvoorstel. Artikel 3 ervan bepaalt dat bewaking door gps-navigatiesystemen, die ingebouwd zijn in dienstwagens van de werknemer (geolokalisatiemonitoring), alleen zou toegestaan zijn na akkoord van de paritaire comité‟s ad hoc, het gemeenschappelijk comité voor alle overheidsdiensten of van de organen bevoegd krachtens het stelsel van collectieve arbeidsbetrekkingen. Dit is gebaseerd op de Aanbeveling R(89)2 en ook de Groep 29 vindt collectieve overeenkomsten geschikt 185. Volgens MAHOUX is een akkoord tussen de sociale partners noodzakelijk vooraleer dergelijke geolokalisatiesystemen geïnstalleerd en gebruikt mogen worden. Dergelijk akkoord dient wel enkel ter bevordering van de transparantie en kan niet als toestemming van de betrokken werknemers functioneren. 149. Bij ontstentenis van een ondernemingsraad zullen de transparantieverplichtingen uit CAO nr. 39 en nr. 81 voldaan moeten worden t.a.v. de werknemersvertegenwoordiging. 150. Indien

er

een

goede

verstandhouding

is

tussen

de

sociale

partners

is

deze

informatieverstrekking eerder een evidentie. Wanneer in de toekomst een collectief akkoord effectief nodig is, kunnen er afhankelijk van de nagestreefde doelstellingen problemen rijzen. Veel zal afhangen van de aanpak van de werkgever.

7.3.

Voorwaarden ter rechtmatig gebruik / verwerking

151. Geolokalisatiemonitoring moet zonder twijfel voldoen aan de WVP186. Deze wet is het vertrekpunt. Ze geeft aan onder welke voorwaarden de in eerste instantie verboden verwerking van persoonsgegevens toch mogelijk is. Andere regelgeving herneemt die voorwaarden, specificeert ze of vult ze verder aan.

183

Zie ook S. RENETTE en D. DE BOT, “Aanwenden geolokalisatiesysteem arbeidsovereenkomst”, supra 5, 215. Art. 23 CAO nr. 5. 185 Art. 3.2 Aanbeveling R(89)2; Punt 2.2, alinea 6 Advies 5/2005 Groep 29. 186 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Arbeidsrecht, supra 29, 258; J-E. RAY, “Géolocalisation”, supra 7, 1082. 184

57

152. De verschillende voorwaarden voor het gebruik en de verwerking zijn eerder onder te brengen bij individueel arbeidsrecht (cf. voorwaarden voor de invoering, supra nr. 136). De algemene bepalingen worden namelijk door (arbeidsrechtelijke) instrumenten toegespitst op de relatie tussen de werkgever en de individuele werknemer. 7.3.1. Toelaatbaarheid gegevensverwerking 153. Gegevensverwerking is niet altijd toelaatbaar. Artikel 5 WVP omschrijft op een limitatieve wijze 6 gevallen waarin gegevensverwerking a priori toelaatbaar is. Deze werden met evenveel woorden uit de Richtlijn 95/46/EG overgenomen. De gevallen moeten restrictief geïnterpreteerd worden. In het kader van geolokalisatiemonitoring kan vooral gedacht worden aan de gevallen waarin de betrokkene zijn toestemming gegeven heeft, de verwerking noodzakelijk is voor de uitvoering van de overeenkomst, de verwerking een vitaal belang vrijwaart en de verwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigd belang van de verantwoordelijke voor de verwerking187. 7.3.1.1. Toestemming 154. Volgens de WVP is gegevensverwerking toegelaten indien de betrokken persoon zijn toestemming heeft gegeven 188. Deze toestemming moet ondubbelzinnig zijn. Ze mag dus niet voor interpretatie vatbaar zijn, noch mogelijks meerdere betekenissen hebben. In principe kan de toestemming mondeling gegeven worden maar om bewijsredenen wordt ze best schriftelijk vastgelegd. Artikel 1, §8 WVP omschrijft de toestemming van de betrokkene als elke vrije, specifieke en op informatie berustende wilsuiting, waarmee hij of zijn wettelijke vertegenwoordiger aanvaardt dat zijn persoonsgegevens worden verwerkt. „Vrij‟ houdt o.a. in dat hij zijn toestemming opnieuw zou moeten kunnen intrekken. Door het specifieke karakter kan de werknemer geen algemene toestemming geven. Ze heeft enkel betrekking op de omschreven gegevensverwerking. 189 Hieruit volgt dat wanneer een werknemer toestemt met een algemene inmenging in zijn privacy, hij niet automatisch zijn toestemming geeft voor geolokalisatiemonitoring. Een geïnformeerde toestemming voor geolokalisatiemonitoring impliceert daarentegen wel een toestemming voor een inmenging in

187

Zie S. RENETTE en D. DE BOT, “Aanwenden geolokalisatiesysteem arbeidsovereenkomst”, supra 5, 210. Art. 5, 1e alinea, a) WVP. 189 D. DE BOT, “Artikel 5 Wet Persoonsgegevens” in X., Personen- en familierecht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2001, www.jura.be. 188

58

de privacy. Een afzonderlijke policy die de geolokalisatiemonitoring verduidelijkt is dus aangewezen. Verder

kan

een

geldige

toestemming

enkel

gegeven

worden

indien

de

informatie/transparantieverplichting nageleefd werd. De Groep 29 leidt ook uit die definitie af dat de goedkeuring van de algemene voorwaarden van de elektrische communicatiedienst (het geolokalisatiesysteem) geenszins de vereiste toestemming inhoudt190. 155. Ook volgens de Telecommunicatiewet moet de werknemer in principe zijn toestemming voor geolokalisatiemonitoring geven. Artikel 124 bepaalt namelijk dat niemand zonder daartoe toestemming te hebben verkregen van alle andere direct of indirect betrokken personen, 1) met opzet kennis mag nemen van het bestaan van informatie van alle aard die via elektronische weg is verstuurd en die niet persoonlijk voor hem bestemd is; 2) met opzet de personen mag identificeren die bij de overzending van de informatie en de inhoud ervan betrokken zijn; 3) onverminderd de toepassing van de artikelen 122 en 123, met opzet kennis mag nemen van gegevens inzake elektronische communicatie en m.b.t. een andere persoon; 4) de informatie, identificatie of gegevens die met of zonder opzet werden verkregen, wijzigen, schrappen, kenbaar maken, opslaan of er enig gebruik van maken. Hieruit volgt dat zowel de aanbieder/operator van de elektronische communicatiedienst als de werkgever

toestemming

moet

verkrijgen.

Voor

de

aanbieder/operator

wordt

de

toestemmingsvereiste ook al opgelegd door artikel 123, §2, 2° Telecommunicatiewet. De toestemming moet aan dezelfde voorwaarden voldoen als onder de WVP. Ook de aanbieder/operator moet dus voorafgaand aan die toestemming bepaalde informatie meedelen. Daarenboven moet de werknemer t.a.v. hen steeds de mogelijkheid hebben om zijn toestemming op kosteloze en eenvoudige wijze in te trekken. Zo vereist de aanbieder/operator in de praktijk dat, in geval van geolokalisatiemonitoring door een dienstgsm, de werknemer eerst per sms zijn toestemming verstuurt. De werknemer kan ook ten allen tijde, via een kosteloze sms zijn toestemming terug intrekken191.

190

Punt 1.3 Advies 5/2005. In Frankrijk heeft een aanbieder van geolokalisatiediensten hiervoor een speciale applicatie ontwikkeld. De werknemer die a.d.h.v. de smartphone gelokaliseerd wordt kan met die applicatie aangeven wanneer en door wie dat mag. Zie www.deveryware.com/solutions/usages-personnels/permiloc-lappli-de-la-permission/. 191

59

156. De Privacycommissie en de Groep 29 betwijfelen sterk de kwaliteit van de toestemming die aan de werkgever wordt gegeven 192. Door de gezagsrelatie tussen de werkgever en de werknemer kan deze laatste zijn toestemming moeilijk als vrij beschouwd worden. Voor wat betreft de verwerking van de zogenaamde gevoelige persoonsgegevens (bv. gezondheid en religie), bepaalt het KB Verwerking Persoonsgegevens zelfs dat die, net omwille van die „afhankelijke positie‟, niet uitsluitend op de toestemming van de werknemer mag steunen 193. Het onevenwicht tussen de partijen wordt tot slot nog bevestigd door het feit dat net de werknemer door vele bepalingen beschermd wordt. Dat de gegevensverwerking o.g.v. de toestemming gewettigd zou zijn, zou een totale misleiding zijn194. Volgens de Privacycommissie is die verwerking namelijk gebaseerd op het controlerecht van de werkgever. Via artikel 125 Telecommunicatiewet zou de toestemming helemaal niet nodig zijn.195 157. Artikel

125

Telecommunicatiewet

voorziet

een

aantal

uitzonderingen

op

de

toestemmingsvereiste uit die wet. Zo is de toestemming niet vereist ingeval de wet de verwerking

toelaat.

Sommige

rechtsgeleerden

grijpen

dit

artikel

aan

om

de

toestemmingsvereiste volledig uit te hollen zodat de werkgever en de aanbieder/operator van het elektronische communicatienetwerk geen toestemming van de werknemer meer nodig hebben196. Dit moet evenwel genuanceerd worden naargelang de partij. Voor de werkgever zou zijn gezag en controlerecht uit de Arbeidsovereenkomstenwet de grondslag zijn. Deze, naar m.i. nogal algemene, bepalingen kunnen volgens de Privacycommissie de vereiste wettelijke uitzondering vormen197. Hiervoor baseert ze zich op gelijkgezinde rechtspraak198 en op haar veronderstelling dat de vereiste toestemming toch nooit rechtsgeldig kan zijn. Daarenboven verduidelijkt ze dat de uitzondering geen afbreuk

192

Alinea‟s 53 en 60-71 Aanbeveling 8/2012; Groep Gegevensbescherming artikel 29, Advies betreffende de verwerking van persoonsgegevens in het kader van de arbeidsverhouding (samenvatting), 2001, http://ec.europa.eu/justice/policies/privacy/docs/wpdocs/2001/wp48nl_sum.pdf. 193 Art. 27 KB Verwerking Persoonsgegevens. Geolokalisatiegegevens zijn evenwel geen gevoelige persoonsgegevens in de zin van de WVP. Toch mag men hier niet a contrario uit afleiden dat bij de toestemming voor geolokalisatiemonitoring geen rekening gehouden moet worden met de gezagsrelatie. 194 In die opvatting steekt de werkgever dus beter meer tijd in het collectief overleg en de uitwerking van een specifieke policy i.p.v. zich te focussen op het verkrijgen van de toestemming. Op die manier maakt hij zijn gezagsbeleid voorzienbaar voor de werknemer. 195 Alinea‟s 53 en 60-71 Aanbeveling 8/2012. 196 A. MATTHIJS, “GPS”, supra 92, 133. 197 Alinea 65 Aanbeveling 8/2012. 198 Arbrb. Brussel 22 juni 2000, Computerr. 2001, 311; Arbh. Gent 9 mei 2005, Soc.Kron. 2006, 158; Arbh. Bergen 25 november 2009, RDTI 2010, afl. 38, 81, noot K. ROSIER.

60

doet aan de andere verplichtingen van de werkgever bv. o.g.v. de WVP, de Arbeidsreglementenwet, het Burgerlijk Wetboek en de CAO‟s nr. 9 en nr. 39. Zo moet hij steeds een specifieke policy opmaken en handelen zoals een redelijk en voorzichtig werkgever199.

Ondanks

de

gelijkgezinde

rechtspraak,

werd

de

mening

van

de

Privacycommissie in haar volledigheid (zie supra nrs. 122 en 128) nog niet bevestigd. In het kader van geolokalisatiemonitoring moet ze dan ook kritisch benaderd worden. Mijns inziens gaat de Privacycommissie toch vrij ruim. De woorden van artikel 125 Telecommunicatiewet zeggen: “wanneer de wet het stellen van de „bedoelde handelingen‟ toestaat of oplegt”. Aangezien het om een uitzondering gaat moet een strikte interpretatie aangehouden worden. De Arbeidsovereenkomstenwet laat toe dat de werkgever monitort en controleert, maar ze bepaalt niet verder via welke handelingen dat toegelaten is. Die wet voorziet dus niet echt de mogelijke handelingen of vormen van employee monitoring. Volgens mij is het controlerecht dus iets te algemeen om in geval van geolokalisatiemonitoring de toestemming van de werknemer niet nodig te hebben200. Praktijkjuristen zullen bij concrete toepassingen in de realiteit toch vasthouden aan de aanbeveling van de Privacycommissie. Momenteel is dat namelijk het enige wat in deze discussie houvast biedt. Een verduidelijking door de rechtspraak is meer dan welkom. Voor de aanbieder/operator kan daarentegen met zekerheid gezegd worden dat deze zich voor een uitzondering op de toestemmingsverplichting nooit op de Arbeidsovereenkomstenwet kan beroepen. Het gezag en het controlerecht komen namelijk enkel toe aan de werkgever. Daarbij moet gezegd zijn dat de toestemming, juist vanwege de afwezigheid van een gezagsrelatie, geen problemen stelt omtrent het vereiste vrije karakter. 158. Behoudens de andere uitzonderingen voorzien in artikel 125 Telecommunicatiewet (o.a. gerechtelijke en wettelijke onderzoeksopdrachten), zal de aanbieder/operator dus steeds de toestemming van de werknemer nodig hebben. Daarentegen staat de toestemmingsvereiste voor de werkgever o.g.v. de Telecommunicatiewet ter discussie. De opvatting van de Privacycommissie kan tot slot zelfs tot gevolg hebben dat de werkgever, die zijn

199

Art. 1134, lid 3 iuncto art. 1382 BW. Zie ook contra Privacycommissie: J. DUMORTIER, “Little Brother is watching you: mag de werkgever het internetgebruik van zijn werknemers controleren?” in X. (ed.), Liber Amicorum Roger Blanpain, Brugge, die Keure, 1998, 254-255; Arbh. Brussel 10 februari 2004, Soc.Kron. 2006, 141-143; Arbh. Brussel 14 december 2004, Soc.Kron. 2006, 143-145. 200

61

geolokalisatiemonitoring bij andere toegelaten gevallen uit de WVP kan onderbrengen (infra nr. 165 e.v.), totaal geen toestemming nodig heeft. 159. Naast de WVP en de Telecommunicatiewet lijkt de Gedragscode IAO nog een aparte grond voor de toestemmingsvereiste aan te bevelen. Wanneer de gegevens bekomen worden van derden, omdat ze niet bij de werknemer zelf bekomen kunnen worden, moet deze daartoe uitdrukkelijk zijn toestemming gegeven hebben201. Het is niet zo duidelijk of dit vanuit het oogpunt van de werknemer of de werkgever beoordeeld moet worden. De werkgever gebruikt voor zijn geolokalisatiemonitoring doorgaans een systeem dat een dienstverlening door een derde buiten de arbeidsrelatie inhoudt. Vanuit zijn oogpunt verkrijgt hij de gegevens van een derde en zou de toestemming dus steeds vereist zijn. Deze interpretatie van de Gedragscode IAO lijkt omgezet te zijn in de Telecommunicatiewet. Vanuit het oogpunt van de werknemer vergaart het geolokalisatiesysteem gegevens bij hem zelf, daar het systeem aan hem gelinkt is. De gegevens worden bij hem passief geregistreerd terwijl hij actief bezig is. Indien men deze interpretatie hanteert zal de toestemming o.g.v. die bepaling bij geolokalisatiemonitoring dus doorgaans niet nodig zijn. De onduidelijkheid omtrent die bepaling uit de Gedragscode IAO levert dus geen extra problemen op. 160. Met het wetsvoorstel Mahoux werd het idee uitgewerkt dat voor de invoering van geolokalisatiemonitoring ook op collectief niveau een toestemming zou gegeven moeten worden. Daarnaast geeft de Groep 29 aan dat de toestemming in een breder perspectief gezien moet worden. Om alle belanghebbenden te betrekken bij het verkrijgen van de toestemming, zouden collectieve overeenkomsten gebruikt kunnen worden202. 161. Het Advies 12/2005 verfijnt de WVP in die zin dat de betrokken persoon, wiens toestemming vereist is, ook op dit niveau (cf. niveau toestemming privacybeperking, supra nr. 126) de werknemer is. De instemming van de werknemersorganisaties die o.g.v. het wetsvoorstel Mahoux nodig zou zijn, kan niet aanzien worden als de toestemming van de werknemer203. Dat collectief akkoord draagt enkel bij tot een beter evenwicht tussen de rechten van de werknemer en werkgever en tot het eventuele vrije karakter van de toestemming. Ook de

201

Punt 6.1 en 6.2 Gedragscode IAO. Punt 2.2, alinea 6 Advies 5/2005 Groep 29. Dit advies heeft een ruimer toepassingsgebied dan het wetsvoorstel Mahoux. 203 Alinea 18 Advies 12/2005. 202

62

verplichtingen o.g.v. de Aanbeveling R(89)2, de Gedragscode IAO, de Wet organisatie bedrijfsleven, de Arbeidsreglementenwet en de CAO‟s nr. 9 en nr. 39 worden aanzien als invulling van het transparantiebeginsel omdat die vooral procedures van overleg en voorlichting voorschrijven. 162. Aansluitend hierop is het voor de werkgever belangrijk te weten welke instrumenten uit de arbeidsrelatie -de discussie omtrent het vrije karakter buiten beschouwing gelaten- wel geschikt zijn om de toestemming van de werknemer te bekomen204. In eerste instantie komt de individuele arbeidsovereenkomst in aanmerking. Als de werknemer

toetreedt

tot

een

arbeidsovereenkomst

die

het

gebruik

van

het

geolokalisatiesysteem vermeldt en daarover voldoende informatie geeft, kan hieruit zijn toestemming afgeleid worden. Hij is namelijk op de hoogte van de privacyindringing en kan, indien hij dit dus niet wenst, gewoon de arbeidsovereenkomst weigeren. Met deze gedachte treedt de vraag omtrent het vrije karakter toch opnieuw nadrukkelijk naar de voorgrond. Een sollicitant die reeds geruime tijd werkzoekend is, zal doorgaans om deze reden een job niet laten schieten. Ook wanneer de arbeidsovereenkomst van een reeds aangeworven werknemer met dergelijke bepalingen aangepast wordt, is de toestemming twijfelachtig. Het is niet ondenkbaar dat een werknemer gewoon zijn toestemming geeft uit vrees dat zijn duurzame en deugdelijke arbeidsrelatie verstoord zou worden. Er zou trouwens pas echt sprake zijn van een vrije toestemming indien de werknemer geen nadelige gevolgen moet vrezen 205. Volgens sommige rechtsleer is het zelfs niet noodzakelijk dat de geolokalisatiemonitoring als dusdanig vermeld wordt. Het gezag en het controlerecht van de werkgever is inherent aan de arbeidsrelatie. Door het sluiten van een individuele arbeidsovereenkomst treedt men toe tot die arbeidsrelatie. Hierdoor krijgt het controlerecht uitwerking, wat een bepaalde privacyindringing (zelfs stilzwijgend) impliceert.206. In de praktijk kiest de werkgever toch beter voor zekerheid door een uitdrukkelijke en specifieke clausule in de arbeidsovereenkomst op te nemen. Dit levert hem namelijk ook een schriftelijk bewijsmiddel op.

204

Zie ook T. MESSIAEN, “Navigatiesystemen”, supra 6, 343-44. Zie M. CAPRONI, “Personeelsdossiers achter slot en grendel - De bescherming van persoonsgegevens vanuit HR-perspectief”, Soc.Weg. 2012, nr. 7, 21 (hierna: M. CAPRONI, “Personeelsdossiers HR-perspectief”). 206 T. MESSIAEN, “Navigatiesystemen”, supra 6, 343 met verwijzing naar F. HENDRICKX, Privacy arbeidsrecht, supra 19, 175 en citaat uit E. DOUTREPONT, “Algemene benadering van de problematiek. Standpunt van de sociale partners” in X., Privacy en andere grondrechten in de onderneming. Naar een verantwoord ondernemingsbeleid?, Studiedag BVVA en Associare, Gent, 26 november 1993, 5. 205

63

Daarnaast kan de toestemming d.m.v. het arbeidsreglement gegeven worden. Hierin kunnen zowel algemene bepalingen omtrent privacyindringing als meer specifieke bepalingen omtrent geolokalisatiemonitoring opgenomen worden207. Dit is in een bepaald opzicht ook informatie, wat desgevallend bijdraagt tot een geïnformeerde toestemming. In ieder geval moet het arbeidsreglement de bevoegdheden van het toezichthoudend personeel alsook de mogelijke sancties vermelden. Wanneer een individuele arbeidsovereenkomst duidelijk verwijst naar het arbeidsreglement, maakt het deel uit van de arbeidsrelatie waartoe men door die arbeidsovereenkomst toetreedt. Door het afsluiten van zo een arbeidsovereenkomst bereikt men m.a.w. ook een akkoord over wat in het arbeidsreglement staat. Dit zou zelfs blijven gelden wanneer na het sluiten van de arbeidsovereenkomst, dergelijke bepalingen in het arbeidsreglement opgenomen worden. Volgens MESSIAEN biedt de procedure tot wijziging van het arbeidsreglement “een afdoende garantie dat er van toestemming kan worden uitgegaan”208. Dit moet toch betwijfeld worden aangezien bij dergelijke procedures ofwel de ondernemingsraad ofwel de collectiviteit van de werknemers de goedkeuring geeft. Dit kan volgens mij moeilijk beschouwd worden als de individuele toestemming van de betrokkene (cf. supra nr. 127). Sommigen stellen zelfs dat een individuele toestemming nooit, wegens het collectieve karakter ervan, in een arbeidsreglement gegeven kan worden. Het zou volgens hen enkel kunnen dienen als informatie-instrument. Verder kan de toestemming eveneens gehaald worden uit een door de betrokken werknemer ondertekende dienstnota209. De vereiste informatie (zie infra nr. 197) wordt daar dan in opgenomen. Tot slot kan worden gedacht aan een apart reglement omtrent het gebruik van de ter beschikking gestelde middelen („een specifieke policy‟). Dat zal desgevallend het geolokalisatiesysteem dat aan het middel gekoppeld is, vermelden en uit de doeken doen. Een goedkeuring van het reglement, waarin tevens alle informatie is opgenomen, levert een toestemming

van

de

werknemer

op.

Hierdoor

mag

het

reglement,

inclusief

geolokalisatiesysteem, toegepast worden. Wanneer de werknemer het reglement niet aanvaardt, zal de werkgever hem de betreffende middelen niet ter beschikking stellen.

207

Art. 10, §1 Arbeidsreglementenwet. Art. 11 en 12 Arbeidsreglementenwet; T. MESSIAEN, “Navigatiesystemen”, supra 19, 344. 209 V. PERTRY en P. SICHIEN, Vokawijzer 17: Privacy versus controle op de werkvloer: een evenwichtoefening, Antwerpen, VOKA, 2011, 20. 208

64

Dergelijke reglementen kunnen ook als bijlage bij de arbeidsovereenkomst of bij het arbeidsreglement gevoegd worden waaruit de toestemming dan voortvloeit. In het verlengde hiervan kan een werkgever die naast geolokalisatiemonitoring nog andere vormen van monitoring wil toepassen, een algemeen privacyreglement maken waarin alle toegepaste vormen toegelicht worden. 163. Het gebruik van dergelijke instrumenten impliceert dat de werknemer één keer zijn toestemming geeft voor de omschreven geolokalisatiemonitoring. Met betrekking tot internetgebruik stelt de rechtsleer dat de toestemming telkens opnieuw bij elk internetgebruik verkregen moet worden210. Voor geolokalisatiemonitoring zou deze vereiste in de praktijk met zich meebrengen dat de werknemer bij elke geolokalisatiegegevensverwerking (bv. telkens een dispatcher een nieuwe opdracht binnenkrijgt en een mobiele werknemer moet uitkiezen), via een interactie op zijn gps-toestel of gsm, zijn toestemming moet geven. Gelet op het wezenlijk verschil tussen beide soorten monitoring (passieve en actieve communicatie, zie supra nr. 91) en de mogelijke doelstellingen die met geolokalisatiemonitoring nagestreefd kunnen worden211, lijkt dat bij geolokalisatiemonitoring praktisch niet haalbaar. Die rechtsleer kan dus niet naar geolokalisatiemonitoring doorgetrokken worden. Dit belet echter niet dat bij het eerste gebruik van de dag van het middel, waaraan een geolokalisatiesysteem gekoppeld is, hier melding van wordt gemaakt. Dit draagt namelijk bij tot de transparantie. 164. Samenvattend kan men zeggen dat de werkgever de toestemmingsvereiste op twee niveaus moet situeren. Ten eerste speelt de toestemming op het niveau van artikel 8 EVRM een rol bij de rechtvaardiging van de indringing in de privacy. Daarnaast kan de werknemer zijn toestemming nodig zijn voor de gegevensverwerking. Op dit niveau zijn er verschillende instrumenten (wetgeving en regelgeving) die dergelijke toestemming voorschrijven maar er is discussie of deze bij geolokalisatiemonitoring echt nodig is. In ieder geval impliceert geolokalisatiemonitoring, onder het mom van de verwerking van persoonsgegevens, een indringing in de privacy. Er kan worden gesteld dat wanneer een werknemer, na geïnformeerd te zijn over de juiste draagwijdte hiervan, zijn toestemming voor geolokalisatiemonitoring geeft, hij ook automatisch toestemming geeft in het licht van art. 8 EVRM. Omgekeerd zou dit niet het geval zijn. Als de werknemer zijn toestemming geeft om

210

Alinea 51 Aanbeveling 8/2012. De frequentie van de „verwerking‟ van geolokalisatiegegevens varieert namelijk naargelang de nagestreefde doelstelling. 211

65

privacyindringingen algemeen toe te laten, geeft hij niet automatisch zijn toestemming om dit d.m.v. geolokalisatiemonitoring te doen. Wegens gebrek aan verduidelijking van de wijze waarop de privacy verstoord wordt, is die toestemming niet geïnformeerd noch specifiek. 7.3.1.2. Nood aan overeenkomst

verwerking

voor

de

uitvoering

van

de

165. Gegevensverwerking is eveneens toegelaten indien ze noodzakelijk is voor de uitvoering van de overeenkomst waarbij de betrokkene partij is212. 166. Een ruime interpretatie kan snel leiden tot de conclusie dat de verwerking van geolokalisatiegegevens noodzakelijk is voor de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Zo beschikt de werkgever wel erg gemakkelijk over een grond om zijn geolokalisatiemonitoring toelaatbaar te maken. Dit kan niet de bedoeling zijn aangezien gegevensverwerking in principe verboden is. De toelaatbaarheidsgronden moeten dan ook restrictief geïnterpreteerd worden. Dit maakt dat het moet gaan om een daadwerkelijke noodzaak, quod non in casu. Indien de verwerking van geolokalisatiegegevens noodzakelijk zou zijn voor de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, zou dit tot gevolg hebben dat de arbeidsovereenkomsten met mobiele werknemers voor de komst van geolokalisatie niet correct uitgevoerd werden, wat niet het geval is.213 7.3.1.3. Vrijwaring vitaal belang betrokkene 167. Verder is gegevensverwerking toegelaten indien ze noodzakelijk is ter vrijwaring van een vitaal belang van de betrokkene214. Bepaalde geolokalisatiemonitoring door de werkgever kan m.i. op deze grond toegelaten worden. Denk daarbij aan de geolokalisatiesystemen die ter veiligheid van de werknemer gebruikt worden (zie infra nr. 176). De bescherming van de fysieke integriteit van de werknemer is voor deze ongetwijfeld een vitaal belang. De noodzaak van gegevensverwerking, m.a.w. of de geolokalisatie werkelijk het enige middel is om dergelijke bescherming te waarborgen, moet in concreto beoordeeld worden.

212

Art. 5, 1e alinea, b) WVP. S. RENETTE en D. DE BOT, “Aanwenden geolokalisatiesysteem arbeidsovereenkomst”, supra 5, 209-10 met verwijzing naar D. DE BOT, Verwerking van persoonsgegevens, Antwerpen, Kluwer, 2001, 130 en O. RIJCKAERT, “Surveillance”, supra 5, 56. 214 Art. 5, 1e alinea, d) WVP. 213

66

7.3.1.4. Behartiging gerechtvaardigd belang verantwoordelijke voor verwerking 168. Tot slot maakt artikel 5, 1e alinea, f) WVP gegevensverwerking toelaatbaar wanneer de verwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke voor de verwerking (…), mits het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene die aanspraak maakt op bescherming uit hoofde van deze wet, niet zwaarder doorwegen. Bij geolokalisatiemonitoring wordt de werkgever beschouwd als de verantwoordelijke voor de verwerking. Deze toelaatbaarheidsgrond vereist dat in het desbetreffende geval wordt nagegaan of er een evenwicht kan worden gevonden tussen het belang van de werkgever en dat van de betrokken werknemer. Hierdoor staat hij in schril contrast met de andere toelaatbaarheidsgronden. Deze geven namelijk concrete situaties aan waarin het vereiste evenwicht reeds aanwezig is. In de rechtsleer wordt art. 5, 1 e alinea, f) WVP dan ook als „restcategorie‟ omschreven. Het is niets anders dan de formulering van het evenredigheidsbeginsel dat vervat ligt in het finaliteitsbeginsel215. Dit maakt dat de limitatieve lijst van toelaatbaarheidsgronden een soort van open einde heeft. Concreet betekent dit dat wanneer de geolokalisatiemonitoring voldoet aan de WVP (met o.a. ook de rechtmatigheidsbeginselen), zij meteen ook toegelaten zou zijn. De naleving van de WVP bereikt namelijk doorgaans een evenwicht tussen het controle- of eigendomsrecht en het recht op privacy. Dergelijke overtuiging leidt uiteindelijk tot een onhandige cirkelredenering daar de WVP slechts nageleefd wordt indien de geolokalisatiemonitoring ook toegelaten is. 7.3.2. Rechtmatigheid gegevensverwerking 169. Wanneer gegevensverwerking o.g.v. artikel 5 WVP toelaatbaar is, is verder nog vereist dat ze rechtmatig en wettig is. Daartoe moet aan de kwalitatieve vereisten uit artikel 4 WVP voldaan worden. 170. Traditioneel spreekt men van de 3 basisbeginselen (van de WVP) zijnde het transparantie- of legaliteits-,

het

finaliteits-

en

het

proportionaliteitsbeginsel.

Daarnaast

moeten

persoonsgegevens nauwkeurig zijn en indien nodig bijgewerkt worden. Dit leunt aan bij het proportionaliteitsbeginsel. Ze mogen tevens niet langer bewaard worden dan noodzakelijk

215

S. RENETTE en D. DE BOT, “Aanwenden geolokalisatiesysteem arbeidsovereenkomst”, supra 5, 210.

67

voor de verwezenlijking van het vooropgestelde doel216. Op deze laatste twee vereisten wordt niet verder ingegaan, daar deze in de praktijk weinig tot geen problemen stellen. 7.3.2.1. Finaliteitsbeginsel 171. Het finaliteitsbeginsel komt voor in verscheidene rechtsinstrumenten. Artikel 4, §1, 2° WVP bepaalt het volgende: persoonsgegevens dienen voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden te worden verkregen en niet verder te worden verwerkt op een wijze die, rekening houdend met alle relevante factoren, met name met de redelijke verwachtingen van de betrokkene en met de toepasselijke wettelijke en reglementaire bepalingen, onverenigbaar is met die doeleinden. Dit is een gepreciseerde omzetting van art. 6, §1, b) Richtlijn 95/46/EG, dat op zijn beurt gebaseerd is op art. 5, b) Dataprotectieverdrag. Dat dit beginsel in de arbeidsrelatie dezelfde draagwijdte heeft (lees: in de arbeidsrelatie moet de WVP eveneens toegepast worden), kan worden beschouwd als een vertaling van de punten 5.1 en 5.2 Gedragscode IAO en de artikelen 4 tot 6 Aanbeveling R(89)2. Men kan dus stellen dat de wetgever er rekening mee gehouden heeft. 172. De WVP laat na een definitie te geven van de „gerechtvaardigde doeleinden‟. Deze wet is algemeen van toepassing op verschillende vormen van (employee) monitoring. Een opsomming van de mogelijke doelstellingen waarvoor elke vorm gebruikt kan worden, zou in de WVP niet op zijn plaats zijn. Gezien de specificiteit van iedere vorm en elk systeem kunnen de gerechtvaardigde doeleinden immers verschillen. De doelstellingen, waarvoor een bepaalde vorm in de arbeidsrelatie gerechtvaardigd kan of mag worden gebruikt, worden doorgaans aangegeven in meer specifieke teksten zoals CAO‟s, adviezen en reglementen. 173. Uit de strikte analyse (van de bewoording) van het finaliteitsbeginsel kan worden afgeleid dat er een onderscheid kan worden gemaakt tussen het „verkrijgen‟ van persoonsgegevens en het „verder verwerken‟ ervan. Het principe is dat verdere verwerking slechts mogelijk is binnen of verenigd met de doelstelling die wordt nagestreefd bij de verkrijging van de persoonsgegevens. De werkgever moet deze doelstelling o.g.v. de artikelen 9 en 17 WVP ter kennis geven. De betrokkene, wiens persoonsgegevens geregistreerd worden moet er vanuit

216

De gegevens zouden tot 2 maand bewaard kunnen worden. Punt 2.2 alinea‟s 10 en 11 Advies 5/2005 Groep 29; art. 5 Commission Nationale de l‟Informatique et des Libertés, Norme simplifiée concernant les traitements automatisés de données à caractère personnel mis en œuvre par les organismes publics ou privés destinés à géolocaliser les véhicules utilisés par leurs employés, 16 maart 2006, nr. 51, www.cnil.fr/en-savoirplus/deliberations/deliberation/delib/187/ (hierna: Norme simplifiée nr. 51).

68

kunnen gaan dat deze ook enkel verder verwerkt zullen worden in het kader van de meegedeelde doelstelling. De redelijke verwachting van de betrokken werknemer moet dan ook in rekening gebracht worden bij de beoordeling van het transparantiebeginsel217. In Nederland levert de beoordeling van die verenigbaarheid minder problemen op. Artikel 9, 2. Wet Bescherming Persoonsgegevens somt namelijk, op een meer uitvoerige wijze dan de WVP, de verschillende elementen op waarmee bij de beoordeling rekening gehouden moet worden. In de praktijk willen werkgevers de geregistreerde geolokalisatiegegevens mogelijks voor verschillende doeleinden gebruiken nadat ze het systeem met het oog op één welbepaalde doelstelling invoerden. Ze denken spontaan: “Als het systeem in de arbeidsrelatie is ingevoerd en de geregistreerde gegevens voorhanden zijn, waarom deze dan niet multifunctioneel en zoveel mogelijk benutten?”. De werkgever kan bv. geolokalisatiegegevens in eerste instantie registreren en verwerken voor de meegedeelde geografische organisatiedoeleinden (bv. taxionderneming), maar ze tegelijk ook (verder) gebruiken voor controle op de werknemer zonder dat deze hiervan op de hoogte is218. Het is duidelijk dat in dergelijke gevallen de doelstelling voor verdere verwerking niet overeenstemt of verenigbaar is met deze voor de initiële registratie en verwerking. Het voor verschillende doelstellingen tegelijk aanwenden van eenzelfde geolokalisatiesysteem blijft evenwel mogelijk indien de werkgever per doelstelling alle voorwaarden van de WVP naleeft. Dit vereist in ieder geval een kennisgeving en aangifte van al die doelstellingen (zie infra nrs. 195 en 202).219 Dat voorbeeld was aan de orde in een rechtszaak voor het Arbeidshof van Brussel220. Een taxichauffeur werd, na een persoonlijke verwittiging, wegens dringende reden ontslagen omdat hij herhaaldelijk te snel reed. De werkgever riep

als bewijs daarvan

geolokalisatiegegevens in. Hij gebruikte die gegevens in eerste instantie voor de geografische organisatie van de arbeid en voor het beheer van zijn middelen. Daarom besloot het Arbeidshof dat de werkgever het finaliteitsbeginsel respecteerde en dat er uiteindelijk geen schending van de privacy was. Toch werden de gegevens hier verder gebruikt in het kader van

217

M. CAPRONI, “Personeelsdossiers HR-perspectief”, supra 205, 22. Elke mogelijke combinatie van doelstellingen is denkbaar. Deze combinatie is handig voor de werkgever aangezien werknemers het gebruik van geolokalisatiesystemen voor geografische organisatie veeleer zullen aanvaarden dan het gebruik ervan ter controle. 219 Zie ook S. RENETTE en D. DE BOT, “Aanwenden geolokalisatiesysteem arbeidsovereenkomst”, supra 5, 212. 220 Arbh. Brussel (2e k.) 18 november 2004, nr. 45.138, Goldstein/Taxis Autolux, JTT 2005, afl. 913, 145-146. 218

69

een andere doelstelling, namelijk de controle (op de arbeid) van de werknemer. De werknemer werd immers ontslagen omdat hij de arbeidsovereenkomst niet uitoefende zoals van hem verwacht werd en hierdoor verdere samenwerking onmogelijk was. Anders gezegd, de gegevens werden hier gebruikt of „verder verwerkt‟ voor een andere doelstelling dan de doelstelling waarvoor de gegevens in eerste instantie verwerkt werden221. Beide doelstellingen zijn evenmin verenigbaar met elkaar. Sommigen zeggen dat hierdoor het finaliteitsbeginsel, in tegenstelling tot wat het Arbeidshof laat uitschijnen, niet werd nageleefd. Anderen volgen het Arbeidshof en stellen dat de werknemer die controle redelijkerwijze kon verwachten. Zeker omdat hij reeds een voorafgaande, persoonlijke verwittiging gekregen had. 174. Mijns inziens is een „verdere verwerking‟ ter bescherming van de werknemer steeds mogelijk, ook al past dit niet binnen de initiële doelstelling of werd dit niet op voorhand ter kennis gegeven. In dit geval is namelijk ook niet echt een toestemming vereist daar de gegevensverwerking toegelaten is o.g.v. het vitaal belang van de betrokkene222. Het zou immers niet billijk zijn dat een werkgever die weet dat zijn werknemer zich in een bedreigende situatie bevindt, niet mag reageren en de geolokalisatiegegevens niet mag gebruiken. Strikt gezien schendt hij hiermee het recht op privacy van die werknemer maar in bedreigende situaties wordt dat belang overtroffen door zijn vitaal belang. De werknemer heeft immers ook een recht op veiligheid, welke dan prevaleert op zijn recht op privacy.223 175. De Privacycommissie geeft in haar Advies 12/2005 de doeleinden aan waarvoor geolokalisatiesystemen t.a.v. de werknemers mogen worden gebruikt en die de installatie ervan rechtvaardigen. De nagestreefde doelstelling zou uitdrukkelijk moeten worden opgenomen in het akkoord tussen de sociale partners. Dergelijk akkoord zou o.g.v. het wetsvoorstel Mahoux vereist zijn. De toelichting bij het wetsvoorstel Mahoux vermeldt twee mogelijke doelstellingen, zijnde de controle op de werknemer (uitoefening arbeid en gebruik middelen) en de geografische organisatie van de onderneming. De Privacycommissie stelt, evenals de Franse CNIL224, vier

221

Zie ook O. MORENO, “geografische positie werknemers”, supra 34, 10. Zie ook J-E. RAY, “Géolocalisation”, supra 7, 1082. 223 Zie ook D. DE BOT, “Artikel 5 Wet Persoonsgegevens” in X., Personen- en familierecht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2001, www.jura.be. 224 Commission Nationale de l‟Informatique et des Libertés, Fiche Pratique: Les dispositifs de géolocalisation GSM/GPS, www.cnil.fr/dossiers/travail/fiche-pratique/article/les-dispositifs-de-geolocalisation-gsmgps/; 222

70

doelstellingen voorop en gaat aldus ruimer. Ze komen grotendeels overeen met de invulling die de Groep 29 aan het finaliteitsbeginsel geeft225. De Groep 29 legt wel nog expliciet de nadruk op het feit dat er steeds een verband met de bedrijvigheid van de werkgever moet zijn. Dit lijkt evenwel impliciet vervat te liggen in de doelstellingen die de Privacycommissie en de CNIL aangeven. 176. Ten eerste kunnen geolokalisatiesystemen gebruikt worden voor de veiligheid van de werknemer. De Privacycommissie geeft bij wijze van voorbeeld de situatie van bewakingsagenten aan. Deze moeten bij de uitvoering van hun taken voor hun eigen veiligheid in verbinding staan met een interne of externe bewakingsdienst. Het paritair comité voor de bewakingssector heeft in een CAO bepaald dat de systemen, die dienen om te communiceren

met

zo

een

bewakingsdienst,

uitgerust

moeten

zijn

met

een

geolokalisatiefunctie226. De situatie van hulp- en politiediensten is quasi dezelfde. Verder worden geolokalisatiesystemen voor deze doelstelling eveneens gebruikt t.a.v. (geld)koeriers, taxi- en buschauffeurs. Een via geolokalisatiegegevens (in realtime) opgemerkte afwijking van de opgegeven route kan op gevaar wijzen. Zelfs als de werkgever het gevaar niet opmerkt en de werknemer zelf een teken moet geven, kan er via dergelijke systemen nog altijd sneller bijstand naar de locatie gestuurd worden. Zo heeft de Vlaamse vervoermaatschappij De Lijn, n.a.v. de stijgende agressiviteit naar buschauffeurs toe, haar bussen ondermeer voorzien van een gps-systeem227. Tot slot kan de beroepsreizende werknemer door de gps-techniek over de hele wereld gevolgd worden. Het verhoogt enigszins zijn veiligheid in die zin dat het de werkgever toestaat om bv. bij rampscenario‟s sneller te reageren228. De CNIL lijkt deze doelstelling licht te verruimen: “la contribution à la sécurité des personnes ou des marchandises transportées”. Dit houdt in dat geolokalisatiesystemen ook ter veiligheid als onderdeel van de dienstverlening gebruikt mogen worden 229 (cf. camerabewaking op bussen De Lijn). In zulke gevallen wordt de privacy van de

Aanbeveling nr. 2006-066, supra 9. De CNIL had hiervoor reeds andere en/of anders omschreven doeleinden vooropgesteld. 225 Punt 2.2, alinea‟s 6-8 Advies 5/2005 Groep 29. 226 Art. 3 CAO 22 februari 2000 betreffende de vaststelling van maatregelen tot bevordering van de veiligheid in de sector van de bewaking, BS 17 december 2003. 227 www.delijn.be/u_bent/pers/persberichten/Nieuwe_bevoegdheden_controlepersoneel_De_Lijn.htm. 228 Zie ook A. MATTHIJS, “GPS”, supra 92, 125. 229 “(…) le suivi et la facturation d'une prestation de transport de personnes ou de marchandises ou d'une prestation de services directement liée à l'utilisation du véhicule”.

71

vervoerder/werknemer eigenlijk ten voordele van andere zaken of personen aangetast. Dit stelt niet echt een probleem aangezien het ook automatisch zijn veiligheid verhoogt. 177. De tweede doelstelling is de bescherming van de dienstwagen. Mijns inziens kan dit verruimd worden naar de bescherming van ieder middel dat aan de werknemer ter beschikking wordt gesteld en dus niet tot zijn eigendom behoort. Heden worden niet enkel dienstwagens maar ook gsm‟s en laptops ter beschikking gesteld van de werknemer. Al die goederen kunnen technisch voorzien worden van een geolokalisatiesysteem (zie supra nr. 13). In geval van diefstal zorgt dit ervoor dat de gestolen goederen mogelijks toch nog traceerbaar zijn en bij de rechtmatige eigenaar kunnen terugkomen230. Het houdt geen steek dat het eigendomsrecht, omwille van de hogere economische waarde, enkel m.b.t. dienstwagens en bv. niet m.b.t. gsm‟s zou mogen worden uitgeoefend. 178. Welomschreven professionele behoeften betreffende transport en logistiek vormen de derde doelstelling. De werkgever kan geolokalisatiesystemen dus gebruiken ter geografische organisatie van zijn middelen231. Geolokalisatiesystemen laten de werkgevers immers toe om hun klanten snel en efficiënt te bedienen. Ze worden voor deze doelstelling vooral gebruikt door

taxiondernemingen232,

wegenhulpdiensten,

technische

dienstverleners

en

transportondernemingen. 179. Tot slot kan het geolokalisatiesysteem ook gebruikt worden voor controle op de arbeid van de werknemer 233. Geolokalisatie is een manier om toe te zien op de navolging van instructies234, maar ook op de correctheid van de werknemer zijn mededelingen. De werkgever kan bv. nagaan of de mobiele werknemer echt op de plaatsen geweest is welke hij aangeeft in zijn dagrapport. De CNIL lijkt een meer beperkte invulling aan deze doelstelling te geven; “le suivi du temps de travail, lorsque ce suivi ne peut être réalisé par d'autres moyens”.

230

Zie ook Arbh. Gent (8e k.) 14 november 2011, nr. 2010/AG/291, Or. 2012, afl. 2, 64 (weergave I. PLETS). Het Arbeidshof bevestigt dat geolokalisatiesystemen voor dit doel gebruikt kunnen worden. 231 M.b.t. wagens wordt ook gesproken van wagenparkmanagement of -beheer. 232 Zie Arbh. Brussel (2e k.) 18 november 2004, nr. 45.138, Goldstein/Taxis Autolux, JTT 2005, afl. 913, 145. 233 Zie ook Arbh. Gent (8e k.) 14 november 2011, nr. 2010/AG/291, Or. 2012, afl. 2, 64 (weergave I. PLETS). 234 Dit impliceert dat geolokalisatiecontrole op de werknemer die vrij is in de organisatie van zijn verplaatsingen en in het aandoen van arbeidsplaatsen, de finaliteitstoets niet doorstaat. Zie punt 2.2, alinea 8 Advies 5/2005 Groep 29.

72

180. Zoals reeds aangehaald, hebben de adviezen en aanbevelingen eerder een interpretatieve waarde. Toch houdt de werkgever zich best aan de voorgedragen doelstellingen. De rechtspraak lijkt deze namelijk ook te hanteren. De vereiste van een collectief akkoord, dat ook in Advies 12/2005 aangehaald wordt, is daarentegen nog niet in de rechtspraak aan bod gekomen. Dit is ook logisch aangezien die vereiste slechts een wetsvoorstel is. 181. Ook de Confederatie Bouw verfijnt het finaliteitsbeginsel in haar (model voor een) reglement. De bouwsector zou geolokalisatiesystemen vooral kunnen gebruiken voor de berekening van de mobiliteitsvergoeding, het bekomen van een vrijstelling van CO 2-taks en het al dan niet aangeven van een belastbaar voordeel van alle aard voor het privégebruik van de bedrijfswagens. Daarnaast zou de controle op de arbeid van de werknemer enkel mogen bestaan uit het in kaart brengen van zijn verplaatsingen om de arbeidsorganisatie te optimaliseren (bv. rijtijden en -afstanden inkorten). Hiermee geeft de Confederatie Bouw vooral te kennen dat werkgevers geen „uitgebreidere systemen‟ mogen gebruiken die bv. voorzien zijn van zetelsensoren (zie supra nr. 14). 182. In de praktijk gebruiken werkgevers de geolokalisatiesystemen vaak voor verschillende doelstellingen tegelijk. Zo worden bij het gebruik van geolokalisatiesystemen in de politie- en hulpdienstensector voornamelijk de eerste drie doelstellingen gecombineerd. Zolang de WVP nageleefd wordt (zie o.a. supra nr.173), is iedere combinatie toegestaan. De werkgever moet er op letten dat iedere doelstelling voor de werknemer duidelijk is. Dit geeft soms problemen wanneer (ook) de vierde doelstelling nagestreefd wordt. Het komt voor dat de werkgever de controle op de uitoefening van de arbeid zelfs niet aan de werknemer meedeelt uit vrees dat de controle dan niet meer efficiënt of waarheidsgetrouw is (voor de gevolgen hiervan, zie infra nr. 214 e.v.). 183. Ook CAO nr. 81 werkt het finaliteitsbeginsel volledig en concreet uit naar de arbeidsrelatie. Naargelang het gaat om de controle of de individualisering van elektronische onlinecommunicatiegegevens, wordt een andere invulling gegeven aan het finaliteitsbeginsel. Artikel 5 CAO nr. 81 bepaalt voor welke doeleinden de werkgever controle op elektronische communicatiegegevens -lees: gegevens geregistreerd door een geolokalisatiesysteem- zou mogen gebruiken. De doeleinden die de controle toelaten zijn: het voorkomen van ongeoorloofde of lasterlijke feiten, feiten die strijdig zijn met de goede zeden of de waardigheid van een andere persoon kunnen schaden; de bescherming van de economische, handels- en financiële belangen van de onderneming die vertrouwelijk zijn alsook het 73

tegengaan van ermee in strijd zijnde praktijken; de veiligheid en/of de goede technische werking van de IT-netwerksystemen van de onderneming, met inbegrip van de controle op de kosten die ermee gepaard gaan alsook de fysieke bescherming van de installaties van de onderneming; het te goeder trouw naleven van de in de onderneming geldende beginselen en regels voor het gebruik van onlinetechnologieën. De werkgever moet de doelstellingen waarop hij zich beroept, eveneens duidelijk en expliciet omschrijven. In geval van individualisering van de geregistreerde gegevens houdt het finaliteitsbeginsel in dat de werkgever de elektronische onlinecommunicatiegegevens te goeder trouw en overeenkomstig de nagestreefde doelstelling(en) moet individualiseren. Daarnaast vindt men in CAO nr. 81 ook enigszins het bovenvermelde onderscheid (zie supra nr. 173) terug: Als de verzamelde elektronische onlinecommunicatiegegevens voor andere doeleinden worden verwerkt dan het doel waarvoor de controle werd geïnstalleerd, moet de werkgever ervoor zorgen dat een en ander verenigbaar is met het oorspronkelijke doel en alle maatregelen nemen die nodig zijn om interpretatiefouten te vermijden235. Het is duidelijk dat het voor de werkgever moeilijk is om geolokalisatiegegevens voor een gerechtvaardigd doel in de zin van CAO nr. 81 te gebruiken. Na ook het transparantiebeginsel toegepast te hebben, blijkt dat er uiteindelijk maar één specifieke situatie denkbaar is (zie infra nr. 200). Het is ook in dit kader dat door bepaalde rechtsleer geargumenteerd wordt dat CAO nr. 81 niet van toepassing zou zijn op geolokalisatiesystemen. 184. Tot slot bepaalt artikel 123, §1 Telecommunicatiewet dat aanbieders/operatoren van elektronische communicatienetwerken geolokalisatiegegevens, die betrekking hebben op een eindgebruiker (de werknemer), enkel mogen verwerken indien ze geanonimiseerd zijn of indien de verwerking gebeurt in het kader van de levering van een geolokalisatiedienst. In het laatste geval, moet nog een aantal bijkomende voorwaarden nageleefd worden. Zo is, in geval van geolokalisatiemonitoring, aan dit finaliteitsbeginsel voldaan indien de aanbieder/operator de toestemming van de geïnformeerde werknemers verkregen heeft.

235

Art. 13 CAO nr. 81.

74

7.3.2.2. Proportionaliteitsbeginsel 185. Het proportionaliteitsbeginsel houdt o.g.v. artikel 4, §1, 3° WVP het volgende in: persoonsgegevens dienen toereikend, ter zake dienend en niet overmatig te zijn, uitgaande van de doeleinden waarvoor zij worden verkregen of waarvoor zij verder worden verwerkt. Dit is een quasiletterlijke omzetting van artikel 6, §1, c) van de Richtlijn 95/46/EG dat in het verlengde ligt van artikel 5, c) van het Dataprotectieverdrag. Net zoals bij het finaliteitsbeginsel, kan worden gesteld dat er eveneens rekening werd gehouden met de Aanbeveling R(89)2 en de Gedragscode IAO. 186. Op dit niveau wordt het beginsel herleid naar de relevantie en de evenredigheid van geolokalisatiesystemen in het kader van de nagestreefde doelstelling (cf. supra nr. 129). Het gebruik van geolokalisatiesystemen moet m.a.w. voldoende verband houden met de nagestreefde doelstelling(en). Daarenboven mag de geolokalisatiemonitoring niet verder gaan dan effectief nodig is om die doelstelling(en) te bereiken. 187. Het Advies 12/2005 herhaalt het beginsel uit de WVP236. De Privacycommissie vult evenwel aan dat de proportionaliteit enkel beoordeeld kan worden als de doeleinden duidelijk omschreven zijn (cf. transparantiebeginsel). Het proportionaliteitsbeginsel moet immers bekeken worden t.o.v. het nagestreefde doel en ligt dus in het verlengde van het finaliteitsbeginsel. Daarenboven moet niet enkel het geolokalisatiesysteem maar ook de verwerkte gegevens de proportionaliteitstoets doorstaan. Derhalve hangt het van de doelstelling(en) af of enkel „geolokalisatiegegevens s.s.‟ (de route) of ook stoptijden en snelheden verwerkt mogen worden.237 De CNIL bepaalt in het verlengde hiervan dat werkgevers enkel gemeten gemiddelde snelheden zouden mogen verwerken. Snelheidspieken zijn alleen relevant voor het vaststellen van verkeersinbreuken. De werkgever is daartoe in de Franse wetgeving niet gemachtigd. Algemeen gaat de CNIL verder dan de Privacycommissie door de gegevens die gebruikt mogen worden echt op te sommen (bv. “historique des déplacements effectués”, “temps de conduite” en “nombre d'arrêts”)238. Ook in België is de werkgever niet gemachtigd om verkeersinbreuken vast te stellen en te verbaliseren. Die gedachte van de CNIL zou dus in principe doorgetrokken kunnen worden.

236

Alinea‟s 21-25 Advies 12/2005. S. RENETTE en D. DE BOT, “Aanwenden geolokalisatiesysteem arbeidsovereenkomst”, supra 5, 212. 238 Art. 5 Norme simplifiée nr. 51. 237

75

Toch werd daar in een relevante rechtszaak voor het Arbeidshof van Brussel totaal geen melding van gemaakt239. Een taxichauffeur werd wegens dringende reden ontslagen omdat hij meerdere snelheidsovertredingen beging. De werkgever stelde zelf die overtredingen vast a.d.h.v. topsnelheden die een geolokalisatiesysteem verwerkt had. Eerder in de zaak werden verkeersovertredingen wel door de politie geverbaliseerd, maar het uiteindelijke ontslag was gebaseerd op de zelf vastgestelde overtredingen en dus op snelheidspieken. Er kan dus geargumenteerd worden dat het proportionaliteitsbeginsel in casu niet nageleefd werd. Het Arbeidshof besloot op een vage wijze nochtans dat dit wel het geval was. 188. De Privacycommissie stelt ook dat als de werkgever een geolokalisatiesysteem gebruikt om zijn werknemer te controleren op de uitvoering van de arbeid, die controle dan gericht en gerechtvaardigd moet zijn door aanwijzingen die misbruik door die werknemer doen vermoeden.

Bij

afwezigheid

van

deze

vermoedens

is

de

geolokalisatiecontrole

disproportioneel240. Dit is een uitwerking van het proportionaliteitsbeginsel in zijn puurste vorm; namelijk dat de doelstelling niet op een andere manier bereikt kan worden waarbij de rechten en vrijheden van de betrokkene minder geschonden worden241. Er moet m.a.w. nagegaan worden of de werkgever eerst via andere, minder privacy indringende middelen controle uitgeoefend heeft (bv. gedetailleerd dagverslag opgemaakt door de werknemer zelf en/of contact met de bediende klanten). De werkgever zou dan geolokalisatiegegevens pas mogen gebruiken indien hij o.g.v. die eerdere, andere controle vermoedens of aanwijzingen van misbruik heeft.242 Volgens MATTHIJS mag de werkgever bij ernstige vermoedens van vervalsing van dagrapporten direct overgaan tot een gerichte geolokalisatiecontrole zonder eerst de klanten gehoord te hebben. Dit neemt immers te veel tijd in beslag, kan de goede naam bezoedelen en mist mogelijks betrouwbaarheid.243 Ter volledigheid moet hier nog vermeld worden dat de werkgever de werknemer mogelijks op de hoogte moet stellen van dergelijke vermoedens vooraleer de geolokalisatiegegevens aan te wenden. Dit is een aspect van transparantie en wordt daar besproken(zie infra nr. 199).

239

Arbh. Brussel (2e k.) 18 november 2004, nr. 45.138, Goldstein/Taxis Autolux, JTT 2005, afl. 913, 145-146. Alinea 22 Advies 12/2005. 241 Zie ook punt 2.2, alinea 8 Advies 5/2005 Groep 29. 242 S. RENETTE en D. DE BOT, “Aanwenden geolokalisatiesysteem arbeidsovereenkomst”, supra 5, 212. Zie ook Arbrb. Luik (5e k.) 16 mei 2007, AR 358.538, www.juridat.be; Kantonrechtbank ‟s-Hertogenbosch (NL) 24 augustus 2010, zaaknr. 702663, LJN BY3119, www.rechspraak.nl. In deze rechtszaken ging de werkgever pas na een vermoeden tot geolokalisatiecontrole over. 243 A. MATTHIJS, “GPS”, supra 92, 127. 240

76

189. Daarnaast zijn de Privacycommissie en de CNIL244 van mening dat een permanente controle, waarbij er door een geolokalisatiesysteem een systematische lezing van de geregistreerde gegevens plaatsvindt, in principe als overmatig moet worden beschouwd. Dit moet begrepen worden als de situatie waarin de werkgever geolokalisatiesystemen effectief voor de controle op zijn werknemers gebruikt245. Een permanente controle van de geolokalisatiegegevens is toch mogelijk uit veiligheidsoverwegingen in een specifieke context, zoals bv. bij geld- of nucleair transport246. Tot slot is een „regelmatiger controle‟ in bepaalde hypotheses gerechtvaardigd indien die controle rechtstreeks verband houdt met de aard van de te vervullen taken door de werknemer, en om het beheer van de verplaatsingen van de professionele voertuigen te optimaliseren. Dat de werknemer naargelang de uitgeoefende activiteit het geolokalisatiesysteem kan activeren, en zeker kan deactiveren bij het gebruik van het voertuig buiten de werkuren (cf. infra), maakt de controle in deze gevallen proportioneel247. Wat de Privacycommissie dus eigenlijk bedoelt, maar door het verschillend woordgebruik niet zo duidelijk is, is dat een permanente verwerking van geolokalisatiegegevens (lees: tijdens de werkuren constante verwerking) voor de controle op de arbeid van de werknemer niet proportioneel is. Het Arbeidshof van Gent bevestigt dit 248. De werknemer zou in dat geval namelijk enorm veel stress en een overdreven angst voor jobverlies hebben 249. Daarentegen is een permanente verwerking wel toegestaan voor de veiligheid en bescherming van de werknemers en middelen (bescherming eigendomsrecht). Verder is een regelmatigere

244

Commission Nationale de l‟Informatique et des Libertés, Fiche Pratique: Les dispositifs de géolocalisation GSM/GPS, www.cnil.fr/dossiers/travail/fiche-pratique/article/les-dispositifs-de-geolocalisation-gsmgps/, “L‟utilisation d‟un dispositif de géolocalisation ne doit pas conduire à un contrôle permanent de l‟employé concerné. Ainsi, la CNIL recommande la désactivation du système embarqué dans les véhicules de fonction des employés en dehors des horaires de travail”. 245 Men vindt dezelfde gedachte eveneens in punt 5.4 Gedragscode IAO en in de commentaar erbij. Zie ook T. MESSIAEN, “Navigatiesystemen”, supra 6, 341. 246 Cf. art. 6 CAO nr. 68 dat betrekking heeft op camerabewaking. 247 In Frankrijk heeft een bepaalde aanbieder van geolokalisatiediensten hiervoor een applicatie ontwikkeld. De werknemer kan vanop zijn smartphone (waarmee hij al dan niet gelokaliseerd wordt) doorgeven wanneer hij gelokaliseerd mag worden. Zie www.deveryware.com/solutions/usages-personnels/permiloc-lappli-de-lapermission/. 248 Arbh. Gent (8e k.) 14 november 2011, nr. 2010/AG/291, Or. 2012, afl. 2, 64 (weergave I. PLETS). 249 Zie ook Vr. en Antw. Senaat 2005-2006, 26 mei 2005, www.senaat.be (Vr. nr. 3-2754 H. VANDENBERGHE); F. HENDRICKX, Privacy arbeidsrecht, supra 19, 290.

77

verwerking (lees: niet permanent maar toch meer dan doorsnee) mogelijk voor de geografische organisatie van het werk (bv. dispatching). 250 190. Buiten de werkuren mogen geen geolokalisatiegegevens geregistreerd worden. De nagestreefde doelstelling waarmee het controlerecht wordt uitgeoefend, kan op die tijdstippen niet aanwezig zijn251. Daarom is het nodig dat de werknemer, bij het gebruik van de ter beschikking gestelde middelen buiten zijn werkuren, de geolokalisatiefunctie kan uitzetten252. Toch moet dit telkens bekeken worden vanuit het nagestreefde doel. Wanneer de werkgever geolokalisatiesystemen gebruikt ter bescherming van zijn middelen, bv. als diefstalpreventie, kan de werknemer moeilijk eisen dat hij zelf het systeem kan uitzetten. De werkgever oefent hiermee eerder zijn eigendoms- dan zijn controlerecht uit. Een permanente werking van het systeem zou in het kader van het beschermingsdoel wel proportioneel zijn. 253 De privacy wordt in dit geval gewaarborgd doordat de werkgever de geolokalisatiegegevens enkel in geval van diefstal, en hierop gericht, zal bekijken en gebruiken. Dit wordt desgevallend best uitdrukkelijk meegedeeld en opgenomen in een (arbeids)reglement. In een rechtszaak waarin geolokalisatiegegevens ter controle van de werknemer zowel constant als buiten zijn werkuren (o.a. „s nachts) geregistreerd werden, heeft het Arbeidshof van Gent beslist dat dit een onrechtmatige inbreuk op zijn privacy was254. Van geolokalisatiecontrole kan met zekerheid gezegd worden dat ze beperkt is tot de werkuren. De rechtsleer merkt op dat deze „werkuren‟ beschouwd moeten worden als “de tijd dat de werkgever er redelijkerwijze van mag uitgaan dat de werknemer ter zijner beschikking is”255. Geolokalisatiesystemen kunnen namelijk ook gebruikt worden ten opzichte van werknemers die

niet

onder

de

arbeidsduurbepalingen

van

de

Arbeidswet256

vallen

(bv.

handelsvertegenwoordigers). Het is daarenboven niet noodzakelijk dat de werknemers effectief presteren om te kunnen spreken van werkuren. Hierdoor behoren de pauzes en de verplaatsingen van en naar de arbeidsplaats in deze context eveneens tot de arbeidstijd, terwijl dit in principe niet het geval

250

Zie ook punt 6.14, 3) Gedragscode IAO en bijhorende commentaar. Zie ook Arbh. Gent (8e k.) 14 november 2011, nr. 2010/AG/291, Or. 2012, afl. 2, 64 (weergave I. PLETS); wetsvoorstel Mahoux; J-E. RAY, “Géolocalisation”, supra 7, 1081. 252 Punt 2.2, alinea 9 Advies 5/2005 Groep 29. 253 Zie ook T. MESSIAEN, “Navigatiesystemen”, supra 6, 342. 254 Arbh. Gent (8e k.) 14 november 2011, nr. 2010/AG/291, Or. 2012, afl. 2, 64 (weergave I. PLETS). 255 S. RENETTE en D. DE BOT, “Aanwenden geolokalisatiesysteem arbeidsovereenkomst”, supra 5, 212. 256 Arbeidswet 16 maart 1971, BS 30 maart 1971. 251

78

is. Deze visie van MATTHIJS steunt op artikel 1384, 3 e lid BW volgens hetwelk de werkgever ook gedurende die pauzes of verplaatsingen aansprakelijk kan zijn voor de werknemer257. De rechtspraak heeft dat artikel namelijk ruim geïnterpreteerd. Een louter onrechtstreekse en occasionele band tussen het schadeverwekkend feit en de bediening is voldoende258. In de praktijk kunnen specifieke reglementeringen voor bepaalde sectoren verduidelijken en omschrijven welke arbeidstijd voor geolokalisatiemonitoring in aanmerking komt. 191. In CAO nr. 81 wordt het proportionaliteitsbeginsel lichtjes anders uitgewerkt. Inhoudelijk komt het op hetzelfde neer als wat hierboven reeds besproken werd. 192. Tot slot draagt artikel 123, §4, 2e lid Telecommunicatiewet aan de aanbieders/operatoren van elektronische communicatienetwerken op dat de verwerking van de persoonsgegevens beperkt moet zijn tot wat strikt noodzakelijk is voor het aanbieden van de geolokalisatiedienst. Daarnaast moet de verwerking beperkt blijven tot de handelingen en de duur die nodig is voor de levering van die dienst259. Dit stelt in de praktijk geen problemen. 193. Samengevat komt het proportionaliteitsbeginsel dus op twee verschillende niveaus voor. Enerzijds is het een voorwaarde om het recht op privacy te mogen beperken. De indringing in de privacy moet proportioneel zijn t.a.v. het nagestreefde doel. Anderzijds moet het beginsel nageleefd worden opdat de verwerking van persoonsgegevens rechtmatig zou zijn. Dit houdt in dat zowel het gebruik van geolokalisatiesystemen op zich, als de geregistreerde geolokalisatiegegevens proportioneel moeten zijn. In geval van geolokalisatiemonitoring moet de werkgever erop letten dat het beginsel op beide niveaus gerespecteerd wordt. Uit de samenlezing van het beginsel op beide niveaus, treden grofweg twee hoofdregels omtrent de permanentie op de voorgrond. Ten eerste mag er in principe geen permanente inbreuk gepleegd worden op de privacy van de werknemer. Dit impliceert dat er, behoudens ter bescherming van (het eigendomsrecht over) de middelen, buiten de werkuren geen gegevensverwerking mag zijn. Ten tweede mag er tijdens de werkuren geen permanente controle op de werknemer zijn. In het kader van andere doelstellingen is dit niet in dezelfde mate uitgesloten.

257

A. MATTHIJS, “GPS”, supra 92, 127. Zie Cass. 24 december 1980, RW 1981-1982, 2739; alinea‟s 69 en 70 Aanbeveling 8/2012. 259 Art. 123, §3 Telecommunicatiewet. 258

79

7.3.2.3. Transparantiebeginsel / Informatieverplichting 194. Het transparantiebeginsel en het recht op kennisgeving van de betrokkene worden doorgaans in één adem genoemd. In principe moet aan de betrokkene, vóór de verwerking, uitgebreide informatie verstrekt worden. Artikel 4, §1, 1° WVP vereist immers dat de verwerking van persoonsgegevens „eerlijk en rechtmatig‟ is. Dit is enkel mogelijk wanneer hij vooraf geïnformeerd werd. Vanuit dit oogpunt kan het recht op kennisgeving ook bekeken worden als een informatieplicht van de verantwoordelijke voor verwerking (de werkgever). Een geheime geolokalisatiemonitoring is dus niet toegestaan260.261 In Nederland heeft een rechter reeds anders besloten. Geolokalisatiegegevens die zonder voorafgaande kennisgeving werden verworven, werden in een ontslagkwestie toch als bewijs aanvaard (zie infra nr. 199)262. 195. De informatieverplichting vindt men eerst en vooral terug in artikel 9 WVP263. Het maakt een onderscheid tussen de situatie of de gegevens bij de betrokkene zelf of via een ander worden verkregen. In beide gevallen moet, respectievelijk uiterlijk op het ogenblik dat de gegevens worden geregistreerd of aan de verantwoordelijke voor verwerking worden meegedeeld, de in de wet voorgeschreven informatie aan de betrokkene worden meegedeeld. Zo moet de verantwoordelijke voor verwerking (of zijn vertegenwoordiger) hem o.a. op de hoogte brengen van de identiteit en het adres van de verantwoordelijke verwerker, het doel waarvoor de verwerking zal plaatsvinden en zijn recht op toegang en verbetering van zijn geregistreerde persoonsgegevens. De loutere vermelding dat de ter beschikking gestelde middelen voorzien zijn van een geolokalisatiesysteem is onvoldoende264. Net zoals bij de toestemmingsvereiste o.g.v. de Gedragscode IAO (zie supra nr. 159) is het niet duidelijk vanuit welk standpunt de gegevensverkrijging bekeken moet worden. Toch stelt die onduidelijkheid ook hier geen probleem. In ieder geval informeert de werkgever best zo uitvoerig mogelijk, en dit nog vóór de eigenlijke geolokalisatiemonitoring van start gaat.

260

Maar een vermelding ervan in het arbeidsreglement, samen met de opvallende aanwezigheid in de koffer van de wagen, maakt dat het gebruik van een gps-trackingsysteem strikt gezien niet geheim is. Arbh. Gent (8e k.) 14 november 2011, nr. 2010/AG/291, onuitg., punt 5.2.5. 261 Zie ook S. RENETTE en D. DE BOT, “Aanwenden geolokalisatiesysteem arbeidsovereenkomst”, supra 5, 210; T. MESSIAEN, “Navigatiesystemen”, supra 6, 342. 262 Kantonrechtbank ‟s-Hertogenbosch (NL) 24 augustus 2010, zaaknr. 702663, LJN BY3119, www.rechspraak.nl. 263 Dit artikel is de omzetting van of houdt rekening met de volgende bepalingen: art. 10 en 11 Richtlijn 95/46/EG; art. 8, a) Dataprotectieverdrag; punt 1.2 Advies 5/2005 Groep 29; art. 4.1 Aanbeveling R(89)2; punt 5.8, 6.1 en 6.2 Gedragscode IAO. 264 Arbh. Gent (8e k.) 14 november 2011, nr. 2010/AG/291, Or. 2012, afl. 2, 64 (weergave I. PLETS).

80

196. Bij het transparantiebeginsel ter invoering van een geolokalisatiesysteem wordt uitdrukkelijk bepaald langs welk kanaal of instrument de informatieverplichtingen voldaan moeten worden. Zoals reeds aangehaald hebben die informatieverplichtingen eerder een collectieve dimensie. Daarentegen kan de werkgever bij het transparantiebeginsel op het niveau van de gegevensverwerking, de informatie via verschillende kanalen en instrumenten meedelen265. Dit moet evenwel genuanceerd worden in het licht van de toelaatbaarheidsgrond waarop de werkgever zich beroept. Deze informatieverplichting is namelijk ook belangrijk omdat ze bijdraagt tot een „op informatie berustende toestemming‟ welke noodzakelijk is voor de desbetreffende toelaatbaarheidsgrond266. Daar werd benadrukt dat dergelijke toestemming individueel moet zijn en niet afgeleid kan worden uit een collectief akkoord. Het collectief akkoord dat MAHOUX voorstelt zou o.a. de nagestreefde doelstelling uitdrukkelijk moeten vermelden. Het beoogt een versterking van de transparantie en van het evenwicht van de belangen, en kan dus eerder opgevat worden als een collectieve informatieverstrekking. Hieruit kan worden afgeleid dat de informatieverplichting, die de geolokalisatiemonitoring rechtmatig maakt, in eerste instantie op individueel niveau voldaan moet worden267. Wanneer de werkgever zich op de toestemming als toelaatbaarheidsgrond beroept, neemt hij de informatie bij voorkeur op in het instrument waaraan de toestemming is verbonden (zie supra nr. 162)268. Optioneel kan de werkgever de informatie bijkomend opnemen in een apart collectief akkoord. Merk op dat er voor de invoering van de systemen al op collectief niveau via andere kanalen geïnformeerd moet worden (bv. in het arbeidsreglement en via de ondernemingsraad). 197. Voor alle duidelijkheid beoogt de werkgever met hetgeen hieronder besproken wordt in eerste instantie aan zijn informatieverplichting te voldoen. Indien hij, in het kader van de toelaatbaarheid en/of de rechtmatigheid van een inbreuk op de privacy, een toestemming wil verkrijgen moet hij vanuit de desbetreffende regels vertrekken (supra nr. 125 of nr. 154). Zo zijn de informatiekanalen niet beperkt tot de instrumenten waaruit de gekwalificeerde toestemming kan worden gehaald.

265

V. PERTRY en P. SICHIEN, Vokawijzer 17: Privacy versus controle op de werkvloer: een evenwichtoefening, Antwerpen, VOKA, 2011, 20. 266 Art. 5, 1e alinea, a) iuncto art. 1, §8 WVP. 267 Zie ook S. RENETTE en D. DE BOT, “Aanwenden geolokalisatiesysteem arbeidsovereenkomst”, supra 5, 213 met verwijzing naar O. RIJCKAERT, “Surveillance”, supra 5, 56. 268 Volgens sommigen kan omwille van de nood aan individualiteit de toestemming en informatie enkel d.m.v. een individuele arbeidsovereenkomst gegeven worden.

81

Toch kan een informatie-instrument, zoals een specifiek reglement, er tegelijk voor zorgen dat ook andere voorwaarden nageleefd worden (bv. het legaliteitsbeginsel volgens de Privacycommissie). In de praktijk maken de meeste werkgevers, die middelen ter beschikking stellen, gebruik van een specifiek reglement of „policy‟ betreffende het gebruik ervan. De Privacycommissie raadt dit immers aan omdat de toestemming van de werknemer dan niet meer nodig zou zijn (zie supra nrs. 128 en 157). Dat reglement beschrijft normaal de algemene rechten en plichten van elke partij. Indien die middelen voorzien zijn van geolokalisatiesystemen, kunnen ook bepalingen daaromtrent worden opgenomen. Om aan de informatieverplichting te voldoen moeten zeker de volgende elementen meegedeeld worden269. Eerst en vooral moet duidelijk gemaakt worden dat er een geolokalisatiesysteem aanwezig is en wat de gevolgen daarvan zijn. Het gebruik ervan moet verstaanbaar zijn met op zijn minst een vermelding hoe de werknemer het systeem in en uit kan schakelen (indien dit mogelijk is, zie supra nr. 190). Om misverstanden te vermijden kan eveneens een procedure voorzien worden voor het geval dat het systeem defect is. Daarnaast is het zeer belangrijk om de nagestreefde doelstelling(en) uitdrukkelijk en duidelijk te omschrijven. Hierbij wordt best rekening gehouden met het begripsniveau van een gemiddelde werknemer (binnen de onderneming). Het moet hem eveneens duidelijk zijn op welke manier de monitoring zal plaatsvinden en wanneer gegevens verwerkt zullen worden (bv. telkens een nieuwe opdracht binnenkomt bij dispatching of permanent, maar met uitzonderlijke kennisname, bij diefstalpreventie). Ingeval de nagestreefde doelstelling er zich toe leent sancties op te leggen, moet het reglement deze voorzien of moet het toch ten minste verwijzen naar het arbeidsreglement waarin de sancties steeds opgenomen moeten zijn270. Ook het recht om in zulke gevallen gehoord te worden, moet erin staan. Tot slot mag de identiteit van de binnen de onderneming werkende „verwerkende personen‟ en een concrete bewaringstijd van de gegevens, niet ontbreken. De werkgever, die naast geolokalisatiemonitoring nog andere vormen van employee monitoring zoals camerabewaking gebruikt, kan een algemeen privacyreglement opmaken. Hierin dient dan per gehanteerde vorm van monitoring, de vereiste informatie opgenomen te

269

Zie alinea 26 Advies 12/2005; A. MATTHIJS, “GPS”, supra 92, 132. Art. 16 Arbeidsreglementenwet. In de praktijk verwijzen de policies vaak op een algemene wijze naar het arbeidsreglement; “er kan gesanctioneerd worden met alle sancties voorzien in het arbeidsreglement”. 270

82

worden. Het is belangrijk om per vorm uitdrukkelijk de nagestreefde doelstellingen te omschrijven. Door de ondertekening van het reglement aanvaardt de werknemer het en is hij verplicht de bepalingen ervan na te leven. Het reglement kan ook integraal in of als bijlage bij de individuele

arbeidsovereenkomst

worden

opgenomen.

De

ondertekening

van

de

arbeidsovereenkomst houdt dan de aanvaarding van het reglement in. Hiermee beoogt de werkgever vooral een schriftelijke bevestiging te hebben van het feit dat de werknemer geïnformeerd is. Indien hij er effectief een „toestemming‟ mee wil bekomen, vertrekt hij beter vanuit de desbetreffende bepalingen. Zo zou de werknemer in geval van een algemeen privacyreglement, wegens de vereiste van een specifieke toestemming, voor elke vorm afzonderlijk moeten toestemmen (en ondertekenen). Ook het arbeidsreglement komt in aanmerking als kanaal voor de informatieverstrekking. Daarenboven moet het arbeidsreglement steeds informatie vermelden omtrent het toezichthoudend personeel en de mogelijke sancties, ook al werd er een apart en specifiek reglement opgemaakt waarin dit reeds opgenomen is. Een collectieve arbeidsovereenkomst is een bijkomende mogelijkheid om de informatie (al dan niet reeds onder de vorm van een specifiek reglement) in op te nemen. Een collectief akkoord bevordert in deze context de transparantie. Verder kan de werknemer ook geïnformeerd worden d.m.v. een dienstnota. Deze moet wel voldoende bekendgemaakt en beschikbaar zijn voor alle betrokken werknemers. Als aanvulling op de eerder gedane mededeling via een bovenstaand instrument, kan de werkgever tot slot de informatie of de opgemaakte reglementen nog verder via niet-klassieke instrumenten verspreiden. Denk daarbij aan mondelinge mededelingen, berichten bij gebruik van het systeem, e-mails, schriftelijke richtlijnen, infosessies, aanplakking binnen de onderneming,…271 Dit moet op zijn minst aangemoedigd worden aangezien het de transparantie enkel bevordert.

271

A. PEIFFER, “Privacy”, supra 86, 40-41.

83

198. In Frankrijk stelt de CNIL, in het kader van geolokalisatie van dienstvoertuigen, de werkgevers een modeldocument ter beschikking272. Hiermee wil ze de werkgevers vooral bewust maken van hun informatieverplichting. De werkgever moet het modeldocument nog aanvullen. Het gebruik ervan zorgt er dus niet automatisch voor dat de werkgever zijn verplichting is nagekomen. Welke informatie de werkgever juist moet meedelen staat beschreven in artikel 6 Norme simplifiée nr. 51. 199. Mijns inziens bevat artikel 12bis WVP eveneens een element van transparantie. Het komt erop neer dat de werkgever niet automatisch een beslissing mag nemen die rechtsgevolgen heeft voor de werknemer of deze in aanmerkelijke mate treffen. De werknemer zal minstens zijn standpunt moeten kunnen uiteenzetten. Wanneer de werkgever, bij de controle op de uitoefening van de arbeid, onregelmatigheden ontdekt op grond waarvan hij de aangekondigde sancties wil opleggen, moet hij de werknemer dus eerst horen. Het is onzeker of de werkgever de werknemer reeds in een vroeger stadium moet horen. De werkgever zou namelijk pas tot geolokalisatiecontrole mogen overgaan wanneer hij onregelmatigheden vermoedt (zie supra nr. 188). Anders gezegd neemt hij, op het ogenblik dat hij de geolokalisatiegegevens gebruikt, een besluit dat de werknemer treft in de zin van artikel 12bis WVP. In dat opzicht moet de werknemer dus al op de hoogte gesteld worden van de vermoedens en hierover gehoord worden. Dat zou hem dan reeds de kans geven om zich te verdedigen en uitleg te verschaffen. De Arbeidsrechtbank van Luik lijkt dit te bevestigen 273, maar verder is er nog geen andere rechtspraak of rechtsleer in dezelfde zin. In Nederland heeft een rechter reeds het tegenovergestelde uitgesproken. Geolokalisatiegegevens werden in een ontslagkwestie als bewijs aanvaard omdat ze pas na een vermoeden werden verworven. Toch was de werknemer daar niet van op de hoogte en werd hij nooit echt gehoord274. 200. CAO nr. 81 weerspiegelt het transparantiebeginsel, niet enkel op het niveau van de invoering, maar ook in geval van individualisering van elektronische onlinecommunicatiegegevens. Hieronder wordt verstaan dat de werkgever de tijdens een controle geregistreerde gegevens verwerkt om ze te kunnen toeschrijven aan een individuele werknemer. Afhankelijk van de

272

Commission Nationale de l‟Informatique et des Libertés, Modèle de mentions légales: Géolocalisation: note d‟information adressée au personnel, www.cnil.fr/vos-responsabilites/informationslegales/?modele=8&submit2=Valider&profil=10. 273 Arbrb. Luik (5e k.) 16 mei 2007, AR 358.538, www.juridat.be. 274 Kantonrechtbank ‟s-Hertogenbosch (NL) 24 augustus 2010, zaaknr. 702663, LJN BY3119, www.rechspraak.nl.

84

doelstelling

maakt

de

CAO

een

onderscheid

tussen

een

directe

en

indirecte

individualisering275. De gegevens die geregistreerd zijn onder de doelstelling “het te goeder trouw naleven van in de onderneming geldende beginselen en regels voor het gebruik van onlinetechnologieën”, kunnen slechts indirect geïndividualiseerd worden 276. De term indirect houdt in dat voorafgaand nog een voorlichtingsfase gevolgd moet worden, gedurende dewelke de werknemer ingelicht wordt over het bestaan van een onregelmatigheid. Op dat moment moet hem ook duidelijk zijn dat indien dergelijke onregelmatigheid nog eens vastgesteld wordt, de geregistreerde gegevens direct geïndividualiseerd zullen worden. Concreet gezien moet er met de werknemer gesproken worden zodat ook hij zijn standpunt kan uiteenzetten. Deze voorlichtingsfase zou bij geolokalisatiemonitoring evenwel niet echt een probleem stellen. De betreffende doelstelling kan er namelijk niet echt mee nagestreefd worden waardoor de fase niet toegepast moet worden. Daarnaast geldt er al een vergelijkbare procedure o.g.v. art. 12bis WVP. Er situeert zich wel een probleem in het feit dat er bij geolokalisatiemonitoring

steeds

sprake

is

van

een

directe

individualisering.

De

geolokalisatiesignaalontvanger is namelijk gelinkt aan een bepaalde werknemer. De werking van het geolokalisatiesysteem op zich impliceert dus een individualisering. Daarnaast is ze „direct‟ omdat de voorlichtingsfase niet gevolgd moet worden277. Volgens CAO nr. 81 is een directe individualisering slechts bij bepaalde doelstellingen mogelijk. Deze komen niet overeen met de doelstellingen die geolokalisatiemonitoring kan nastreven en zijn er ook quasi niet op toepasbaar. Er is maar één situatie (of doelstelling) denkbaar. Namelijk wanneer geolokalisatiemonitoring gebruikt wordt om de vertrouwelijke belangen van de onderneming tegen te gaan (bv. controle op deloyale concurrentie, cf. infra nr. 228)278. Het komt er dus op neer dat geolokalisatiemonitoring volgens CAO nr. 81 enkel in dat geval zou mogen. Dit toont opnieuw de moeilijkheid aan om CAO nr. 81 praktisch toe te passen op geolokalisatiemonitoring. De geest verschilt duidelijk van die van de Privacycommissie. 201. De

aanbieder/operator

van

elektronische

communicatienetwerken

heeft

steeds

de

toestemming van de betrokkene nodig (zie supra nr. 157). Vooraleer de werknemer zijn toestemming geeft, moet de aanbieder/operator hem over de volgende elementen informeren: de soorten geolokalisatiegegevens die worden verwerkt, de precieze doeleinden van de

275

Art. 12 CAO nr. 81. Art. 16 CAO nr. 81. 277 Art. 12, §2 in fine CAO nr. 81. 278 Art. 15 CAO nr. 81. 276

85

verwerking, de duur van de verwerking, de eventuele derden waaraan deze gegevens zullen worden doorgegeven en de mogelijkheid om te allen tijde de gegeven toestemming definitief of tijdelijk in te trekken279. Ondanks de vrije keuze daaromtrent, doet de aanbieder/operator die informatieverstrekking toch best schriftelijk in het document waaruit hij de vereiste toestemming haalt. 7.3.3. Aangifte Privacycommissie 202. De WVP vereist dat de verantwoordelijke voor de verwerking, zijnde de werkgever (of zijn vertegenwoordiger), vóór de verwerking aangifte doet bij de Privacycommissie. Deze aangifte moet o.a. de nagestreefde doelstelling(en) en de wijze van informatieverstrekking aan de betrokkenen bevatten. Bij een onvolledige aangifte stelt de Privacycommissie de aangever hiervan op de hoogte.280 De ingediende documenten worden doorgaans niet onderzocht. De aangifte leidt dan ook niet tot een vergunning of goedkeuring. Hierdoor blijft de werkgever zelf aansprakelijk voor de nakoming van de wettelijke voorschriften281. Indien de geolokalisatiemonitoring beëindigd of gewijzigd wordt, moet ook hier aangifte van gedaan worden. De aangifte kan schriftelijk of online gebeuren en dit tegen een administratiekost van respectievelijk €100 of €25282. Voor camerabewaking op de arbeidsplaats bestaat er een aparte, thematische aangifte. Voor geolokalisatiemonitoring bestaat dit evenwel (nog) niet. In Frankrijk werd de aangifte wel gespecificeerd en verduidelijkt in de Norme simplifiée nr. 51. 203. In de artikelen 51 tot 62 van het KB Verwerking Persoonsgegevens zijn vrijstellingen van de aangifteplicht opgenomen. Op het eerste zicht komen, bij geolokalisatiemonitoring, de vrijstellingen in geval van loon-, personeels- en/of klantenadministratie in aanmerking. Nader bekeken, wordt toch niet aan alle voorwaarden voldaan. De vrijstellingen kunnen ook niet ingeroepen worden voor de verwerking van evaluatiegegevens 283. De werkgever kan dus niet afwijken van deze aangifteplicht. 204. Indien de werkgever de geolokalisatiemonitoring niet aangeeft riskeert hij een strafrechtelijke geldboete284.

Daarnaast

zullen

de

gegevensverwerking

279

Art. 123, §2, 1° Telecommunicatiewet. Art. 17 WVP (omzetting art. 18, §1 Richtlijn 95/46/EG). 281 A. PEIFFER, “Privacy”, supra 86, 25. 282 M. CAPRONI, “Personeelsdossiers HR-perspectief”, supra 205, 23. 283 M. CAPRONI, “Personeelsdossiers HR-perspectief”, supra 205, 23. 284 Art. 39, 7° WVP. 280

86

en

het

erdoor

verkregen

bewijsmateriaal onrechtmatig zijn. De gevolgen hiervan worden verder besproken (zie infra nr. 228 e.v.). 7.3.4. Respect rechten betrokkene 205. De werknemer, wiens geolokalisatiegegevens verwerkt worden, beschikt over een aantal specifieke rechten. Omdat deze bij de toepassing op geolokalisatiemonitoring in de praktijk geen bijzondere problemen stellen, worden ze slechts kort vermeld. Enkel het recht op bescherming en beveiliging wordt uitvoeriger behandeld. 206. De werknemer heeft ten eerste een recht op kennisgeving. Dit stemt overeen met het transparantiebeginsel. Daar werd aangetoond dat een degelijke en ruime kennisgeving, zowel algemeen als bij de beoordeling van andere voorwaarden, belangrijk is. In het verlengde ligt het recht op mededeling.285 207. Daarnaast heeft hij recht op verbetering van onjuiste geolokalisatiegegevens (bv. bij onnauwkeurige metingen in geval van slecht bereik). Hiermee verwant zijn het recht op verwijdering en het recht op verzet.286 Het recht op verhaal wordt verder enigszins toegelicht (zie infra nr. 218 e.v.)287. 208. Tot slot heeft de betrokken werknemer recht op bescherming/beveiliging. Artikel 16 WVP legt daartoe aan de verantwoordelijke voor de verwerking een aantal verplichtingen op288. Het belangrijkste is dat er binnen de onderneming van de werkgever („intern‟) geen vrije toegang tot de geolokalisatiegegevens mag zijn. Het personeel mag enkel toegang hebben indien dit echt nodig is voor de uitoefening van zijn taak („need-to-know‟)289. De werkgever zou dit via een systeem van verificatie en identificatie kunnen garanderen290. Afhankelijk van de nagestreefde doelstelling heeft de werkgever voor de geolokalisatiemonitoring doorgaans één of meerdere werknemers nodig (bv. een dispatcher). Deze staan in voor de verwerking van geolokalisatiegegevens van andere werknemers. Ze moeten, bv. bij geolokalisatiecontrole,

285

Art. 10, §1 WVP. Art. 12, §1, 2e alinea WVP. 287 Art. 13-15bis en art. 31 WVP. 288 Omzetting art. 16 en 17 Richtlijn 95/46/EG die art. 7 Dataprotectieverdrag verder uitwerken m.b.t. de EG/EU. Ook in punt 7.1 Gedragscode IAO vindt men beveiligingsprincipes onder verantwoordelijkheid van de werkgever terug. 289 S. RENETTE en D. DE BOT, “Aanwenden geolokalisatiesysteem arbeidsovereenkomst”, supra 5, 205-216. 290 Punt 2.2, alinea 12 Advies 5/2005 Groep 29. 286

87

onregelmatigheden en misbruiken onderzoeken en desgevallend sanctioneren. In principe mogen ze de gegevens ook enkel zien en gebruiken in de mate dat dit nodig is om onregelmatigheden vast te stellen. De beste manier om deze regel in de praktijk om te zetten is dat de werkgever zelf (of de dienstverlener die de gegevens onder leiding van de werkgever in eerste instantie registreert) op voorhand de gegevens filtert. Hiermee kan hij tegelijk ook aangeven welke onregelmatigheden opgespoord en gesanctioneerd moeten worden. Door deze a priori filtering wordt vermeden dat de menselijk drang tot „want-to-know‟ bij de controlerende werknemers de bovenhand kan nemen (zie supra nr. 32). Het beperkt hun mogelijkheden tot misbruik van de informatie. 209. Daarnaast vestigt de Privacycommissie nu ook meer en meer de aandacht op de bescherming en beveiliging van de persoonsgegevens tegen „externe‟ gevaren. Recente gegevenslekken bij verscheidene ondernemingen (bv. als gevolg van „hacking‟) hebben de Privacycommissie ertoe aangezet om een aantal richtsnoeren en aanbevelingen uit te brengen omtrent informatiebeveiliging291. Iedere onderneming die persoonsgegevens verwerkt, zou een duurzaam informatiebeveiligingsbeleid moeten hebben. Geolokalisatiegegevens van de werknemers kunnen voor de concurrentie nuttige en waardevolle informatie zijn. Zo zou een taxionderneming uit de geolokalisatiegegevens van een concurrent makkelijk kunnen afleiden in welk gebied er regelmatig potentiële klanten zijn. Wanneer derden met criminele bedoelingen over de geolokalisatiegegevens zouden beschikken, kan dit zelfs de veiligheid van de werknemers in het gedrang brengen (bv. overval op geldtransport). Als de werkgever de aanbeveling van de Privacycommissie volgt, zal hij dergelijk beleid en dergelijke beveiliging doorgaans al uitgewerkt hebben voor andere informatiestromen. Hij zal meestal, voor de interne beveiliging, ook reeds een identificatie- en verificatiesysteem gebruiken. Het is dan slechts een kleine moeite om de geolokalisatiegegevens er in onder te brengen. Toch is het ook aangeraden voor de werkgever die, buiten geolokalisatiemonitoring, geen andere

291

Commissie voor de Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer, Aanbeveling uit eigen beweging betreffende de na te leven veiligheidsmaatregelen ter voorkoming van gegevenslekken, 21 januari 2013, nr. 01/2013, 8 p., www.privacycommission.be/sites/privacycommission/files/documents/aanbeveling_01_2013.pdf; Commissie voor de Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer, Richtsnoeren met betrekking tot de informatiebeveiliging van persoonsgegevens, juni 2012, 25 p., www.privacycommission.be/sites/privacycommission/files/documents/richtsnoeren_informatiebeveiliging_0.pdf ; Commissie voor de Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer, Referentiemaatregelen voor de beveiliging van elke verwerking van persoonsgegevens, 6 p., www.privacycommission.be/sites/privacycommission/files/documents/referentiemaatregelen_voor_de_beveiligi ng_van_elke_verwerking_van_persoonsgegevens.pdf.

88

vormen van gegevensverwerking hanteert. Hij beschermt er namelijk zowel zijn eigenbelang als het privacybelang van zijn werknemers mee292. 210. Aangezien de werkgever bij geolokalisatiemonitoring gewoonlijk met een „verwerker‟ samenwerkt, moet hij nog een aantal bijkomende beveiligingsverplichtingen uit artikel 16, §1 WVP naleven293. Deze komen er op neer dat de werkgever een geschikte verwerker moet kiezen die de veiligheid van de gegevens kan waarborgen. Het contract moet de wettelijk voorgeschreven bepalingen bevatten en eveneens enkele waarborgen bieden. De verwerkers die zich aanbieden op de markt zijn goed op de hoogte van deze bepalingen. Zij voldoen doorgaans aan de verplichtingen, zonder dat de werkgever/opdrachtgever/klant daarop moet aansturen294.

7.4.

Samenvatting

211. De werkgever die aan geolokalisatiemonitoring wil doen moet, ondanks zijn controlerecht, rekening houden met verschillende regels en voorwaarden op verschillende niveaus 295. Ten eerste zal hij regels moeten naleven die hem toelaten om de privacy van zijn werknemers binnen te dringen. Ten tweede is de invoering van een geolokalisatiesysteem op zich slechts onder voorwaarden mogelijk. Ten derde is ook de eigenlijke werking van zo een systeem aan voorwaarden onderworpen. Op een bepaalde manier trachten die voorwaarden steeds de privacy van de werknemer te beschermen. Sommige voorwaarden keren niet enkel binnen hetzelfde niveau, maar ook op andere niveaus terug. Hierdoor ontstaat er een interactie tussen de verschillende niveaus en kan de naleving van een voorwaarde afhankelijk zijn van de naleving van een andere (bv. transparantiebeginsel en toestemming). 212. Het is zeer belangrijk dat de werkgever weet wat hij met geolokalisatiemonitoring wil bereiken en hoe dit te kwalificeren valt. Dit geeft namelijk zijn beperkingen aan (i.v.m. de proportionaliteit), wat bepalend is voor de naleving van de voorwaarden. De werkgever wordt

292

Er valt een lichte verschuiving omtrent de toepassing van de WVP op te merken. Hier lijkt de bescherming van de persoonsgegevens vooral betrekking te hebben op de commerciële waarde ervan. Terwijl de andere voorwaarden en rechten enkel gericht zijn op de bescherming van de privacy. 293 Dat de uiteindelijke kennisneming door de werkgever ook als verwerking wordt bestempeld en zo dus niet de gehele verwerking aan een verwerker wordt toevertrouwd, belet niet dat dit artikel van toepassing is. De notie „verwerking‟ heeft een ruime definitie en kan op zich ook verwijzen naar een enkele verwerking binnen het hele verwerkingsproces (bv. registratie en/of omzetting naar concrete informatie). Zie art. 1, §2 WVP. 294 Voor wat betreft de verplichtingen zie vooral art. 114 en 123, §4 Telecommunicatiewet. 295 Arbh. Gent (8e k.) 14 november 2011, nr. 2010/AG/291, Or. 2012, afl. 2, 64 (weergave I. PLETS). Cf. Frankrijk: J-E. RAY, “Géolocalisation”, supra 7, 1080-82.

89

ten zeerste aangeraden om in ieder geval een specifiek reglement op te maken. Wanneer hij de voorgeschreven informatie in dit reglement opneemt, beschikt hij over een goede basis. Van hieruit kan hij verder werken om uiteindelijk aan alle voorwaarden te voldoen. Tevens vraagt geolokalisatiemonitoring steeds een aanpassing van het arbeidsreglement.

90

8. Wat kan de werkgever aanvangen met geolokalisatiegegevens die een onregelmatigheid aantonen? 213. Wanneer geolokalisatiegegevens geregistreerd en gebruikt worden in het kader van controle op de arbeid („geolokalisatiecontrole‟), is het logisch dat de werkgever effectief sancties wil opleggen ingeval hij onregelmatigheden vaststelt. Om daarbij zelf niet in de problemen te komen moet hij met het volgende zeker rekening houden. Eerst en vooral moet de werknemer op de hoogte zijn van de sanctiemogelijkheid en de sancties die kunnen worden opgelegd. Deze moeten worden opgenomen in het arbeidsreglement296. De sancties kunnen eventueel gecombineerd worden met een vordering tot schadevergoeding297. Daarnaast is de werkgever verplicht om de werknemer uit te nodigen voor een gesprek 298. De werknemer moet namelijk beseffen dat hij een onregelmatigheid begaan heeft en wat deze juist inhoudt. Op die manier kan de werknemer zich ook verdedigen tegen eventuele onjuistheden. Het is pas na dit gesprek dat de werkgever een beslissing mag nemen over de sanctie. Ten derde moet de werkgever alle voorgeschreven regels en voorwaarden nageleefd hebben. De werkgever gebruikt de geolokalisatiegegevens namelijk als bewijs om sancties te kunnen opleggen299. In geval van niet-naleving is er sprake van onrechtmatig verkregen bewijs, wat mogelijks door de rechter niet aangenomen wordt. Het is dus voor de werkgever belangrijk om de principes ter bescherming van de privacy van zijn werknemers na te leven. Toch is hierin versoepeling ontstaan door de zogenaamde Antigoon-rechtspraak (zie infra nr. 230).

296

Zie ook art. 16-19 Arbeidsreglementenwet. Zie ook A. PEIFFER, “Privacy”, supra 86, 47. 298 Zie art. 12bis WVP. 299 Zo heeft het Arbeidshof van Brussel geolokalisatiegegevens, die snelheidsovertredingen aangaven, aanvaard als dringende reden voor ontslag. Arbh. Brussel (2e k.) 18 november 2004, nr. 45.138, Goldstein/Taxis Autolux, JTT 2005, afl. 913, 145-146. 297

91

9. Gevolgen van de niet-naleving van de bepalingen 214. Het is algemeen geweten dat regelgeving slechts doeltreffend is in de mate dat de nietnaleving ervan gesanctioneerd wordt. De niet-naleving van de privacyregelgeving kan voor de werkgever dan ook verscheidene gevolgen hebben. Deze gevolgen tonen aan dat de werkgever er zelf alle belang bij heeft om de regelgeving na te leven. De werkgever wil de geolokalisatiemonitoring namelijk probleemloos kunnen gebruiken voor hetgeen hij ermee voor ogen had. 215. Tegelijk tonen de gevolgen ook de nood aan duidelijkheid aan. Het moet voor de werkgever mogelijk zijn om op een rechtszekere manier aan geolokalisatiemonitoring te doen en de privacy rechtmatig te beschermen. Door de onduidelijkheid is de kans niet onbestaande dat de werkgever volledig te goeder trouw is en denkt alle regelgeving op een correcte manier na te leven. Op die manier zou de werkgever wel eens voor dure en ongepaste verrassingen kunnen komen te staan. 216. Zo loopt de werkgever in geval van niet-naleving verscheidene risico‟s. Vooreerst kan hij strafrechtelijk en administratiefrechtelijk gesanctioneerd worden. Wat voor de werknemer evenwel interessanter is, is de mogelijkheid om een schadevergoeding te krijgen of na een klacht bij de Privacycommissie een minnelijke oplossing te bereiken. Daarnaast kan de werknemer de schending van zijn privacy inroepen als grond om zelf zijn ontslag te geven. Wanneer tot slot de onrechtmatige monitoring voor de werknemer nadelige gevolgen heeft (bv. sancties, ontslag,…), is het voor hem ook belangrijk of de geolokalisatiegegevens wel als bewijs daarvan ingeroepen kunnen worden.300 217. Sommige gevolgen gelden ook indien de werknemer de privacy van zijn werkgever of collega-werknemers schendt. Hier wordt in deze masterproef niet verder op ingegaan.

9.1.

Strafrechtelijke

en

administratiefrechtelijke

sanctionering 218. Verscheidene inbreuken op de regels ter bescherming van de privacy worden rechtstreeks strafrechtelijk gesanctioneerd.

300

Zie ook A. PEIFFER, “Privacy”, supra 86, 44-48.

92

219. Op grond van de WVP kan de werkgever bij bepaalde inbreuken een strafrechtelijke geldboete oplopen301. Dit is het geval indien hij bv. de klassieke beginselen en/of de aangifteplicht bij de Privacycommissie niet naleeft. Bijkomend kan de rechtbank bevelen dat de uitspraak, op kosten van de overtreder, gepubliceerd wordt in dagbladen en dat de betreffende persoonsgegevens verwijderd moeten worden. Een verbeurdverklaring van de fysieke geolokalisatiesystemen lijkt evenwel niet mogelijk. 220. De Telecommunicatiewet voorziet o.a. in een strafrechtelijke sanctionering ingeval artikel 124 miskend wordt302. Door de algemene strekking van dat artikel kan ook de werkgever gesanctioneerd worden. 221. Sommigen betwijfelen of de strafsancties uit de WVP en de Telecommunicatiewet wel voldoende duidelijk, nauwkeurig en voorspelbaar zijn. Vage voorschriften zouden namelijk niet via strafsancties afgedwongen kunnen worden303. 222. Sommige CAO‟s zijn algemeen verbindend verklaard (bv. de CAO‟s nr. 9 en nr. 39). Vanaf 1 juli 2013 worden inbreuken erop gesanctioneerd met een relatief lage administratieve geldboete304. Deze geldboete moet evenwel vermenigvuldigd worden met het aantal betrokken werknemers. Tot en met 30 juni 2013 worden dergelijke inbreuken nog strafrechtelijk gesanctioneerd305. 223. Het eventueel ontbreken van de vereiste toestemming kan m.i. niet gesanctioneerd worden o.g.v. artikel 314bis Strafwetboek. Dat artikel bepaalt dat een strafsanctie opgelegd wordt aan eenieder die: ofwel, opzettelijk, met behulp van enig toestel privé-communicatie of telecommunicatie, waaraan hij niet deelneemt, tijdens de overbrenging ervan, afluistert of doet afluisteren, er kennis van neemt of doet van nemen, opneemt of doet opnemen, zonder de toestemming van alle deelnemers aan die communicatie of telecommunicatie; ofwel, met het opzet een van de hierboven omschreven misdrijven te plegen, enig toestel opstelt of doet opstellen.

Deze

bepaling

geolokalisatiemonitoring

moet

neemt

de

strikt

geïnterpreteerd

werkgever

301

inderdaad

worden. met

In

geval

van

opzet

kennis

van

Art. 38 en 39 WVP. Art. 145, §1 Telecommunicatiewet. 303 Cf. GwH 10 mei 2006, nr. 71/2006; A. PEIFFER, “Privacy”, supra 86, 48; K. VAN KILDONCK, “Privacy werknemers. Onrechtmatig verkregen bewijs op het werk”, NJW 2010, 181. 304 Art. 101 iuncto 189 Soc.Sw. 305 Zie art. 56 Wet 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités, BS 15 januari 1969. 302

93

telecommunicatie. In een bepaald opzicht neemt hij er echter ook aan deel. De werkgever is namelijk de bestemmeling van de gecommuniceerde geolokalisatiegegevens. Wanneer de werkgever niet aan dergelijke monitoring zou doen, zou er ook geen communicatie van geolokalisatiegegevens door de werknemer opgezet worden, wat impliceert dat er desgevallend geen bestemmeling is. Ook in de veronderstelling dat dit weerlegd wordt en gesteld wordt dat er sprake is van telecommunicatie tussen de werknemer en (de aanbieder/operator van) het elektronische communicatienetwerk, loopt de werkgever geen risico. In dit geval neemt hij namelijk geen kennis „tijdens de overbrenging‟ maar pas na de overbrenging en eerste verwerking van de gegevens. Tot slot beschermt artikel 314bis Strafwetboek de communicatieve privacy terwijl bij geolokalisatiemonitoring vooral de informatieve privacy in het gedrang komt. In Frankrijk gaan stemmen op om het gelijkaardige artikel 226-1 Code Pénal aan te passen. Er zou

een

specifieke

paragraaf

geolokalisatiegegevens geldt

toegevoegd

moeten

worden

die

enkel

voor

306

. Ook in België lijkt dergelijke aanpassing noodzakelijk om

geolokalisatiemonitoring zonder toestemming van de werknemer o.g.v. art. 314bis Strafwetboek bestraffen.

9.2.

Schadevergoeding

224. De schending van regels die de privacy beschermen kan op zich aanleiding geven tot een contractuele schadevergoeding. Daarbij maakt het niet uit of de regel uit de wetgeving of uit een eigen policy komt. De werknemer moet bewijzen dat er een schending is geweest, dat hij schade heeft opgelopen en dat er hiertussen een causaal verband bestaat. De schade is meestal moreel van aard, wat de bewijsvoering moeilijker maakt. Zo heeft het Arbeidshof van Gent een werkgever veroordeeld tot de betaling van een morele schadevergoeding. Bij zijn geolokalisatiemonitoring miskende hij het finaliteits- en het proportionaliteitsbeginsel. In eerste aanleg werd de schadevergoeding begroot op €500. Het Arbeidshof reduceerde dit tot €1 daar de werknemer geen hogere schade kon aantonen.307

306 307

J-E. RAY, “Géolocalisation”, supra 7, 1082. Arbh. Gent (8e k.) 14 november 2011, nr. 2010/AG/291, Or. 2012, afl. 2, 64 (weergave I. PLETS).

94

9.3.

Klacht

225. In geval van een inbreuk op de bepalingen van de WVP kan de werknemer, vooraleer een rechtsvordering in te stellen, ook een kosteloze klacht bij de Privacycommissie indienen308. De Privacycommissie zal in dat geval bemiddelen en tot een minnelijke schikking proberen te komen. Indien een minnelijke schikking bereikt wordt, wordt dit vastgelegd in een procesverbaal. Indien niet, geeft de Privacycommissie zijn advies omtrent de gegrondheid van de klacht en kan het desnoods aanbevelingen richten aan de werkgever.

9.4.

Ontslag

226. Wanneer de werkgever de privacy van de werknemer onrechtmatig heeft aangetast, kan deze op grond hiervan zelf ontslag nemen309. De ontslaggevende partij heeft in eerste instantie geen recht op een opzeggingsvergoeding. Toch kan de werknemer in dit geval een vergoeding voor zijn geleden schade vragen, aangezien de onrechtmatige aantasting van zijn privacy een fout inhoudt. 227. Deze situatie moet duidelijk onderscheiden worden van de situatie waarin de werkgever de werknemer o.b.v. onregelmatigheden, vastgesteld met het geolokalisatiesysteem, sanctioneert en ontslaat.

9.5.

Onrechtmatig verkregen bewijs

228. Wanneer de werkgever via geolokalisatiecontrole onregelmatigheden opmerkt, kan hij beslissen de werknemer te sanctioneren. In zulke gevallen worden de geolokalisatiegegevens gebruikt als bewijs van die onregelmatigheden. Ze geven zwart op wit de plaatsen aan waar de werknemer geweest is en zeker die waar hij niet geweest is. Zo zou de werkgever met geolokalisatiegegevens een dringende reden tot ontslag kunnen aantonen. In een rechtszaak voor de Arbeidsrechtbank van Luik wou een werkgever met geolokalisatiegegevens aantonen dat zijn werknemer aan deloyale concurrentie deed. In een tussenvonnis besliste de rechtbank dat die gegevens inderdaad aangaven dat de werknemer zich bij de concurrentie bevond. Er moest evenwel nog nader onderzocht worden of hij daar

308 309

Art. 31 WVP. A. PEIFFER, “Privacy”, supra 86, 45.

95

ook effectief aan deloyale concurrentie deed.310 In een andere zaak heeft het Arbeidshof van Brussel

verscheidene

snelheidsovertredingen,

die

vastgesteld

werden

door

een

geolokalisatiesysteem, als dringende reden tot ontslag aanvaard311. 229. Als de regels betreffende de bescherming van de privacy bij het verzamelen van bewijzen niet werden nageleefd (lees: de werkgever heeft een onrechtmatige inbreuk op de privacy gepleegd),

zijn

die

bewijzen

onrechtmatig

verkregen.

Onrechtmatig

verkregen

bewijsmateriaal kan in principe niet in rechte worden aangewend. Dit is de uiting van de gedachte dat de werknemer niet gesanctioneerd zou mogen worden voor onregelmatigheden waar de werkgever zelf op onrechtmatige wijze kennis van heeft genomen. Om die onregelmatigheid te bewijzen, begaat de werkgever er als het ware zelf een.312 230. Toch zijn de verzamelde bewijzen hard en geven zij, ondanks de onrechtmatigheid, de werkelijkheid weer. Dat iemand die onregelmatigheden begaan heeft in zulke gevallen niet gesanctioneerd wordt, miskent het algemene gevoel van rechtvaardigheid. Dit gevoel lijkt nu de laatste jaren, onder voorwaarden weliswaar, de bovenhand te halen. In sommige gevallen kan onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal toch in rechte worden aangewend313. De Antigoon-rechtspraak van het Hof van Cassatie (hierna: HvC) met bijhorende evolutie heeft hiervoor gezorgd. Zoals hieronder blijkt, „creëert‟ het HvC eigenlijk nieuwe regels en waant het zich de wetgevende macht. Of dit geoorloofd is of niet, komt in deze masterproef niet aan bod. Dat is immers geen sociaalrechtelijke aangelegenheid. De Antigoon-rechtspraak is er nu eenmaal waardoor er in ieder geval rekening mee gehouden moet worden. Ze wordt hieronder toegelicht. 231. In 2003 heeft het HvC in een strafzaak geoordeeld dat onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal enkel in de volgende gevallen uitgesloten moet worden: “wanneer de naleving van bepaalde vormvoorwaarden op straffe van nietigheid voorgeschreven wordt,

310

Arbrb. Luik (5e k.) 16 mei 2007, AR 358.538, www.juridat.be. Arbh. Brussel (2e k.) 18 november 2004, nr. 45.138, Goldstein/Taxis Autolux, JTT 2005, afl. 913, 145-146. 312 Zie ook I. VERHELST en N. THOELEN, “Over privacy, controle en (on)rechtmatig verkregen bewijs”, Or. 2008, afl. 8, 201. 313 Zie ook. F. KEFER, “La légalité de la preuve confrontée au droit à la vie privée du salarié” in M. VERDUSSEN en P. JOASSART (eds.), La vie privée au travail, Limal, Anthemis, 2011, 33-58. 311

96

wanneer de begane onrechtmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs heeft aangetast of wanneer het gebruik van het bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces”314. De conclusie van het Openbaar Ministerie voegt daar nog aan toe dat enkel “doelbewuste wetsschennis, grove onachtzaamheden of miskenning van beginselen van een behoorlijke procesorde” kunnen worden aangenomen als rechtvaardiging voor een bewijsuitsluiting waaruit de vrijspraak volgt. Dit Antigoon-arrest werd bevestigd en verder uitgewerkt315. In een arrest van 23 maart 2004 meent het HvC dat, indien het bewijs niet voldoet aan 1 van de 3 zogenaamde „Antigoonmodaliteiten‟, de rechter zelf moet uitmaken of het bewijs gebruikt mag worden. Hierbij moet hij kijken naar alle elementen van de zaak, evenals de wijze van bewijsverkrijging en de omstandigheden waarin de onrechtmatigheid werd begaan. Bij deze afweging moet de rechter de artikelen 6 EVRM en 14 IVBPR in het achterhoofd houden316. Daarnaast bepaalde het HvC in een later arrest dat de schending van verdragen (bv. EVRM) of van de Grondwet, niet automatisch tot gevolg heeft dat het bewijs ontoelaatbaar is317. Bijgevolg moet de rechter zelf beslissen wat hij aanvangt met het bewijs, tenzij het geschonden verdrag of de (Grond)wet zelf bepalen wat de sanctie hiervoor is318. 232. Uiteindelijk werd de Antigoon-rechtspraak doorgetrokken naar burgerlijke en sociale zaken. De eerste stap in die richting was het arrest-Le chocolatier Manon van 2 maart 2005319. Dit was evenwel nog een strafzaak in een arbeidsrechtelijke context waardoor de rechtsleer dit arrest eerder ziet als de echte doorbraak van de Antigoon-principes in strafzaken320. Daarnaast bevestigt dit arrest ook dat de principes van toepassing zijn op een schending van het recht op privacy.

314

Cass. 14 oktober 2003, Arr.Cass. 2003, 1856 en T.Straf. 2004, afl. 2, 129, concl. M. DE SWAEF, noot PH. TRAEST. Later hernomen en bevestigd in Cass. 23 maart 2004, Pas. 2004, 500; Cass. 16 november 2004, RW 2004-05, 387, noot P. POPULIER; Cass. 2 maart 2005, Soc.Kron. 2008, 10, noot; Cass. 21 november 2006, Soc.Kron. 2008, 379. 315 F. HENDRICKX, “Privacy op het werk en bewijs van onrechtmatig gedrag: (spookt) Antigoon in het arbeidsrecht?, TSR 2006, 681-682. 316 Zie ook F. SCHUERMANS, “Cassatie verfijnt en relativeert de bewijsuitsluitingsregels in strafzaken” (noot onder Cass. 23 maart 2004), RABG 2004, 1066-1071. 317 Cass. 16 november 2004, AR P.04.0644.N. 318 Zie ook F. SCHUERMANS, “Het bewijs in strafzaken: het Hof van Cassatie en de strafvorderlijke gevolgen van de schending van een grondrecht”, RABG 2005, 517-526. 319 Cass. 2 maart 2005, AR P.04.1644.F. 320 Zie ook S. BERNEMAN, “Is het ontmaskeren van een dief een schending van de privacy waard? Beschouwingen bij het Winkelkassa-arrest van 2 maart 2005”, RABG 2005, 1178.

97

Met het cassatiearrest van 10 maart 2008 werd de hele evolutie van de Antigoon-rechtspraak voor

het

eerst

toegepast

in

een

sociale,

burgerrechtelijke

zaak

omtrent

werkloosheidsuitkeringen321. De Nederlandstalige kamer van het HvC heeft daarin het volgende bepaald: “Behoudens wanneer de wet uitdrukkelijk anders bepaalt, staat het de rechter de toelaatbaarheid van een onrechtmatig verkregen bewijs, te beoordelen in het licht van de artikelen 6 EVRM en 14 IVBPR, rekening houdende met de elementen van de zaak in haar geheel genomen, inbegrepen de wijze waarop het bewijs verkregen werd en de omstandigheden waarin die onrechtmatigheid werd begaan. Een dergelijk bewijs, behoudens het geval van miskenning van een op straffe van nietigheid voorgeschreven vorm, mag alleen worden geweerd wanneer de bewijsverkrijging is aangetast door een gebrek waardoor de betrouwbaarheid ervan wegvalt of waardoor het recht op een eerlijk proces in gevaar wordt gebracht. De rechter kan bij deze afweging, onder meer, rekening houden met één of meer van volgende omstandigheden: het zuiver formeel karakter van de onregelmatigheid; de weerslag op het recht of de vrijheid die door de overschreden norm zijn beschermd; de omstandigheid dat de overheid die met de opsporing, het onderzoek en de vervolging van misdrijven is belast, al dan niet de onrechtmatigheid opzettelijk heeft begaan; de omstandigheid dat de ernst van de inbreuk veruit de begane onrechtmatigheid overstijgt; het feit dat het onrechtmatig verkregen bewijs alleen een materieel element van het bestaan van de inbreuk betreft; het feit dat de onregelmatigheid die aan de vaststelling van de inbreuk voorafging of daarmee gepaard ging, volstrekt onevenredig is met de ernst van die inbreuk.”. De Franstalige kamer heeft daarentegen beslist dat onrechtmatig verkregen bewijs toch nog automatisch uit de debatten moet worden geweerd en past de Antigoon-rechtspraak dus niet toe322. Op het niveau van het HvC blijft het wachten op een volgend arrest om te weten welke weg het definitief inslaat. 233. Op lager niveau lijkt de rechtspraak de Nederlandstalige kamer van het HvC te volgen. Zowel Nederlandstalige als Franstalige Arbeidshoven en -rechtbanken hebben inmiddels de Antigoon-rechtspraak verscheidene keren toegepast. Zo heeft het Arbeidshof te Luik op 26 juni 2008 de Antigoon-principes impliciet toegepast in een zaak waar bekentenissen, met

321

Cass. 10 maart 2008, Ors. 2008, afl. 7, 27 (weergave I. PLETS); K. VAN KILDONCK, “Privacy werknemers. Onrechtmatig verkregen bewijs op het werk”, NJW 2010, 181. 322 Cass. 10 november 2008, JTT 2009, afl. 1026, 18.

98

ontslag tot gevolg, werden afgelegd aan een privédetective 323. Het Arbeidshof van Antwerpen erkent in een arrest van 2 september 2008 de Antigoon-principes maar moest ze in het voorliggende geval niet toepassen324. Het bewijs was in casu namelijk rechtmatig verkregen. Ook de Arbeidsrechtbank en het Arbeidshof van Gent pasten de Antigoon-redenering toe325. Bewijs dat werd verkregen in strijd met het recht op privacy was toch geldig. De Arbeidsrechtbank van Luik heeft bijna gelijktijdig met die van Gent de toepassing ervan afgewezen maar oordeelde later terug anders326. De Franstalige Arbeidshoven en -rechtbanken lijken nu ook volledig gewonnen te zijn voor de Antigoon-redenering327. RIJCKAERT merkt op dat met het arrest van 8 december 2010 van het Arbeidshof van Bergen, de Antigoonrechtspraak voor de eerste keer toegepast werd op het arbeidsrecht s.s., met name het arbeidsovereenkomstenrecht328. Dit zou de algemene toepassing van de Antigoon-rechtspraak in sociale geschillen inluiden. Latere vonnissen en arresten bevestigden dit329. Ook de Privacycommissie is deze mening toegedaan. De toepassing van de Antigoon-rechtspraak zou moeten neerkomen op een afweging tussen de (ernst van de) begane inbreuk en de aantasting van het recht op privacy. Ingeval de werknemer wettelijke inbreuken pleegde, kunnen loutere schendingen van de procedureregels door de werkgever de uitsluiting van het bewijsmateriaal niet rechtvaardigen. Ingeval de werknemer echter slechts interne regels overtrad, maar de werkgever bij het vergaren van bewijsmateriaal zijn eigen professionele verplichtingen (o.g.v. de wet of zijn arbeidsreglement) schond, zou het bewijsmateriaal geweerd moeten worden330. 234. Bewijs dat door onrechtmatige geolokalisatiecontrole verkregen werd, zal o.g.v. de Antigoonmodaliteiten niet gauw uitgesloten worden. De bepalingen die de werkgever bij een geolokalisatiemonitoring kan schenden, zijn namelijk niet op straffe van nietigheid

323

Arbh. Luik 26 juni 2008, AR 034434, www.juridat.be; I. VERHELST en N. THOELEN, “Over privacy, controle en (on)rechtmatig verkregen bewijs”, Or. 2008, afl. 8, 207. 324 Arbh. Antwerpen (afd. Hasselt) 2 september 2008, AR 2070230, www.juridat.be. 325 Arbrb. Gent 1 september 2008, AR 175054/06, www.juridat.be; D. HEYLEN en I. VERREYT, Arbeidsrecht toegepast, derde editie, Antwerpen, Intersentia, 2012, 146. 326 Contra: Arbrb. Luik 3 september 2008, AR 371.015, www.juridat.be. Pro: Arbrb. Luik (afd. Namen, 13e k.) 8 maart 2011, Soc.Kron. 2011, 404-409. 327 Arbh. Bergen (8e k.) 8 december 2010, Soc.Kron. 2011, 399-404, noot O. RIJKCKAERT; Arbrb. Charleroi (1e k.) 16 juni 2010, Bull.Ass. 2010, afl. 372, 294. 328 O. RIJCKAERT, “L'applicabilité de la jurisprudence 'Antigone' à la matière des contrats de travail” (noot onder Arbh. Bergen 8 december 2010), Soc.Kron. 2011, 404. 329 Arbh. Luik (afd. Namen) 14 december 2010, AR 2009/AN/8.833, www.juridat.be; Arbrb. Luik (afd. Namen, 13e k.) 8 maart 2011, Soc.Kron. 2011, 404-409; Arbrb. Brussel (3e k.) 9 augustus 2011, Soc.Kron. 2012, 468472. 330 Alinea‟s 144-153 Aanbeveling 8/2012.

99

voorgeschreven331.

Daarnaast

zullen

de

onrechtmatig

verkregen

bewijzen

steeds

tegensprekelijk zijn (cf. uitnodiging voor gesprek en procedure op tegenspraak in de rechtbank) waardoor het recht op een eerlijk proces normaal niet geschonden wordt332. Toch kan de rechter, binnen de belangenafweging verbonden aan deze modaliteit, opnieuw een belangenafweging doen. Indien hij van oordeel is dat de schending van de privacy kennelijk meer zwaarwichtig is dan de begane feiten, zal hij het bewijs toch uitsluiten (cf. de mening van de Privacycommissie, zie supra). Tot slot zal de betrouwbaarheid van het bewijs bijna nooit aangetast worden door een handeling van bewijsverkrijging. De na te leven regels dienen immers om het recht op privacy te beschermen, niet om de betrouwbaarheid van de bewijzen te garanderen.333 235. Dit laatste mag niet verward worden met een gebrek aan betrouwbaarheid, dat een weerslag heeft op de bewijswaardering. In bepaalde omstandigheden kunnen geolokalisatiegegevens niet zo nauwkeurig zijn. In een bepaald opzicht kan dit als een gebrek beschouwd worden. Op grond hiervan is het mogelijk dat de gegevens als bewijs afgewezen worden, ongeacht of ze nu rechtmatig verkregen zijn of niet. Of geolokalisatiegegevens bewijswaardig zijn, hangt m.i. ook af van wat men ermee wil bewijzen. Wanneer gegevens ingeroepen worden die aantonen dat de werknemer zich op plaats X bevindt (waar hij bv. niet mag zijn) en waarmee de werkgever dit ook wil bewijzen, zijn deze mogelijks als onbetrouwbaar te beschouwen334. De nauwkeurigheid waarmee de plaats bepaald wordt hangt af van de gebruikte techniek. Afhankelijk van de techniek wordt mogelijks een plaats aangegeven waar hij slechts in de buurt van geweest is (bv. indien enkel a-gps gebruikt wordt). Het bewijs is dan onbetrouwbaar omdat de aangegeven plaats niet overeenstemt met de plaats waar de werknemer werkelijk geweest is. De situatie is anders als de gegevens een welbepaalde plaats X aangeven en deze door de werkgever ingeroepen worden om aan te tonen dat de werknemer op dat ogenblik niet op een van X verafgelegen plaats Y was, waar hij wel had moeten zijn. Een onnauwkeurige meting

331

Zie ook K. VAN KILDONCK, “Privacy werknemers. Onrechtmatig verkregen bewijs op het werk”, NJW 2010, 182. 332 PH. TRAEST,”Onrechtmatig verkregen doch bruikbaar bewijs: het Hof van Cassatie zet de bakens uit”, T.Strafr. 2004, 138-139 met verwijzing naar EHRM, Khan v. United Kingdom, 2000. Zie ook Cass. 2 maart 2005, Soc.Kron. 2008, 10, noot. 333 I. VERHELST en N. THOELEN, “Over privacy, controle en (on)rechtmatig verkregen bewijs”, Or. 2008, afl. 8, 206. 334 Arbrb. Luik (5e k.) 16 mei 2007, AR 358.538, www.juridat.be. In deze rechtszaak toont de werkgever a.d.h.v. geolokalisatiegegevens aan dat zijn werknemer zich ongevraagd bij de concurrentie bevond.

100

van plaats X, waarbij de werknemer in de realiteit dus mogelijks slechts in de buurt van die plaats was, kan wel nog steeds betrouwbaar aangeven dat hij op dat ogenblik totaal niet op een van X verafgelegen plaats Y was. Of beide plaatsen voldoende ver uit elkaar liggen moet worden beoordeeld a.d.h.v. de gebruikte techniek en haar nauwkeurigheid. Sommige technieken, of een combinatie ervan, kunnen tot op één meter nauwkeurig lokaliseren, terwijl het niet ondenkbaar is dat andere, onder bepaalde omstandigheden, mogelijks enkele kilometers afwijken335. Daarnaast heeft het Arbeidshof geolokalisatiegegevens, afkomstig van een gps-systeem ingebouwd in een wagen, reeds als betrouwbaar snelheidsbewijs beschouwd336. Of geolokalisatiegegevens betrouwbaar en dus een waardig bewijs zijn, hangt af van hetgeen men ermee wil bewijzen en van de gebruikte geolokalisatietechniek. Sommige technieken bieden wetenschappelijk niet de vereiste waarborgen. Bij camerabewaking bv. is dat daarentegen wel het geval. De opgenomen beelden geven betrouwbaar de werkelijkheid weer. 236. Vroeger was het in België dus zo dat onrechtmatig verkregen bewijs quasi automatisch, onverbiddelijk en zonder enige afweging uit de debatten geweerd werd. Nu is dit niet langer het geval en wordt er meer beoordelingsvrijheid aan de rechter gegeven. Het recht op privacy wordt tegenover het rechtvaardigheidsgevoel geplaatst. In feite zullen onrechtmatig verkregen geolokalisatiegegevens door de rechter enkel nog uitgesloten kunnen worden indien hij van mening is dat de ernst van de inbreuk op het recht op privacy kennelijk groter is dan die van de door de werknemer begane feiten. Daarenboven kunnen geolokalisatiegegevens in sommige gevallen, als bewijs op zich, geweerd worden. Afhankelijk van de concrete omstandigheden kan namelijk geargumenteerd worden dat het bewijs niet betrouwbaar is. Tot slot doet het feit dat de werkgever onrechtmatig verkregen bewijs burgerrechtelijk toch mag inroepen, geen afbreuk aan de mogelijks strafrechtelijke vervolging voor het stellen van de onrechtmatigheid. Dit kan tot situaties leiden waarin de werkgever voor een bepaalde bewijsverkrijging strafrechtelijk vervolgd wordt maar tegelijk het bewijs tegen de werknemer

335

De nauwkeurigheid hangt namelijk ook af van het aantal en de densiteit van de „geolokalisatieantennes‟ die de signalen naar de ontvangers versturen om ze daarna terug op te vangen (cf. gsm-netwerk dat in sommige gebieden wegvalt). Zie ook P. LOOTENS en T. DE BRUYN, Localisatie van personen met behulp van WiFi en Smart Cards, licentiescriptie Ingenieurwetenschappen Informatica Universiteit Gent 2005-06, www.ethesis.net, 3. 336 Arbh. Brussel (2e k.) 18 november 2004, nr. 45.138, Goldstein/Taxis Autolux, JTT 2005, afl. 913, 146.

101

wel mag inroepen. Dit doet vragen rijzen over de „bescherming‟ die de privacyregelgeving aan de betrokkenen biedt337. 237. In Frankrijk en Nederland wordt bij het uitsluiten van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal meer aandacht besteed aan de „belangenschade‟. De werknemer zal daar dus moeten aantonen dat hij, als gevolg van de begane onrechtmatigheid, schade geleden heeft. In België zou dergelijke belangenschade wel een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de ernst van de inbreuk en onrechtmatigheid. Daarenboven kunnen in Nederland onrechtmatig verkregen bewijzen, naast gewoon uitgesloten te worden, aanleiding geven tot een strafvermindering en een niet-ontvankelijkverklaring door het Openbaar Ministerie. De mogelijkheid van strafvermindering wordt in de rechtsleer sterk bekritiseerd.338

337

D. HEYLEN en I. VERREYT, Arbeidsrecht toegepast, derde editie, Antwerpen, Intersentia, 2012, 146. PH. TRAEST,”Onrechtmatig verkregen doch bruikbaar bewijs: het Hof van Cassatie zet de bakens uit”, T.Strafr. 2004, 139-140. 338

102

10. Is er nood aan bijkomende, specifieke wetgeving? 238. Zoals reeds aangehaald bestaat er voor geolokalisatiemonitoring geen specifieke normatieve wettekst. Dit brengt voor de werkgever enige onduidelijkheden en onzekerheden met zich mee, wat uiteindelijk onverwachte gevolgen kan veroorzaken. Is er, om die onduidelijkheid en onzekerheid weg te werken, effectief nood aan bijkomende, specifieke wetgeving of kan de werkgever voldoende rechtszeker teruggrijpen naar reeds bestaande „wet- en regelgeving‟?339 239. In de zoektocht naar het antwoord blijkt dat er heel wat verschillende regelgeving en instrumenten op geolokalisatiemonitoring van toepassing zijn. Inhoudelijk lopen ze min of meer gelijk maar sommige brengen toch een aantal belangrijke nuances aan. Evenwel mag men nooit de hiërarchie van de rechtsbronnen uit het oog verliezen. Er is reeds bestaande wetgeving die algemene en abstracte beginselen voorop zet (bv. EVRM, Gw., WVP). De concrete toepassing ervan op een welbepaalde situatie verloopt wegens het algemene karakter niet steeds vlekkeloos. Een aanpassing van die beginselen in hun grondinstrument zelf is onbegonnen werk340. Daarom worden ze verder geconcretiseerd en gespecificeerd door andere wet- en regelgeving. Zo is voor de meeste vormen van employee monitoring specifieke wetgeving uitgevaardigd 341. Voor geolokalisatiemonitoring is er daarentegen enkel specifieke regelgeving onder de vorm van adviezen en/of aanbevelingen. Ter aanvulling kan soms gekeken worden naar de situatie in het buitenland. Die regelgeving geeft aan hoe de werkgever de algemene wetgeving concreet op geolokalisatiemonitoring kan/moet toepassen. Omwille van het gebrek aan zuivere afdwingbaarheid bieden ze hem hierbij echter geen volledige rechtszekerheid. De specifieke wetgeving voor andere vormen van employee monitoring helpt ook, maar enkel om in eerste instantie bepaalde algemene gedachten en principes te verduidelijken. Kortom, er is algemene wetgeving waar geolokalisatiemonitoring aan moet voldoen en waarbij specifieke, niet-afdwingbare regelgeving begeleidt wanneer de concrete toepassing van die algemene wetgeving problemen stelt.

339

Zie supra 2. Zie ook alinea‟s 5 en 6 Advies 12/2005. 341 Algemeen verbindend verklaarde CAO‟s hebben in deze zin het statuut van „wetgeving‟, aangezien het gaat om „regelgeving‟ die enigszins afdwingbaar is gemaakt. 340

103

240. De vraag moet dus genuanceerd beantwoord worden. De onduidelijkheid, die de werkgever ervaart bij de toepassing van de algemene beginselen, wordt grotendeels weggewerkt door regelgeving en de rechtsleer daaromtrent. Er is dus inhoudelijk voldoende toelichting om de algemene wetgeving in concreto op geolokalisatiemonitoring toe te passen342. Bijkomende wetgeving zou een paar onduidelijkheden en discussies op het niveau van de algemene wetgeving zelf kunnen oplossen (bv. toestemming in arbeidsrelatie). Voor de specifieke situatie van geolokalisatiemonitoring is er materieelrechtelijk gezien echter geen nood is aan bijkomende wetgeving. Toch blijft er nog enige rechtsonzekerheid over doordat de voor geolokalisatiemonitoring concrete materiële, inhoudelijke invulling van de algemene beginselen, (nog) niet zuiver afdwingbaar is. De rechtspraak lijkt die regelgeving (die de algemene beginselen m.b.t. geolokalisatiemonitoring invult) te bevestigen maar enkel wetgeving kan definitieve rechtszekerheid brengen343. Formeelrechtelijk gezien kan er dus gesteld worden dat, om een volledig rechtszeker kader te hebben, de inhoudelijke invulling bevestigd moet worden d.m.v. bijkomende wetgeving344. Een formele wet, die de reeds bestaande specifieke regelgeving als inhoud opneemt, zou volstaan. Hiermee kan tezelfdertijd iedere discussie omtrent de al dan niet van toepassing zijnde instrumenten afgerond worden.

342

Volgens de Nationale Arbeidsraad wordt hierbij de werknemer zijn recht op bescherming van zijn privacy, zoals dat in de WVP uitwerking krijgt, voldoende gewaarborgd. Zie D. HEYLEN en I. VERREYT, Arbeidsrecht toegepast, derde editie, Antwerpen, Intersentia, 2012, 141. 343 In afwachting van die wetgeving respecteert de werkgever best de rechtspraak en de adviezen. 344 Zie ook mening Privacycommissie: “Daarentegen belet niets dat de wetgever of zelfs de Koning (zie artikel 44 van de wet van 8 december 1992), nadere regels uitvaardigt voor de toepassing van de bepalingen van de wet van 8 december 1992, teneinde rekening te houden met de specificiteit van een aantal sectoren, voor zover de aanvullende regeling daarbij niet van de algemene wet afwijkt.”.

104

11. Conclusie 241. Geolokalisatiemonitoring is een vorm van employee monitoring die de laatste jaren in arbeidsrelaties meer en meer gebruikt wordt. De werkgever oefent hiermee zijn controleen/of eigendomsrecht uit maar moet tevens rekening houden met het privacybelang van zijn werknemers. Tussen die belangen moet een evenwicht gevonden worden. Dit wordt beoogd met de naleving van bepaalde (privacy) wet- en regelgeving. In tegenstelling tot andere vormen

van

employee

monitoring

wordt

de

algemene

wetgeving

voor

geolokalisatiemonitoring niet op een afdwingbare wijze geconcretiseerd. De werkgever kan zich, voor de toepassing van die algemene wetgeving, namelijk enkel behelpen met regelgeving zoals specifieke adviezen en aanbevelingen.

Deze verduidelijken en

beantwoorden de meeste onduidelijkheden en vragen die naar boven komen bij de concrete toepassing van de algemene wetgeving en beginselen. Ook de rechtspraak en rechtsleer doen dit gelijkgezind. Toch beschikt de werkgever hiermee, o.a. door de heersende discussies, nog niet over een rechtszeker kader om aan geolokalisatiemonitoring te doen. Onder bepaalde omstandigheden kan hij voor ongewenste verrassingen komen te staan. Daarom is er nood aan bijkomende wetgeving die de reeds bestaande specifieke regelgeving afdwingbaar maakt.

105

12. Bibliografie Rechtspraak EHRM, Klass and others v. Germany, 1978. EHRM, Sunday Times v. The United Kingdom, 1979. EHRM, Silver v. The United Kingdom, 1983. EHRM, Malone v. The United Kingdom, 1984. EHRM, Huvig v. France, 1990. EHRM, Ezelin v. France, 1991. EHRM, Campbell v. The United Kingdom, 1992. EHRM, Niemietz v. Germany, 1992. EHRM, Halford v. The United Kingdom, 1997. EHRM, M.S. v. Sweden, 1997. EHRM, Khan v. The United Kingdom, 2000. EHRM, Rotaru v. Romania, 2000. EHRM, Madsen v. Denmark, 2002, Juristenkrant 2003, nr. 63, 13 (weergave E. BREMS). EHRM, Copland v. The United Kingdom, 2007. ECRM, Brüggeman and Scheuten v. Germany, 1977. HvJ C-101/01, Lindqvist, 2003.

GwH 10 mei 2006, nr. 71/2006. Cass. 24 december 1980, RW 1981-1982, 2739. Cass. 7 oktober 1981, Arr.Cass. 1981-82, 1983.

106

Cass. 27 februari 2001, AJT 2000-01, 949, noot I. VERHELST en RW 2001-02, 1171, noot P. HUMBLET. Cass. 14 oktober 2003, Arr.Cass. 2003, 1856 en T.Straf. 2004, afl. 2, 129, concl. M. DE SWAEF, noot PH. TRAEST. Cass. 23 maart 2004, Pas. 2004, 500. Cass. 16 november 2004, RW 2004-05, 387, noot P. POPULIER. Cass. 2 maart 2005, Soc.Kron. 2008, 10, noot. Cass. 21 november 2006, Soc.Kron. 2008, 379. Cass. 10 maart 2008, Ors. 2008, afl. 7, 27 (weergave I. PLETS). Cass. 10 november 2008, JTT 2009, afl. 1026, 18. Cass (FR) 3 november 2011, nr. 10-18.036, www.legifrance.gouv.fr. Arbh. Luik 17 mei 1985, JTT 1985, 472. Arbh. Brussel 20 december 2001, nr. 42.101, Bull.VBO 2002, afl. 3, 94 (verkort), noot en www.juridat.be. Arbh. Brussel 10 februari 2004, Soc.Kron. 2006, 141-143. Arbh. Brussel (2e k.) 18 november 2004, nr. 45.138, Goldstein/Taxis Autolux, JTT 2005, afl. 913, 145-146. Arbh. Brussel 14 december 2004, Soc.Kron. 2006, 143-145. Arbh. Antwerpen 15 december 2004, Soc.Kron. 2006, 146. Arbh. Gent 9 mei 2005, Soc.Kron. 2006, 158. Arbh. Luik 26 juni 2008, AR 034434, www.juridat.be. Arbh. Antwerpen (afd. Hasselt) 2 september 2008, AR 2070230, www.juridat.be. Arbh. Bergen 25 november 2009, RDTI 2010, afl. 38, 81, noot K. ROSIER. Arbh. Bergen (8e k.) 8 december 2010, Soc.Kron. 2011, 399-404, noot O. RIJCKAERT.

107

Arbh. Luik (afd. Namen) 14 december 2010, AR 2009/AN/8.833, www.juridat.be. Arbh. Gent (8e k.) 14 november 2011, nr. 2010/AG/291, Or. 2012, afl. 2, 64 (weergave I. PLETS) en onuitg. Arbrb. Brussel 7 februari 1990, Rechtspr.Arb.Br. 1990, 198. Arbrb. Brussel 26 maart 1990, Soc.Kron. 1992, 154, noot. Arbrb. Brugge 13 december 1993, Soc.Kron. 1994, 79. Arbrb. Brussel (24e k.) 2 mei 2000, AR 93.534/99, onuitg. Arbrb. Brussel 22 juni 2000, Computerr. 2001, 311. Arbrb. Turnhout 28 oktober 2002, AR 61.633, onuitg. Arbrb. Brussel 16 september 2004, JTT 2005, afl. 908, 61. Arbrb. Gent 17 oktober 2005, AR 164.771/04, onuitg. Arbrb. Luik (5e k.) 16 mei 2007, AR 358.538, www.juridat.be. Arbrb. Gent 1 september 2008, AR 175054/06, www.juridat.be. Arbrb. Luik 3 september 2008, AR 371.015, www.juridat.be. Arbrb. Charleroi (1e k.) 16 juni 2010, Bull.Ass. 2010, afl. 372, 292-296. Arbrb. Gent 24 juni 2010, AR 00/180.214/A, onuitg. Arbrb. Luik (afd. Namen, 13e k.) 8 maart 2011, Soc.Kron. 2011, 404-409. Arbrb. Brussel (3e k.) 9 augustus 2011, Soc.Kron. 2012, 468-472. Kantonrechtbank ‟s-Hertogenbosch (NL) 24 augustus 2010, zaaknr. 702663, LJN BY 3119, www.rechspraak.nl.

Rechtsleer BERNEMAN, S., “Is het ontmaskeren van een dief een schending van de privacy waard? Beschouwingen bij het Winkelkassa-arrest van 2 maart 2005”, RABG 2005, 1177-1187.

108

BLANPAIN, R. en Van GASTEL, M., Use and Monitoring of E-mail, Intranet and Internet Facilities at Work, Den Haag, Kluwer Law International, 2004, xix+298 p. BLOMME, F., Arbeidsduur in de private sector, Brugge, Vanden Broele, 2011, 921 p. BOUCKAERT, B., Algemene Rechtsleer: Functies en bronnen van het recht, Antwerpen, Maklu, 2006, 124 p. CAPRONI, M., “Personeelsdossiers achter slot en grendel - De bescherming van persoonsgegevens vanuit HR-perspectief”, Soc.Weg. 2012, nr. 7, 20-24. CULLIFORD, PH., “Telefoongesprekken vanuit de arbeidsplaats: mag de werkgever meeluisteren?”, Or. 2005, afl. 1, 1-13. CUYPERS, D., Schets van het Belgische arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, xix+209 p. DE BAERDEMAEKER, R. en KOKOT, M., “Protection de la vie privée et contract de travail”, JTT 2006, afl. 935, 1-13. DE BOT, D., “Artikel 5 Wet Persoonsgegevens” in X., Personen- en familierecht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2001, 7 p., www.jura.be. DE BOT, D., Verwerking van persoonsgegevens, Antwerpen, Kluwer, 2001, 403 p. DE HERT, P., “Oude en nieuwe wetgeving op controletechnieken in bedrijven”, Soc.Kron. 1995, 105-118. DE HERT, P., “C.A.O. nr. 81 en advies nr. 10/2000 over controle van internet en e-mail”, RW 2002-03, 1281-1294. DELARUE, R., “Bescherming van de privacy in de onderneming en de begrenzing van de patronale prerogatieven”, Soc.Kron. 1992, 133-141. DIRECTORATE GENERAL

OF

HUMAN RIGHTS

AND

LEGAL AFFAIRS, Data protection -

Compilation of Council of Europe texts, Strasbourg, Council of Europe, 2010, 116 p., www.coe.int/dataprotection/.

109

DUMORTIER, J., “Little Brother is watching you: mag de werkgever het internetgebruik van zijn werknemers controleren?” in X. (ed.), Liber Amicorum Roger Blanpain, Brugge, die Keure, 1998, 243-259. HENDRICKX,

F.,

“Privacy

en

arbeidsrecht”,

Jura

Falc.

1998-99,

nr.

4,

www.law.kuleuven.be/jura/art/35n4/hendrix.htm. HENDRICKX, F., Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, xxi+358 p. HENDRICKX, F., “Privacy op het werk en bewijs van onrechtmatig gedrag: (spookt) Antigoon in het arbeidsrecht?, TSR 2006, 659-704. HESPEL, F., “Cybersurveillance op werk: de Privacycommissie stelt zijn aanbevelingen voor”, Soc.Weg. 2011, nr. 16, 11-13. HEYLEN, D. en VERREYT, I., Arbeidsrecht toegepast, derde editie, Antwerpen, Intersentia, 2012, xxiv+440 p. HUMBLET, P., “Het gebruik van video-opnamen als bewijsmiddel: laat honderd bloemen bloeien”, RW 2004-05, 1187-89. KEFER, F., “La légalité de la preuve confrontée au droit à la vie privée du salarié” in M. VERDUSSEN en P. JOASSART (eds.), La vie privée au travail, Limal, Anthemis, 2011, 17-58. LACOMBLE, P. en PREUMONT, C., “Ontslag wegens dringende reden en bescherming van de privacy”, CJ 2005, afl. 5, 93-100. LECLERCQ, J-F., DE ROY, D., NEVEN, J-F., DEMEZ, G., PLASSCHAERT, E., VAN WASSENHOVE, S., CARLIER, É., ALBERT, G. en WANTIEZ, C., Vie privée du travailleur et prérogatives patronales, Bruxelles, Larcier (éditions du jeune barreau de Bruxelles), 2005, 239 p. LOOTENS, P. en DE BRUYN, T., Localisatie van personen met behulp van WiFi en Smart Cards, licentiescriptie Ingenieurwetenschappen Informatica Universiteit Gent 2005-06, vi+96 p., www.ethesis.net. MAERTEN, P. en CLEERENS, S., “De handelsvertegenwoordiger anno 2012”, Or. 2012, afl. 3, 66-75. MESSIAEN, T., “Navigatiesystemen en privacy”, NJW 2007, 338-347.

110

MORENO, O., “Bepaling van de geografische positie van werknemers. Commentaar op de rechtspraak (Arbh. Brussel (2e k.) 18 november 2004, nr. 45.138, Goldstein/Taxis Autolux)”, SocialEye. MORENO, O., “Bepaling van de geografische positie van werknemers”, A.V.I. Aanwerven, Tewerkstellen, Ontslaan 2005, nr. 197, 8-11. PEIFFER, A., MATTHIJS, A., VERLINDEN, E. en STAPPERS, K. (eds.), Privacy in de arbeidsrelatie. Gids voor het voeren van een privacybeleid, Gent, Story Publishers, 2008, 162 p. PERTRY, V. en SICHIEN, P., Vokawijzer 17: Privacy versus controle op de werkvloer: een evenwichtoefening, Antwerpen, VOKA, 2011, 31 p. RAY, J-E., “Géolocalisation, données personnelles et droit du travail”, Droit Social. 2004, 1077-1085 (FR). RENETTE, S. en DE BOT, D., “Het aanwenden van een geolokalisatiesysteem in het kader van arbeidsovereenkomst”, Or. 2005, afl. 9, 205-216. RIJCKAERT, O., “Surveillance des travailleurs: nouveaux procédés, multiples contraintes”, Ors. 2005, nr. spécial 35 ans, 41-60. RIJCKAERT, O., “L'applicabilité de la jurisprudence 'Antigone' à la matière des contrats de travail” (noot onder Arbh. Bergen 8 december 2010), Soc.Kron. 2011, 404. RIJCKAERT, O. en LAMBERT, N., Le respect de la vie privée dans la relation de travail, Waterloo, Kluwer, 2011, 251 p. SCHUERMANS, F., “Cassatie verfijnt en relativeert de bewijsuitsluitingsregels in strafzaken” (noot onder Cass. 23 maart 2004), RABG 2004, 1066-1071. SCHUERMANS, F., “Het bewijs in strafzaken: het Hof van Cassatie en de strafvordelijke gevolgen van de schending van een grondrecht”, RABG 2005, 517-526. TERSTEGGE, J., De nieuwe Wet bescherming persoonsgegevens. Handleiding voor de praktijk, Alphen aan de Rijn, Samsom, 2000, 86 p (NL). TRAEST, PH.,”Onrechtmatig verkregen doch bruikbaar bewijs: het Hof van Cassatie zet de bakens uit”, T.Strafr. 2004, 133-143.

111

VANDE LANOTTE, J. en GOEDERTIER, G., Overzicht Publiekrecht, Brugge, die Keure, 2007, xlvii+1576 p. VAN EECKHOUTTE, W., Sociaal Compendium Arbeidsrecht 2010-2011 (met fiscale notities), Mechelen, Kluwer, 2010, 2907 p. VAN EECKHOUTTE, W., Handboek Belgisch Arbeidsrecht editie 2012-13, Gent, Ugent, 2012, 593 p. VAN EECKHOUTTE, W., “Controle op de werknemer: andere controlemaatregelen. Geolokalisatiesystemen.”, SocialEye, CO867825. VAN HOOGENBEMT, H., Jobs & Recht. De praktijk in de rechtbank 2000-2005, Leuven, Lannoo campus, 2006, 322 p. Van HOOGENBEMT, H., Arbeidsrecht de praktijk in de rechtbank 2000-2010, Leuven, Lannoo campus, 2011, 704 p. VAN KILDONCK, K., “Privacy werknemers. Onrechtmatig verkregen bewijs op het werk”, NJW 2010, 180-183. VAN WASSENHOVE, S., DE LEERSNYDER, M., CHUFFART, G. en MULLIEZ, D., Nieuwe technologieën en hun invloed op het arbeidsrecht, Heule, UGA, 2003, 199 p. VERDUSSEN, M. en JOASSART, P. (eds.), La vie privée au travail, Limal, Anthemis, 2011, 164 p. VERHELST, I. en THOELEN, N., “Over privacy, controle en (on)rechtmatig verkregen bewijs”, Or. 2008, afl. 8, 197-208. VIÉRIN, T. en VAN HERREWEGHEN, J., “Geolokalisatie in de arbeidsverhouding: een stand van zaken”, CJ 2011, nr. 2, 41-46. WARREN, S. en. BRANDEIS L. D., “The Right to Privacy”, Harvard Law Review 1890, Vol. IV No. 5, 193-220.

112