Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2012-13
CYBERSURVEILLANCE DOOR DE WERKGEVER Een onderzoek naar de grenzen van toelaatbaarheid inzake het gebruik van e-mail, internet en sociale media in de huidige arbeidsrelaties
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’
Ingediend door
Sofie De Groote Studentennr. 19943146
Promotor: Prof. Dr. P. Humblet Commissaris: I. Plets
WOORD VOORAF Het was geen evidente keuze om mijn job bij de VRT op te geven om op 33-jarige leeftijd opnieuw te beginnen studeren. Toch ben ik blij dat ik mijn studies in de rechten heb aangevat om alsnog mijn droom te kunnen waarmaken om advocate te worden … De inspiratie voor de keuze van het onderwerp van deze masterproef heb ik geput uit mijn ervaring op de werkvloer. Meermaals verstuurden mijn collega’s en ik namelijk tijdens de werkuren in het geniep privémails of klikten wij snel het venster van een nietwerkgerelateerde website weg op het moment dat onze baas passeerde. Wij werden dan ook herhaaldelijk geconfronteerd met de vraag of onze werkgever ons internet en e-mailgebruik al dan niet mocht controleren en/of hij ons mogelijkerwijs zou kunnen ontslaan omwille van het feit dat wij de bedrijfscomputer af en toe ook eens voor privédoeleinden gebruikten. Verder wil ik prof. dr. Patrick Humblet bedanken voor zijn begeleiding en in het bijzonder voor zijn toegankelijkheid en beschikbaarheid. Tot slot ook een bijzonder woord van dank aan advocaat-generaal Peter Waterschoot voor zijn bereidwillige medewerking om mij inzage te geven in een aantal recente arresten van het arbeidshof te Gent.
Sofie De Groote Dendermonde, april 2013
I
INHOUDSOPGAVE INLEIDING ..............................................................................................................................1
DEEL I. HET RECHT OP PRIVACY ...................................................................................4
Hoofdstuk 1. Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer........................5
Afdeling 1. Het begrip privacy...........................................................................................5
Afdeling 2. Het recht op privacy is een grondrecht............................................................6
§ 1. De juridische bescherming van het recht op privacy........................................................... 6
§ 2. Beperkingen aan het recht op privacy ................................................................................. 6
I. Legaliteitsbeginsel .............................................................................................................. 7
II. Finaliteitsbeginsel.............................................................................................................. 7
III. Proportionaliteitsbeginsel................................................................................................. 8
Hoofdstuk 2. Het recht op privacy op het werk...............................................................10
Afdeling 1. Draagwijdte van het recht op privacy van een werknemer ...........................10
§ 1. Geldt het recht op privacy ook op de werkvloer?.............................................................. 10
I. Horizontale werking van grondrechten?........................................................................... 10
II. Rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens ................................. 10
III. De “privétisering” van de werkplek ............................................................................... 11
Afdeling 2. Het spanningsveld tussen het privacyrecht en het controlerecht van de werkgever .........................................................................................................................12
§ 1. De privileges van de werkgever ........................................................................................ 12
I. Het recht op gezag ............................................................................................................ 12
II. Het eigendomsrecht ......................................................................................................... 15
III. Beperking van de aansprakelijkheid van de werkgever ................................................. 15
§ 2. Een zoektocht naar verzoening van de belangentegenstellingen....................................... 16
Afdeling 3. Afstand van het grondrecht op privacy .........................................................17
§ 1. Toestemming van de werknemer....................................................................................... 17
Afdeling 4. Afwezigheid van een algemene privacynorm in het Belgisch arbeidsrecht..18
Afdeling 5. Een bijzondere materie: de sociale media .....................................................19
§ 1. Gevaren bij het gebruik van sociale media door werknemers........................................... 19
§ 2. Communicatie via sociale media en het recht op privacy ................................................. 20
I. Het criterium van de redelijke privacyverwachting.......................................................... 21
II. De beoordeling van de arbeidsgerechten......................................................................... 23
III. Het belang van de privacysettings.................................................................................. 24
§ 3. Publicaties op sociale media en het recht op vrije meningsuiting ..................................... 25
II
I. Grondrechtelijke bescherming van de meningsuiting in de arbeidsrelatie ....................... 25
II. Het recht op kritiek van de werknemer ........................................................................... 27
DEEL II. CYBERSURVEILLANCE IN DE ARBEIDSRELATIE...................................29
Hoofdstuk 1. De precontractuele fase...............................................................................30
Afdeling 1. Gebruik van internet en sociale media bij het rekruteringsproces ................30
§ 1. Aard van de gepubliceerde gegevens op sociale media .................................................... 30
§ 2. Gebruik van de gegevens op het internet door de werkgever............................................ 33
I. CAO nr. 38 betreffende de werving en selectie van werknemers .................................... 33
II. Het non-discriminatiebeginsel......................................................................................... 34
III. De Privacywet ................................................................................................................ 35
§ 3. Besluit................................................................................................................................ 36
Hoofdstuk 2. Uitvoering en schorsing van de arbeidsovereenkomst .............................37
Afdeling 1. Controle op het e-mail en internetgebruik tijdens de werkuren ....................37
§ 1. Inleiding............................................................................................................................. 37
§ 2. De grenzen aan de bewijsgaring door de werkgever......................................................... 39
I. Het supranationale kader .................................................................................................. 39
II. Het nationale kader.......................................................................................................... 40
A. Art. 22 en 29 Gw......................................................................................................... 40
B. Privacywet: bescherming van de persoonsgegevens................................................... 42
C. CAO nr. 81 .................................................................................................................. 45
1. Toepasssingsgebied ................................................................................................. 45
a) Ratione personae ................................................................................................. 45
b) Ratione materiae ................................................................................................. 46
2. Regels voor de controle op het gebruik van e-mail en internet ............................... 51
a) Finaliteitsbeginsel ............................................................................................... 51
b) Proportionaliteitsbeginsel ................................................................................... 53
c) Transparantiebeginsel ......................................................................................... 53
3. Individualisering van de verzamelde gegevens ....................................................... 56
a) Directe individualisering..................................................................................... 57
b)
Indirecte
individualiseringsprocedure:
verplichte
naleving
van
een
alarmbelprocedure................................................................................................... 57
4. Besluit...................................................................................................................... 58
D. Strafrechtelijke bescherming ...................................................................................... 60
1. Artikel 124 Wet Elektronische Communicatie........................................................ 60
2. Art. 314bis Strafwetboek......................................................................................... 64
3. Art. 550bis Sw. ........................................................................................................ 66
III
E. Onderlinge verhouding tussen de verschillende rechtsnormen ................................... 66
F. Besluit.......................................................................................................................... 68
§ 3. Praktische gedragsregels: aanbevelingen van de Privacycommissie ................................ 69
Afdeling 2. Controle op het gebruik van sociale media door de werknemers .................70
§ 1. Controle op het gebruik van sociale media tijdens de werkuren ....................................... 70
I. Inleiding ............................................................................................................................ 70
II. Toepasselijke wetgeving ................................................................................................. 73
A. CAO nr. 81.................................................................................................................. 73
B. De Privacywet ............................................................................................................. 74
C. Art. 314bis Sw............................................................................................................. 75
D. Art. 124 Wet Elektronische Communicatie ................................................................ 76
E. Toetsingscriteria .......................................................................................................... 77
§ 2. Controle op het gebruik van sociale media buiten de arbeidsuren .................................... 77
Afdeling 3. Het belang van een ICT-policy .....................................................................79
§ 1. Redenen voor regelgeving ................................................................................................. 79
§ 2. Vorm en wijze van invoering ............................................................................................ 80
§ 3. Inhoud................................................................................................................................ 82
Hoofdstuk 3. Einde van de arbeidsovereenkomst ...........................................................83
Afdeling 1. Sancties bij misbruik van e-mail, internet en sociale media .........................83
Afdeling 2. Het ontslag om dringende reden....................................................................84
§ 1. Het begrip dringende reden ............................................................................................... 84
§ 2. De beoordeling is een feitenkwestie.................................................................................. 86
§ 3. Het bewijs van de dringende reden.................................................................................... 88
§ 4. Ontslag door gebruik sociale media .................................................................................. 90
I. Toegankelijkheid van de gegevens op sociale media ....................................................... 91
II. Het gebruik van de informatie op sociale media ter rechtvaardiging van een ontslag.... 92
A. Aard van de gegevens: beschermde versus niet-beschermde informatie.................... 92
B. Ontslag om dringende reden na kritiek op de werkgever via Facebook? ................... 93
C. Toepassingen in de rechtspraak .................................................................................. 94
D. Besluit ......................................................................................................................... 97
DEEL III. De toelaatbaarheid van het met schending van de privacy verkregen bewijs99
Hoofdstuk 1. De bewijswaarde van onrechtmatig verkregen bewijs...........................100
Afdeling 1. Evolutie in de rechtspraak ...........................................................................100
§ 1. De pré-Antigoon rechtspraak: quasi-automatische uitsluiting van bewijs verkregen in strijd met het recht op privacy ................................................................................................ 100
§ 2. De arresten Antigoon en Le chocolatier Manon: omwenteling in de rechtspraak .......... 101
IV
§ 3. Cass. 10 maart 2008: bevestiging van de Antigoonrechtspraak in een burgerlijke zaak 103
§ 4. Rechtspraak na het cassatiearrest van 10 maart 2008: ook de arbeidsgerechten passen de Antigoonleer toe ..................................................................................................................... 105
Afdeling 2. Bespreking van enkele recente arresten van het arbeidshof te Gent ...........107
Hoofstuk 2. De toepassing van de Antigoonleer voor de arbeidsrechter.....................112
Afdeling 1. Een belangenafweging op basis van het proportionaliteitsprincipe ............112
Afdeling 2. Holt de Antigoontoets het recht op privacy van de werknemers uit? .........113
Hoofstuk 3. Antigoon versus arbeidsrecht: the saga continues....................................116
Afdeling 1. Omzeiling van de Antigoonleer ..................................................................116
Afdeling 2. Het arrest van 7 februari 2013 van het arbeidshof te Brussel: de toepassing van de Antigoonleer in arbeidszaken staat opnieuw op de helling ................................117
Hoofdstuk 4. Naar een herwaardering van het privacyrecht van de werknemers? ..120
DEEL IV. ALGEMEEN BESLUIT ....................................................................................123
BIBILIOGRAFIE.................................................................................................................130
V
INLEIDING De dag van vandaag is een leven zonder internet, e-mail en sociale media voor velen ondenkbaar geworden. Een enquête van de Algemene Directie Statistiek en Economische Informatie van de FOD Economie bracht aan het licht dat in 2012 ruim driekwart van de Belgische huishoudens over een internetaansluiting beschikte.1 Uit de peiling kwam naar boven dat wij het internet hoofdzakelijk gebruiken om informatie op te zoeken of als communicatiemiddel. Maar liefst negen op de tien Belgen maakt gebruik van het medium om te e-mailen.2 Bovendien blijkt uit een recent onderzoek van marktonderzoeksbureau InSites Consulting dat bijna 70 % van de Belgische internetgebruikers ook lid is van minstens één sociale netwerksite. Vooral Facebook is populair: bijna twee derde (62%) van de Belgische internetgebruikers heeft een Facebookprofiel, gevolgd door LinkedIn (19%).3 Sociale media (zoals bijvoorbeeld ook Netlog, Twitter, Hyves en Google+) kaderen in de zogeheten “web 2.0.”-evolutie4 waarbij de dynamische interactie tussen de webgebruikers centraal staat. Op een sociale netwerksite kan de gebruiker niet alleen een persoonlijk profiel aanmaken maar ook informatie over zichzelf en zijn interesses, tekstberichten, fotografisch en audiovisueel materiaal delen met anderen. Op die manier laten sociale netwerksites niet alleen toe om opinies te verkondigen maar ook om virtuele vriendschappen met derden aan te gaan en te netwerken.5 Het internetgebruik is de laatste decennia niet alleen in de vrije tijd maar ook op het werk enorm toegenomen. Anno 2013 spelen e-mail en internet een belangrijke rol als werkinstrumenten. In eerste instantie verschaft de werkgever aan zijn werknemers een toegang tot de elektronische communicatiemiddelen (o.a. computer en e-mailadres) louter omwille van beroepsdoeleinden. Maar de werknemer gebruikt diezelfde professionele communicatiemiddelen ook wel eens voor privéoogmerk. De werknemer besteedt dan een (al
1
Algemene Directie Statistiek en Economische Informatie, “Vier op vijf gezinnen heeft PC”, http://statbel.fgov.be/nl/binaries/PERSBERICHT%20ICT-HH%202012_tcm325-221154.pdf (consultatie 20 april 2013). 2 Algemene Directie Statistiek en Economische Informatie, “Steeds meer Belgen hebben toegang tot internet”, http://statbel.fgov.be/nl/binaries/Persbericht_ICT-HH_2011_NLb_tcm325-163740.pdf (consultatie 20 april 2013). 3 X, “Zeven op de tien Belgen actief op sociaalnetwerksites”, De redactie, 23 januari 2013, www.deredactie.be/cm/vrtnieuws/cultuur%2Ben%2Bmedia/media/1.1532047. 4 Dit in tegenstelling tot de eerste fase van het world wide web (i.e. web 1.0) waarbij de gebruiker alleen maar informatie kon raadplegen op het internet zonder dat hij in de mogelijkheid verkeerde om er informatie of een reactie aan toe te voegen. 5 J. LORRÉ, “Facebook en arbeidsrecht: mysterium tremendum et fascinans”, RW 2010-11, (1498) 1498-1499. 1
dan niet aanzienlijk) deel van zijn arbeidstijd niet alleen aan de uitvoering van zijn werk maar ook bijvoorbeeld aan het opstellen, lezen en beantwoorden van persoonlijke e-mails, aan de update van zijn persoonlijke blog of aan het surfen naar Facebook of Twitter. Alhoewel deze handelingen op de werkvloer plaatsvinden, houden zij meestal geen enkel verband met de beroepsactiviteiten van de werknemer. Daar waar de ene werkgever het internetgebruik voor privédoeleinden zal dulden, zal de andere het willen verbieden omdat hij door het verlies aan productiviteit te veel schade ondervindt. Daarnaast zullen sommige werkgevers ook het surfgedrag van hun werknemers willen controleren om zich in te dekken tegen bepaalde risico’s (zoals overbelasting van het netwerk of om er zeker van te zijn dat er geen illegale activiteiten via het bedrijfsnetwerk gebeuren) of gewoon uit nieuwsgierigheid. Bovendien brengt de ontwikkeling van de communicatietechnologieën met zich mee dat de persoonlijke levenssfeer van de werknemer steeds meer vermengd raakt met zijn professioneel leven. Heden leven wij in een informatiemaatschappij waar de grenzen tussen privé en werk vervagen. Werkgevers eisen een grotere flexibiliteit van hun personeelsleden en verwachten dat zij ook een deel van hun privétijd opofferen voor het werk. Werknemers vinden dan op hun beurt dat zij als tegenprestatie het recht hebben om ook tijdens de werkuren hun privécontacten te onderhouden. De grensvervaging tussen werk en privé zien wij ook op de sociale netwerksites waar de professionele en de privécontacten door elkaar lopen. Met de komst van de e-werknemer is de vervlechting zelfs compleet. De fysieke aanwezigheid van de werknemer op de arbeidsplaats is niet langer vereist aangezien het werk van thuis uit gebeurt. Het gebruik van moderne informatietechnologieën in een onderneming creëert derhalve een nieuwe dimensie in de arbeidsverhoudingen. Deze masterproef is gewijd aan de problematiek van de cybersurveillance oftewel de werkgeverscontrole op het computergebruik door zijn personeel. Met controle wordt niet alleen het nagaan en het opvolgen van het gebruik van email, internet en sociale media door de werknemers bedoeld maar ook het reguleren van het gebruik ervan. De werkgever heeft immers ook de mogelijkheid om a priori tussen beide te komen door het opstellen van regels inzake het gebruik van de elektronische communicatiemiddelen die hij ter beschikking stelt. Het opzet van deze bijdrage bestaat in het achterhalen hoever een werkgever precies mag gaan in zijn controle op het gebruik van internet, e-mail en sociale media door zijn werknemers. Hoever reikt het controlerecht van de werkgever? Waar ligt de grens tussen het gezagsrecht van de werkgever en het recht op privacy van de werknemer? Het omvat met andere woorden een onderzoek naar de grenzen 2
van het toelaatbare met betrekking tot het gebruik van e-mail, internet en sociale media in de huidige arbeidsrelaties. Er wordt getracht om een antwoord te bieden op onder meer de volgende vragen. Mag een werkgever zich toegang verschaffen tot het Facebookprofiel van een sollicitant? Is het toegestaan dat een werkgever de mailbox van een van zijn werknemers inkijkt? Mag een werkgever uitpluizen welke websites zijn werknemers tijdens de werkuren hebben bezocht? Kan een werkgever een werknemer ontslaan omdat hij zijn baas heeft bekritiseerd op een sociale netwerksite? De focus van deze masterproef ligt op een analyse van de regelgeving waarmee de werkgever bij een controle op het gebruik van internet, e-mail en sociale media rekening moet houden. Bij het gebruik van sociale media gaat het bovendien niet alleen om de toelaatbaarheid van een controle op de werknemer tijdens de werkuren (werkgeverscontrole in de enge zin) maar ook om het toezicht van de werkgever op hetgeen de werknemer publiceert op sociale netwerksites buiten de arbeidstijd (werkgeverscontrole in de ruime zin). Omwille van de complexiteit en de talrijke rechtsnormen die van toepassing zijn op de cybersurveillance door een werkgever beperken wij ons in deze bijdrage tot een overzicht van de juridische stand van zaken in België. De masterproef bestaat uit vier delen. In het eerste deel wordt dieper ingegaan op het recht op privacy van de werknemer. Er wordt onderzocht welke rechtsbronnen dit recht garanderen en of het ook geldt op de werkvloer. Bijzondere aandacht gaat hierbij uit naar het spanningsveld tussen het privacyrecht van de werknemer en het controlerecht van de werkgever. Tevens wordt stilgestaan bij de bijzondere impact die het gebruik van sociale media op het privacyrecht heeft. Het tweede deel bestaat uit een analyse van de toelaatbaarheid van een cybersurveillance in de drie chronologische fasen van het arbeidsproces: aanwerven (hoofdstuk 1), tewerkstellen (hoofdstuk 2) en ontslaan (hoofdstuk 3). Binnen elk stadium van de arbeidsovereenkomst worden de juridische grenzen afgebakend waarbinnen een controle mogelijk is. Allereerst wordt onderzocht welke informatie de werkgever rechtmatig kan verzamelen en op welke wijze. Nadien volgt een toelichting over het gebruik van de gegevens die door een rechtmatige controle zijn vergaard. In het derde deel wordt vervolgens de vraag naar de gevolgen van vaststellingen die een werkgever heeft gedaan door een controle met miskenning van het privacyrecht van een werknemer besproken. Hierbij staat het vraagstuk van het onrechtmatig verkregen bewijs centraal. Tot slot bevat deel vier het algemeen besluit van deze masterproef.
3
DEEL I. HET RECHT OP PRIVACY Het eerste deel van deze masterproef behandelt de belangrijkste grens die een werkgever bij een controle op het gebruik van e-mail, internet en sociale media moet respecteren: het recht op privacy van zijn werknemers. In het eerste hoofdstuk wordt het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer ontleed en bekijken we welke rechtsbronnen dit recht garanderen. In het tweede hoofdstuk wordt vervolgens nagegaan of het privacyrecht ook geldt op de werkvloer. Hierbij besteden we in het bijzonder aandacht aan de moeilijke verhouding tussen enerzijds de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemers en anderzijds het werkgeversgezag. Tot slot eindigt het eerste deel met een bespreking van de specifieke problemen die rijzen naar aanleiding van het gebruik van sociale media door de werknemers.
4
Hoofdstuk 1. Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer Afdeling 1. Het begrip privacy Het recht op privacy betreft het privéleven en dus de persoonlijke levenssfeer. Er bestaat geen algemeen aanvaarde definitie van het recht op privacy. Het begrip privacy heeft in de jaren ’50 en ’60 van vorige eeuw via het Amerikaanse recht ingang gevonden in ons rechtssysteem. In de Amerikaanse doctrine werd het recht op privacy gedefinieerd als “the right to be let alone” i.e. “het recht om gerust gelaten te worden”.6 Oorspronkelijk verwees de juridische notie privacy dus naar het beperkt deel van iemands leefwereld dat hij afgesloten kon houden van de buitenwereld. Ondertussen is de rechtsbescherming echter veel ruimer en geëvolueerd zodat zij zich vandaag tevens uitstrekt over de intermenselijke communicatie, de verwerking van persoonsgegevens, het recht op zelfbeschikking van een individu en de integriteit van de persoon.7 Volgens HENDRICKX bestaat het begrip privacy uit vier bestanddelen: informationele privacy, communicatieve privacy, fysische en psychische privacy en zelfbepaling. Informationele privacy betreft de informatie over de persoonlijke levenssfeer van een individu en zijn aanspraak om zelf te bepalen wanneer, hoe en in hoeverre deze informatie kenbaar wordt gemaakt aan anderen. Communicatieve privacy omvat op haar beurt twee componenten: de communicatievrijheid (i.e. de vrijheid om met anderen een communicatie aan te gaan en te onderhouden) en de vertrouwelijkheid van de communicatie. Fysische en psychische privacy heeft betrekking op de fysische en psychische integriteit van de werknemer. Zelfbepaling slaat tot slot op de ruimte die aan elk individu toekomt om de eigen persoonlijkheid, de eigen levenswijze en het eigen levensplan te bepalen.8 In plaats van een sluitende definitie van het begrip privéleven vinden we in de rechtsleer enkel opsommingen van een aantal elementen die tot het privéleven behoren. Het privéleven is immers een relatief begrip waarvan de invulling persoonsgebonden en afhankelijk is van tijd en ruimte.9 Ook het Europees Hof voor de Rechten van de Mens is van oordeel dat het begrip privéleven een ruim en dynamisch begrip is dat niet op een exhaustieve manier kan gedefinieerd
6
F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 5. R. DE CORTE, “De achterkant van de privacy”, NJW 2003, (798) 800. 8 In het licht van deze masterproef zal vooral de communicatieve privacy van belang zijn. Zie F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 7-14. 9 B. OVERSTEYNS, “Het recht op eerbiediging van het privé-leven”, RW 1988-89, (488) 488-489. 7
5
worden.10 De interpretatie van het begrip privacy moet dan ook niet op een restrictieve maar op een extensieve manier gebeuren.11 Afdeling 2. Het recht op privacy is een grondrecht § 1. De juridische bescherming van het recht op privacy De bescherming van de persoonlijke levenssfeer is een grondrecht. Het betreft een recht met een waarde die zo fundamenteel is in onze maatschappelijke ordening dat zij de hoogste rang bekleedt in de hiërarchie van de rechtsnormen.12 Het recht op privacy is een internationaal erkend grondrecht dat vervat ligt in verschillende internationale verdragsteksten.13 Van essentieel belang is artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) dat luidt als volgt: “1. Eenieder heeft het recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. 2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.” Sinds 1994 is het recht op privacy ook uitdrukkelijk in de Belgische grondwet opgenomen.14 § 2. Beperkingen aan het recht op privacy Het recht op privacy is geen absoluut recht.15 Artikel 8, 2° lid EVRM bevat de voorwaarden waaronder een beperking op het recht mogelijk is. Alhoewel deze criteria als voorwaarden
10
P. DE HERT, “Recht op privacy” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM. Deel 2. Artikelsgewijze commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2004, (705) 722-724. 11 EHRM 16 februari 2000, nr. 27798/95, Amann/Zwitserland. 12 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 18. 13 Het recht op privacy is ingeschreven in art. 12 van de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens (UVRM) en art. 17 van het Internationaal Verdrag voor Burgerlijke en Politieke Rechten (BUPO-Verdrag). In de Europese Unie is het verankerd in art. 7 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. 14 Art. 22 Gw. bepaalt: “Ieder heeft recht op eerbiediging van zijn privéleven en zijn gezinsleven, behoudens in de gevallen en onder de voorwaarden door de wet bepaald. De wet, het decreet of de in artikel 134 bedoelde regel waarborgen de bescherming van dat recht.” 15 Cass. 7 oktober 1981, RW 1982-83, 721. 6
voor een overheidsinmenging werden geformuleerd, aanvaardt men in de rechtsleer en rechtspraak dat zij eveneens gelden tussen particulieren.16 Een inmenging in de persoonlijke levenssfeer is slechts geoorloofd in de volgende gevallen: I. Legaliteitsbeginsel Volgens de eerste voorwaarde is een beperking van het grondrecht op privacy slechts toegelaten wanneer zij voorzien is door de wet. Het begrip ‘wet’ heeft betrekking op elke norm van intern recht, geschreven of ongeschreven, op voorwaarde dat zij toegankelijk en voorzienbaar is.17 Het is dus niet vereist dat het gaat om een wet in de formele zin.18 Het volstaat dat de inmenging is voorzien in een regel die aan de betrokkenen bekend is zodanig dat zij het effect ervan kunnen voorspellen en hun gedrag daarop kunnen afstemmen. Bijgevolg beantwoordt ook een aan de werknemer verstrekt document met instructies of beleidsregels aan deze beschrijving.19 Met andere woorden kan een inmenging in de persoonlijke levenssfeer van de werknemers voorzien zijn in het arbeidsreglement, in de arbeidsovereenkomst of in een geschreven gedragscode met de geldende regels voor het gebruik van e-mail en internet in de onderneming.20 Het doel van de legaliteitsvoorwaarde is niet alleen het verschaffen van openbaarheid en voorspelbaarheid aan de beperkingen op het recht op privacy maar ook het vermijden van willekeurig optreden.21 De werknemer “moet weten waar hij aan toe is” en wat hij kan verwachten op privacygebied van zijn werkgever.22 II. Finaliteitsbeginsel Een inmenging in het recht op privacy is daarnaast slechts toegelaten voor het nastreven van één of meer van de in art. 8, 2° lid EVRM opgesomde rechtsbelangen: de veiligheid van het land, de openbare veiligheid, het economisch welzijn van het land, de bescherming van de openbare orde, het voorkomen van strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid, de
16
F. LAGASSE en M. MILDE, “Protection de la personne et vie privée du travailleur. Investigation et contrôle sur les lieux de travail”, Ors. 1992, (149) 150. 17 EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74, Sunday Times/Verenigd Koninkrijk; Cass. 2 mei 1990, Pas.1990, I, 1006. 18 EHRM 25 maart 1998, nr. 23224/94 , Kopp/Zwitserland. 19 J. DUMORTIER, “Little Brother is watching you: mag de werkgever het Internetgebruik van zijn werknemers controleren?” in X., Liber Amicorum Prof. Dr. Roger Blanpain, Brugge, die Keure, 1998, (243) 248. 20 J. DUMORTIER, “Internet op het werk: controlerechten van de werkgever”, Or. 2000, (35) 36. 21 F. HENDRICKX, Elektronisch toezicht op het werk: internet en camera’s, Mechelen, Kluwer, 2005, 32-33. 22 J. VANTHOURNOUT, Internet@work: sociaal-juridische aspecten, Antwerpen, SD uitgeverij, 2001, 140. 7
goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Het finaliteitsbeginsel houdt dus in dat de inmenging dient om een ander fundamenteel belang te beschermen. Wat betreft de controle op de internetverrichtingen van een werknemer zal de inmenging op de privacy hoofdzakelijk gebeuren ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. In het bijzonder zal de werkgever via een tussenkomst in de persoonlijke levenssfeer van zijn werknemer zijn recht op gezagsuitoefening, zijn eigendomsrecht en zijn vrijheid van ondernemen willen veilig stellen.23 III. Proportionaliteitsbeginsel Zelfs al is een inmenging wettelijk voorzien en is zij gebaseerd op een gerechtvaardigd doeleinde, dan nog is vereist dat de beperking van het recht op privacy noodzakelijk is in een democratische samenleving en niet verder reikt dan wat strikt noodzakelijk is.24 Het vereiste van de noodzakelijkheid in een democratische samenleving houdt een dubbele test in. De privacybeperkende maatregel moet in de eerste plaats relevant of geschikt zijn om het gerechtvaardigde belang te beschermen (relevantietoets). De relevantie van de maatregel moet getoetst worden. Een inmenging in het grondrecht mag niet nutteloos zijn. Daarnaast moet elke tussenkomst ook evenredig zijn met het nagestreefde doel (evenredigheidstoets).25 Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft daaraan nog een derde toets toegevoegd, met name deze van de subsidiariteit.26 De maatregel mag uitsluitend worden aangewend indien het beoogde doel niet op een andere, minder ingrijpende wijze kan bereikt worden (subsidiariteitstoets). Voor elke inmenging zal dus moeten nagegaan worden of ze in de gegeven omstandigheden nodig is en of geen andere, minder verregaande oplossingen mogelijk zijn.27 Zo schendt de werkgever die aan een gerechtsdeurwaarder de opdracht geeft om de historiek vast te stellen van alle door een bepaalde werknemer bezochte websites het proportionaliteitsbeginsel. De bedoeling van de werkgever ligt dan immers niet zozeer om in het kader van zijn werkgeversgezag controle uit te oefenen op het computergebruik van de
23
F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 43. P. DE HERT, “Recht op privacy” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM. Deel 2. Artikelsgewijze commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2004, (705) 719. 25 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 45. 26 EHRM 28 januari 2003, nr. 44647/98, Peck/Verenigd Koninkrijk. 27 J. DUMORTIER, “Internet op het werk: controlerechten van de werkgever”, Or. 2000, (35) 36. 24
8
werknemer maar wel enkel in het vinden van een reden die mogelijkerwijs een ontslag om dringende reden zou kunnen rechtvaardigen.28 Het fundamenteel recht op eerbiediging van het privéleven heeft dus geen absolute gelding. Het is een grondrecht dat omwille van haar aard onderworpen is aan beperkingen. De inmenging in het recht op privacy moet steeds getoetst worden aan de drie hierboven aangehaalde afwegingsbeginselen: het legaliteitsbeginsel, het finaliteitsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel.29 Door de limitatieve interpretatie van de beperkingen van grondrechten moet een werkgever erover waken dat hij het recht op privacy van zijn werknemers zo minimaal mogelijk schendt. Een inmenging moet in concreto afgewogen worden rekening houdend met onder meer de aard van de onderneming, de specificiteit van het productieproces of van de dienstverlening en de uitgeoefende functie door de werknemer. Bij de toetsing van het werkgeversgezag aan deze criteria mag de rechter zich evenwel niet in de plaats van de werkgever stellen. Het betreft slechts een marginale toetsing.30
28
Arbrb. Hasselt 21 oktober 2002, Soc.Kron. 2003, 197. J.-F. NEVEN “Les principes généraux: les dispositions internationales et constitutionnelles” in J.-F. LECLERCQ (ed.), Vie privée du travailleur et prérogatives patronales, Brussel, Ed. du Jeune Barreau, 2005, (15) 53. 30 R. DELARUE, “Bescherming van de privacy in de onderneming en de begrenzing van de patronale prerogatieven”, Soc.Kron. 1992, (133) 134. 29
9
Hoofdstuk 2. Het recht op privacy op het werk Afdeling 1. Draagwijdte van het recht op privacy van een werknemer § 1. Geldt het recht op privacy ook op de werkvloer? I. Horizontale werking van grondrechten? Vandaag lijkt iedereen ervan overtuigd dat grondrechten niet alleen in verticale relaties (i.e. in de verhouding tussen de burger en de overheid) werken maar eveneens tussen particulieren.31 Grondrechten zijn fundamentele waarden in de samenleving die tevens een horizontale werking bezitten.32 Het recht op privacy is dus niet alleen afdwingbaar tegenover de publieke overheden maar ook toepasselijk in de verhoudingen tussen burgers onderling. Daarom zal de eerbiediging van het recht op privacy ook in arbeidsrelaties kunnen worden ingeroepen.33 De werknemer heeft bijgevolg ook het recht op een zeker privéleven wanneer hij zich op de werkplek bevindt en uitvoering geeft aan zijn arbeidsprestaties. II. Rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft al meermaals onderschreven dat de bescherming van de privacy, zoals zij gewaarborgd wordt door art. 8 EVRM, ook geldt binnen een onderneming. In het principearrest Niemietz heeft het Hof voor de eerste keer geoordeeld dat de werknemer ook tijdens zijn werkuren een fundamenteel recht heeft op de bescherming van zijn privacy: “Respect for private life comprised to a certain degree the right to establish and develop relationships with others. There was no reason of principle why the notion of "private life" should be taken to exclude professional or business activities, since it was in the course of their working lives that the majority of people had a significant opportunity of developing such relationships.”34 Later heeft het Hof in verschillende arresten bevestigd dat het recht op privacy niet eindigt aan de ondernemingspoort en heeft het zijn rechtspraak uitgebreid naar telefoongesprekken en het gebruik van e-mail en internet op de
31
P. HUMBLET en D. DE MEULEMEESTER, “Internet en bescherming van de persoonlijke levenssfeer op het werk” in X. (ed.), Privaatrecht in de reële en virtuele wereld. XXVIIste Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 2000-2001, Antwerpen, Kluwer, 2002, (525) 529. 32 B. OVERSTEYNS, “Het recht op eerbiediging van het privé-leven”, RW 1988-89, (488) 491. 33 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 21 en 32. 34 EHRM 16 december 1992, nr. 13710/88, Niemietz/Duitsland. Hierin oordeelde het Hof dat een huiszoeking op een advocatenkantoor onder de bescherming van art. 8 EVRM valt. 10
werkvloer.35 Het Hof maakt hierbij geen onderscheid naargelang de aard van de communicatie: zowel het e-mailverkeer met een privékarakter als deze met een zakelijk karakter worden beschermd door art. 8 EVRM.36 Wanneer een individu zich op de werkplek bevindt en gebruik maakt van de apparatuur van de werkgever, blijft hij genieten van de bescherming van zijn privacy. III. De “privétisering” van de werkplek Het recht op privacy geldt dus eveneens in de arbeidsverhoudingen. Het grondrecht heeft men immers als mens, ongeacht de sociale of maatschappelijke context waarin men zich bevindt.37 De werknemer verliest door het betreden van de werkplek zijn communicatievrijheid niet. Hij behoudt het recht om op een normale wijze te communiceren met derden en collega’s. Aangezien in de hedendaagse samenleving e-mailen te beschouwen is als een normale wijze van communiceren, moet een beperkt privé e-mailgebruik op de werkvloer kunnen. De werkgever mag de communicatie derhalve niet onmogelijk maken.38 Of zoals de kantonrechter van Haarlem het to the point formuleerde: “… in het huidige tijdsgewricht is aanvaard dat er een zekere 'privétisering' van de werkplek optreedt. Dat heeft tot gevolg dat ook een werkgever binnen zekere grenzen heeft te aanvaarden dat er onder werktijd privécontacten worden onderhouden. Een werkgever behoort de privacy van die contacten te waarborgen".39 Het recht op communicatie is ook op de werkplek een fundamenteel mensenrecht waardoor de werkgevers bijgevolg een zekere privécommunicatie door hun personeel op de werkvloer zullen moeten dulden. De werkgever die geen enkele mogelijkheid laat om met de buitenwereld te communiceren, gaat in tegen de rechtspraak van het Europees Hof voor de
35
EHRM 25 juni 1997, nr. 20605/92, Halford/Verenigd Koninkrijk; EHRM 16 februari 2000, nr. 27798/95, Amann/Zwitserland; EHRM 3 april 2007, nr. 62617/00, Copland/Verenigd Koninkrijk. In de zaak Copland diende het Hof zich uit te spreken over een klacht van een lerares over haar werkgever omdat hij haar telefoongesprekken had afgeluisterd en haar e-mail en internetgebruik had gecontroleerd zonder dat zij hiervoor haar voorafgaande toestemming had gegeven. Het Hof oordeelde in overweging 41 dat zowel de telefonische oproepen vanuit de beroepslokalen als de e-mails en de informatie betreffende de door een werknemer geraadpleegde websites op het werk gedekt zijn door het begrip “privéleven” in de zin van art. 8 EVRM. 36 P. DE HERT “C.A.O. nr. 81 en advies nr. 10/2000 over controle van internet en e-mail. Sociale actoren herlezen strafwetten en grondrechten”, RW 2002-03, (1281) 1281. 37 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 305. 38 J. VANTHOURNOUT, “Privacy, informatica en arbeidsverhouding: de catenaccio voorbij?”, TSR 2002, (479) 516. 39 Kantonrechter Haarlem 16 juni 2000. Zie J.H.J. TERSTEGGE, “Goed werken in netwerken. Regels voor controle op e-mail en internetgebruik van werknemers”, 27, www.cbpweb.nl/downloads_av/av21.pdf. In casu ging het om een werknemer die in strijd met de bedrijfsrichtlijnen tijdens de werkuren pornografisch materiaal per e-mail had verzonden aan zijn privérelaties. 11
Rechten van de Mens. Het e-mailsysteem van de werkgever dat door een werknemer uitsluitend mag gebruikt worden voor professionele doeleinden en waarbij er tegelijkertijd op het werk ook een verbod geldt om met een privé e-mailaccount een persoonlijke e-mail te versturen, zal dus niet door de beugel kunnen. Het standpunt dat een algemeen verbod op het e-mailgebruik voor persoonlijke doeleinden op de werkplek niet redelijk en buiten verhouding is, wordt ook gedeeld door Groep 29, de overkoepelende organisatie van de Europese privacycommissies.40 De werkgever heeft daarentegen wel het recht om het surfen te verbieden of de toegang tot het internet te beperken tot bepaalde sites. Het surfen valt immers niet onder de communicatievrijheid maar wel onder het communicatiegeheim. Want de werknemer die surft op het internet communiceert niet met een andere persoon. Hij knoopt bijgevolg dan ook geen intermenselijke relaties aan.41 Afdeling 2. Het spanningsveld tussen het privacyrecht en het controlerecht van de werkgever § 1. De privileges van de werkgever I. Het recht op gezag Bij de uitoefening van het recht op privacy op de werkvloer moet men evenwel aandacht hebben voor de bijzondere aard van de arbeidsverhouding. Het betreft namelijk een gezagsrelatie. Een arbeidsovereenkomst creëert een ondergeschikt verband en veronderstelt een gezagsuitoefening van de werkgever over de werknemer. Art. 2 (met betrekking tot arbeiders) en art. 3 (met betrekking tot bedienden) van de Arbeidsovereenkomstenwet bepalen: “De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij een werknemer er zich toe verbindt om tegen loon, onder gezag van een werkgever, arbeid te verrichten.” Art. 16 Arbeidsovereenkomstenwet stelt bovendien dat de werkgever en werknemer elkaar eerbied en achting verschuldigd zijn en gedurende de overeenkomst de welvoeglijkheid en de goede zeden in acht moeten nemen. Een soortgelijke bepaling vinden wij ook terug in art. 32bis en 32ter van de Welzijnswet Werknemers die geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk of tijdens de uitvoering van het werk verbiedt. Daarnaast legt art. 17, 1° Arbeidsovereenkomstenwet aan de werknemer eveneens een verplichting op om zijn werk
40
Commissie voor de Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer (hierna CBPL), Infobrochure “cybersurveillance”, www.privacycommission.be. 41 J. VANTHOURNOUT, “Privacy, informatica en arbeidsverhouding: de catenaccio voorbij?”, TSR 2002, (479) 517. 12
zorgvuldig, eerlijk en nauwkeurig te verrichten op de tijd, plaats en wijze zoals is overeengekomen.
Tot
slot
moet
de
werknemer
op
grond
van
art.
17,
2°
Arbeidsovereenkomstenwet ook de bevelen en de instructies van zijn werkgever opvolgen. Al deze wettelijke bepalingen samen geven aan de werkgever een recht om gezag uit te oefenen over zijn werknemers. Zij vormen de wettelijk grondslag van het recht van de werkgever om te bepalen wat de werknemer moet doen en laten op het werk.42 De uitoefening van gezag over een werknemer omvat tevens de bevoegdheid om leiding te geven en toezicht te houden.43 Door zijn gezagsbevoegdheid beschikt de werkgever dus ook over een controlerecht. De werkgever heeft het recht om de goede uitvoering van de arbeidsovereenkomst en de naleving van zijn instructies te controleren. Deze instructies kunnen zowel verplichtingen inhouden om iets te doen als de plicht om iets niet te doen.44 De werkgever kan bijgevolg ook controle uitoefenen op de digitale handelingen van zijn werknemers. Op grond van zijn gezagsrecht staat het de werkgever vrij om het internet en emailgebruik op de werkvloer toe te laten of te verbieden.45 De werkgever heeft op grond van de Arbeidsovereenkomstenwet het recht om eenzijdig, zonder enige consensus of inspraak van de werknemers, richtlijnen en verplichtingen op te leggen met betrekking tot het gebruik van informatica in de onderneming.46 De werkgever mag daarom zowel procedures voorschrijven voor het gebruik van internet in zijn onderneming (zoals bijvoorbeeld een meldingsplicht bij het ontdekken van virussen) als bepaalde handelingen verbieden (zoals bijvoorbeeld het downloaden van beeldmateriaal).47 Hij mag ook de toegang tot bepaalde websites op het werk blokkeren.48 Naast deze technische maatregelen kan de werkgever tevens organisatorische acties ondernemen om de sociale controle op de werknemers te
42
S. VAN WASSENHOVE, M. DE LEERSNYDER, G. CHUFFART en D. MULLIEZ, Nieuwe technologieën en hun invloed op het arbeidsrecht, Heule, UGA, 2003, 51-52. 43 Cass. 18 mei 1981, Pas. 1981, I , 1079. 44 S. VAN WASSENHOVE, “Le respect de la vie privée dans l’usage des nouvelles technologies” in J.-F. LECLERCQ (ed.), Vie privée du travailleur et prérogatives patronales, Brussel, Ed. du Jeune Barreau, 2005, 142. 45 CBPL, Aanbeveling betreffende de controle door de werkgever op het gebruik van elektronische communicatie-instrumenten op de werkvloer, 2 mei 2002, nr. 08/2012, 35, www.privacycommission.be. 46 Arbh. Gent (afd. Brugge) 4 april 2001, JTT 2002, 49. 47 F. HENDRICKX, Elektronisch toezicht op het werk: internet en camera’s, Mechelen, Kluwer, 2005, 183. 48 D. DEJONGHE, “Werkgeverscontrole op e-mail- en internetgebruik: C.A.O. nr. 81 schetst de krijtlijnen”, Or. 2002, nr. 10, (225) 233. 13
vergroten. Zo kan hij er bijvoorbeeld voor opteren om de computerschermen zichtbaar op te stellen in een open kantoorruimte.49 De toegangsvoorwaarden tot de elektronische communicatiemiddelen op de werkvloer behoren exclusief tot het voorrecht van de werkgever. Evenwel wordt deze vrijheid van de werkgever
door
twee
grenzen
beperkt.
Om
te
beginnen
is
er
art.
20,
1°
Arbeidsovereenkomstenwet dat de werkgever verplicht om de nodige hulpmiddelen en materialen voor de uitvoering van het werk ter beschikking te stellen. De werkgever zal dus in ieder geval toegang tot een computersysteem moeten verlenen als dit noodzakelijk blijkt voor de uitvoering van de arbeidsprestaties.50 Daarnaast is zoals reeds vermeld een absoluut verbod op privégebruik van communicatiemiddelen in strijd met het proportionaliteitsbeginsel.51 In geval van een noodsituatie (bv. een ongeval met een familielid, laattijdige thuiskomst enz.) zal het recht van de werkgever immers niet opwegen tegen het recht op privacy van de werknemer.52 Het recht op gezagsuitoefening van de werkgever heeft dus niet alleen een belangrijke impact op het doen en laten van de werknemer maar ook op de uitoefening van zijn grondrechten. Maar het feit dat een individu een arbeidsovereenkomst aangaat en daarbij instemt met het verrichten van arbeid in ondergeschikt verband betekent niet dat hij dan volledig afstand doet van zijn grondrechten. Het sluiten van een arbeidsovereenkomst impliceert enkel dat de werknemer akkoord gaat met een aantal beperkingen aan de uitoefening van zijn grondrechten. Doordat een werknemer afziet van een stuk van zijn vrijheid ontstaat er een relatief kader voor het grondrecht op privacy. Het gezagsrecht van de werkgever begrenst bijgevolg het recht op privacy van de werknemers.53 Het recht op eerbiediging van het privéleven heeft op de werkplaats dan ook een beperktere draagwijdte dan daarbuiten.54 Ook de Privacycommissie erkent dat de arbeidsrelatie een belangrijke invloed heeft op de uitoefening van de grondrechten door de werknemers. Bijgevolg zal de privacy die een
49
A. PEIFFER, “Controle van e-mailverkeer en internetgebruik” in K. STAPPERS (ed.), Privacy in de arbeidsrelatie. Gids voor het voeren van een privacybeleid, Gent, Story Publishers, 2011, (49) 59. 50 S. VAN WASSENHOVE, “Le respect de la vie privée dans l’usage des nouvelles technologies” in J.-F. LECLERCQ (ed.), Vie privée du travailleur et prérogatives patronales, Brussel, Ed. du Jeune Barreau, 2005, 145. 51 Supra 11-12 (Deel I, Hoofdstuk 2, Afdeling 1, § 1, III). 52 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 311. 53 Ibid., 32 en 35. 54 T. CLAEYS en D. DEJONGHE, “Gebruik van e-mail en internet op de werkplaats en controle door de werkgever”, JTT 2001, (121) 122. 14
werknemer kan verwachten op de werkvloer minder groot zijn dan wanneer de werknemer diezelfde handelingen thuis in familiekring stelt.55 II. Het eigendomsrecht Daarnaast is het meestal zo dat de werknemer zijn werk uitvoert in de lokalen van de onderneming en gebruik maakt van het materiaal dat zijn werkgever hem ter beschikking stelt. Het gebruik van de door de werkgever ter beschikking gestelde computer en netwerkinfrastructuur is evenwel doelgebonden: het communicatiemiddel moet uitsluitend aangewend worden om de uitvoering van de arbeidsovereenkomst mogelijk te maken. Op grond van zijn verplichting om de nodige werkinstrumenten voor de uitvoering van het werk ter beschikking te stellen (art. 20, 1° Arbeidsovereenkomstenwet) heeft de werkgever het recht om hierop controle uit te oefenen.56 Volgens art. 544 BW beschikt de werkgever in zijn hoedanigheid als eigenaar immers over de mogelijkheid om het gebruik van zijn materiaal te beperken, te verbieden of te controleren. Het eigendomsrecht geeft de werkgever evenwel geen allesomvattende mogelijkheden om alle e-mails van zijn werknemers die op zijn computer zijn gestockeerd te lezen en/of te kopiëren. De meerderheid in de rechtsleer en rechtspraak is immers van oordeel dat het eigendomsrecht op zich onvoldoende is om een aantasting op het recht op de privacy van een werknemer te kunnen rechtvaardigen.57 III. Beperking van de aansprakelijkheid van de werkgever Tot slot wordt ook nog de mogelijke aansprakelijkheid van de werkgever voor een ongepast e-mail en internetgebruik van zijn werknemers ingeroepen als verantwoording van zijn controlerecht. De werknemer kan immers via de informaticamiddelen die de werkgever hem ter beschikking stelt schade toebrengen aan derden. Deze schade kan onder meer bestaan uit een schending van het auteursrecht, een aantasting van de reputatie van de onderneming (bv. door denigrerende uitlatingen op sociale media), een inbreuk op de privacy (bv. door de verspreiding van persoonlijke informatie over een collega op het web) en/of het verspreiden
55
CBPL, Juridisch rapport “cybersurveillance”, 6 juli 2011, 22, www.privacycommission.be. T. CLAEYS en D. DEJONGHE, “Gebruik van e-mail en internet op de werkplaats en controle door de werkgever”, JTT 2001, (121) 122. 57 Arbrb. Verviers 20 maart 2002, JTT 2002, 183; J. DUMORTIER, “Internet op het werk: controlerechten van de werkgever”, Or. 2000, (35) 36; S. VAN WASSENHOVE, “Le respect de la vie privée dans l’usage des nouvelles technologies” in J.-F. LECLERCQ (ed.), Vie privée du travailleur et prérogatives patronales, Brussel, Ed. du Jeune Barreau, 2005, 144. 56
15
van virussen door een werknemer.58 De grondslag van de aansprakelijkheid van de werkgever ligt vervat in art. 1384, 3° lid BW in combinatie met art. 18 Arbeidsovereenkomstenwet.59 Bijgevolg moet de werkgever stappen kunnen ondernemen om te voorkomen dat derden ten gevolge van het internet en e-mailgebruik van zijn werknemers schade zouden lijden. Volgens ROBERT gaat het hierbij niet om maatregelen die de controle op de werknemers beogen maar daarentegen om technische preventiemaatregelen zoals het blokkeren van welbepaalde sites en de installatie van antivirusprogramma’s.60 § 2. Een zoektocht naar verzoening van de belangentegenstellingen Er bestaat geen twijfel dat een werknemer ook op het werk van de bescherming van zijn privacy kan genieten. Maar de werknemer zal bij de uitoefening van zijn grondrecht beperkt worden door het bestaan van een arbeidsrelatie. Men zal bijgevolg steeds op zoek moeten gaan naar een evenwicht tussen enerzijds de eerbied voor de persoonlijke levenssfeer van de werknemer en anderzijds het controlerecht van de werkgever op de prestaties en de arbeidstijd van zijn werknemers als onderdeel van het werkgeversgezag.61 Het toezicht van de werkgever mag enkel gericht zijn op het verhinderen dat de privécommunicatie van de werknemer de uitvoering van de arbeidsovereenkomst in het gedrang brengt. De vraag hoever de werkgever kan gaan in zijn controle en of deze inmenging in de persoonlijke levenssfeer van de werknemer al dan niet geoorloofd is, moet door de rechter steeds in concreto beoordeeld worden. In elk concreet geval moet er een afweging plaatsvinden tussen enerzijds de inmenging van de werkgever op basis van zijn controlerecht en anderzijds het recht op respect van de privacy van de werknemer.62
58
R. MARCHETTI, “Utilisation de l’outil informatique par les travailleurs dans l’exécution de leur contract de travail: questions de responsabilité civile” in K. ROSIER (ed.), Le droit du travail à l’ère du numérique, Limal, Anthemis, 2011, (177) 178. 59 S. VAN WASSENHOVE, “Le respect de la vie privée dans l’usage des nouvelles technologies” in J.-F. LECLERCQ (ed.), Vie privée du travailleur et prérogatives patronales, Brussel, Ed. du Jeune Barreau, 2005, 145-146. 60 F. ROBERT, “Utilisation par le travailleur des nouvelles technologies mises à sa disposition ou La responsabilité de l’employeur face à celle du travailleur”, Ors. 2013, nr. 1, (18) 26-27. 61 S. GILSON, F. LAMBINET en K. ROSIER, Le droit au respect de la vie privée du travailleur. État des lieux, Limal, Anthemis, 2012, 10. 62 J. DUMORTIER, “Little Brother is watching you: mag de werkgever het Internetgebruik van zijn werknemers controleren?” in X., Liber Amicorum Prof. Dr. Roger Blanpain, Brugge, die Keure, 1998, (243) 247. 16
Afdeling 3. Afstand van het grondrecht op privacy § 1. Toestemming van de werknemer Uit de voorgaande afdeling komt duidelijk naar voren dat de arbeidsverhouding het grondrecht op privacy van de werknemers beteugelt. Maar privacy is een kwestie van gradatie en afhankelijk van het belang een persoon aan het behoud van zijn persoonlijke levenssfeer hecht. De vraag die zich dan ook vervolgens stelt, is of een werknemer evengoed volledig afstand kan doen van de bescherming van zijn privéleven?63 Wanneer een individu zijn toestemming geeft voor de inmenging in zijn privéleven zal er immers geen sprake meer zijn van een inmenging sensu stricto. Want het recht op privacy houdt net in dat niemand kan tussenkomen in iemands privéleven zonder diens toestemming.64 Een werknemer kan er bijgevolg met instemmen om afstand te doen van zijn privacy. Om geldig te zijn, is de toestemming echter aan een aantal voorwaarden onderworpen. Allereerst moet zij niet alleen individueel door de betrokken werknemer zelf en voorafgaand aan de aantasting van de privacy zijn gegeven maar ook te allen tijde herroepbaar zijn.65 Daarnaast moet het gaan om een uitdrukkelijke en specifieke (dus geen algemene) toestemming. Hieruit volgt dat een toestemming dus nooit zomaar geacht kan worden te zijn gegeven. Tenslotte is het ook vereist dat de werknemer goed geïnformeerd en zonder dwang afstand doet van zijn recht op privacy.66 Gewoonlijk wordt de instemming met een werkgeverscontrole op de internetverrichtingen ex ante gegeven door goedkeuring van het arbeidsreglement of van een gebruikscharter. Men kan zich evenwel afvragen of de voorwaarde van de vrije toestemming in de context van een arbeidsrelatie niet utopisch is omwille van de situatie van economische ondergeschiktheid. Toch menen sommige auteurs dat de toestemming zonder meer geldig is indien de modaliteiten van de controle voldoende gepreciseerd zijn en op het gepaste ogenblik via het arbeidsreglement of het contract ter kennis zijn gebracht aan de werknemer.67 De Privacycommissie daarentegen is van oordeel dat de instemming van een werknemer niet de wettelijke basis kan vormen voor een cybersurveillance in het kader van de uitoefening van de arbeidsovereenkomst. Want de individuele toestemming van de betrokken werknemers kan
63
F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 55. B. OVERSTEYNS, “Het recht op eerbiediging van het privé-leven”, RW 1988-89, (488) 496. 65 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 57. 66 B. OVERSTEYNS, “Het recht op eerbiediging van het privé-leven”, RW 1988-89, (488) 496. 67 S. GILSON, F. LAMBINET en K. ROSIER, Le droit au respect de la vie privée du travailleur. État des lieux, Limal, Anthemis, 2012, 15-18. 64
17
niet als werkelijk vrij beschouwd worden omwille van de bestaande machtsverhoudingen tussen beide partijen.68 Hetzelfde principe vinden we ook terug in het koninklijk besluit ter uitvoering van de wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens (hierna verkort: Privacywet) die stelt dat: “Indien de verwerking van persoonsgegevens bedoeld in de artikelen 6 en 7 van de wet uitsluitend is toegestaan op grond van de schriftelijke toestemming van de betrokken persoon, is die verwerking verboden indien de verantwoordelijke voor de verwerking de huidige of potentiële werkgever van betrokkene is of indien de betrokken persoon zich ten aanzien van de verantwoordelijke voor de verwerking in een afhankelijke positie bevindt, wat hem belet vrij zijn toestemming te verlenen. Dit verbod wordt opgeheven wanneer de verwerking erop gericht is de betrokken persoon een voordeel te verstrekken.”69 Afdeling 4. Afwezigheid van een algemene privacynorm in het Belgisch arbeidsrecht In het Belgisch arbeidsrecht ontbreekt een algemene norm die gewijd is aan het privéleven van de werknemers. Ook buiten het arbeidsrecht bestaat er in België geen alomvattende federale of regionale wetgeving die het recht op privacy beschermt.70 De wetgever heeft om tegemoet te komen aan de legaliteitseis van art. 8 EVRM het evenwel nodig en/of wenselijk geacht een aantal domeinen in aparte wettelijke systemen uit te werken. Sinds begin de jaren negentig van de vorige eeuw doken er dan ook op verschillende domeinen wettelijke en reglementaire bepalingen op die elk een welbepaald onderdeel van het privacyaspect expliciet in een wettelijke regeling vastlegden.71 Deze regels hebben hoofdzakelijk betrekking op een technische materie of op een specifieke sector. Het gaat om normen die de waarborg van de privacybescherming beogen ten aanzien van een bepaald risico dat, ofwel gekoppeld is aan een welbepaalde technologie (bv. de opnames via camera of de communicatie via internet), ofwel verbonden is aan een gevoelig aspect van het privéleven (bv. gegevens in verband met de gezondheid).72 Naast het ontstaan van afzonderlijke specifieke wetgeving werden tal van
68
CBPL, Aanbeveling betreffende de controle door de werkgever op het gebruik van elektronische communicatie-instrumenten op de werkvloer, 2 mei 2002, nr. 08/2012, 33, www.privacycommission.be. 69 Art. 27 KB van 13 februari 2001 ter uitvoering van de wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, BS 13 maart 2001. 70 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal compendium arbeidsrecht 2012-2013, Mechelen, Kluwer, 2012, 761. 71 R. DE CORTE, “De achterkant van de privacy”, NJW 2003, (798) 802. 72 J.-F. NEVEN “Les principes généraux: les dispositions internationales et constitutionnelles” in J.-F. LECLERCQ (ed.), Vie privée du travailleur et prérogatives patronales, Brussel, Ed. du Jeune Barreau, 2005, (15) 17. 18
materies ook gereguleerd in collectieve arbeidsovereenkomsten.73 Dit was onder meer het geval voor het gebruik van camera’s op de arbeidsplaats (CAO nr. 68 van 16 juni 1998 betreffende de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemers ten opzichte van de camerabewaking op de arbeidsplaats), de controle van internet en e-mailgebruik op het werk (CAO nr. 81 van 26 april 2002 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de
werknemers
ten
opzichte
van
de
controle
op
de
elektronische
online
communicatiegegevens) en de toegangs- en uitgangscontrole van werknemers (CAO nr. 89 van 30 januari 2007 betreffende de diefstalpreventie en de uitgangscontroles van werknemers bij het verlaten van de onderneming of de werkplaats). Deze CAO’s zijn algemeen verbindend verklaard.74 Zij hebben evenwel geen betrekking op de publieke sector.75 In het arbeidsrechtelijk kader is er dus een bijzondere plaats weggelegd voor zelfregulering om privacyrechten aan de werknemers toe te kennen. Deze initiatieven zijn vrij uniek in internationale context.76 Buiten deze specifieke regels en dus meer in het bijzonder voor de aangelegenheden die niet door specifieke wetgeving worden geregeld, kan de werknemer voor de eerbiediging van het recht op zijn privéleven op de werkvloer steeds terugvallen op art. 8 EVRM.77 Afdeling 5. Een bijzondere materie: de sociale media § 1. Gevaren bij het gebruik van sociale media door werknemers De toenemende aanwezigheid van sociale media op de arbeidsplaats voegt een extra dimensie toe aan het recht op privacy. Het bijzondere aan sociale netwerksites is immers dat de meeste informatie wordt gepubliceerd op initiatief van de gebruikers zelf en dus juist gebaseerd is op hun toestemming. De traditionele privacywetgeving is hier niet echt op afgestemd aangezien zij vooral de bescherming van de oneerlijke en niet-proportionele verwerking van
73
Voorbeelden van specifieke wetten zijn o.a. de wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer bij de verwerking van persoonsgegevens en de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennis nemen en openen van privé- en telecommunicatie. 74 De CAO’s werden algemeen verbindend verklaard door de volgende koninklijke besluiten: CAO nr. 68 bij KB van 20 september 1998, BS 2 oktober 1998; CAO nr. 81 bij KB van 12 juni 2002, BS 29 juni 2002 en CAO nr. 89 bij KB van 25 april 2007, BS 11 mei 2007. 75 Art. 2, § 3 van de wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités (hierna verkort: CAO-wet). 76 F. HENDRICKX, “Nieuwe technologieën en privacy van werknemers” in O. VANACHTER (ed.), Arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 2004, 67. 77 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal compendium arbeidsrecht 2012-2013, Mechelen, Kluwer, 2012, 763. 19
persoonsgegevens door het openbaar bestuur en de bedrijfswereld beoogt.78 Sociale media doen het onderscheid tussen het privé- en publiek leven sterk vervagen. Zij laten niet alleen toe om onbelemmerd de persoonlijke levenssfeer van iemand anders te onderzoeken maar zij vergemakkelijken ook het uitvoeren van een heimelijke controle. Wat gewoonlijk enkel onthuld werd in een mondeling gesprek, dat niet kon gekend noch bewezen en gesanctioneerd worden, wordt nu veel makkelijker toegankelijk voor de werkgever die het als bewijs in rechte kan gebruiken.79 Daarnaast staan de gebruikers van sociale netwerksites door de snelheid van openbaarmaking en het heersende gevoel van besloten verbondenheid vaak niet stil bij de langetermijngevolgen van hun publicaties. De informatie die zij openbaar maken zal immers meestal voor onbepaalde tijd beschikbaar blijven en vaak voor iedereen toegankelijk zijn. Bovendien blijkt het in de praktijk soms onmogelijk om een schadelijke publicatie volledig van het internet te verwijderen.80 Het gebruik van sociale media in arbeidsverhoudingen brengt een aantal specifieke problemen met zich mee. Eerst en vooral is er het struikelblok van de raadpleging van sociale netwerksites door werknemers tijdens de arbeidstijd. Daarnaast rijst de vraag of een werkgever de erop gepubliceerde gegevens ook mag gebruiken in een andere context bijvoorbeeld in het rekruteringsproces of in het kader van een ontslagprocedure. Tenslotte is er de problematiek van de verkondiging van kritische opmerkingen over de werkgever via sociale media.81 Meer en meer worden werkgevers geconfronteerd met werkgerelateerde uitlatingen van hun personeel op sociale netwerksites. Sommige van die uitspraken kunnen omwille van hun publiek karakter mogelijk schade toebrengen aan de onderneming of van die aard zijn dat zij een ontslag om dringende reden kunnen rechtvaardigen.82 § 2. Communicatie via sociale media en het recht op privacy Ook bij het gebruik van sociale media door de werknemers speelt het belangenconflict tussen enerzijds het recht op gezagsuitoefening van de werkgever en anderzijds het recht op privacy van de werknemers. De werkgever heeft het recht om bepaalde instructies op te leggen aan
78
K. ROSIER en S. GILSON, “La vie privée du travailleur face aux nouvelles technologies de communication et à l’influence des réseaux sociaux. L’employeur est-il ami du travailleur sur Facebook? in M. VERDUSSEN en P. JOASSART (eds.), La vie privée au travail, Limal, Anthemis, 2011, (59) 76. 79 S. GILSON, F. LAMBINET en K. ROSIER, Le droit au respect de la vie privée du travailleur. État des lieux, Limal, Anthemis, 2012, 109-110. 80 P. VAN EECKE en M. TRUYENS, “Privacy en sociale netwerken”, Computerr. 2010, (115) 115. 81 O. RIJCKAERT en N. LAMBERT, Le respect de la vie privée dans la relation de travail, Waterloo, Kluwer, 2012, 133. 82 S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, afl. 1, (12) 12. 20
zijn personeel met betrekking tot het gebruik van sociale media. Deze richtlijnen kunnen niet alleen betrekking hebben op het gebruik van sociale netwerksites tijdens de arbeidsuren maar ook op het loyaal gebruik ervan in de privétijd.83 Werknemers hebben recht op de bescherming van hun privéleven en kunnen zich hiervoor op tal van Europese en Belgische wetgeving beroepen.84 Maar kunnen zij zich ook nog achter het recht van privacy verschuilen wanneer zij op eigen initiatief meningen bekend maken op voor iedereen toegankelijke sociale media? Wordt de werknemer die een boodschap, foto of filmpje plaatst op een sociale netwerksite of een blog nog steeds beschermd door zijn recht op privacy? Om deze vraag te kunnen beantwoorden, is het noodzakelijk om te achterhalen of de gegevens die de werknemers over zichzelf via sociale media wereldkundig maken nog tot de privésfeer behoren of daarentegen een publiek karakter hebben verworven.85 De discussie over het privaat dan wel publiek karakter van informatie op sociale media expliciteren wij aan de hand van het door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens ontwikkelde concept van de redelijke privacyverwachting (I) en een bespreking van drie relevante rechterlijke uitspraken (II). I. Het criterium van de redelijke privacyverwachting Volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens kan het recht op privacy verminderd worden in de mate waarin een individu zijn privéleven in contact brengt met het publieke leven.86 Een belangrijke vraag die de rechters van het Mensenrechtenhof zich hierbij stellen is of de betrokken persoon een redelijke verwachting van privacy mocht koesteren. Kan een werknemer zich in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze verwachten aan een inmenging in zijn privéleven?87 Het criterium van de redelijke privacyverwachting houdt in dat hoe meer publiciteit een werknemer zelf geeft aan zijn berichtgeving op sociale netwerksites, hoe meer hij zal kunnen verwachten dat anderen hiervan kennis nemen en hoe minder hij bijgevolg nog zal kunnen genieten van de bescherming van zijn privacy.88 De
83
S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, afl. 1, (12) 19. Infra 29-82 (Deel II, Hoofdstuk 2) voor een uitgebreide bespreking van de regels die het privéleven van de werknemers beschermen gedurende de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. 85 S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, afl. 1, (12) 14. 86 EHRM 12 juli 1977, nr. 6959/75, Brüggeman en Scheuten/Duitsland. Zie F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 51. 87 EHRM 25 juni 1997, nr. 20605/92, Halford/Verenigd Koninkrijk; EHRM 3 april 2007, nr. 62617/00, Copland/Verenigd Koninkrijk. Voor een uitgebreid overzicht van de jurisprudentie van het Mensenrechtenhof over het concept redelijke privacyverwachtingen: zie F. RAEPSAET, “Les attentes raisonnables en matière de vie privée”, JTT 2011, (145) 146-147. 88 S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, afl. 1, (12) 15. 84
21
werknemer die zijn privéleven vrijwillig en publiekelijk via internet verspreidt, zal nadien dus niet meer kunnen opwerpen dat zijn privéleven is geschonden. Dit getuigt immers van een essentiële contradictie en kan zelfs als misbruik van het recht op privacy worden gekwalificeerd. Dit zal eveneens het geval zijn wanneer een werknemer ervoor kiest om zonder beperking informatie over zijn privéleven te verspreiden op een persoonlijke blog. Op die manier doet hij immers voor een groot deel afstand van zijn recht op de bescherming van zijn privacy.89 Het concept privacyverwachting heeft in België een wettelijke basis gekregen en is uitdrukkelijk in art. 4, § 1, 2° van de Privacywet opgenomen. Bij de verwerking van persoonsgegevens wordt de inmenging van de privacy getoetst aan de redelijke verwachting van de werknemer rekening houdend met de geldende regels waarover hij duidelijk geïnformeerd werd. Inmengingen die binnen deze verwachting liggen, zijn geoorloofd op voorwaarde dat de aantasting ook beantwoordt aan de beginselen van finaliteit en proportionaliteit. Inmengingen die zich buiten deze verwachtingen afspelen, zijn ongeoorloofde inbreuken.90 Ook het Hof van Cassatie heeft in haar arrest van 9 september 2008 de maatstaf van de redelijke privacyverwachting aanvaard.91 Kort daarvoor had ook de arbeidsrechtbank van Gent reeds naar de toetssteen van de redelijke privacyverwachtingen verwezen. In een zaak waarin een werknemer wegens dringende reden ontslagen was omdat hij tijdens zijn arbeidstijd concurrerende activiteiten had uitgeoefend ten nadele van zijn werkgever was de arbeidsrechtbank van oordeel dat de redelijke privacyverwachtingen van de werknemer niet geschonden waren. “Welnu, in casu kon [de werknemer] met voldoende zekerheid weten dat zijn gedrag strijdig was met de meest essentiële vereisten van goede trouw en loyauteit. Hij wist dat hij elke normale gedragslijn overschreed. Kan [de werkgever] worden verweten de controle niet vooraf te hebben aangekondigd op de wijze voorgeschreven door de CAO nr. 81, dan kan [de werknemer] van zijn zijde niet aanvoeren verrast te zijn dat zijn werkgever de
89
C. PREUMONT, “Les médias sociaux à l’épreuve du droit du travail”, JTT 2011, (353) 354-356. J. VANTHOURNOUT, “Privacy, informatica en arbeidsverhouding: de catenaccio voorbij?”, TSR 2002, (479) 490-491. 91 Cass. 9 september 2008, Soc.Kron. 2010, 547. Het betrof een zaak waarin de opnames van telefoongesprekken waren gebruikt als bewijs in een strafprocedure. Het Hof van Cassatie vernietigde het arrest van het Brusselse hof van beroep omdat zij het criterium van de redelijke privacyverwachting niet had betrokken in haar beoordeling of het gebruik al dan niet geoorloofd is. 90
22
meldingen van concurrerende activiteiten ging nachecken. Er zijn geen redelijke privacyverwachtingen geschonden.”92 Het concept privacyverwachting legt dus een stuk verantwoordelijkheid bij de werknemer die zelf ook redelijk moet zijn bij de inschatting van zijn privacyverwachting. Dit heeft tot gevolg dat de privacyverwachting van een werknemer die iets mispeutert automatisch lager zal liggen dan deze van een werknemer die zich strikt aan de regels houdt.93 II. De beoordeling van de arbeidsgerechten Inmiddels hebben ook een aantal arbeidsgerechten zich moeten buigen over de vraag of sociale netwerksites al dan niet een publiek medium zijn. In een arrest van 4 maart 2010 diende het arbeidshof te Brussel zich voor de eerste keer uit te spreken over het al dan niet publiek karakter van berichten die via een op Facebook opgerichte discussiegroep waren verkondigd.94 Volgens het hof bestaat er geen twijfel dat de uitlatingen op een niet-beveiligd internetforum potentieel toegankelijk kunnen zijn voor elke internetgebruiker en bijgevolg een publiek karakter hebben. Het hof baseerde zijn beslissing echter niet op de technische mogelijkheid dat iedereen de berichten van de discussiegroep kon bekijken. Het hield daarentegen rekening met de reële intentie van de werknemer die niet de bedoeling had om zijn opmerkingen publiekelijk te maken. De werknemer wist immers niet dat de discussiegroep voor iedereen toegankelijk was aangezien niet hij, maar een andere persoon, instond voor het beheer van de veiligheidsparameters van het internetforum. Het hof nam in zijn beoordeling zelfs het feit in aanmerking dat, in de acht maanden tijd dat het forum bestond, er slechts één externe persoon had deelgenomen aan de discussies zodat de werknemer redelijkerwijze kon geloven dat de groep niet openbaar was.95 De arbeidsrechtbank te Leuven stelt zich strenger op en houdt geen rekening met de werkelijke intentie van de werknemer op het moment van de publicatie van zijn berichten. Van zodra het Facebookprofiel van de werknemer voor elke Facebookgebruiker vrij toegankelijk is, zullen de uitlatingen van een werknemer op het publieke prikbord van zijn Facebookpagina niet meer beschermd worden door het recht op privacy.96 Het al dan niet
92
Arbrb. Gent 1 september 2008, AR 175054/06, www.juridat.be. J. VANTHOURNOUT, Internet@work: sociaal-juridische aspecten, Antwerpen, SD uitgeverij, 2001, 145. 94 Arbh. Brussel 4 maart 2010, Soc.Kron. 2011, 396. 95 O. RIJCKAERT en N. LAMBERT, Le respect de la vie privée dans la relation de travail, Waterloo, Kluwer, 2012, 139-140. 96 Arbrb. Leuven 17 november 2011, RDTI 2012, 79. 93
23
publiek karakter van het persoonlijk profiel van de werknemer lijkt dus een doorslaggevende rol in de beoordeling te spelen. Wanneer de vermeldingen op Facebook bekend gemaakt worden op een openbaar profiel, zal de werknemer het recht op de bescherming van zijn privéleven verliezen. De kennisname van deze publieke mededelingen door de werkgever moet dan ook niet meer getoetst worden aan de relevante privacybepalingen. De arbeidsrechtbank onderstreepte dat hetzelfde geldt voor een profiel dat niet voor iedereen maar enkel voor ‘vrienden van vrienden’ toegankelijk is omdat deze instelling het profiel ook quasi publiek maakt. Dit vonnis doet evenwel veronderstellen dat de oplossing anders zou zijn in de hypothese dat de Facebookpagina enkel toegankelijk was voor ‘vrienden’ die de titularis van het profiel zelf heeft geselecteerd.97 Ook de arbeidsrechtbank van Namen is van oordeel dat een openlijke en toegankelijke discussie tussen werknemers op Facebook niet door het recht op privacy wordt beschermd.98 Deze berichten hebben geen privékarakter aangezien zij zichtbaar zijn voor alle contacten van het Facebookprofiel van de werkneemster waaronder zich ook verscheidene collega’s bevinden. De rechtbank meent bovendien dat aan berichten die een conflict tussen twee personeelsleden als voorwerp hebben sowieso geen privaat karakter toekomt.99 Aldus ziet het er naar uit dat de arbeidsrechtbank van Namen van mening is dat uitlatingen op Facebook hun vertrouwelijk karakter verliezen van zodra zij ook aan collega’s zijn gericht. Deze uitspraak lijkt dan ook de opvatting te versterken dat het de auteur is die door de wijze en de context van de gebruikte communicatie aanwijst of zijn berichten op sociale media al dan niet privé zijn.100 III. Het belang van de privacysettings Bij de beoordeling over een mogelijke schending van het privacyrecht speelt de context waarin de werknemer gebruik maakt van de sociale netwerken dus een belangrijke rol. Vooral de publiciteit die de werknemer geeft aan de gegevens die hij via de sociale media deelt met de andere internetgebruikers is cruciaal. Werknemers die ervoor kiezen om via sociale media informatie te verspreiden, moeten zich bijgevolg goed bewust zijn van het belang van hun
97
K. ROSIER, “Réflexions sur le droit au respect de la vie privée et la liberté d’expression sur Facebook dans le cadre des relations de travail” (noot onder Arbrb. Leuven 17 november 2011), RDTI 2012, (90) 92-93. 98 Arbrb. Namen 10 januari 2011, JTT 2011, 462. 99 J. LORRÉ, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 78. 100 K. ROSIER, “Réflexions sur le droit au respect de la vie privée et la liberté d’expression sur Facebook dans le cadre des relations de travail” (noot onder Arbrb. Leuven 17 november 2011), RDTI 2012, afl. 46, (90) 95. 24
privacysettings.101 Privacysettings zijn instellingen waarmee de gebruiker de zichtbaarheid en bereikbaarheid van zijn profiel en de daarop geplaatste informatie definieert. Met deze parameters bepaalt de gebruiker met wie hij zijn gegevens deelt: enkel eigen contacten of volgers, ‘vrienden van vrienden’, alle leden van het netwerk of hebben ook niet-leden toegang?102 Aan de keuze van de gebruiker met wie hij de informatie deelt, hangen er bijgevolg belangrijke consequenties vast. Vandaag worden er dan ook verschillende informatiecampagnes gevoerd om de gebruikers te sensibiliseren over de gevolgen van het gebruik van sociale media op de privacy.103 Het argument van de onwetendheid waarmee het arbeidshof van Brussel rekening hield, kan heden dan ook niet meer gevolgd worden.104 Behalve indien de werknemer de toegang tot zijn gebruikersprofiel beperkt tot zijn ‘vrienden’, zullen de gegevens op zijn persoonlijke Facebookpagina hun privékarakter verliezen omwille van de toegankelijkheid van een quasi onbeperkt aantal personen tot deze informatie. Want Facebook is een sociaal netwerk dat door het systeem van onder meer ‘vrienden van vrienden’ net ontwikkeld is om een virtuele band tussen zoveel mogelijk gebruikers tot stand te brengen.105 Omdat vele gebruikers de verzoeken om ‘vriend’ te worden automatisch aanvaarden of niet durven te weigeren, gebeurt het echter dat na verloop van tijd een onoverzichtelijk aantal personen hun als privaat ingestelde profiel kan consulteren. Sommige gebruikers beschouwen het zelfs als een statussymbool om zoveel mogelijk ‘vrienden’ te hebben zodat contacten uit de private en professionele sfeer zich vermengen en de grens tussen het privéleven en het professioneel leven vervaagt.106 § 3. Publicaties op sociale media en het recht op vrije meningsuiting I. Grondrechtelijke bescherming van de meningsuiting in de arbeidsrelatie Bij het gebruik van sociale media door werknemers speelt echter niet enkel het recht op eerbiediging van het privéleven een rol. Wanneer een werknemer een bericht op een sociale netwerksite publiceert, zal de werknemer immers ook meestal aanvoeren dat zijn uitlatingen beschermd worden door zijn recht op vrije meningsuiting. In het Belgisch arbeidsrecht bestaat
101
S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, afl. 1, (12) 16. J. LORRÉ, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 7. 103 H. ADRIAEN, “Nieuwe Facebookgebruikers krijgen ‘les’ over privacy”, Het Laatste Nieuws, 3 november 2012, www.hln.be/hln/nl/4125/Internet/article/detail/1527783/2012/11/03/Nieuwe-Facebookgebruikers-krijgenlesover-privacy.dhtml. 104 Arbh. Brussel 4 maart 2010, Soc.Kron. 2011, 396. 105 C. PREUMONT, “Les médias sociaux à l’épreuve du droit du travail”, JTT 2011, (353) 354-355. 106 P. VAN EECKE en M. TRUYENS, “Privacy en sociale netwerken”, Computerr. 2010, (115) 115. 102
25
er evenwel geen specifieke norm die een recht geeft aan de werknemer om zich vrij uit te drukken. De werknemer moet zich daarom beroepen op de grondwettelijke bescherming of op een supranationale norm.107 Art. 19 Gw. waarborgt “de vrijheid om op elk gebied zijn mening te uiten”. Art. 10 EVRM bepaalt: “Eenieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen.” Het grondrecht op vrije meningsuiting geldt ook op de werkplaats.108 In het licht van het EVRM is het recht op vrije meningsuiting bovendien technologieneutraal zodat het zich ook uitstrekt tot meningen die op het internet zijn geventileerd. Het gebruikte medium doet dus niks af aan de toekenning van de bescherming.109 Maar het recht op vrije meningsuiting is net zoals het privacyrecht geen absoluut recht. Het kan bijgevolg aan beperkingen onderhevig zijn. Volgens art. 19 Gw. mag de uitoefening van het recht op vrije meningsuiting geen rechtvaardiging voor misdrijven zijn. Art. 10, 2° lid EVRM begrenst het recht als volgt: “Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.” Ook de Belgische strafwet legt limieten op aan het grondrecht op vrije meningsuiting.110 Bovendien moet een werknemer wanneer hij zich op een sociale netwerksite kenbaar maakt als personeelslid van een bepaalde onderneming dit overeenkomstig art. 16 Arbeidsovereenkomstenwet met respect voor zijn werkgever doen.
107
C. PREUMONT, “Les médias sociaux à l’épreuve du droit du travail”, JTT 2011, (353) 357. EHRM, 29 februari 2000, nr. 39293/98, Fuentes Bobo/Spanje; EHRM 16 juli 2009, nr. 20436/02, WojtasKaleta/Polen; EHRM 21 juli 2011, nr. 28274/08, Heinisch/Duitsland. 109 J. LORRÉ, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 66. 110 De Belgische strafwet sanctioneert onder meer de volgende handelingen: laster en eerroof (art. 443 Sw.), belediging (art. 448 Sw.), schending van het beroepsgeheim (art. 458 Sw.), de mededeling van fabrieksgeheimen (art. 309 Sw.) en stalking (art. 442bis Sw.). Door recente rechtspraak van het Hof van Cassatie kunnen ook de internetmedia voortaan van dezelfde grondwettelijke waarborgen genieten als de klassieke drukpers. Dit heeft een feitelijke straffeloosheid als gevolg zodat in geval van lasterlijke, eerrovende, beledigende of andere onrechtmatige, kwetsende of privacyschendende uitingen via internet, sociale media en weblogs enkel nog de weg openstaat van een dagvaarding voor de burgerlijke rechtbank. Zie D. VOORHOOF, “Weblogs en websites zijn voortaan ook ‘drukpers’”, Juristenkrant 2012, afl. 246, (4) 5. 108
26
Bijgevolg dient hij zich te onthouden van uitlatingen die deloyaal of schadelijk zijn voor de onderneming.111 Daarnaast heeft de werknemer ook een vertrouwelijkheidsplicht ten aanzien van zijn werkgever. Op grond van art. 17, 3°, a) Arbeidsovereenkomstenwet is het de werknemer verboden om “zowel gedurende de overeenkomst als na het beëindigen daarvan, zich ervan te onthouden om fabrieksgeheimen, zakengeheimen of geheimen in verband met persoonlijke of vertrouwelijke aangelegenheden, waarvan hij in de uitoefening van zijn beroepsarbeid kennis kan hebben, bekend te maken.” Wanneer de werknemer opmerkingen op sociale media schrijft, zal hij dus geen vertrouwelijke bedrijfsinformatie mogen publiekelijk maken. II. Het recht op kritiek van de werknemer Werknemers beschikken dus ook in het kader van hun werk over een recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat meerdere prerogatieven: niet alleen het recht op het hebben van een mening maar ook het recht om ideeën en informatie te ontvangen, te verzamelen en te verspreiden en zelfs het formuleren van kritiek op de werkgever.112 Men aanvaardt dan ook dat de werknemer op basis van het grondrecht van vrije meningsuiting tevens over een recht beschikt om kritiek te uiten ten opzichte van zijn werkgever.113 Alhoewel deze problematiek niet eigen is aan sociale media zal zij er toch in het bijzonder naar voren komen. Want een mening die via het internet is uitgedrukt, laat veel langer een spoor na dan louter mondelinge kritiek. Bovendien kan men het commentaar dat geplaatst is op een sociale netwerksite gemakkelijk terugvinden met behulp van een zoekmachine.114 Maar de kritische opmerkingen aan het adres van de werkgever mogen niet op een beledigende of lasterlijke wijze zijn uitgedrukt.115 Noch mag de werknemer er publiciteit aan geven zodat de goede naam van de onderneming wordt geschaad.116 Wanneer de werknemer zijn kritiek formuleert op een voor iedereen vrij toegankelijke blog is het duidelijk dat derden hierdoor schade kunnen ondervinden. Wat betreft Facebook ligt het onderscheid tussen het
111
Arbrb. Leuven 17 november 2011, RDTI 2012, 79. K. ROSIER en S. GILSON, “La vie privée du travailleur face aux nouvelles technologies de communication et à l’influence des réseaux sociaux. L’employeur est-il ami du travailleur sur Facebook? in M. VERDUSSEN en P. JOASSART (eds.), La vie privée au travail, Limal, Anthemis, 2011, (59) 103. 113 P. HUMBLET, “De la liberté d’expression des travailleurs salariés”, Chron.D.S. 2003-04, (157) 160. 114 K. ROSIER en S. GILSON, “La vie privée du travailleur face aux nouvelles technologies de communication et à l’influence des réseaux sociaux. L’employeur est-il ami du travailleur sur Facebook? in M. VERDUSSEN en P. JOASSART (eds.), La vie privée au travail, Limal, Anthemis, 2011, (59) 103. 115 Arbh. Luik 16 december 2008, AR 8553/08, www.juridat.be; P. HUMBLET, “De la liberté d’expression des travailleurs salariés”, Chron.D.S. 2003-04, (157) 160. 116 Arbrb. Brussel 9 juli 1985, JTT 1985, 477. 112
27
publiek en privaat karakter echter moeilijker. Behoudens het geval van de creatie van een publieke Facebookgroep om de onderneming te krenken, blijven de vermeldingen op een Facebookprofiel privé en zonder ruime toegankelijkheid voor derden. Volgens ROSIER en GILSON is er dan ook geen bezwaar dat een werknemer via zijn gesloten profiel (enkel toegankelijk voor ‘vrienden’) commentaar geeft op de moeilijkheden die hij ondervindt met zijn werkgever. De werknemer heeft immers een gematigd recht op kritiek dat geen onnodig en op onbezonnen wijze afbreuk mag doen aan de eer en de goede naam van derden. Wanneer er geen publiciteit aan de afbrekende commentaren op Facebook wordt gegeven, zal dit uiteraard geen problemen opleveren. Maar het bijzondere aan Facebook is juist het bestaan van een continue dreiging tot openbaarmaking van de privéconversatie.117 Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat een werknemer via een sociale netwerksite of een blog bepaalde in een onderneming geldende wantoestanden wil aankaarten. Een werknemer zal dan bijvoorbeeld via Facebook melding maken van een handelwijze van zijn werkgever, collega of hiërarchisch overste die indruist tegen de wetgeving of tegen de primordiale regels van het bedrijf.118 Daar waar kritiek op de werkgever moet kunnen, lijkt het melden van vermeende wantoestanden met louter intern karakter minder evident.119 Een specifieke regeling met betrekking tot de private sector ter bescherming van deze klokkenluiders of whistleblowers ontbreekt in het Belgisch arbeidsrecht.120
117
K. ROSIER en S. GILSON, “La vie privée du travailleur face aux nouvelles technologies de communication et à l’influence des réseaux sociaux. L’employeur est-il ami du travailleur sur Facebook? in M. VERDUSSEN en P. JOASSART (eds.), La vie privée au travail, Limal, Anthemis, 2011, (59) 105. 118 CBPL, Aanbeveling betreffende de verenigbaarheid van meldsystemen (klokkenluidersystemen) met de wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, 29 november 2006, nr. 01/2006, 2, www.privacycommission.be. Op de problematiek van de whistleblowing gaan wij rekening houdend met het beperkte opzet van deze masterproef niet verder in. Wij verwijzen hiervoor naar de volgende interessante bijdrage: B. DE BIE en J. HOFKENS, Doeltreffende klokkenluidersregelingen, Mechelen, Kluwer, 2011, 80 p. 119 P. HUMBLET, “Kritiek op werkgever moet kunnen”, Juristenkrant 2007, afl. 147, 20. 120 J. LORRÉ, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 123. 28
DEEL II. CYBERSURVEILLANCE IN DE ARBEIDSRELATIE In het tweede deel gaan we na in hoeverre het recht op privacy doorwerkt in de contractuele relatie tussen werkgever en werknemer. Het omvat een onderzoek naar de grenzen die een werkgever moet respecteren bij een cybercontrole tijdens de verschillende stadia in de levenscyclus van een arbeidsovereenkomst. Wij gaan hierbij chronologisch te werk. Het eerste hoofdstuk behandelt het verloop voorafgaand aan het sluiten van een arbeidscontract: de precontractuele fase. Het tweede hoofdstuk gaat dieper in op de regels waarmee een werkgever rekening moet houden bij een controle op het gebruik van e-mail, internet en sociale media tijdens de uitvoering en schorsing van de arbeidsovereenkomst. In het derde hoofdstuk komt de beëindiging van het arbeidscontract ten gevolge van misbruik van e-mail, internet of sociale media door een werknemer aan bod. Omdat de werkgever bij zijn controle op sociale netwerksites niet alleen met het privacyrecht maar ook met het recht op vrije meningsuiting van zijn werknemers moet rekening houden, worden de regels die gelden voor een cybersurveillance op sociale netwerksites telkens afzonderlijk besproken.
29
Hoofdstuk 1. De precontractuele fase Afdeling 1. Gebruik van internet en sociale media bij het rekruteringsproces Reeds vanaf de fase van werving en selectie oefenen het internet en de sociale netwerksites een belangrijke invloed uit op de arbeidsmarkt. De laatste jaren worden sociale media veelvuldig ingezet als rekruteringskanaal. Zij reiken niet alleen een platform aan waarop de werkgever de mogelijkheid heeft om zichzelf voor te stellen en zijn vacatures te verspreiden maar tevens kan de sollicitant er zijn curriculum vitae uploaden. Om een beter beeld te krijgen van de kandidaten bekijken bovendien vele rekruteerders ook de profielen van de sollicitanten op de sociale netwerksites. Daarnaast screenen sommige werkgevers de sollicitanten mede door hun naam te googelen. Wervings- en selectieverantwoordelijken gaan ter voorbereiding van een eerste sollicitatiegesprek online actief op zoek naar bijkomende informatie over de sollicitanten. Uit een onderzoek van de Hogeschool-Universiteit Brussel blijkt dat zij vooral de gegevens op LinkedIn (66 procent) en Facebook (44 procent) checken. Wanneer het profiel vrij toegankelijk is, bekijkt vervolgens acht op de tien selectieverantwoordelijken ook de profielfoto en 64 procent van hen zelfs alle andere beschikbare gegevens. Zij gebruiken de gevonden informatie om een eerste selectie te maken en dus om te beslissen wie zij uitnodigen voor een eerste gesprek.121 Een recente enquête van HR-dienstverleningsbedrijf Robert Half toont bovendien aan dat een derde van de Belgische rekruteerders zelfs een zeer goede kandidaat zou weigeren als zij negatieve of gênante informatie vindt op sociale media. Statussen en foto’s op sociale netwerken die een slecht beeld ophangen van een sollicitant hebben bijgevolg een reële impact op het rekruteringsproces.122 § 1. Aard van de gepubliceerde gegevens op sociale media Wanneer een werkgever een potentiële werknemer screent op het internet zal hij vaak terecht komen op het profiel van de sollicitant op een sociale netwerksite. Of een toekomstig werkgever al dan niet de informatie die hij aantreft op Facebook in het rekruteringsproces mag gebruiken, is afhankelijk van de aard van deze mededelingen. Heeft de informatie een publiek of een privékarakter? Sommige auteurs lijken de stelling te verdedigen dat door het
121
X, “Informatie op LinkedIn en Facebook beïnvloedt oordeel van selectieverantwoordelijken”, HR Square, 28 april 2010, www.hrsquare.be/nieuws/5619/informatie-op-linkedin-en-facebook-beinvloedt-oordeel-vanselectieverantwoordelijken. 122 M. HENRARD, “33 % van de rekruteerders keurt sollicitanten af wegens gênant gedrag op sociale media”, Vacature, 27 februari 2013, www.vacature.com/blog/33-van-de-rekruteerders-keurt-sollicitanten-af-wegensgenant-gedrag-op-sociale-media. 30
plaatsen van informatie op sociale media de auteur de informatie publiek maakt of in ieder geval dat hij zou moeten weten dat deze data daardoor openbaar worden.123 Anderen daarentegen zijn van mening dat niet zozeer de aard of het gebruik van sociale media doorslaggevend is maar wel de intentie die de persoon had op het moment dat hij besliste om de informatie op het internet te plaatsen. Het is echter een moeilijke opgave om a posteriori en als buitenstaander te achterhalen welke bedoeling de werknemer precies had op het ogenblik dat hij de gegevens publiceerde. Om te weten te komen of de werknemer de intentie had om de informatie privé te houden of daarentegen publiek wou maken, kan de rechter verschillende elementen in overweging nemen. Zo kan hij zowel rekening houden met de aard van de sociale netwerksite waarop de gegevens zijn gezet als met de soort en de vorm van de gepubliceerde informatie. Op die manier heeft de sociale netwerksite LinkedIn bijvoorbeeld veeleer een openbaar dan privékarakter: het is een professioneel netwerk waarop eerder CV’s dan familiefoto’s worden geplaatst. Men neemt daarom dan ook aan dat een werknemer die informatie op LinkedIn verspreidt de bedoeling heeft om een zekere publiciteit aan deze data te geven. Vandaar dat een toekomstig werkgever deze gegevens zonder probleem als informatiebron mag gebruiken. Bij het aanwenden van informatie op Facebook moet de werkgever echter meer voorzichtigheid aan de dag leggen. Facebook heeft immers a priori een privékarakter: in de eerste plaats nodigt men over het algemeen bij voorkeur zijn vrienden en in mindere mate zijn collega’s of werkgever uit. Op Facebook zet men ook eerder vakantiefoto’s dan details over professionele werkervaringen. De werkgever zal bijgevolg deze inlichtingen enkel mogen gebruiken indien de werknemer ook daadwerkelijk de bedoeling had om deze informatie openbaar te maken. In geval van twijfel over de intentie van de werknemer moet de gepubliceerde informatie als behorend tot het privéleven bestempeld worden. In deze omstandigheid is het dan ook niet geoorloofd dat een toekomstige werkgever deze informatie verzamelt of gebruikt.124 Ook de Privacywet verzet zich a priori niet tegen het feit dat werkgevers op zoek gaan naar informatie over sollicitanten op sociale media. De zoektocht naar en de raadpleging van gegevens op Facebook of op een blog kunnen immers niet beschouwd worden als een verwerking in de zin van de Privacywet. Conform de geest van deze wet zal een toekomstige werkgever wanneer hij persoonlijke gegevens raadpleegt die op het internet zijn gepubliceerd
123
C. PREUMONT, “Les médias sociaux à l’épreuve du droit du travail”, JTT 2011, (353) 356. O. RIJCKAERT en N. LAMBERT, Le respect de la vie privée dans la relation de travail, Waterloo, Kluwer, 2012, 98-100. 124
31
als een ontvanger in de zin van art. 1, § 7 van de Privacywet worden beschouwd. Hij is geen nieuwe verantwoordelijke voor de verwerking van deze gegevens.125 Een losse screening van het profiel van een sollicitant en het memoriseren van de visueel vastgestelde gegevens vallen niet onder de Privacywet.126 Het consulteren van gegevens op internet is dan ook a priori geoorloofd. Vanaf het moment dat de informatie beschikbaar is op het internet mag zij door de werkgever geraadpleegd worden.127 Naar Belgisch recht is het bijgevolg niet verboden dat de werkgever het profiel van een sollicitant op een sociale netwerksite bekijkt indien de internetpagina publiek beschikbaar is. Door zijn gegevens voor iedereen ter beschikking te stellen, heeft de sollicitant (minstens impliciet) ook aan een potentiële werkgever zijn toestemming verleend om deze informatie te raadplegen. Indien het profiel daarentegen niet voor iedereen toegankelijk is, moet de sollicitant eerst zijn toestemming geven alvorens de werkgever zijn profiel zal mogen consulteren.128 Wanneer de sollicitant een gesloten profiel heeft (dus enkel zichtbaar voor zijn ‘vrienden’) moet de werkgever bij het vergaren van informatie daarenboven ook een aantal strafrechtelijke grenzen respecteren. Zo kan de werkgever die de opdracht geeft aan een personeelslid, dat wel een online contact is van de sollicitant, om kennis te nemen van de gegevens op zijn Facebookprofiel mogelijk strafbaar zijn op basis van art. 314bis Sw. Ook zal het de werkgever op basis van art. 124 Wet Elektronische Communicatie verboden zijn om over de schouder van een andere Facebookgebruiker opzettelijk mee te kijken in het afgesloten profiel van een sollicitant.129 Een werkgever mag dus uitsluitend de publiek beschikbare informatie op het internet doorzoeken teneinde bijkomende inlichtingen over een sollicitant te vinden. Een kandidaatwerknemer die eerst zelf beslist heeft om zijn persoonsgegevens vrij op het internet te plaatsen, zal zich nadien niet meer kunnen beroepen op het recht op de bescherming van zijn
125
K. ROSIER en S. GILSON, “La vie privée du travailleur face aux nouvelles technologies de communication et à l’influence des réseaux sociaux. L’employeur est-il ami du travailleur sur Facebook? in M. VERDUSSEN en P. JOASSART (eds.), La vie privée au travail, Limal, Anthemis, 2011, (59) 84. Contra: HENDRICKX die stelt dat het louter raadplegen van persoonsgegevens op sociale media vaak onder het toepassingsgebied van de Privacywet valt omdat dit meestal geautomatiseerd geschiedt nl. met gebruik van een computer, tablet of ander geautomatiseerd toestel. Zie F. HENDRICKX, “Sociale media en privacy in het arbeidsrecht” in VRG-ALUMNI (ed.), Recht in beweging – 20ste VRG-Alumnidag, Antwerpen, Maklu, 2013, (19) 29. 126 J. LORRÉ, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 23. 127 S. GILSON, F. LAMBINET en K. ROSIER, Le droit au respect de la vie privée du travailleur. État des lieux, Limal, Anthemis, 2012, 45. 128 D. DEMUYNCK, “Sociale netwerksites en arbeidsrecht: nieuwe technologie, nieuwe uitdagingen”, Computerr. 2010, (129) 129. 129 J. LORRÉ, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 47 en 59. 32
privéleven. Door het openbaar maken van informatie op sociale media doet de sollicitant immers in grote mate afstand van zijn recht op privacy. Dit is niet alleen het geval voor de informatie die hij publiek maakt op een professioneel netwerk (zoals LinkedIn) waarvan het doel precies is om relevante gegevens (opleiding, werkervaring en referenties) aan potentiële werkgevers kenbaar te maken. Maar dit geldt evenzeer wanneer kandidaat-werknemers informatie openbaar maken op meer privaat gerichte sociale netwerksites zoals Facebook.130 § 2. Gebruik van de gegevens op het internet door de werkgever I. CAO nr. 38 betreffende de werving en selectie van werknemers De vraag die vervolgens rijst, is of de werkgever de informatie die hij over de sollicitant gevonden heeft op het internet ook effectief mag gebruiken bij de rekrutering. Want ook tijdens de selectieprocedure moet de persoonlijke levenssfeer van de werknemer gerespecteerd worden. Artikel 11 van de CAO nr. 38 van 6 december 1983 betreffende de werving en selectie van werknemers bepaalt immers dat vragen over het privéleven van de sollicitant slechts verantwoord zijn “indien zij relevant zijn wegens de aard en de uitoefeningsvoorwaarden van de functie”.131 Of de informatie al dan niet relevant is, moet bekeken worden in het licht van de rechtmatige doelstellingen van de werkgever en zal afhankelijk zijn van de concrete functievereisten.132 De werkgever zal zich dus niet louter alleen door nieuwsgierigheid mogen laten leiden.133 De werkgever heeft een rechtmatige doelstelling als hij de informatie die hij heeft verzameld op het internet gebruikt om de geschiktheid van de kandidaat-werknemer voor de aangeboden job te beoordelen.134 Des te meer omdat een verkeerde keuze belangrijke financiële consequenties teweeg kan brengen. Op die manier zal de raadpleging van een professioneel sociale netwerksite zoals LinkedIn steeds als relevant beoordeeld moeten worden omdat zij toelaat om de professionele loopbaan van de sollicitant te verifiëren en dit netwerk juist als doel heeft om sollicitaties van zijn leden mogelijk te maken.135
130
S. COCKX , “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, afl. 1, (12) 21. CAO nr. 38 van 6 december 1983 betreffende de werving en selectie van werknemers. De artikelen 1 tot 6 zijn algemeen verbindend verklaard bij KB van 11 juni 1984, BS 28 juli 1984. 132 E. VERLINDEN, “Aanwerving en selectie” in K. STAPPERS (ed.), Privacy in de arbeidsrelatie. Gids voor het voeren van een privacybeleid, Gent, Story Publishers, 2011, (135) 140-141. 133 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 115. 134 E. VERLINDEN, “Aanwerving en selectie” in K. STAPPERS (ed.), Privacy in de arbeidsrelatie. Gids voor het voeren van een privacybeleid, Gent, Story Publishers, 2011, (135) 140. 135 C. PREUMONT, “Les médias sociaux à l’épreuve du droit du travail”, JTT 2011, (353) 359-360. 131
33
Oorspronkelijk was art. 11 van CAO nr. 38 vooral bedoeld om persoonlijke vragen (die vaak professioneel irrelevant zijn) tijdens een sollicitatiegesprek te vermijden. In de huidige tijdsgeest zou dit artikel volgens LORRÉ echter een nieuwe dimensie kunnen verkrijgen door ook sommige verregaande pogingen in de informatievergaring door de werkgever te beogen. De potentiële werkgever die impliciet druk uitoefent op een sollicitant om zijn virtueel vriendschapsverzoek op Facebook te aanvaarden, zou dan eveneens via art. 11 CAO nr. 38 kunnen aangepakt worden.136 Miskenning van art. 11 CAO nr. 38 is evenwel niet strafbaar aangezien het enkel een niet-bindende aanbeveling betreft.137 II. Het non-discriminatiebeginsel Daarnaast zal de mate waarin de werkgever gebruik mag maken van de verkregen informatie tevens afhangen van het verbod om een sollicitant op een discriminerende wijze te behandelen. Een werkgever mag in beginsel immers geen onderscheid maken op grond van persoonlijke elementen wanneer deze geen verband houden met de functie of met de aard van de onderneming, behalve indien dit wettelijk vereist of toegelaten wordt. Hij moet de sollicitanten een gelijke behandeling garanderen en mag dus niet discrimineren.138 Onder het beginsel van gelijke behandeling in arbeid en beroep wordt verstaan: “De afwezigheid van elke vorm van discriminatie op grond van leeftijd, geslacht of seksuele geaardheid, burgerlijke staat, ziekteverleden, ras, huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming, politieke of levensovertuiging, handicap, lidmaatschap van een vakbond of een andere organisatie.”139 Een werkgever zal bijgevolg een sollicitant niet mogen weigeren voor een gesprek omdat hij bijvoorbeeld op het internet heeft vastgesteld dat deze actief is binnen een holebi-beweging. De rechtmatigheid van het gebruik van de via het internet vergaarde informatie moet tevens getoetst worden aan de antidiscriminatie- en de antiracismewet.140 De voorwaarden voor toegang tot de arbeidsmarkt vallen immers onder hun toepassingsgebied.141 Hoe meer informatie de werkgever over de sollicitant heeft verzameld, hoe groter het risico zal zijn dat
136
J. LORRÉ, “Facebook en arbeidsrecht: mysterium tremendum et fascinans”, RW 2010-11, (1498) 1501. E. VERLINDEN, “Aanwerving en selectie” in K. STAPPERS (ed.), Privacy in de arbeidsrelatie. Gids voor het voeren van een privacybeleid, Gent, Story Publishers, 2011, (135) 159. 138 Art. 2bis CAO nr. 38. 139 Art. 2 CAO nr. 95 van 10 oktober 2008 betreffende de gelijke behandeling gedurende alle fasen van de arbeidsrelatie, algemeen verbindend verklaard door KB van 11 januari 2009, BS 4 februari 2009. 140 Wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme en xenofobie ingegeven daden, BS 8 augustus 1981; wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, BS 30 mei 2007. 141 Art. 5, § 2, 1° Antidiscriminatiewet. 137
34
hij een discriminerende handeling stelt. Omwille van de moeilijkheid om een discriminatoir gedrag van de werkgever bij een screening via het internet te bewijzen, zal een discriminatie echter meestal zonder gevolg blijven. Want niet alleen moet de potentiële werkgever de weigering van een kandidatuur niet motiveren maar tevens is het in principe de afgewezen sollicitant die de moeilijke bewijslast van de discriminatie draagt.142 Indien de kandidaatwerknemer feiten kan aanvoeren die het bestaan van een directe discriminatie op basis van een beschermd criterium doen vermoeden, verschuift de bewijslast evenwel naar de werkgever. Hij zal dan moeten aantonen dat er geen discriminatie is geweest.143
III. De Privacywet De werkgever die de informatie op sociale media in het kader van een rekrutering wil gebruiken, mag daarbij ook de Privacywet niet uit het oog verliezen. Zoals reeds vermeld, wordt de loutere kennisname van de informatie op een sociale netwerksite niet als een verwerking van persoonsgegevens in de zin van de Privacywet aanzien.144 Maar wanneer de werkgever deze informatie opslaat in een bestand of bewaart in een dossier, is er daarentegen wel sprake van een gegevensverwerking. De werkgever moet dan alle bepalingen uit de Privacywet respecteren.145 Ook het nemen van een afdruk van de gegevens op sociale media wordt beschouwd als een (geautomatiseerde) verwerking van persoonsgegevens waardoor de wet in beginsel toepassing vindt.146 Bij het verwerken van de informatie in een dossier is volgens PREUMONT de uitdrukkelijke toestemming van de sollicitant niet vereist. De werkgever zal immers, op voorwaarde dat de verwerking beperkt is tot de gegevens die pertinent zijn voor de functie van de werknemer, kunnen aanvoeren dat de aanleg van een dossier noodzakelijk is voor “de uitvoering van maatregelen die aan het sluiten van die overeenkomst voorafgaan en die op verzoek van de betrokkene zijn genomen” zoals bepaald wordt in art. 5, b Privacywet. Evenwel zal de werkgever de sollicitant nog steeds moeten informeren over de verwerking van zijn gegevens
142
C. PREUMONT, “Les médias sociaux à l’épreuve du droit du travail”, JTT 2011, (353) 360. Art. 28, § 1 Antidiscriminatiewet. 144 Supra 31. 145 S. COCKX , “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, afl. 1, (12) 21. Voor een bespreking van de principes van de Privacywet verwijzen wij naar Deel II, Hoofdstuk 2, Afdeling 1, § 2, II, B van deze masterproef. Zie infra 42-45. 146 J. LORRÉ, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 23. 143
35
en hem op zijn vraag toegang moeten verlenen tot de verzamelde informatie.147 Overigens is de verwerking op basis van de toestemming van de sollicitant verboden op basis van art. 27 van het KB van 13 februari 2001.148 Potentiële werkgevers zullen dus niet kunnen eisen dat sollicitanten inzage geven in hun Facebookprofiel om vervolgens hun persoonsgegevens te kunnen verwerken.149 § 3. Besluit Het aanwervingsrecht schrijft geen uitdrukkelijke bepalingen voor in verband met het gebruik van sociale media. Toch gelden er een aantal spelregels in situaties waarbij werkgevers via internet op zoek gaan naar informatie over sollicitanten. Vooral de toepasselijkheid van de Privacywet biedt bescherming aan de betrokken kandidaat-werknemers.150 Niettemin verbiedt de Privacywet het opzoeken en raadplegen van online informatie over de kandidaatwerknemers niet. Een sollicitant googelen is dus toegelaten. Enkel het gebruik en de verwerking
van
beantwoorden.
151
de
verzamelde
gegevens
moet
aan
de
wettelijke
voorwaarden
Door de afwezigheid van doeltreffende controlemiddelen en bijgevolg ook
bijhorende sanctioneringsmogelijkheden, stijgt echter het belang van een ethische houding van de werkgevers. In Frankrijk werd bijvoorbeeld reeds het “Charte réseaux sociaux, internet, vie privée et recrutement” aangenomen. Het charter gelast de selectiekantoren en de werkgevers om tijdens het rekruteringsproces de professionele ethiek in acht te nemen. Dit houdt in dat zij alleen maar rekening mogen houden met de competenties van de sollicitanten en met niks anders…152
147
C. PREUMONT, “Les médias sociaux à l’épreuve du droit du travail”, JTT 2011, (353) 360. Supra 18 (Deel I, Hoofdstuk 2, Afdeling 3, § 1). 149 J. LORRÉ, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 92. 150 F. HENDRICKX, “Sociale media en privacy in het arbeidsrecht” in VRG-ALUMNI (ed.), Recht in beweging – 20ste VRG-Alumnidag, Antwerpen, Maklu, 2013, (19) 29. 151 S. GILSON, F. LAMBINET en K. ROSIER, Le droit au respect de la vie privée du travailleur. État des lieux, Limal, Anthemis, 2012, 45. 152 www.acompetenceegale.com/association/signer-la-charte-reseaux-sociaux-internet-vie-privee-et-recrutement. 148
36
Hoofdstuk 2. Uitvoering en schorsing van de arbeidsovereenkomst In dit hoofdstuk komt de regelgeving aan bod die een werkgever moet respecteren bij een cybersurveillance tijdens de uitvoering en schorsing van de arbeidsovereenkomst. We gaan na in welke gevallen en onder welke voorwaarden de werkgever het recht heeft om het gebruik van e-mail en internet (afdeling 1) en van sociale media (afdeling 2) door zijn werknemers te controleren. We analyseren het wettelijk kader voor een rechtmatige cybercontrole zowel vanuit supranationaal als nationaal perspectief. Daar waar de problematiek van de controle op het internet en e-mailgebruik zich afspeelt op de werkvloer, kan daarenboven ook het gebruik van sociale media in de vrije tijd een invloed uitoefenen op de arbeidsverhouding. Daarom maken wij in afdeling 2 een onderscheid tussen de cybersurveillance op het gebruik van sociale media tijdens de werkuren (hoofdstuk 1) en na de arbeidstijd (hoofdstuk 2). Tot slot gaan we dieper in op de functie en het belang van een ICT-policy binnen de onderneming (afdeling 3). Afdeling 1. Controle op het e-mail en internetgebruik tijdens de werkuren § 1. Inleiding Ook nadat de partijen de precontractuele fase met succes hebben afgerond en de werknemer in dienst is getreden, spelen internet en e-mail een belangrijke rol op de arbeidsplaats. De dag van
vandaag
zijn
deze
moderne
communicatiemiddelen
immers
een
onmisbaar
werkinstrument geworden. Maar een groot aantal werknemers gebruikt het door hun werkgever ter beschikking gestelde computersysteem niet alleen voor professionele doeleinden. Uit een onderzoek uitgevoerd door Regus, ’s werelds grootste aanbieder van flexibele werkplekken, blijkt dat bijna zeven op tien van de Belgische kantoormedewerkers (69%) tijdens de kantooruren ook zijn privémails checkt. Andere populaire privébezigheden tijdens de arbeidstijd zijn surfen op het internet (58 %) en het uitvoeren van online transacties (38 %) zoals online shoppen en internetbankieren.153 De bezigheden van werknemers die de internettoegang op het werk gebruiken voor persoonlijke doeleinden terwijl ze doen alsof ze aan het werk zijn, wordt ook wel cyberloafing genoemd.154 Op die manier ontstaat er een
153
X, “7 Belgen op 10 checken privémails tijdens werkuren“, Het Laatste Nieuws, 23 december 2010, www.hln.be/hln/nl/4125/Internet/article/detail/1199554/2010/12/23/7-Belgen-op-10-checken-privemails-tijdenswerkuren.dhtml. 154 D. VAN DER SCHOOT, “Vrijwel niets helpt tegen rondlummelen op internet onder werktijd”, De Volkskrant, 1 februari 2013, www.volkskrant.nl/vk/nl/2694/Tech-Media/article/detail/3386821/2013/02/01/ Vrijwel-niets-helpt-tegen-rondlummelen-op-internet-onder-werktijd.dhtml. 37
‘virtueel absenteïsme’: alhoewel de werknemers fysiek aanwezig zijn op de arbeidsplaats, zijn ze virtueel afwezig omdat zij geen arbeidsprestaties leveren maar op het internet surfen of privémails aan het versturen of checken zijn.155 Het ligt dan ook voor de hand dat de werkgever toezicht wenst uit te oefenen op wat er gebeurt met de informaticamiddelen die hij ter beschikking heeft gesteld van zijn personeel. De werkgever zal willen nagaan of zijn personeelsleden tijdens de werkuren niet overdrijven met het gebruik van internet en e-mail voor privédoeleinden. Daarnaast kan een controle ook noodzakelijk zijn voor het goede beheer van de organisatie. In geval van afwezigheid van een werknemer zal een werkgever immers de continuïteit van de dienstverlening willen verzekeren. De werkgever beschikt dan over een rechtmatig belang om toegang te hebben tot de elektronische communicatie die de werknemer in functie van het afgesproken werk en in naam van de werkgever heeft verricht.156 Vóór de totstandkoming van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 81 van 26 april 2002 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemers ten opzichte van de controle op de elektronische online communicatiegegevens (hierna verkort CAO nr. 81) was er in het Belgisch recht geen specifieke wettelijke regeling voorhanden die op arbeidsrechtelijk vlak deze problematiek regelde. Dit betekent evenwel niet dat de werknemers vóór de invoering van CAO nr. 81 niet konden genieten van de bescherming van hun privacy bij een cybercontrole door hun werkgever. Naast CAO nr. 81 bestaan er immers tal van nationale en internationale rechtsnormen die het recht op privacy waarborgen. Een inmenging in het grondrecht op privacy was dan ook enkel toegelaten indien de werkgever bij zijn controle het referentiekader van art. 8 EVRM en de daarbij toepasselijke essentiële principes (het legaliteitsbeginsel, het finaliteitsbeginsel, het proportionaliteitsbeginsel) had gerespecteerd.157 In het nationaal recht zijn de voornaamste regels ter bescherming van de privacy opgenomen in art. 22 en 29 Gw., art. 314bis van het Strafwetboek, art. 124 van de Wet Elektronische Communicatie en de Privacywet. Deze wettelijke bepalingen spelen vandaag nog steeds een rol als aanvulling op CAO nr. 81.
155
S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, afl. 1, 22. CBPL, Aanbeveling betreffende de controle door de werkgever op het gebruik van elektronische communicatie-instrumenten op de werkvloer, 2 mei 2002, nr. 08/2012, 2-3, www.privacycommission.be. 157 Arbrb. Hasselt 21 oktober 2002, Soc.Kron. 2003, 197; Arbh. Brussel 8 april 2003, Soc. Kron. 2005, 208. 156
38
§ 2. De grenzen aan de bewijsgaring door de werkgever I. Het supranationale kader Om te bepalen of een werkgeverscontrole op het gebruik van de elektronische communicatiemiddelen al dan niet rechtmatig is, speelt art. 8 EVRM een belangrijke rol. Het controlerecht van de werkgever moet getoetst worden aan het recht op privacy van de werknemer volgens het EVRM. Art. 8 EVRM heeft immers directe werking in het Belgische recht.158 Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens vult het begrip privacy op een progressieve manier in.159 Bij de beoordeling van een zaak gaat het Hof als volgt te werk:160 1) Analyse van de feiten Het Hof begint met een gedetailleerde analyse van alle omstandigheden eigen aan de zaak om uit te maken of de gegeven situatie wel onder de bescherming van het privéleven valt. Zij beschikt daarbij over een ruime beoordelingsmacht. Het Hof kan zelf de koers bepalen die zij wil uitgaan. Soms baseert zij zich hiervoor op eenvoudige argumenten van gezond verstand. In het arrest Niemietz bijvoorbeeld formuleert het Hof dat men het begrip privéleven niet uit de professionele en commerciële activiteiten kan uitsluiten omdat het juist op het werk is dat de meeste mensen de gelegenheid hebben om externe relaties te ontwikkelen.161 2) De redelijke privacyverwachtingen Vervolgens verifieert het Hof of in de gegeven situatie de persoon in kwestie zich wel redelijkerwijze kon verwachten aan een bescherming van zijn recht op privacy. Het concept van de redelijke privacyverwachting draait rond twee centrale vragen. Ten eerste, of de persoon op subjectieve wijze kon verwachten dat zijn privéleven tegenover derden wordt beschermd. Ten tweede, of de verwachting van privacy als redelijk, i.e. legitiem, kan beschouwd worden. Bij de eerste vraag speelt de informatie of de richtlijnen die de persoon voorafgaand aan de inmenging van zijn privacy heeft verkregen een belangrijke rol. In het arrest Halford had een werkneemster de uitdrukkelijke toestemming verkregen om de
158
Cass. 10 mei 1985, Pas. 1985, I, 1122. P. DE HERT, “Recht op privacy” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM. Deel 2. Artikelsgewijze commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2004, (705) 722-724. 160 O. RIJCKAERT en N. LAMBERT, Le respect de la vie privée dans la relation de travail, Waterloo, Kluwer, 2012, 8-10. 161 EHRM 16 december 1992, nr. 13710/88, Niemietz/Duitsland. 159
39
telefoon van het werk ook voor privédoeleinden te gebruiken. Rekening houdend met deze autorisatie kon de werkneemster dan ook redelijkerwijze verwachten dat haar recht op privacy niet zou geschonden worden door haar werkgever.162 In het arrest Copland had een werkgever zijn personeel niet verwittigd dat het gebruik van de telefoon, e-mail en internet onderhevig was aan controles. Bijgevolg kon ook deze werkneemster redelijkerwijze verwachten dat haar privacy beschermd was wanneer zij gebruik maakte van de communicatiemiddelen die haar werkgever haar ter beschikking had gesteld.163 Aansluitend moet het Hof ook een antwoord geven op de tweede vraag en beslissen of de schending van het recht op privacy objectief redelijk en dus legitiem is. De test van de redelijke privacyverwachting zal vooral nuttig zijn in het geval er geen specifieke wetgeving in de gegeven situatie van toepassing is: bijvoorbeeld bij het gebruik van sociale media in arbeidsverhoudingen.164 3) Dynamische en evolutieve interpretatie Het Hof interpreteert het recht op privacy op een dynamische en evolutieve wijze. Enkel door de inhoud van het privacyrecht te interpreteren in het licht van de actuele omstandigheden wordt het recht immers effectief gegarandeerd. Deze interpretatiemethode heeft als gevolg dat de bescherming van het grondrecht niet louter theoretisch en illusoir blijft.165 II. Het nationale kader A. Art. 22 en 29 Gw. Het recht op privacy wordt gewaarborgd door art. 22 Gw. dat luidt: “Ieder heeft recht op eerbiediging van zijn privéleven en zijn gezinsleven, behoudens in de gevallen en onder de voorwaarden door de wet bepaald. De wet, het decreet of de in artikel 134 bedoelde regel waarborgen de bescherming van dat recht.” Uit de voorbereidende werken blijkt dat het begrip privéleven in het licht van art. 8 EVRM moet worden uitgelegd. Hieruit volgt dat indien er geen inbreuk is gepleegd op art. 8 EVRM, er ook geen sprake kan zijn van een schending van art. 22 Gw.166
162
EHRM 25 juni 1997, nr. 20605/92, Halford/Verenigd Koninkrijk. EHRM 3 april 2007, nr. 62617/00, Copland/Verenigd Koninkrijk. 164 Supra 21-23 (Deel 1, Hoofdstuk 2, Afdeling 5, § 2, I). 165 EHRM 11 juli 2002, nr. 28957/95, Goodwin/Verenigd Koninkrijk. 166 F. RAEPSAET, “Les attentes raisonnables en matière de vie privée”, JTT 2011, (145) 155. 163
40
Volgens art. 22 Gw. moet een inmenging in het privéleven worden vastgesteld door de wet en kan een aantasting slechts plaatsvinden met naleving van de voorwaarden die de wet bepaalt.167 Aangezien de controle op het internet en e-mailgebruik van de werknemers geregeld wordt via een collectieve arbeidsovereenkomst die betrekking heeft op dezelfde materie als art. 22 Gw. stellen sommige auteurs zich vragen over de (on)grondwettelijkheid van CAO nr. 81.168 De materie die art. 22 Gw. beoogt, is namelijk door de grondwet gereserveerd aan de wetgever en kan bijgevolg uitsluitend tot stand komen in een democratisch verkozen beraadslagende vergadering. Dit is echter niet het geval voor de vertegenwoordigde werknemers- en werkgeversorganisaties in de Nationale Arbeidsraad. Ook de opstellers van CAO nr. 81 waren zich hiervan bewust en hebben daarom de nood gevoeld om de wettelijke basis van de CAO te legitimeren. Vandaar dat de sociale partners in het verslag voorafgaand aan de CAO en in hun commentaar hun band benadrukken met artikel 109ter D van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, de Privacywet en de Europese richtlijn nr. 95/46 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens. Evenwel is het niet zeker of een dergelijke band volstaat om te voldoen aan de vereisten van art. 22 Gw.169 Ook volgens het Grondwettelijk Hof moet een inmenging in het door art. 22 Gw. gewaarborgde privéleven immers steeds in een wettelijke bepaling ingeschreven zijn.170 Bovendien kan de omzetting van een Europese richtlijn met een hoofdzakelijk bindende inhoud de ongrondwettigheid niet verhelpen.171 Indien CAO nr. 81 ongrondwettelijk zou blijken, kan dit belangrijke praktische gevolgen hebben. Op basis van art. 9 CAO-wet zou de rechter dan immers kunnen beslissen om geen gevolg te geven aan de kennisname van de gegevens die verkregen zijn via een controle conform de regels uit CAO nr. 81.172 Tevens zouden de arbeidsgerechten op grond
167
S. VAN WASSENHOVE, M. DE LEERSNYDER, G. CHUFFART en D. MULLIEZ, Nieuwe technologieën en hun invloed op het arbeidsrecht, Heule, UGA, 2003, 83. 168 O. MORENO en S. VAN KOEKENBEEK, “Les mutations de la vie privée au travail, Ors. 2005, speciaal nummer, (7) 23; R. ROBERT en K. ROSIER, “Réglementation et contrôle de l’utilisation des technologies de la communication et de l’information sur le lieu du travail” in K. ROSIER (ed.), Le droit du travail à l’ère du numérique, Limal, Anthemis, 2011, (231) 242-243. 169 J.-F. NEVEN “Les principes généraux: les dispositions internationales et constitutionnelles” in J.-F. LECLERCQ (ed.), Vie privée du travailleur et prérogatives patronales, Brussel, Ed. du Jeune Barreau, 2005, (15) 36. 170 Arbitragehof 19 juli 2005, nr. 131/2005, www.const-court.be. 171 Arbitragehof 16 maart 2005, nr. 57/2005, www.const-court.be. 172 J.-F. NEVEN “Les principes généraux: les dispositions internationales et constitutionnelles” in J.-F. LECLERCQ (ed.), Vie privée du travailleur et prérogatives patronales, Brussel, Ed. du Jeune Barreau, 2005, (15) 37-38. 41
van art. 159 Gw. kunnen weigeren om CAO nr. 81 toe te passen.173 Om de bestaande juridische onzekerheid op te heffen, is volgens RIJCKAERT en LAMBERT dan ook een tussenkomst van de wetgever wenselijk. De sociale partners moeten wettelijk bevoegd verklaard worden om de inmenging van de werkgever in het privéleven van de werknemers te regelen. Bovendien zullen, in de veronderstelling dat enkel een wet in de formele zin een inmenging in het privéleven kan toelaten, ook een bedrijfs-CAO, een arbeidsreglement, een arbeidsovereenkomst of een ICT-policy geen ingreep kunnen voorzien. Deze documenten kunnen echter wel dienen ter precisering van de praktische modaliteiten van de inmenging in het privéleven van de werknemers, waarvan het principe is aangenomen in een hogere norm idealiter een wet in de formele zin.174 Het briefgeheim wordt afzonderlijk beschermd door art. 29 Gw. Aangezien men in de rechtsleer een ruime draagwijdte geeft aan het begrip brieven vallen ook alle moderne communicatiemiddelen hieronder. Bijgevolg slaat de onschendbaarheid van het briefgeheim ook op de berichten die via e-mail zijn verzonden.175 Ook in de rechtspraak heerst de opvatting dat art. 29 Gw. kan toegepast worden op de controle van correspondentie via email.176 B. Privacywet: bescherming van de persoonsgegevens De werkgever zal bij een controle op het internet en e-mailgebruik van zijn werknemers ook rekening moeten houden met de wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, de zogenaamde
Privacywet.177
De
Privacywet
beoogt
de
bescherming
van
alle
persoonsgegevens, ongeacht hun gevoeligheidsgraad en ongeacht of zij al dan niet verband
173
Wij stellen evenwel vast dat de arbeidsgerechten CAO nr. 81 toepassen zonder haar (on)grondwettelijkheid in vraag te stellen. Zie R. ROBERT en K. ROSIER, “Réglementation et contrôle de l’utilisation des technologies de la communication et de l’information sur le lieu du travail” in K. ROSIER (ed.), Le droit du travail à l’ère du numérique, Limal, Anthemis, 2011, (231) 243. 174 O. RIJCKAERT en N. LAMBERT, Le respect de la vie privée dans la relation de travail, Waterloo, Kluwer, 2012, 27. 175 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 206; M. GOLDFAYS en L. VAN MOORSEL, “Quelques aspects de la protection de la vie privée du travailleur à l’égard de son (futur) employeur”, Ors. 2002, 199; S. VAN WASSENHOVE, M. DE LEERSNYDER, G. CHUFFART en D. MULLIEZ, Nieuwe technologieën en hun invloed op het arbeidsrecht, Heule, UGA, 2003, 83. Contra: H. VAN HOOGENBEMT die stelt dat een e-mailbericht niet door het briefgeheim wordt beschermd maar gelijk is aan een telefoonbericht. Zie H. VAN HOOGENBEMT, Arbeidsrecht: de praktijk in de rechtbank, 2000-2010, Tielt, Lannoo Campus, 2011, 181. 176 Arbrb. Luik 19 maart 2008, AR 360.454, www.juridat.be; Arbrb. Luik 3 september 2008, AR 371.015, www.juridat.be. 177 BS 18 maart 1993. 42
houden met het privéleven van de betrokken persoon.178 Ook de gegevens betreffende een werknemer op de werkplek kunnen aldus genieten van de bescherming van de Privacywet. Professionele e-mailaccounts op naam van de werknemer, de op dit e-mailadres ontvangen of verstuurde e-mails en alle data over de internetverbindingen (ook al zijn ze niet van professionele aard) zijn persoonsgegevens omdat zij betrekking hebben op een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon.179 Van zodra men een verband kan leggen tussen de geregistreerde gegevens en een welbepaalde werknemer is er sprake van een verwerking van persoonsgegevens in de betekenis van de Privacywet. Art. 1, § 2 Privacywet bepaalt immers dat onder het begrip verwerking wordt verstaan: “Elke bewerking of elk geheel van bewerkingen met betrekking tot persoonsgegevens, al dan niet uitgevoerd met behulp van geautomatiseerde procedés, zoals het verzamelen, vastleggen, ordenen, bewaren, bijwerken, wijzigen, opvragen, raadplegen, gebruiken, verstrekken door middel van doorzending, verspreiden of op enigerlei andere wijze ter beschikking stellen, samenbrengen, met elkaar in verband brengen, alsmede het afschermen, uitwissen of vernietigen van persoonsgegevens.” De Privacywet heeft bijgevolg een ruim toepassingsgebied. Zo kan ook een controle op het surfgedrag van de werknemers als een verwerking van persoonsgegevens worden beschouwd indien men kan nagaan om welke werknemers het precies gaat. Indien het controlesysteem echter geen identificatie mogelijk maakt, vindt de wet geen toepassing. Aangezien het verwerken van persoonsgegevens ook slaat op het inkijken van de data, moet een werkgever bij het lezen van de e-mails van zijn personeelsleden en bij het openen van de door een werknemer bezochte webpagina’s de bepalingen van de Privacywet in acht nemen.180 De Privacywet verbiedt a priori niet het verwerken van persoonsgegevens maar bepaalt enkel de voorwaarden waaronder de verwerking moet gebeuren. De werkgever mag bijgevolg de persoonsgegevens van een werknemer verwerken indien hij de volgende voorwaarden – die wij ook in art. 8 EVRM terugvinden – naleeft: 178
Artikel 1, § 1 Privacywet definieert persoonsgegevens als: "Iedere informatie betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon verstaan, hierna "betrokkene" genoemd; als identificeerbaar wordt beschouwd een persoon die direct of indirect kan worden geïdentificeerd, met name aan de hand van een identificatienummer of van één of meer specifieke elementen die kenmerkend zijn voor zijn of haar fysieke, fysiologische, psychische, economische, culturele of sociale identiteit.” 179 CBPL, Aanbeveling betreffende de controle door de werkgever op het gebruik van elektronische communicatie-instrumenten op de werkvloer, 2 mei 2002, nr. 08/2012, 31, www.privacycommission.be. 180 P. WATERSCHOOT, “Bespreking van enkele arresten van het Arbeidshof te Gent in verband met het gebruik en misbruik van e-mail en internet op de werkplaats en het controlerecht van de werkgever daarop”, RW 2008-09, (730) 735. 43
1) het finaliteitsbeginsel: de gegevensverwerking moet een of meerdere specifieke en welbepaalde doeleinden beogen.181 Art. 5 Privacywet somt op limitatieve wijze op in welke gevallen de persoonsgegevens legitiem verwerkt kunnen worden: onder meer ter behartiging van een gerechtvaardigd belang of wanneer de verwerking noodzakelijk is ter uitvoering van een overeenkomst die tussen werkgever en werknemer is gesloten. Een werkgever die toegang wenst te krijgen tot de elektronische communicatiegegevens van zijn werknemers kan bijvoorbeeld als legitieme doelstelling nastreven om de continuïteit van de geleverde diensten te verzekeren in geval van afwezigheid, overlijden of ontslag van de werknemer.182 Een werkgever die het surfgedrag van zijn werknemers registreert of het zelfs enkel maar via een beeldscherm observeert, zal dus steeds moeten aantonen dat een dergelijke controle noodzakelijk is om de goede werking van zijn onderneming te waarborgen.183 2) het proportionaliteitsbeginsel: de verwerking moet toereikend, ter zake dienend en niet overmatig zijn.184 3) het loyaliteitsbeginsel: de verwerking van persoonsgegevens moet eerlijk en rechtmatig gebeuren.185 Het loyaliteitsbeginsel omvat tevens het vereiste van transparantie. De werknemers moeten uiterlijk op het moment van het verwerken van de gegevens op de hoogte worden gesteld van het doel van de verwerking en het voornemen tot registratie.186 Het internetgebruik mag dus nooit geregistreerd worden zonder voorafgaand de betrokken werknemers in te lichten over de controle en over wat er met de verzamelde gegevens zal gebeuren. Geheim toezicht kan dus in beginsel niet.187 Bovendien moet de werkgever die alvorens hij overgaat tot de verwerking van de gegevens hiervan aangifte doen bij de Privacycommissie.188 Ook al is de Privacywet dus in principe van toepassing bij een cybercontrole door de werkgever, toch valt het op dat deze wet uitzonderlijk ingeroepen of onderzocht wordt in arbeidsrechtelijke geschillen. Volgens DEMUYNCK is dit te wijten aan de complexiteit en de
181
Art. 4, § 1, 2° Privacywet. CBPL, Aanbeveling betreffende de controle door de werkgever op het gebruik van elektronische communicatie-instrumenten op de werkvloer, 2 mei 2002, nr. 08/2012, 32, www.privacycommission.be. 183 J. DUMORTIER, “Internet op het werk: controlerechten van de werkgever”, Or. 2000, (35) 40. 184 Art. 4, § 1, 3° Privacywet. 185 Art. 4, § 1, 1° Privacywet. 186 Art. 9 Privacywet. 187 Arbh. Brussel 13 september 2005, Computerr. 2006, 100. 188 Art. 17 Privacywet. 182
44
techniciteit
van
de
wet.189 Niettegenstaande
de
Privacywet
strafrechtelijk
wordt
gesanctioneerd, past het daarnaast ook niet in het hedendaagse beleid van het openbaar ministerie om de overtreders actief te vervolgen.190 C. CAO nr. 81 De sociale partners hebben een specifieke regeling uitgewerkt die de privacy van de werknemers in arbeidsrelaties moet garanderen. CAO nr. 81 van 26 april 2002 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemers ten opzichte van de controle op de elektronische online communicatiegegevens schetst de krijtlijnen waaronder een werkgever toegang heeft en kennis mag nemen van het e-mail en internetgebruik van zijn werknemers.191 De CAO wil het controlerecht van de werkgever met het recht van privacy van de werknemer verzoenen door de voorwaarden waaronder volgens art. 8, 2° lid EVRM een beperking op het recht van privacy is toegestaan te concretiseren.192 Art. 3 van de CAO nr. 81 onderschrijft de wederzijdse erkenning van de tegengestelde belangen van de werknemers en de werkgevers. De werkgevers verklaren “het recht van de werknemers op bescherming van hun persoonlijke levenssfeer in het kader van hun dienstbetrekking te eerbiedigen”. De werknemers van hun kant geven toe dat “de werkgever het recht heeft controle uit te oefenen op het werkinstrument en op het gebruik dat de werknemer ervan maakt in het kader van de uitvoering van zijn contractuele verplichtingen, ook wanneer dit gebruik binnen de persoonlijke levenssfeer valt.”193 1. Toepasssingsgebied a) Ratione personae CAO nr. 81 werd afgesloten in de schoot van de Nationale Arbeidsraad. Haar toepassingsgebied is bijgevolg beperkt tot het personeel toepassingsgebied overeenkomstig art. 2 van de CAO-wet. De regels uit CAO nr. 81 gelden dus niet voor: “Degenen die in dienst zijn van de Staat, de Gemeenschappen, de Gewesten, de Gemeenschapscommissies, de
189
D. DEMUYNCK, “Sociale netwerksites en arbeidsrecht: nieuwe technologie, nieuwe uitdagingen”, Computerr. 2010, (129) 132. 190 C. PREUMONT, “Les médias sociaux à l’épreuve du droit du travail”, JTT 2011, (353) 356. 191 Collectieve arbeidsovereenkomst nr. 81 van 26 april 2002 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemers ten opzichte van de controle op de elektronische online communicatiegegevens, gesloten in de Nationale Arbeidsraad en algemeen verbindend verklaard bij KB van 12 juni 2002, BS 29 juni 2002. 192 I. VERHELST en N. THOELEN, “Over privacy, controle en (on)rechtmatig verkregen bewijs”, Or. 2008, 198. 193 Art. 3 CAO nr. 81. 45
provincies, de gemeenten en de daaronder ressorterende openbare instellingen en de instellingen van openbaar nut (op een aantal uitzonderingen na), degenen die tewerkgesteld zijn in centra voor beroepsopleiding met toepassing van de wetgeving betreffende de arbeidsbemiddeling of beroepsopleiding van werkzoekenden en de door het Rijk gesubsidieerde personeelsleden die in dienst zijn van de gesubsidieerde inrichtingen van het vrij onderwijs.194 Alhoewel CAO nr. 81 uitsluitend van toepassing is op werkgevers die onder de CAO-wet vallen, stelt de Privacycommissie echter voorop dat ook de werkgevers in de openbare sector er de facto aan onderworpen zijn. CAO nr. 81 concretiseert immers de beginselen uit de Privacywet, die wel van kracht is op de publieke werkgevers.195 Daarnaast heeft de publieke sector op basis van CAO nr. 81 gedragscodes ontwikkeld die de regels voor het gebruik van de elektronische communicatiemiddelen op het werk en de controlemogelijkheden van de werkgever vastleggen.196 CAO nr. 81 geldt enkel in de verhouding tussen werknemer en werkgever. Zij regelt uitsluitend de controle en inzage door de werkgever en dus niet de bescherming naar derden toe.197 Evenmin is de CAO van toepassing op zelfstandige medewerkers van de onderneming en/of consultants aangezien zij niet onder het gezag van de werkgever presteren.198 b) Ratione materiae CAO nr. 81 is van toepassing op alle elektronische online communicatiegegevens die de werknemer via het netwerk van de onderneming verstuurt of ontvangt in het kader van zijn dienstbetrekking.199 Zij slaat zowel op de interne elektronische online communicatie als op deze met externe communicatiepartners.200 De CAO definieert echter de begrippen
194
Art. 2, § 3 CAO-wet. CBPL, Verantwoordingstekst “cybersurveillance”, 3, www.privacycommission.be. 196 R. ROBERT en K. ROSIER, “Réglementation et contrôle de l’utilisation des technologies de la communication et de l’information sur le lieu du travail” in K. ROSIER (ed.), Le droit du travail à l’ère du numérique, Limal, Anthemis, 2011, (231) 349. Voor een bespreking van het gebruik van e-mail en internet in de publieke sector verwijzen we naar de volgende bijdrage: D. DE ROY, “Outil informatique et relation de travail dans le secteur public: une première approche” in K. ROSIER (ed.), Le droit du travail à l’ère du numérique, Limal, Anthemis, 2011, 361-390. 197 A. PEIFFER, “Controle van e-mailverkeer en internetgebruik” in K. STAPPERS (ed.), Privacy in de arbeidsrelatie. Gids voor het voeren van een privacybeleid, Gent, Story Publishers, 2011, (49) 51. 198 R. BLANPAIN en M. VAN GESTEL, Gebruik en controle van e-mail, intranet en internet in de onderneming, Brugge, die Keure, 2003, 152. 199 Art. 2 CAO nr. 81. 200 Commentaar bij art. 2 CAO nr. 81. 195
46
“elektronisch”, “online” of “communicatiegegeven” niet. In haar commentaar verwijst ze evenwel naar de controle op de elektronische online communicatiegegevens die onder het toepassingsgebied van art. 109ter D van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven (de zogenaamde Belgacomwet) valt. In deze wet moet het begrip telecommunicatie begrepen worden als “elke overbrenging, uitzending of ontvangst van tekens, seinen, geschriften, beelden, klanken of gegevens van alle aard, per draad, radio-elektriciteit, optische seingeving of een ander elektromagnetisch systeem”.201 Het toepassingsgebied van de CAO is bijgevolg zeer ruim: zij omvat niet alleen het surfen op internet en e-mailen maar ook alle mogelijke internetapplicaties (zoals chatten en discussieforums) en zelfs alle berichten die via een mobiele telefoon worden verstuurd zoals SMS, WAP en MMS.202 De gegevens die door CAO nr. 81 beoogd worden, zijn derhalve: -
met betrekking tot e-mail: de identiteit van de deelnemers, de omvang van het bericht en zijn bijlagen
-
met betrekking tot de bezochte internetsites: het IP-adres, het tijdstip en de duur van de consultatie
-
alle gegevens die worden doorgestuurd via mobiele telefoons of smartphones (iPhone, Blackberry, Android, …)203
Ook de werkgever die een controle uitoefent op een werknemer die gebruik maakt van het internet via een firewall en met behulp van programma’s die niet door de onderneming ter beschikking gesteld worden, moet de regels van CAO nr. 81 naleven. Volgens het arbeidshof van Antwerpen is er dan immers sprake van “online communicatiegegevens (ingaande en uitgaande) welke door de werknemer in het kader van (tijdens) zijn dienstbetrekking werden bekomen, middels de hem door zijn werkgever ter beschikking gestelde computer en het gebruik dat daarvan als drager in al zijn technologische mogelijkheden kan worden gemaakt”.204 Vanaf het moment dat een werknemer het bedrijfsmateriaal gebruikt om online
201
Art. 68, 4° wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, BS 27 maart 1991. Thans opgeheven door art. 155 Wet Elektronische Communicatie, BS 20 juni 2005. 202 S. VAN WASSENHOVE, “Le respect de la vie privée dans l’usage des nouvelles technologies” in J.-F. LECLERCQ (ed.), Vie privée du travailleur et prérogatives patronales, Brussel, Ed. du Jeune Barreau, 2005, (139) 166; O. RIJCKAERT, “Surveillance des travailleurs: nouveaux procédés, multiples contraintes”, Ors. 2005, speciaal nummer, (41) 45. 203 O. RIJCKAERT en N. LAMBERT, Le respect de la vie privée dans la relation de travail, Waterloo, Kluwer, 2012, 119. Contra: DEJONGHE die meent dat CAO nr. 81 niet van toepassing is op het versturen van smsberichten omdat dit niet via het netwerk van de onderneming maar via de GSM verloopt. Zie D. DEJONGHE, “Werkgeverscontrole op e-mail- en internetgebruik: C.A.O. nr. 81 schetst de krijtlijnen”, Or. 2002, nr. 10, 225. 204 Arbh. Antwerpen 2 september 2008, DAOR 2010, (336) 339. 47
te communiceren, is de CAO nr. 81 van toepassing.205 Het heeft geen belang of de e-mails via het professionele mailadres van de firma of via een privéaccount (bijvoorbeeld genre Yahoo of Hotmail) zijn verstuurd. De regels van CAO nr. 81 gelden van zodra de mails zijn verstuurd dankzij het gebruik van de computer van de onderneming.206 CAO nr. 81 biedt evenwel geen oplossing voor alle problemen aangaande de controle op het gebruik van de informatica van de onderneming door werknemers.207 De CAO is bijvoorbeeld niet van toepassing op een controle van gegevens die zich op de harde schijf van de computer van de werkgever bevinden omdat zij geen online communicatiegegevens uitmaken.208 Dit betekent echter niet dat de werkgever geen recht heeft om persoonlijke documenten voor te leggen die door de werknemer zijn opgeslagen op de harde schijf van de door hem ter beschikking gestelde computer.209 Maar de werkgever moet bij zijn onderzoek van de computer en van de opgeslagen gegevens de voorwaarden uit art. 8 EVRM respecteren. Een routinecontrole zonder dat er wettige verdenkingen tegen de werknemer bestaan, kan dan ook niet door de beugel.210 Volgens het Arbeidshof van Brussel kunnen opgeslagen emailberichten daarentegen wel als online communicatiegegevens beschouwd worden.211 Ook VANTHOURNOUT is van mening dat e-mails die niet online maar op een cd-rom of diskette zijn opgeslagen onder het toepassingsgebied van CAO nr. 81 vallen.212 De CAO nr. 81 heeft evenmin betrekking op de regels voor de toegang tot en/of het gebruik van de elektronische communicatiemiddelen op het werk zelf. De beslissing of het personeel al dan niet toegang krijgt tot internet en e-mail behoort tot het exclusief beslissingsdomein van de werkgever. Deze regels zijn het prerogatief van de werkgever.213 Gebruik makend van zijn gezagsrecht kan de werkgever dus vrij bepalen wie van zijn werknemers toegang heeft tot
205
K. ROSIER, “Le cybercontrôle des travailleurs contrôlé par le Juge”, Ors. 2009, afl. 6, (22) 23-24. Arbrb. Luik 19 maart 2008, AR 360.454, www.juridat.be. 207 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal compendium arbeidsrecht 2012-2013, Mechelen, Kluwer, 2012, 774. 208 Arbh. Gent 23 juni 2010, TGR 2011, 110; O. RIJCKAERT, “Surveillance des travailleurs: nouveaux procédés, multiples contraintes”, Ors. 2005, speciaal nummer, (41) 53; I. PLETS, “Bewijs van dringende reden verkregen door controle van de harde schijf is niet in strijd met het privacyrecht van de werknemer” (noot onder Arbh. Brussel 14 oktober 2011), Or. 2012, afl. 4, 114. 209 Arbh. Luik (afd. Namen) 11 januari 2007, RRD 2006, 482. Het arbeidshof oordeelde: “En l'enregistrant sur le disque dur de l'ordinateur appartenant à l'entreprise, l'intimée a pris le risque de le voir porter à la connaissance de toute personne appelée à se servir de cet ordinateur qui ne lui appartient pas.” 210 H. VAN HOOGENBEMT, Arbeidsrecht: de praktijk in de rechtbank, 2000-2010, Tielt, Lannoo Campus, 2011, 203. 211 Arbh. Brussel 13 september 2005, Computerr. 2006, 100. 212 J. VANTHOURNOUT, “Privacy, informatica en arbeidsverhouding: de catenaccio voorbij?”, TSR 2002, (479) 500. De auteur leidt dit af uit art. 2 CAO nr. 81 dat bepaalt dat het gaat om online communicatiegegevens ongeacht de drager. 213 Art. 1, § 2 CAO nr. 81. 206
48
e-mail en internet.214 Zo heeft een werkgever bijvoorbeeld zonder meer het recht om voor bepaalde werknemers geen specifiek e-mailaccount met de bedrijfsnaam aan te maken of om het raadplegen van ongewenste sites te beperken door de installatie van firewalls. Het arrest Niemietz van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens wijzigt dit exclusief voorrecht van de werkgever niet.215 Enkel in het geval dat de werkgever toegang geeft tot een communicatietechnologie moet hij ook toestaan dat de werknemer dit, binnen een redelijke verhouding, kan gebruiken voor privédoeleinden. Het arrest Niemietz verplicht de werkgever dus niet dat hij zijn materiaal ook ter beschikking moet stellen voor privédoeleinden.216 CAO nr. 81 heeft dus enkel betrekking op de controle en regelt niet het recht van de werkgever om binnen de onderneming vast te leggen welk gebruik geoorloofd is en welk niet, welke sanctie hij kan toepassen, …217 CAO nr. 81 heeft evenmin als voorwerp de controle van de inhoud van de e-mails die door de werknemer worden verzonden en/of ontvangen via de computer van de onderneming.218 De CAO biedt geen antwoord op de vraag of de werkgever al dan niet kennis mag nemen van de inhoud van de elektronische communicatie op het werk. Zij heeft enkel betrekking op de regels over de bescherming van de online communicatiegegevens. Een werknemer die via het netwerk van zijn werkgever e-mails verstuurt of op het internet surft, laat immers sporen na die gemakkelijk te traceren zijn in log files. Deze files geven o.a. informatie weer over de computer vanwaar de e-mail is verstuurd, naar wie de e-mail is verzonden, de datum en het tijdstip van de verzending, de omvang van het bestand, enz. Hetzelfde geldt bij het surfen: men kan nagaan wanneer er is gesurft en welke sites bezocht zijn.219 Tot slot is CAO nr. 81 ook niet van toepassing als het beroepsmatig karakter van de elektronische online communicatiegegevens door de werknemer niet wordt betwist.220 De specifieke regels uit deze CAO gelden dus enkel voor de controle op elektronische privécommunicatie. Wanneer de elektronische online communicatiegegevens uitsluitend een beroepsmatig karakter hebben, dat door de werknemer niet in twijfel wordt getrokken, kan de 214
De werkgever moet evenwel verplicht aan de werknemer toegang verlenen tot een computersysteem indien dit noodzakelijk blijkt voor de uitvoering van het werk (art. 20, 1° Arbeidsovereenkomstenwet). 215 EHRM 16 december 1992, nr. 13710/88, Niemietz/Duitsland. 216 S. VAN WASSENHOVE, M. DE LEERSNYDER, G. CHUFFART en D. MULLIEZ, Nieuwe technologieën en hun invloed op het arbeidsrecht, Heule, UGA, 2003, 49-50. 217 J. VANTHOURNOUT, “Privacy, informatica en arbeidsverhouding: de catenaccio voorbij?”, TSR 2002, (479) 502-503. 218 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal compendium arbeidsrecht 2012-2013, Mechelen, Kluwer, 2012, 774. 219 R. DE CORTE, “Sociale partners maken zelf e-mailafspraken”, Juristenkrant 2002, afl. 49, 12. 220 Art. 11, 3° lid CAO nr. 81. 49
werkgever dus zonder enige procedure kennis nemen van deze gegevens. Professionele gegevens moeten immers op elk moment door de werkgever kunnen geconsulteerd en geverifieerd worden om de goede werking van de onderneming te waarborgen.221 Ook de Privacycommissie stelt voorop dat de werkgever toegang heeft tot de inhoud van professionele e-mails van de werknemer indien dit nodig is voor de organisatie en het beheer van de professionele activiteiten van het bedrijf.222 Het communicatieverkeer met een beroepsmatig karakter mag steeds gecontroleerd worden door de werkgever omdat deze moet kunnen nagaan of zijn werknemers hun werk naar behoren uitvoeren. Daarbij is het de werkgever toegestaan om niet alleen de communicatiegegevens (afzender, bestemmeling, datum en uur van de verzending, grootte van het bericht, …) maar ook de inhoud van de communicatie te achterhalen.223 Wanneer er een voorafgaande overeenkomst is gesloten met als doel te garanderen dat de inhoud van de e-mails op het werk zuiver professioneel is, mag de werkgever zonder toestemming van de werknemer alle e-mails raadplegen die door deze laatste worden verstuurd.224 CAO nr. 81 is evenmin van toepassing wanneer de werkgever slechts per toeval en ongewild kennisneemt van gegevens waarvan hij kan veronderstellen dat ze van professionele aard zijn.225 Wanneer het gaat om een webpagina of e-mail met een beroepsmatig karakter en die dus betrekking heeft op de te leveren arbeid, vormt er zich geen enkel beletsel voor de werkgever om te controleren. Weliswaar zal hij bij zijn controle steeds de basisprincipes uit de Privacywet moeten naleven: een welbepaald doel voor ogen hebben, geen systematische controle uitvoeren en de werknemer informeren over een eventuele controle.226 E-mails die zowel een privé als een professionele inhoud hebben, verliezen hun zuiver professioneel karakter. Een controle op e-mails met een gemengd karakter moet bijgevolg steeds gebeuren met respect voor de regels uit CAO nr. 81.227 Aangezien volgens de arbeidsrechtbank te Luik de e-mails die de werknemer verzendt via een professionele emailaccount a priori van professionele aard zijn, zal eerst het gemengd karakter van de e221
Voorafgaand verslag bij CAO nr. 81, 9, www.cao-81.be/cao81/cao-81.pdf. R. SAELENS, “Privacycommissie versoepelt houding bij e-mailcontrole op de werkplaats”, Juristenkrant 2012, afl. 256, 1. 223 F. HESPEL, Cybersurveillance op werk: de Privacycommissie stelt zijn aanbevelingen voor, Soc.Weg. 2011, afl. 16, (11) 11. 224 Arbh. Luik 26 april 2010, AR 36389/09, www.juridat.be. 225 Arbh. Brussel 28 november 2006, Soc. Kron. 2009, 32. 226 P. WATERSCHOOT, “Bespreking van enkele arresten van het Arbeidshof te Gent in verband met het gebruik en misbruik van e-mail en internet op de werkplaats en het controlerecht van de werkgever daarop”, RW 2008-09, (730) 737. 227 Arbrb. Luik 19 maart 2008, AR 360.454, www.juridat.be. 222
50
mails moeten vastgesteld worden alvorens de rechter de wettigheid van de controle kan onderzoeken.228 Om duidelijk te maken dat het niet gaat om een beroepsmatige e-mail (die zonder verdere procedure door de werkgever kan gelezen worden) kan de werknemer in het onderwerp van een te verzenden e-mail vermelden dat het bericht een privékarakter heeft.229 CAO nr. 81 bepaalt evenwel niet hoe de werknemer het beroepsmatig karakter van een ontvangen e-mail in twijfel kan trekken noch hoe de werknemer een privékarakter aan een ontvangen e-mailbericht kan geven. In het onderwerp van deze e-mails zal de werknemer immers per definitie niet hebben aangeduid dat de inhoud van de gegevens privé is aangezien hij de e-mails niet zelf heeft verstuurd.230 Een algemene verklaring van de werknemer dat alle communicatiegegevens een privékarakter hebben, verhindert een doelmatige toepassing van CAO nr. 81 en wordt daarom uitdrukkelijk verboden.231 2. Regels voor de controle op het gebruik van e-mail en internet De werkgever mag uitsluitend een controle verrichten op de digitale handelingen van zijn werknemers indien hij daarbij de voorwaarden van CAO nr. 81 naleeft. Een cybersurveillance wordt slechts toegestaan voor zover voldaan is aan de principes van finaliteit, proportionaliteit en transparantie. a) Finaliteitsbeginsel Een werkgever mag het internet en e-mailgebruik van zijn werknemers alleen maar controleren om één (of meerdere) van de in CAO nr. 81 limitatief opgesomde doeleinden te bereiken. Een uitbreiding van de controledoeleinden op ondernemingsniveau is niet mogelijk. De werkgever moet de gekozen doelstelling(en) duidelijk en expliciet omschrijven.232 Een legitieme controle kan uitsluitend gebeuren met het oog op: 1) Het voorkomen van ongeoorloofde of lasterlijke feiten, feiten die strijdig zijn met de goede zeden of de waardigheid van een andere persoon kunnen schaden.233 Deze feiten kunnen bijvoorbeeld bestaan in het raadplegen van pornografische of pedofiele internetsites.234 Volgens het arbeidshof te Antwerpen moet “het raadplegen” van de sites
228
Arbrb. Luik 3 september 2008, AR 371.015, www.juridat.be. Voorafgaand verslag bij CAO nr. 81, 9, www.cao-81.be/cao81/cao-81.pdf. 230 D. DEJONGHE , “Controle van inhoud van e-mails: is de C.A.O. nr. 81 een maat voor niets?” (noot onder Arbh. Antwerpen 15 december 2004), Soc.Kron. 2006, (131) 132. 231 Art. 11, 2° lid CAO nr. 81. 232 Art. 5, § 2 CAO nr. 81. 233 Art. 5, § 1, 1° CAO nr. 81. 234 Commentaar bij art. 5 CAO nr. 81. 229
51
op een restrictieve wijze geïnterpreteerd worden hetgeen een actieve inbreng van de gebruiker veronderstelt. De werknemer moet zelf actief handelingen verrichten die er op gericht zijn dergelijke sites te bezoeken en te consulteren. De ontvangst van door anderen toegezonden e-mails met een pornografisch karakter is geen handeling die aan de geadresseerde werknemer kan worden toegeschreven of verweten en zal bijgevolg niet toelaten om een controle te verrichten.235 Het kraken van een computer om op ongeoorloofde wijze kennis te nemen van elektronische online communicatiegegevens inzake personeelsbeheer of vertrouwelijke medische bestanden is een ander mogelijk feit dat de werkgever met zijn controle wil voorkomen.236 2) De bescherming van de economische, handels- en financiële belangen van de onderneming die vertrouwelijk zijn alsook het tegengaan van ermee in strijd zijnde praktijken.237 Deze finaliteit beoogt de bescherming van de fabrieksgeheimen, de knowhow en de geheime informatie van de onderneming.238 Een controle is bijvoorbeeld gerechtvaardigd wanneer een werknemer tijdens zijn diensturen een eigen firma heeft opgestart met concurrerende activiteiten.239 3) De veiligheid en/of goede technische werking van het IT-netwerk van de onderneming.240 Op die manier oordeelde het arbeidshof te Luik dat een controle op de elektronische online communicatiegegevens is toegestaan wanneer de werkgever kennis heeft van een mogelijke aanval of bedreiging op zijn informaticasysteem door een virus dat door een van zijn werknemers is binnengebracht.241 4) Het ter goeder trouw naleven van de in de onderneming geldende beginselen en regels voor het gebruik van online technologieën.242 Indien er binnen een onderneming een ICTpolicy bestaat (die bijvoorbeeld het internet en e-mailgebruik voor privédoeleinden enkel
235
Arbh. Antwerpen (afd. Hasselt) 15 november 2005, Limb.Rechtsl. 2007, (315) 324-325. Het hof stelt dat internetgebruikers geen bijzondere handelingen dienen te verrichten om ongevraagd geconfronteerd te worden met een veelheid van informatie van allerlei aard (spam). Ongewenste e-mails en spam die als strijdig met de goede zeden kunnen worden aangemerkt, kunnen niet aan de werknemer worden toegeschreven als deze zelf geen actieve handelingen heeft verricht die afgestemd zijn op het actief consulteren van de beoogde sites. Een dergelijke controle beantwoordt dus niet aan de voorwaarde van art. 5, § 1, 1° CAO nr. 81. 236 Commentaar bij art. 5 CAO nr. 81. 237 Art. 5, § 1, 2° CAO nr. 81. 238 O. RIJCKAERT en N. LAMBERT, Le respect de la vie privée dans la relation de travail, Waterloo, Kluwer, 2012, 124. 239 Arbrb. Gent 1 september 2008, AR 175054/06, www.juridat.be. 240 Art. 5, § 1, 3° CAO nr. 81. 241 Arbh. Luik 20 maart 2006, RRD 2006, 89. 242 Art. 5, § 1, 4° CAO nr. 81. 52
toelaat tijdens de pauzes), kan de werkgever controleren of de werknemers de bepalingen ervan effectief naleven.243 In de rechtsleer uit men kritiek op het feit dat deze vier doeleinden erg ruim zijn omschreven. Een te extensieve formulering kan immers quasi elke controle door de werkgever verantwoorden. Want meestal zal een werkgever wel een of ander economisch of financieel belang kunnen aanvoeren of een argument van veiligheid kunnen inroepen zodat zijn controle toelaatbaar wordt. Bovendien kan de werkgever, indien er een of andere regeling over het gebruik van online technologieën binnen de onderneming bestaat, ook steeds terugvallen op de doelstelling geformuleerd in art. 5, § 1, 4° CAO nr. 81.244 b) Proportionaliteitsbeginsel Een werkgever mag enkel de gegevens verzamelen die noodzakelijk zijn voor de controle. De inmenging in de persoonlijke levenssfeer van de werknemer moet zo gering mogelijk zijn.245 Dit houdt in dat de werkgever zich in de eerste fase moet beperken tot een globale en anonieme controle. Hij mag aanvankelijk de betrokken werknemer niet identificeren en alleen gegevens verzamelen over onder meer de duur van de internetaansluitingen en het aantal per werkpost uitgaande berichten.246 Pas wanneer er aanwijzingen zijn van misbruik, mogen de verzamelde gegevens aan individuele werknemers worden toegeschreven. Een werkgever die een onbeperkte inhoudelijke controle uitvoert op de e-mailberichten die door een werknemer tijdens zijn verlofperiode op avondlijke of nachtelijke uren werden verzonden, miskent op manifeste wijze het proportionaliteitsbeginsel. De werkgever moet er dan immers redelijkerwijze van uitgaan dat dergelijke buiten de normale werktijd gevoerde online communicatie niet-werkgerelateerd is en dus verband houdt met privézaken.247 c) Transparantiebeginsel De werkgever die een cybersurveillance wenst uit te voeren, moet zijn werknemers daarvan op voorhand op de hoogte brengen. Het transparantiebeginsel geeft vorm aan de privacyverwachtingen van de werknemers: hoe meer een werknemer weet dat zijn persoonlijke levenssfeer kan beperkt worden, hoe meer beperkingen hij zal moeten
243
Arbh. Antwerpen 2 september 2008, DAOR 2010, 336. A. VAN BEVER, “Privacy in arbeidsrechtelijke context. Relatieve privacy-bescherming: een uitdaging, maar must” (noot onder Arbh. Antwerpen 2 september 2008), DAOR 2010, (347) 354. 245 Art. 6 CAO nr. 81. 246 Commentaar bij art. 6 CAO nr. 81. 247 Arbh. Antwerpen (afd. Hasselt) 15 november 2005, Limb.Rechtsl. 2007, 315 (328). 244
53
aanvaarden.248 De werkgever die een controlesysteem wil installeren, moet een dubbele informatieverplichting naleven. Zowel op collectief als individueel niveau moet hij een aantal procedurevoorwaarden volgen. Collectieve informatie: Allereerst is de werkgever verplicht om aan de ondernemingsraad informatie te verschaffen over de controle die hij overweegt in te voeren. Als er geen ondernemingsraad is, licht hij het comité voor preventie en bescherming op het werk in en bij ontstentenis ervan de vakbondsafvaardiging. Wanneer ook deze laatste ontbreekt, moet de werkgever deze informatie aan de werknemers zelf verstrekken.249 De informatie moet de volgende aspecten bevatten: - het controlebeleid en de prerogatieven van de werkgever - de nagestreefde doelstelling(en) van de controle - het feit of persoonsgegevens al dan niet worden bewaard en indien ja, de plaats en de duur van de bewaring - het al dan niet permanente karakter van de controle.250 CAO nr. 81 vermeldt niet op welke manier de informatie moet aangeboden worden. In principe zou de informatieverstrekking dus ook mondeling kunnen gebeuren na een vergadering met de desbetreffende organen. Omwille van het bewijsprobleem is het evenwel aan te raden steeds een schriftelijke neerslag (bijvoorbeeld de ondertekening van een procesverbaal) te bewaren.251 Naast deze informatieverplichting en een regelmatige evaluatie van de geïnstalleerde controlesystemen (naar gelang het geval in de ondernemingsraad, het comité voor preventie en bescherming op het werk of met de vakbondsafvaardiging)252 voorziet CAO nr. 81 in geen enkele verplichting tot raadpleging en advies. Dit betekent echter niet dat de sociale partners geen inspraak in de beslissing tot controle zouden hebben. Artikel 2, § 1 van de CAO nr. 39 van 13 december 1983 betreffende de voorlichting en het overleg inzake de sociale gevolgen 248
I. VERHELST en N. THOELEN, “Over privacy, controle en (on)rechtmatig verkregen bewijs”, Or. 2008, (197) 199. 249 Art. 7 CAO nr. 81. 250 Art. 9, § 1 CAO nr. 81. 251 S. VAN WASSENHOVE, “Le respect de la vie privée dans l’usage des nouvelles technologies” in J.-F. LECLERCQ (ed.), Vie privée du travailleur et prérogatives patronales, Brussel, Ed. du Jeune Barreau, 2005, 168. 252 Art. 10 CAO nr. 81. 54
van de invoering van nieuwe technologieën legt immers een verplicht overleg op met de werknemersvertegenwoordigers wanneer een werkgever een nieuwe technologie wil invoeren in zijn onderneming. Daarnaast moeten overeenkomstig de Arbeidsreglementenwet de rechten en de plichten van het personeel met betrekking tot controles, alsook de disciplinaire sancties in het arbeidsreglement worden vermeld. Aangezien een wijziging van het arbeidsreglement enkel kan gebeuren met akkoord van de ondernemingsraad, zal er hier ook een uitwisseling van standpunten moeten gebeuren.253 Individuele informatie: Naast het verschaffen van collectieve informatie moet de werkgever bij de installatie van een controlesysteem ook de individuele werknemers informeren. Deze individuele informatie heeft in de eerste plaats dezelfde inhoud als de collectieve informatie, maar daarenboven moet zij ook slaan op: - het gebruik van de instrumenten die de werknemer voor de uitvoering van zijn werk ter beschikking krijgt en aan welke beperkingen dit gebruik onderhevig is - de rechten en plichten van de werknemers en de eventuele verboden inzake het gebruik van de elektronische online communicatiemiddelen van de onderneming - de in het arbeidsreglement bepaalde straffen in geval van niet-naleving van de regels.254 De informatie die elk personeelslid op individuele wijze moet verkrijgen, is dus uitgebreider dan bij de collectieve informatieverstrekking. De werkgever moet de werknemers immers ook inlichten over de voorwaarden en de grenzen van het gebruik van de door hem ter beschikking gestelde computer. Daarnaast moet hij hen tevens op de hoogte brengen van de sancties die gelden bij misbruik van e-mail en internet. Want het geven van precieze en complete informatie vergemakkelijkt de aanvaarding van een eventuele controle en de wettelijkheid ervan.255 De bepalingen in het arbeidsreglement die de werknemers verbieden om zich bezig te houden met ieder andere bezigheid dan het opgelegde werk en waarbij zij evenmin zonder toestemming foto's, filmmateriaal of voorwerpen in de onderneming mogen binnenbrengen, kunnen niet als een informatieverstrekking in de zin van de CAO nr. 81
253
S. VAN WASSENHOVE, “Le respect de la vie privée dans l’usage des nouvelles technologies” in J.-F. LECLERCQ (ed.), Vie privée du travailleur et prérogatives patronales, Brussel, Ed. du Jeune Barreau, 2005, 167. 254 Art. 9, § 2 CAO nr. 81. 255 S. VAN WASSENHOVE, M. DE LEERSNYDER, G. CHUFFART en D. MULLIEZ, Nieuwe technologieën en hun invloed op het arbeidsrecht, Heule, UGA, 2003, 44. 55
worden beschouwd.256 De werkgever kan opnieuw zelf kiezen welke middelen hij gebruikt om de werknemers te informeren op voorwaarde dat die informatie effectief, verstaanbaar en up to date is.257 De informatie kan bijvoorbeeld worden verstrekt door vermelding in het arbeidsreglement of in de individuele arbeidsovereenkomst. Ook een affiche of een boodschap op het scherm bij het opstarten van de computer behoren tot de mogelijkheden.258 Volgens de Privacycommissie biedt het arbeidsreglement evenwel de meeste waarborgen omwille van de inspraak van de werknemers bij de totstandkoming en de wijziging ervan.259 Aan de andere kant heeft een algemene policy dan weer het voordeel van een grotere flexibiliteit om de toepasselijke regels aan te passen aan nieuwe omstandigheden of evoluties.260 3. Individualisering van de verzamelde gegevens Een controle op het internet en e-mailgebruik van de werknemers verloopt in twee fasen. In een eerste fase mag de werkgever enkel algemene gegevens verzamelen die niet toelaten om individuele werknemers te identificeren. Pas in de tweede fase vindt er een verwerking of individualisering van de verzamelde gegevens plaats. Art. 12, § 1 CAO nr. 81 omschrijft het begrip individualisering als volgt: “De handeling die tot doel heeft elektronische online communicatiegegevens die tijdens een door de werkgever geïnstalleerde controle werden verzameld, te verwerken om ze aan een geïdentificeerde of identificeerbare persoon toe te schrijven.” Individualisering van de gegevens impliceert dus dat er een band wordt gelegd tussen de tijdens de controle verzamelde gegevens en een welbepaalde fysieke persoon. In het begin mag er dus uitsluitend anoniem en steekproefsgewijs worden gecontroleerd. Enkel het vergaren van globale informatie die niet gekoppeld is aan de persoon van een werknemer is toegelaten. Voor wat betreft de controle op het internetgebruik, mag de werkgever bijvoorbeeld een lijst aanleggen met de websites die tijdens een bepaalde periode in het algemeen door zijn werknemers werden geraadpleegd. Op basis van die lijst kan de werkgever dan het gebruik van abnormaal lange duur of van verdachte webadressen detecteren. In verband met een controle op het e-mailverkeer houdt dit bijvoorbeeld in dat de
256
Arbh. Antwerpen (afd. Hasselt) 15 november 2005, Limb.Rechtsl. 2007, (315) 329. Art. 8, § 2 CAO nr. 81. 258 Commentaar bij art. 8 CAO nr. 81. 259 CBPL, Juridisch rapport “cybersurveillance”, 6 juli 2011, 16, www.privacycommission.be. 260 S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, afl. 1, (12) 23. 257
56
werkgever door middel van gespecialiseerde programma’s alle e-mails met bijzonder omvangrijke bijlagen mag achterhalen. In de eerste fase van controle gaat het bijgevolg niet om de individualisering van de bezochte internetsites noch om de identificatie van de werknemer die de e-mails heeft verstuurd. Pas wanneer er aanwijzingen zijn van misbruik, mag de controle verder gaan. In een tweede fase mag de werkgever de verzamelde gegevens individualiseren en toeschrijven aan een welbepaalde werknemer.261 Hierbij moet de werkgever eveneens de beginselen van finaliteit en proportionaliteit respecteren.262 CAO nr. 81 beschrijft twee procedures om de verzamelde gegevens aan een geïdentificeerde of identificeerbare werknemer toe te schrijven. Naargelang het doel van de door de werkgever beoogde controle, gebeurt de individualisering van de gegevens volgens een directe of een indirecte procedure.263 a) Directe individualisering De directe procedure is toegelaten wanneer de controle door de werkgever wordt uitgevoerd ter bestrijding van onrechtmatig gedrag of met het oog op de bescherming van de bedrijfsgegevens en/of de veiligheid van het netwerk.264 De werkgever die bij het nastreven van één van deze doelstellingen geconfronteerd wordt met een onregelmatigheid, zal onmiddellijk
mogen
overgaan
tot
individualisering
zonder
verdere
bijkomende
verplichtingen. Dit impliceert dus dat de verplichte voorafgaande informatiestrekking bij het invoeren van de controle volstaat.265 b) Indirecte individualiseringsprocedure: verplichte naleving van een alarmbelprocedure Wanneer de controle echter gericht is op de naleving van de interne afspraken over het gebruik van het netwerk (zoals bv. het verbod om e-mails voor persoonlijke zaken te versturen) zal de individualisering van de gegevens slechts kunnen plaatsvinden mits het volgen van een specifieke procedure. Allereerst zal de werkgever een voorafgaande voorlichtingsfase in acht moeten nemen. Deze heeft tot doel de werknemers op een duidelijke en begrijpelijke wijze in te lichten over het bestaan van een onregelmatigheid en over het feit
261
A. PEIFFER, “Controle van e-mailverkeer en internetgebruik” in K. STAPPERS (ed.), Privacy in de arbeidsrelatie. Gids voor het voeren van een privacybeleid, Gent, Story Publishers, 2011, (49) 55-56. 262 Art. 13 en 14 CAO nr. 81. 263 Art. 12, § 2 CAO nr. 81. 264 Art. 15 CAO nr. 81. Met andere woorden is directe individualisering toegelaten wanneer de cybercontrole plaatsvond met het oog op de doelstellingen uit art. 5, § 1, 1°, 2° en 3° CAO nr. 81. 265 R. DE CORTE, “Sociale partners maken zelf e-mailafspraken”, Juristenkrant 2002, afl. 49, 13. 57
dat de elektronische online communicatiegegevens zullen geïndividualiseerd worden wanneer opnieuw een dergelijke tekortkoming wordt vastgesteld.266 Pas wanneer na de voorlichting er zich opnieuw een onregelmatigheid van dezelfde aard voordoet, mag de werkgever de hiervoor verantwoordelijke werknemer(s) identificeren. Na een eerste overtreding zal de werkgever dus zijn personeelslid eerst nog eens moeten herinneren aan het bestaan van de overtreden regel alvorens hij hem bij een tweede overtreding verantwoordelijk zal kunnen stellen.267 Deze werknemer moet dan vervolgens door de werkgever gehoord worden in een persoonlijk onderhoud. Dit gesprek moet plaatsgrijpen vóór iedere beslissing of evaluatie vanwege de werkgever. Het is bedoeld om elk misverstand uit de weg te ruimen en biedt de werknemer de kans om zijn gebruik van de online communicatiemiddelen te rechtvaardigen.268 Volgens het arbeidshof te Antwerpen is bij de controle op de naleving van het ICT-reglement evenwel een directe individualiseringsprocedure mogelijk indien de werkgever bij zijn controle ook een ander doel nastreeft waarvoor geen alarmbelprocedure is vereist.269 4. Besluit CAO nr. 81 laat toe dat de werkgever het e-mail en internetgebruik van zijn werknemers controleert mits naleving van een ad hoc procedure die de voorwaarden uit art. 8 EVRM herneemt: de controle moet beantwoorden aan de principes van finaliteit, proportionaliteit en transparantie. De inhoud van de communicatie heeft hierbij geen enkel belang en kan al dan niet betrekking hebben op het privéleven van de werknemer. Wat telt, is de manier waarop de werkgever controleert.270 De belangrijkste verbijzondering in CAO nr. 81 is het opleggen van een gelaagde, trapsgewijze controle: er moet eerst naar aanleiding van een globale controle een ongewenst, onrechtmatig of strafbaar privégebruik zijn vastgesteld alvorens de communicatiegegevens mogen worden toegeschreven aan een specifieke werknemer waarbij de individualisering zich in principe beperkt tot de online communicatiegegevens en niet tot
266
Art. 16 CAO nr. 81. R. DE CORTE, “Sociale partners maken zelf e-mailafspraken”, Juristenkrant 2002, afl. 49, 13. 268 Art. 17 CAO nr. 81. 269 Arbh. Antwerpen 2 september 2008, DAOR 2010, 336 (343). Deze uitspraak wordt sterk bekritiseerd omwille van het het feit dat op die manier de alarmbelprocedure gemakkelijk kan ontweken worden. Zie K. ROSIER, “Le cybercontrôle des travailleurs contrôlé par le Juge”, Ors. 2009, afl. 6, (22) 25. 270 K. ROSIER en S. GILSON, “La vie privée du travailleur face aux nouvelles technologies de communication et à l’influence des réseaux sociaux. L’employeur est-il ami du travailleur sur Facebook? in M. VERDUSSEN en P. JOASSART (eds.), La vie privée au travail, Limal, Anthemis, 2011, (59) 66. 267
58
de inhoud ervan.271 Als communicatiegegevens kunnen worden beschouwd: de identiteit van de verzender en/of ontvanger, het tijdstip en de duur van de communicatie, de aard en de omvang van een bijlage bij een e-mail. Dit in tegenstelling tot de inhoud van de communicatie die de tekst of de informatie zelf beoogt en niet tot het toepassingsgebied van CAO nr. 81 behoort.272 Persoonlijk e-mailverkeer mag dus pas worden gecontroleerd bij een vermoeden van misbruik, waarbij het in eerste instantie enkel om een controle van metagegevens (zoals de frequentie) en niet om het lezen van de inhoud gaat.273 Het belang van concrete aanwijzingen die een controle noodzaken, vinden wij ook terug in de aanbevelingen van de Internationale
Arbeidsorganisatie
(IAO)
betreffende
de
bescherming
van
de
persoonsgegevens van de werknemers. Volgens de IAO is zelfs een geheime controle geoorloofd “if there is suspicion on reasonable grounds of criminal activity or other serious wrongdoing”.274 Een werkgever zal op basis van CAO nr. 81 dus niet veel meer kunnen doen dan vaststellen dat een bepaalde werknemer erg veel e-mails krijgt of verstuurt naar een zeker persoon of vaak websites bezoekt waarvan men kan aannemen dat die niks met het werk te maken hebben. Met individualisering wordt immers niet bedoeld dat de werkgever ook de inhoud van de e-mails of webpagina’s mag bekijken. De werkgever, die vervolgens de werknemer omwille van zijn onaanvaardbaar e-mail of surfgedrag wenst te ontslaan, zal dit overeenkomstig CAO nr. 81 bijgevolg niet mogen doen aan de hand van gegevens met betrekking tot de inhoud. De werkgever zal daarvoor moeten terugvallen op de Privacywet, die wel een inzage toelaat indien aan de voorwaarden van proportionaliteit, finaliteit en transparantie zijn voldaan.275 Aldus zal een werkgever zich niet kunnen verschuilen achter CAO nr. 81 om de inhoud van de e-mails van zijn werknemers te lezen. De CAO heeft immers maar betrekking op een deel van de problematiek: zij regelt niet de controle van de inhoud van de e-mails die door de werknemer zijn verzonden of ontvangen via de computer van de werkgever. Evenmin biedt zij een oplossing voor een eventuele controle van de inhoud
271
CBPL, Aanbeveling betreffende de controle door de werkgever op het gebruik van elektronische communicatie-instrumenten op de werkvloer, 2 mei 2002, nr. 08/2012, 27, www.privacycommission.be. 272 S. VAN WASSENHOVE, “Le respect de la vie privée dans l’usage des nouvelles technologies” in J.-F. LECLERCQ (ed.), Vie privée du travailleur et prérogatives patronales, Brussel, Ed. du Jeune Barreau, 2005, 166. 273 CBPL, Infobrochure “cybersurveillance”, www.privacycommission.be. 274 ILO, Protection of workers' personal data. An ILO code of practice, Genève, ILO, 1997, 7. 275 P. WATERSCHOOT, “Bespreking van enkele arresten van het Arbeidshof te Gent in verband met het gebruik en misbruik van e-mail en internet op de werkplaats en het controlerecht van de werkgever daarop”, RW 2008-09, (730) 737. 59
van de bestanden die door de werknemer zijn aangemaakt en opgeslagen op een bedrijfscomputer.276 D. Strafrechtelijke bescherming Bij een cybersurveillance dient een werkgever evenwel niet alleen de regels die de privacy van de werknemers waarborgen te respecteren. De werkgever moet immers bij zijn controle ook
rekening
moeten
houden
met
de
strafrechtelijke
bepalingen
die
het
telecommunicatiegeheim beschermen: art. 124 Wet Elektronische Communicatie277 en art. 314bis Sw. Daarnaast speelt ook art. 550bis Sw. een niet onbelangrijke rol. 1. Artikel 124 Wet Elektronische Communicatie278 Deze wettelijke bepaling beveiligt de kennisname van het bestaan van de elektronische communicatie. Het artikel luidt als volgt: “Indien men daartoe geen toestemming heeft gekregen van alle andere, direct of indirect betrokken personen, mag niemand : 1. met opzet kennis nemen van het bestaan van informatie van alle aard die via elektronische weg is verstuurd en die niet persoonlijk voor hem bestemd is; 2. met opzet de personen identificeren die bij de overzending van de informatie en de inhoud ervan betrokken zijn; 3. met opzet kennisnemen van gegevens inzake elektronische communicatie en met betrekking tot een andere persoon; 4. de informatie, identificatie of gegevens die met of zonder opzet werden verkregen, wijzigen, schrappen, kenbaar maken, opslaan of er enig gebruik van maken.” Overeenkomstig art. 124 Wet Elektronische Communicatie is het dus niet alleen verboden om kennis te nemen van het bestaan van de elektronisch overgebrachte informatie en alle gegevens daaromtrent maar ook om de erbij betrokken personen te identificeren. De gegevens van de elektronische communicatie omvatten alle omringende kenmerken van de communicatie: de datum, tijdstip en duur van de communicatie, afzender en geadresseerde van een e-mail, de bestandsgrootte van het elektronisch bericht, het IP-adres, enz. Het verbod om deze handelingen te stellen, geldt enkel in geval van opzet. Met opzet wordt bedoeld dat men doelbewust handelt. Kwaadwillig opzet is dus niet vereist. De loutere bedoeling om van 276
W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal compendium arbeidsrecht 2012-2013, Mechelen, Kluwer, 2012, 774. Wet betreffende de elektronische communicatie van 13 juni 2005, BS 20 juni 2005. 278 Art. 124 Wet Elektronische Communicatie heeft artikel 109ter van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven (de zogenaamde Belgacomwet) vervangen. 277
60
de gegevens kennis te nemen, volstaat. Bijgevolg zijn ook de handelingen uit pure nieuwsgierigheid verboden. Een werkgever zal dus niet mogen nagaan hoeveel e-mails een werknemer precies verstuurt of ontvangt noch aan wie hij de e-mails heeft verzonden of van wie hij ze heeft gekregen. Ook zal hij niet mogen controleren welke webpagina’s door zijn werknemers worden bezocht en hoeveel tijd zij spenderen aan het surfen.279 Bovendien kan volgens het Hof van Cassatie het kennisnemen van de inhoud van een e-mail niet plaatsvinden zonder tegelijk kennis te nemen van het bestaan ervan. Kennisname en gebruik van de inhoud van een e-mail brengt dus automatisch ook de kennisname en gebruik van het bestaan van deze e-mail met zich mee.280 De werkgever kan zich bevrijden door het toevallige, i.e. het niet-opzettelijke karakter van de ontdekking van de gegevens te bewijzen.281 Maar zelfs al is de werkgever toevallig of zelfs per ongeluk in het bezit gekomen van deze informatie, toch zal hij daarmee niks mogen aanvangen. Want het wijzigen, schrappen, kenbaar maken, opslaan of op enige wijze gebruik maken van informatie, identificatie of gegevens zonder dat er ook maar enig opzet mee gemoeid is, is strafbaar gesteld.282 Het communicatiegeheim zal evenwel niet kunnen worden ingeroepen tegen de werkgever die zelf ook een bestemmeling van de elektronische communicatie van de werknemer is. Het verbod is immers enkel van toepassing op diegenen die vreemd zijn aan de communicatie.283 Artikel 124 Wet Elektronische Communicatie beschermt enkel de privécommunicatie. Dit houdt in dat alleen de communicatie die bestemd is voor een beperkt aantal personen - in tegenstelling tot de publieke communicatie die naar iedereen is gericht - kan genieten van de bescherming. Bij de beoordeling over het al dan niet privékarakter van de communicatie kan de rechter onder meer rekening houden met de toegankelijkheid van de informatie. Wanneer een werkpost potentieel door elke collega kan gebruikt worden en de toegangscodes en wachtwoorden noch strikt persoonlijk noch geheim zijn, zal het e-mailverkeer tussen personeelsleden eerder publiekelijk dan privé zijn. In een dergelijk systeem moet de werknemer dan ook beseffen “dat de boodschappen die ze uitzendt gemakkelijk kunnen
279
A. PEIFFER, “Controle van e-mailverkeer en internetgebruik” in K. STAPPERS (ed.), Privacy in de arbeidsrelatie. Gids voor het voeren van een privacybeleid, Gent, Story Publishers, 2011, (17) 26. 280 Cass. 1 oktober 2009, Arr.Cass. 2009, 2163. 281 Arbrb. Brussel 4 december 2007, JTT 2008, 179. 282 Art. 124, 4° Wet Elektronische Communicatie. 283 K. ROSIER en S. GILSON, “La vie privée du travailleur face aux nouvelles technologies de communication et à l’influence des réseaux sociaux. L’employeur est-il ami du travailleur sur Facebook?” in M. VERDUSSEN en P. JOASSART (eds.), La vie privée au travail, Limal, Anthemis, 2011, (59) 81. 61
gelezen worden door de andere personeelsleden”.284 Ook berichten via intranet verliezen hun privékarakter en zijn niet beschermd door het privéleven of het communicatiegeheim.285 Het Arbeidshof van Bergen gaat zelfs nog een stap verder en is van oordeel dat de kennisname van een lijst van de door een werknemer bezochte webpagina’s geen schending van het privéleven kan inhouden omdat het niet gaat om een correspondentie tussen twee partijen maar om een website die vrij toegankelijk is voor iedereen op het internet.286 Uitzonderingen op het verbod Het verbod geldt niet als alle bij de elektronische communicatie betrokken deelnemers instemmen met de kennisname van het bestaan van de elektronische communicatie.287 Dit houdt in dat zowel de voorafgaande toestemming van de werknemer als de toestemming van de ontvanger of verzender van een e-mail noodzakelijk is. Indien de deelnemers niet allemaal in hetzelfde bedrijf werken, kan het bemachtigen van alle toestemmingen bijgevolg tot een praktisch probleem leiden.288 Voor een controle op het internetgebruik volstaat evenwel de toestemming van de werknemer aangezien er dan immers slechts één persoon bij de communicatie (i.e. het surfen) is betrokken.289 Over de vraag of de werknemer telkens opnieuw zijn toestemming moet geven of dat daarentegen een algemene bepaling in de arbeidsovereenkomst, het arbeidsreglement of de ICT-policy voldoet, bestaat er geen eensgezindheid.290 Daar waar DUMORTIER meent dat de toestemming eveneens kan geschieden via de ondertekening van een algemeen document voorafgaandelijk aan het internetgebruik, is er volgens VAN WASSENHOVE per geval een nieuwe expliciete en voorafgaande toestemming van de werknemer vereist.291 Niettemin is de Privacycommissie van oordeel dat de toestemming van de werknemer niet de wettelijke basis kan vormen voor
284
Arbrb. Mechelen 22 oktober 2002, Soc.Kron. 2003, 201. Arbh. Luik 20 maart 2006, RRD 2006, 89. 286 K. ROSIER, “Réflexions autour de la licéité de la preuve liée à un controle des connexions d’un travailleur sur le Net” (noot onder Arbh. Bergen 25 november 2009) , RDTI 2010, afl. 38, (87) 93. 287 Aanhef art. 124 Wet Elektronische Communicatie. Voor een toepassing: zie Arbh. Brussel 10 februari 2004, Soc.Kron. 2006, 141. 288 CBPL, Aanbeveling betreffende de controle door de werkgever op het gebruik van elektronische communicatie-instrumenten op de werkvloer, 2 mei 2002, nr. 08/2012, 14, www.privacycommission.be. 289 H. BARTH, “Contrôle de l’employeur de l’utilisation «privée» que font ses travailleurs des nouvelles technologies de l’information et de communication au lieu de travail”, JTT 2002, (169) 172; J. VANTHOURNOUT, “Privacy, informatica en arbeidsverhouding: de catenaccio voorbij?”, TSR 2002, (479) 493. 290 CBPL, Aanbeveling betreffende de controle door de werkgever op het gebruik van elektronische communicatie-instrumenten op de werkvloer, 2 mei 2002, nr. 08/2012, 14, www.privacycommission.be. 291 J. DUMORTIER, “Internet op het werk: controlerechten van de werkgever”, Or. 2000, (35) 38; S. VAN WASSENHOVE, “Le respect de la vie privée dans l’usage des nouvelles technologies” in J.-F. LECLERCQ (ed.), Vie privée du travailleur et prérogatives patronales, Brussel, Ed. du Jeune Barreau, 2005, 153. 285
62
een cybersurveillance omdat het niet gaat om een vrije toestemming omwille van de bestaande machtsverhoudingen tussen de partijen.292 Ook het arbeidshof te Brussel deelt deze visie. Het hof besliste dat de toestemming van een werkneemster niet als vrij kan worden beschouwd omdat zij zich op het moment van het akkoord nog onder het gezag van haar werkgever bevond. Bovendien stond de werkneemster onder druk door de voorafgaande ontdekking van de vele privémails die zij op het werk had verstuurd.293 Het verbod geldt evenmin als het bij wet is toegelaten of opgelegd om kennis te nemen van het bestaan van de elektronische communicatie.294 Volgens sommige arbeidsrechters kan de Arbeidsovereenkomstenwet de vereiste wettelijke uitzondering vormen.295 De werkgever wordt dan tot controle gemachtigd door de bepalingen van art. 16 en 17 van de Arbeidsovereenkomstenwet die de werknemer verplichten om de arbeidsovereenkomst zorgvuldig, eerlijk en nauwkeurig uit te voeren volgens de door de werkgever gegeven instructies en met inachtneming van de normen van welvoeglijkheid en van de goede zeden. Ook de Privacycommissie neemt aan dat deze bepalingen, samen met de richtsnoeren vastgelegd in de Privacywet en de CAO nr. 81, een wettelijke toelating in de zin van art. 125, § 1, 1° Wet Elektronische Communicatie kunnen vormen op voorwaarde dat de werkgever de essentiële beginselen van finaliteit, proportionaliteit en transparantie naleeft.296 Nochtans is niet iedereen het eens met het gegeven dat de werkgever via art. 16 en/of art. 17 Arbeidsovereenkomstenwet kan ontsnappen aan het verbod van art. 124 Wet Elektronische Communicatie.
Vele
auteurs
voeren
immers
aan
dat
de
bepalingen
uit
de
Arbeidsovereenkomstenwet te algemeen en te vaag geformuleerd zijn om als wettelijke uitzondering op het strafrechtelijk verbod in aanmerking te kunnen komen.297 Verscheidene
292
CBPL, Aanbeveling betreffende de controle door de werkgever op het gebruik van elektronische communicatie-instrumenten op de werkvloer, 2 mei 2002, nr. 08/2012, 36, www.privacycommission.be. 293 Arbh. Brussel 13 september 2005, Computerr. 2006, 100. 294 Art. 125, § 1, 1° Wet Elektronische Communicatie. 295 Arbrb. Brussel 22 juni 2000, Computerr. 2001, 311; Arbh. Gent 9 mei 2005, Soc.Kron. 2006, 158; Arbh. Bergen 25 november 2009, RDTI 2010, 81. 296 CBPL, Aanbeveling betreffende de controle door de werkgever op het gebruik van elektronische communicatie-instrumenten op de werkvloer, 2 mei 2002, nr. 08/2012, 36, www.privacycommission.be. 297 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 199; J. DUMORTIER, “Little Brother is watching you: mag de werkgever het Internetgebruik van zijn werknemers controleren?” in X., Liber Amicorum Prof. Dr. Roger Blanpain, Brugge, die Keure, 1998, (243) 254; P. DE HERT “C.A.O. nr. 81 en advies nr. 10/2000 over controle van internet en e-mail. Sociale actoren herlezen strafwetten en grondrechten”, RW 200203, (1281) 1288. 63
arbeidshoven volgen deze stelling.298 Tot slot laat art. 125, § 1, 2° van de Wet Elektronische Communicatie ook toe om kennis te nemen van de informatie "wanneer de bedoelde handelingen worden gesteld met als enig doel de goede werking van het netwerk na te gaan en de goede uitvoering van een elektronische communicatiedienst te garanderen." Deze uitzondering laat toe dat een werkgever kennis neemt van de elektronische communicatie die wordt uitgewisseld op de werkvloer wanneer technische interventies op het netwerk van de onderneming noodzakelijk zijn. De kennisname kan zowel gebeuren met het oog op het oplossen van een probleem als om de bescherming van het netwerk te verzekeren (bijvoorbeeld om te voorkomen dat er virussen in het informaticasysteem binnendringen).299 2. Art. 314bis Strafwetboek De werkgever die de e-mails van een werknemer wil controleren, zal echter meestal niet enkel het bestaan van het e-mailbericht willen nagaan, maar ook de inhoud ervan willen lezen. De inhoud van de e-mails die een werknemer van op zijn werkplek verstuurt en ontvangt, wordt beschermd door art. 314bis Sw. Het artikel straft diegene die “ofwel, opzettelijk, met behulp van enig toestel, privécommunicatie of -telecommunicatie waaraan hij niet deelneemt, tijdens de overbrenging ervan, […] er kennis van neemt of doet van nemen, opneemt of doet opnemen, zonder de toestemming van alle deelnemers aan die communicatie of telecommunicatie.” Het begrip privécommunicatie omvat de communicatie die niet bestemd is om gelezen te worden door andere personen dan de correspondenten.300 Aldus heeft art. 314bis Sw. een ruime draagwijdte aangezien ook de professionele communicatie hieronder valt als zij niet bestemd is om gezien te worden door personen die niet hebben deelgenomen aan de communicatie.301 Bijgevolg is de werkgever die kennisneemt van de inhoud van een e-mail waarvan hij niet de afzender noch de bestemmeling is in principe strafbaar. Art. 314bis Sw. verbiedt evenwel uitsluitend het kennisnemen van een privécommunicatie tijdens de
298
Arbh. Brussel 14 december 2004, Soc.Kron. 2006, 143; Arbh. Brussel 13 september 2005, Computerr. 2006, 100; Arbh. Antwerpen 13 december 2006, AR 2005-0698, www.juridat.be. 299 O. RIJCKAERT en N. LAMBERT, Le respect de la vie privée dans la relation de travail, Waterloo, Kluwer, 2012, 113. 300 Wetsontwerp ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het beluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en -telecommunicatie, Parl.St. Senaat, 1992-93, nr. 843/1, 7. 301 S. VAN WASSENHOVE, M. DE LEERSNYDER, G. CHUFFART en D. MULLIEZ, Nieuwe technologieën en hun invloed op het arbeidsrecht, Heule, UGA, 2003, 85. 64
overbrenging ervan. Door het hanteren van een strikte uitlegging van het begrip “tijdens de overbrenging ervan” kan men de draagwijdte van het verbod sterk inperken. Een strikte interpretatie van art. 314bis Sw. stelt immers enkel de kennisname van de inhoud van een email tijdens de verzending ervan strafbaar. Bijgevolg zal art. 314bis Sw. niet kunnen verhinderen dat een werkgever de mailbox van zijn werknemers controleert aangezien het lezen van de inhoud van een e-mail niet tijdens de overbrenging van de e-mail gebeurt.302 Interpreteert men art. 314bis Sw. daarentegen op een ruime wijze, dan zal ook een e-mail die opgeslagen is in de mailbox op de server en die nog niet werd opgevraagd door de bestemmeling zich nog in de overbrengingsfase bevinden en beschermd worden door het telecommunicatiegeheim.303 Een extensieve interpretatie leidt er dus toe dat ook de ongelezen e-mails in de mailbox van de werknemer nog steeds van de strafrechtelijke bescherming kunnen genieten. Deze ruime uitlegging strookt het best met de door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens gehanteerde evolutieve interpretatie. Hierdoor krijgen rechters een grote rol toegekend om de bepalingen uit het strafrecht te actualiseren met het oog op nieuwe technologische ontwikkelingen.304 Aangezien een wettelijke definitie van het begrip privé- en telecommunicatie ontbreekt, bestaat er ook geen eensgezindheid of het internetgebruik onder het toepassingsgebied van art. 314bis Sw. valt. Volgens bepaalde rechtsgeleerden heeft het artikel immers enkel betrekking op de communicatie tussen twee of meer personen en niet op een persoon die via een netwerk communiceert met een ander systeem. Aldus zou art. 314bis Sw. niet van toepassing zijn op het surfen op internet.305 Niet iedereen deelt evenwel deze zienswijze.306 Waar er echter geen twijfel over bestaat, is dat de registratie van webadressen (het zogenaamde loggen) niet onder deze bepaling valt wanneer de lijst met de bezochte websites wordt opgemaakt nadat de sites werden geconsulteerd.307
302
CBPL, Aanbeveling betreffende de controle door de werkgever op het gebruik van elektronische communicatie-instrumenten op de werkvloer, 2 mei 2002, nr. 08/2012, 10, www.privacycommission.be. 303 L. CEULEMANS, “De kennisname van e-mails «tijdens de overbrenging ervan», een verduidelijking van het telecommunicatiegeheim?” (noot onder Corr. Leuven 4 december 2007), T.Strafr. 2008, (226) 230. 304 P. DE HERT, “C.A.O. nr. 81 en advies nr. 10/2000 over controle van internet en e-mail. Sociale actoren herlezen strafwetten en grondrechten”, RW 2002-03, (1281) 1284-1285. 305 L. ARNOU, “Het respecteren van het telefoongeheim in België na de afluisterwet van 30 juni 1994”, Computerr. 1995, (156) 164; R. DE CORTE, “Surfen op het werk: een kwestie van niet-uitglijden”, Juristenkrant 2000, afl. 17, 6. 306 HENDRICKX is van mening dat ook de overdracht van informatie tussen een persoon en een informaticasysteem onder het toepassingsgebied van art. 314bis Sw. valt wegens de ruime opvatting van het begrip telecommunicatie. Zie F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 189. 307 Arbh. Gent, 4 april 2001, JTT 2002, 49; Arbh. Gent 9 mei 2005, Soc.Kron. 2006, 158. 65
Om strafbaar te zijn, vereist art. 314bis Sw. dat er met opzet, i.e. wetens en willens, wordt gehandeld. Aangezien kwade bedoelingen niet nodig zijn, valt ook de nieuwsgierige werkgever die kennisneemt van de inhoud van een privécommunicatie van een van zijn werknemers onder de betrokken wetsbepaling.308 Dit is echter niet het geval indien de werkgever louter toevallig de inhoud van een e-mail zou vernemen.309 De bewijslast van het onopzettelijke karakter rust op de werkgever.310 3. Art. 550bis Sw. Tot slot kan de werkgever bij een onrechtmatige controle ook gestraft worden op basis van art.
550bis
Sw.
Deze
wetsbepaling
verbiedt
de
ongeoorloofde
toegang
tot
informaticagegevens en informaticasystemen: de zogenaamde hacking. Het artikel onderscheidt aantastingen van buiten het systeem (art. 550bis, § 1 Sw.) en interne aantastingen waarbij gebruikers hun toegangsbevoegdheden tot een informaticasysteem overschrijden (art. 550bis, § 2 Sw.). Voor interne hackers wordt steeds een bijzonder opzet vereist: zij zijn alleen strafbaar indien in hun hoofde bedrieglijk opzet aanwezig is of indien zij met het oogmerk te schaden hun toegangsbevoegdheid overschrijden. Loutere nieuwsgierigheid is dus niet strafbaar. Bijgevolg riskeert de werkgever die zich toegang verschaft tot de mailbox van een werknemer, afhankelijk van zijn bedoeling, ook een overtreding van het verbod van art. 550bis Sw.311 E. Onderlinge verhouding tussen de verschillende rechtsnormen In de hiërarchie van de rechtsnormen die van toepassing zijn op de controle van het internet en e-mailgebruik door de werkgever bekleedt art. 8 EVRM de hoogste positie. CAO nr. 81 staat onderaan de ladder en moet de Privacywet, het Strafwetboek en de Wet Elektronische Communicatie laten voorafgaan.312 Hoezeer de regeling van CAO nr. 81 ook toegespitst is op de arbeidsverhoudingen, zij belet dus niet dat men ook binnen de arbeidsrelatie zal moeten rekening houden met de algemene privacywetgeving. De CAO nr. 81 mag bijgevolg geen afbreuk doen aan de bescherming van het recht op privacy dat door de bovenstaande wetten
308
Wetsontwerp ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het beluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en -telecommunicatie, Parl.St. Senaat, 1992-93, nr. 843/1, 6. 309 CBPL, Aanbeveling betreffende de controle door de werkgever op het gebruik van elektronische communicatie-instrumenten op de werkvloer, 2 mei 2002, nr. 08/2012, 10, www.privacycommission.be. 310 Arbrb. Brussel 4 december 2007, JTT 2008, 179. 311 P. DE HERT, “C.A.O. nr. 81 en advies nr. 10/2000 over controle van internet en e-mail. Sociale actoren herlezen strafwetten en grondrechten”, RW 2002-03, (1281) 1286. 312 Art. 51 CAO-wet. 66
en internationale normen wordt geboden. Zij kan enkel de bescherming vergroten door nog strengere voorwaarden aan de werkgever op te leggen.313 Ook de strafrechtelijk gesanctioneerde bepalingen ter bescherming van het telecommunicatiegeheim blijven dus onverkort gelden. Het enige doel van CAO nr. 81 is volgens de sociale partners dan ook om, met betrekking tot de controle op elektronische online communicatiegegevens, de toepassing van de bestaande wettelijke bepalingen in het kader van de dienstbetrekking te waarborgen, de beginselen ervan te concretiseren en een evenwicht tot stand te brengen tussen het telecommunicatiegeheim en de beginselen van de Privacywet enerzijds en de patronale prerogatieven anderzijds.314 Daarnaast bezit CAO nr. 81 tevens een belangrijke interpretatieve waarde aangezien zij een reeks concrete normatieve bepalingen bevat die een vertaling zijn van een aantal algemene beginselen uit de Privacywet of het collectief arbeidsrecht. Rechters kunnen dan ook CAO nr. 81 als inspiratiebron gebruiken bij hun beoordeling over hoe de Privacywet dient te worden toegepast.315 CAO nr. 81 blijkt evenwel op diverse punten strijdig met de Privacywet en met art. 8 EVRM. Om te beginnen voorziet zij in een verschillende behandeling van privégegevens en beroepsmatige gegevens waarbij deze laatste van een beperktere bescherming kunnen genieten.316 Dit onderscheid valt niet te rijmen met art. 8 EVRM en met de interpretatie ervan door het Europees Mensenrechtenhof noch is het verenigbaar met artikel 314bis Sw., art. 124 Wet Elektronische Communicatie en met de Privacywet.317 Al deze bepalingen sluiten de professionele communicatie immers niet uit hun toepassingsgebied en beveiligen beide soorten gegevens op gelijke wijze.318 Daarenboven hebben de sociale partners in CAO nr. 81 de wettelijke bescherming van het telecommunicatiegeheim versoepeld ten gunste van de werkgever. Onder meer het gegeven dat een werkgever zonder procedure en zonder verwittiging kennis mag nemen van alle professionele communicatie miskent op manifeste
313
A. PEIFFER, “Controle van e-mailverkeer en internetgebruik” in K. STAPPERS (ed.), Privacy in de arbeidsrelatie. Gids voor het voeren van een privacybeleid, Gent, Story Publishers, 2011, (49) 51. 314 Commentaar bij art. 1 CAO nr. 81. 315 J. VANTHOURNOUT, “Privacy, informatica en arbeidsverhouding: de catenaccio voorbij?”, TSR 2002, (479) 494. 316 Art. 11, 3de lid CAO nr. 81. 317 In haar arrest Niemietz heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens het strikte onderscheid tussen professionele en privécommunicatie gebrandmerkt waardoor het onderscheid vandaag niet langer houdbaar is. Zie O. RIJCKAERT en N. LAMBERT, Le respect de la vie privée dans la relation de travail, Waterloo, Kluwer, 2012, 119. 318 P. DE HERT, “C.A.O. nr. 81 en advies nr. 10/2000 over controle van internet en e-mail. Sociale actoren herlezen strafwetten en grondrechten”, RW 2002-03, (1281) 1286; K. ROSIER, “Le cybercontrôle des travailleurs contrôlé par le Juge”, Ors. 2009, afl. 6, (22) 23. 67
wijze de hiërarchische hogere normen. Want alleen de wetgever heeft de bevoegdheid om toe te staan dat een werkgever kennisneemt van de gegevens of de inhoud van de professionele telecommunicatie die op het werk wordt uitgewisseld.319 Aangezien art. 314bis Sw. en art. 124 Wet Elektronische Communicatie van dwingend recht zijn, kan men daar bij wijze van een algemeen verbindend verklaarde CAO niet van afwijken.320 Omwille van de strijdigheid van CAO nr. 81 met de overige privacywetgeving heeft het Arbeidshof te Antwerpen zelfs al eens geweigerd om de CAO toe te passen.321 Overigens lijkt ook artikel 9, § 1 CAO nr. 81 dat een permanente screening van het internet en e-mailverkeer toelaat moeilijk verenigbaar met art. 8 EVRM.322 De mogelijkheden om de geldigheid van CAO nr. 81 te betwisten, zijn dus talrijk en dragen bij tot rechtsonzekerheid en de reeds bestaande complexiteit.323 F. Besluit Bij een cybercontrole moet een werkgever rekening houden met een amalgaam van wetten. Het complex wettelijk kader en de cumulatieve toepassing van de verschillende rechtsbronnen bemoeilijkt de ontwikkeling van een homogene rechtspraak binnen dit domein.324 Nu eens moeten de arbeidsgerechten zich uitspreken over de toepassing van art. 8 EVRM en art. 22 Gw., dan weer over een mogelijke schending van het geheim van de elektronische communicatie. Alhoewel in de uitspraken van de arbeidsgerechten bevestigd wordt dat de Privacywet ook van toepassing is, wordt over het algemeen de werkgeverscontrole op het internet en e-mailgebruik niet beoordeeld in het licht van de Privacywet. De laatste jaren is er echter tevens een tendens waar te nemen om de rechtmatigheid van de werkgeverscontrole uitsluitend te toetsen aan de regels van CAO nr. 81.325
319
O. RIJCKAERT en N. LAMBERT, Le respect de la vie privée dans la relation de travail, Waterloo, Kluwer, 2012, 118-119. 320 R. BLANPAIN en M. VAN GESTEL, Gebruik en controle van e-mail, intranet en internet in de onderneming, Brugge, die Keure, 2003, 152. 321 Arbh. Antwerpen 15 december 2004, Soc.Kron. 2006, 146. Volgens het arbeidshof is art. 11, 3de lid CAO nr. 81 luidens hetwelk de werkgever kennis kan nemen van e-mails met een beroepsmatig karakter onverenigbaar met art. 8 EVRM, art. 314bis Sw., art. 109ter D Belgacomwet en de Privacywet. 322 A. PEIFFER, “Privacy” in K. STAPPERS (ed.), Privacy in de arbeidsrelatie. Gids voor het voeren van een privacybeleid, Gent, Story Publishers, 2011, (17) 34. 323 R. ROBERT en K. ROSIER, “Réglementation et contrôle de l’utilisation des technologies de la communication et de l’information sur le lieu du travail” in K. ROSIER (ed.), Le droit du travail à l’ère du numérique, Limal, Anthemis, 2011, (231) 294. 324 S. GILSON, F. LAMBINET en K. ROSIER, Le droit au respect de la vie privée du travailleur. État des lieux, Limal, Anthemis, 2012, 69. 325 K. ROSIER, “Contrôle de l’usage des technologies de l’information et de la communication dans les relations de travail, RDTI 2009, afl. 35, (126) 128-129. Tot diezelfde vaststelling kwamen wij na het onderzoeken van een 68
§ 3. Praktische gedragsregels: aanbevelingen van de Privacycommissie Om een oplossing te bieden aan de problemen die zich mogelijkerwijs kunnen voordoen met de eerbiediging van de privacy van de werknemers bij een controle door de werkgever heeft de Privacycommissie een aantal praktische aanbevelingen voor het gebruik van e-mail en internet op de werkvloer geformuleerd. Het is bedoeld als leidraad voor de werkgevers om de wettelijke privacyregels concreet in te vullen en te vertalen. Alhoewel het advies van de Privacycommissie geen bindende kracht heeft, oefent het toch een zekere invloed uit op de rechtspraak en rechtsleer.326 De belangrijkste tips voor een privacyvriendelijke werkgever zijn: 1) Het scheiden van professionele en privécommunicatie. Meestal gebruikt een werknemer het e-mailsysteem van de werkgever niet alleen voor professionele maar ook voor privédoeleinden. De werkgever die om redenen van beheer en organisatie van zijn onderneming (bijvoorbeeld bij ziekte van een werknemer) de e-mails met een beroepsmatig karakter wenst te raadplegen, zal dan zonder meer de privacy van zijn werknemer schenden. Hij zal immers onvermijdelijk in de mailbox van de werknemer ook stoten op niet-professionele e-mails, terwijl de kennisname van het bestaan van privémails enkel mogelijk is na het volgen van de regels uit CAO nr. 81. Om dit probleem op te lossen, stelt de Privacycommissie voor dat de werknemers hun berichten (zowel de verzonden als ontvangen e-mails) onderverdelen in twee verschillende mappen: in de map ‘privé’ of in de map
‘professioneel’.
Een
tweede
meer
radicale
oplossing
bestaat
volgens
de
Privacycommissie in het vermijden van dubbel gebruik van de professionele mailbox. De werkgever laat het versturen van privéberichten toe maar uitsluitend via het persoonlijk mailadres (genre Hotmail, Yahoo, …) en niet via de professionele e-mailaccount van de werknemer. Indien de werkgever zijn personeel op een duidelijke manier (bijvoorbeeld in de ICT-policy) op de hoogte heeft gebracht dat het dubbel gebruik van het professionele emailsysteem verboden is, mag hij er van uitgaan dat de e-mails in de professionele mailbox (zeker wat betreft de verzonden berichten) enkel een beroepsmatig karakter hebben. Wanneer de werkgever dan nadien de professionele mailbox wil inkijken, zal hij zodoende alleen maar
aantal recente arresten van het arbeidshof te Gent m.b.t. de problematiek van de cybersurveillance. Zie infra 107111 (Deel III, Hoofdstuk 1, Afdeling 2). 326 S. VAN WASSENHOVE, M. DE LEERSNYDER, G. CHUFFART en D. MULLIEZ, Nieuwe technologieën en hun invloed op het arbeidsrecht, Heule, UGA, 2003, 111. 69
moeten rekening houden met de basisprincipes uit de Privacywet en niet met de regels uit CAO nr. 81. 2) Het voorkomen van risicovol internetgebruik. De werkgever kan de toegang tot bepaalde websites blokkeren of waarschuwingen programmeren die bestemd zijn voor de werknemers in geval van bedenkelijke digitale handelingen. 3) Invoeren van een actieplan in geval van afwezigheid of ontslag van een werknemer. De werkgever kan in de ICT-policy een verplichting opnemen dat de werknemer in geval van een voorziene en geplande afwezigheid een out of office-bericht moet instellen. De werkgever dient dan de mailbox van zijn werknemer niet meer te consulteren aangezien de afzender een melding krijgt van de afwezigheid van de geadresseerde en van de persoon aan wie hij zijn bericht opnieuw moet verzenden (indien hij niet kan wachten tot de terugkeer van de afwezige werknemer). Is de afwezigheid van de werknemer daarentegen ongepland of toevallig, dan geeft de Privacycommissie de raad dat in dat geval idealiter niet de werkgever zelf maar een onafhankelijke vertrouwenspersoon kennisneemt van de e-mails.327 Afdeling 2. Controle op het gebruik van sociale media door de werknemers Voor de analyse van de wettelijke voorschriften die gelden bij een cybersurveillance op sociale media moeten wij een onderscheid maken naargelang het tijdstip van het gebruik ervan. Indien de werkgever het gebruik van sociale media tijdens de werkuren controleert, gaat het om een werkgeverscontrole sensu stricto (§ 1). Voert de werkgever echter een controle uit op de informatie die een werknemer heeft geplaatst op sociale netwerksites na de werkuren of buiten de arbeidsplaats, dan betreft het een werkgeverscontrole sensu lato (§ 2). § 1. Controle op het gebruik van sociale media tijdens de werkuren I. Inleiding Het personeelslid dat op de werkvloer over een computer en internetverbinding beschikt, zal nagenoeg automatisch ook toegang hebben tot de sociale netwerksites. Bijgevolg zullen maar weinig werknemers kunnen weerstaan aan de verleiding om ook tijdens de werkuren naar Facebook te surfen. Dit gedrag kan leiden tot grote ergernis bij de werkgevers die niet alleen
327
CBPL, Aanbeveling betreffende de controle door de werkgever op het gebruik van elektronische communicatie-instrumenten op de werkvloer, 2 mei 2002, nr. 08/2012, 40-53, www.privacycommission.be. 70
de tijd die de werknemers spenderen aan sociale media als arbeidstijd moeten betalen maar ook bijvoorbeeld het risico op het binnenbrengen van virussen op de bedrijfscomputers zien verhogen. Daarom zullen vele bedrijven het gebruik van sociale media verbieden of de toegang tot bepaalde sociale netwerksites blokkeren.328 Vele werkgevers zijn namelijk niet overtuigd van het nut van sociale media op het werk. Ook al blijkt uit onderzoek dat jongeren voor de toegang tot sociale media zelfs bereid zijn om een salarisverhoging op te geven, toch zijn de meeste werkgevers vooral bang dat de productiviteit er onder zal lijden. Volgens het Britse Chartered Management Institute zijn er echter vier goede redenen om sociale media op de werkplek toe te staan: 1) De gebruikers van sociale media zijn productiever. Door zijn Facebookprofiel te checken, verlegt de werknemer even zijn focus waardoor hij nadien weer met volle concentratie aan het werk kan. 2) Een verbod op sociale media of het blokkeren van de toegang ervan werkt contraproductief. Medewerkers zullen dan immers op allerlei manieren proberen het verbod te omzeilen, bijvoorbeeld door gebruik te maken van hun smartphones. 3) Bedrijven mogen sociale media niet alleen in hun eigen voordeel gebruiken bijvoorbeeld om op een kostenefficiënte wijze personeel aan te werven. Want het is verkeerd om eerst medewerkers te rekruteren via sociale media om hen dan nadien de toegang tot sociale netwerksites op de werkplek te ontzeggen. 4) Personeelsleden verdienen het vertrouwen van hun werkgever. Een werknemer wordt immers aangeworven in het bedrijf omwille van zijn kwalificaties en zijn vaardigheden. De werkgever die na de indiensttreding het gebruik van sociale media verbiedt, geeft aan diezelfde werknemer het signaal dat hij niet in staat is om op een verantwoordelijke manier om te gaan met het gebruik van sociale media. 329 Terwijl in sommige ondernemingen een absoluut verbod geldt op het gebruik van sociale media, staan andere bedrijven het gebruik ervan toe omwille van PR-redenen.330 Sociale netwerksites kunnen immers nuttig zijn als communicatieve tool voor stafleden, werknemers
328
J. LORRÉ, “Facebook en arbeidsrecht: mysterium tremendum et fascinans”, RW 2010-11, (1498) 1503. M. HENDRIKSE, “Vier redenen om sociale media op het werk toe te staan”, P&Oactueel, 6 december 2011, www.penoactueel.nl/management/vier-redenen-om-sociale-media-op-de-werkplek-toe-te-staan-7823.html. 330 D. DEMUYNCK, “Sociale netwerksites en arbeidsrecht: nieuwe technologie, nieuwe uitdagingen”, Computerr. 2010, (129) 129. 329
71
met externe contacten, marketeers, publicitaire verantwoordelijken en vertegenwoordigers.331 Werknemers hebben evenwel geen recht op toegang tot sociale media tijdens de werkuren. De werkgever mag immers op grond van zijn recht op gezagsuitoefening vrij de gebruiksvoorwaarden bepalen van het computersysteem dat hij aan zijn personeel ter beschikking stelt.332 Op die manier kan een werkgever het privégebruik van sociale media enkel toelaten tijdens de pauzes of de toegang tot specifieke websites blokkeren. Zo is het bijvoorbeeld mogelijk dat binnen een onderneming Facebook is geblokkeerd of het gebruik ervan verboden is terwijl het surfen naar LinkedIn wel is toegestaan omwille van haar in oorsprong professionele aard.333 Recent onderzoek toont aan dat in België maar liefst vier op de tien werkgevers de toegang tot sociale media blokkeren.334 Toch merken wij de laatste tijd in de bedrijfswereld ook een trend in de tegenovergestelde richting op. Daar waar vroeger in vele bedrijven een verbod op sociale media gold, voelen steeds meer werkgevers vandaag de dag de noodzaak om sociale media opnieuw toe te laten op het werk. Vele werkgevers beseffen immers dat zij het gebruik van sociale media op de werkvloer niet langer kunnen weren omwille van hun belangrijke maatschappelijke rol. Deze slingerbeweging nemen wij onder meer waar bij het telecommunicatiebedrijf Belgacom. Aanvankelijk was nochtans binnen Belgacom het gebruik van sociale netwerksites zoals Facebook en LinkedIn geblokkeerd nadat er zich enkele gevallen van misbruik door het personeel hadden voorgedaan. Maar recent heeft het bedrijf beslist om de sociale netwerksites opnieuw (in beperkte mate) op de werkvloer open te stellen. Uit een pilootproject was immers naar voren gekomen dat de personeelsleden van Belgacom de sociale media niet alleen voor persoonlijke maar ook vooral voor professionele doeleinden gebruiken. Sociale media zijn dus niet alleen een instrument om contact te houden met familie en vrienden maar ook een zeer belangrijke informatiebron.335 Ook bij het overheidsbedrijf bpost werd het verbod op het gebruik van sociale media op de werkvloer opgeheven en stellen wij heden een versoepeling van de gebruiksregels vast. De werknemers hebben opnieuw toegang tot sociale media, evenwel onder strikte voorwaarden die bepaald
331
J. LORRÉ, “Facebook en arbeidsrecht: mysterium tremendum et fascinans”, RW 2010-11, (1498) 1506. C. PREUMONT, “Les médias sociaux à l’épreuve du droit du travail”, JTT 2011, (353) 357. 333 O. RIJCKAERT en N. LAMBERT, Le respect de la vie privée dans la relation de travail, Waterloo, Kluwer, 2012, 134. 334 X, “Vier op tien werkgevers blokkeren toegang tot sociale media”, De Standaard, 28 februari 2012, www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=DMF20120228_235. 335 A. VAN LANGENHOVEN, Bedrijfsjuriste Belgacom, Interview op 15 november 2012 n.a.v. de 23ste dag van de bedrijfsjurist. Consulteerbaar op: www.advocatennet.be/videos/opportuniteiten-van-sociale-media-voorbedrijven/a2355. 332
72
worden in een charter. Een speciale digitale marketingcel moet de publicaties op de sociale netwerksites nauwlettend in de gaten houden.336 II. Toepasselijke wetgeving In België bestaat er geen specifieke wetgeving die van toepassing is op het gebruik van sociale media op het werk. Daarom zal men de bestaande wetgeving naar analogie moeten toepassen op de sociale netwerksites.337 A. CAO nr. 81 Door de ruime omschrijving van het begrip elektronische online communicatiegegevens is CAO nr. 81 tevens van toepassing op de berichten op sociale media.338 Sociale netwerksites vallen immers ook onder de noemer van websites zodat een controle hierop zich eveneens kan situeren binnen een controle op het internetgebruik van de werknemers. Bijgevolg zal de werkgever bij een controle op het gebruik van sociale media op dezelfde wijze de regels van CAO nr. 81 en de daarin vervatte principes van finaliteit, proportionaliteit en transparantie moeten naleven.339 Dit betekent dat een cybersurveillance alleen maar toelaatbaar is met het oog op het nastreven van de in art. 5 CAO nr. 81 omschreven doeleinden (finaliteitsbeginsel). In eerste instantie mag de werkgever tevens enkel maar een globale, anonieme steekproef uitvoeren (proportionaliteitsbeginsel). Zo is het bijvoorbeeld toegestaan dat de werkgever een lijst aanmaakt van de gedurende een bepaalde periode bezochte sociale netwerksites zonder ze evenwel te linken aan een geïdentificeerde werknemer. Pas als er een vermoeden van misbruik is, mag de werkgever (al dan niet via een voorlichtingsfase) de betrokken werknemer identificeren. De werkgever heeft tevens de verplichting om zijn werknemers vooraf behoorlijk te informeren over het feit dat een cybercontrole mogelijk is en over de modaliteiten ervan (transparantiebeginsel).340 Het is belangrijk te benadrukken dat de controle op de sociale netwerksites uitsluitend mag slaan op de frequentie en de duur van de verbinding en niet op de inhoud van de webpagina’s
336
X, “Sociale media op de werkvloer: “We hebben nood aan meer regels”, Jobat, 2 december 2012, www.jobat.be/nl/artikels/sociale-media-op-de-werkvloer-we-hebben-nood-aan-meer-regels. 337 S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, afl. 1, (12) 12. 338 Art. 2 CAO nr. 81 definieert het begrip elektronische online communicatiegegevens als “de elektronische online communicatiegegevens s.l. ongeacht de drager via welke een en ander door een werknemer wordt overgebracht of ontvangen in het kader van de dienstbetrekking.” 339 D. DEMUYNCK, “Sociale netwerksites en arbeidsrecht: nieuwe technologie, nieuwe uitdagingen”, Computerr. 2010, (129) 133. 340 J. LORRÉ, “Facebook en arbeidsrecht: mysterium tremendum et fascinans”, RW 2010-11, (1498) 1504. 73
die de werknemer heeft geraadpleegd noch op de berichten die hij heeft gepubliceerd op het prikbord van zijn of iemand anders’ profiel. De gegevens en de berichten die een werknemer consulteert en post op Facebook hebben immers een privékarakter zodat de werkgever hiervan geen kennis mag nemen. Hetzelfde geldt ook voor de informatie die hij schrijft of raadpleegt op een sociale netwerksite van professionele aard (zoals LinkedIn) op voorwaarde dat er geen enkele direct verband is met de professionele activiteit van de werkgever. Deze gegevens verdienen dan ook dezelfde bescherming als privémails. De werkgever kan de inhoud ervan enkel onder strikte voorwaarden raadplegen.341 B. De Privacywet De werkgever die toezicht wil houden op het gebruik van sociale media op de werkplek zal echter niet alleen de regels van CAO nr. 81 moeten respecteren. Hij zal ook rekening moeten houden met de bepalingen uit de Privacywet. Want alle informatie die betrekking heeft op het internetgebruik zijn persoonsgegevens indien de login of het nummer van de pc kan gekoppeld worden aan een welbepaalde individuele werknemer. Aangezien zoals reeds vermeld het gebruik van sociale media binnen het kader van het algemeen internetgebruik valt, moet de werkgever bij een verwerking eveneens de voorwaarden uit de Privacywet naleven.342 Daarnaast zullen sommige werkgevers, net zoals dit het geval is in de precontractuele fase, ook doelbewust op zoek gaan naar persoonlijke informatie over hun personeelsleden op de sociale media. De achterliggende reden hiervoor kan variëren van gezonde nieuwsgierigheid over het gebruik als hulpmiddel bij een evaluatiegesprek tot het zoeken naar een fout om een ontslag om dringende reden te kunnen rechtvaardigen. Pas van zodra de werkgever deze verzamelde gegevens in een bestand opslaat, zal hij de beginselen uit de Privacywet in acht moeten nemen.343 Art. 1, § 3 Privacywet bepaalt dat onder bestand wordt verstaan: “Elk gestructureerd geheel van persoonsgegevens die volgens bepaalde criteria toegankelijk zijn, ongeacht of dit geheel gecentraliseerd dan wel gedecentraliseerd is of verspreid op een functioneel of geografisch bepaalde wijze”. Van belang is dat de gegevens op een duurzame wijze worden bewaard met het oog op een systematische raadpleging ervan.344 Een enkele
341
O. RIJCKAERT en N. LAMBERT, Le respect de la vie privée dans la relation de travail, Waterloo, Kluwer, 2012, 135. 342 S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, afl. 1, (12) 13. 343 J. LORRÉ, “Facebook en arbeidsrecht: mysterium tremendum et fascinans”, RW 2010-11, (1498) 1505. 344 H. BUYSSENS, Het bewijs in sociale zaken: arbeidsrecht, Gent, Mys en Breesch, 1999, 18. 74
losse screening van hetgeen een werknemer publiceert op sociale media zal dus niet onder de Privacywet vallen als de werkgever de via het internet vergaarde informatie niet op een gestructureerde wijze in een bestand (bv. in een classificatiesysteem van fysieke of elektronische personeelsdossiers) opslaat.345 C. Art. 314bis Sw. In de rechtsleer heerst er verdeeldheid of de werknemer zich bij een controle op de inhoudelijke gegevens van een website kan beroepen op de bescherming van het communicatiegeheim overeenkomstig art. 314bis Sw.346 Niettemin aanvaardt de meeste rechtspraak dat deze wetsbepaling niet van toepassing is op het controleren van het emailverkeer en het internetgebruik omdat de controle niet gebeurt tijdens de overbrengingsfase.347 Evenwel kan art. 314bis Sw. juridisch nieuw leven worden ingeblazen wanneer men het toepast op sociale media.348 Door het aanhouden van een ruime interpretatie omvat het begrip “overbrenging” immers ook een verstuurd e-mailbericht dat opgeslagen is in de mailbox op de server maar nog niet opgevraagd werd door de bestemmeling.349 Naar analogie kan men dan argumenteren dat ook een tekstbericht dat gepost wordt op het sociale mediaprofiel van een werknemer zich nog steeds in de fase van overbrenging bevindt, zolang het bericht nog niet daadwerkelijk ontvangen of geraadpleegd werd door alle (vooraf vastgelegde en exact aangeduide) bestemmelingen ervan. De noodzakelijke voorwaarde is evenwel dat het bericht bestemd moet zijn voor een welbepaalde persoon of groep van personen.350 Aangezien art. 314bis Sw. vereist dat de dader het misdrijf pleegt met behulp van enig toestel, is de werkgever die gluurt over de schouder van een medewerker op het moment dat deze zijn eigen Facebookpagina of die van een collega bekijkt niet strafbaar.351
345
J. LORRÉ, “Facebook en arbeidsrecht: mysterium tremendum et fascinans”, RW 2010-11, (1498) 1505. Pro: F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 189. Contra: L. ARNOU, “Het respecteren van het telefoongeheim in België na de afluisterwet van 30 juni 1994”, Computerr. 1995, (156) 164; R. DE CORTE, “Surfen op het werk: een kwestie van niet-uitglijden”, Juristenkrant 2000, afl. 17, 6. 347 Arbh. Gent 9 mei 2005, Soc.Kron. 2006, 158; Arbh. Antwerpen 2 september 2008, DAOR 2010, 336; Arbh. Bergen 8 december 2010, Soc.Kron. 2011, 399. 348 J. LORRÉ, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 46. 349 L. CEULEMANS, “De kennisname van e-mails «tijdens de overbrenging ervan», een verduidelijking van het telecommunicatiegeheim?” (noot onder Corr. Leuven 4 december 2007), T.Strafr. 2008, (226) 230. 350 J. LORRÉ, “Facebook en arbeidsrecht: mysterium tremendum et fascinans”, RW 2010-11, (1498) 1509. 351 J. LORRÉ, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 47. 346
75
D. Art. 124 Wet Elektronische Communicatie Ook art. 124 Wet Elektronische Communicatie zal niet altijd bescherming kunnen bieden aan de werknemers aangezien de publieke uitlatingen op de sociale netwerksites niet onder het telecommunicatiegeheim vallen.352 In de Europese Richtlijn 2002/58/EG van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn privacy en elektronische communicatie) waarvan de Wet Elektronische Communicatie de omzetting is, wordt communicatie immers gedefinieerd als: “De informatie die wordt uitgewisseld of overgebracht tussen een eindig aantal partijen door middel van een openbare elektronische communicatiedienst”. Hieruit volgt dat de titularis van een Facebookprofiel die de informatie op zijn prikbord toegankelijk maakt voor ‘vrienden van vrienden’ of voor ‘iedereen’ niet kan genieten van de bescherming van art. 124 Wet Elektronische Communicatie. De online geplaatste informatie is immers niet bestemd voor een eindig aantal personen maar toegankelijk voor een min of meer bepaalbaar aantal personen dat kan variëren volgens de gekozen parameters van het profiel (toegankelijk voor ‘vrienden van vrienden’ of voor ‘iedereen’).353 ROSIER gaat zelfs nog een stapje verder en meent dat ook de communicatie op een Facebookprofiel dat enkel toegankelijk is voor ‘vrienden’ niet beschermd wordt door het telecommunicatiegeheim.354 Dit in tegenstelling tot LORRÉ die stelt dat de titularis van een sociale netwerksite, wanneer hij zijn profiel nauwkeurig afschermt en zijn communicatie uitsluitend richt op de door hem aangeduide directe contacten, wel kan terugvallen op de bescherming van art. 124 Wet Elektronische Communicatie.355 Hetzelfde geldt voor het uitwisselen van informatie via berichten die de Facebookgebruikers naar hun ‘vriend(en)’ verzenden. Ook al is het gebruikte communicatiesysteem via het platform van een sociale netwerksite niet helemaal identiek aan de communicatie die via een mailserver verloopt, toch blijft het principe behouden dat de informatie wordt overgebracht tussen een eindig aantal personen.356 Art. 124 Wet Elektronische Communicatie vindt alleszins geen toepassing indien
352
S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, afl. 1, (12) 14. K. ROSIER, “Réflexions sur le droit au respect de la vie privée et la liberté d’expression sur Facebook dans le cadre des relations de travail” (noot onder Arbrb. Leuven 17 november 2011), RDTI 2012, afl. 46, (90) 94. 354 K. ROSIER en S. GILSON, “La vie privée du travailleur face aux nouvelles technologies de communication et à l’influence des réseaux sociaux. L’employeur est-il ami du travailleur sur Facebook? in M. VERDUSSEN en P. JOASSART (eds.), La vie privée au travail, Limal, Anthemis, 2011, (59) 80-82. 355 J. LORRÉ, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 60. 356 K. ROSIER en S. GILSON, “La vie privée du travailleur face aux nouvelles technologies de communication et à l’influence des réseaux sociaux. L’employeur est-il ami du travailleur sur Facebook? in M. VERDUSSEN en P. JOASSART (eds.), La vie privée au travail, Limal, Anthemis, 2011, (59) 80-82. 353
76
een werknemer zijn werkgever als ‘vriend’ heeft toegevoegd. Op die manier geeft de werknemer immers zijn toestemming om kennis te nemen van zijn elektronische communicatie.357 E. Toetsingscriteria Of de controle van een werkgever op het gebruik van sociale media op de werkvloer al dan niet toelaatbaar is, hangt vooral af van de concrete omstandigheden. Volgens DEMUYNCK kan men onder meer volgende criteria in aanmerking nemen om de rechtmatigheid van een cybersurveillance te beoordelen: - De aanwezigheid en de aard van de toestemming van de werkgever: bv. het gebruik van sociale media is toegelaten voor alle doeleinden of uitsluitend voor professionele doeleinden. - Aard van de raadpleging van de sociale media: professioneel of privé? - Tijdstip van raadpleging van de sociale media: binnen of buiten de arbeidstijd? - Duur van de raadpleging: hoeveel tijd heeft de werknemer aan het bezoeken van de sociale netwerksite gespendeerd? - Instrument van de raadpleging: consultatie van de sociale media via de bedrijfscomputer of via de computer die eigendom is van de werknemer? - Wijze van kennisname van de feiten door de werkgever: bv. toevallig, na een gerichte zoekactie of door middel van een permanente controle. - Het al of niet bestaan van interne voorschriften die het gebruik van sociale media reglementeren. Het ligt voor de hand dat een werkgever het gebruik of de inhoud van een sociale netwerksite niet mag controleren indien de werknemer deze website nooit op de werkvloer via de computer van de werkgever heeft geraadpleegd, de site louter voor privédoeleinden wordt gebruikt en de werknemer geen toestemming heeft verleend aan de werkgever om zijn profiel te bekijken.358 § 2. Controle op het gebruik van sociale media buiten de arbeidsuren Alhoewel talrijke werknemers de sociale netwerksites ook op het werk consulteren, vindt het meeste gebruik ervan echter buiten de werkuren plaats. Voornamelijk ’s avonds of in het
357
D. DEMUYNCK, “Sociale netwerksites en arbeidsrecht: nieuwe technologie, nieuwe uitdagingen”, Computerr. 2010, (129) 132. 358 Ibid.,134. 77
weekend checken zij van thuis uit hun Facebookprofiel. Bij het posten van berichten op sociale netwerksites is het niet ondenkbaar dat een werknemer wel eens commentaar of kritiek geeft op zijn werkgever, zijn collega’s of zijn werksituatie. Het staat vast dat een werkgever, die op basis van zijn gezags- en eigendomsrecht gedragsregels mag opleggen voor het gebruik van sociale media op de werkplek, dit ook mag doen voor het gebruik ervan in de privésfeer. Een werknemer kan zich immers niet zonder enige beperking beroepen op zijn recht van vrije meningsuiting wanneer hij na de arbeidstijd opmerkingen formuleert op een sociale netwerksite via zijn eigen persoonlijke computer.359 Want werknemers moeten zich, ook buiten de arbeidsuren, loyaal en respectvol tegenover hun werkgever gedragen en zich onthouden van het verspreiden van vertrouwelijke informatie.360 Hoewel de verplichting tot loyaliteit tegenover de werkgever wettelijk is vastgelegd, zijn werknemers vaak niet altijd op de hoogte van de grote impact en de schade die bepaalde uitlatingen op sociale media aan de onderneming kan toebrengen. Werkgevers doen er dan ook goed aan om hun werknemers bewust te maken van het publieke karakter van hun opmerkingen op sociale netwerksites.361 Een specifieke norm die van toepassing is op een cybersurveillance buiten de arbeidsuren ontbreekt echter. CAO nr. 81 biedt immers geen antwoord op de problemen die rijzen ten gevolge van een controle op de inhoud en het gebruik van de op de sociale media gepubliceerde informatie. De voorschriften uit de CAO hebben uitsluitend betrekking op de kennisname door de werkgever van de gegevens van de internetverbindingen die de werknemers aangaan via het netwerk van de onderneming of in ieder geval via het computermateriaal van de onderneming. De regels hebben geen betrekking op de inhoud van de gegevens op de sociale netwerksites.362 Daarom moeten de werknemers bij een schending van hun privacy de algemene bepalingen ter bescherming van hun privéleven inroepen.363 Bijgevolg is de manier waarop een werknemer omgaat met de privacysettings van zijn sociale media profiel doorslaggevend voor de toelaatbaarheid van een cybersurveillance.364 Of de werknemer zijn profiel afschermt als privé of daarentegen zijn berichtgeving als openbaar aanwijst, bepaalt immers de mate van bescherming die hij kan putten uit zijn recht op privacy.
359
S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, afl. 1, (12) 23-24. Art. 16 en 17, 3°, a Arbeidsovereenkomstenwet. 361 S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, afl. 1, (12) 24. 362 K. ROSIER, “Réflexions sur le droit au respect de la vie privée et la liberté d’expression sur Facebook dans le cadre des relations de travail” (noot onder Arbrb. Leuven 17 november 2011), RDTI 2012, afl. 46, (90) 94-95. 363 O. RIJCKAERT en N. LAMBERT, Le respect de la vie privée dans la relation de travail, Waterloo, Kluwer, 2012, 27-28. 364 Supra 24-25 (Deel I, Hoofdstuk 2, Afdeling 5, § 2, III). 360
78
Uitsluitend de informatie op een profiel dat alleen maar zichtbaar is voor ‘vrienden’ zal in zekere mate juridisch beschermd zijn.365 Afdeling 3. Het belang van een ICT-policy § 1. Redenen voor regelgeving Het gebruik van computers op de arbeidsplaats brengt allerlei risico’s met zich mee voor de werkgever. Om de productiviteit van de werknemers op peil te houden en de overbelasting van het netwerk te voorkomen, zal een onderneming veelal het e-mail en internetgebruik van haar werknemers willen reguleren. Daarnaast is ook de bescherming van de werkgever tegen mogelijke dagvaardingen voor misbruik van e-mail, internet en sociale media (bijvoorbeeld ten gevolge van ongewenst seksueel gedrag, pesterijen en onrechtmatig downloaden van beschermde werken) een belangrijke reden om een gedragscode voor de digitale handelingen van de werknemers op te stellen.366 Tot slot kan het ook belangrijk zijn om het personeel te herinneren aan de mogelijke nefaste gevolgen van het gebruik van sociale media.367 Wanneer een werkgever het gebruik van internet en e-mail op het werk niet geheel verbiedt, is het dus aangewezen om het gebruik ervan te regelen bijvoorbeeld door middel van een ICTpolicy of via het arbeidsreglement.368 De arbeidsgerechten houden bij hun beoordeling over de rechtmatigheid van een ontslag wegens dringende reden immers vaak rekening met de richtlijnen die de werknemer voorafgaandelijk heeft ontvangen over het gebruik van e-mail en internet op de werkvloer.369 Toch biedt een policy niet alleen het voordeel dat de werkgever bij latere betwistingen zal kunnen aantonen dat de werknemer zich bewust was van welk gebruik al dan niet toelaatbaar was. Want door het opstellen van een policy voldoet de werkgever tevens aan de eis dat de beperkingen op de privacy moeten vervat zijn in een wet in de materiële zin van het woord.370 Het verdient dan ook aanbeveling om in de onderneming
365
J. LORRÉ, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 85. R. BLANPAIN en M. VAN GESTEL, Gebruik en controle van e-mail, intranet en internet in de onderneming, Brugge, die Keure, 2003, 11. 367 C. PREUMONT, “Les médias sociaux à l’épreuve du droit du travail”, JTT 2011, (353) 360. 368 D. DEMUYNCK, “Sociale netwerksites en arbeidsrecht: nieuwe technologie, nieuwe uitdagingen”, Computerr. 2010, (129) 130. 369 Arbh. Brussel 22 november 2005, JTT 2006, 218; Arbrb. Hasselt 29 augustus 2007, JTT 2008, 181. 370 D. CASAER en B. DE BIE, “Controlerecht werkgever versus privacy werknemer bij fraude: een praktische benadering”, Or. 2003, afl. 1, (1) 6. 366
79
duidelijke procedures, regels, geboden en verboden met de daaraan gekoppelde sancties uit te werken. Werkgevers die dit niet doen, creëren een risico op juridische verlamming.371 § 2. Vorm en wijze van invoering Gelet op de primauteit van het schriftelijk bewijs van overeenkomsten, verdient een formele verankering van de opgestelde regels in een of andere geschreven rechtsbron de voorkeur. Bij gebrek aan adequate normering kan men er immers van uitgaan dat de werkgever een beperkt privégebruik van sociale media op de werkvloer de facto gedoogt.372 Alhoewel het dus belangrijk is dat de werkgever schriftelijke richtlijnen en procedures opstelt, wordt dit vaak als bureaucratisch ervaren.373 Een policy voor het gebruik van internet en e-mail in een onderneming kan verschillende vormen aannemen. Interne policies of gedragscodes maken geen deel uit van de rechtsbronnenhiërarchie voorzien in art. 51 CAO-wet. Zij worden meestal beschouwd als een voortvloeisel van het werkgeversgezag. In de rechtsleer neemt men aan dat policies in beginsel niet tot de arbeidsovereenkomst behoren en slechts een louter informatieve waarde bezitten. Pas als de regels ook ten aanzien van de werkgever bindend zijn, verkrijgen zij juridische kracht. Daarom is het wenselijk dat de individuele arbeidsovereenkomst niet alleen een verwijzing naar de policy bevat maar ook stipuleert dat beide partijen de inhoud van de policy goedkeuren en overeenkomen dat de policy integraal deel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst. Verder bestaat de mogelijkheid om de richtlijnen met betrekking tot het e-mail en internetgebruik te vermelden in een bijlage bij de individuele arbeidsovereenkomst. Het nadeel is dan wel dat men bij iedere beleidswijziging alle arbeidsovereenkomsten zal moeten herzien. Daarnaast kan een policy evenzeer in het arbeidsreglement opgenomen worden. Tot slot is ook het afsluiten van een bedrijfs-CAO mogelijk.374 Indien een policy evenwel een weerslag heeft op de rechten en de plichten van het toezichthoudend personeel, op de sancties of op de opsomming van de dringende reden is een aanpassing aan het arbeidsreglement vereist.375
371
J. VANTHOURNOUT, “Privacy, informatica en arbeidsverhouding: de catenaccio voorbij?”, TSR 2002, (479) 528. 372 J. LORRÉ, “Facebook en arbeidsrecht: mysterium tremendum et fascinans”, RW 2010-11, (1498) 1503. 373 D. CASAER en B. DE BIE, “Controlerecht werkgever versus privacy werknemer bij fraude: een praktische benadering”, Or. 2003, afl. 1, (1) 6. 374 Ibid., 7-8. 375 Art. 6, 4° b), art. 6, 5° en art. 6, 6° Arbeidsreglementenwet. 80
Hieronder vindt men een overzicht van de voor- en nadelen van de verschillende wijzen waarop een werkgever zijn richtlijnen met betrekking tot het gebruik van internet, e-mail en sociale media kan invoeren.376 Ondernemings-
Addendum bij
CAO
arbeidscontract
Uitwerking
Alle werknemers
Onderhandeling
Ondernemingsraad,
Arbeidsreglement
ICT-Policy
Individueel
Alle werknemers
Alle werknemers
Individueel
Ondernemingsraad
Niet vereist
syndicale
of alle werknemers
vertegenwoordiging Waarde
Hoog
Hoog
Gemiddeld
Laag (telt slechts als gebruik)
Controle en
Op basis van
Op basis van
Op basis van
Op basis van
sancties
arbeidsreglement
arbeidsreglement
arbeidsreglement
arbeidsreglement
Soepelheid
Moeilijker
Wijzingen
Gelijkaardige
Grote vrijheid voor
heronderhandelbaar
onderhandelbaar met
procedure zoals bij
de werkgever
werknemer
invoering van het arbeidsreglement
Nadeel
Syndicale
Zware administratieve
Moeilijk te wijzigen
Zwakke bindende
onderhandelingen
formaliteiten want
door procedure met
kracht
individuele
collectief overleg
toestemming van iedere werknemer vereist
Voordeel
Hogere waarde dan
Elke werknemer is
Het document bevat
Mogelijkheid tot
arbeidscontract,
geïnformeerd
uit zijn aard de
ontwikkeling
arbeidsreglement en
rechten en
gemeenschappelijk
policy
verplichtingen van
beleid voor alle
de partijen alsook
werknemers zonder
de sancties
formaliteiten
Inspraak van de
Grote flexibiliteit
werknemers
376
Eigen adaptatie op basis van M. GOLDFAYS en L. VAN MOORSEL, “Motif grave et consultation de sites pornographiques”, Ors. 2003, afl. 12, (8) 13. 81
§ 3. Inhoud Onafhankelijk van de wijze waarop de policy in de onderneming wordt doorgevoerd, zijn de bedingen die ertoe strekken om de rechten van de werknemer in te korten of zijn verplichtingen te verzwaren nietig.377 Idealiter bevat een ICT-policy inhoudelijk niet alleen richtlijnen inzake het gebruik van e-mail, internet en sociale media op het werk maar ook voorschriften inzake de bescherming en de beveiliging van het gebruik ervan. Daarnaast is er ook een belangrijke plaats in de policy weggelegd voor de regels inzake cybersurveillance.378 Vooral in verband met het gebruik van sociale media is het belangrijk dat de werkgevers hun werknemers via de policy bewust maken van het publieke karakter van hun uitlatingen op sociale netwerksites en van hun verplichtingen in verband met het gebruik ervan. Zo is het bijvoorbeeld perfect mogelijk dat een sociale media policy tevens een verbod bevat op het verspreiden van informatie die de reputatie of de goede naam van de onderneming zou kunnen schaden of een verbod op het posten van discriminerende of racistische opmerkingen door de werknemer.379 Bij het opstellen van een ICT-policy mag de werkgever evenwel de toepasselijke taalreglementering niet uit het oog verliezen. Gelet op het feit dat alle correspondentie en documenten uitgaande van een werkgever in Vlaanderen in het Nederlands moeten worden opgemaakt, moet de ICT-policy in het Nederlands worden opgesteld. Door de strenge toepassing van het Taaldecreet houdt de rechter immers geen rekening met een policy die in een andere taal is opgemaakt.380 Ondanks het belang van de aanwezigheid van een policy blijkt uit onderzoek in opdracht van het IAB (Interactive Advertising Bureau) dat het nochtans in driekwart van de bedrijven aan geschreven regels over het beleid rond sociale media ontbreekt.381
377
Art. 6 Arbeidsovereenkomstenwet. A. PEIFFER, “Controle van e-mailverkeer en internetgebruik” in K. STAPPERS (ed.), Privacy in de arbeidsrelatie. Gids voor het voeren van een privacybeleid, Gent, Story Publishers, 2011, (49) 59-60. 379 S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, afl. 1, (12) 24. 380 Arbh. Brussel 8 april 2003, Soc.Kron. 2005, (208) 212. 381 X, “Vier op tien werkgevers blokkeren toegang tot sociale media”, De Standaard, 28 februari 2012, www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=DMF20120228_235. 378
82
Hoofdstuk 3. Einde van de arbeidsovereenkomst In de twee vorige hoofdstukken belichtten wij reeds onder welke omstandigheden een cybersurveillance toelaatbaar was. De vraag die ons evenwel nog rest is wat de werkgever nu precies kan aanvangen met de informatie die hij heeft verkregen door zijn controle. In hoeverre kan het misbruik van e-mail, internet en sociale media een ontslag rechtvaardigen? Is deze tekortkoming voldoende zwaarwichtig om een dringende reden uit te maken? Vooraleer in te gaan op de problematiek van het ontslag om dringende reden (afdeling 2) bekijken wij eerst welke sancties een werkgever kan opleggen bij een ongepast gebruik van de digitale communicatiemiddelen (afdeling 1). Afdeling 1. Sancties bij misbruik van e-mail, internet en sociale media Een werknemer die een significant deel van zijn arbeidstijd besteedt aan het gebruik van internet en sociale media of aan het versturen van privémails en daarbij de in de onderneming geldende regels overtreedt, stelt zich bloot aan sancties. Bij de vaststelling van een misbruik van het e-mailverkeer en/of het internetgebruik door een werknemer heeft de werkgever de volgende mogelijkheden: hij kan ofwel een disciplinaire sanctie opleggen ofwel kan hij de arbeidsovereenkomst beëindigen. In het ultieme geval kan de werkgever zelfs overgaan tot een ontslag om dringende reden wanneer hij van oordeel is dat het misbruik van die aard is dat het de verdere professionele samenwerking onmiddellijk en definitief onmogelijk maakt. Indien de werkgever de keuze maakt om zijn werknemer voor het misbruik te sanctioneren, moet deze mogelijkheid in het arbeidsreglement voorzien zijn.382 De straf kan gaan van een lichte sanctie, zoals een mondelinge of schriftelijke waarschuwing, tot een zware sanctie zoals een geldboete, schorsing of ontslag. De werkgever kan ook indirecte sancties toepassen zoals het weigeren van een promotie. Bij het opleggen van een sanctie moet de werkgever rekening houden met art. 9 van de CAO nr. 81. Vooraleer een werknemer gesanctioneerd wordt voor een onregelmatigheid in het e-mail en/of internetgebruik moet hij ingelicht worden over de sancties die hij riskeert op te lopen.383 Indien de werkgever echter meent dat een sanctie op zich niet volstaat, kan hij opteren om de arbeidsovereenkomst van de werknemer op te zeggen. De werkgever beschikt immers over een ontslagrecht dat in beginsel vrij is en in de
382
Art. 16 Arbeidsreglementenwet. S. VAN WASSENHOVE, M. DE LEERSNYDER, G. CHUFFART en D. MULLIEZ, Nieuwe technologieën en hun invloed op het arbeidsrecht, Heule, UGA, 2003, 125-127. 383
83
regel niet aan inhoudelijke beperkingen is onderworpen.384 Hij kan door opzegging een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur beëindigen zonder enige motivering of verantwoording.385 De werkgever heeft dus geen enkele verplichting om in de ontslagbrief de reden(en) die aan de basis van het ontslag liggen te motiveren.386 De wet stelt immers dat de arbeidsovereenkomst een einde kan nemen door de loutere wil van één van de partijen.387 Wat betreft een arbeidsovereenkomst van bepaalde duur of voor een bepaald werk schrijft art. 32, 1° en 2° Arbeidsovereenkomstenwet voor dat deze contracten automatisch een einde nemen na afloop van de termijn of door voltooiing van het werk waarvoor de overeenkomst werd gesloten. De werkgever moet met andere woorden niet motiveren waarom hij de werknemer niet in dienst wil houden of waarom hij hem geen nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt. Door het beginsel van de ontslagvrijheid zal het bijgevolg soms moeilijk te achterhalen zijn of de beëindiging van de arbeidsovereenkomst al dan niet het gevolg is van een vaststelling die de werkgever heeft gedaan in strijd met het recht op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer. In beginsel mag een werkgever dus een werknemer ontslaan omwille van zijn capriolen op Facebook.388 Dit geldt ongeacht de wijze waarop de werkgever kennis heeft gekregen van die informatie en ongeacht of hij daarbij bepaalde wettelijke voorschriften (bv. het grondrecht op privacy, de Privacywet of de strafwet) heeft geschonden.389 Afdeling 2. Het ontslag om dringende reden § 1. Het begrip dringende reden Het spanningsveld tussen het controlerecht van de werkgever en het recht op privacy van de werknemer komt het duidelijkst naar voren in de problematiek van het ontslag om dringende reden. Het gros van de betwistingen zal zich dan ook hier situeren. De kans is immers reëel
384
F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 279. Het principe van de ontslagvrijheid wordt evenwel doorkruist door een hele reeks ontslagverboden en –beperkingen. Zie W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht. Editie 2008, Mechelen, Kluwer, 2008, 364-382. 385 Art. 37, § 1 Arbeidsovereenkomstenwet. 386 Hierop bestaan evenwel enkele belangrijke uitzonderingen waarbij wel een formele motiveringsplicht geldt: o.a. het ontslag om dringende reden, het ontslag van bepaalde werknemersvertegenwoordigers en het ontslag van contractuele werknemers in de overheidssector. Zie K. ROSIER en S. GILSON, “La vie privée du travailleur face aux nouvelles technologies de communication et à l’influence des réseaux sociaux. L’employeur est-il ami du travailleur sur Facebook? in M. VERDUSSEN en P. JOASSART (eds.), La vie privée au travail, Limal, Anthemis, 2011, (59) 100-101. 387 Art. 32, 3° Arbeidsovereenkomstenwet. 388 Hierbij moeten wij evenwel wijzen op twee belangrijke nuanceringen: de figuur van het misbruik van ontslagrecht en het verbod op discriminatie en racisme. 389 J. LORRÉ, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 140-141. 84
dat een werkgever, nadat hij bij een controle ontdekt heeft dat een van zijn personeelsleden op de werkplek massaal privémails verstuurt of regelmatig aanstootgevende websites bezoekt, de arbeidsovereenkomst onmiddellijk wil beëindigen.390 Een werkgever beschikt immers over de mogelijkheid om op elk ogenblik onmiddellijk een einde te maken aan de arbeidsrelatie wegens een dringende reden, zonder opzeggingstermijn of opzeggingsvergoeding. Artikel 35, § 2 van de Arbeidsovereenkomstenwet omschrijft de dringende reden als "de ernstige tekortkoming die elke professionele samenwerking tussen de werkgever en de werknemer onmiddellijk en definitief onmogelijk maakt". Opdat er sprake zou zijn van een dringende reden dienen volgende drie voorwaarden cumulatief vervuld te zijn: -
er dient een ernstige tekortkoming te zijn van de werknemer;
-
die elke professionele samenwerking onmogelijk maakt;
-
en dit op een bijzondere manier, namelijk onmiddellijk en definitief.
De wetgever geeft enkel een algemene definitie van wat onder een dringende reden moet worden verstaan. De wet geeft geen voorbeelden noch een opsomming van feiten die een dringende reden kunnen uitmaken. Het gaat om ‘elke fout die het voortzetten van elke professionele samenwerking tussen werknemer en werkgever definitief en onmiddellijk onmogelijk maakt’. Een dringende reden veronderstelt niet noodzakelijk een tekortkoming aan een wettelijke, reglementaire of conventionele verplichting. Elke fout die een normaal voorzichtige werkgever of werknemer niet zou begaan, komt in aanmerking.391 Voor een ontslag wegens dringende reden volstaat het dat de door de werknemer gestelde handeling van die aard is dat het vertrouwen en geloof in het verder zetten van de contractuele verhouding onmogelijk wordt.392 Het verlies van vertrouwen tussen de werkgever en werknemer is dus van wezenlijk belang bij de beoordeling van de dringende reden. Op het vlak van het e-mail en internetgebruik zal de werkgever bijgevolg het bewijs moeten leveren dat de werknemer zijn vertrouwen heeft beschaamd door een fout te maken bij het gebruik van het ter zijner beschikking gestelde informaticasysteem. Een schending van de ICT-policy of van de richtlijnen inzake het gebruik van internet en e-mail kan een verlies van vertrouwen
390
I. VERHELST en N. THOELEN, “Over privacy, controle en (on)rechtmatig verkregen bewijs”, Or. 2008, (197) 199. 391 H. VAN HOOGENBEMT, Arbeidsrecht: de praktijk in de rechtbank, 2000-2010, Tielt, Lannoo Campus, 2011, 181. 392 C. ENGELS, Ontslag om dringende reden, Mechelen, Kluwer, 2006, 1-2. 85
veroorzaken.393 Bij een ontslag om dringende reden moet de tekortkoming voldoende duidelijk en nauwkeurig omschreven worden zodat de ontslagen partij en de rechtbank het ernstig karakter ervan kunnen beoordelen. De vermelding in een ontslagbrief dat de werknemer het interne communicatiesysteem voor strikte privédoeleinden en op ‘uitgesproken negatieve wijze’ ten aanzien van zijn collega’s gebruikte, voldoet niet aan de vereiste van duidelijkheid en nauwkeurigheid wanneer hieruit niet blijkt om welk gebruik het precies gaat en waaruit ‘de uitgesproken negatieve wijze’ bestaat.394 § 2. De beoordeling is een feitenkwestie De ernst van de tekortkoming moet steeds in concreto beoordeeld worden en is bijgevolg afhankelijk van de appreciatie door de rechter. Zo besliste de arbeidsrechtbank van Brussel bijvoorbeeld dat een manager, die gedurende 57 % van zijn arbeidstijd beurs- en toeristische websites had geraadpleegd, terecht is ontslagen om dringende reden na een controle van de werkgever die werd ingegeven door het bestaan van een vermoeden van misbruik.395 In beroep hervormde het arbeidshof echter dit vonnis omdat zij het onrechtmatig internetgebruik onvoldoende zwaarwichtig achtte om een dringende reden te verantwoorden rekening houdend met het gedurende 27 jaar onbesproken gedrag van de werknemer en met het feit dat er nooit opmerkingen waren gemaakt over de kwaliteit van zijn werk.396 Ook het bezoeken van pornosites tijdens het grootste deel van de werkuren kan een dringende reden rechtvaardigen.397 Bij de evaluatie van de dringende reden is volgens GILSON, LAMBINET en ROSIER het genre van de bezochte niet-professionele website irrelevant. Want de problemen bij gelijk welk ongepast gebruik van de bedrijfscomputer zijn steeds dezelfde: niet alleen werkt de werknemer op dat moment niet alhoewel hij dan betaald wordt om te arbeiden maar tevens verhoogt het buitensporig internetgebruik het risico op storingen op het netwerk van de onderneming. Volgens deze auteurs komt het puur moreel aspect niet tussen in het kader van de beoordeling van het ontslag om dringende reden.398 Toch laten sommige rechters niet na
393
S. VAN WASSENHOVE, M. DE LEERSNYDER, G. CHUFFART en D. MULLIEZ, Nieuwe technologieën en hun invloed op het arbeidsrecht, Heule, UGA, 2003, 128. 394 Arbrb. Mechelen 22 oktober 2002, Soc.Kron. 2003, 201. 395 Arbrb. Brussel 6 september 2001, JTT 2002, 52. 396 Arbh. Brussel 8 april 2003, Soc.Kron. 2005, 208. 397 Arbh. Gent 9 mei 2005, Soc.Kron. 2006, 158. 398 S. GILSON, F. LAMBINET en K. ROSIER, Le droit au respect de la vie privée du travailleur. État des lieux, Limal, Anthemis, 2012, 95-96. 86
om te benadrukken dat het bezoeken van pornografische websites of het versturen van e-mails met een pornografisch karakter art. 16 van de Arbeidsovereenkomstenwet schendt.399 De rechtspraak hecht bovendien veel belang aan de vereiste dat de werkgever heeft kunnen opwerpen dat het gedrag verboden is.400 Zo is bijvoorbeeld het verzenden van erotische emails naar collega’s en mensen buiten het bedrijf een dringende reden indien dit gebeurt na duidelijke ingebrekestelling met dreiging tot ontslag door de werkgever.401 Volgens de arbeidsrechtbank te Bergen maakt de ontvangst, de raadpleging en het versturen van pornografische e-mails op het werk niet alleen een fout uit omwille van zijn strijdigheid met art. 16 Arbeidsovereenkomstenwet maar is dit gedrag ook foutief omdat het uitdrukkelijk wordt verboden in de gebruikscode van internet en e-mail. Wanneer een werknemer niettegenstaande verwittigingen van de werkgever deze fout toch blijft herhalen, kan deze tekortkoming dan ook een ontslag om dringende reden verantwoorden.402 Indien daarentegen een duidelijk beleid inzake het niet-professioneel gebruik van e-mail en internet ontbreekt, maakt het sturen van e-mails met een pornografisch karakter tijdens de werkuren met materiaal van de onderneming geen dringende reden uit.403 Met dit vonnis lijkt de arbeidsrechtbank te Dendermonde de stelling te verkondigen dat het privégebruik is toegelaten tenzij de werkgever bewijst dat het niet-professioneel gebruik verboden werd. Het gebruik van internet voor privédoeleinden zal dan ook geen dringende reden rechtvaardigen bij gebrek aan een expliciet verbod of beperking.404 In dezelfde zin besliste ook de arbeidsrechtbank te Mechelen dat een controle door de werkgever van een intern emailbericht niet geoorloofd is voor zover de werknemer aantoont dat er binnen het intern emailverkeer ruimte was voor privégesprekken.405 Het bestaan van duidelijke richtlijnen omtrent het internetgebruik in de onderneming is bijgevolg een essentiële voorwaarde voor het inroepen van een dringende reden door de werkgever bij een misbruik tijdens de werkuren.406 Maar de vermelding in het
399
Art. 16 Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt dat “werkgevers en werknemers tijdens de uitvoering van de overeenkomst de welvoeglijkheid en de goede zeden in acht moeten nemen en doen in acht nemen”. 400 S. GILSON, F. LAMBINET en K. ROSIER, Le droit au respect de la vie privée du travailleur. État des lieux, Limal, Anthemis, 2012, 96. 401 Arbh. Antwerpen 8 januari 2003, Soc.Kron. 2003, 193. 402 Arbrb. Bergen 28 juni 2010, AR 07/18715/A, www.juridat.be. 403 Arbrb. Dendermonde 15 november 2004, RABG 2005, 139. 404 D. VAN STRIJTHEM, “Het verzenden van pornografische foto’s via e-mail als dringende reden voor ontslag. Het nut van een e-mail/internet policy” (noot onder Arbrb. Dendermonde 15 november 2004), RABG 2005, 147. 405 Arbrb. Mechelen 22 oktober 2002, Soc.Kron. 2003, 201. 406 C. PREUMONT, “Les médias sociaux à l’épreuve du droit du travail”, JTT 2011, (353) 357. 87
arbeidsreglement dat het misbruik van e-mail en internet een voldoende reden voor een ontslag is, bindt het bevoegde arbeidsgerecht niet. De rechter oordeelt vrij of de feiten die concreet ten laste worden gelegd, al dan niet beantwoorden aan de voorwaarde van een dringende ontslagreden.407 In sommige gevallen neemt de arbeidsrechter het occasioneel of uitzonderlijk gebruik in overweging om het karakter van een dringende reden te ontkennen.408 Zo beschouwde bijvoorbeeld het arbeidshof te Luik het feit dat twee collega’s op een werkdag 87 e-mails met een grove en seksueel geladen inhoud naar elkaar hadden verstuurd als onvoldoende zwaarwichtig om als dringende reden aan te nemen. Alhoewel dit gedrag volgens
het
hof
ongetwijfeld
een
tekortkoming
aan
art.
16
en
17
van
de
Arbeidsovereenkomstenwet inhield, betrof het evenwel maar een geïsoleerd voorval waarvan niet werd aangetoond dat het een belangrijk nadeel voor de werkgever heeft opgeleverd.409 Het verzenden en/of ontvangen van e-mails met een louter privékarakter via de door de werkgever ter beschikking gestelde computer impliceert bijgevolg niet noodzakelijk een fout, a fortiori geen zwaarwichtige tekortkoming in de zin van art. 35 Arbeidsovereenkomstenwet. De vaststelling en de evaluatie van het foutief karakter van het e-mail en internetgebruik op de werkvloer geschiedt aan de hand van de concrete context. In het bijzonder houdt de rechter bij zijn beoordeling rekening met de binnen de onderneming geldende instructies met betrekking tot het e-mail en internetgebruik voor privédoeleinden, het al dan niet bestaan van vroegere verwittigingen en de nadelige gevolgen voor de werkgever (bv. het veroorzaken van technische problemen) of voor derden (bv. het bestaan van externe klachten).410 § 3. Het bewijs van de dringende reden Overeenkomstig art. 35 Arbeidsovereenkomstenwet moet de ontslaggevende partij zowel het bewijs van de correcte naleving van de wettelijk voorgeschreven termijnen en formaliteiten (het bewijs van de regelmatigheid van het ontslag)411 als het bestaan en het zwaarwichtig karakter van de feiten of tekortkomingen (het bewijs van de rechtmatigheid van het ontslag)
407
Arbh. Gent (afd. Brugge) 17 oktober 2012, nr. 2011/AR/17, onuitg. S. GILSON, F. LAMBINET en K. ROSIER, Le droit au respect de la vie privée du travailleur. État des lieux, Limal, Anthemis, 2012, 96. 409 Arbh. Luik 20 maart 2006, Soc.Kron. 2007, 423. 410 Arbh. Antwerpen 1 oktober 2003, RW 2005-06, (392) 394. 411 Art. 35 Arbeidsovereenkomstenwet legt hiervoor strenge voorwaarden op. Ten eerste zijn er de vormvereisten die bepalen dat de mededeling van de dringende reden op straffe van nietigheid per aangetekende brief, per deurwaardersexploot of met de afgifte van een geschrift moet gebeuren. Ten tweede zijn er strikte termijnen voorgeschreven: het ontslag moet gegeven worden binnen de drie werkdagen nadat men kennis heeft gekregen van de feiten die het ontslag om dringende reden rechtvaardigen. Tot slot moet ook de betekening van de dringende reden geschieden binnen de drie werkdagen na het ontslag. 408
88
leveren.412 Het bewijs van de realiteit en het zwaarwichtig karakter van de als dringende reden ingeroepen feiten mag volgens art. 12 Arbeidsovereenkomstenwet door alle middelen van recht worden bewezen, getuigen en vermoedens inbegrepen.413 Dit houdt in dat een werkgever ook e-mails, print screens en lijsten van geraadpleegde websites (de zogenaamde logfiles) als bewijs kan gebruiken.414 Afdrukken van internetpagina’s en e-mails kunnen juridisch gerangschikt worden onder de feitelijke vermoedens.415 Vermoedens zijn gevolgtrekkingen die de wet of de rechter afleidt uit een bekend feit om te besluiten tot een onbekend feit.416 Evenwel zal de werkgever er niet altijd in slagen om de feiten die aanleiding gaven tot het ontslag om dringende reden ook daadwerkelijk te bewijzen. Zo volstond voor de arbeidsrechtbank van Gent het bewijs van het internetmisbruik door een werknemer via een factuur voor de herstelling van een vastgelopen bedrijfscomputer niet. Niettemin de systeembeheerder bij de reparatie van de computer had vastgesteld dat de favorieten verwijzingen bevatten naar (kinder)pornosites, oordeelde de arbeidsrechter dat uit de factuur voor de herstelling niet kon worden afgeleid dat de werknemer (die op de werkvloer gebruik maakte van deze pc) tijdens de werkuren effectief naar (kinder)porno had gesurft.417 Wanneer een werkgever de dringende reden staaft met afdrukken van e-mailberichten of met een lijst van de door een werknemer bezochte websites, zal de werknemer echter vaak opwerpen dat dit bewijsmateriaal verkregen is met schending van zijn recht op privacy. De arbeidsgerechten zullen dan het bewijs van de dringende reden moeten toetsen aan de verschillende bepalingen die het recht op de persoonlijke levenssfeer regelen. Bij hun analyse maken sommige rechters een minutieuze afweging tussen het gebruikte bewijsmiddel en alle toepasselijke privacynormen. Andere rechters stellen zich dan weer tevreden met een loutere verwijzing naar het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.418 Volgens het Hof van Cassatie levert de vertrouwelijkheid van de gegevens op zichzelf geen bezwaar op tegen het
412
Arbh. Antwerpen (afd. Hasselt) 15 november 2005, Limb.Rechtsl. 2007, (315) 318-319. Arbh. Antwerpen 1 oktober 2003, RW 2005-06, 392. 414 K. ROSIER, “Réflexions sur les courriers électroniques et les pages web comme éléments de preuve dans la relation de travail” in K. ROSIER (ed.), Le droit du travail à l’ère du numérique, Limal, Anthemis, 2011, (483) 484. 415 H. BUYSSENS, “Ontslag om dringende reden” in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8: actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, (181) 218. 416 Art. 1349 BW. 417 Arbrb. Gent 2 april 2009, nr. 00/168975, onuitg. 418 J.-P. LACOMBLE en C. PREUMONT, “Ontslag wegens dringende reden en bescherming van de privacy”, CJ 2005, (93) 95. 413
89
gebruik ervan in rechte zolang maar voldaan is aan de dubbele voorwaarde nl. dat men er op rechtmatige wijze in bezit van gekomen is en dat het beroepsgeheim niet geschonden is.419 Een werkgever heeft er dus alle belang bij om de regels van CAO nr. 81, art. 124 Wet Elektronische Communicatie en art. 314bis Sw. te respecteren bij zijn cybercontrole. Maar uit de praktijk blijkt dat talrijke werkgevers nalaten om de wettelijk opgelegde methoden te volgen of met deze normen strijdige controletechnieken gebruiken. Dit kan ofwel te wijten zijn aan de onwetendheid van de werkgevers omtrent de voorgeschreven regels maar het kan evenzeer een bewuste keuze zijn om de normen niet na te leven. Soms dreigt het volgen van de voorschriften immers de controletechniek inefficiënt te maken.420 Zo zal vooral de inachtneming van het transparantiebeginsel uit CAO nr. 81 als gevolg hebben dat de controle wel eens haar doeltreffendheid verliest.421 § 4. Ontslag door gebruik sociale media Ook in het kader van het ontslag om dringende reden neemt het gebruik van sociale media een bijzondere plaats in. Een werkgever kan namelijk via sociale netwerksites zomaar kennis krijgen van feiten die niet door de beugel kunnen. Denken wij maar aan de werkgever die op Facebook informatie aantreft die hem ernstig doet twijfelen aan de ziektetoestand van een ziek gemelde werknemer.422 Wanneer een werkgever te maken krijgt met wanpraktijken van zijn personeelsleden op sociale media, is het aannemelijk dat hij eerst een beroep doet op de tuchtsancties die het arbeidsreglement voorziet (bv. een schriftelijke waarschuwing) alvorens hij tot een ontslag overgaat. Indien de feiten echter van die aard zijn dat de werkgever meent dat daardoor de voortzetting van de arbeidsrelatie onmiddellijk en definitief onmogelijk is geworden, is het daarenboven niet ondenkbaar dat de werknemer wordt ontslagen om
419
H. BUYSSENS en K. CLINCKEMALIE, “Knelpunten inzake het bewijs van de dringende reden”, Or. 2007, (235) 246. 420 I. VERHELST en N. THOELEN, “Over privacy, controle en (on)rechtmatig verkregen bewijs”, Or. 2008, (197) 200. 421 Dit wordt ook op die manier vastgesteld door de arbeidsgerechten. Zie Arbh. Luik 20 september 2010, JLMB 2010, 1899. 422 Om een arbeidsongeschiktheid van een werknemer te bewijzen, moet de werkgever echter zeer omzichtig te werk gaan. Alvorens hij kan overgaan tot het nemen van sancties moet de werkgever immers eerst zijn toevlucht zoeken tot de procedure tot controle van arbeidsongeschiktheid zoals voorgeschreven in art. 31, § 3 Arbeidsovereenkomstenwet. 90
dringende reden. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer een werknemer zijn baas ernstig heeft beledigd op een sociale netwerksite.423 Vooraleer wij onderzoeken of een werkgever de gegevens op een sociale netwerksite mag gebruiken buiten de context waarin ze gepubliceerd zijn, meer in het bijzonder om een ontslag om dringende reden te rechtvaardigen, situeren wij eerst nog eens kort in welke omstandigheden de werkgever precies wettig toegang heeft tot deze informatie. I. Toegankelijkheid van de gegevens op sociale media De werkgever kan op allerlei manieren in het bezit komen van de gegevens die zich op sociale media bevinden. Zo kan het zijn dat de werkgever deel uitmaakt van dezelfde sociale netwerksite en tot een van de contacten van de werknemer behoort. Daarnaast is het ook mogelijk dat de werknemer de informatie voor iedereen toegankelijk heeft gemaakt. In beide voormelde situaties kan men maar moeilijk aannemen dat het dan niet toegelaten is dat de werkgever ook kennisneemt van de erop verschenen informatie.424 De persoon die ervoor kiest om zonder beperking informatie over zijn privéleven op het internet (bv. op een blog) te plaatsen, doet immers in ruime mate afstand van de bescherming van het recht op zijn privéleven.425 Van zodra de informatie op een website openbaar is gemaakt, wordt daarenboven
ook
de
inhoud
van
de
pagina
niet
meer
beschermd
door
het
communicatiegeheim. Tot slot doet het zich ook voor dat de informatie door toedoen van een derde, bv. via een andere werknemer, bij de werkgever terecht komt. In dat geval pleegt niet de werkgever maar een derde mogelijkerwijs een inbreuk op de privacy.426 Om te bepalen of er al dan niet sprake is van een schending van het privacyrecht van de werknemer speelt het door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens ontwikkelde concept van de redelijke privacyverwachtingen een belangrijke rol.427 Of een werknemer in een gegeven situatie nog redelijkerwijze kan verwachten dat zijn privacy wordt gerespecteerd, hangt vooral af van de potentiële publiciteit die hij aan de omstreden berichten geeft. Hiervoor zijn het aantal virtuele ‘vrienden’ die toegang hebben tot de gegevens en de gekozen 423
D. DEMUYNCK, “Sociale netwerksites en arbeidsrecht: nieuwe technologie, nieuwe uitdagingen”, Computerr. 2010, (129) 134-135. 424 S. GILSON, F. LAMBINET en K. ROSIER, Le droit au respect de la vie privée du travailleur. État des lieux, Limal, Anthemis, 2012, 110. 425 C. PREUMONT, “Les médias sociaux à l’épreuve du droit du travail”, JTT 2011, (353) 354. 426 S. GILSON, F. LAMBINET en K. ROSIER, Le droit au respect de la vie privée du travailleur. État des lieux, Limal, Anthemis, 2012, 110-111. 427 Supra 21-23 (Deel 1, Hoofdstuk 2, Afdeling 5, § 2, I). 91
privacyinstellingen determinerend. Indien iemand de instelling ‘vrienden van vrienden’ of een openbaar profiel heeft gekozen, zal de werknemer niet meer op redelijkerwijze kunnen verwachten dat zijn communicatie privé is. Volgens GILSON, LAMBINET en ROSIER is het noodzakelijk om hierbij een onderscheid te maken tussen een bericht dat een Facebookgebruiker op zijn eigen prikbord schrijft en een tekst die hij op het prikbord van andere personen achterlaat. In het laatste geval verkeert de opsteller van het bericht namelijk in de onmogelijkheid om tussen te komen wanneer de eigenaar van het prikbord de privacyinstellingen van zijn Facebookprofiel wijzigt of ‘vrienden’ toevoegt. Aangezien deze veranderingen een belangrijke invloed kunnen hebben op de openbaarheid van het bericht, zijn deze auteurs dan ook van mening dat de werknemer die berichten schrijft op andermans prikbord de bescherming van art. 8 EVRM kwijtspeelt.428 II. Het gebruik van de informatie op sociale media ter rechtvaardiging van een ontslag A. Aard van de gegevens: beschermde versus niet-beschermde informatie Of de werkgever de informatie die hij heeft vergaard op de sociale media al dan niet mag gebruiken in het kader van een ontslag hangt in de eerste plaats af van de aard van deze informatie. Diverse wetten regelen namelijk uitdrukkelijk het gebruik van bepaalde informatie. Het al dan niet vertrouwelijk karakter van de informatie en de wijze waarop ze werd verkregen, spelen daarbij geen rol. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een werkgever via Facebook kennis krijgt van de zwangerschap van een werkneemster.429 Vanaf het ogenblik dat de werkgever op de hoogte is van de zwangerschap tot een maand na het einde van de postnatale rustperiode is het hem verboden om eenzijdig een einde te maken aan de arbeidsovereenkomst van de zwangere werkneemster, behalve om redenen die vreemd zijn aan de lichamelijke toestand als gevolg van de zwangerschap of van de bevalling. Gaat de werkgever toch over tot een ontslag omwille van haar zwangerschap of kan hij het bewijs niet leveren dat het ontslag er vreemd aan is, dan is hij de werkneemster een forfaitaire schadevergoeding gelijk aan zes maanden loon verschuldigd.430 Van zodra het gebruik van de informatie wettelijk is beschermd, kunnen deze gegevens derhalve niet meer dienen om een werknemer te ontslaan.
428
S. GILSON, F. LAMBINET en K. ROSIER, Le droit au respect de la vie privée du travailleur. État des lieux, Limal, Anthemis, 2012, 112-113. 429 Ibid., 116. 430 Art. 40 Arbeidswet. 92
Voor het gebruik van niet-beschermde informatie (bv. over het gezinsleven, de vrije tijd, ...) moet de werknemer terugvallen op de algemene normen, in het bijzonder op art. 8 EVRM. Of de werkgever deze gegevens vervolgens mag aanwenden ter rechtvaardiging van een ontslag om dringende reden zal bijgevolg afhangen van het feit of deze data nog tot het privéleven behoren of daarentegen door de publicatie een openbaar karakter hebben verworven.431 B. Ontslag om dringende reden na kritiek op de werkgever via Facebook? Volgens het Hof van Cassatie is het voor een ontslag om dringende reden niet noodzakelijk dat de ernstige tekortkoming van contractuele aard is.432 Aldus kunnen ook feiten uit het privéleven in aanmerking genomen worden bij de beoordeling van het ontslag om dringende reden indien deze feiten onmiddellijk en definitief de voortzetting van de professionele relatie verhinderen.433 Bijgevolg kan het uiten van kritiek aan het adres van de werkgever ook een dringende reden uitmaken wanneer dit geschiedt op een sociale netwerksite na de werkuren. De mogelijkheid om kritische opmerkingen evenzeer via het internet te verspreiden, creëert alleen maar een nieuwe dimensie.434 Vandaag de dag is het immers niet langer vreemd dat de discussies die ontstaan op de werkvloer zich verder zetten op Facebook. Wanneer een werknemer zich op een sociale netwerksite lasterlijk of denigrerend uitlaat over zijn werkgever, kan hij hiervoor dus tevens ontslagen worden om dringende reden. Want de mondelinge verwijten die niet door de beugel kunnen op de werkvloer, kunnen evengoed niet getolereerd worden via het internet. Als de lasterlijke en beledigende uitlatingen in de reële wereld een ontslag om dringende reden kunnen rechtvaardigen, zal dit ook zo zijn indien de beledigingen in de virtuele wereld van Facebook gebeuren. Het is evenwel aan de werkgever om aan te tonen dat deze kritische opmerkingen tot gevolg hebben dat elke verdere professionele samenwerking definitief onmogelijk is geworden.435 De werknemer zal echter veelal argumenteren dat zijn uitlatingen beschermd worden door het recht op vrije meningsuiting. Op basis van dit grondrecht beschikt de werknemer tevens over
431
S. GILSON, F. LAMBINET en K. ROSIER, Le droit au respect de la vie privée du travailleur. État des lieux, Limal, Anthemis, 2012, 116. 432 Cass. 6 maart 1995, Pas. 1995, I, 278. 433 Cass. 9 maart 1987, Pas. 1987, I, 815. 434 K. ROSIER, “Réflexions sur le droit au respect de la vie privée et la liberté d’expression sur Facebook dans le cadre des relations de travail” (noot onder Arbrb. Leuven 17 november 2011), RDTI 2012, afl. 46, 91. 435 X, “Je baas beledigd op Facebook. Mag hij je ontslaan?”, Jobat, www.jobat.be/nl/artikels/je-baas-beledigdop-facebook-mag-hij-je-ontslaan. 93
een recht op kritiek ten aanzien van zijn werkgever.436 De werkgever wordt dan ook geacht een zekere mate van kritiek te aanvaarden. Het recht op vrije meningsuiting is echter niet absoluut. Volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens moet het recht op kritiek binnen bepaalde grenzen blijven. Enkel indien een werknemer deze grenzen overschrijdt, kan hij gestraft worden. Dit is bijvoorbeeld het geval indien de kritiek enkel de bedoeling heeft om te kwetsen.437 Ook kritiek die het gezag van de werkgever ondermijnt (bv. door de publiciteit die de werknemer aan zijn uitlatingen geeft) of een beledigend of lasterlijk karakter heeft, kan niet geduld worden.438 Onbeleefde opmerkingen aan het adres van derden zoals cliënteel, leveranciers of zakenrelaties van de werkgever kunnen evenzeer aanleiding geven tot sancties.439 De werkgever die een werknemer voor zijn kritische commentaren wil bestraffen, pleegt een aantasting op zijn recht op vrije meningsuiting. Opdat deze inmenging toelaatbaar is, moet zij voldoen aan de voorwaarden van legaliteit, finaliteit en proportionaliteit. De sanctie tegen de werknemer moet niet alleen voorzien zijn in een wet maar ook een legitiem doel nastreven, zoals de bescherming van de reputatie van de werkgever of de bescherming van de rechten van anderen. Daarnaast moet er ook een zekere proportionaliteit tussen de fout en de straf bestaan. Dit houdt in dat de werknemer die op ongepaste wijze gebruik maakt van zijn recht op vrije meningsuiting niet automatisch mag gestraft worden met de zwaarste sanctie in het kader van een arbeidsverhouding i.e. het ontslag zonder opzeg en zonder schadevergoeding.440 Bij het bepalen van de sanctie moet de werkgever bijgevolg niet alleen rekening houden met de context waarin de kritiek werd geformuleerd. Het is daarnaast ook belangrijk dat de opgelegde sanctie evenredig is aan het misbruik van het recht op vrije meningsuiting.441 C. Toepassingen in de rechtspraak Het arbeidshof te Brussel heeft zich als eerste rechterlijke instantie moeten buigen over een ontslag om dringende reden wegens het publiceren van berichten op internet.442 Een werknemer, die de beheerder van een discussiegroep op Facebook was, had zich in een aantal berichten denigrerend uitgelaten tegenover zijn werkgever en sommige collega’s.
436
Supra 27-28 (Deel I, Hoofdstuk 2, Afdeling 5, § 3, II). P. HUMBLET, “De la liberté d’expression des travailleurs salariés”, Chron.D.S. 2003-04, (157) 160. 438 C. PREUMONT, “Les médias sociaux à l’épreuve du droit du travail”, JTT 2011, (353) 358. 439 J. LORRÉ, “Facebook en arbeidsrecht: mysterium tremendum et fascinans”, RW 2010-11, (1498) 1507. 440 O. RIJCKAERT en N. LAMBERT, Le respect de la vie privée dans la relation de travail, Waterloo, Kluwer, 2012, 80. 441 P. HUMBLET, “De la liberté d’expression des travailleurs salariés”, Chron.D.S. 2003-04, (157) 160. 442 Arbh. Brussel 4 maart 2010, Soc.Kron. 2011, 396. 437
94
Daarenboven was de Facebookgroep genoemd naar de werkgever en bevatte zij op de openingspagina een foto van het magazijn van de onderneming. Het arbeidshof oordeelde dat de groep, alhoewel het discussieforum op het eerste gezicht enkel toegankelijk was voor het personeel van de onderneming, toch een publiek karakter had. De groep was immers niet beveiligd en daardoor voor elke internetgebruiker potentieel toegankelijk. Iedereen die op het internet surfte, kon er toegang tot hebben. Niettemin beschouwde het arbeidshof de feiten als onvoldoende ernstig om een ontslag wegens dringende reden te rechtvaardigen. De rechter hield bij zijn beoordeling onder meer rekening met het gegeven dat de werknemer zich niet alleen niet bewust was van het feit dat ook niet-leden de webpagina konden bekijken maar dat hij daarnaast ook niet de bedoeling had om zijn berichten openbaar te maken. Het hof nam zelfs de beperkte publiciteit van de boodschappen op de discussiegroep in aanmerking. Want niettegenstaande het publiek karakter van het forum was het aantal gepubliceerde berichten gering: slechts 18 berichten in een periode van 8 maanden. Voorts telde de webpagina maar weinig bezoekers. Alhoewel de uitlatingen van de werknemer delicaat en respectloos tegenover de werkgever waren, bevatten zij echter geen beledigende noch kwetsende of reële bedreigingen. Zij waren volgens het hof alleen maar een uitdrukking van het sociaal klimaat van malaise en spanningen dat er toen in de onderneming heerste. Van een ernstige tekortkoming, die de samenwerking onmiddellijk en definitief onmogelijk maakte, was er dan ook geen sprake. De arbeidsrechtbank te Namen moest een oordeel vellen over een zaak waarin het ontslag om dringende reden ter discussie stond van een werkneemster die op haar Facebookpagina racistische en beledigende opmerkingen over een collega had geuit.443 Een ander personeelslid had haar werkgever, die geen toegang had tot het gesloten Facebookprofiel van de werkneemster, hiervan op de hoogte gebracht. De rechtbank besliste dat de werkgever gerechtigd was om kennis te nemen van de uitspraken aangezien deze verkondigd waren op een open website die toegankelijk was voor alle personeelsleden van de onderneming. Ook het feit dat een collega (die een ‘vriend’ op Facebook van de betrokken werkneemster was) de gepubliceerde berichten aan de werkgever had bezorgd, maakte het bewijs niet onrechtmatig. Maar ook hier achtte de rechtbank de uitspraken van de werkneemster niet als voldoende zwaarwichtig om een ontslag om dringende reden te verantwoorden, gelet op de gespannen en conflictueuze relatie van de werkneemster met haar collega.
443
Arbrb. Namen 10 januari 2011, JTT 2011, 462. 95
Tot slot is er ook de zogenaamde Option zaak, waarin de arbeidsrechtbank te Leuven zich diende uit te spreken over de vraag of negatieve uitlatingen over een werkgever op Facebook een ontslag om dringende reden kunnen rechtvaardigen.444 Een manager van een beursgenoteerd technologiebedrijf had immers meermaals op het prikbord van zijn Facebookprofiel kritische commentaar gegeven op zijn werkgever en op de tegenvallende financiële bedrijfsresultaten. De ontslagen werknemer was vervolgens naar de rechtbank gestapt omdat hij van mening was dat de werkgever zijn recht op privacy had geschonden door zijn berichten op Facebook als bewijsmateriaal te gebruiken. Volgens de werknemer was zijn Facebookpagina immers enkel toegankelijk voor ‘vrienden van vrienden’ en dus niet voor iedereen. Bovendien had de werkgever een controle op zijn internetgebruik verricht zonder dat de werknemer hiervoor zijn toestemming had gegeven. Noch had hij de toestemming bekomen van alle andere personen die op het prikbord van zijn Facebookprofiel opmerkingen hadden geformuleerd. De arbeidsrechtbank oordeelde echter dat er geen sprake kon zijn van een privacyschending omdat zij had vastgesteld dat het prikbord van de werknemer voor elke Facebookgebruiker toegankelijk was. Derhalve was er geen vriendenlink vereist om kennis te nemen van zijn profiel. In deze zaak oordeelde de rechtbank overigens dat de feiten wel voldoende zwaarwichtig waren om een ontslag om dringende reden te rechtvaardigen. Werknemers van een beursgenoteerd bedrijf moeten zich immers aan een strikte communicatiestrategie houden aangezien deze bedrijven zeer gevoelig zijn voor geruchten en allerlei commentaren. Bovendien had de werknemer een functie als manager met commerciële verantwoordelijkheden zodat hij des te meer een positief beeld had moeten uitdragen van het bedrijf. Tot slot hield de rechtbank ook rekening met de timing van de geplaatste berichten, namelijk enkele uren na de publicatie van de halfjaarlijkse resultaten van de onderneming. De arbeidsrechtbank stelde: “Het is duidelijk dat indien een werknemer een sociale website gebruikt en zich daarbij kenbaar maakt als een personeelslid van zijn werkgever, deze werknemer de regels over het gebruik van e-mail en internet moet respecteren en hij het is die over de privacy van derden moet waken en dus het beginsel in acht moet nemen dat hij zich dient te onthouden van handelingen en uitlatingen die deloyaal of schadelijk zijn voor de onderneming.” In casu bestempelde de rechter de inhoud en de stijl van de publieke verklaringen van de werknemer als onaanvaardbaar. Dit vonnis maakt duidelijk dat een werkgever ook bewijzen mag putten uit de berichten die op Facebook zijn
444
Arbrb. Leuven 17 november 2011, RDTI 2012, 79. 96
verschenen. Bijgevolg leggen werknemers toch best enige voorzichtigheid aan de dag bij het verkondigen van hun meningen op Facebook. Uit deze drie bovenvermelde uitspraken kunnen we afleiden dat de arbeidsgerechten bij hun evaluatie van het gebruik van sociale media door een werknemer een afweging maken tussen het recht op vrije meningsuiting en kritiek aan de ene kant en de verplichting tot respect en loyaliteit aan de andere kant. Bij deze evenwichtsoefening houden zij vooral rekening met de concrete feitelijke omstandigheden: het publieke karakter van de uitlatingen, de functie van de werknemer, het sociale klimaat in de onderneming, de beledigende aard van de opmerkingen, enz…445 Of de werknemer binnen of buiten de onderneming gebruik maakt van de sociale media wordt evenwel niet op een fundamenteel verschillende manier beoordeeld.446 Het feit dat de uitspraken van een werknemer bekend worden gemaakt op een sociale netwerksite speelt onmiskenbaar mee als daardoor de opmerkingen meer publiciteit en een blijvend karakter hebben verkregen.447 D. Besluit We kunnen dan ook besluiten dat strikt gezien de sociale media geen determinerende rol spelen op het vlak van de geldigheid van een ingeroepen dringende reden. Sociale media brengen geen revolutie in het materiële tucht- en ontslagrecht teweeg. Zij reiken enkel een nieuw kanaal aan waarlangs sociale interactie en rechtsfeiten verlopen. Het verschil met de klassieke platformen (zoals mondelinge conversaties op de werkvloer, discussies via telefoon of mail) bestaat erin dat het bij sociale media gaat om geschreven woorden en digitale gegevens. Dit veroorzaakt een accentverschuiving in de bewijsvoering. Want het bijzondere aan sociale netwerksites is dat zij schriftelijke sporen nalaten die traceerbaar zijn. Bovendien is het zo dat alle uitlatingen en informatie die door de werknemer eigenhandig voor het ruime publiek op de sociale media bekend worden gemaakt niet onder de bescherming van de privacy vallen. Zij werken immers als een virtuele aanplakking of berichtgeving en kunnen dan ook als bewijsmiddel worden gebruikt.448 Bijgevolg zien de rechters a priori geen
445
S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, afl. 1, (12) 24-26. C. PREUMONT, “Les médias sociaux à l’épreuve du droit du travail”, JTT 2011, (353) 357. 447 K. ROSIER, “Réflexions sur le droit au respect de la vie privée et la liberté d’expression sur Facebook dans le cadre des relations de travail” (noot onder Arbrb. Leuven 17 november 2011), RDTI 2012, afl. 46, (90) 99. 448 J. LORRÉ, “Facebook en arbeidsrecht: mysterium tremendum et fascinans”, RW 2010-11, (1498) 1506-1508. 446
97
obstakel in het feit dat een werkgever kennisneemt van de informatie die gepubliceerd is op een sociale netwerksite.449
449
K. ROSIER, “Réflexions sur le droit au respect de la vie privée et la liberté d’expression sur Facebook dans le cadre des relations de travail” (noot onder Arbrb. Leuven 17 november 2011), RDTI 2012, afl. 46, (90) 92. 98
DEEL III. De toelaatbaarheid van het met schending van de privacy verkregen bewijs In de twee vorige delen belichtten wij de grenzen die een werkgever moet respecteren opdat zijn cybersurveillance legitiem zou zijn. In dit deel komt de vraag naar het lot van het onrechtmatig verkregen bewijs aan bod. Wij onderzoeken welke waarde toegekend wordt aan het bewijsmateriaal dat een werkgever heeft vergaard met schending van het recht op privacy van zijn werknemers. Doordat de wetgeving inzake het recht op privacy uitgebreid en complex is, is het immers voor vele werkgevers soms een moeilijke opdracht om alle verplichtingen en procedures strikt te volgen.450 Daar waar sinds lange tijd de automatische uitsluiting van het onrechtmatig verkregen bewijs de regel was, zien we dat deze uitsluitingsregel de laatste jaren onder invloed van de Antigoonrechtspraak steeds meer onder druk is komen te staan. In het eerste hoofdstuk zetten we de verschillende fases in deze evolutie op een rij en bestuderen wij de reactie van de arbeidsgerechten hierop. Tevens proberen wij aan de hand van een bespreking van een aantal van haar recente arresten uit te vissen of ook het arbeidshof te Gent de Antigoondoctrine aanhangt. Vervolgens wordt in het tweede hoofdstuk de concrete impact van de toepassing van de Antigoontest voor de arbeidsrechter ontrafeld. In het bijzonder stellen wij ons de vraag of deze wijziging in de rechtspraak met zich meebrengt dat het privacyrecht van de werknemers daardoor minder absoluut wordt. We eindigen dit deel met een analyse van het arrest van 7 februari 2013 van het arbeidshof te Brussel waarin de Antigoonleer in arbeidszaken expliciet wordt afgewezen en met de mogelijke conclusies die we uit dit arrest kunnen trekken (hoofdstukken 3 en 4).
450
S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, afl. 1, (12) 17. 99
Hoofdstuk 1. De bewijswaarde van onrechtmatig verkregen bewijs Afdeling 1. Evolutie in de rechtspraak § 1. De pré-Antigoon rechtspraak: quasi-automatische uitsluiting van bewijs verkregen in strijd met het recht op privacy Het begrip onrechtmatig verkregen bewijs duidt op het bewijsmateriaal dat verkregen is door een misdrijf, een schending van de wet, een schending van de algemene rechtsbeginselen of een schending van de persoonlijke levenssfeer.451 Geen enkele wettelijke bepaling schrijft voor dat onrechtmatig verkregen bewijs niet toelaatbaar is. Het principe van de ontoelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs is ontstaan in de rechtspraak en bevestigd in de rechtsleer.452 Reeds in 1923 had het Hof van Cassatie de bewijsuitsluitingsregel in het leven geroepen.453 Zowel in straf- als in burgerlijke zaken werd het onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal uit de debatten geweerd. In deze fase sloten de arbeidsgerechten dan ook bijna automatisch elk bewijs uit dat verkregen was met miskenning van het recht van privacy van een werknemer.454 Een belangenafweging of toets van het recht op privacy aan andere rechten of waarden ontbrak. Vooral in het kader van een ontslag om dringende reden kon de principiële uitsluitingsregel verstrekkende gevolgen hebben. Een werkgever die de dringende reden niet op een andere manier kon bewijzen, werd dan immers veroordeeld tot het betalen van een opzeggingsvergoeding aan de ontslagen werknemer. En dit desondanks het verkregen (maar geweerde) bewijs aantoonde dat de feiten zich wel degelijk hadden voltrokken. Deze rechtspraak stuitte dan ook nu en dan op kritiek en onbegrip.455 Vóór de ontwikkeling van de Antigoonleer waren de arbeidsgerechten bijgevolg soms erg streng voor de controlerende werkgevers. De arbeidsrechters besloten vaak tot het weren van het bewijsmateriaal omdat een werkgever de procedure van CAO nr. 81, de bepalingen uit de Wet Elektronische Communicatie of art. 314bis Sw. niet had gevolgd. Die absolute
451
F. HENDRICKX, “Privacy op het werk en bewijs van onrechtmatig gedrag: (spookt) antigoon in het arbeidsrecht?”, TSR 2006, (659) 671. 452 I. VERHELST en N. THOELEN, “Over privacy, controle en (on)rechtmatig verkregen bewijs”, Or. 2008, (197) 201. 453 Cass. 12 maart 1923, Pas. 1923, I, 233; Cass. 10 december 1923, Pas. 1924, I, 66. 454 Specifiek met betrekking tot het e-mail en internetgebruik: Arbh. Gent 22 oktober 2001, JTT 2002, 41; Arbrb. Verviers, 20 maart 2002, JTT 2002, 183; Arbrb. Hasselt 21 oktober 2002, Soc.Kron. 2003, 197; Arbh. Brussel 8 april 2003, Soc.Kron. 2005, 208; Arbh. Antwerpen 1 oktober 2003, RW 2005-06, 392, noot P. HUMBLET. 455 D. DEMUYNCK, “Sociale netwerksites en arbeidsrecht: nieuwe technologie, nieuwe uitdagingen”, Computerr. 2010, (129) 135. 100
bewijsuitsluiting leidde in de praktijk wel eens tot betreurenswaardige situaties.456 Zo weerde bijvoorbeeld het arbeidshof te Brussel de seksueel getinte e-mails die een manager had verstuurd naar een veel jongere collega uit de debatten wegens strijdigheid met art. 109ter D, 3° Telecomwet. Enkel de werkneemster had immers haar toestemming gegeven om de inhoud van de e-mailberichten bekend te maken. Ofschoon de manager zijn seksuele avances negen maanden lang had volgehouden, moest de werkgever aan de ontslagen manager toch een fikse opzegvergoeding betalen.457 § 2. De arresten Antigoon en Le chocolatier Manon: omwenteling in de rechtspraak In 2003 zorgde het Antigoonarrest458 van het Hof van Cassatie echter voor een volledige ommekeer in de rechtspraak omtrent de beoordeling van het onrechtmatig verkregen bewijs. Waar de uitsluiting tot dan toe de regel was, wordt het principe nu de toelaatbaarheid van het onrechtmatig verkregen bewijs, behalve in drie gevallen.459 Het onrechtmatig verkregen bewijs mag enkel nog uit de debatten worden geweerd in de drie volgende situaties: 1) Wanneer de niet-naleving van de miskende vormvoorwaarden wordt voorgeschreven op straffe van nietigheid. 2) Wanneer de begane onrechtmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs heeft aangetast. 3) Wanneer het gebruik van het bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces. De appreciatie van de betrouwbaarheid van het bewijs en het eerlijk karakter van het proces gebeurt door de rechter op een soevereine wijze. Het Hof van Cassatie oefent hierover slechts een marginale controle uit.460 Later heeft het Hof van Cassatie deze drie limitatieve uitsluitingsgronden bevestigd en verder verfijnd. In een aantal arresten heeft zij enkele aanwijzingen gegeven om de toelaatbaarheid van bewijs in strijd met het recht op eerlijk proces te beoordelen: “De rechter beslist overeenkomstig het geheel van de gegevens van de zaak en kan met name rekening houden met het zuiver formeel karakter van de onregelmatigheid, met het gebrek aan weerslag van
456
D. CASAER, “Privacybescherming mailverkeer op het werk gaat te ver”, Juristenkrant 2007, afl. 159, 14. Arbh. Brussel 10 februari 2004, Soc.Kron. 2006, 141. 458 Cass. 14 oktober 2003, RW 2003-04, 814. De naam van het arrest is ontleend aan een actie van de Antwerpse politie waarin het bewijs verkregen via een zoekactie in strijd met art. 29 Wet op het Politieambt toch werd aanvaard. 459 F. KÉFER, “Antigone et Manon s’invitent en droit social. Quelques propos sur la légalité de la preuve” (noot onder Cass. 10 maart 2008), RCJB 2009, 333. 460 F. KÉFER, “La légalité de la preuve confrontée au droit à la vie privée du salarié” in M. VERDUSSEN en P. JOASSART (eds.), La vie privée au travail, Limal, Anthemis, 2011, (17) 47. 457
101
het aangeklaagde gebrek op het recht of de vrijheid die door de overschreden norm zijn beschermd, met de omstandigheid dat de wederrechtelijke daad die aan de politie of de aangever wordt toegeschreven niet opzettelijk is, dat het onrechtmatig verkregen bewijs slechts een materieel bestanddeel van het misdrijf uitmaakt of nog dat de ernst ervan veruit de onregelmatigheid die de vaststelling van het misdrijf voorafging of die ermee gepaard ging, overstijgt.”461 Dat de rechter bij de evaluatie van de uitsluiting wegens een aantasting van het recht op een eerlijk proces ook oog moet hebben voor het normdoel van het geschonden voorschrift werd ontwikkeld in het arrest Chocolatier Manon van 2 maart 2005.462 Daarin oordeelde het Hof van Cassatie dat een bewijs niet mag worden uitgesloten als de begane onregelmatigheid geen enkele weerslag heeft op het recht of de vrijheid die door de miskende norm wordt beschermd. In het arrest aanvaardde het Hof het gebruik van camerabeelden die in strijd met CAO nr. 68 waren verzameld om een diefstal door een werknemer te bewijzen. In casu had de werkgever de regels uit CAO nr. 68 overtreden door in zijn winkel een bewakingscamera te installeren zonder vooraf de werknemers hiervan op de hoogte te stellen. Maar omdat de bewakingscamera alleen gericht was op de kassa en bijgevolg niet het doen en laten van de winkelbediende achter de kassa had geregistreerd, deed de camera volgens het Hof geen afbreuk aan de privacy van de winkelbediende die CAO nr. 68 poogt te beschermen. Het bewijs van de diefstal aan de hand van de camerabeelden moest daarom niet uit de debatten worden geweerd.463 Daar waar vroeger het bewijs dat verkregen werd met miskenning van het recht op privacy bijna onmiddellijk leidde tot uitsluiting van het bewijs, nemen de rechters ten gevolge van de Antigoonrechtspraak sindsdien een meer genuanceerd standpunt in. Aangezien het Hof van Cassatie de Antigoonleer echter uitsluitend in strafzaken had toegepast, stelde zich vervolgens de belangrijke vraag of deze criteria eveneens gelden in een burgerlijke procedure. In de rechtsleer pleitten verscheidene auteurs dat de Antigoonleer niet kon worden doorgetrokken naar het burgerlijk procesrecht. Zij waren van mening dat in arbeidsrechtelijke geschillen een loutere inbreuk op de wetten en CAO’s in de bewijsverkrijging moest gesanctioneerd worden met de wering uit de debatten.464 Ook de arbeidsgerechten stonden aanvankelijk weigerachtig
461
Cass. 12 oktober 2005, Arr.Cass. 2005, 1903. Cass. 2 maart 2005, Soc.Kron. 2006, 10. 463 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht. In hoofdlijnen. Deel 2: strafprocesrecht, Antwerpen, Maklu, 2009, 1230-1231. 464 H. BUYSSENS en K. CLINCKEMALIE, “Knelpunten inzake het bewijs van de dringende reden”, Or. 2007, (235) 247; K. ROSIER en S. GILSON, “ Licéité de la preuve et droit au respect de la vie privée: principes et 462
102
tegenover het toepassen van de Antigoonleer. De meerderheid bleef immers vasthouden aan de regel dat onwettig bekomen bewijs niet mag worden aangewend.465 De tendens waarbij sedert de Antigoonarresten van het Hof van Cassatie de feitenrechters in strafzaken over een ruime beoordelingsmarge beschikken om de gevolgen van het onrechtmatig verkregen bewijs na te gaan, zette zich bijgevolg niet onmiddellijk door in burgerlijke en sociale zaken. Het bewijs dat verkregen was door een onrechtmatige controle van de werkgever op het emailverkeer wegens miskenning van de voorschriften van CAO nr. 81 kon dus (nog) niet in aanmerking worden genomen bij de beoordeling en evaluatie van de rechtmatigheid van een ontslag om dringende reden.466 § 3. Cass. 10 maart 2008: bevestiging van de Antigoonrechtspraak in een burgerlijke zaak Pas in haar arrest van 10 maart 2008 heeft het Hof van Cassatie voor het eerst de principes van het Antigoonarrest ook in een burgerlijke zaak toegepast.467 Dit cassatiearrest doorprikte meteen definitief het automatisme van de arbeidsgerechten om onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal uit de debatten te weren. Alhoewel het op dat moment nog niet met zoveel woorden door het Hof was gezegd, kon men immers aannemen dat ook bij een schending van het recht op privacy door een werkgever dezelfde principes zouden gelden. Bijgevolg zullen voortaan ook de arbeidsgerechten elk bewijs dat verzameld werd met miskenning van art. 8 EVRM, de Privacywet of CAO nr. 81 aan de Antigooncriteria moeten toetsen. Wanneer we de drie limitatieve uitsluitingsgronden toepassen op de bewijzen die een werkgever heeft verkregen in strijd met het recht op privacy komen we tot de volgende vaststellingen:468 1) Geen enkele bepaling ter bescherming van de privacy van de werknemers is op straffe van nietigheid voorgeschreven. 2) De regels uit de Privacywet en CAO nr. 81 dienen enkel tot bescherming van het recht op privacy. Zij strekken niet tot waarborg van de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal.
sanctions”, RDTI 2008, (244) 251. Volgens deze auteurs kan een efficiënte bescherming van het privéleven alleen maar gewaarborgd worden door elk bewijs dat met miskenning van de privacy werd verzameld uit te sluiten. 465 Specifiek met betrekking tot het e-mail en internetgebruik: Arbh. Brussel 10 februari 2004, Soc.Kron. 2006, 141; Arbh. Brussel 14 december 2004, Soc.Kron. 2006, 143; Arbh. Brussel 13 september 2005, Computerr. 2006, 100; Arbh. Gent 16 september 2005, Soc.Kron. 2006, 150; Arbh. Antwerpen 15 november 2005, Soc.Kron. 2006, 153; Arbh. Brussel 3 mei 2006, JTT 2006, 262; Arbh. Luik (afd. Namen) 11 januari 2007, RRD 2006, 482; Arbrb. Brussel 4 december 2007, JTT 2008, 179. 466 S. RENETTE, noot onder Arbh. Antwerpen (afd. Hasselt) 15 november 2005, Limb.Rechtsl. 2007, 332. 467 Cass. 10 maart 2008, RCJB 2009, 325. Het betrof een geschil over werkloosheidsuitkeringen waarin de RVA een werkloze had geschorst op basis van een proces-verbaal van de politie dat haar met miskenning van het geheim van het strafrechtelijk opsporingsonderzoek was doorgefaxt. 468 I. VERHELST en N. THOELEN, “Over privacy, controle en (on)rechtmatig verkregen bewijs”, Or. 2008, (197) 205-207. 103
Bijgevolg zal een schending van de privacywetgeving normaal gezien geen invloed hebben op de betrouwbaarheid van de gegevens zelf. Want het bewijsmateriaal bestaat meestal uit sporen die de werknemer onvoorzichtig heeft achtergelaten op het informaticasysteem van zijn werkgever: de historiek van zijn internetverbindingen, de lijst van de door hem bezochte websites, de e-mails in zijn mailbox, … De onregelmatigheid in de bewijsgaring door de werkgever zal dan ook slechts zelden de geloofwaardigheid of de betrouwbaarheid van het bewijs zelf aantasten.469 Bij de meeste bewijzen inzake misbruik van e-mail en internet door een werknemer heerst er immers geen enkel risico dat zij gewijzigd worden louter door de manier waarop de werkgever deze gegevens verzamelt.470 Een vonnis van de arbeidsrechtbank te Oudenaarde geeft nochtans blijk van een tegenovergesteld standpunt. De rechtbank oordeelde dat de door een werkgever verkregen gegevens inzake internetgebruik geen enkele garantie op betrouwbaarheid vertoonden omdat zij verzameld waren buiten medeweten van de werknemer en zonder de aanwezigheid van een deurwaarder of neutrale derde. In casu had een externe computerfirma, die tevens klant was van de werkgever, de gegevens verzameld. In de ogen van de rechtbank bood dit onvoldoende waarborg voor de betrouwbaarheid van het bewijs.471 3) Aangezien de verkregen bewijzen steeds aan tegenspraak zijn onderworpen, zal er ook slechts zelden sprake zijn van een schending van het recht op een eerlijk proces.472 De werknemers hebben immers steeds de mogelijkheid om over de rechtmatigheid van het bewijsmateriaal te discussiëren voor de arbeidsgerechten.473 Overigens heeft ook het Hof van Cassatie, in navolging van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, reeds geoordeeld dat een schending van de privacy niet automatisch ook een schending van art. 6 EVRM inhoudt.474 Bijgevolg zal het bewijs dat verkregen is met miskenning van het privéleven van een werknemer met toepassing van de Antigoonprincipes nog maar zelden tot uitsluiting leiden.
469
T. LÉONARD en K. ROSIER, “La jurisprudence «Antigoon» face à la protection des données: salvatrice ou dangereuse?”, RDTI 2009, afl. 36, (5) 9. 470 F. KÉFER, “La légalité de la preuve confrontée au droit à la vie privée du salarié” in M. VERDUSSEN en P. JOASSART (eds.), La vie privée au travail, Limal, Anthemis, 2011, (17) 48. 471 Arbrb. Oudenaarde 3 februari 2009, Soc.Kron. 2010, 396. 472 K. VAN KILDONCK, “Privacy werknemers. Onrechtmatig verkregen bewijs op het werk”, NJW 2010, (180) 182; B. ALLEMEERSCH en S. RYELANDT, “Licéité de la preuve en matière civile: un clone pour «Antigoon», JTT 2012, (165) 169. 473 T. LÉONARD en K. ROSIER, “La jurisprudence «Antigoon» face à la protection des données: salvatrice ou dangereuse?”, RDTI 2009, afl. 36, (5) 9. 474 EHRM 12 mei 2000, nr. 35394/97, Khan/Verenigd Koninkrijk; Cass. 2 maart 2005, Soc.Kron. 2006, 10. 104
Het cassatiearrest van 10 maart 2008 zou dan ook mogelijkerwijs een grote omwenteling in de wering van het onrechtmatig verkregen bewijs in arbeidszaken kunnen veroorzaken.475 § 4. Rechtspraak na het cassatiearrest van 10 maart 2008: ook de arbeidsgerechten passen de Antigoonleer toe Sindsdien stellen wij vast dat de arbeidsrechtbanken en -hoven zich inderdaad soepeler opstellen bij hun beoordeling over het met schending van de privacy verkregen bewijs. Hieronder volgt een selectie uit de beschikbare rechtspraak die de bekering van de arbeidsgerechten tot de Antigoondoctrine illustreert. Een eerste uitdrukkelijke toepassing van de Antigoonprincipes vinden we terug in een vonnis van 1 september 2008 van de arbeidsrechtbank te Gent. Een werknemer was ontslagen om dringende reden omdat hij tijdens de werkuren concurrerende activiteiten had uitgevoerd. De werknemer vocht zijn ontslag aan bij de rechtbank omdat het gebaseerd was op e-mails die zijn werkgever had verzameld in strijd met CAO nr. 81 aangezien de controle op het emailverkeer niet vooraf was aangekondigd. Verwijzend naar het Chocolatier Manon-arrest en het cassatiearrest van 10 maart 2008 stelde de arbeidsrechtbank vast dat het voorschrift van art. 8 CAO nr. 81 niet op straffe van nietigheid is voorgeschreven, dat de betrouwbaarheid van het bewijs niet was aangetast en ook het recht op een eerlijk proces niet in het gevaar was gebracht. Omdat de ernst van de inbreuk die de werknemer heeft begaan de onregelmatigheid van de werkgever oversteeg, werd het bewijs voor de dringende reden niet uit de debatten geweerd.476 In haar arrest van 2 september 2008 erkende – weliswaar impliciet – ook het arbeidshof van Antwerpen de Antigoonleer.477 Het betrof een zaak waarin een werkgever tijdens een cybersurveillance had ontdekt dat een werknemer vele uren van zijn arbeidstijd had besteed aan het surfen naar websites voor persoonlijke doeleinden, het versturen van privémails en het chatten via MSN Messenger. Het arbeidshof oordeelde dat de controle op het e-mail en internetgebruik conform CAO nr. 81 was gebeurd zodat er bijgevolg geen sprake kon zijn van onrechtmatig verkregen bewijs. Het hof heeft dan ook de Antigoonprincipes niet moeten toepassen. Maar in de marge verwijst het arbeidshof evenwel naar het cassatiearrest van 10
475
K. VAN KILDONCK, “Privacy werknemers. Onrechtmatig verkregen bewijs op het werk”, NJW 2010, (180) 182. 476 Arbrb. Gent 1 september 2008, AR 175054/06, www.juridat.be. 477 Arbh. Antwerpen (afd. Hasselt) 2 september 2008, DAOR 2010, 336. 105
maart 2008 en voegt zij in haar overweging toe dat zelfs indien aan de werkgever een onregelmatigheid zou kunnen worden toegeschreven, deze onregelmatigheid te gering zou zijn om te kunnen beslissen tot een gebrekkige bewijsverkrijging waardoor de betrouwbaarheid ervan zou wegvallen of waardoor het recht op een eerlijk proces in het gedrang zou komen.478 Ook het arbeidshof te Gent waagde zich in haar arrest van 28 juni 2010 aan de Antigoontest. Zij oordeelde dat het nagaan en uitprinten van het surfgedrag door de werkgever, in strijd met het recht op privacy van de werknemer, niks afdoet aan de betrouwbaarheid van het bewijs. Evenmin houdt dit volgens het hof een overtreding van een op straffe van nietigheid voorgeschreven vormvoorwaarde in noch was het gebruik van het bewijs in strijd met het recht op een eerlijk proces. In casu had een werkgever in het kader van een ontslagbespreking gebruik gemaakt van de historiek van het surfgedrag van een werknemer waaruit het overmatig downloaden van privéfilmpjes naar voren kwam. Het hof besliste om deze historiek, ook al was zij onrechtmatig verkregen wegens miskenning van art. 16 CAO nr. 81, niet uit de debatten te weren.479 Verder blijken ook de arbeidshoven te Luik en te Bergen aanhangers te zijn van de Antigoonleer. Zo liet het arbeidshof te Luik in haar arrest van 20 september 2010 een bewijs toe dat met miskenning van de regels van CAO nr. 81 was verkregen.480 Om te beoordelen of het recht op een eerlijk proces al dan niet geschonden was, hield het Luikse arbeidshof onder meer rekening met de wapengelijkheid en de proportionaliteit tussen de miskenning van de privacy en de fout van de werkneemster. De begane fout van de werkneemster (in casu de uitoefening van oneerlijke concurrentie) werd afgewogen tegenover de belangen van de werkgever en de aantasting van de privacy.481 In haar arrest van 8 december 2010 bevestigde het arbeidshof van Bergen zelfs uitdrukkelijk dat de Antigoonrechtspraak zich niet alleen beperkt tot de strafrechtelijke geschillen maar ook van toepassing is in geschillen over de beëindiging van de contractuele verhouding tussen werkgever en werknemer. Het arbeidshof stelde: “Il résulte de l’enseignement de la Cour de cassation qu’il appartient au juge d’apprécier l’admissibilité d’une preuve illicitement recueillie (…) L’arrêt considère que la
478
I. PLETS, noot onder Arbh. Antwerpen 2 september 2008, Or. 2008, 261. Arbh. Gent (afd. Brugge) 28 juni 2010, JTT 2011, 366. 480 Arbh. Luik 20 september 2010, JTT 2011, 90. 481 F. KÉFER, “La légalité de la preuve confrontée au droit à la vie privée du salarié” in M. VERDUSSEN en P. JOASSART (eds.), La vie privée au travail, Limal, Anthemis, 2011, (17) 43-44. 479
106
preuve illicite ne peut être écartée automatiquement, sauf en cas de violation d’une forme prescrite à peine de nullité, si l’irrégularité entache la fiabilité de la preuve ou si elle compromet le droit à un procès équitable. La Cour de céans estime que les enseignements issus de cet arrêt du 10 mars 2008 trouvent à s’appliquer dans le cadre d’un litige relatif à la rupture de relations contractuelles entre un travailleur et son employeur. Il n’y a en effet pas lieu de considérer que ces enseignements seraient limités au contentieux de la sécurité sociale.”482 Deze selectie van rechtspraak leert dat de Antigoonprincipes ook hun weg hebben gevonden naar de arbeidsgerechten. De voormelde uitspraken tonen duidelijk een grotere terughoudendheid bij de arbeidsrechters om het met schending van privacy verkregen bewijs te weren.483 Afdeling 2. Bespreking van enkele recente arresten van het arbeidshof te Gent In deze afdeling onderzoeken wij of het arbeidshof te Gent ook nadien nog getrouw de Antigoondoctrine blijft aanhangen bij haar beoordeling over de toelaatbaarheid van het bewijsmateriaal dat verkregen werd door middel van een onrechtmatige cybercontrole. In een eerste arrest dat wij konden inkijken, stond het ontslag om dringende reden van een notarisbediende ter discussie.484 De werkgever had de bediende ontslagen omdat hij ontdekt had dat zij een groot deel van haar arbeidstijd spendeerde aan het bezoeken van nietberoepsmatige websites. Maar het bewijs was onrechtmatig verkregen aangezien de werkgever bij zijn controle op het internetgebruik van de werkneemster een aantal bepalingen uit CAO nr. 81 had miskend. De bewijsgaring was immers via een eenzijdige controle door een externe computerfirma zonder medeweten en zonder tegenspraak van de werkneemster gebeurd. Het hof oordeelde, met toepassing van de Antigooncriteria, dat het bewijs daarom onvoldoende betrouwbaar was. Bijgevolg mocht het hof bij de beoordeling over de rechtmatigheid van het ontslag om dringende reden geen rekening houden met dit bewijsstuk. Het arrest van 12 oktober 2011 gaat over een werknemer die ontslagen was om dringende reden omdat hij op zijn arbeidsplaats via het internet naar de radio had geluisterd.485 Een
482
Arbh. Bergen 8 december 2010, Soc.Kron. 2011, (399) 403. W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal compendium arbeidsrecht 2012-2013, Mechelen, Kluwer, 2012, 765. 484 Arbh. Gent 26 mei 2010, nr. 2009/AG/128, onuitg. 485 Arbh. Gent 12 oktober 2011, nr. 2010/AG/185, onuitg. 483
107
ingenieur-architect had tijdens de werkuren zijn computer tevens als internetradio gebruikt om op die manier naar muziek te kunnen luisteren. Aangezien het radiogebruik een groot deel van de downloadcapaciteit van het internet opslorpte, ondervond de werkgever echter problemen bij de werking van het netwerk. Daarom schakelde zij een gespecialiseerde firma in die vaststelde dat de internetproblemen te wijten waren aan de betrokken werknemer die de bedrijfscomputer als internetradio gebruikte. Daarnaast kwam ook aan het licht dat diezelfde werknemer op de dag van de controle (i.e. op 2 juni 2008) maar liefst 75 nietwerkgerelateerde sites had bezocht en ook verscheidene privémails had verstuurd. Nadat het hof eerst de vorm en termijnvereisten van het ontslag om dringende reden had onderzocht, ging het daarna in op de dringende reden zelf. Volgens het hof slaagde de werkgever er niet in om het bewijs te leveren dat het luisteren naar internetradio een negatieve impact had op de uitvoering van het werk van de ontslagen werknemer. Er waren immers nooit klachten of problemen in verband met zijn afgeleverde werk geweest. Bovendien was er geen bewijs dat dit gedrag tevens een fout uitmaakt aangezien er geen concreet verbod in het arbeidsreglement noch op enig andere wijze was geformuleerd. Het stond daarentegen wel vast dat de werknemer het verbod in het arbeidsreglement tot gebruik van het internet voor privédoeleinden tijdens de werkuren had overtreden. Maar onder meer ook omdat er onduidelijkheid heerste over hoe lang het surfen precies had geduurd, oordeelde het hof dat deze tekortkoming onvoldoende zwaarwichtig was om de professionele samenwerking onmiddellijk en definitief stop te zetten. De feiten volstonden dus niet als rechtvaardiging voor het ontslag om dringende reden. Belangrijk in dit arrest is evenwel op te merken dat de werkgever het bewijsmateriaal had verzameld in strijd met art. 17 van CAO nr. 81. De werkgever had de betrokken werknemer immers geen voorafgaande waarschuwing gegeven omtrent de stipte naleving van het verbod. Alhoewel het bewijs derhalve onrechtmatig verkregen was, werd het niet uit de debatten geweerd. Zonder toetsing aan de Antigoonvoorwaarden aanvaardde het hof het bewijsmateriaal als geldig. Een volgend arrest betreft een tussenarrest van 11 januari 2012.486 Het behandelt een geschil omtrent een ontslag om dringende reden van een desktop-publicer die tijdens de werkuren de bedrijfscomputer had gebruikt voor tal van persoonlijke doeleinden (zoals het downloaden van muziek en films, het verwerken van foto’s en het opmaken van uitnodigingen voor feesten en sportevenementen). Aangezien de werkgever het bewijsmateriaal had verzameld
486
Arbh. Gent 11 januari 2012, nr. 2010/AG/387, onuitg. 108
met miskenning van art. 5, art. 9 en art. 16 van CAO nr. 81 gaat het ook in deze zaak om onrechtmatig verkregen bewijs. Het hof stelt dat, alhoewel de sanctie niet expliciet voorzien is in CAO nr. 81, het onrechtmatig verkregen bewijs toch kan worden toegelaten door toepassing van de Antigoonleer. Maar bij de afweging over de toelaatbaarheid van het bewijs moet ook rekening gehouden worden met de zwaarwichtigheid van de ingeroepen tekortkoming. Het hof benadrukt evenwel dat het feit dat het onrechtmatig verkregen bewijs kan gebruikt worden, niet betekent dat men de bewijswaarde van deze elementen niet meer in vraag zou kunnen stellen. Omdat de werknemer echter zowel betwist dat de persoonlijke bestanden tijdens de arbeidstijd als op de computer van het werk zijn aangemaakt, heeft het hof een deskundigenonderzoek door een informaticus bevolen. Op die manier hoopt het hof te achterhalen op welk tijdstip en op welke computer de bestanden zijn vervaardigd. In haar arrest van 17 oktober 2012 stelt het arbeidshof te Gent uitdrukkelijk dat Antigoon ook geldt in burgerlijke zaken. Hierin moest het hof zich uitspreken over het ontslag om dringende reden van een werknemer die gedurende meerdere uren per dag niet-werkgerelateerde websites had bezocht.487 Opnieuw is het hof van mening dat het loutere feit van privésurfen tijdens de arbeidsuren op zichzelf niet volstaat om zomaar te spreken van een dringende reden. Enkel een overdreven gebruik dat niet-werkgerelateerd is en onaanvaardbaar veel arbeidstijd opslorpt, kan als dringende reden worden aangemerkt. Bovendien spelen ook de precieze omstandigheden mee. In casu was de arbeidsovereenkomst van de betrokken werknemer opgezegd omdat hij zijn overplaatsing had geweigerd. Tijdens de opzegtermijn was de werknemer vervolgens op een zijspoor gezet en kreeg hij geen taken meer toebedeeld. De werkgever voerde aan dat de betrokken werknemer gedurende 18 werkdagen in totaal 14 uren tijd had gespendeerd aan het bezoeken van privéwebsites d.w.z. gemiddeld iets minder dan 1 uur per dag. De werkgever baseerde zich hiervoor op logfiles die hij had verzameld met miskenning van de artikelen 5, 9 en 16 van CAO nr. 81. Aangezien CAO nr. 81 echter niet op straffe van nietigheid is voorgeschreven en het bewijs niet is aangetast door een gebrek waardoor de betrouwbaarheid wegvalt noch het recht op een eerlijk proces is geschonden, oordeelde het hof dat de werkgever de gegevens uit de logfiles toch mocht gebruiken. Deze bestanden lieten zien dat de werknemer o.a. volgende sites had geraadpleegd: vacatures (op een ganse maand 5 uur en 15 minuten ofwel 17 minuten/dag), nieuwssites (bijna 6
487
Arbh. Gent (afd. Brugge) 17 oktober 2012, nr. 2011/AR/17, onuitg.
109
uur/maand) en reizen Neckermann en vakantiehuizen Ardennen (45 minuten). Maar omdat de werkgever niet kon aantonen dat de werknemer gedurende het opgegeven aantal uren ook werkelijk actief op het internet surfte, kon er bijgevolg evenzeer niet aan de werknemer ten laste worden gelegd dat hij gedurende deze uren niet aan het werk was. Soms verstreken er immers tientallen minuten zonder wijziging van het html-adres terwijl dit door de logfiles toch als actief surfgedrag werd geregistreerd. Bijgevolg weigerde het hof om het totaal van 14 uur als uitgangspunt in aanmerking te nemen. Voor de beoordeling van de dringende reden moest het aantal uren verminderd worden met de periodes waarin het actief surfgedrag niet werd gestaafd. Het hof heeft daarom de 14 uur herleid tot 9 uur en 36 minuten met als gevolg dat (gespreid over 18 arbeidsdagen) er hoogstens sprake was van gemiddeld 32 minuten per dag privé internetgebruik. Daarnaast vond het hof dat het raadplegen van nieuwssites niet als ter kwader trouw aan de werknemer kon worden toegeschreven aangezien zijn functie als kaderlid meebracht dat hij op de hoogte bleef van de actualiteit. Niettemin oordeelde het hof dat de werknemer een fout heeft begaan door op het werk te surfen voor privédoeleinden vermits het arbeidsreglement dit uitdrukkelijk verbood. Daarenboven had de werknemer als kaderlid een voorbeeldfunctie en moest hij zich dusdanig alleszins schikken naar het reglement. Maar het hof vond ook in deze zaak de fout niet ernstig genoeg om in de concrete omstandigheden een onmiddellijk ontslag te verantwoorden. Het internetgebruik voor privédoeleinden was immers niet overmatig noch buitensporig. Noch had de werkgever aangetoond dat dit privégebruik een negatieve impact had op de uitvoering van zijn taken. Tot slot hield het hof in zijn beoordeling ook rekening met de onberispelijke loopbaan van de werknemer gedurende 17 jaren. Een laatste arrest met betrekking tot de problematiek van de cybersurveillance dateert van 16 november 2012.488 Het betreft een zaak waarin een werkneemster vertrouwelijke boekhoudkundige gegevens van de onderneming had doorgemaild naar haar privaat emailadres. De werkgever leverde het bewijs van deze tekortkoming door middel van een afdruk van een e-mailbericht dat hij in strijd met CAO nr. 81 had vergaard. Het hof oordeelde dat bij de onrechtmatige controle evenwel enige nuancering op zijn plaats was. De werkgever had immers niet systematisch de mailbox van zijn werkneemster doorzocht. Hij had enkel een doelgerichte controle uitgevoerd nadat de zaakvoerder had vastgesteld dat er vertrouwelijke informatie uit de boekhouding was doorgemaild naar het privémailadres van de
488
Arbh. Gent (afd. Brugge) 16 november 2012, nr. 2012/AR/12, onuitg. 110
werkneemster. Wederom toetste het hof het onrechtmatig verkregen bewijs aan de Antigooncriteria. Het bewijsstuk werd toegelaten omdat het niet was aangetast door een gebrek aan betrouwbaarheid noch was door het gebruik ervan het recht op een eerlijk proces geschonden. Het hof achtte deze keer de tekortkoming wel als voldoende zwaarwichtig om een ontslag wegens dringende reden te kunnen rechtvaardigen. We kunnen dan ook besluiten dat het arbeidshof te Gent bij haar beoordeling van de bewijzen die verkregen werden met miskenning van het recht op privacy van een werknemer steevast toepassing maakt van de Antigoonprincipes. In plaats van het onrechtmatig verkregen bewijs automatisch uit de debatten te weren, onderwerpt het hof het bewijs aan de Antigoontoets. Maar wanneer het hof vervolgens het onrechtmatig verkregen bewijs toch toelaat, merken wij evenwel op dat de raadsheren bij hun onderzoek naar de waarde van de bewijzen een zeer kritische en strenge houding aannemen.
111
Hoofstuk 2. De toepassing van de Antigoonleer voor de arbeidsrechter Afdeling 1. Een belangenafweging op basis van het proportionaliteitsprincipe De toepassing van de Antigoonleer heeft een ware kentering in de uitspraken van de arbeidsgerechten veroorzaakt. De eerder quasi automatische uitsluiting van de met schending van het privacyrecht verkregen bewijzen heeft plaats geruimd voor een appreciatie waarbij de rechter enkel nog maar bewijzen kan weren in welbepaalde gevallen.489 Buiten deze drie uitzonderingen is er geen plaats meer voor de ontoelaatbaarheid van het onrechtmatig verkregen bewijs. Het principe is dan ook de toelaatbaarheid van het bewijsmateriaal dat onwettig werd verkregen.490 Voortaan kan de arbeidsrechter dus ook een bewijs verkregen met miskenning van CAO nr. 81 aanvaarden als bewijs van de dringende reden. Een werknemer die zwaar tekortgeschoten is aan zijn verplichtingen zal zich dus niet meer kunnen vrijpleiten door zich louter te beroepen op de (soms puur formele) schendingen in de bewijsgaring. Deze wijziging in de rechtspraak komt dan ook vooral tegemoet aan het rechtvaardigheidsgevoel van de werkgevers die niet langer belangrijke bewijsstukken in het kader van een ontslagprocedure verloren zien gaan. Het evenwicht tussen het recht op privacy van de werknemer en het controlerecht van de werkgever wordt hierdoor hersteld.491 Onder het mom van de bescherming van het recht op privéleven van de werknemers zullen bijgevolg geen foutieve gedragingen van werknemers meer kunnen toegedekt worden. De beoordeling over de toelaatbaarheid van onrechtmatig bewijs gebeurt voortaan op basis van een meer gerechtvaardigde analyse van de belangen die in het spel zijn: aan de ene kant, het recht op privéleven van de werknemer waar een inmenging in principe enkel kan gebeuren volgens de door de wet toegelaten wijze en aan de andere kant, de intrinsieke zwaarte van de fout die de werkgever heeft begaan.492 Indien de fout van de werkgever niet in verhouding staat tot de fout van de werknemer of ze op manifeste wijze overschrijdt, kan het recht op een eerlijk proces bedreigd worden.493
489
I. VERHELST en N. THOELEN, “Over privacy, controle en (on)rechtmatig verkregen bewijs”, Or. 2008, (197) 208. 490 F. KÉFER, “La légalité de la preuve confrontée au droit à la vie privée du salarié” in M. VERDUSSEN en P. JOASSART (eds.), La vie privée au travail, Limal, Anthemis, 2011, (17) 46. 491 K. VAN KILDONCK, “Privacy werknemers. Onrechtmatig verkregen bewijs op het werk”, NJW 2010, (180) 183. 492 C. PREUMONT, “Les médias sociaux à l’épreuve du droit du travail”, JTT 2011, (353) 356. 493 F. KÉFER, “La légalité de la preuve confrontée au droit à la vie privée du salarié” in G. DE LEVAL (ed.), La preuve et la difficile quête de la vérité judiciare, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2011, (191) 231. 112
Ook de Privacycommissie is van mening dat de rechter een afweging moet maken tussen de ernst van de begane inbreuk en de aantasting van het recht op privacy. Daarbij maakt zij het volgende onderscheid: “Indien de werknemer een inbreuk gepleegd heeft op de wet, zou het feit dat bepaalde procedureregels met betrekking tot de privacy niet werden nageleefd op zich niet kunnen rechtvaardigen dat bewijsstukken worden geweerd. Indien de werknemer de door de werkgever vastgestelde interne regels voor het gebruik van netwerktechnologieën niet heeft nageleefd, zou de Commissie het daarentegen onbillijk vinden dat deze laatste met succes een bewijs voor het gerecht zou kunnen aanvoeren dat strijdig is met zijn eigen professionele verplichtingen ingevolge de wet of zijn eigen arbeidsreglement (zoals zijn werknemers informeren, controleprocedures voorzien en ze naleven, enz.).”494 Wanneer een werknemer dus een inbreuk op de wet heeft gepleegd (bv. het uitoefenen van oneerlijke concurrentie ten nadele van de werkgever) kan volgens de Privacycommissie het bewijs dat de werkgever met schending van de privacy heeft verkregen de wering van de bewijsstukken niet verantwoorden. Indien de werknemer daarentegen enkel de interne richtlijnen niet zou hebben gerespecteerd (bv. overmatig e-mailgebruik voor privédoeleinden terwijl dit door het arbeidsreglement wordt verboden) dan meent de Privacycommissie dat de werkgever bij zijn controle ook zelf de procedureregels moet hebben nageleefd. De toepassing van de Antigoonleer in arbeidszaken komt dus neer op een rechterlijke afweging van rechten en belangen op basis van het proportionaliteitsprincipe. De rechter maakt een afweging tussen enerzijds de inbreuk die begaan werd door de werknemer en anderzijds de onregelmatigheid die gepaard ging bij de vaststelling van deze fout door de werkgever.495 Deze blanco norm van evenredigheid kan evenwel aanleiding geven tot meanderende casuïstiek zonder duidelijke houvast.496 Afdeling 2. Holt de Antigoontoets het recht op privacy van de werknemers uit? De toepassing van de Antigoonleer in arbeidszaken betekent echter niet dat een schending van de persoonlijke levenssfeer van een werknemer straffeloos zal blijven. Diverse inbreuken op het recht van privacy worden immers beteugeld met strafsancties omdat de wet daarin uitdrukkelijk voorziet (bijvoorbeeld in art. 39 Privacywet) of omdat de regels die worden
494
CBPL, Aanbeveling betreffende de controle door de werkgever op het gebruik van elektronische communicatie-instrumenten op de werkvloer, 2 mei 2002, nr. 08/2012, 39-40, www.privacycommission.be. 495 F. KÉFER, “La légalité de la preuve confrontée au droit à la vie privée du salarié” in M. VERDUSSEN en P. JOASSART (eds.), La vie privée au travail, Limal, Anthemis, 2011, (17) 55-56. 496 J. LORRÉ, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 160. 113
geschonden deel uitmaken van een collectieve overeenkomst, zoals CAO nr. 81, die algemeen verbindend werd verklaard.497 In het laatste geval kan de werknemer, die meent dat hij het slachtoffer geworden is van een onrechtmatige cybersurveillance op de werkvloer, bovendien een klacht neerleggen bij het arbeidsauditoraat of verzoeken om de tussenkomst van de inspectiedienst Toezicht Sociale Wetten.498 Tot slot mogen wij ook de strafrechtelijke bescherming van het telecommunicatiegeheim niet vergeten.499 Daarnaast kan een schending van de privacy ook aanleiding geven tot een burgerlijke schadevergoeding. Zo kende het arbeidshof te Bergen een forfaitaire schadevergoeding van 1.500 euro toe aan een werknemer wiens werkgever inzage had genomen van e-mails en bestanden op de harde schijf die geen verband hielden met de redenen ter motivering van zijn ontslag. Met toepassing van de Antigoonleer had het hof het bewijs evenwel toegelaten dat de werkgever met schending van het proportionaliteitsbeginsel had verzameld. Maar zij was niettemin van oordeel dat de werkgever ook een fout heeft gemaakt in de zin van art. 1382 BW door alle e-mails van de werknemer te controleren. Dit was een ongerechtvaardigde inbreuk op het privéleven van de werknemer die daardoor morele schade had ondervonden.500 Ook al werd het onrechtmatig verkregen bewijs dus niet uit de debatten geweerd, toch werd de werkgever tezelfdertijd ook veroordeeld tot het betalen van een burgerlijke schadevergoeding voor de schending die hij had begaan op de privacy van de werknemer. Bijgevolg besluit VAN KILDONCK dat er dan ook geen sprake kan zijn van een uitholling van het recht op privacy.501 Ook DEMUYNCK stelt dat het recht op privacy door het toepassen van de Antigoonleer niet op de helling wordt gezet. Want op die manier wordt de rechter immers gedwongen om in detail te motiveren waarom hij al dan niet overgaat tot de uitsluiting van bepaalde bewijsmiddelen.502 Bij flagrante overtredingen zullen de bewijzen nog steeds geweerd worden wegens hun strijdigheid met het recht op een eerlijk proces. Volgens VERHELST en THOELEN kan het dan ook niet de bedoeling zijn dat werkgevers in
497
W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal compendium arbeidsrecht 2012-2013, Mechelen, Kluwer, 2012, 764. J. LORRÉ, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 137. 499 Supra 60-66 (Deel II, Hoofdstuk 2, Afdeling 1, § 2, D). 500 Arbh. Bergen 8 december 2010, Soc.Kron. 2011, 399. 501 K. VAN KILDONCK, “Privacy werknemers. Onrechtmatig verkregen bewijs op het werk”, NJW 2010, (180) 183. 502 D. DEMUYNCK, “Sociale netwerksites en arbeidsrecht: nieuwe technologie, nieuwe uitdagingen”, Computerr. 2010, (129) 138. 498
114
de toekomst zomaar de privacybescherming van de werknemers met de voeten zullen kunnen treden of dat zij de regels van CAO nr. 81 niet meer moeten naleven.503 Toch houdt de bekering van de arbeidsgerechten tot de Antigoondoctrine volgens LÉONARD en ROSIER ook een reëel gevaar in. Aangezien strafrechtelijke vervolgingen door het parket wegens schending van de privacy zo goed als onbestaande zijn en ook de Privacycommissie bij overtredingen geen sancties kan opleggen, bestaat de enige doeltreffende sanctie immers vaak in de uitsluiting van het met miskenning van de privacy bekomen bewijs. Door het toepassen van de Antigoonleer creëert men aldus het risico dat de werknemers hun enige efficiënte dwangmaatregel tegen werkgevers die de privacywetgeving schenden, verliezen.504
503
I. VERHELST en N. THOELEN, “Over privacy, controle en (on)rechtmatig verkregen bewijs”, Or. 2008, (197) 208. 504 T. LÉONARD en K. ROSIER, “La jurisprudence «Antigoon» face à la protection des données: salvatrice ou dangereuse?”, RDTI 2009, afl. 36, (5) 8-9; K. ROSIER en S. GILSON, “La preuve irrégulière: quand Antigone ouvre la boîte de Pandore. Commentaire de l’arrêt Lee Davies rendu par la Cour europeénne des droits de l’homme le 28 juillet 2009”, Chron.D.S. 2010, (289) 291.
115
Hoofstuk 3. Antigoon versus arbeidsrecht: the saga continues Zoals we in de twee vorige hoofdstukken hebben vastgesteld, heerste er de laatste jaren een relatieve eensgezindheid over de toepassing van de Antigoonleer in het arbeidsrecht. Aldus leek het alsof er definitief een einde was gekomen aan de onzekerheid met betrekking tot het vraagstuk van het onrechtmatig verkregen bewijs bij betwistingen tussen werkgever en werknemer. Ware het niet dat de discussie opnieuw de kop opsteekt na een opmerkelijk arrest van het arbeidshof te Brussel van 7 februari 2013. Afdeling 1. Omzeiling van de Antigoonleer Dat niet elke rechter toepassing maakt van de Antigoonrechtspraak in arbeidszaken kwam al een eerste keer naar voren in het arrest van 16 juni 2011 van het Gentse hof van beroep.505 Zonder het onrechtmatig verkregen bewijs te toetsen aan de Antigooncriteria oordeelde het hof van beroep dat het bewijsstuk dat verzameld is met miskenning van de bepalingen uit CAO nr. 81 en de Privacywet ontoelaatbaar is.506 Het hof bevestigde daarmee het vonnis van de eerste rechter in kort geding. Volgens de auteurs SAELENS en DE HERT kunnen er verschillende redenen zijn waarom het hof van beroep in deze zaak geen toepassing maakt van de Antigoonrechtspraak. Een eerste mogelijke verklaring is dat de kortgedingrechter zich niet door de Antigoonleer gebonden voelt omdat het in de fase van kortgeding nog niet om een uitspraak ten gronde gaat. De enige taak van de kortgedingrechter bestaat immers in het beslissen over de vraag of het bewijs volgens de wettelijke voorwaarden is verkregen. Nadien staat het de bodemrechter volledig vrij om de beslissing van de kortgedingrechter al dan niet over te nemen en kan hij alsnog de Antigoonrechtspraak op het geschil toepassen. Bijgevolg zou dit arrest wel eens tot de fascinerende gedachte kunnen leiden om via de weg van de kortgedingrechter de Antigoonleer buitenspel te zetten.507 Daarnaast kan een werknemer ook de toepassing van de Antigoondoctrine omzeilen door beroep te doen op art. 14 van de Privacywet. De Privacywet kent immers aan de persoon wiens persoonsgegevens worden verwerkt een aantal subjectieve rechten toe. Naast het recht op toegang tot (art. 10, § 1 505
Gent 16 juni 2011, RW 2012-13, afl. 31, 1221. In casu had de werkgever het e-mailverkeer van zijn werknemer gecontroleerd om bewijsmateriaal te vinden van het feit dat zijn werknemer concurrerende activiteiten uitvoerde. Omdat de controle zonder medeweten van de werknemer had plaatsgevonden en bovendien gebaseerd was op geruchten oordeelde het hof van beroep dat de werkgever niet had voldaan aan de vereisten van proportionaliteit en transparantie uit CAO nr. 81. Daarnaast had de werkgever ook art. 4, § 1, 2° en 3° Privacywet geschonden omdat de verwerking van de persoonsgegevens niet gebeurd was voor een welbepaald, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigd doel. 507 R. SAELENS en P. DE HERT, “Gents hof hekelt geheime e-mail controle op de werkplaats”, Juristenkrant 2012, afl. 250, 3. 506
116
Privacywet) en verbetering van de persoonsgegevens (art. 12, § 1 Privacywet) kan de werknemer bij de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg, zetelend zoals in kortgeding, ook de verwijdering van de onrechtmatig verwerkte persoonsgegevens vorderen. De Privacywet bepaalt met andere woorden de rechtsgevolgen die kleven aan de onrechtmatig verkregen persoonsgegevens: op uitdrukkelijke vordering van de werknemer moeten zij vernietigd worden zodat er geen bewijs meer overblijft. Bij de vordering tot verwijdering van het gebruik van de onwettig verwerkte persoonsgegevens moet de rechter bijgevolg geen afweging meer doen. De Antigoonleer vindt dan ook geen toepassing aangezien de persoonsgegevens niet meer gebruikt mogen worden. Evenwel kunnen we daar niet uit besluiten dat de Privacywet effectief een correctie op de Antigoonleer is. Want de procedure tot verwijdering en verbod van gebruik van onrechtmatig verwerkte persoonsgegevens kan bijvoorbeeld niet worden ingesteld tegen de politie en gerechtelijke overheden in het kader van de verwerking van persoonsgegevens ter uitvoering van hun wettelijke opdrachten.508 Afdeling 2. Het arrest van 7 februari 2013 van het arbeidshof te Brussel: de toepassing van de Antigoonleer in arbeidszaken staat opnieuw op de helling In haar recent arrest van 7 februari 2013 heeft ook het arbeidshof te Brussel de Antigoondoctrine niet gevolgd.509 Meer zelfs, het hof heeft in het arrest uitdrukkelijk vermeld dat de Antigoonprincipes niet van toepassing zijn op een geschil dat betrekking heeft op de verbreking van de contractuele relaties tussen werknemer en werkgever. De feiten die aanleiding gaven tot het geschil kunnen als volgt worden samengevat. Tijdens het ziekteverlof van een werknemer had een collega de professionele mailbox van de afwezige werknemer geraadpleegd om na te gaan of er dringende e-mails waren binnengekomen. Bij het doorzoeken van de mailbox stootte de collega echter ook op privéberichten die de werknemer had verzonden. Hieruit bleek dat de werknemer zich tijdens de werkuren eveneens bezighield met een parallelle professionele activiteit voor een andere werkgever. Vervolgens wilde de werkgever de werknemer ontslaan om dringende reden. Maar omdat het ging om een beschermde werknemer moest hij hiervoor eerst toelating vragen aan de arbeidsrechtbank. De arbeidsrechtbank besliste evenwel dat de feiten geen ontslag om dringende reden konden
508
R. SAELENS, “Kan de Wet Verwerking Persoonsgegevens de Antigoonleer buitenspel zetten?” (noot onder Gent 16 juni 2011), RW 2012-2013, (1223) 1224-1226. 509 Arbh. Brussel 7 februari 2013, JTT 2013, 262; B. PATERNOSTRE, “Un élément de preuve obtenu irrégulièrement peut-il être admis pour fonder un motif grave? (noot onder Arbh. Brussel 7 februari 2013), Ors. 2013, afl. 4, 25.
117
verantwoorden. In beroep oordeelde het arbeidshof dat de werkgever zowel het recht op privacy van de werknemer als het geheim van elektronische communicatie had geschonden. De werkgever had immers geen toestemming gekregen van de betrokken werknemer om zijn e-mails te lezen noch kon hij bewijzen dat de ontdekking toevallig was gebeurd. Bijgevolg was het bewijs van de dringende reden onrechtmatig verkregen. Indien het Brusselse arbeidshof de laatste evolutie in de rechtspraak met betrekking tot het onrechtmatig verkregen bewijs zou volgen, moet zij aansluitend dit bewijs aan de Antigoontoets onderwerpen. In eerste instantie verwijst het hof ook wel naar de Antigoonrechtspraak en de toepassing ervan voor de arbeidsgerechten. Maar dan gaat zij verder: “La Cour du travail de céans ne partage pas la position ainsi adoptée par ces juridictions du travail. (…) La Cour est d’avis que les critères énoncés par la Cour de cassation dans son arrêt du 10 mars 2008 sont conçus pour le droit pénal. Les termes employés se réfèrent très clairement à la recherche d’une infraction. (…) La Cour de cassation n’a certainement pas voulu qu’un employeur puisse impunément porter atteinte à des droits et à des libertés aussi fondamentaux que ceux garantis par les dispositions légales rappelées plus haut, ainsi qu’à la CCT n° 81, à seule fin de pouvoir établir un motif grave qu’aurait commis un travailleur et qui n’est même pas constitutif d’une infraction pénale, d’autant plus que l’employeur n’est pas une « l’autorité compétente pour la recherche, l’instruction et la poursuite des infractions ». (…) En l’espèce, les griefs concernent des fautes au sens de la loi sur le contrat de travail ou des fautes extracontractuelles au sens de l’article 1382 du Code civil, mais nullement des infractions pénales ni des infractions commises en matière de sécurité sociale qui entraînent des sanctions pouvant être considérées comme étant de nature pénale. (…) Le litige ne se situe pas ici dans le conflit de valeurs qui oppose la gravité de l’infraction, d’une part, et l’acte irrégulier ayant permis de découvrir cette infraction, d’autre part. La réalité des faits reprochés à Monsieur M. n’étant pas régulièrement établie, il n’y a pas lieu d’examiner si ces faits constituent un motif grave au sens de l’article 4 de la loi du 19 mars 1991 et de l’article 35 de la loi du 3 juillet 1978.” Het arbeidshof te Brussel weigert dus de Antigooncriteria toe te passen omdat deze ontwikkeld zijn voor het strafrecht of geschillen met een strafrechtelijk karakter. Het arrest van 10 maart 2008 had immers betrekking op de gevolgen van een strafonderzoek op een burgerlijke zaak. Want het ging om een onderzoek in een RVA-geschil waarbij de
118
onregelmatigheid werd begaan door de politie (dus de overheid) en niet om een fout, onregelmatigheid of misdrijf begaan door een procespartij.510 De vraag die vervolgens rijst, is of dit enkel de zienswijze van het arbeidshof te Brussel betreft of dat het arrest daarentegen een nieuwe revolutie in de arbeidsrechtspraak zal teweeg brengen waardoor de privacyrechten van de werknemers herbevestigd worden. MOUGENOT is alvast niet overtuigd dat voormeld arrest zal leiden tot een nieuwe omwenteling in de rechtspraak over het onrechtmatig verkregen bewijs in arbeidszaken. Noch dat in de toekomst de toepassing van de Antigoonleer in het arbeidsrecht uitsluitend zal beperkt worden tot materies die de openbare orde raken. Volgens hem gaat het slechts om de heropleving van een achterhoedegevecht aangezien het merendeel van de arbeidsgerechten immers getrouw de Antigoondoctrine aanhangt.511
510
Cass. 10 maart 2008, RCJB 2009, 325. D. MOUGENOT, “Antigone: suite et pas fin…” (noot onder Arbh. Brussel 7 februari 2013), JTT 2013, (267) 270. 511
119
Hoofdstuk 4. Naar een herwaardering van het privacyrecht van de werknemers? De laatste jaren was er duidelijk een evolutie merkbaar waarbij de rechtspraak een grotere inmenging in het privéleven van de werknemers toeliet. Aanvankelijk stonden de arbeidsgerechten nochtans weigerachtig tegenover beperkingen op het privacyrecht van de werknemers. Het bewijs dat een werkgever had verzameld door een cybercontrole met miskenning van de wettelijke voorschriften werd dan ook vaak uit de debatten geweerd. De quasi automatische uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs kon zodoende leiden tot een situatie waarin een werknemer, ondanks zijn manifest onrechtmatig gedrag, toch vrijuit ging op basis van een schending van CAO nr. 81. Er gingen dan ook stemmen op om het recht op privacy minder absoluut op te vatten. Daarom introduceerde men indertijd onder meer het begrip ‘misbruik van privacy’. Dit houdt in dat een werknemer zich niet kan beroepen op de privacybescherming voor het verborgen houden van onrechtmatig of crimineel gedrag. Het recht op privacy is immers relatief en doelgebonden. Een tweede weg om de privacybescherming te relativeren, was door het opvoeren van de druk op de uitsluitingsregel. Een versoepeling van de uitsluitingsregel door het toepassen van de Antigoontoets zou immers de mogelijkheid verschaffen om de gevolgen van een onrechtmatige bewijsgaring af te toetsen aan de rechtmatigheid om ongeoorloofd gedrag via de bescherming van het privacyrecht verborgen te houden.512 In eerste instantie bleef het evenwel onduidelijk of de Antigoonprincipes,
die
ontwikkeld
waren
in
strafrechtelijke
materies,
ook
in
burgerrechterlijke zaken gelden. Pas met het cassatiearrest van 10 maart 2008 verklaarde het Hof de Antigoonleer ook van toepassing op burgerrechtelijke zaken. De arbeidsrechter mag het onrechtmatig verkregen bewijs in overweging nemen indien de onrechtmatigheid noch de betrouwbaarheid van het bewijs noch het recht op een eerlijk proces aantast en de bepaling die door de werkgever is geschonden geen op straffe van nietigheid voorgeschreven vormvereiste betreft. Sindsdien namen de arbeidsgerechten een meer genuanceerd standpunt in en kon het met schending van de privacy verkregen bewijs in bepaalde gevallen toch gebruikt worden om een ontslag om dringende reden te aanvaarden. Op die manier ontstond er een evenwicht tussen het recht op privacy van de werknemer en de ernst van de inbreuk die begaan werd door de werkgever in de bewijsgaring.
512
F. HENDRICKX, “Privacy op het werk en bewijs van onrechtmatig gedrag: (spookt) antigoon in het arbeidsrecht?”, TSR 2006, (659) 664-665. 120
Volgens VANDEN BULCKE gaat de tendens tot relativering van het privacyrecht heden zelfs nog een stap verder. Nadat het met schending van de privacy verkregen bewijs eerst uit de debatten werd geweerd en nadien onder invloed van de Antigoonrechtspraak in bepaalde gevallen toch mocht gebruikt worden, onderkent hij thans een nieuwe evolutie. De rechtspraak acht het bewijs immers niet langer als onrechtmatig verkregen om het dan toch via de Antigoontoets toe te laten, maar oordeelt nu dat het bewijs zelf rechtmatig is. Door het bewijs als rechtmatig te bestempelen, grijpt de rechtspraak terug naar de tekst van art. 8 EVRM en de rechtspraak van het Europees Mensenrechtenhof. Want hieruit komt duidelijk naar voren dat het privacyrecht niet absoluut is en mag beperkt worden indien aan de voorwaarden van legaliteit, finaliteit en proportionaliteit is voldaan. Het arrest van het arbeidshof van Brussel van 14 oktober 2011 kadert volledig in deze laatste stroming. Volgens het hof kan een werkneemster zich niet beroepen op haar privacyrecht indien de controle door de werkgever legitiem, proportioneel en relevant is.513 In casu had een werkgever (een boekhoudkantoor) naar aanleiding van een vraag van een cliënt naar een tussentijdse balans zich toegang verschaft tot de computer van een bediende tijdens haar afwezigheid wegens ziekte. Daarbij stootte de werkgever op de zwarte boekhouding van het evenementenbureau waarvan de werkneemster zaakvoerder was en dat tevens klant was bij het boekhoudkantoor. De werkgever had vervolgens de bediende om dringende reden ontslagen. Bij de beoordeling van de rechtmatigheid van bewijzen die geleverd zijn ondanks een inmenging van de werkgever in het privéleven van de werknemer gaat de rechtbank als volgt te werk. In eerste instantie wordt nagegaan of er specifieke wetten van toepassing zijn die de privacy van de werknemer in het concrete geval beschermen. CAO nr. 81 was in casu niet van toepassing omdat het een controle op de harde schijf van de computer betrof en dit geen online communicatiegegevens uitmaken. Indien er geen specifieke privacybeschermende wetgeving bestaat of ze in het concrete geval niet kan toegepast worden, dient men vervolgens na te gaan of er al dan niet sprake is van een mogelijke schending van art. 8 EVRM. De rechter moet hiervoor steeds drie belangen afwegen: de legitimiteit, de relevantie en de proportionaliteit van de inmenging van de werkgever in het privéleven van de werknemer. De controle door de werkgever zal enkel geoorloofd zijn indien zij legitiem, relevant en proportioneel is gebeurd. In casu besliste het arbeidshof dat de werkgever op grond van de Arbeidsovereenkomst gerechtigd was om te controleren of er geen onwettige praktijken door middel van zijn bedrijfsmateriaal werden gepleegd. De controle van een bedrijfscomputer voor een opzoeking
513
M. VANDEN BULCKE, noot onder Arbh. Brussel 14 oktober 2011, Computerr. 2012, (294) 298-299. 121
ten behoeve van een klant heeft volgens het hof een geoorloofde finaliteit en is tevens relevant en proportioneel. Bijgevolg was het ontslag wegens dringende reden op grond van het bewijs dat de werkgever had verkregen, ondanks een inmenging in het privéleven van zijn werkneemster, rechtmatig.514 Ten gevolge van de toepassing van de Antigoonleer voor de arbeidsgerechten was het recht op privacy duidelijk minder absoluut geworden. Een werknemer kon zich niet langer verstoppen achter zijn recht op privacy enkel en alleen om te kunnen ontsnappen aan de gevolgen van een zware tekortkoming. Het arrest van 7 februari 2013 van het arbeidshof te Brussel doet echter vermoeden dat er misschien wel een einde komt aan deze evolutie. Als ook de andere arbeidsgerechten de visie van het Brusselse arbeidshof zullen volgen, ontwikkelt er zich na een trend tot relativering opnieuw een herwaarding van het privacyrecht van de werknemers. Maar het vraagstuk over de toepassing van de Antigooncriteria in civielrechtelijke arbeidsbetwistingen is nog niet definitief beslecht. Alleen het Hof van Cassatie kan een einde maken aan de onzekerheid die het arrest van 7 februari 2013 opnieuw heeft gecreëerd.
514
I. PLETS, “Bewijs van dringende reden verkregen door controle van de harde schijf is niet in strijd met het privacyrecht van de werknemer” (noot onder Arbh. Brussel 14 oktober 2011), Or. 2012, afl. 4, 114-115. 122
DEEL IV. ALGEMEEN BESLUIT In deze masterproef zijn wij op zoek gegaan naar de grenzen die een werkgever moet eerbiedigen bij een controle op het gebruik van internet, e-mail en sociale media door zijn werknemers. In deze bijdrage hebben wij gesteld dat een werkgever op basis van zijn werkgeversgezag de regels met betrekking tot de toegang tot en het gebruik van internet, email en sociale media op de arbeidsplaats mag bepalen. Alhoewel hij het gebruik ervan voor privédoeleinden kan beperken (bv. enkel toelaten tijdens de pauzes, bepaalde websites blokkeren, …) is het hem echter niet toegelaten om elk privégebruik te verbieden. Het recht op communicatie is immers ook op de werkplek een fundamenteel mensenrecht. Werkgevers moeten bijgevolg hun personeelsleden steeds de mogelijkheid bieden om te kunnen communiceren met de buitenwereld. Een algemeen verbod op het e-mailgebruik voor persoonlijke doeleinden op de werkplek is volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens niet redelijk en voldoet niet aan het proportionaliteitsbeginsel. In de huidige stand van zaken zal de werkgever evenwel nog steeds het gebruik van sociale media en internet op de werkvloer kunnen verbieden. Ten gevolge van zijn recht op gezagsuitoefening beschikt de werkgever eveneens over een controlerecht op zijn werknemers. Werkgevers hebben het recht om na te gaan of hun personeelsleden tijdens de werkuren effectief aan het werk zijn en/of ze hun computer niet misbruiken om te surfen of te mailen voor privédoeleinden. Maar bij het uitvoeren van deze controle worden de werkgevers begrensd door het recht op privacy van de werknemer. Want het recht op eerbiediging van het privéleven is een grondrecht dat zowel door nationale als internationale rechtsbronnen gewaarborgd wordt. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft bovendien in een aantal van haar arresten uitdrukkelijk bevestigd dat het recht op privacy ook geldt op de arbeidsplaats. De werkgever zal dus ook binnen zijn onderneming het recht op privacy van zijn werknemers moeten respecteren. Het recht op privacy is evenwel geen absoluut recht en kan dus aan beperkingen worden onderworpen. Volgens art. 8 EVRM is een inmenging op het privacyrecht toegelaten als zij beantwoordt aan de vereisten van legaliteit, finaliteit en proportionaliteit. Een onbeperkte werkgeverscontrole is dus niet mogelijk. Daarnaast treedt bij het evalueren van het recht op privacy ook de notie van de redelijke privacyverwachtingen steeds vaker op de voorgrond.
123
Het gebruik van moderne informatie- en communicatietechnologieën in de onderneming en de ontwikkeling van geavanceerde controlemogelijkheden voor de werkgever stellen het spanningsveld tussen het recht op privacy van de werknemer en het controlerecht van de werkgever echter nog meer op de proef. Specifiek met betrekking tot de controle op het gebruik van internet en e-mail op het werk werd daarom CAO nr. 81 uitgewerkt. De CAO streeft naar een evenwicht tussen enerzijds het prerogatief van de werkgever om toezicht uit te oefenen op zijn personeel inzake het gebruik van professionele communicatiemiddelen en anderzijds de bescherming van de privacy van de werknemers. CAO nr. 81 legt de voorschriften op die een werkgever in acht moet nemen om de privacy van de werknemers te respecteren bij een controle op hun e-mail en internetgebruik. De wettelijke voorwaarden uit CAO nr. 81 bepalen met andere woorden hoever de werkgever mag gaan met zijn inmenging in het recht op privacy van de werknemers. Een controle door de werkgever is enkel toegelaten mits hij daarbij de beginselen van finaliteit, proportionaliteit en transparantie naleeft. Het finaliteitsbeginsel houdt in dat de werkgever alleen maar mag controleren indien hij met zijn cybersurveillance één of meer van de volgende doelstellingen nastreeft: het voorkomen van ongeoorloofde of lasterlijke feiten of feiten die strijdig zijn met de goede zeden of de waardigheid van andere personen in het gedrang brengen, de bescherming van vertrouwelijke economische, handels- en financiële belangen van de onderneming, de veiligheid en/of goede werking van de IT-infrastructuur of het te goeder trouw naleven van de regels die de onderneming aan haar werknemers oplegt inzake het gebruik van online technologieën.
Andere
controledoelstellingen
zijn
verboden.
Volgens
het
proportionaliteitsbeginsel moet de werkgever de controle daarenboven beperken tot het strikte minimum dat nodig is om deze doelstelling te bereiken. Het bekijken van de inhoud van de online communicatiegegevens (zoals het lezen van een e-mail) zal daarom meestal als overmatig beoordeeld worden. Tot slot schrijft CAO nr. 81 een bijzondere procedure voor om de werknemer in kennis te stellen van een controle: het transparantiebeginsel. De werkgever die een controlesysteem wil installeren, moet zowel op collectief als individueel niveau een aantal informatieverplichtingen nakomen. De werkgever moet zijn personeel niet alleen informeren over wat mag en niet mag maar ook over de sancties die zij riskeren bij ongeoorloofd e-mail en internetgebruik. Daarnaast moeten de werknemers ook ingelicht worden over de doelstellingen van een mogelijke controle en het controlebeleid. De controle op het e-mail en internetgebruik van de werknemers verloopt volgens CAO nr. 81 in twee fasen. In eerste instantie is enkel een globale en anonieme controle toegelaten zonder 124
dat het daarbij mogelijk is om een werknemer onmiddellijk te identificeren. De controles mogen dus in de eerste plaats alleen maar anonieme gegevens opleveren: lijsten met bezochte websites, de tijdsduur en pieken van het internetgebruik, de omvang van de bestanden die via e-mail werden verstuurd of ontvangen, … Pas wanneer uit de anonieme gegevens een vermoeden van misbruik of foutief gebruik blijkt, mag de werkgever in een tweede fase overgaan tot de identificatie van de verantwoordelijke werknemer. Naargelang het doel dat de werkgever met zijn controle nastreeft, zal de werkgever om de betrokken werknemer te identificeren een directe of indirecte procedure moeten volgen. Wanneer de controle tot doel heeft om ongeoorloofde feiten te voorkomen, om de financiële belangen van de onderneming te beschermen of om de veiligheid en/of goede werking van de IT-infrastructuur te waarborgen, zal de werkgever die geconfronteerd wordt met een misbruik de betrokken werknemer onmiddellijk mogen identificeren en op het matje roepen. Indien de werkgever echter met zijn controle enkel wil nagaan of de interne regels inzake het gebruik van online communicatiegegevens worden nageleefd, zal de werkgever omzichtiger te werk moeten gaan en eerst een voorlichtingsfase of alarmbelprocedure moeten eerbiedigen. Hij moet dan de werknemers voorafgaand informeren over het feit dat er onregelmatigheden zijn vastgesteld en dat men de verantwoordelijken zal identificeren indien zij hun ongewenst gedrag niet bijsturen. Bovendien moet de werkgever het betrokken personeelslid eerst uitnodigen voor een gesprek alvorens hij de nodige maatregelen kan nemen. CAO nr. 81 legt dus aan de controlerende werkgever zeer strikte voorwaarden op die hij in de praktijk niet altijd zal kunnen vervullen. De omslachtige procedure verhindert immers in een aantal gevallen een gepast en onmiddellijk optreden van de werkgever. We kunnen ons dan ook afvragen of CAO nr. 81 dan ook geen al te onrealistische voorstelling weergeeft van het bedrijfsleven en misschien wel niet te rigide is voor de werkgevers? Bovendien creëert het gebruik van sociale media op de werkplek een extra dimensie in het spanningsveld tussen het controlerecht van de werkgever en het recht op privacy van de werknemers. Kenmerkend voor sociale media is immers dat de gebruikers zelf actief de inhoud ervan bepalen. Bijgevolg brengt het gebruik van sociale media naast het risico van misbruik van de arbeidstijd ook extra gevaren met zich mee: zoals bv. de onthulling van vertrouwelijke bedrijfsinformatie, het toebrengen van schade aan het bedrijf door negatieve berichten op het internet te plaatsen en pestgedrag. Op de werkvloer staat het vast dat een werkgever op basis van zijn gezagsrecht ook het recht heeft om te beslissen of, en in welke mate, zijn werknemers toegang hebben tot de sociale netwerksites. Een werkgever is met 125
andere woorden niet verplicht om binnen zijn onderneming toegang te verstrekken tot bijvoorbeeld Facebook. Bijgevolg kan hij ook het gebruik van sociale media op de arbeidsplaats ontzeggen. Werknemers hebben immers geen recht op toegang tot sociale media tijdens de arbeidsuren. Daar waar vroeger veelal het gebruik van sociale media in de onderneming volledig aan banden werd gelegd, is er recent echter een tendens tot versoepeling van het beleid van de werkgevers merkbaar. Mede door de intrede op de arbeidsmarkt van een nieuwe generatie jonge werknemers die nooit een tijd zonder internet en sociale media heeft beleefd, worden meer en meer werkgevers zich bewust van het belang van sociale media en de prominente plaats die zij vandaag in onze maatschappij innemen. Omdat sociale media dermate versmolten zijn met het dagelijks leven kunnen zij volgens sommige werkgevers dan ook niet langer uit het professionele leven geweerd worden. Ook al heerst heden nog steeds de opvatting dat werkgevers de toegang tot sociale netwerksites kunnen blokkeren zonder het recht op privacy van de werknemers te schenden, is het niet ondenkbaar dat in de toekomst elke werkgever toch verplicht wordt om sociale media op het werk toe te laten omwille van de essentiële rol die zij vervullen bij de ontwikkeling van sociale relaties. Want er bestaat een reële mogelijkheid dat ook het gebruik van sociale media zal evolueren naar een onontbeerlijk werkinstrument en communicatiekanaal zoals bv. ook de telefoon of email is.515 Indien een werkgever het gebruik van sociale media op de arbeidsplaats wil controleren, moet hij daarbij eveneens de regels van CAO nr. 81 naleven. Sociale media vallen immers ook onder het begrip online communicatiegegevens. Maar CAO nr. 81 laat uitsluitend toe om te controleren in welke mate de werknemers gebruik maken van sociale media tijdens de werkuren en heeft geen betrekking op de screening van de inhoud ervan. Wat betreft de werkgeverscontrole op de informatie die een werknemer op blogs of sociale netwerksites publiceert, bestaat er echter geen specifieke wetgeving. Daarom speelt bij het gebruik van sociale media zowel het grondrecht op privacy als het grondrecht op vrije meningsuiting van de werknemer een belangrijke rol. De grens van een inmenging van de werkgever in het recht op privacy van de werknemer wordt bepaald door art. 8 EVRM en art. 22 Gw. Bij de belangenafweging is vooral de publiciteit die de werknemer geeft aan de gegevens op sociale media van belang. Zo zal de privacybescherming wegvallen indien de werknemer de
515
J. VANTHOURNOUT, “Werknemers www.pmclub.be/files/sdworx_17maart2011.pdf.
in
de
social
media:
friend
of
defriended?”,
4-5,
126
informatie voor elke internetgebruiker toegankelijk heeft gemaakt. De manier waarop een gebruiker zijn privacysettings heeft gedefinieerd, is dus cruciaal. Bij de vraag hoe privaat of publiek een boodschap op sociale media is, lijkt ook de notie van de redelijke privacyverwachtingen mee te tellen. Het hangt af van de concrete context of de werknemer in het specifieke geval nog kon beschikken over een redelijke verwachting op privacy ten aanzien van zijn werkgever. Aldus zal een werkgever enkel de inhoud van de informatie op een sociale netwerksite mogen bekijken indien de werknemer deze gegevens zelf publiekelijk heeft gemaakt. Bijgevolg mag een werkgever zonder probleem het Facebookprofiel van een werknemer of sollicitant raadplegen indien het profiel openbaar is. Dit betekent evenwel niet dat de werkgever alle publieke informatie die hij op het internet aantreft ook zomaar zal mogen gebruiken. Bij een verwerking van de gegevens mag hij immers de beginselen uit de Privacywet niet uit het oog verliezen. Alhoewel een werknemer na de arbeidsuren niet meer onder het gezag van zijn werkgever staat en deze hem dus niet zal kunnen ontzeggen om in zijn vrije tijd op Facebook te zitten, zal een werkgever toch bepaalde uitlatingen van een werknemer kunnen verbieden of bestraffen. Want ook uitspraken op Facebook buiten de werkuren (bv. openlijke kritiek op de werkgever) kunnen een nadelig effect hebben op de werkgever en schade toebrengen aan de onderneming. Werknemers genieten weliswaar ook in de arbeidsrelatie van het grondrecht van vrije meningsuiting maar dit is, net zoals het grondrecht op privacy, geen absoluut recht. Er moet steeds een afweging gebeuren tussen enerzijds het recht op vrije meningsuiting en anderzijds de verplichting van de werknemer tot loyaliteit en respect ten aanzien van de werkgever. Een werknemer die herhaaldelijk denigrerende opmerkingen maakt jegens zijn werkgever zal dus ook kunnen ontslagen worden om dringende reden wanneer die grove beledigingen op sociale netwerksites plaatsvinden. Hetzelfde geldt indien een werknemer fabrieksgeheimen of andere vertrouwelijke bedrijfsinformatie bekend maakt op Facebook. Aangezien het ontslag om dringende reden echter steeds een feitenkwestie betreft, houdt de rechter bij zijn beoordeling ervan rekening met de concrete omstandigheden. Uit de rechtspraak over het gebruik van sociale media blijken voornamelijk de volgende elementen doorslaggevend: het al of niet publieke karakter van de opmerkingen, de beledigende of agressieve aard van de opmerkingen, het sociale klimaat in de onderneming en de functie van de werknemer. In het kader van een ontslag om dringende reden rijst daarenboven de vraag of de werkgever gebruik kan maken van bewijzen die hij op een sociale netwerksite (bv. via de 127
Facebookpagina van een werknemer) heeft verzameld. Ook hier moet een onderscheid gemaakt worden naargelang het publiek of privaat karakter van de gegevens op de sociale media. Een werknemer zal zich immers niet meer kunnen beroepen op het recht op privacy indien zijn Facebookpagina vrij toegankelijk is voor alle internetgebruikers. Alle informatie op deze pagina, ook al betreft het elementen uit het privéleven van de werknemer, heeft een publiek karakter. Bijgevolg kan de werkgever deze informatie gebruiken zonder het recht op bescherming van het privéleven van de werknemer te schenden. Hetzelfde geldt indien de werknemer zijn Facebookpagina openbaar heeft gemaakt voor ‘vrienden van vrienden’. De werknemer kan immers geen controle uitoefenen over wie zijn ‘vrienden’ als ‘vrienden’ toevoegen waardoor in theorie zijn Facebookprofiel dus door bijna elke internetgebruiker kan geraadpleegd worden. Wanneer het Facebookprofiel van de werknemer daarentegen enkel toegankelijk is voor zijn ‘vrienden’ mag de werkgever de informatie op de Facebookpagina niet zomaar gebruiken. Toch bestaat het risico dat ook deze informatie haar privékarakter verliest door de figuur van de redelijke privacyverwachting. Want een werknemer die toestemt dat zijn collega’s ‘vrienden’ worden op Facebook zou dan bijvoorbeeld redelijkerwijze kunnen verwachten dat de gegevens op zijn Facebookprofiel evenzeer binnen de onderneming zouden bekend raken en uiteindelijk via een van zijn collega’s ook bij zijn werkgever zouden kunnen terecht komen. Een werkgever moet bij een controle op het gebruik van internet, e-mail en sociale media echter niet alleen rekening houden met de voorschriften die het recht op privacy van de werknemers beschermen. Hij moet daarnaast ook het telecommunicatiegeheim respecteren. Op grond van art. 124 Wet Elektronische Communicatie is het de werkgever immers verboden om kennis te nemen van het bestaan van elektronische communicatiegegevens zonder toestemming van alle betrokkenen. Verder stelt art. 314bis Sw. het kennisnemen van de inhoud van de elektronische communicatiegegevens tijdens de overbrenging ervan met behulp van enig toestel zonder toestemming van alle betrokkenen strafbaar. Doordat er echter geen eensgezindheid bestaat of ook het internetgebruik onder het toepassingsgebied valt en door het hanteren van een restrictieve interpretatie van het begrip ‘tijdens de overbrenging’ wordt de actieradius van art. 314bis Sw. evenwel sterk beperkt. We kunnen dan ook besluiten dat werkgevers bij een cybersurveillance op hun werknemers een amalgaam van wetten in aanmerking moeten nemen. Niettegenstaande het theoretisch karakter van de wettelijke bepalingen die de privacy van de werknemers beschermen, blijken zij in de praktijk toch vaak een stok achter de deur voor werkgevers die te ver gaan in hun 128
controle. Wanneer een werkgever bij zijn controle de privacywetgeving niet heeft nageleefd, is de informatie die hij hierdoor heeft verzameld immers onrechtmatig verkregen. Nadat aanvankelijk het onrechtmatig verkregen bewijs steevast uit de debatten werd geweerd, begonnen de arbeidsgerechten sinds 2008 echter geleidelijk aan de Antigoonleer toe te passen. Het weren van onrechtmatig verkregen bewijs was niet langer een verplichting. De toepassing van de Antigoonleer komt dus eigenlijk neer op het de facto niet toepassen van CAO nr. 81. Indien de rechter het bewijsmateriaal dat in strijd met CAO nr. 81 is vergaard toch toelaat, kunnen wij ons terecht de vraag stellen of deze CAO dan niet herleid wordt tot een louter formele aangelegenheid zonder enig praktisch nut? Wat is dan immers nog de betekenis van de strikte voorwaarden in de bewijsgaring indien een werkgever, die deze voorwaarden niet respecteert, de aldus bekomen informatie toch tegen de werknemer mag aanwenden? Door het aanvaarden van bewijsstukken die door de werkgever in strijd met de privacywetgeving werden verzameld, voelde het dan ook aan alsof het recht op privacy van de werknemers minder absoluut was geworden. Maar het arrest van 7 februari 2013 van het arbeidshof te Brussel zet de Antigoonrechtspraak in arbeidszaken op de helling en legt opnieuw de nadruk op een grotere bescherming van de privacy van de werknemers. De toekomst zal evenwel moeten uitwijzen of ook de andere arbeidsgerechten deze opvatting zullen volgen…
129
BIBILIOGRAFIE RECHTSPRAAK EHRM 12 juli 1977, nr. 6959/75, Brüggeman en Scheuten/Duitsland. EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74, Sunday Times/Verenigd Koninkrijk. EHRM 16 december 1992, nr. 13710/88, Niemietz/Duitsland. EHRM 25 juni 1997, nr. 20605/92, Halford/Verenigd Koninkrijk. EHRM 25 maart 1998, nr. 23224/94, Kopp/Zwitserland. EHRM 16 februari 2000, nr. 27798/95, Amann/Zwitserland. EHRM, 29 februari 2000, nr. 39293/98, Fuentes Bobo/Spanje. EHRM 12 mei 2000, nr. 35394/97, Khan/Verenigd Koninkrijk. EHRM 11 juli 2002, nr. 28957/95, Goodwin/Verenigd Koninkrijk. EHRM 28 januari 2003, nr. 44647/98, Peck/Verenigd Koninkrijk. EHRM 3 april 2007, nr. 62617/00, Copland/Verenigd Koninkrijk. EHRM 16 juli 2009, nr. 20436/02, Wojtas-Kaleta/Polen. EHRM 21 juli 2011, nr. 28274/08, Heinisch/Duitsland. Arbitragehof 16 maart 2005, nr. 57/2005, www.const-court.be. Arbitragehof 19 juli 2005, nr. 131/2005, www.const-court.be. Cass. 12 maart 1923, Pas. 1923, I, 233. Cass. 10 december 1923, Pas. 1924, I, 66. Cass. 18 mei 1981, Pas. 1981, I , 1079. Cass. 7 oktober 1981, RW 1982-83, 721. Cass. 10 mei 1985, Pas. 1985, I, 1122. Cass. 9 maart 1987, Pas. 1987, I, 815. Cass. 2 mei 1990, Pas. 1990, I, 1006. 130
Cass. 6 maart 1995, Pas. 1995, I, 278. Cass. 14 oktober 2003, RW 2003-04, 814. Cass. 2 maart 2005, Soc.Kron. 2006, 10. Cass. 12 oktober 2005, Arr.Cass. 2005, 1903. Cass. 10 maart 2008, RCJB 2009, 325. Cass. 9 september 2008, Soc.Kron. 2010, 547. Cass. 1 oktober 2009, Arr.Cass. 2009, 2163. Gent 16 juni 2011, RW 2012-13, nr. 31, 1221. Arbh. Gent 4 april 2001, JTT 2002, 49. Arbh. Gent 22 oktober 2001, JTT 2002, 41. Arbh. Antwerpen 8 januari 2003, Soc.Kron. 2003, 193. Arbh. Brussel 8 april 2003, Soc. Kron. 2005, 208. Arbh. Antwerpen 1 oktober 2003, RW 2005-06, 392. Arbh. Brussel 10 februari 2004, Soc.Kron. 2006, 141. Arbh. Brussel 14 december 2004, Soc.Kron. 2006, 143. Arbh. Antwerpen 15 december 2004, Soc.Kron. 2006, 146. Arbh. Gent 9 mei 2005, Soc.Kron. 2006, 158. Arbh. Brussel 13 september 2005, Computerr. 2006, 100. Arbh. Gent 16 september 2005, Soc.Kron. 2006, 150. Arbh. Antwerpen (afd. Hasselt) 15 november 2005, Limb.Rechtsl. 2007, 315. Arbh. Brussel 22 november 2005, JTT 2006, 218. Arbh. Luik 20 maart 2006, RRD 2006, 89. Arbh. Brussel 3 mei 2006, JTT 2006, 262. Arbh. Brussel 28 november 2006, Soc. Kron. 2009, 32.
131
Arbh. Antwerpen 13 december 2006, AR 2005-0698, www.juridat.be. Arbh. Luik (afd. Namen) 11 januari 2007, RRD 2006, 482. Arbh. Antwerpen (afd. Hasselt) 2 september 2008, DAOR 2010, 336. Arbh. Luik 16 december 2008, AR 8553/08, www.juridat.be. Arbh. Bergen 25 november 2009, RDTI 2010, 81. Arbh. Brussel 4 maart 2010, Soc.Kron. 2011, 396. Arbh. Luik 26 april 2010, AR 36389/09, www.juridat.be. Arbh. Gent 26 mei 2010, nr. 2009/AG/128, onuitg. Arbh. Gent 23 juni 2010, TGR 2011, 110. Arbh. Gent (afd. Brugge) 28 juni 2010, JTT 2011, 366. Arbh. Luik 20 september 2010, JTT 2011, 90. Arbh. Bergen 8 december 2010, Soc.Kron. 2011, 399. Arbh. Brussel 9 augustus 2011, Soc.Kron. 2012, 468. Arbh. Gent 12 oktober 2011, nr. 2010/AG/185, onuitg. Arbh. Brussel 14 oktober 2011, JTT 2012, 171. Arbh. Gent 11 januari 2012, nr. 2010/AG/387, onuitg. Arbh. Gent (afd. Brugge) 17 oktober 2012, nr. 2011/AR/17, onuitg. Arbh. Gent (afd. Brugge) 16 november 2012, nr. 2012/AR/12, onuitg. Arbh. Brussel 7 februari 2013, JTT 2013, 262. Arbrb. Brussel 9 juli 1985, JTT 1985, 477. Arbrb. Brussel 22 juni 2000, Computerr. 2001, 311. Arbrb. Brussel 6 september 2001, JTT 2002, 52. Arbrb. Verviers 20 maart 2002, JTT 2002, 183. Arbrb. Hasselt 21 oktober 2002, Soc.Kron. 2003, 197.
132
Arbrb. Mechelen 22 oktober 2002, Soc.Kron. 2003, 201. Arbrb. Dendermonde 15 november 2004, RABG 2005, 139. Arbrb. Hasselt 29 augustus 2007, JTT 2008, 181. Arbrb. Brussel 4 december 2007, JTT 2008, 179. Arbrb. Luik 19 maart 2008, AR 360.454, www.juridat.be. Arbrb. Gent 1 september 2008, AR 175054/06, www.juridat.be. Arbrb. Luik 3 september 2008, AR 371.015, www.juridat.be. Arbrb. Oudenaarde 3 februari 2009, Soc.Kron 2010, 396. Arbrb. Gent 2 april 2009, nr. 00/168975, onuitg. Arbrb. Bergen 28 juni 2010, AR 07/18715/A, www.juridat.be. Arbrb. Namen 10 januari 2011, JTT 2011, 462. Arbrb. Leuven 17 november 2011, RDTI 2012, 79.
RECHTSLEER ALLEMEERSCH, B. en RYELANDT, S., “Licéité de la preuve en matière civile: un clone pour «Antigoon», JTT 2012, 165-174. ARNOU, L. “Het respecteren van het telefoongeheim in België na de afluisterwet van 30 juni 1994”, Computerr. 1995, 156-164. BARTH, H., “Contrôle de l’employeur de l’utilisation «privée» que font ses travailleurs des nouvelles technologies de l’information et de communication au lieu de travail”, JTT 2002, 169-177. BLANPAIN, R. en VAN GESTEL, M., Gebruik en controle van e-mail, intranet en internet in de onderneming, Brugge, die Keure, 2003, 264 p. BUYSSENS, H., Het bewijs in sociale zaken – arbeidsrecht, Gent, Mys en Breesch, 1999, 97 p.
133
BUYSSENS, H., “Ontslag om dringende reden” in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8: actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 181-227. BUYSSENS, H. en CLINCKEMALIE, K. “Knelpunten inzake het bewijs van de dringende reden”, Or. 2007, 235-248. CASAER, D., “Privacybescherming mailverkeer op het werk gaat te ver”, Juristenkrant 2007, afl. 159, 5 december 2007, 14. CASAER, D. en DE BIE, B. , “Controlerecht werkgever versus privacy werknemer bij fraude: een praktische benadering”, Or. 2003, afl. 1, 1-14. CEULEMANS, L. “De kennisname van e-mails «tijdens de overbrenging ervan», een verduidelijking van het telecommunicatiegeheim?” (noot onder Corr. Leuven 4 december 2007), T.Strafr. 2008, 226-231. CLAEYS, T. en DEJONGHE, D., “Gebruik van e-mail en internet op de werkplaats en controle door de werkgever”, JTT 2001, 121-134. COCKX , S., “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, afl. 1, 12-27. DE BIE, B. en HOFKENS, J., Doeltreffende klokkenluidersregelingen, Mechelen, Kluwer, 2011, 80 p. DE CORTE, R., “De achterkant van de privacy”, NJW 2003, 798-810. DE CORTE, R., “Sociale partners maken zelf e-mailafspraken”, Juristenkrant 2002, afl. 49, 8 mei 2002, 12-13. DE CORTE, R., “Surfen op het werk: een kwestie van niet-uitglijden”, Juristenkrant 2000, afl. 17, 7 november 2000, 6. DE HERT, P., “C.A.O. nr. 81 en advies nr. 10/2000 over controle van internet en e-mail. Sociale actoren herlezen strafwetten en grondrechten.”, RW 2002-03, 1281-1294. DE HERT, P., “Internetrechten in het bedrijf. Controle op e-mail en internetgebruik in Belgisch en Europees perspectief”, Auteurs & Media 2001, 110-125. DE HERT, P., “Recht op privacy” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM. Deel 2. Artikelsgewijze commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2004, 705-788.
134
DEJONGHE, D., “Controle van inhoud van e-mails: is de C.A.O. nr. 81 een maat voor niets?” (noot onder Arbh. Antwerpen 15 december 2004), Soc.Kron. 2006, 131-135. DEJONGHE, D. , “Werkgeverscontrole op e-mail- en internetgebruik: C.A.O. nr. 81 schetst de krijtlijnen”, Or. 2002, afl. 10, 225-235. DELARUE, R., “Bescherming van de privacy in de onderneming en de begrenzing van de patronale prerogatieven”, Soc.Kron. 1992, 133-141. DEMUYNCK, D., “Sociale netwerksites en arbeidsrecht: nieuwe technologie, nieuwe uitdagingen”, Computerr. 2010, 129-138. DE ROY, D., “Outil informatique et relation de travail dans le secteur public: une première approche” in K. ROSIER (ed.), Le droit du travail à l’ère du numérique, Limal, Anthemis, 2011, 361-390. DUMORTIER, J., “Internet op het werk: controlerechten van de werkgever”, Or. 2000, 3542. DUMORTIER, J., “Little Brother is watching you: mag de werkgever het Internetgebruik van zijn werknemers controleren?” in X., Liber Amicorum Prof. Dr. Roger Blanpain, Brugge, die Keure, 1998, 243-259. ENGELS, C., Ontslag om dringende reden, Mechelen, Kluwer, 2006, 295 p. GILSON, S., LAMBINET, F. en ROSIER, K., Le droit au respect de la vie privée du travailleur. Etat des lieux, Limal, Anthemis, 2012, 150 p. GOLDFAYS, M. en VAN MOORSEL, L., “Motif grave et consultation de sites pornographiques”, Ors. 2003, afl. 12, 8-13. GOLDFAYS, M. en VAN MOORSEL, L., “Quelques aspects de la protection de la vie privée du travailleur à l’égard de son (futur) employeur”, Ors. 2002, 189-208. HENDRICKX, F., Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 358 p. HENDRICKX, F., “Privacy op het werk en bewijs van onrechtmatig gedrag: (spookt) antigoon in het arbeidsrecht?”, TSR 2006, 659-704. HENDRICKX, F., Elektronisch toezicht op het werk: internet en camera’s, Mechelen, Kluwer, 2005, 197 p.
135
HENDRICKX, F., “Nieuwe technologieën en privacy van werknemers” in O. VANACHTER (ed.), Arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 2004, 67-83. HENDRICKX, F., “Sociale media en privacy in het arbeidsrecht” in VRG-ALUMNI (ed.), Recht in beweging – 20ste VRG-Alumnidag, Antwerpen, Maklu, 2013, 19-44. HESPEL, F., Cybersurveillance op werk: de Privacycommissie stelt zijn aanbevelingen voor, Soc.Weg. 2011, afl. 16, 11-13. HUMBLET, P., De gezagsuitoefening door de werkgever: een juridische analyse, Antwerpen, Kluwer, 1994, 420 p. HUMBLET, P., “De la liberté d’expression des travailleurs salariés”, Chron.D.S. 2003-04, 157-165. HUMBLET, P., “Kritiek op werkgever moet kunnen”, Juristenkrant 2007, afl. 147, 18 april 2007, 20. HUMBLET, P. en DE MEULEMEESTER, D., “Internet en bescherming van de persoonlijke levenssfeer op het werk” in X. (ed.), Privaatrecht in de reële en virtuele wereld. XXVIIste Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 2000-2001, Antwerpen, Kluwer, 2002, 525-559. ILO, Protection of workers' personal data. An ILO code of practice, Genève, ILO, 1997, 47 p. KÉFER, F., “Antigone et Manon s’invitent en droit social. Quelques propos sur la légalité de la preuve” (noot onder Cass. 10 maart 2008), RCJB 2009, 333-352. KÉFER, F., “La légalité de la preuve confrontée au droit à la vie privée du salarié” in G. DE LEVAL (ed.), La preuve et la difficile quête de la vérité judiciare, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2011, 191-234. KÉFER, F., “La légalité de la preuve confrontée au droit à la vie privée du salarié” in M. VERDUSSEN en P. JOASSART (eds.), La vie privée au travail, Limal, Anthemis, 2011, 1758. LACOMBLE, J.-P. en PREUMONT, C., “Ontslag wegens dringende reden en bescherming van de privacy”, CJ 2005, 93-100. LAGASSE, F. en MILDE, M., “Protection de la personne et vie privée du travailleur. Investigation et contrôle sur les lieux de travail”, Ors. 1992, 149-164.
136
LÉONARD, T. en ROSIER, K., “La jurisprudence «Antigoon» face à la protection des données: salvatrice ou dangereuse?”, RDTI 2009, afl. 36, 5-10. LORRÉ, J., “Facebook en arbeidsrecht: mysterium tremendum et fascinans”, RW 2010-11, 1498-1510. LORRÉ, J., Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 163 p. MARCHETTI, R., “Utilisation de l’outil informatique par les travailleurs dans l’exécution de leur contract de travail: questions de responsabilité civile” in K. ROSIER (ed.), Le droit du travail à l’ère du numérique, Limal, Anthemis, 2011, 177-224. MORENO, O. en VAN KOEKENBEEK, S., “Les mutations de la vie privée au travail, Ors. 2005, speciaal nummer, 7-24. MOUGENOT, D., “Antigone: suite et pas fin…” (noot onder Arbh. Brussel 7 februari 2013), JTT 2013, 267-270. NEVEN, J.-F., “Les principes généraux: les dispositions internationales et constitutionnelles” in J.-F. LECLERCQ (ed.), Vie privée du travailleur et prérogatives patronales, Brussel, Ed. du Jeune Barreau, 2005, 15-53. OVERSTEYNS, B., “Het recht op eerbiediging van het privé-leven”, RW 1988-89, 488-498. PATERNOSTRE, B., “Un élément de preuve obtenu irrégulièrement peut-il être admis pour fonder un motif grave? (noot onder Arbh. Brussel 7 februari 2013), Ors. 2013, afl. 4, 25-27. PEIFFER, A., “Controle van e-mailverkeer en internetgebruik” in K. STAPPERS (ed.), Privacy in de arbeidsrelatie. Gids voor het voeren van een privacybeleid, Gent, Story Publishers, 2011, 49-64. PEIFFER, A., “Privacy” in K. STAPPERS (ed.), Privacy in de arbeidsrelatie. Gids voor het voeren van een privacybeleid, Gent, Story Publishers, 2011, 17-48. PLETS, I., “Bewijs van dringende reden verkregen door controle van de harde schijf is niet in strijd met het privacyrecht van de werknemer” (noot onder Arbh. Brussel 14 oktober 2011), Or. 2012, afl. 4, 114-115. PLETS, I., noot onder Arbh. Antwerpen 2 september 2008, Or. 2008, 261. PREUMONT, C., “Les médias sociaux à l’épreuve du droit du travail”, JTT 2011, 353-360.
137
RAEPSAET, F., “Les attentes raisonnables en matière de vie privée”, JTT 2011, 145-158. RENETTE, S., noot onder Arbh. Antwerpen (afd. Hasselt) 15 november 2005, Limb.Rechtsl. 2007, 332. ROBERT, F., “Utilisation par le travailleur des nouvelles technologies mises à sa disposition ou La responsabilité de l’employeur face à celle du travailleur”, Ors. 2013, afl. 1, 18-32. ROBERT, R. en ROSIER, K. “Réglementation et contrôle de l’utilisation des technologies de la communication et de l’information sur le lieu du travail” in K. ROSIER (ed.), Le droit du travail à l’ère du numérique, Limal, Anthemis, 2011, 231-359. ROSIER, K., “Contrôle de l’usage des technologies de l’information et de la communication dans les relations de travail, RDTI 2009, afl. 35, 126-140. ROSIER, K., “Le cybercontrôle des travailleurs contrôlé par le Juge”, Ors. 2009, afl. 6, 2226. ROSIER, K., “Réflexions autour de la licéité de la preuve liée à un controle des connexions d’un travailleur sur le Net” (noot onder Arbh. Bergen 25 november 2009), RDTI 2010, afl. 38, 87-94. ROSIER, K., “Réflexions sur le droit au respect de la vie privée et la liberté d’expression sur Facebook dans le cadre des relations de travail” (noot onder Arbrb. Leuven 17 november 2011), RDTI 2012, afl. 46, 90-99. ROSIER, K., “Réflexions sur les courriers électroniques et les pages web comme éléments de preuve dans la relation de travail” in K. ROSIER (ed.), Le droit du travail à l’ère du numérique, Limal, Anthemis, 2011, 483-497. ROSIER, K. en GILSON, S., “La preuve irrégulière: quand Antigone ouvre la boîte de Pandore. Commentaire de l’arrêt Lee Davies rendu par la Cour europeénne des droits de l’homme le 28 juillet 2009”, Chron.D.S. 2010, 289-292. ROSIER, K. en GILSON, S., “La vie privée du travailleur face aux nouvelles technologies de communication et à l’influence des réseaux sociaux. L’employeur est-il ami du travailleur sur Facebook? in M. VERDUSSEN en P. JOASSART (eds.), La vie privée au travail, Limal, Anthemis, 2011, 59-113.
138
ROSIER, K. en GILSON, S., “ Licéité de la preuve et droit au respect de la vie privée: principes et sanctions”, RDTI 2008, 244-258. RIJCKAERT, O., “Surveillance des travailleurs: nouveaux procédés, multiples contraintes”, Ors. 2005, speciaal nummer, 41-60. RIJCKAERT, O. en LAMBERT, N., Le respect de la vie privée dans la relation de travail, Waterloo, Kluwer, 2012, 254 p. SAELENS, R., “Kan de Wet Verwerking Persoonsgegevens de Antigoonleer buitenspel zetten?” (noot onder Gent 16 juni 2011), RW 2012-2013, 1223-1226. SAELENS, R., “Privacycommissie versoepelt houding bij e-mailcontrole op de werkplaats”, Juristenkrant 2012, afl. 256, 24 oktober 2012, 1. SAELENS, R. en DE HERT, P., “Gents hof hekelt geheime e-mail controle op de werkplaats”, Juristenkrant 2012, afl. 250, 30 mei 2012, 3. VAN BEVER, A., “Privacy in arbeidsrechtelijke context. Relatieve privacy-bescherming: een uitdaging, maar must” (noot onder Arbh. Antwerpen 2 september 2008), DAOR 2010, 347359. VANDEN BULCKE, M., noot onder Arbh. Brussel 14 oktober 2011, Computerr. 2012, 294300. VAN DEN WYNGAERT, C., Strafrecht en strafprocesrecht. In hoofdlijnen. Deel 2: strafprocesrecht, Antwerpen, Maklu, 2009, 650 p. VAN EECKE, P. en TRUYENS, M., “Privacy en sociale netwerken”, Computerr. 2010, 115128. VAN EECKHOUTTE, W., Handboek Belgisch Arbeidsrecht. Editie 2008, Mechelen, Kluwer, 2008, 591 p. VAN EECKHOUTTE, W.,
Sociaal compendium arbeidsrecht 2012-2013, Mechelen,
Kluwer, 2012, 3128 p. VAN HOOGENBEMT, H., Arbeidsrecht: de praktijk in de rechtbank, 2000-2010, Tielt, Lannoo Campus, 2011, 634 p. VAN KILDONCK, K., “Privacy werknemers. Onrechtmatig verkregen bewijs op het werk”, NJW 2010, 180-183. 139
VAN STRIJTHEM, D., “Het verzenden van pornografische foto’s via e-mail als dringende reden voor ontslag. Het nut van een e-mail/internet policy” (noot onder Arbrb. Dendermonde 15 november 2004), RABG 2005, 147-149. VANTHOURNOUT, J., Internet@work: sociaal-juridische aspecten, Antwerpen, SD uitgeverij, 2001, 357 p. VANTHOURNOUT, J., “Privacy, informatica en arbeidsverhouding: de catenaccio voorbij?”, TSR 2002, 479-528. VAN WASSENHOVE, S., “Le respect de la vie privée dans l’usage des nouvelles technologies” in J.-F. LECLERCQ (ed.), Vie privée du travailleur et prérogatives patronales, Brussel, Ed. du Jeune Barreau, 2005, 139-185. VAN WASSENHOVE, S., DE LEERSNYDER, M., CHUFFART, G. en MULLIEZ, D., Nieuwe technologieën en hun invloed op het arbeidsrecht, Heule, UGA, 2003, 199 p. VERHELST, I. en THOELEN, N., “Over privacy, controle en (on)rechtmatig verkregen bewijs”, Or. 2008, 197-208. VERLINDEN, E., “Aanwerving en selectie” in K. STAPPERS (ed.), Privacy in de arbeidsrelatie. Gids voor het voeren van een privacybeleid, Gent, Story Publishers, 2011, 135-162. VOORHOOF, D., “Weblogs en websites zijn voortaan ook ‘drukpers’”, Juristenkrant 2012, afl. 246, 21 maart 2012, 4-5. WATERSCHOOT, P., “Bespreking van enkele arresten van het Arbeidshof te Gent in verband met het gebruik en misbruik van e-mail en internet op de werkplaats en het controlerecht van de werkgever daarop”, RW 2008-09, 730-744.
INTERNETBRONNEN ADRIAEN,
H. “Nieuwe Facebookgebruikers krijgen ‘les’ over privacy”, Het Laatste
Nieuws, 3 november 2012, www.hln.be/hln/nl/4125/Internet/article/detail/1527783/2012/11 /03/Nieuwe-Facebookgebruikers-krijgen-lesover-privacy.dhtml. Algemene Directie Statistiek en Economische Informatie, “Steeds meer Belgen hebben toegang
tot
internet”,
http://statbel.fgov.be/nl/binaries/Persbericht_ICT-HH_2011_NLb_
tcm325-163740.pdf. 140
Algemene Directie Statistiek en Economische Informatie, “Vier op vijf gezinnen heeft PC”, http://statbel.fgov.be/nl/binaries/PERSBERICHT%20ICT-HH%202012_tcm325-221154.pdf. Commissie voor de Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer, Aanbeveling betreffende de controle door de werkgever op het gebruik van elektronische communicatie-instrumenten op de werkvloer, 2 mei 2002, nr. 08/2012, 53 p., www.privacycommission.be. Commissie voor de Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer, Aanbeveling betreffende de verenigbaarheid van meldsystemen (klokkenluidersystemen) met de wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, 29 november 2006, nr. 01/2006, 9 p., www.privacycommission.be. Commissie voor de Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer, Juridisch rapport “cybersurveillance”, 6 juli 2011, 26 p., www.privacycommission.be. Commissie voor de Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer, Infobrochure “cybersurveillance”, www.privacycommission.be. Commissie voor de Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer, Verantwoordingstekst “cybersurveillance”, www.privacycommission.be. HENDRIKSE, M., “Vier redenen om sociale media op het werk toe te staan”, P&Oactueel, 6 december
2011,
www.penoactueel.nl/management/vier-redenen-om-sociale-media-op-de-
werkplek-toe-te-staan-7823.html. HENRARD, M., “33 % van de rekruteerders keurt sollicitanten af wegens gênant gedrag op sociale
media”,
Vacature,
27
februari
2013,
www.vacature.com/blog/33-van-de-
rekruteerders-keurt-sollicitanten-af-wegens-genant-gedrag-op-sociale-media. TERSTEGGE, J.H.J., “Goed werken in netwerken. Regels voor controle op e-mail en internetgebruik van werknemers”, 51 p., www.cbpweb.nl/downloads_av/av21.pdf. VAN DER SCHOOT, D., “Vrijwel niets helpt tegen rondlummelen op internet onder werktijd”,
De
Volkskrant,
1
februari
2013,
www.volkskrant.nl/vk/nl/2694/Tech-
Media/article/detail/3386821/2013/02/01/Vrijwel-niets-helpt-tegen-rondlummelen-op-internet -onder-werktijd.dhtml. VAN LANGENHOVEN, A., Bedrijfsjuriste Belgacom, Interview op 15 november 2012 n.a.v.
de
23ste
dag
van
de
bedrijfsjurist.
Consulteerbaar
op:
www.advocatennet.be/videos/opportuniteiten-van-sociale-media-voor-bedrijven/a2355. 141
VANTHOURNOUT, J., “Werknemers in de social media: friend of defriended?”, 11 p. www.pmclub.be/files/sdworx_17maart2011.pdf. Voorafgaand verslag bij CAO nr. 81, 9 p., www.cao-81.be/cao81/cao-81.pdf. www.acompetenceegale.com/images/documents/Charte_réseaux_sociaux_internet_vie_privée _et_recrutement.pdf X, “7 Belgen op 10 checken privémails tijdens werkuren“, Het Laatste Nieuws, 23 december 2010,
www.hln.be/hln/nl/4125/Internet/article/detail/1199554/2010/12/23/7-Belgen-op-10-
checken-privemails-tijdens-werkuren.dhtml. X, “Informatie op LinkedIn en Facebook beïnvloedt oordeel van selectieverantwoordelijken”, HR Square, 28 april 2010, www.hrsquare.be/nieuws/5619/informatie-op-linkedin-enfacebook-beinvloedt-oordeel-van-selectieverantwoordelijken. X, “Je baas beledigd op Facebook. Mag hij je ontslaan?”, Jobat, www.jobat.be/nl/artikels/jebaas-beledigd-op-facebook-mag-hij-je-ontslaan. X, “Vier op tien werkgevers blokkeren toegang tot sociale media”, De Standaard, 28 februari 2012, www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=DMF20120228_235. X, “Sociale media op de werkvloer: “We hebben nood aan meer regels”, Jobat, 2 december 2012,
www.jobat.be/nl/artikels/sociale-media-op-de-werkvloer-we-hebben-nood-aan-meer-
regels. X, “Zeven op de tien Belgen actief op sociaalnetwerksites”, De redactie, 23 januari 2013, www.deredactie.be/cm/vrtnieuws/cultuur%2Ben%2Bmedia/media/1.1532047.
142
