Controle door de werkgever vs. privacy
In hoeverre kan een werkgever gerechtvaardigd inbreuk maken op het privacyrecht van werknemers bij de beoordeling van ontslag op staande voet of re-integratie bij ziekte?
Door Bob de Leng
2012 Onderzoek van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid Universiteit van Amsterdam
Inhoudsopgave Voorwoord........................................................................................................................ 3 Lijst met afkortingen ......................................................................................................... 4 Inleiding ............................................................................................................................ 5 1
Probleemschets................................................................................................................. 7
1.1
Doelstelling ....................................................................................................................... 7
1.2
Vraagstellingen ................................................................................................................. 8
2
Privacy als grondrecht ....................................................................................................... 9
2.1
Privacy binnen het juridisch kader ..................................................................................... 9
2.1.1 Privacy als grondrecht ....................................................................................................... 9 2.2
Horizontale werking van het grondrecht op privacy.......................................................... 10
2.2.1 Indirecte horizontale werking van het grondrecht op privacy ........................................... 11 2.2.2 Directe horizontale werking van het grondrecht op privacy in het arbeidsrecht ................ 10 2.3
Internationale grondrechten............................................................................................ 11
2.4
Nationale wettelijke regelingen van het recht op privacy ................................................. 13
2.4.1 Wet bescherming persoonsgegevens ............................................................................... 14 2.4.1 Wet bescherming persoonsgegevens ............................................................................... 14 2.5
Soorten privacy ............................................................................................................... 15
2.5.1 Ruimtelijke privacy .......................................................................................................... 15 2.5.2 Informationele privacy .................................................................................................... 16 2.5.3 Relationele privacy .......................................................................................................... 16 3
De rol van het recht op privacy bij beoordeling van ontslag op staande voet ..................... 17
3.1.
Rol van het privacyrecht bij beoordeling van ontslag op staande voet .............................. 17
3.1.1 Gedragingen binnen de werksfeer ................................................................................... 17 3.1.2 Gedragingen in de privésfeer ........................................................................................... 22 3.2
Kanttekeningen bij de rechterlijke toetsing ..................................................................... 26
4
De rol van het recht op privacy bij de re-integratie van zieke werknemers ........................ 28
4.1
Directe horizontale werking van het grondrecht op privacy bij de re-integratie ................. 28 1
4.2
Vaststellen van loondoorbetaling bij ziekte ...................................................................... 28
4.3
Controle op verzuim ........................................................................................................ 32
4.4
Taken rondom de re-integratie van de zieke werknemer .................................................. 32
5
Rol van de ondernemingsraad ......................................................................................... 40
5.1
Adviesrecht ..................................................................................................................... 40
5.2
Instemmingsrecht ........................................................................................................... 40
5.3
Personeelsvolg- en personeelsregistratiesystemen........................................................... 41
5.4
Relatie tot WBP ............................................................................................................... 41
5.4.1 Rechten van OR rondom ziekteverzuim............................................................................ 42 5.4.2 Rechten van OR rondom cameratoezicht ......................................................................... 42 6
Conclusie ........................................................................................................................ 44
7
Aanbevelingen ................................................................................................................ 47 Literatuurlijst .................................................................................................................. 49
2
Voorwoord
Na talloze uren in de universiteitsbibliotheek aan mijn masterthesis te hebben gewerkt ligt het eindresultaat nu voor u. Bij het kiezen van het onderwerp heb ik me vooral gefocust op thema’s die mijn interesse trokken. In het kader van mijn stage had ik de opdracht om een personeelshandboek te actualiseren en uit te breiden. Een van onderwerpen die mijn aandacht trok was het beleid dat de werkgever kan opstellen omtrent social media en alcohol en drugs en de verhouding van deze protocollen tot het privacyrecht van werknemers. Het feit dat enkele spraakmakende uitspraken waren gepubliceerd op het gebied van social media en inzage door de werkgever in het medisch dossier heeft me ook geprikkeld om me hierin te verdiepen. Tot slot wil ik mijn scriptiebegeleidster mevrouw mr. R.D. de Boer bedanken voor haar waardevolle feedback. Daarnaast wil een dankbetuiging doen aan vrienden en studiegenoten die bruikbare tips en opmerkingen hebben gegeven. Al met al heb ik deze periode als zeer leerzaam ervaren en hoop ik de opgedane kennis te kunnen toepassen in mijn toekomstige functie.
Utrecht, 30 juli 2012
3
Lijst met afkortingen
BW
Burgerlijk Wetboek
CBP
College Bescherming Persoonsgegevens
CAO
Collectieve Arbeidsovereenkomst
EHRM
Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EVRM
Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens
Gw
Grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden
HR
Hoge Raad
IVBPR
Internationaal Verdrag voor Burgerlijke en Politieke Rechten
OR
Ondernemingsraad
Rb
Rechtbank
Sr
Wetboek van Strafrecht
WBP
Wet Bescherming Persoonsgegevens
WOR
Wet op de Ondernemingsraden
4
Inleiding In het Arbomagazine van maart 2012 staat een artikel over het feit dat meer dan 75% van de werknemers vindt dat zij te intensief gecontroleerd worden door hun leidinggevende. Ongeveer 40% heeft het gevoel voortdurend op de vingers te worden gekeken tijdens hun werkzaamheden. Een andere 40 % is van mening dat de controle niet te ver gaat, maar zou graag meer vrijheid willen hebben in de uitoefening van hun werk. Slechts 22% van de ondervraagde werknemers is tevreden met de controle door hun werkgever. Dit zijn de resultaten van een onderzoek uitgevoerd door vacaturesite Jobbird onder 20.000 werkzoekenden. Onder de ondervraagden bevonden zich personen van alle opleidingsniveaus, zowel mensen in loondienst als ZZP’ers. Daarnaast volgt uit het onderzoek volgens de oprichter van de vacaturebank een duidelijke tegenstelling tussen de uitkomst van de onderzoeksresultaten en de teksten in veel vacatures. In betrekkelijk veel vacatures wordt gesteld dat er een open en zelfstandige bedrijfscultuur heerst, terwijl in de praktijk nog veel hiërarchie wordt ervaren. 1 Dit algemene artikel rondom privacy heeft mijn interesse gewekt om te onderzoeken, hoe ver werkgevers het recht op privacy van werknemers kunnen beperken. Eind maart jl. heeft Jurofoon een artikel op de website geplaatst dat mijn belangstelling trok. In deze situatie ging het om een medewerker van Blokker die op Facebook zijn werkgever heeft beledigd. Vervolgens is hij geschorst met behoud van loon en heeft Blokker verzocht om ontbinding van het arbeidscontract bij de kantonrechter op grond van dringende redenen. De kantonrechter stelde dat de werknemer verwijtbaar was door op dergelijke wijze uitlatingen te doen over zijn werkgever op de social media site. Het gegeven dat de berichten ondertussen van de pagina waren verwijderd, deed hieraan niet af. De mededelingen van de medewerker vielen niet onder de vrijheid van meningsuiting, maar leverden volgens de rechter een grove belediging op. De uitlatingen van de medewerker kwamen bij de werkgever aan het licht, doordat hij in zijn vriendenlijst een collega had staan. Bij het zien van de uitspraken heeft deze collega zijn leidinggevende ingelicht over de aard van de desbetreffende uitlatingen. Dit is de eerste rechtszaak waarin een arbeidsovereenkomst wordt ontbonden wegens een uitlating op Facebook. Op de werkvloer en daarbuiten geldt het recht op vrije meningsuiting. Deze vrijheid wordt echter onder meer begrensd door de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer die voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst en artikel 7:610 BW. Een werknemer dient zich bovendien als ‘goed werknemer’ te gedragen en zal daarom beledigende opmerkingen aan het adres van collega’s en zijn werkgever achterwege moeten laten. Deze gedragingen op social media zijn dus slechts in geringe mate privaat domein van de werknemer. 2 Daarnaast zal ik onderzoeken welke opties een werkgever heeft om gerechtvaardigd inbreuk te maken op de privacy van werknemers bij de controle op het ziekteverzuim. Er bestaat onduidelijkheid over de vraag wat de wettelijke grondslag is voor de bevoegdheid van de werkgever om de zieke werknemer te controleren op zijn gedrag. Van der Helm beroept zich op het standpunt dat de arbeidsrechtelijke regeling de werkgever geen concrete bevoegdheid geeft om controle uit te oefenen op de naleving van de voorschriften en het gedrag van de zieke werknemer. 3 Zijn uitgangspunt is dat de wettelijke bevoegdheid om ziekteverzuimregels te redigeren, strikt genomen niet eveneens de bevoegdheid behelst om tot controle op naleving van deze voorschriften 1
Werknemer stelt intensieve controle niet op prijs. Arbomagazine, maart 2012, 3, 28, p.7.
2
Rechtbank Arnhem, sector kanton, 19 maart 2012, LJN BV9483 (Ontslag om bericht op Facebook). Ouwerling, R. (2012). Ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens scheldpartij op Facebook. Pellicaan Advocaten. 3
Van der Helm, I (2009), De privacybescherming van de zieke werknemer, Deventer: Kluwer, p. 141.
5
over te gaan. De jurisprudentie in het kader van privacy en de re-integratie bij ziekte zal ik in het middenstuk bespreken en vergelijken met de geldende wet- en regelgeving. Bovenvermelde voorbeelden geven aan dat er nog geen duidelijke lijn valt te trekken in hoeverre een werkgever privacybeperkende maatregelen mag nemen bij de beoordeling van een ontslag op staande voet en de re-integratie bij ziekte. Tussen de wet- en regelgeving en de jurisprudentie zit enige discrepantie en bovendien is lang niet altijd helder welke inbreuken op het privacyrecht gerechtvaardigd zijn en welke die grens overschrijden. Door het ontbreken van specifieke arbeidsrechtelijke wetgeving is het voor werkgevers niet inzichtelijk waar de grens ligt bij inbreuken op het privacyrecht van werknemers in het kader van ontslag en het re-integratietraject. Daarom zal ik deze scriptie richten op het beantwoorden van de volgende hoofdvraag: ‘In hoeverre kan een werkgever gerechtvaardigd inbreuk maken op het privacyrecht van werknemers bij de beoordeling van een ontslag of bij de re-integratie bij ziekte?’. Door middel van onderzoek naar vier deelvragen zal ik een antwoord formuleren op de hoofdvraag. De deelvragen, probleemschets en doelstelling zullen de revue passeren in het eerste hoofdstuk. In het tweede hoofdstuk zal ik privacy als grondrecht verder uitdiepen en zal ik ingaan op de vraag of het grondrecht op privacy directe werking heeft in arbeidsovereenkomsten. Nadien zal ik in het derde hoofdstuk de rol van het recht op privacy bij de beoordeling van een ontslag op staande voet onder de loep nemen. Bij de behandeling van deze deelvraag zal ik zowel gedragingen binnen als buiten de werksfeer in beschouwing nemen. Vervolgens zal in het vierde hoofdstuk bekeken worden in hoeverre een werkgever gerechtvaardigd inbreuk kan maken op het privacyrecht bij onder meer het vaststellen van het recht op loondoorbetaling, de controle op het verzuim en de bevoegdheden van de bedrijfsarts tijdens het reintegratietraject. Ten slotte zal in het vijfde hoofdstuk worden beschreven welke rol de ondernemingsraad heeft bij de bewaking en handhaving van het recht op privacy. Eveneens zal in de hoofdstukken drie tot en met vijf ter sprake komen volgens welke normen een belangengeschil tussen werkgever en werknemer moet worden opgelost, ingeval het privacyrecht van de werknemer en belangen van de werkgever botsen.
6
1
Probleemschets
De afgelopen jaren komen er geregeld berichten in het nieuws waarin een werknemer als gevolg van beledigende of aanstootgevende uitlatingen op social media sites op staande voet wordt ontslagen. In sommige gevallen stelt de werkgever een verzoek in bij de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden, indien hij twijfelt over de aanwezigheid van een dringende reden bij het ontslag op staande voet. Ook is het voorgekomen dat de werknemer een beroep doet op de vernietiging van het ontslag. In de hieruit volgende rechtszaken worden de belangen van de werkgever en het recht op privacy van de werknemer tegen elkaar afgewogen. De eerbiediging van het privéleven en de vrijheid van meningsuiting botsen in die situatie met het werkgeversbelang. Het probleem is het vinden van een goed evenwicht tussen deze twee tegenstrijdige belangen en deze balans juridisch op de juiste manier te vertalen. Rechters passen een terughoudende toetsing toe, als grondrechten in het geding zijn in de horizontale verhouding tussen werkgever en werknemer. De regel is dat grondrechten slechts indirecte werking hebben in arbeidsrelaties. Daarom toetsen rechters hoofdzakelijk het functioneren van de werknemer en het handelen van de werkgever gedurende het dienstverband. Directe werking van het recht op privacy zal daarom ook niet snel worden aangenomen door de rechter. 4 Beperkingen van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer zijn toegestaan, indien deze bij of krachtens de wet worden gesteld. Uit het arrest Hyatt volgt dat artikel 8 EVRM directe toepassing heeft in de relatie tussen werkgever en werknemer. 5 In deze rechterlijke uitspraak wijkt de Hoge Raad dus af van de gebruikelijke leer dat grondrechten geen directe werking hebben in horizontale verhoudingen. In de wet staan een aantal beperkingen op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Een arbeidsongeschikte werknemer mag tijdens ziekte zijn genezingsproces niet belemmeren of vertragen. Een zieke werknemer kan ter beoordeling van de arbeidsongeschiktheid een huisbezoek krijgen van een medewerker van de arbodienst. Tevens is in de verzuimvoorschriften vaak een regeling opgenomen dat een zieke werknemer thuis hoort te blijven ter controle van de arbeidsongeschiktheid. 6 Deze bepaling vormt een duidelijke beperking van het recht op privacy van de zieke werknemer. Uit het voorgaande blijkt dat lang niet altijd helder is vast te stellen in hoeverre een werkgever gerechtvaardigd inbreuk kan maken op het privacyrecht van werknemers in dergelijke situaties. Tevens is de rechtspraak niet eenduidig over het feit of grondrechten en in het bijzonder het grondrecht op privacy nu wel of niet directe werking hebben in horizontale verhoudingen. Het betreft een grijs gebied dat nader wetenschappelijk onderzoek vereist voor meer inzichtelijkheid. 1.1
Doelstelling
In deze scriptie besteed ik in het bijzonder aandacht aan het recht op privacy en in hoeverre een werkgever inbreuk kan maken op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Omdat dit een zeer breed onderwerp is, zal ik me in deze scriptie beperken tot het recht op privacy in het kader van de beoordeling van een ontslag op staande voet of bij re-integratie van de zieke
4
Flinterman, C., Genugten, W. van (2003). Niet-statelijke actoren en de rechten van de mens; gevestigde waarden en nieuwe wegen. Den Haag; Boom Juridische uitgevers, p. 7. 5
Hoge Raad, 14 september 2007, LJN: BA5802 (Hyatt).
6
Helm, I. van der (2009). De privacybescherming van de zieke werknemer. Deventer: Kluwer, p.147.
7
werknemer. In de twee bovenstaande relaties is het recht op privacy van werknemers regelmatig in het geding en wordt door werknemers vaak als verweermiddel naar voren gebracht. Dit onderzoek zal ik richten op werknemers die een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst hebben en op staande voet worden ontslagen door hun werkgever. In de laatste situatie is het dienstverband al beëindigd. Ook zal ik eventuele knelpunten en botsingen tussen de belangen van de werkgever en het recht op privacy van de werknemer onder de loep nemen. Het te bereiken doel met het schrijven van deze scriptie is om inzicht te creëren in de privacybeperkende maatregelen die een werkgever rechtmatig kan treffen in het kader van de beoordeling van een ontslag op staande voet en bij de re-integratie van zieke werknemers. In het kader van de re-integratie bij ziekte zal ik de bespreking beperken tot de re-integratie gedurende de eerste 52 weken, de beoordeling van het UVW over de inspanningen tijdens het re-integratietraject zal ik dan ook buiten beschouwing laten. 1.2
Vraagstellingen
Hoofdvraag: In hoeverre kan een werkgever gerechtvaardigd inbreuk maken op het privacyrecht van werknemers bij de beoordeling van een ontslag of re-integratie bij ziekte? De beantwoording van de hoofdvraag kan pas plaatsvinden, indien het antwoord op de volgende deelvragen is gegeven: Deelvragen: - Welke privacyregels zijn van toepassing bij de beoordeling van een ontslag op staande voet? - In hoeverre kan de werkgever gerechtvaardigd inbreuk maken op het privacyrecht van werknemers bij de beoordeling van een ontslag op staande voet? - Welke privacyregels zijn van belang bij gegevensverwerking in het re-integratietraject van zieke werknemers? - In hoeverre heeft de werkgever mogelijkheden om gerechtvaardigd inbreuk te maken op het privacyrecht van werknemers bij re-integratie tijdens ziekte? - Volgens welke normen moet een belangengeschil worden opgelost, indien er een conflict bestaat tussen het recht op privacy van de werknemer en de belangen van de werkgever? - Welke rol is er voor de ondernemingsraad weggelegd bij de bewaking van het privacyrecht van werknemers?
8
2
Privacy als grondrecht
In dit hoofdstuk zal ik een beschrijving geven van de definitie van privacy binnen het wettelijk kader. Hierbij zullen de wettelijke regelingen aan bod komen die voor het onderzoek van belang zijn. Als eerste zal ik het grondrecht op privacy behandelen. Hierbij zal ik kort ingaan op de strekking en de reikwijdte van privacy als grondrecht. In de tweede paragraaf zal ik de horizontale werking van grondrechten aan bod laten komen. In de deelalinea’s zal ik bespreken hoe het grondrecht op privacy op directe en indirecte wijze kan doorwerken in arbeidsverhoudingen. Er bestaan namelijk uiteenlopende zienswijzen over de (in)directe werking van grondrechten in horizontale verhoudingen. De internationale bepalingen van het recht op privacy zullen in de derde paragraaf worden besproken. In de vierde paragraaf van dit hoofdstuk zullen de nationale wettelijke regelingen die relevant zijn voor dit onderwerp de revue passeren. In de laatste paragraaf zal ik op de soorten privacy ingaan die van belang zijn in het kader van de arbeidsovereenkomst. Verder zal ik daarin kort het begrip ‘informationele privacy’ toelichten en de relevantie tot de arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer. In de tweede deelalinea staat een beschrijving van relationele privacy en de betekenis hiervan in de praktijk. 2.1
Privacy binnen het juridisch kader
2.1.1
Privacy als grondrecht
Privacy is voor burgers een fundamenteel grondrecht om hun persoonlijke vrijheid en zelfstandigheid te handhaven. Daarbij wordt het recht op privacy gezien als een grondbeginsel voor een menswaardige maatschappij. 7 In de mensenrechtenverdragen is het grondrecht op privacy verankerd in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) 8 en in artikel 17 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR). Op nationaal gebied is het grondrecht op privacy vastgelegd in artikel 10 lid 1 van de Grondwet. Tevens zijn in artikel 11, 12 en 13 van de Grondwet specifieke aspecten van het privacyrecht geregeld, waaronder het recht op lichamelijke integriteit, het verbod op binnentreden van de woning, het briefgeheim en het telefoongeheim. Het recht op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer overlapt in algemene context ook de specifieke aspecten die in artikelen 11, 12 en 13 zijn geregeld. Deze artikelen zijn een uitwerking van het algemene recht op privacy voor bijzondere situaties. Indien een bijzondere bepaling bescherming biedt is een aanvullend beroep mogelijk op het algemene recht op privacy van artikel 10 Gw. Het is voor de bescherming van de privacy relevant om de inhoud en reikwijdte van het privacyrecht bij verschillende grondbepalingen te definiëren. Bij het vaststellen van de inhoud van een grondrecht is het essentieel om te bepalen wat exact door het grondrecht beschermd wordt en welke gedragingen door de overheid of derden ontoelaatbaar zijn. 9 Uit de grondwetbepalingen valt niet te achterhalen wat precies de inhoud en reikwijdte van het begrip ‘privacy’ is. Jurisprudentie biedt geen steun voor een accurate omschrijving van de term ‘privacy’. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft overwogen het begrip ‘privé leven’ in artikel 8 EVRM niet verder uit te leggen. Ook de Nederlandse wetgever kon bij de totstandkoming van artikel 10 Gw niet eenduidig schetsen wat onder het begrip ‘persoonlijke levenssfeer’ wordt 77
Burkens 1989, p. 50; Kortmann 2001, p. 363.
8
Rome 4 november 1950, TRB. 1951, 154 en laatstelijk geheel herzien bij Protocol 11 van 11 mei 1994, Trb. 1994, 141. Het EVRM is voor Nederland in werking getreden op 31 augustus 1954.
9
Akkermans, Bax & Verhey 1999, p. 4. Zie over de reikwijdte van fundamentele rechten: Alkema 1995.
9
verstaan. 10 In de Nederlandse jurisprudentie wordt aangehaakt bij de jurisprudentie van het Europees Hof en bij de zienswijze van de grondwetgever. Desondanks valt er een globale typering van het begrip ‘privacy’ af te leiden uit de bronnen over het grondrecht op privacy. Met privacy wordt dan bedoeld: ‘het recht om zijn eigen leven te leiden met zo min mogelijk inmenging van buitenaf’. 11 De kern van het recht op privacy houdt in dat de persoonlijke levenssfeer zo veel mogelijk moet worden gerespecteerd en dat de overheid en private ondernemingen zich zo min mogelijk moeten bemoeien met de persoonlijke levenssfeer van het individu. De persoonlijke levenssfeer is niet slechts van toepassing indien het individu thuis is, maar strekt zich uit tot de werkplek of een openbare ruimte waar men een redelijk vermoeden van privacy kan hebben. 12 Daarnaast zijn er ook verschillende aspecten te onderscheiden van het recht op privacy. In artikel 8 lid 1 EVRM en art. 17 lid 1 IVBPR worden naast ‘privacy’ of ‘private life’ de termen ‘family’ of ‘family life’, ‘home’ en ‘correspondence’ genoemd. Deze laatstgenoemde rechten vallen allemaal onder de definitie ‘privacy’. De begrippen ‘family life’, ‘home’, correspondence’ en ‘honour and reputation’ zijn specifieke facetten van het begrip ‘privacy’. 13 2.2
Horizontale werking van het grondrecht op privacy
Een lange tijd was men in Nederland van mening dat grondrechten slechts verticale werking hadden, dus in de verhouding tussen overheid en burger. In de eerste verklaringen van de rechten van de mens werden burgers niet alleen beschermd tegen overheidshandelen, maar tegen machtsoefening in het algemeen. Al geruime tijd vormen grondrechten fundamentele beginselen die de basis vormen voor de algemene maatschappelijke positie van burgers. Dit houdt in dat burgers zich zowel tegenover de overheid als particulieren op grondrechten kunnen beroepen. 14 De inroepbaarheid van grondrechten in geschillen tussen particulieren onderling, noemt men de horizontale werking van grondrechten. De horizontale werking van grondrechten is van belang, aangezien de werkgever het privacyrecht van werknemers kan beperken en zich door andere private personen of bedrijven kan laten bijstaan. De wijze waarop het grondrecht kan worden toegepast in de verhouding werkgever-werknemer is relevant voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de inbreuk op het privacyrecht. Het recht op privacy als grondrecht heeft directe werking en is daarom rechtstreeks toepasselijk. Een burger heeft de mogelijkheid zich voor de rechter te beroepen op dit grondrecht. De artikelen 8 EVRM en 17 IVBPR zijn namelijk geformuleerd als een ieder verbindende bepalingen in de context van artikel 93 Gw, waarop een burger zich voor de Nederlandse rechter kan beroepen. Artikel 10 en 11 Gw zijn eveneens te beschouwen als direct werkende grondrechten, omdat de inhoud van het recht op privacy verband houdt met de vrijheidssfeer van de burger en de naleving van de privacy in de maatschappij als een essentiële voorwaarde voor een menswaardig leven wordt gezien. Klassieke grondrechten of vrijheidsrechten zijn volgens de traditionele staatsrechtelijke leer afweerrechten
10
Kamerstukken II 1975/1976, 13 872, nr. 3, p. 40.
11
Helm, I. van der (2009). De privacybescherming van de zieke werknemer. Deventer: Kluwer, p. 11.
12
EHRM 25 juni 1997, ECHR 1997-III, 39, NJ 1998, 506, par. 45 (Halfford/Verenigd Koninkrijk); EHRM 25 september 2001, ECHR 2001-XI, EHRC 2001/76, par. 57 (P.G. en J.H./Verenigd Koninkrijk). 13
Verhey 1992, p. 200.
14
Akkermans, P.W.C., Bax, C.J., Verhey, L.F.M. (2005). Grondrechten: grondrechten en grondrechtsbescherming in Nederland. Deventer: Kluwer, p. 174-175.
10
tegen de overheid. 15 Het recht op privacy is te categoriseren bij de klassieke grondrechten, het recht verzekert immers de vrijheid in de persoonlijke levenssfeer van het individu. De nadruk bij klassieke grondrechten ligt op gebieden waarbij de overheid zich niet mag bemoeien. Klassieke grondrechten gelden in beginsel in de verhouding tussen overheid en burger. Dit wordt ook wel de verticale werking van grondrechten genoemd. Een verticale verhouding is aan te wijzen indien een instantie zijn publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent, waarbij op eenzijdige wijze de rechtspositie van een burger wordt bepaald. 16 Zo is er bijvoorbeeld een verticale verhouding tussen de burger en het UVW in de situatie dat het UVW het recht op werkloosheidsuitkering op basis van de Werkloosheidswet beoordeelt. Van deze verticale verhouding is eveneens sprake in de relatie tussen de overheid als werkgever en de ambtenaar. Ondertussen wordt erkend dat grondrechten ook horizontale werking kunnen hebben, dus in de verhouding tussen twee privaatrechtelijke rechtssubjecten. Grondrechten zouden daarom van kracht kunnen zijn in de verhouding tussen aan de ene kant de werknemer en aan de andere kant de werkgever of andere private personen die betrokken zijn bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. 2.2.1
Indirecte horizontale werking van het grondrecht op privacy
Het recht op privacy kan ook indirect doorwerken in horizontale verhoudingen. De grondwetgever heeft bij indirecte werking drie gradaties onderscheiden in de glijdende schaal. Over het algemeen wordt er een afweging tussen de belangen van partijen gemaakt door de rechter. 17 Een afweging van belangen vindt onder meer plaats bij het bepalen of de werkgever zich onrechtmatig heeft gedragen jegens de werknemer. Als een werknemer te maken krijgt met een inbreuk op zijn privacy, kan hij een onrechtmatige daadsactie instellen jegens zijn werkgever (art. 6:612 BW). Volgens de Hoge Raad heeft het recht op privacy werking tussen burgers onderling, zodoende dat een inbreuk op dit recht in beginsel een onrechtmatige daad oplevert. 18 In 1987 aanvaardde de HR in een arrest dat het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer ook horizontale werking kan hebben en dit mede wordt bepaald door artikel 8 EVRM. In dit arrest heeft de HR geoordeeld dat een inbreuk op dit recht in beginsel wordt gekwalificeerd als een onrechtmatige daad. 19 In de arbeidsrechtelijke relatie zal de rechter de belangen van de werknemer en de werkgever afwegen aan de hand van de norm van het goed werkgever- en werknemerschap (art. 7:611 BW). 20 15
Van Bijsterveld 2000, p. 52; Kortmann 2001, p. 376; Burkens e.a. 2001, p. 123-124 in Helm, I. van der (2009). De privacybescherming van de zieke werknemer. Deventer: Kluwer, p. 31 16
Verhey 1992, p. 98 in Helm, I. van der (2009). De privacybescherming van de zieke werknemer. Deventer: Kluwer, p. 32.
17
Gerbranda & Kroes 1993, p. 136 in Helm, I. van der (2009). De privacybescherming van de zieke werknemer. Deventer: Kluwer, p. 35. 18
HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928, r.o. 4.4.
19
HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928 (Edamse bijstandsmoeder).
20
Van der Heijden 1988, p. 14 in Helm, I. van der (2009), p. 35.
11
Dit is het arbeidsrechtelijke equivalent van de open norm van de redelijkheid en billijkheid die men kan doen gelden op overeenkomsten in het algemeen (art. 6:248 BW). Bij de bepaling over goed werkgever- en werknemerschap zijn de bepalingen omtrent de redelijkheid en billijkheid van toepassing. De algemeen erkende rechtsbeginselen, de in ons land bestaande rechtsovertuigingen en de maatschappelijke en persoonlijke belangen in een zaak zullen bij het vaststellen van de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht moeten worden genomen. 21 Bij de invulling van de norm van goed werkgeverschap kunnen bij de afweging van de belangen de beginselen gerelateerd aan het grondrecht op privacy impliciet aan de orde komen. Uit het arrest AFGA-Schoolderman stelt de Hoge Raad duidelijk dat grondrechten slechts indirecte horizontale werking in arbeidsrelaties kunnen hebben, voor zover er grondrechten in het geding zijn. Slechts algemeen aanvaarde rechtsbeginselen waaraan grondrechten ten grondslag kunnen liggen dienen volgens de Hoge Raad door de rechter in de belangenafweging genomen te worden, de grondrechten zelf echter niet. 22 Deelconclusie Uit jurisprudentie valt af te leiden dat het recht op privacy grotendeels op een indirecte manier wordt geïnterpreteerd. 23 Dit houdt in dat de rechter niet rechtstreeks toetst aan het grondrecht en doorgaans een afweging maakt tussen het belang van de werkgever en het belang van de werknemer. Wel zijn de principes die voorvloeien uit het grondrecht op privacy van invloed bij de belangafweging. Bij deze toets kijkt de rechter of het belang van de werkgever meer gewicht in de schaal legt dan de bescherming van het privacyrecht. Bij de toepassing van de proportionaliteitstoets kijkt de rechter of de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft om inbreuk te maken op het privacyrecht van de werknemer. 24 Daarnaast zal hij bezien of het gebruikte middel ook noodzakelijk is bij het bereiken van het beoogde doel (noodzakelijkheidsvereiste). De materie van de toepassing van de toets zal in de hoofdstukken 3 en 4 verder worden uitgediept. Aan de hand van jurisprudentie zal worden gekeken hoe de toets door rechters wordt gehanteerd. 2.2.2
Directe horizontale werking van het grondrecht op privacy in het arbeidsrecht
Het grondrecht op privacy heeft directe horizontale werking als het op dezelfde wijze als in een verticale verhouding doorwerking heeft in een horizontale relatie. Dit houdt in dat het grondrecht in een specifiek geval als rechtsregel direct wordt toegepast door de rechter. In een dergelijk geval behoort de beperking van het recht te voldoen aan de beperkingsclausule van het grondrecht. Dit houdt in dat het recht op privacy slechts kan worden beperkt, indien de inbreuk voldoet aan het noodzakelijkheidsvereiste. Ook zal de inbreuk en het belang dat met de inbreuk wordt gediend, moeten worden afgewogen tegen de waarborging van de persoonlijke levenssfeer krachtens de proportionaliteitseis.25 Over het algemeen zijn arbeidsrechtelijke auteurs aanhanger van de leer van de directe horizontale werking. 26 De directe toepassing zorgt immers voor meer duidelijkheid over de grondrechten dan het 21
Verhulp 1996, p. 55-57 in Helm, I. van der (2009), p. 35.
22
Verhulp, E., Grondrechten in het arbeidsrecht, Reek VvA nr. 28, Deventer: Kluwer 1999, p. 54.
23
Verhulp 1999, p. 134-161 in Helm, I. van der (2009), p. 36.
24
Hoge Raad, 27 april 2001, «JAR» 2001/95 (Wennekes Lederwaren Den Haag B.V.).
25
Bovend’Eert, P.P.T. e.a. (2004), T&C Grondwet, aant. 1 bij art. 1, p. 25.
26
Verhulp 1999, p. 61 in Helm, I. van der (2009), p. 37.
12
geval is bij indirecte toetsing. De werknemer zou door de directe horizontale werking van grondrechten een betere bescherming genieten en er wordt meer aandacht besteed aan de fundamentele aard van het grondrecht. 27 Een andere beweegreden voor de directe werking in horizontale verhoudingen is een kenmerk van de arbeidsverhouding, namelijk de ondergeschiktheid van de werknemer ten opzichte van de werkgever. De werkgever heeft de bevoegdheid de werknemer instructies te geven en kan gezag over hem uitoefenen. De werknemer is de zwakkere partij in de verhouding en dient in het arbeidsrecht in deze relatie beschermd te worden. Het doel van het arbeidsrecht is namelijk om de maatschappelijke zwakke positie van de werknemer te verstevigen om de ongelijke machtspositie te herstellen. Een directe toepassing van het grondrecht zorgt ervoor dat de werknemer tegen de werkgever wordt beschermd en sluit daarom goed aan bij de theorie van de ongelijkheidscompensatie. 28 Bovendien is de gezagsuitoefening van de werkgever in de arbeidsrechtelijke relatie goed te vergelijken met de machtsuitoefening door de overheid die in een invloedrijke positie staat ten aanzien van de burger. 29 2.3
Internationale grondrechten
Artikel 8 EVRM en artikel 17 IVBPR vormen de basis voor positieve verplichtingen voor de staat om het recht op privacy wettelijk te regelen en te waarborgen, zodat het recht effectief kan worden uitgeoefend. Daarnaast bestaat er een negatieve verplichting van de staat om zich zo min mogelijk te bemoeien met de privacy van burgers. Eveneens is de staat verplicht om wettelijke maatregelen te treffen zodat individuen worden beschermd tegen inbreuken op het recht op privacy en ervoor individuen effectieve middelen ter beschikking staan om zich tegen deze inbreuken te verdedigen. 30 Artikel 17 lid 2 IVBPR regelt expliciet dat iedereen recht heeft op bescherming door de wet tegen aantasting van zijn privacy. Het Comité voor de Rechten van de Mens oordeelde dat een staat wettelijke en andere voorzieningen moet treffen om dit recht te waarborgen. Een staat moet in de rapportages informatie verstrekken over de instellingen die toezicht houden op de beperkingen en over welke rechtsmiddelen een individu beschikt om zich te verweren tegen inbreuken. 31 Het Europese Hof hanteert een ‘fair-balancetest’ waarbij een belangenafweging wordt gemaakt. Belangen van het individu worden in dat geval afgewogen tegen de belangen van de maatschappij en van derden. De invulling van de positieve verplichting hangt af van het specifieke facet van het privacyrecht; is de situatie bijvoorbeeld in te delen onder informationele, ruimtelijke of relationele privacy? 32 De staat heeft zelf een ruime beoordelingsvrijheid bij het vaststellen welke maatregelen vereist zijn om aan de verplichtingen van het EVRM te voldoen. Die belangenafweging zou namelijk beperkter kunnen zijn als fundamentele basisbeginselen en essentiële aspecten van het recht op privacy in het geding zijn. Een essentieel aspect van het privacyrecht is het recht op lichamelijke integriteit van het individu. De overheid kan een positieve verplichting hebben om burgers te beschermen tegen privacyschendingen van particulieren. Deze verplichting heeft de staat ook bij de bescherming van persoonsgegevens, omdat dit van essentieel belang is voor het doen gelden van het 27
Verhulp 1999, p. 62-64 in Helm, I. van der (2009), p. 38.
28
Bakels/Asscher-Vonk&Bouwens 2007, p. 17 in Helm, I. van der (2009), p. 38.
29
Verhulp 1999, p. 41-42 in Helm, I. van der (2009), p. 38.
30
EHRM 26 maart 1985, ECHR Series A, 91, NJ 1985, 525, par. 23 (X en Y/Nederland); Schrokkenbroek 2000, p. 6-7; Heringa 1999, p. 16-20 in Helm, I. van der (2009), p. 19. 31
Joseph, Schultz & Castan 2004, p. 487-488; Nowak 1993, p. 289-290 in Helm, I. van der (2009), p. 19.
32
EHRM 26 maart 1985, ECHR Series A, 91, NJ 1985, 525, par. 24 (X en Y/Nederland).
13
recht op privacy.33 In het bijzonder geldt dit voor zeer vertrouwelijke medische gegevens. Nationale wetgeving behoort dan ook in het licht van artikel 8 EVRM een effectieve bescherming van medische gegevens te bieden. Uit artikel 8 EVRM volgt volgens Van der Helm in beginsel een positieve verplichting voor de overheid om een effectieve wettelijke regeling te maken voor de bescherming van persoonsgegevens. In het licht van artikel 17 IVBPR heeft het Comité bepaald dat het verzamelen en archiveren van persoonsgegevens door publieke of private partijen geregeld moet worden door ‘law’. ‘Law’ heeft een bredere betekenis dan wetten, namelijk al het nationaal recht dat door de overheid bekend wordt gemaakt. Deelconclusie De overheid behoort effectieve maatregelen te nemen die ervoor zorgen dat persoonsgegevens niet door een onbevoegd(e) persoon of instelling inzichtelijk zijn en gebruikt kunnen worden. Een andere positieve verplichting die voortvloeit uit internationale verdragsbepalingen, is de mogelijkheid voor een individu om de opgeslagen gegevens in te zien. In bepaalde situaties waarin een burger zijn gegevens niet kon inzien en er geen onafhankelijke instelling was die over het inzagerecht kon beslissen, oordeelde het Europees Hof dat de overheid een positieve verplichting van artikel 8 EVRM had geschonden. 34 Volgens het Comité gaat het recht om kennis te nemen van opgeslagen persoonsgegevens verder, aangezien het recht op verbetering en verwijdering van deze gegevens door een individu wordt erkend. 35 2.4
Nationale wettelijke regelingen van het recht op privacy
Uit artikel 10 lid 2 Grondwet vloeit een opdracht voor de overheid voort om regels te stellen ter waarborging van de persoonlijke levenssfeer in verband met het vastleggen en verschaffen van gegevens. In artikel 10 lid 3 Grondwet is een regelopdracht opgenomen met betrekking tot het inzage- en correctierecht. Dit lid bepaalt dat deze regeling moet zorgdragen in het recht van betrokkene om kennis te nemen van de gegevens die zijn opgeslagen. Daarnaast moet de regeling ervoor zorgen dat een burger kennis kan nemen welk gebruik van de gegevens wordt gemaakt en bovendien het recht garanderen verbeteringen aan te brengen als dit nodig is. Artikel 10 lid 2 en 3 Gw houden slechts een instructie in aan de wetgever in formele zin om de informationele privacy te waarborgen. Bij het realiseren van de opdracht is door de wetgever enige beleidsruimte gegeven aan bestuursorganen en private organen om nadere regels te stellen. Door invoering van de Wet Persoonsregistraties (WPR), de voorganger van de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP), is uitvoering gegeven aan de grondwettelijke instructie. De grondwettelijke regelopdracht en de positieve verdragsverplichtingen van de overheid verplichten de wetgever het recht op privacy ook in horizontale verhoudingen te reguleren. De overheid heeft de verplichting bij de privatisering van de sociale zekerheid regels te stellen op het gebied van privacy. Het feit dat de overheid bepaalde verantwoordelijkheden heeft afgedragen aan de private sector, betekent namelijk niet dat de overheid geen verantwoording meer heeft voor de naleving van verdragsverplichtingen. De staat dient dus op basis van verdragsverplichtingen toezicht te houden dat het recht op privacy van de burger ook in private verhoudingen voldoende is gewaarborgd. 36 33
EHRM 27 augustus 1997, NJ 1999, 464, par. 41 (M.S./Zweden); EHRM 25 februari 1997, NJ 1999, 516, par. 95 (Z./Finland) en Heringa 1999, p. 13 in Helm, I. van der (2009). 34
EHRM 7 juli 1989, ECHR Series A, 160, NJ 1991, 659, par. 41-49 (Gaskin/Verenigd Koninkrijk).
35
General Comment 16, par. 10; Joseph, Schultz & Castan 2004, p. 499 in Helm, I. van der (2009).
36
Helm, I. van der (2009). De privacybescherming van de zieke werknemer. Deventer: Kluwer, p. 21-23.
14
2.4.1
Wet bescherming persoonsgegevens
De grondwettelijke opdracht werd het eerst gerealiseerd door het invoeren van de WPR in 1989. In deze wet waren algemene bepalingen opgenomen over de bescherming van persoonsgegevens die in persoonsregistraties zijn vastgelegd. Bij het in de wet vastleggen van de bescherming van persoonsgegevens bestaat een nauwe samenhang tussen nationale en internationale wetgeving. In 1995 is binnen de Europese Unie de Europese privacyrichtlijn tot stand gekomen. De richtlijn heeft tot doel de wetgeving op het gebied van privacy van lidstaten te harmoniseren om het gegevensverkeer in de Europese Gemeenschap te vereenvoudigen. In 2001 is de WBP in de plaats gekomen van de WPR om de Europese privacyrichtlijn te implementeren in de Nederlandse wetgeving. De reikwijdte van de WBP is een stuk groter dan zijn voorganger. Onder het regelingsobject van de WBP vallen zowel de geautomatiseerde verwerking als de niet geautomatiseerde verwerking van gegevens die in een bestand zijn of worden vastgelegd (art. 2 lid 1 WBP). De WBP heeft aantal bepalingen met algemene beginselen waaronder de gegevens mogen worden geregistreerd door een persoon of instantie. Daarnaast behelst de wet specifieke voorschriften ten aanzien van de bescherming van medische gegevens. Gegevens omtrent de gezondheid mogen slechts onder bepaalde voorwaarden worden verwerkt. Eveneens stelt de WBP nadere eisen met betrekking tot gegevensverwerking, waaronder de vertrouwelijke behandeling van de gegevens. Tevens verleent de WBP rechten aan de werknemer, zoals het recht op inzage van de gegevensverwerkingen en het recht om deze te laten verbeteren, of om de verwerking tegen te gaan. 37 2.5
Soorten privacy
In de literatuur wordt om de inhoud van het recht op privacy te bepalen een rechtstheoretisch onderscheid gemaakt. Het begrip ‘privacy’ kan worden onderscheiden in drie essentiële elementen: de ruimtelijke, de relationele en de informationele privacy. 2.5.1
Ruimtelijke privacy
Het ruimtelijke element van privacy heeft betrekking op de fysieke ruimte waarbinnen een individu zich kan terugtrekken. In die ruimte heeft hij de persoonlijke vrijheid en hoeft hij geen bemoeienis van anderen te tolereren. In het kader van ruimtelijke privacy gaat het vooral om de eigen woning, maar dit kan ook voor andere ruimten gelden. 38 Het recht op privacy heeft namelijk ook betrekking op ruimten buiten de eigen woning, waaronder de werkplek 39 of een andere openbare ruimte waar andere personen zich kunnen bevinden. Bij het afbakenen van het bereik van het recht op privacy speelt een rol welke redelijke verwachting van privacy men in een bepaalde ruimte kan hebben. 40
37
Helm, I. van der (2009). De privacybescherming van de zieke werknemer. Deventer: Kluwer, p. 23-25.
38
Verhey 1992, p. 192-193 in Helm, I. van der (2009).
39
In de jurisprudentie is bepaald dat de persoonlijke levenssfeer van de werknemer zich uitstrekt tot de werkplek: EHRM 25 juni 1997, ECHR 1997-III, p. 39, NJ 1998, 506, par. 44 (Halford/Verenigd Koninkrijk); EHRM 3 april 2007 EHRC 2007/71, par. 41 (Copland/Verenigd Koninkrijk). 40
EHRM 25 juni 1997, ECHR 1997- III, p. 39, NJ 1998, 506, par. 45 (Halford/Verenigd Koninkrijk).
15
2.5.2
Informationele privacy
Een zeer belangrijk element van privacy in relatie tot de arbeidsbetrekking is de informationele privacy. Hieronder vallen onder meer het recht op selectieve openbaarmaking van gegevens, het verzamelen en verstrekken van de gegevens door anderen, het systeem waarop gegevens worden geregistreerd. Bij het laatste aspect is het vastleggen en de bescherming van de gegevens vooral van belang. Het inzage- en correctierecht nemen bij de registratie van persoonsgegevens een prominente rol in. 41 In de jurisprudentie van het Europees Hof is het element informationele privacy gerangschikt onder ‘private life’. De verwerking en registratie van persoonlijke gegevens heeft namelijk rechtstreeks invloed op de persoonlijke levenssfeer van een individu. Iemand behoort onder omstandigheden inzage te hebben in de geregistreerde gegevens. 42 Bovendien heeft het Hof beslist dat de bescherming van persoonsgegevens essentieel is voor het doen gelden van het recht op privacy. In dit oogpunt is de vertrouwelijke behandeling van onder meer medische gegevens van fundamenteel belang. 43 Het opslaan, gebruiken en verstrekken van persoonsgegevens zijn allen handelingen die vallen onder de reikwijdte van het begrip ‘privéleven’ volgens de leer van het Europees Hof. Alle handelingen in relatie tot persoonsgegevens zijn dus te scharen onder het bereik van het grondrecht op privacy. 2.5.3
Relationele privacy
Bij relationele privacy draait het om het recht zelf te bepalen met wie men contact heeft en naderhand een relatie wil onderhouden. 44 In een aantal arresten van het Europees Hof wordt eveneens het recht op relationele privacy erkend en daarom kan het begrip tevens in verband worden gebracht met het recht op eerbiediging van het gezinsleven, dat is geregeld in het EVRM en het IVBPR. 45
41
Nabben & Van de Luytgaarden 1996, p.43; Verhey 1992, p. 194-198 in Helm, I. van der (2009).
42
EHRM 7 juli 1989, ECHR Series A, 160, NJ 1991, 659, par. 35-37 (Gaskin/Verenigd Koninkrijk)
43
EHRM 27 auigustus 1997, ECHR 1997- IV, p. 1437, NJ 1999, 464, par. 41 (M.S./Zweden); EHRM 25 februari 1997, ECHR 1997- I, p. 323, NJ 1999, 516, p. 95 (Z./Finland). 44
Verhey 1992, p. 194; Nabben & Van der Luytgaarden 1996, p. 43 in Helm, I. van der (2009).
45
Heringa 1999, p.4 in Helm, I. van der (2009).
16
3
De rol van het recht op privacy bij beoordeling van een ontslag op staande voet
In dit hoofdstuk zal ik aan de hand van relevante rechtspraak en rechtswetenschappelijke literatuur een antwoord formuleren op de vraag in hoeverre een werkgever gerechtvaardigd inbreuk kan maken op het privacyrecht bij de beoordeling van een ontslag op staande voet. Bij het beantwoorden van deze deelvraag heb ik een onderscheid gemaakt tussen gedragingen van de werknemer binnen de werksfeer en gedragingen die zich buiten de werksfeer bevinden, maar wel invloed kunnen hebben op het functioneren en het imago van het bedrijf. In de gerelateerde jurisprudentie komt enerzijds het privacybelang van de werknemer naar voren en anderzijds het werkgeversbelang bij het treffen van privacybeperkende maatregelen. Het instellen van cameratoezicht, het controleren van zakelijke en privé e-mailberichten, het onderwerpen van werknemers aan drugstests en de regulering van social media zijn mogelijkheden voor de werkgever om inbreuk te maken op de privacy van werknemers. De vraag die ik zal behandelen is in hoeverre hij daartoe gerechtigd is. In de tweede paragraaf zal ik kanttekeningen bespreken waar rechters tegenaan lopen bij de toepassing van de bepalingen van de WBP. Eveneens zal ik aan de hand van relevante rechtspraak bekijken welke normen doorgaans bij dergelijke belangenafwegingen worden toegepast door de rechter. 3.1
Rol van het privacyrecht bij beoordeling van ontslag op staande voet
De afgelopen jaren zijn er een aantal spraakmakende uitspraken door het EHRM gedaan op het gebied van privacy. Deze arresten zijn toonaangevend, omdat het grondrecht op privacy uit het EVRM direct wordt toegepast. Bij het bespreken van deze arresten zal ik eveneens aandacht besteden aan de toepassing van de toets die rechters hanteren bij de beoordeling of een inbreuk op het privacyrecht gerechtvaardigd kan worden. 3.1.1
Gedragingen binnen de werksfeer
Binnen de werksfeer worden werknemers vaak geconfronteerd met privacybeperkende maatregelen door werkgevers. Op veel werkplekken zijn camera’s geïnstalleerd die als hulpmiddel voor de werkgever fungeren om toezicht te houden. Eveneens kunnen werkgevers in geval van een verdenking van onregelmatigheden e-mailberichten van werknemers inzien. Er is voldoende jurisprudentie, waarin het recht op privacy van de werknemer en het recht van de werkgever om privacybeperkende maatregelen te treffen aan de orde komen. In deze uitspraken wordt door de rechter beoordeeld of een ontslag op staande voet stand kan houden met het oog op de privacy beperkende maatregelen getroffen door de werkgever. Zowel nationale als internationale jurisprudentie zal ik tegen het licht houden om te beoordelen of er een lijn te ontdekken valt. Ook zal ik nagaan of het oordeel van de rechters in overeenstemming is met de geldende wet- en regelgeving. Cameratoezicht op de werkvloer Het maken van opnames door middel van een verborgen camera is in verschillende rechtszaken als verweermiddel ingebracht door werknemers. In oktober 2011 heeft het EHRM uitspraak gedaan in een Duitse zaak die betrekking heeft op de privacyschendig door middel van een camera. 46 Een werkneemster deed een aanklacht tegen haar werkgever van het maken van opnamen met een verborgen camera op haar werkplek. De werkgever had een verborgen camera geplaatst vanwege verdenking op fraude met de boekhouding van de drankafdeling. Vervolgens is er door de werkgever een bedrijfsrechercheur ingeschakeld. Het oordeel van het Europees Hof luidde dat de wanordelijkheden op de afdeling en de concrete verdenking op fraude van de boekhouding het filmen via een verborgen camera rechtvaardigde. Het 46
Europees Hof van de Rechten van de Mens oktober 2010, NJ 2011, 566.
17
Hof oordeelde dat de inbreuk niet op een minder ingrijpende wijze kon worden bereikt, aangezien er geen andere effectieve middelen ter beschikking stonden om de eigendomsrechten van de werkgever veilig te stellen. De inbreuk op het privacyrecht was niet ongefundeerd, maar gebaseerd op het vermoeden van diefstal door twee medewerkers. Eveneens concludeerde het Hof dat het verworven beeldmateriaal geen risico vormde om voor een ander doel te worden gebruikt dan de verantwoording van het ontslag van de werkneemster. Door middel van het gebruik van camerabeelden is de diefstal van de medewerkster bewezen en is vervolgens een ontslagprocedure opgestart. Het Hof achtte in dit geval de inbreuk op het recht op privacy door middel van een verborgen camera gerechtvaardigd en het door de werkgever gehanteerde middel noodzakelijk en proportioneel. De diefstal zou niet met behulp van alternatieve middelen kunnen worden opgelost. De camerabeelden waren slechts gebruikt als bewijsmateriaal bij de procesvoering. In die periode dat het Hof uitspraak deed in deze zaak was artikel 32 van de Duitse Federale Wet Bescherming Persoonsgegevens niet in werking getreden. Het Hof stelde dat de jurisprudentie in deze zaak voldoende wettelijke basis vormde om te oordelen over de rechtvaardigheid van de inbreuk, omdat de rechtspraak van het Bundesarbeitsgericht in die wetgeving zou worden gecodificeerd. De wettelijke grondslag is relevant, omdat dit is gerelateerd aan de rol en verantwoordelijkheid van de lidstaat bij de naleving van in het bijzonder art. 8 EVRM. Het Hof brengt de verplichting voor nakoming van grondrechten in horizontale relaties onder bij de positieve verdragsvoorwaarden. Het EHRM stelt dat het privacybelang in een specifieke context van zodanige betekenis kan zijn dat van de staat kan worden verlangd een wettelijk kader te scheppen waarbinnen het betreffende privacybelang tegen andere belangen wordt afgewogen. 47 De Hoge Raad over cameratoezicht Het gebruik van video-opnamen bij de beoordeling van een ontslagprocedure is tien jaar geleden al aan de orde geweest in een arrest van de Hoge Raad. 48 In deze kwestie had de werkgever in verband met een verdenking van diefstal een verborgen camera bij de kassa geplaatst. De videobeelden zijn door de werkgever pas een aantal maanden later bekeken. Hij constateerde dat een werkneemster een portemonnee had verkocht, de verkoop niet had aangeslagen op de kassa en het ontvangen geld vervolgens in haar tas had gestoken. Nadat de werkgever de video-opnamen van het desbetreffende voorval had gezien, heeft hij de werkneemster op staande voet ontslagen. De werkneemster beroept zich vervolgens op de nietigheid van het ontslag. De Hoge Raad oordeelt dat geen onrechtmatige inbreuk van het recht op privacy kon worden vastgesteld nu een reële verdenking bestond van strafbare feiten die slechts kon worden bewezen aan de hand van opnamen gemaakt door een verborgen camera, o.a. op basis van art. 8 EVRM. In de motivering heeft de Hoge Raad onder meer beargumenteerd dat de opnamen waren beperkt tot de ruimte waar de kassa’s stonden. Het is niet met zekerheid vast te stellen dat dit arrest een voorbeeld is van indirecte werking van het grondrecht op privacy. Ondanks niet expliciet aan de beperkingsclausule van artikel 8 EVRM (zie hfdst. 2) is getoetst door de Hoge Raad, waren er wel degelijk grondrechtelijke principes van artikel 8 EVRM in het geding. Er werd namelijk door de Hoge Raad getoetst of de werkgever een gegronde reden had om inbreuk te maken op het recht op privacy en of het daarvoor gehanteerde middel voldoende proportioneel was. De werkgever had volgens de Hoge Raad aan de ene kant een gerechtvaardigd belang om opnamen te maken met een verborgen camera en aan de kant waren de opnamen niet willekeurig maar specifiek gericht op de gedragingen bij de kassa. Een aspect waaraan in dit arrest geen aandacht wordt geschonken, is de bewaartermijn van de video-opnamen. De bewaartermijn van de werkgever in casu is namelijk strijdig met de in art. 38 lid 6 47
Dommering, E.J. (2011). Annotatie EHRM 5 oktober 2010 (zaak Köpke). NJ 2011/51, 566, p. 5710-5712.
48
Hoge Raad, 27 april 2001, «JAR» 2001/95 (Wennekes Lederwaren Den Haag B.V.).
18
Vrijstellingsbesluit gestelde termijn van maximaal 24 uur waarin video-opnamen mogen worden bewaard. 49 In navolging van dit arrest is het Wetboek van Strafrecht herzien en is het na intreding van artikel 139f Sr niet meer toegestaan om op niet openbare plekken met een verborgen camera opnamen te maken, tenzij is voldaan aan het kenbaarheidsvereiste. Dit houdt in dat werkgevers voorafgaand aan het installeren van verborgen camera’s hun medewerkers over de mogelijkheid daarvan moeten informeren. Hij is echter niet verplicht de plaatsing van iedere camera te melden aan het personeel. Eveneens wordt van de werkgever verwacht dat hij zich aan de andere van toepassing zijnde normen van de WBP houdt en hij instemming verkrijgt van de ondernemingsraad (art. 27 WOR). Het gebruikmaken van verborgen camera’s is dus aan voorwaarden gebonden, die een werkgever dient op te volgen. Als de werkgever geen instemming heeft gekregen van de OR, kan de raad de nietigheid inroepen. In hoofdstuk 5 zal ik dieper ingaan op de rol van de OR en de consequenties voor de werkgever indien hij geen instemming heeft verkregen van de raad. Parlementaire geschiedenis Om een totaalbeeld te schetsen van de mogelijkheid voor de werkgever om camera’s in te zetten, zal ik de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel over de uitbreiding van strafbaarstelling van heimelijk cameratoezicht behandelen. Volgens deze memorie van toelichting moet het ook voldoende noodzakelijk zijn om camera’s te plaatsen. 50 In het BW ontbreekt een dergelijke bepaling omtrent het maken van video-opnamen middels een verborgen camera. In situaties waarin gebruik wordt gemaakt van heimelijk cameratoezicht, wordt gewoonlijk artikel 8 sub f WBP als wettelijke grondslag gehanteerd. De bepaling stelt dat het plaatsen van videocamera’s noodzakelijk behoort te zijn om het werkgeversbelang te waarborgen. In de situatie dat de werkgever heimelijk cameratoezicht wil installeren, zal hij het personeel vooraf op duidelijke wijze in kennis moeten stellen. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft aangegeven dat deze inlichting bijvoorbeeld middels een circulaire aan het personeel kan geschieden, waarin is neergelegd in welke situaties de werkgever heimelijk cameratoezicht kan inzetten. De minister stelt daarbij dat aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan indien eens in de zoveel tijd werknemers worden ingelicht over de mogelijkheid van het inzetten van verborgen cameratoezicht. 51 Het is de verantwoordelijkheid van de werkgever om derden die het pand van de ondernemer betreden voor zakelijke doeleinden, in kennis te stellen van het cameratoezicht. De werkgever zal voorafgaand aan het inzetten van videocamera’s hiervan melding moeten doen bij het CBP. Momenteel is de werkgever ook verplicht om instemming te vragen van de ondernemingsraad als hij cameratoezicht wil invoeren. 52 Of de werkgever het cameratoezicht voldoende kenbaar heeft gemaakt bij zijn personeel en de ondernemingsraad wel of niet heeft ingestemd met het besluit om cameratoezicht in te voeren, zijn in dit kader relevante vragen. Indien deze vragen bevestigend kunnen worden beantwoord door de werkgever, is het bewijsmateriaal verdedigbaar. De vraag of het bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen door de werkgever is afhankelijk van het noodzakelijkheidsbeginsel, het proportionaliteitsbeginsel en het subsidiariteitsbeginsel van artikel 8 EVRM. 49
Vries, H.H. de, Rutgers, D.J. (2001). Wet bescherming persoonsgegevens: toepassing in arbeidsverhoudingen. Deventer: Kluwer, p. 69 t/m 72. Kamerstukken II 2000/01, 27 732, nr. 3, p. 14 (wetsvoorstel betreffende de uitbreiding van strafbaarstelling van heimelijk cameratoezicht). 50
Kamerstukken II 2000/01, 27 732, nr. 3, p. 14 (Wetsvoorstel betreffende de uitbreiding van strafbaarstelling van heimelijk cameratoezicht). 51
Handelingen II, 2002/03, nr. 94, p. 5601.
52
Artikel 27 lid 1 sub l WOR.
19
Krachtens het noodzakelijkheidsvereiste mag een werkgever niet meer gegevens vragen of verstrekken dan noodzakelijk is voor het doel waarvoor de informatie is vergaard. De werkgever mag slechts informatie gebruiken die noodzakelijk is voor het bereiken van het beoogde doel, zodat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer beperkt blijft. Het verzamelen en verwerken van gegevens die mogelijk relevant zijn, valt niet onder de reikwijdte van dit vereiste. 53 De proportionaliteitstoets houdt in dat er een redelijke verhouding moet bestaan tussen de inbreuk en het beoogde doel. Daarbij is ook relevant of een middel wordt gehanteerd dat de minst ingrijpende inbreuk maakt op de privacy. Als een werkgever meerdere alternatieven heeft, zal hij bij iedere inbreuk moeten bepalen in hoeverre het recht op privacy wordt geschonden. Het vereiste van proportionaliteit heeft het doel te beoordelen of tussen het doel en het middel voldoende evenredigheid bestaat. Het subsidiariteitsvereiste heeft echter de functie om na te gaan of het doel met een minder verstrekkende maatregel kan worden bereikt. Het Europees Hof onderscheidt het subsidiariteitsbeginsel echter niet als afzonderlijk vereiste, maar als een aspect van de proportionaliteitstoets. 54 Deelconclusie Het is werkgevers slechts toegestaan om tijdelijk opnamen te maken met verborgen camera’s, indien er een reëel vermoeden bestaat van strafbare feiten en onrechtmatigheden op de werkvloer. Ook zal door de werkgever een poging moeten worden gedaan om de strafbare feiten door middel van andere methodes te voorkomen, zoals het aanbrengen van extra sloten en het gebruikmaken van kluisjes voor kostbare materialen. De werkgever zal vooraf zijn werknemers in kennis moeten stellen, bijvoorbeeld door hen in te lichten over de mogelijkheid binnen de onderneming verborgen camera’s in te zetten. Als een werkgever gebruik wil maken van opnameapparatuur, is hij verplicht melding hiervan te doen bij het CBP. Werkgevers kunnen in Nederland gebruik maken van verborgen camera’s, mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan en het verborgen cameratoezicht voldoet aan de internationale beginselen van noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit. 55 Controle van zakelijke e-mailberichten In verscheidene uitspraken wordt ook de inhoud van e-mailberichten meegewogen in de belangafweging bij de beoordeling van een ontslag op staande voet. In die procedures is de context van de berichten voor de werkgever doorslaggevend om de werknemer op grond van een dringende reden te ontslaan. Bij het controleren van zakelijk e-mails komt het privacybelang van de werknemer in het geding. In deze deelalinea zal ik aan de hand van jurisprudentie bespreken in welke situaties een werkgever gerechtigd is e-mails van werknemers te contoleren. Ook zal ik een antwoord formuleren op de vraag of werkgevers onrechtmatig verkregen bewijs kunnen aanvoeren bij de beoordeling van een ontslag op staande voet. In een zaak van de Rotterdamse kantonrechter is een belangenconflict tussen een werkgever en een werknemer beslecht, waarin een werkgever eigenmachtig toegang had verkregen tot de e-mailbox van een werknemer. 56 De werkgever had kennis genomen van een aantal e-mails, die de medewerker naar een aantal klanten en leveranciers heeft verzonden. Naar aanleiding van het zien
53
Lieon, S. (2005). Privacyregels geen barrière voor re-integratie van zieke werknemer. Arbo nr. 02-2005.
54
Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3, p. 8-9.
55
Botter, M. (2012). Privacyschending via een camera? Dirkzwager advocaten & notarissen. Binnengehaald op 4 mei 2012, van http://dirkzwagerarbeidsrecht.nl/2011/12/21/privacyschending-via-een-camera/. 56
Sector kanton Rechtbank Rotterdam, 21 september 2011, LJN: BU4848.
20
van de inhoud en strekking van deze e-mails heeft de werkgever de werknemer op staande voet ontslagen. Aan het ontslag is het volgende voorafgegaan: naar aanleiding van het ontslag van zijn vader is de werkgever met desbetreffende medewerker overeengekomen dat hij rondom het ontslag van zijn vader absolute geheimhouding in acht zou nemen. De medewerker heeft daarna toch een aantal klanten en leveranciers op de hoogte gesteld van het feit dat zijn vader ontslagen was. Daarentegen betrof het slechts een ontslagaanvraag, die was ingediend bij het UVW. Door deze gedragingen van de werknemer is volgens de werkgever niet slechts onjuiste informatie uitgegeven, maar zijn tevens de gemaakte afspraken en de contractuele geheimhoudingsplicht overtreden. Volgens de werkgever hebben de uitlatingen een zeer negatieve invloed op het imago van het bedrijf. Daarnaast stelt hij dat de e-mails dusdanig grensoverschrijdend gedrag laten zien, dat in redelijkheid niet kan worden verwacht het dienstverband te laten voortbestaan. De werknemer beroept zich in het verweer op het feit dat de werkgever door inzage in de zakelijke e-mails zijn privacy heeft aangetast. Hij stelt dat de werkgever niet zonder reëel vermoeden of waarschuwing zijn zakelijke emails mocht bekijken. Ten eerste wordt in de zaak bekeken of de werkgever in de gegeven omstandigheden de emailberichten mocht controleren zonder toestemming te hebben verkregen. Had de werkgever het recht om de e-mailbox van de medewerker in te zien? De rechter neemt mee in de beoordeling dat de e-mailberichten onder de bescherming vallen van artikel 8 EVRM, zelfs in het geval de berichten zijn verstuurd vanaf de werkplek van de werknemer. Op basis van jurisprudentie van het EHRM kan een werkgever slechts de e-mailberichten van zijn werknemers controleren, als is voldaan aan het kenbaarheidsvereiste. Het moet voor de werknemer kenbaar zijn dat zijn werkgever inzage heeft in zijn berichten. Eveneens moet sprake zijn van een legitiem doel en zijn voldaan aan het proportionaliteitsvereiste. De werkgever heeft zich in casu toegang verschaft tot de e-mailbox van de werknemer zonder dat een reglement of beding door hem is opgesteld. Dit heeft volgens de kantonrechter nog niet tot gevolg dat het de werkgever helemaal niet is toegestaan de e-mailberichten van zijn werknemers te controleren. Bij het ontbreken van een reglement zullen er wel extra eisen gesteld moeten worden aan het noodzakelijkheidscriterium en het proportionaliteitsvereiste. Bij controle van zakelijke e-mailberichten mag de werknemer, eerder dan in het geval van privé emailberichten verwachten dat de werkgever van de inhoud van deze e-mails zou kunnen inzien. De kantonrechter heeft daarom in het licht van deze omstandigheden besloten dat de werkgever redelijkerwijs heeft kunnen overgaan tot het controleren van de inhoud van de e-mails, onder meer wegens de familiaire betrekkingen met zijn vader en het gegeven dat zijn vader betrokken was bij de misstanden binnen de onderneming. De rechter stelt vast dat de werkgever een gerechtvaardigd doel had voor het inzien van de zakelijke e-mailberichten. Alsmede is hij van oordeel dat het geselecteerde middel proportioneel is nu een minder vergaand privacybeperkend middel om de berichten van de medewerker na te gaan niet voorhanden was. De imagoschadende e-mailberichten van de medewerker kunnen dus meegenomen worden bij de beoordeling of sprake is een dringende reden voor ontslag dan wel verandering in de omstandigheden. De kantonrechter oordeelt dat er niet voldoende redenen aanwezig waren om ontslag op staande voet aan te nemen. De werkgever had redelijkerwijs niet van de medewerker kunnen verwachten dat hij over het ontslag van zijn vader geen enkele mededeling tegen derden mocht doen. Het feit dat met de medewerker is afgesproken dat hij geen enkele uitlating zou doen over het ontslag van zijn vader is gemotiveerd bestreden met als gevolg dat niet kan worden vastgesteld dat hij deze afspraken heeft geschonden. Ook is het geheimhoudingsbeding niet geschonden door de werknemer, aangezien het beding niet ziet op de minimale informatie die hij heeft gegeven over het ontslag van zijn vader, maar betrekking heeft op vertrouwelijke bedrijfsinformatie. 21
De uitlatingen van de medewerker verdienen volgens de kantonrechter geen schoonheidsprijs, maar kunnen in deze omstandigheden geen dringende reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst opleveren. De werkgever heeft subsidiair gesteld dat hij de arbeidsovereenkomst wil ontbinden wegens verandering in de omstandigheden. Verder kan de medewerker slechts in beperkte mate een verwijt worden gemaakt van zijn uitlatingen. De kantonrechter oordeelt dat de werkgever disproportioneel heeft gehandeld door de werknemer op staande voet te ontslaan. Deelconclusie Het is de werkgever dus toegestaan zakelijke e-mailberichten van een werknemer te controleren, indien er een reële verdenking bestaat dat de berichten beschadigend zijn voor het imago van de onderneming. Het is niet noodzakelijk voor de werkgever om een reglement of beding op te nemen in het kader van e-mail en internet om toegang te mogen verschaffen tot de e-mailbox van medewerkers. Indien er geen reglement is opgesteld, zullen de eisen van noodzakelijkheid en proportionaliteit wel strikter zijn. 3.1.2
Gedragingen in de privésfeer
De afgelopen jaren zijn er een aantal voorbeelden van rechtszaken waarin werknemers op staande voet worden ontslagen door gedragingen gelegen in de privésfeer, dus buiten werktijd. Uit deze uitspraken komt naar voren dat gedrag en activiteiten van werknemers in hun vrije tijd vergaande gevolgen kunnen inhouden voor het voortbestaan van hun dienstverband. In de volgende deelalinea zal aan de hand van jurisprudentie besproken worden in hoeverre een werkgever in specifieke gevallen gerechtvaardigd inbreuk kan maken op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. De situaties die aan bod zullen komen zijn: verplichting tot deelname aan een drugstest, controle door de werkgever van privé e-mailberichten en het doen van beledigende of discriminerende uitlatingen op social media. In het bijzonder wordt aandacht besteed aan de toets die de rechter hanteert bij de beoordeling op de rechtmatigheid van de inbreuk op de privacy van de werknemer. Onderwerping aan drugstest Bij de onderwerping aan een drugstest is het recht op lichamelijke integriteit (art. 11 Gw) een aandachtspunt, omdat een werknemer zelf mag bepalen welke ingrepen van buitenaf hij wil dulden. Dit grondrecht houdt in dat een werknemer niet gedwongen kan worden zich te onderwerpen aan een drugstest. Drugsgebruik kan echter negatieve invloed hebben op het functioneren van werknemers. Daarom kan een werkgever een gerechtvaardigd belang hebben werknemers te testen bij een reëel vermoeden van drugsgebruik. Onder specifieke omstandigheden kan het onder invloed zijn van drugs een geldige dringende reden opleveren. Een interessante vraag is of drugsgebruik in de privésfeer aanleiding kan zijn voor de werkgever om te verlangen dat een werknemer zich onderwerpt aan een drugstest. In het Hyatt-arrest is een werknemer ad random geselecteerd voor het afnemen van een drugstest. 57 Het feit dat de medewerker werd aangewezen voor een bloedtest had geen relatie tot de aard van de werkzaamheden. Nadat de drugstest positief was uitgevallen, weigerde de medewerker deel te nemen aan een rehabilitatieprogramma. De weigering tot deelname aan het afkickprogramma is vervolgens voor de werkgever reden geweest om over te gaan tot ontslag op staande voet. Zij heeft een verklaring ondertekend waarin staat dat een positieve uitslag op een alcohol- of drugstest een reden kan zijn voor ontslag op staande voet. Bij de beoordeling van de omstandigheden in deze zaak wordt aangenomen dat het antidrugsbeleid van de werkgever in zoverre een inbreuk op het privacyrecht van de werknemers is dat inname van 57
Hoge Raad 14 september 2007, NJ 2008, 334 m. nt. E. Verhulp (Hyatt).
22
cocaïne in de privétijd niet mogelijk is zonder het gevaar van ontslag op staande voet. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het strenge antidrugsbeleid van Hyatt een legitiem doel nastreeft, omdat het casino haar goede naam wil behouden en aantrekkelijk wil blijven voor haar gasten door professioneel gedrag van haar werknemers te eisen, zonder negatieve invloed hierop door de inname van drugs. Het feit dat het gebruik van drugs werd aangetoond door middel van urinetesten en sancties zijn verbonden aan een positieve uitslag, is in cassatie onomstreden gebleven. Daarnaast stelt de Hoge Raad vast dat bij de afweging van het belang van de werkneemster om in privétijd cocaïne te gebruiken ten opzichte van werkgeversbelang bij de handhaving van haar goede naam en attractiviteit voor haar gasten, niet onbegrijpelijk is dat een groter belang wordt toegekend aan het belang van de werkgever dan aan dat van de werknemer. Of het antidrugsbeleid de werkgever de mogelijkheid geeft te onderzoeken of haar medewerkers in hun vrije tijd drugs gebruiken en daaraan arbeidsrechtelijke consequenties te koppelen, heeft het Hof niet meegenomen in het oordeel. Het doen van urinetesten bij werknemers tijdens werktijd richt zich op een onderzoek naar sporen van drugs aanwezig in het bloed gedurende de werkzaamheden die mogelijk een restant zijn van het drugsgebruik tijdens of maximaal 72 uur vóór het begin van de werkzaamheden. Hierbij oordeelt de Hoge Raad dat aan het proportionaliteitsbeginsel is voldaan, aangezien in de vrije tijd genomen drugs het functioneren op de werkvloer negatief kunnen beïnvloeden. Al met al waren de klachten van de werkneemster niet doorslaggevend voor de Hoge Raad om tot een andere conclusie te komen dan het Hof. Het Hof heeft de criteria voor de rechtvaardiging van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer juist toegepast en getoetst. Verder in het arrest onder de paragraaf ‘inleidende beschouwingen’ staan een aantal significante overwegingen die van doorslaggevende betekenis kunnen zijn bij de beoordeling of het een gerechtvaardigde inbreuk betreft op de persoonlijke levenssfeer. Het verplicht stellen van een test om te controleren op de aanwezigheid van drugs is in beginsel te beschouwen als een inbreuk op het privacyrecht. Een verplichting om deel te nemen aan een drugstest is onder omstandigheden te kwalificeren als een schending van recht op lichamelijke integriteit. Deelconclusie De bevoegdheid van de werkgever om instructies te geven kan betekenen dat van een werknemer wordt verlangd deel te nemen aan een alcohol- of drugstest. Een werkgever is echter niet bevoegd de deelname aan een test afdwingbaar te maken. Wel kan de werkgever in een antidrugs- en alcoholprotocol overeenkomen dat werknemers zich vrijwillig aan een drugstest onderwerpen tijdens werktijd, indien de werkgever daarbij een aanzienlijk belang heeft. De vrijheid van een werknemer om te bepalen of hij deelneemt aan een test is in de praktijk beperkt, aangezien hij op economisch vlak geheel afhankelijk is van zijn werkgever. Aan de hand van de norm van het goed werkgeverschap kunnen de privacybeperkende maatregelen van een werkgever ten opzichte van werknemers worden getoetst. 58 Controle van privé e-mailberichten door de werkgever E-mails van werknemers met beschadigende of beledigende inhoud voor de onderneming van de werkgever, kunnen in bepaalde gevallen voor de werkgever een dringende reden voor ontslag opleveren. Dergelijke e-mails kunnen de goede naam van de onderneming bezoedelen. Daarom zal ik in deze deelalinea twee uitspraken behandelen waarin werknemers e-mails hadden verzonden die het bedrijf schade zouden kunnen toebrengen. Een significante vraag is in welke gevallen werkgevers op rechtmatige wijze e-mailberichten van werknemers mogen openen. Eveneens is bij de beoordeling van een ontslag op staande voet van belang of de e-mails als bewijs meegewogen mogen worden in de belangenafweging door de rechter. 58
Volgende uit HR 8 april 1994, NJ 1994, 704
23
In een rechtszaak bij de kantonrechter in Arnhem was onder andere de controle door een werkgever op privé e-mailberichten in het geding. 59 Een werkneemster e-mailde standaarddocumenten en brieven aan een ex-collega, die in dienst was getreden bij een concurrerende onderneming. Door het verzenden van deze vertrouwelijke zakelijke documenten heeft zij de geheimhoudingsplicht geschonden. Volgens de kantonrechter was niet van belang dat de werkneemster geen protocol betreffende internet- en e-mailverkeer had ondertekend. De medewerkster wierp vervolgens het verweer op dat de manier waarop de werkgever het bewijsmateriaal heeft verzameld, strijdig is met de WBP. De kantonrechter verwerpt het verweer van de werkneemster en stelt dat gegevens van werknemers mogen worden verzameld, geregistreerd, bewaard, bijgewerkt, opgevraagd en geraadpleegd, als dat noodzakelijk is om een legitiem werkgeversbelang na te streven. Het recht van de werkgever om privé e-mailberichten te controleren kan wel worden beperkt in het geval fundamentele rechten en vrijheden van de werknemer zwaarder wegen (artikel 8 aanhef en onder b en f WBP jo. artikel 1 onder a en b WBP). Volgens jurisprudentie van het EHRM heeft een werkgever binnen bepaalde grenzen te accepteren, dat werknemers onder werktijd privé-contacten hebben. Hij behoort de privacy van deze contacten eveneens te respecteren en te waarborgen. Een ander arrest van het EHRM heeft echter de strekking dat onrechtmatig verkregen bewijs dat een inbreuk op het privacyrecht kan impliceren, automatisch leidt tot bewijsuitsluiting, tenzij het recht op een eerlijk proces daardoor zou worden ondermijnd. De laatste overweging acht de kantonrechter doorslaggevend bij het oordeel of de privé emailberichten van de werknemer als bewijs kunnen worden meegenomen bij de beoordeling van het ontslag op staande voet. Aangezien de werkneemster heeft verzuimd de authenticiteit ter discussie te stellen, is het gebruiken van de e-mailberichten als bewijs niet onverenigbaar met het recht op een eerlijk proces. In deze zaak slaagde het beroep van de werknemer op het recht op eerbieding van de persoonlijke levenssfeer wederom niet en werd het werkgeversbelang gewichtiger geacht door de rechter. Het ontslag op staande voet bleef na de rechtszitting dan ook ongewijzigd in stand en het beroep op een kennelijk onredelijk of onregelmatig ontslag faalt. In een vrij recente procedure aanhangig bij de rechtbank Maastricht, slaagde een beroep op aantasting van de privacy en verzoek tot bewijsuitsluiting ook niet. 60 Uit onderzoek van de werkgever bleek dat een werknemer samen met zijn schoonvader intenties had en voorbereidingen had getroffen om een vennootschap in China op te richten die de concurrentiestrijd zou aangaan met de werkgever. Nadat de werkgever kennis had genomen van deze concurrerende activiteiten heeft hij de werknemer op staande voet ontslagen. De werknemer heeft vervolgens een procedure opgestart om de nietigheid van het ontslag in te roepen om zo de arbeidsverhouding met zijn werkgever te herstellen. Hij beweerde dat de e-mailberichten onrechtmatig waren verkregen en was van mening dat dit bewijs geen grond kon opleveren voor het ontslag. De kantonrechter oordeelde echter dat onrechtmatig verworven bewijs slechts ongeldig is als de met de inbreuk beschadigde belangen meer gewicht in de schaal leggen dan het werkgeversbelang. De werknemer gebruikte een e-mailaccount van een derde, zodat het privacybelang van de derde in het geding was. Het afgeleide privacybelang van de personen waarmee hij middels de e-mailaccount contact onderhield, zou eventueel ook zijn aangetast. Dit laatste belang reikte volgens de kantonrechter echter niet zover dat derden die gezamenlijk gebruik maakten van deze account zich kunnen beroepen op bewijsuitsluiting. De belangenafweging werkte in het nadeel van de
59
Rechtbank Arnhem, 27 juni 2008, LJN: BD6312.
60
Rechtbank Maastricht, 7 juli 2010, LJN: BN9956.
24
werknemer, omdat de kantonrechter stelde dat het privacybelang niet kon opwegen tegen het werkgeversbelang. Deelconclusie E-mails verzonden van een e-mailaccount van een derde kunnen dus rechtmatig door de werkgever worden gecontroleerd en als bewijsmateriaal worden gebruikt bij de beoordeling van een ontslag op staande voet. Wel zal door de werkgever voldaan moeten zijn aan de noodzakelijkheidseis en dient het gebruikte middel niet buiten proportioneel te zijn. Uit de voorgaande rechtszaken kan de leer worden getrokken dat het lezen van privé e-mails door de werkgever geoorloofd is, indien het werkgeversbelang voldoende zwaarwegend is om een inbreuk op het privacyrecht te rechtvaardigen. Wel zal een reëel vermoeden van onrechtmatig gedrag aanwezig moeten zijn. Het is een werkgever niet toegestaan privé e-mails te lezen zonder een verdenking op strafbare feiten of onregelmatigheden. Deze handelswijze zal als onrechtmatig worden gekwalificeerd door de rechter. Social media De laatste jaren komen er ook meer uitspraken waarin werkgevers een werknemer ontslaan vanwege negatieve uitlatingen op social media. Deze ontwikkeling in de jurisprudentie is vrij recent en strekt zich in meer of mindere mate uit tot het private domein. Op 19 maart jongstleden deed de kantonrechter Arnhem uitspraak in een arbeidsgeschil waarin een werknemer zijn werkgever op Facebook grovelijk beledigde. 61 De werkgever is door de medecollega op de hoogte gebracht van de uitlating van de werknemer. Vervolgens is de medewerker geschorst met behoud van loon en verzoekt Blokker bij de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens dringende redenen. In het verweer beroept de medewerker zich op zijn vrijheid van meningsuiting. De rechter oordeelt echter dat de grovelijke belediging de grenzen overschrijdt van het zorgvuldigheidsbeginsel. Het feit dat de werknemer na een waarschuwing van Blokker de mededeling van zijn Facebook pagina heeft verwijderd, leidt niet tot een andere conclusie. Facebook behoort slechts in beperkte mate tot het private domein van de werknemer. Op juridisch vlak is het begrip ‘vrienden’ overigens betrekkelijk, aangezien uitlatingen voor veel gebruikers van de website zichtbaar zijn. De werkgever of collega’s kunnen mogelijk toegang hebben tot het bericht en dit verspreiden. 62 Mijn eigen bevindingen met betrekking tot deze uitspraak zijn de volgende. De rechter toetst in deze zaak aan het uit art. 7:611 BW voortvloeiende beginsel van goed werknemerschap. Opvallend is dat in de beoordeling van de feiten de regels van de WBP en grondrecht op privacy niet worden betrokken door de rechter. In de motivering volstaat hij met de mededeling dat het verweer dat Facebook tot het private domein van de werknemer behoort, onjuist is. In de uitspraak wordt wederom niet getoetst aan de privacywetgeving. Mijn inziens is dit niet geheel terecht, gezien het feit dat Facebook de optie heeft ten behoeve van de privacy ‘shouts’ tegenover derden af te schermen. Een uitlating op Facebook met daarin beledigende opmerkingen hoeft niet altijd te leiden tot een terecht ontslag op staande voet. Dit blijkt onder meer uit een andere recente uitspraak door de kantonrechter Arnhem, waarin een monteur zich zeer negatief en discriminerend had uitgelaten over een andere collega.63 Tegenover klanten zou hij eveneens kritiek hebben geuit op zijn werkgever. 61
Rechtbank Arnhem, sector kanton, 19 maart 2012, LJN BV9483
62
Hagenaars, M. (2011). Nederlandse werknemers bezorgd over risico’s social media. Arbeid & Medezeggenschap. 63
Kantonrechter Arnhem, 11 april 2012, LJN: BW2006
25
Tevens hebben er andere incidenten plaatsgevonden. De werkgever diende een ontbindingsverzoek in wegens dringende redenen, nadat hij kennis nam van de uitlatingen op Facebook. De kantonrechter stelde vast dat de werknemer zich laakbaar had gedragen door een negatieve mededeling te doen op Facebook. De kantonrechter was echter van oordeel dat er geen dringende reden was voor ontslag, omdat de werkgever hem geen laatste waarschuwing had gegeven. De rechter heeft vervolgens de arbeidsovereenkomst ontbonden op grond van gewijzigde omstandigheden. De werknemer heeft een ontbindingsvergoeding ontvangen gebaseerd op de kantonrechtersformule, met correctiefactor 1. Bij de vaststelling hiervan heeft de kantonrechter rekening gehouden met het feit dat de werknemer zich negatief had uitgelaten tegenover zijn werkgever en collega. Een belangrijke overweging uit deze rechtszaak is de overweging dat de negatieve uitlatingen op Facebook onvoldoende grond opleveren voor een ontslag op staande voet, indien is nagelaten de werknemer een laatste waarschuwing te geven. Deelconclusie Uit deze rechtszaken kan men de conclusie trekken dat uitlatingen of boodschappen op social media slechts ten dele privé zijn en deze dus verstrekkende juridische gevolgen kunnen hebben in de werksfeer. Wel is het in sommige gevallen noodzakelijk om de werknemer een laatste schriftelijke waarschuwing te geven alvorens de werknemer om een dringende reden te ontslaan. Het is dus raadzaam voor werkgevers een social media protocol op te nemen in het personeelshandboek. Dit personeelshandboek zal dan wel een bepaling moeten bevatten dat bepalingen doorwerken in de arbeidsovereenkomsten van werknemers. 3.2
Kanttekeningen bij de rechterlijke toetsing
In een kwestie waarin het privacybelang van de werknemer aan de orde komt. Aan de hand van literatuur zal ik inzichtelijk maken waar de knelpunten precies liggen. De termen van de WBP zijn ruim omschreven en het normatief kader is in sommige gevallen heel abstract en weinig omlijnd. De wettelijke bepalingen houden niet vaak concrete gedragsregels in, maar vereisen in veel gevallen een belangenafweging op basis van bepaalde criteria. De algemene materiële normen van de WBP moeten dus in de praktijk op ondernemingsniveau worden toegepast. Het is de verantwoordelijkheid van de werkgever het normatieve kader van de WBP toe te passen op de verwerking van gegevens van werknemers. Binnen het arbeidsrecht zorgt de ruime definiëring van de termen en de normen voor nog meer problemen, aangezien ook de sancties op overtreding van de WBP vaag zijn. De geringe concreetheid van de sanctionering is een probleem in de praktijk, aangezien partijen vooraf niet op de hoogte zijn van de gevolgen van eventuele overtredingen. De sancties van de WBP zijn onduidelijk voor partijen en dit verslechtert de transparantie. Daarnaast wordt er door rechters weinig getoetst aan de privacywetgeving neergelegd in de WBP. Een grondige toetsing of analyse van de wet door de rechter vindt zelden plaats, en als hij de WBP aanhaalt, blijft het vaak bij een eenvoudige verwijzing. 64 Een voorbeeld van de rechtszaak waarin de WBP niet in de toetsing van de rechter wordt meegenomen, is een uitspraak van de rechtbank Rotterdam. 65 De kantonrechter nam echter wel artikel 8 EVRM mee in de belangenafweging en toetste de belangen van werkgever en werknemer aan de hand van de door het EHRM gehanteerde criteria. In dit geval was duidelijk sprake van verwerking van persoonsgegevens, maar in de afweging wordt geen enkel artikel uit de WBP aangehaald. De rechter had bijvoorbeeld art. 8 en 9 WBP kunnen betrekken in de beoordeling, aangezien hierin de voorwaarden staan voor het verwerken van persoonsgegevens. Eveneens 64
Hof ‘s –Gravenhage 16 februari 2007, «JAR» 2007/125.
65
Sector kanton Rechtbank Rotterdam, 21 september 2011, LJN: BU4848.
26
worden handvaten opgesomd waar een werkgever rekening moet houden bij het bepalen of de verwerking van gegevens niet onverenigbaar is met de doeleinden waarvoor ze zijn verworven (art. 9 lid 1 WBP). De criteria uit de WBP komen weliswaar grotendeels overeen met de toets die de kantonrechter hanteert in de uitspraak. De rechter had ook kunnen kijken of de werkgever wel voldoende rekening heeft gehouden met de wijze waarop de e-mailberichten zijn vergaard. Mijn inziens onterecht wordt hieraan door de rechter onvoldoende aandacht besteed. In een beschouwing van advocaten Putker-Blees en Berkhout kan de ondeugdelijke rechterlijke toetsing op meerder manieren worden verklaard. 66 Volgens hen wordt dit probleem veroorzaakt door aan de ene kant de problematiek van de vage normen en aan de andere kant door de problematiek van de onderbenutting. Wel geven zij aan dat er geen direct bewijs is om deze hypothese te ondersteunen. In de rechtspraak wordt namelijk niet uitdrukkelijk bepaald dat de WBP ‘te diffuus’ is. Uit de weinige toepassing van de WPB hoeft namelijk niet te volgen dat werknemers hun WBP-rechten onvoldoende benutten. Redenen hiervoor kunnen zijn dat de WBP slechts in uitzonderlijke gevallen wordt overtreden en partijen een arbeidsgeschil waar privacykwesties een rol spelen veelal buiten rechte regelen. Volgens de arbeidsrechtelijke auteurs is niettemin de meest aannemelijke reden dat in veel arbeidsrechtelijke geschillen de schending van de WBP-regels niet de kern van het probleem is. Als annotatie bij een uitspraak van de Bredase kantonrechter heeft Van de Bult terecht gesignaleerd dat de kantonrechter bepaalde normen van het CBP in de belangenafweging meeneemt, die zijn gebaseerd op de WBP.67 De rechter benoemt de betreffende bepalingen van de WBP echter niet. De normen van de WBP worden dus onder de noemer van goed werkgeverschap verhuld. 68 Deze toepassingswijze komt de transparantie niet ten goede.
66
Putker-Blees, A.D. & Berkhout D.F. (2008). Privacywetgeving: troebel en ‘troubles’in plaats van transparantie. Arbeidsrecht 2008/12, p. 12.
67
Kantonrechter Breda 15 februari 2007, «JAR» 2007/78; F.C.A. van de Bult, ‘Mag de werkgever heimelijk een telefoongesprek van een werknemer opnemen? De beperkte toepassing van de Wet bescherming persoonsgegevens’, Ondernemingsrecht 2007, p. 140. 68
Roeloff, C.V.E. (2007). De geluidsopname als bewijsmiddel in een arbeidsgeschil. ArbeidsRecht 2007, 45.
27
4
De rol van het recht op privacy bij de re-integratie van zieke werknemers
In dit hoofdstuk zal ik bespreken in hoeverre de werkgever op legitieme wijze inbreuk kan maken op het privacyrecht van de zieke werknemer gedurende de re-integratie. De eerste paragraaf zal een korte uitleg bevatten over de doorwerking van het grondrecht op privacy in het kader van het reintegratietraject. In de volgende paragrafen zal aan de hand van de verschillende taken tijdens de reintegratie worden behandeld welke medische gegevens een werkgever mag verlangen van een zieke werknemer. De eerste taak bij re-integratie die aan de orde zal komen, is het vaststellen van het recht op loondoorbetaling. Het opstellen van ziekteverzuimregels, de wijze van ziekmelding en gegevens over de aard en het ontstaan van de ziekte wordt tweede paragraaf behandeld. Eveneens heb ik een arrest van Hoge Raad uitgelicht over de vraag of informatie over de oorzaak van de ziekte gevolgen kan hebben op het recht op bovenwettelijke suppletie van de zieke werknemer. In de volgende paragraaf (§ 4.3) zal ik de controle op het verzuim bespreken, nadat de arbeidsongeschiktheid en het recht op loondoorbetaling zijn vastgesteld. Hierbij ga ik het vraagstuk behandelen of de werkgever een privédetective of verzuimrapporteur kan inschakelen om te controleren of de werknemer de ziekteverzuimregels naleeft. In de laatste paragraaf (§ 4.4) zal ik aan de hand van de verschillende taken tijdens de re-integratie (het opstellen van probleemanalyse en het plan van aanpak) bespreken in hoeverre de privacy van de zieke werknemer is gewaarborgd. Eveneens zal worden beschreven tot op welke hoogte de bevoegdheid van de bedrijfsarts strekt om medische gegevens van de werknemer op te vragen. 4.1
Directe horizontale werking van het grondrecht op privacy bij de re-integratie
De machtongelijkheid tussen werkgever en werknemer doet zich veel voor bij de uitvoering van de arbeidsrechtelijke sociale zekerheid. Een aantal argumenten betogen voor directe horizontale werking van het grondrecht op privacy bij het vaststellen van de loondoorbetalingsplicht en de reintegratie. De werkgever heeft de mogelijkheid om ziekteverzuimregels op te stellen of maatregelen te treffen om de werknemer te re-integreren. In dit geval is de werknemer verplicht de verzuimvoorschriften na te leven. Als hij weigert mee te werken, heeft de werkgever de optie sancties op te leggen aan de werknemer. De werkgever heeft onder andere de mogelijkheid de loondoorbetaling op te schorten, het loon geheel in te houden of in het meest uitzonderlijke geval de werknemer te ontslaan. De machtsongelijkheid wordt nog groter als gevolg van het feit dat de werknemer in een ‘drangsituatie’ zit, omdat hij voor zijn inkomen bijna geheel afhankelijk is van de werkgever. Als de werknemer bepaalde gegevens niet wil verstrekken wegens privacyoverwegingen of zich niet wil laten onderwerpen aan een medisch onderzoek, zou de werkgever het loon van de werknemer kunnen opschorten (art. 7:629 lid 6 BW). Deze situatie zou immers kunnen worden opgevat als het onvoldoende verlenen van medewerking aan de re-integratie. Indien hij met deze consequenties wordt geconfronteerd, kan hij zich wellicht gedwongen voelen deze privacybeperkende maatregelen te ondergaan. 69 4.2
Vaststellen van loondoorbetaling bij ziekte
De werkgever heeft ex art. 7:629 lid 1 BW de verplichting het loon van de werknemer door te betalen in geval van ziekte. De werknemer heeft daarnaast in principe recht op ziekengeld, maar het ziekengeld wordt niet uitbetaald als de werkgever verplicht is tot loondoorbetaling (art. lid 1 jo. art. 29 lid 1 sub a ZW). Het recht op loondoorbetaling biedt de werknemer inkomensbescherming indien hij de bedongen arbeid niet kan verrichten ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling. De term ‘ziekte’ in de zin van art. 7:629 BW is niet vastgelegd in de wet. Uit de wetgeschiedenis blijkt dat 69
Leenen & Gevers 2000, p. 217-220. Een voorbeeld van drang is de onderwerping aan een medisch onderzoek als voorwaarde voor het vaststellen van het recht op loondoorbetaling, in Helm, I. van der (2009).
28
het een lichaamstoestand betreft die de werknemer verhindert zijn arbeid uit te voeren. Onder het begrip vallen zowel een lichamelijke als een geestelijke conditie waardoor de werknemer zijn werk niet kan verrichten. 70 De eerste 52 weken heeft een werknemer ex. art. 7:629 lid 1 BW minstens recht op het minimumloon, als de 70% van het loon minder bedraagt dan het voor hem geldende minimumloon. De tweede helft van de 104 weken heeft de werknemer recht op doorbetaling van 70% van het loon. Ziekteverzuimregistratie Een registratie van het ziekteverzuim behoort niet tot de wettelijke plicht van de werkgever. Wel heeft hij de plicht om een arbeidsomstandighedenbeleid uit te oefenen op basis van art. 3 lid 1 Arbowet. Dit belast hem met de taak ziekte in zijn onderneming te voorkomen of te beperken. Daarom is het noodzakelijk om gegevens met betrekking tot het ziekteverzuim te registreren. De ziekteverzuimregistratie kan informatie inhouden over het aantal ziektegevallen, de duur en de afdeling. Doorgaans zijn deze gegevens niet tot individuele personen terug te voeren. Het is de werkgever toegestaan deze informatie te verwerken in een ziekteverzuimregistratie. De registratie van individuele gegevens van zieke werknemers mag plaatsvinden in het kader van de loondoorbetaling of de re-integratie van de werknemer ex art. 8 sub c jo. 21 lid 1 sub f WBP. Op basis van art. 7:629 lid 6 BW heeft een werkgever de bevoegdheid om redelijke voorschriften op te stellen om inlichtingen van de werknemer te verkrijgen om het recht op loondoorbetaling vast te stellen. Gebaseerd op deze bepaling heeft de werkgever de mogelijkheid ziekteverzuimregels te redigeren. Meestal zullen de controlevoorschriften door de werkgever op ondernemingsniveau worden vastgesteld. Voor de werkgever is het mogelijk om de inhoud van de controlevoorschriften te laten afstemmen op de omstandigheden in de onderneming. Doorgaans zijn hoofdlijnen van controlevoorschriften in de regeling opgenomen, maar ook kunnen specifieke voorschriften worden gegeven die van toepassing zijn op individuele werknemers. Zowel van de algemene controlevoorschriften als de individuele regels dienen de werknemers schriftelijk te worden ingelicht. Alvorens de werkgever de algemene controlevoorschriften geldend kan verklaren, behoeft hij de instemming van de ondernemingsraad ex art. 27 lid 1 sub d WOR). De algemene ziekteverzuimregels en de specifieke individuele voorschriften maken geen deel uit van de arbeidsovereenkomst. De werknemer is desondanks wel juridisch gehouden deze algemene en specifieke voorschriften na te leven in overeenstemming met de instructiebevoegdheid van de werkgever (art. 7:660 BW). Bij nietnakoming van deze controlevoorschriften kan de werkgever het loon van de zieke werknemer opschorten. Van belang is of de controlevoorschriften voldoen aan de voorwaarden gesteld in art. 8 EVRM. Als controlevoorschriften zijn opgenomen in een algemeen verbindend verklaarde cao, zullen de voorschriften een rechtstreekse grondslag hebben in het nationale recht. De ziekteverzuimregels zullen in de regel voldoende toegankelijk zijn, gezien de voorschriften schriftelijk aan de werknemer worden aangeboden of ter kennis worden gesteld aan de werknemer. Bij het EVRM is eveneens relevant of de inbreuk voorzienbaar is. Aan de voorzienbaarheidseis is voldaan als de regeling concreet is geformuleerd en helder is waaruit de beperkingen op de privacy kunnen bestaan. Indien ziekteverzuimvoorschriften concreet zijn geformuleerd en in de juiste vorm zijn vastgelegd, zullen ze de toets van het EVRM kunnen doorstaan. Een voorschrift dat vergaande gevolgen heeft in de persoonlijke levenssfeer of de lichamelijke integriteit, zou bijvoorbeeld in de wet of een cao moeten worden geregeld, terwijl minder ingrijpende controlevoorschriften op ondernemingsniveau geregeld zouden kunnen worden. 71 Om een antwoord te geven op de vraag of de controlevoorschriften voldoen aan de privacywetgeving, is allereerst relevant of er een wettelijke grond in de WBP is om de gegevens te 70
Olbers, Arbeidsovereenkomst (losbladig), art. 7:629 BW, aant. 3, in Helm, I. van der (2009).
71
Asscher-Vonk 1995, p. 76-77, in Helm, I. van der (2009).
29
verwerken. Naast een wettelijke grondslag is het van belang of (1) de verwerking van de informatie ook noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken en of (2) de informatie niet op een minder ingrijpende wijze kan worden verkregen. Het vereiste dat de voorschriften ‘redelijk’ behoren te zijn komt overeen met de criteria van noodzakelijkheid en proportionaliteit. Ziekmelding Uit arbeidsrechtelijke literatuur en jurisprudentie blijken dat de werknemer op basis van het goed werknemerschap (art. 7:611 BW) de plicht heeft om de werkgever zo snel mogelijk op de hoogte te stellen van zijn ziekte. De verplichting van ziekmelding en de toepasselijke procedure zal in de praktijk door een werkgever zijn vastgelegd in controlevoorschriften. Doorgaans is daarin geregeld dat de werknemer zich ziek dient te melden vóór aanvang van de werkdag. Gezien de ziekmeldingsplicht geen ernstige inbreuk op de privacy inhoudt, wordt in de literatuur verondersteld dat de plicht naast artikel 7:611 BW en artikel 7:629 lid 6 BW geen specifiekere wettelijke basis nodig heeft. 72 De verwerking van het gegeven dat de werknemer ziek is, is noodzakelijk voor de inachtneming van de wettelijke verplichting om het loon bij ziekte door te betalen (art. 21 lid 1 sub f, 1˚ jo. art. 8 sub c en art. 7:629 lid 1 BW). De personen die gegevens namens de werkgever verwerken zijn zelf tot geheimhouding gehouden rechtens de WBP (art. 12 lid 2 jo. 21 lid 2 WBP). Gegevens over de aard en het ontstaan van de ziekte Een werkgever kan een werknemer niet verplichten om hem te informeren over de oorzaak van zijn ziekte. Dit is ook niet van belang voor de vaststelling van het recht op loon. Een werknemer kan eveneens niet worden verplicht om over de aard van zijn ziekte en het ontstaan daarvan melding te doen aan een medewerker van personeelszaken, aangezien deze net als de werkgever geen medische deskundigheid heeft. De werkgever mag slechts over de medische gegevens van de werknemer beschikken, als de werknemer hiervoor zijn uitdrukkelijke toestemming heeft gegeven. 73 De werknemer kan gegevens over de aard en de oorzaak van de ziekte bij zijn ziekmelding slechts uit eigen beweging aan de werkgever verstrekken. Als een werkgever vraagt naar de reden van de werknemer om zich ziek te melden, mag de werknemer hierover zwijgen. 74 Wel is het voor de werkgever mogelijk door middel van controlevoorschriften te bepalen dat de werknemer hem op de hoogte stelt van de maatregelen die hij genomen heeft om zijn genezing te bevorderen. Hij kan bijvoorbeeld verwachten dat de werknemer meldt of hij zich onder behandeling bij een dokter heeft gesteld, zonder dat hij gedetailleerde informatie hoeft te geven over de voortgang van de genezing. Als de werknemer zijn genezing belemmert of vertraagt, heeft hij namelijk geen recht op loondoorbetaling ex art. 7:629 lid 3 sub b BW. Van der Helm twijfelt echter of de werkgever op basis van de summiere informatie die hij van de werknemer krijgt, kan beoordelen of zich daadwerkelijk een weigeringsgrond voordoet. 75 De werkgever zou mogelijk toch informatie ontvangen over de oorzaak en de aard van de ziekte, als hij kennis zou nemen over het soort behandeling of de behandelaar. Dit houdt in dat de privacy van de werknemer bij een dergelijke plicht onvoldoende gewaarborgd zou zijn. De werkgever kan op grond van ziekteverzuimvoorschriften de werknemer verplichten om de waarschijnlijke ziekteduur aan hem te melden. De verplichting zou zijn basis kunnen vinden in de norm van het goed werknemerschap (art. 7:611 BW). Ook zou de plicht kunnen voortvloeien uit de voorschriften die de werkgever stelt om de goede orde in de onderneming te bevorderen (art. 7:660 72
Dute 1996, p.471, in Helm, I. van der (2009).
73
Kamerstukken II, 2004-05, 29 814, nr. 9, p. 1.
74
Kamerstukken II, 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 21.
75
Helm, I. van der (2009). De privacybescherming van de zieke werknemer. Deventer: Kluwer, p. 174.
30
BW). De werkgever is eveneens gerechtigd om kennis te nemen van de gegevens over de vermoedelijke ziekteduur, omdat hij daarbij een gerechtvaardigd ondernemingsbelang kan hebben op basis van art. 8 sub f WBP. Bij arbeidsongevallen en verkeersongevallen heeft de werkgever er baat bij om op de hoogte te worden gesteld van de niet-medische oorzaak van de ziekte. De werkgever is verplicht melding te doen van ernstige arbeidsongevallen aan de Arbeidsinspectie (art. 9 lid 1 Arbowet). De opgegeven arbeidsongevallen behoort hij bij te houden op een lijst (art. 9 lid 2 Arbowet). Op basis van art. 8 sub c WBP is de werkgever gerechtigd gegevens te verwerken die noodzakelijk zijn voor het nakomen van zijn wettelijke verplichtingen. Van de werknemer zou op grond van het goed werknemerschap kunnen worden verlangd de strikt noodzakelijke gegevens te verstrekken. De werkgever heeft namelijk een gerechtvaardigd belang de gegevens te verwerken en dit belang is zwaarwegender dan het privacybelang van de werknemer (art. 8 sub f Wbp). 76 Relevante jurisprudentie Uit een recente uitspraak van het EHRM blijkt dat werkgevers geen recht hebben op inzage van medische dossiers. 77 Het medisch beroepsgeheim wordt door het Hof zwaarder gekwalificeerd dan het recht op inzage door de werkgever. In deze kwestie wilde een werkgever meer informatie over de medische toestand van een werknemer. Het beroep van de werkgever werd echter door het Hof verworpen. De werkgever heeft bij twijfel over de zienswijze van de bedrijfsarts de mogelijkheid een ‘second opinion’ aan te vragen bij een onafhankelijke arts. Het recht op de privacy van de werknemer en het medisch beroepsgeheim zijn volgens het Hof zo belangrijk dat het recht op een eerlijk proces van de werkgever op dit punt moet worden ingeperkt. Werkgevers hebben dus geen recht op specifieke medische informatie over een zieke werknemer om zo een meer adequate inschatting te kunnen maken van de kansen op re-integratie en het herstel. 78 Een andere interessante uitspraak in dit kader is het arrest van de Hoge Raad d.d. 14 maart 2008 (Hoge Raad C06/278HR). In deze rechtszaak staat een chauffeur centraal die gedurende langere perioden arbeidsongeschiktheid geweest. Op de arbeidsovereenkomst van de chauffeur is de cao voor het Beroepsgoederenvervoer van toepassing. Daarin is geregeld dat bij
ziekte/arbeidsongeschiktheid een bovenwettelijke aanvulling van de loondoorbetalingsverplichting tot het nettoloon wordt uitbetaald, tenzij de arbeidsongeschiktheid door eigen schuld of toedoen is veroorzaakt. De werknemer is herhaaldelijk langere perioden
arbeidsongeschikt omdat hij vaak blessures tijdens het zaalvoetballen had opgelopen. De werkgever heeft hem hierop meerdere keren schriftelijk verzocht te stoppen met zaalvoetballen. In de brief was opgenomen dat zij overwoog het ziekengeld niet meer aan te vullen als hij opnieuw langdurig arbeidsongeschikt zou raken. Toen de werknemer opnieuw arbeidsongeschikt raakte door een blessure opgelopen tijdens het zaalvoetbal, is hem geen aanvulling meer toegekend, aangezien de arbeidsongeschiktheid is veroorzaakt zijn door schuld of toedoen. Vervolgens stelt de werknemer een vordering in om de aanvulling op te eisen. De werkgever beweert echter dat hij schuld heeft aan de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid. Bij de Hoge Raad komt de rechtsvraag om de orde of de werknemer recht heeft op de bovenwettelijke doorbetaling van zijn loon gedurende de arbeidsongeschiktheid. Indien de arbeidsongeschiktheid door opzet is veroorzaakt, bepaalt artikel 7:629 lid 3 BW dat het recht op loondoorbetaling kan worden ontzegd. De Hoge Raad oordeelt 76
Helm, I. van der (2009). De privacybescherming van de zieke werknemer. Deventer: Kluwer, p. 173-177.
77
EHRM, 27 februari 2012, nr. 20041/10
78
Europees Hof: werkgever geen recht op inzage medisch dossier. Arbomagazine, juni 2012, 6, 28, p.8.
31
echter dat het voor partijen (werkgever, werknemer, cao-partijen) mogelijk is om het verlies van het recht op een bovenwettelijke, contractuele aanvulling op de wettelijk gegarandeerde minimumuitkering te verbinden aan andere gedragingen van de werknemer die niet als opzet zijn aan te merken. De HR was het met het standpunt van het Hof eens dat de termen ‘schuld of toedoen’ niet gelijk dienen te worden gesteld met ‘opzet’, maar dat de werknemer een verwijt moet kunnen worden gemaakt. De keuze van de werknemer om door te gaan met voetbal met als gevolg dat hij wederom door sportblessures arbeidsongeschikt is geworden, acht de rechter aan zijn schuld of toedoen te wijten. In de noot staan nog een aantal relevante opmerkingen met betrekking tot het recht op privacy. De eiser doet in zijn betoog namelijk een inschatting dat met deze uitspraak een stortvloed van procedures dreigt en werknemers hun recht op loondoorbetaling zullen kwijtraken, als zij vergaande inbreuken op hun privacy door hun werkgever niet toestaan. Verhulp deelt deze mening niet (r.o. 3.6). Het arrest zorgde voor enige opschudding, maar in de literatuur is de betekenis van de uitspraak vrijwel meteen gerelativeerd. De inhoud van het arrest heeft namelijk geen betrekking op de toepassing van de wettelijke loondoorbetalingsregeling. Daarnaast komt de bovenwettelijke loondoorbetalingsregeling vrij weinig voor in cao’s. Verhulp merkt tenslotte op dat het privacyrecht van de werknemer niet steeds voorrang heeft boven de verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Dit blijkt ook uit het Hyatt-arrest, waarin een werknemer werd getest op cocaïnegebruik in privétijd. Deelconclusie Uit het voorgaande komt naar voren dat de werknemer gegevens over de aard en het ontstaan van de ziekte slechts op vrijwillige basis hoeft te verstrekken aan de werkgever. Het is de werknemer dus toegestaan te zwijgen als de werkgever vraagt naar de reden van de ziekmelding. Wel kan de werkgever op basis van ziekteverzuimvoorschriften van de werknemer eisen om te melden of hij zich onder doktersbehandeling heeft gesteld en of hij een inschatting kan maken van de duur van het ziekteverzuim. Kortom is het de werkgever dus toegestaan kennis te nemen van gegevens omtrent de duur van de ziekte, aangezien hij hierbij een gerechtvaardigd belang kan hebben (bv. ter bevordering van de orde in de onderneming). Alsmede in het geval dat de werknemer een arbeidsongeval of verkeersongeval heeft gehad, heeft de werkgever het recht om hiervan in kennis te worden gesteld. Beslissend is het oordeel van het EHRM dat het de werkgever niet is toegestaan medische gegevens te verkrijgen van de zieke werknemer. Over het ontstaan en de aard van de ziekte mag hij dus geen informatie verlangen van de werknemer. Het recht op privacy van de zieke werknemer en het medisch beroepsgeheim zijn volgens het Europese Hof zo significant dat zij prevaleren boven het recht op een eerlijk proces van de werkgever. Tot slot is in het hierboven besproken arrest van de Hoge Raad te zien dat het recht op privacy lang niet altijd prevaleert boven verplichtingen die volgen uit arbeidsovereenkomsten of cao’s. 4.3
Controle op verzuim
In deze paragraaf behandel ik in hoeverre een werkgever gerechtvaardigd een huisbezoek kan afleggen en welke mogelijkheden hij hierbij tot zijn beschikking heeft. Specifiek zal ook de rol en bevoegdheden van de verzuimrapporteur aan bod komen bij het afleggen van huisbezoeken. Daarnaast kan een werkgever een privédetective inschakelen. Door middel van praktijk- en theorievoorbeelden zal ik een antwoord geven op de vraag in welke mate het inzetten van deze beroepsdeskundige gerechtvaardigd is. Huisbezoek Nadat de werknemer zijn ziekmelding heeft gedaan, kan het eerste onderzoek door middel van een huisbezoek plaatsvinden. In de controlevoorschriften is dan ook vaak opgenomen dat de werknemer de plicht heeft om thuis te blijven, zodat het huisbezoek efficiënt kan worden gevoerd. Een 32
bedrijfsarts of een verzuimrapporteur kan een huisbezoek verrichten om informatie te verwerven over de arbeidsongeschiktheid. 79 Meestal zal een huisbezoek in de praktijk uitgevoerd worden door een verzuimrapporteur, een medewerker van de arbodienst. Het is eigenlijk de taak van de bedrijfsarts om informatie te verkrijgen van de zieke werknemer in het kader van de sociaalmedische begeleiding, maar hij kan deze taak delegeren aan een verzuimrapporteur. De verzuimrapporteur zal vervolgens na het huisbezoek een eerste beoordeling doen. Soms heeft een dergelijk huisbezoek ook tot doel om na te gaan of de werknemer de controlevoorschriften naleeft. De taak om te controleren of een zieke werknemer zich aan de voorschriften houdt, kan door de werkgever worden uitbesteed. Een relevante vraag met betrekking tot de privacy van de zieke werknemer is tot op welke hoogte de werkgever de werknemer kan verplichten om in zijn woning te blijven. Artikel 7:629 lid 6 BW vormt de basis voor het opstellen van een dergelijk voorschrift, aangezien een soortgelijke bepaling de werkgever in staat stelt de inlichtingen te verkrijgen die noodzakelijk zijn voor het vaststellen van het recht op loon. Een dergelijk voorschrift dient wel ‘redelijk’ te zijn, omdat de verplichting om thuis te blijven veel invloed heeft op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer. De werkgever kan de werknemer niet verplichten onafgebroken thuis te blijven. Wel is het redelijk te verplichten dat de werknemer thuis dient te zijn op vaste tijden. 80 In de ziekteverzuimregels is doorgaans voorgeschreven dat de werknemer gedurende de vaste tijden dat hij thuis moet blijven, rekening moet houden met een huisbezoek. 81 Enerzijds kan men stellen dat de inbreuk op de privacy in een zodanig geval voldoet aan het vereiste van voorzienbaarheid. Een onaangekondigd huisbezoek vormt dan binnen de gezette tijden geen onevenredige inbreuk op de privacy. Aan de andere kant kan worden betoogd dat krachtens het proportionaliteitsbeginsel de inbreuk op de privacy op de minst ingrijpende wijze moet plaatsvinden. In dit geval zou de verzuimrapporteur aankondiging van het huisbezoek moeten doen aan de werknemer. Eveneens is de vraag of er een formele bedenking bestaat tegen de verplichting om mee te werken aan een huisbezoek van betekenis. Slechts als de bewoner daarvoor toestemming geeft, is het de bedrijfsarts of verzuimrapporteur toegestaan het huis te betreden. Als hij de woning binnentreedt zonder toestemming van de bewoner, is sprake van een inbreuk op het huisrecht of de ruimtelijke privacy van de werknemer. Artikel 12 van de Grondwet regelt dat binnentreden van een woning zonder de toestemming van de bewoner slechts mogelijk is door personen en in situaties die bij of krachtens de wet zijn vastgesteld. 82 Tevens is een voorafgaande schriftelijke machtiging van bevoegd gezag een voorwaarde, indien tegen de wil van de bewoner een woning wordt binnengetreden. Een verzuimrapporteur kan zich niet op deze bepaling beroepen en heeft daarom alleen de mogelijkheid de woning te betreden als hij toestemming heeft van de bewoner. Een bedrijfsarts of verzuimrapporteur die de woning van een zieke werknemer wil betreden, moet aan de voorwaarden voldoen van de Algemeen wet op het binnentreden.83 Hij dient zich bij de deur te legitimeren en het doel van het binnentreden aan te geven. Tevens moet hij expliciet vragen of de bewoner hiervoor toestemming geeft. De werknemer kan de rapporteur of bedrijfsarts de toegang tot de woning verbieden op grond van het huisrecht. De werknemer overtreedt in dit geval het controlevoorschrift om het huisbezoek mogelijk te maken. Beoordeeld zal moeten worden of een dergelijk beding ‘redelijk’ is in verhouding tot de concrete omstandigheden van het geval. In het licht van het proportionaliteitsvereiste zal de arbodienst de 79
Asscher-Vonk 1995, p. 73, in Helm, I. van der (2009).
80
Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 21-22.
81
Zie bv. de cao voor Metaal & Techniek 2011/2013, p.49.
82
Art. 2 en 3 jo. Art. 4 Alg. wet op het binnentreden, wet van 22 juni 1994, Stb. 572.
83
Algemene wet op het binnentreden, Wet van 22 juni 1994, Stb. 572.
33
informatie moeten vergaren op een manier die de geringste inbreuk op de privacy maakt. Slechts in het geval dat de verzuimrapporteur of bedrijfsarts de noodzakelijke informatie niet op een andere wijze dan middels een huisbezoek kan verkrijgen, kan van de werknemer worden gevergd de rapporteur toegang te verlenen tot zijn woning. Indien de werknemer de rapporteur de toegang zou weigeren, kan dit tot gevolg hebben dat het loon wordt opgeschort wegens het schenden van een redelijk voorschrift. Daarnaast is het van belang tot op welke hoogte de werknemer informatie over zijn ziekte aan de rapporteur dient te verstrekken. Hierbij moet in ogenschouw worden genomen dat de verzuimrapporteur onder verantwoordelijkheid van de bedrijfsarts informatie verzamelt, waarop die vervolgens een eerste beoordeling doet. De verzuimrapporteur vraagt slechts naar enige informatie over de oorzaak van de ziekte. In het licht van deze factoren kan van de werknemer worden gevraagd om de informatie te verstrekken, die noodzakelijk is voor de vaststelling van de arbeidsongeschiktheid. Als de verzuimrapporteur onder de verantwoordelijkheid van de bedrijfsarts optreedt, is het afgeleide medisch beroepsgeheim op hem van toepassing. In sommige gevallen kan de verzuimrapporteur echter in opdracht van de werkgever een huisbezoek verrichten om te controleren of de werknemer de controlevoorschriften wel naleeft. In een dergelijke situatie geldt niet het afgeleide beroepsgeheim, omdat de verzuimrapporteur niet onder de verantwoordelijkheid van de bedrijfsarts handelt. De werknemer kan dan beslissen om de informatie over zijn ziekte niet mede te delen. De verzuimrapporteur behoort de werknemer daarom in kennis te stellen of hij namens de bedrijfsarts of de werkgever handelt en welke informatie hij dient te geven. 84 Controle door privédetective Als door de werkgever met opvolging van het advies van de bedrijfsarts is geconstateerd dat de werknemer arbeidsongeschikt is en er een grond bestaat voor loondoorbetaling, kan er in een latere fase nog twijfel opkomen over de vraag of de werknemer daadwerkelijk ziek is en de ziekteverzuimvoorschriften naleeft. Hiervoor is al aangegeven dat de werkgever bevoegd is ziekteverzuimregels te redigeren, waarvan controlevoorschriften onderdeel kunnen uitmaken. Van der Helm stelt zich op het standpunt dat de werkgever geen bevoegdheid heeft om de werknemer te controleren op de naleving van de voorschriften. Volgens hem houdt de wettelijke bevoegdheid om voorschriften op te stellen, niet eveneens de bevoegdheid in om te controleren of de zieke werknemer de voorschriften wel naleeft. Het EVRM en de WBP vormen het toetsingskader om vast te stellen of de werkgever rechtmatig controle uitoefent op de zieke werknemer. Is het de werkgever toegestaan een deel van de controle op het ziekteverzuim zelf uit te voeren? De kantonrechter in Lelystad heeft in 2001 beslist dat het door de werkgever controleren van gegevens bij het ziekenhuis, proberen de huisarts te benaderen van de zieke werknemer en een medewerker wacht laten houden bij de huisartspraktijk, moet worden gekwalificeerd als ongepast en een inbreuk op de privacy van de werknemer. 85 De wettelijke taak om de naleving van de voorschriften te controleren is opgedragen aan een onafhankelijke derde (arbodienst of bedrijfsarts) en daarom dient de werkgever zich volgens de kantonrechter daarin niet te mengen. Uit de uitspraak is af te leiden dat de werkgever een geringe functie zou moeten hebben bij de controle op de naleving van de ziekteverzuimregels. In een gerelateerde rechtszaak bij de rechtbank Amsterdam oordeelde de rechter dat de gemeente niet onrechtmatig had gehandeld tegenover een zieke werkneemster, nadat foto’s en videoopnamen van de werkneemster waren gemaakt op straat. De schending van de privacy kon volgens de rechter worden gerechtvaardigd doordat de observaties specifiek tot doel hadden de redenen van de werkneemster om de afspraken voor re-integratiegesprekken af te zeggen, te controleren. 86 84
Helm, I. van der (2009). De privacybescherming van de zieke werknemer. Deventer: Kluwer, p. 185.
85
Kantonrechter Lelystad, 3 oktober 2001, «JAR» 2001/226.
86
Rechtbank Amsterdam 8 augustus 2007, «JAR» 2007/262.
34
In bepaalde situaties schakelt de werkgever een privédetective in om na te gaan of de werknemer daadwerkelijk ziek is dan wel de ziekteverzuimregels nakomt. In het arrest van het Hof Den Bosch uit 1992 is een antwoord gegeven op de vraag of de werkgever een privédetective kan inschakelen. 87 Uit de strekking van de uitspraak blijkt dat de normen in de loop der tijd soepeler zijn geworden betreffende het inschakelen van privédetectives en het gebruikmaken van camera’s. De vordering van de werknemer behelsde dat de werkgeefster zou stoppen hem te contoleren en te volgen, zodat er geen inbreuk meer zou worden gemaakt op zijn privacy. Verder eiste de werknemer dat het rapport met de waarnemingen van het onderzoek niet meer verwerkt zou mogen worden. De conclusie van het Hof luidde dat het in beginsel een onevenredige en onbetamelijke handelswijze was om aan een privédetective onderzoek te laten doen naar de juistheid van de mededelingen over de activiteiten van de werknemer tijdens zijn ziekteverzuim. Op basis van het goed werkgeverschap had de werkgeefster zich hiervan moeten onthouden. Een onderzoek naar aanleiding van verdenking van niet-naleving van voorschriften vangt volgens het Hof aan door een gesprek met de werknemer zelf. De volgende stap zou een onderzoek door de werkgever zelf zijn naar de juistheid van de verklaringen van de werknemer. Volgens het oordeel van het Hof was controle door een detectivebureau slechts toelaatbaar onder zeer bijzondere omstandigheden waarin tegen de werknemer serieuze verdenkingen bestaan van ernstige overtredingen die een onderzoek buiten de werknemer om noodzakelijk maken. Desondanks stemde het Hof in met het oordeel van de president van de rechtbank Maastricht dat geen sprake was van een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de werknemer. Aangezien de opdracht aan de privédetective slechts betrekking had op het onderzoeken van de door de werknemer uit te voeren werkzaamheden, het onderzoek zich over een relatief korte periode van drie weken heeft plaatsgevonden en er geen reden was aan te nemen dat gebruik was gemaakt van technische hulpmiddelen, stelde de rechtbank vast dat het recht op privacy van de werknemer niet was geschonden. Beslissend voor het oordeel achtte het Hof dat de opdracht aan de privédetective en de gedane waarnemingen niet daadwerkelijk de persoonlijke levenssfeer van de werknemer raakten. In tegenstelling tot dit oordeel besliste het Hof dat het rapport van de privédetective niet mocht worden verwerkt in de persoonsregistratie, gezien het feit dat de gegevens onrechtmatig waren verkregen. De Laat schrijft echter in haar artikel ‘Privacy en de zieke werknemer’ dat zij geen van deze uitspraken in lijn acht met de regelgeving ter bescherming van de privacy van zieke werknemers. Het is werkgevers en privédetectives niet toegestaan om gezondheidsgegevens te verwerken. Hetgeen dat zij in het licht van de twee voorgaande uitspraken wel doen, omdat het begrip ‘gezondheidsgegevens’ zeer ruim moet worden uitgelegd. Zelfs in de situatie dat opnamen van de zieke werknemer worden gemaakt op de openbare weg, kan men spreken van een schending van het privacyrecht volgens De Laat. 88 Deelconclusie In beginsel kan controle op het ziekteverzuim door de werkgever plaatsvinden in situaties bij twijfel over de arbeidsongeschiktheid en om te controleren of de werknemer de verzuimregels naleeft. De bedrijfsarts en verzuimrapporteur hebben daarbij de bevoegdheid om een huisbezoek af te leggen. Verzuimrapporteurs zijn gerechtigd om gegevens voor dit doel te verwerken, aangezien zij onder het afgeleide medisch beroepsgeheim vallen. De werkgever mag zich niet bemoeien met de controle op het verzuim en het vaststellen van de ziekte met het oog op de medische privacy. Als een arbodeskundige in opdracht van de werkgever een huisbezoek aflegt om controle uit te voeren op de 87
Hof ’s-Hertogenbosch, 2 december 1992, «JAR» 1992/147.
88
Laat, I.J. de (2009). Privacy en de zieke werknemer. Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, special 1, p. 8,9. SDU Uitgevers.
35
naleving van de ziekteverzuimregels, hoeft de werknemer dan ook geen informatie te geven over zijn ziekte. In het licht van het subsidiariteitsbeginsel mag een huisbezoek slechts worden verricht als niet op een andere wijze kan worden vastgesteld of de werknemer zich terecht heeft ziek gemeld. Tevens is een aankondiging van het huisbezoek benodigd om de inbreuk op de privacy te beperken. Ik concludeer dat als er geen reële verdenking bestaat op onterecht ziekteverzuim een huisbezoek zonder aankondiging niet proportioneel is. Uit jurisprudentie van de afgelopen jaren op het gebied van de controle op het ziekteverzuim volgt een andere lijn dan op grond van wet- en regelgeving logisch zou zijn. Op basis van rechtspraak mag de werkgever indien dit noodzakelijk is voor de bewijsvergaring camera’s en privédetectives inzetten. Opvallend is dat een dergelijke handelswijze volgens rechters geen gevolgen heeft voor de bewijspositie van de werkgever, aangezien de wettelijke bevoegdheid voor de controle op verzuim bij de bedrijfsarts ligt. Daarom ben ik van mening dat het de werkgever niet geoorloofd is deze controle uit te voeren, conform het standpunt van De Laat in het artikel ‘Privacy en de zieke werknemer’. 4.4
Taken rondom de re-integratie van de zieke werknemer
Bij het opstellen van het re-integratieplan worden veel (medische) gegevens tussen verscheidene partijen uitgewisseld, waarbij het privacybelang van de werknemer en het werkgeversbelang kunnen botsen. Dit vraagstuk zal ik in deze paragraaf ophelderen. Na de ziekmelding zal de arbodienst of bedrijfsarts in de eerste plaats informatie bij de werknemer moeten verkrijgen over het ziekteverzuim. De bedrijfsarts zal op basis van de verkregen gegevens een inschatting kunnen doen of reden bestaat om langdurig ziekteverzuim aan te nemen. Als er sprake is van dreigend langdurig ziekteverzuim dient de bedrijfsarts een probleemanalyse te maken. Bij het nemen van re-integratiemaatregelen is de bedrijfsarts altijd betrokken. Hij moet de werknemer tijdens zijn re-integratie begeleiden, maar heeft eveneens een taak om de werkgever en werknemer te adviseren over de te nemen maatregelen in het kader van re-integratie. 89 De bedrijfsarts zal regelmatig contact opnemen met de werknemer om de ziektevoortgang te kunnen volgen. De werkgever zal door de bedrijfsarts regelmatig over de voortgang van de arbeidsongeschiktheid moeten worden ingelicht. Ook zal hij een advies moeten geven aan de werkgever en werknemer, als door het ziekteverloop het plan van aanpak moet worden bijgesteld (artikel 4 lid 4 Regeling procesgang). Door de bedrijfsarts worden verschillende sociaal-medische gegevens verwerkt. Op grond van art. 8 sub c WBP is de bevoegdheid om gegevens te verwerken in relatie tot de re-integratie toebedeeld aan de arbodienst of deskundige. Het verbod om gegevens betreffende de gezondheid te verwerken is niet van toepassing indien gegevens in het kader van de re-integratie worden verwerkt door een arbodienst of deskundige die een geheimhoudingsplicht heeft (art. 21 lid 1 sub f jo. art. 21 lid 2 WBP). De verworven gegevens over de ziekte van de werknemer worden toegepast bij zowel het vaststellen van het recht op loondoorbetaling als bij de regels aangaande re-integratie. Begeleidingstaken bij re-integratie De werknemer is slechts verplicht de informatie te verstrekken die noodzakelijk is om de probleemanalyse te maken. Aan de hand van de probleemanalyse zal de bedrijfsarts of de arbodienst zowel aan de werkgever als aan de werknemer een advies geven over de concrete stappen die voor het herstel en de werkhervatting kunnen worden genomen. Bij het uitbrengen van het advies aan de werkgever zal de bedrijfsarts gegevens over de werknemer moeten geven. Deze bevoegdheid van de bedrijfsarts is vastgelegd in art. 8 sub c WBP. Op grond van de Regeling procesgang is dit één van de
89
Toelichting Regeling procesgang, Stcrt. 2002, 60, p. 11.
36
minimumverplichtingen en moet dit zijn afgesproken tussen de werkgever en de bedrijfsarts (art. 2 lid 2 Regeling procesgang). De bedrijfsarts mag echter geen medische informatie over de werknemer geven aan de werkgever zonder de toestemming van de werknemer. 90 Om te kunnen beoordelen welke passende arbeid hij de werknemer kan aanbieden, heeft de werkgever informatie nodig over de beperkingen van de werknemer. De bedrijfsarts moet de beperkingen zodanig verwoorden dat gegevens over de aard of de oorzaak van de ziekte niet worden vermeld. 91 Voor de bedrijfsarts zal het lastig zijn het advies zo te formuleren dat de werkgever niet op indirecte wijze informatie krijgt over de aard van ziekteklachten van de werknemer. In het geval dat de werknemer last heeft van rugklachten en op advies van de bedrijfsarts wordt doorgestuurd naar een re-integratiebedrijf gespecialiseerd in rugtrainingen, is dit bijvoorbeeld moeilijk. Naar oordeel van het CBP dient bij het aangeven van de voorgenomen re-integratiemaatregel geen informatie verschaft te worden over het type behandeling. Ook informatie over de medische deskundigheid van de behandelaar mag niet aan de werkgever worden doorgespeeld. Het CBP adviseert de te nemen re-integratiemaatregel algemeen te omschrijven, bijvoorbeeld als een psychisch of fysiek behandelingstraject. Als de informatie die wordt verstrekt aan de werkgever geen gegevens inhoudt waaruit de aard van de klachten afleidbaar zijn, is de privacy van de zieke werknemer volgens het CBP niet in het geding. In het advies aan de werkgever kan de bedrijfsarts ook melden dat de werknemer niet voldoende meewerkt aan zijn re-integratie. Een dergelijke mededeling zou wel slechts mogen worden gedaan als dit beslist noodzakelijk is voor de advisering aan de werkgever en de bevordering van het reintegratietraject. De werknemer moet voorafgaand aan de mededeling worden ingelicht, indien de informatie nadelige consequenties zou kunnen hebben. 92 De voorwaarde dat de bedrijfsarts de werknemer dient in te lichten, volgt uit de aard van de informatie die wordt verstrekt en de toepassing daarvan (art. 33 lid 3 jo. art. 6 WBP). In de praktijk zal het vaak lastig zijn bij het geven van informatie over de functionele beperkingen geen informatie te geven over de aard en de oorzaak van de beperkingen. Soms kan worden afgeleid uit de informatie over de beperkingen wat de aard en oorzaak van de ziekte is. De bedrijfsarts moet zich dan ook tot de strikt noodzakelijke informatie beperken en dient geen medische gegevens door te spelen aan de werkgever. Volgens het CBP kan er wel een probleem bestaan als de werknemer wegens een te hoge werkdruk, pesten op het werk of een arbeidsgeschil niet in staat is te werken. In die situatie zou de werkgever namelijk achtergrondinformatie moeten krijgen van het probleem. In principe hoeft dit niet tot problemen te leiden, omdat de achtergrond van het probleem ook in algemene bewoordingen kan worden uitgelegd zonder dat hierbij specifieke medische gegevens worden vrijgegeven. De oorzaak van arbeidsconflicten hoeft ook niet steeds privacygerelateerde informatie te behelzen. Het is de bedrijfsarts niet toegestaan om gegevens te verstrekken aan de werkgever als de geheimhoudingsplicht hem dit verbiedt (art. 9 lid 4 WBP). Een andere verantwoordelijkheid van de werkgever bij dreigend langdurig ziekteverzuim van de werknemer is het bijhouden van de voortgang van de arbeidsongeschiktheid en re-integratie (art. 25 lid 1 WIA jo. art. 3 Regeling procesgang). De werkgever behoort een re-integratiedossier bij te houden waarin het re-integratieproces wordt beschreven. 93 In het re-integratiedossier worden alle documenten over de re-integratie verzameld, waaronder het plan van aanpak, de oordelen en adviezen van de arbodienst of bedrijfsarts en alle gemaakte afspraken tussen werknemer en werkgever in het kader van de re-integratie. De werkgever dient het bijhouden van de voortgang van 90
Kamerstukken II, 1995/96, 24 439, nr. 6, p. 41-42.
91
Kamerstukken II, 1995/96, 24 439, nr. 6, p. 42.
92
CPB 2005, p. 13.
93
Regeling procesgang, Stcrt. 2002, 60, p.11.
37
de arbeidsongeschiktheid en de medische aspecten van de re-integratie te laten uitvoeren door de arbodienst of bedrijfsarts (art. 25 lid 5 WIA jo. 14 lid 1 sub b Arbowet). Dit is een wettelijke verplichting krachtens art. 8 sub c WBP voor de arbodienst of bedrijfsarts en daarom is het hen toegestaan deze gegevens te verwerken. In de verslaglegging van de bedrijfsarts aan de werkgever mag de medische informatie niet tot individuele werknemers terug te voeren zijn. 94 De informatie die betrekking heeft op de administratieve kant van het ziekteverzuim kan de werkgever zelf registreren. Deze informatie zou gezondheidsgegevens kunnen bevatten en zou daarom onder het verwerkingsverbod van de WBP kunnen vallen. Directe toegang tot de gegevens is alleen toegestaan voor personen die een taak hebben bij het voorkomen en beperken van ziekteverzuim of die bij de toepassing van het beleid zijn betrokken. 95 Een medewerker van de werkgever met een dergelijke taak zou toegang mogen hebben tot de gegevens, omdat hij op basis van art. 12 lid 2 WBP een geheimhoudingsplicht heeft. De medewerker die de taak heeft het dossier van de zieke werknemer bij te houden, zal vertrouwelijk met de gegevens moeten omgaan. Plan van aanpak De werknemer heeft een wettelijke medewerkingsplicht in het kader tot het opstellen, evalueren en aanpassen van het plan van aanpak (art. 7:660a sub b BW). De medewerkingsplicht zou eveneens een informatieplicht kunnen inhouden voor de werknemer om de gegevens te verschaffen die noodzakelijk zijn voor het opstellen van het plan van aanpak. Deze beperking vindt zijn grondslag in het noodzakelijkheidsvereiste van de WBP. De informatieplicht zou bij re-integratie voor spanning kunnen zorgen in de verhouding tot het recht op privacy van de werknemer. De werkgever kan namelijk vereisen dat de werknemer specifieke informatie verstrekt bij de vraag welke arbeid hij nog kan uitvoeren rekening houdend met zijn ziekte. De werkgever kan hierdoor inzicht krijgen of middels het beschikbaar stellen van passende arbeid de re-integratie kan worden bevorderd. 96 Als de werknemer informatie verstrekt over zijn beperkingen, bestaat er het risico dat de werkgever toch via indirecte wijze medische informatie ontvangt. De informatie die de werknemer verplicht is te geven, zou slechts betrekking hoeven te hebben op het type werkzaamheden dat hij zou kunnen uitoefenen in het licht van zijn functionele beperkingen. Voor het realiseren van het re-integratietraject is het ook niet essentieel dat de werkgever beschikt over de achterliggende gezondheidsinformatie. De werknemer heeft dan ook het recht geen antwoord te geven op een vraag van de werkgever naar de aard van de beperkingen. 97 Deelconclusie Uit deze paragraaf valt te af te leiden dat de bedrijfsarts de bevoegdheid heeft gegevens van de zieke werknemer op te vragen die noodzakelijk zijn voor de beoordeling van de diagnose of het opstellen van het plan van aanpak. Ook zal de bedrijfsarts de werkgever regelmatig moeten inlichten over de voortgang van de re-integratie. Een belangrijk gegeven is dat een bedrijfsarts geen medische informatie mag verstrekken aan de werkgever zonder voorafgaande toestemming van de werknemer. Bij het geven van informatie over de beperkingen van de werknemer zal hij het advies zo moeten verwoorden dat er geen indirecte informatie wordt doorgespeeld over de aard van het ziekteverzuim. Eveneens mogen er geen gegevens over het type behandeling en de behandelaar worden verstrekt aan de werkgever. Een melding van de bedrijfsarts dat de werknemer niet voldoende meewerkt aan zijn re-integratie is 94
Van der Velde & Terhorst 2008, p. 68-69, in Helm, I. van der (2009).
95
Van Eck, Van der Pol Zandee 1999, p. 235-236, in Helm, I. van der (2009).
96
Kamerstukken II, 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 21.
97
Helm, I. van der (2009). De privacybescherming van de zieke werknemer. Deventer: Kluwer, p. 216.
38
slechts toegestaan indien dit beslist noodzakelijk is in het licht van de bevordering van het reintegratieproces én de werknemer hierover vooraf is ingelicht. Aan de hand van het bovenstaande stel ik vast dat de verwerking van gegevens over de medische aspecten uitgevoerd dient te worden door de bedrijfsarts of arbodienst. Administratieve informatie kan de werkgever echter zelf verwerken. Vast is komen te staan dat de medewerkingsplicht van de zieke werknemer een informatieplicht zou kunnen inhouden om de in het kader van het plan van aanpak noodzakelijke gegevens te verstrekken. Opmerkenswaardig is dat deze verplichting voor spanning zou kunnen zorgen in relatie tot het recht op privacy, aangezien de werkgever op indirecte manier medische gegevens onder ogen zou kunnen krijgen.
39
5
Rol van de ondernemingsraad
Bij het waarborgen van de privacy op de werkplek neemt de ondernemingsraad (hierna: OR) een prominente rol in. Daarom zal ik in dit hoofdstuk bespreken welke middelen de OR ter hand kan nemen om het privacybelang van werknemers te beschermen. Ten eerste zal ik het adviesrecht (art. 25 WOR) en instemmingsrecht (art. 27 WOR) van de OR in relatie tot privacyaspecten bespreken. Eveneens zal aan bod komen welke mogelijkheden de werkgever heeft om een beslissing van de OR aan te vechten. In de derde paragraaf komt aan de orde in welke mate de OR invloed kan uitoefenen bij besluiten over personeelsvolgsystemen en personeelsregistratiesystemen. In de laatste paragraaf zal ik dieper ingaan op de rol van de OR in relatie tot de WBP. In de deelalinea’s zullen de rechten van de OR rondom cameratoezicht en ziekteverzuim worden uitgelicht. Voorts zullen de verplichtingen van de werkgever omtrent deze OR-rechten de revue passeren. 5.1
Adviesrecht
Bij het adviesrecht van de OR kunnen privacyaspecten meespelen, indien de werkgever voornemens is een besluit te nemen. Het recht op privacy is vooral in het geding bij besluiten die betrekking hebben op nieuwe technologieën. De OR zal bij het behandelen van een adviesaanvraag het privacyaspect van de werknemers afzonderlijk moeten beoordelen. Zeker als het besluit van de werkgever vergaande gevolgen kan hebben voor de privacy van het personeel. Een adviesaanvraag moet onder andere de consequenties voor het personeel aanduiden, evenals de maatregelen die worden getroffen om de gevolgen aan te pakken (art. 25 lid 3 WOR). De werkgever zal een plan van aanpak, een adequaat privacyreglement en een evaluatie moeten toevoegen bij de adviesaanvraag aan de OR. 5.2
Instemmingsrecht
Vooral het instemmingsrecht van de OR heeft een rol bij het bewaken van het recht op privacy van het personeel. Art. 27 lid 1 WOR bepaalt dat de OR over het instemmingsrecht beschikt bij het vaststellen, wijzigen of intrekken van een personeelsvolgsysteem of registratiesysteem, de behandeling en waarborging van persoonsgegevens en regelingen voor ziekteverzuim. Het vaststellen van dergelijke besluiten kan veel invloed hebben op de persoonlijke levenssfeer van de in de onderneming werkzame personen. Indien de werkgever geen instemming heeft gekregen van de OR, kan een regeling niet van toepassing worden verklaard binnen de onderneming. Nadat de werkgever bemiddeling van de bedrijfscommissie heeft gevraagd, kan hij eventueel wel vervangende instemming krijgen van de kantonrechter (art. 36 lid 3 jo. 36 lid 3 WOR). In de hierop volgende rechtszaak zal de werkgever moeten aanduiden dat de weigering van de OR om instemming te verlenen onredelijk is, dan wel dat het te nemen besluit noodzakelijk is door redenen van zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale aard. Niet snel wordt het niet instemmen door de OR met een besluit als onredelijk beschouwd door de rechter. De procedure die de werkgever moet doorlopen om de beslissing van de OR aan te vechten duurt relatief lang. Hij zal namelijk eerst voor bemiddeling bij de bedrijfscommissie moeten langsgaan. Deze bemiddeling kan gedurende een periode van twee maanden plaatsvinden en kan door de bedrijfscommissie eenmalig worden verlengd voor de duur van twee maanden. Na de verkregen bemiddeling kan het geschil aan de kantonrechter worden voorgelegd. Een procedure die enkele maanden kan duren. Vervolgens bestaat er de mogelijkheid in hoger beroep te gaan bij het gerechtshof en daarna in cassatie te gaan bij de Hoge Raad. In urgente kwesties kan door middel van een voorlopige voorziening een tijdelijke maatregel worden getroffen (art. 26 lid 8 WOR). 98
98
Jellinghaus S., Latten R. (2009). OR en privacy. Deventer: Kluwer, p. 31-32.
40
5.3
Personeelsvolg- en personeelsregistratiesystemen
De instemming van de OR is vereist bij zowel regelingen omtrent het verwerken en de bescherming van persoonsgegevens van het personeel als regelingen aangaande voorzieningen die gericht zijn op waarneming van of controle op presentie, gedrag of prestaties van het personeel (art. 27 lid 1 WOR). Het is in eerste oogopslag niet geheel duidelijk wat het onderscheid is tussen de twee aangelegenheden die instemming behoeven. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat bij personeelsregistratie de nadruk ligt op de verwerking van gegevens die in bestaande systemen zijn geregistreerd. In het geval van personeelsvolgsystemen betreft het de systemen zelf. In de bepaling is vermeld dat het gaat over een voorziening die instemming van de OR behoeft (art. 27 lid 1 sub l). Als men wilt concluderen dat er sprake is van een voorziening, moet er meer in het geding zijn dan enkel menselijke controle. In het Holland Casino-arrest heeft de HR geoordeeld dat menselijk toezicht op de speeltafels geen instemming van de OR vereist, omdat deze handelswijze niet als voorziening kan worden gezien. 99 De hulpmiddelen waarmee wordt geobserveerd of vastgelegd, zijn te beschouwen als personeelsvolgsystemen. Praktijkvoorbeelden hiervan zijn bijvoorbeeld camera’s of prikklokken. De informatieverzameling die middels deze voorzieningen worden vastgelegd, zijn personeelsregistratiesystemen. Bij het systeem is het relevant te kijken naar de effecten van het volgsysteem. Als het personeel in theorie wel kan worden gevolgd, kan men spreken van een voorziening in de zin van de WOR. In de praktijk zijn er dus twee instemmingsrechten voor de OR, zowel met het oog op het initiëren van het systeem en alsmede voor de manier hoe de data worden behandeld. Het invoeren van een systeem kan eveneens worden gekwalificeerd als een belangrijke technologische aanpassing of investering, zodat het besluit van de werkgever adviesplichtig is. Deelconclusie Een belangrijke rol van de OR bij de waarborging van het privacyrecht niet behorend tot het adviesof instemmingsrecht, is de mogelijkheid een klacht in te dienen bij het CBP, indien de normen van de WBP worden geschonden. In eerste plaats zouden privacyaspecten kunnen meespelen rondom besluiten die betrekking hebben op nieuwe technologieën. Een werkgever zal de gevolgen voor de privacy dienen aan te geven bij de adviesaanvraag aan de OR. Daarnaast heeft de OR via het instemmingsrecht invloed op besluiten over personeelsvolgsystemen of registratiesystemen. Want als de OR geen instemming voor het besluit verleent, kan de regeling niet worden uitgevoerd. Ten slotte wil ik opmerken dat de werkgever wel via de kantonrechter vervangende toestemming zou kunnen krijgen. In het kort zijn in de context van privacy twee mogelijkheden voor de OR om het instemmingsrecht in te zetten, zowel bij personeelsregistratie als bij personeelsvolgsystemen. 5.4
Relatie tot WBP
Als camerabeelden niet worden vastgelegd in videoregistratiesystemen, zijn de bepalingen van de WBP niet van toepassing. Indien de gegevens niet te herleiden zijn naar een individueel persoon, zal een beroep op de WBP ook niet slagen. In deze situaties is namelijk geen sprake van privacyschending in het licht van de WBP, aangezien er geen registratie van gegevens plaatsvindt. Terwijl bij het invoeren van een personeelsvolgsysteem zonder dat de beelden worden vastgelegd, wel degelijk instemming is vereist van de OR. Er bestaat dus een verschil tussen het van toepassing zijn van de WBP en de gevallen waarin advies- of instemmingsrecht benodigd is. Bij een verzoek door de werkgever aan de OR om een tijdsregistratiesysteem bij te houden, is bijvoorbeeld geen sprake van privacyschending in de zin van de WBP (indien de werkgever slechts inzicht wil verkrijgen in de
99
Hoge Raad 20 december 2002, «JAR» 2003, 18.
41
activiteiten van de OR en niet van de individuele leden). Het gaat echter wel om een personeelsvolgsysteem met als gevolg dat het een instemmingsplichtig besluit betreft. Voorgenomen besluiten van de werkgever kunnen door de OR worden behandeld, indien deze besluiten advies- of instemmingsplichtig zijn. Bij ieder voorgenomen besluit dient de OR te onderzoeken of de WBP op die situatie toepasselijk is. Hierbij zal de OR moeten toetsen of een bepaalde maatregel van de werkgever wel noodzakelijk is en of het beoogde doel niet op een minder ingrijpende wijze kan worden bereikt. Indien het vernomen besluit de toets niet doorstaat, kan er een goede procedure worden gestart waarbij wordt aangevoerd wat het doel van de informatieverzameling is. Met andere woorden; de vraag wanneer de raadpleging kan plaatsvinden en wie kennis neemt van de gegevens. Sommige voorgenomen besluiten kunnen zowel adviesplichtig als instemmingsplichtig zijn. Bij de koop van een computerprogramma kan zowel het instemmingsrecht als het adviesrecht van toepassing zijn. Als dit het geval is, kan een OR vanuit strategische overwegingen besluiten beide geschillen gezamenlijk te behandelen. Een systeem zou bijvoorbeeld gebruikt kunnen worden als personeelsvolgsysteem, terwijl dit op het eerste gezicht niet helder is. Het adviesrecht richt zich op een ander aspect betreffende de aanschaf van het computerprogramma dan het instemmingsrecht. De bevoegdheid van de OR is bij de toepassing van het instemmingsrecht afgebakend tot de regeling zelf, en niet tot de invoering van het computersysteem. De implementatie van het computersysteem zelf kan slechts onder het adviesrecht vallen. Om een zo compleet mogelijk beeld te krijgen van de situatie en de eventuele gevolgen van het besluit voor het personeel, kan de OR trachten deze basisrechten zo veel mogelijk gezamenlijk in te zetten. 100 5.4.1
Rechten van OR rondom ziekteverzuim
Indien de werkgever een regeling in het kader van arbeidsomstandigheden, ziekteverzuim of reintegratiebeleid wil vaststellen, aanpassen of intrekken, heeft hij de instemming nodig van de OR op grond van art. 27 lid 1 sub d WOR. De OR kan bij de behandeling van een dergelijk besluit een aantal acties ondernemen. Bij de uitoefening van het instemmingsrecht kan de OR nagaan of er een duidelijke procedure bestaat rond ziekteverzuim en welke bepalingen er zijn opgesteld over privacy. De OR kan ook middels een initiatiefvoorstel attentie opeisen voor de privacy rond ziekteverzuim en hierover afspraken opstellen. In het instemmingsverzoek van de OR aan de werkgever kunnen eveneens afspraken hieromtrent worden gemaakt. 101 5.4.2
Rechten van OR rondom cameratoezicht
Het CPB geeft aan dat de OR over instemmingsrecht beschikt als de werkgever een voornemen heeft om een personeelsvolgsysteem in te voeren. Behalve de informatieplicht van de werkgever, zal hij langs de OR moeten om instemming te verkrijgen (art. 27 lid 1 sub l WOR). Het sporadisch inzetten van heimelijk cameratoezicht kan desnoods zonder voorafgaande instemming van de OR plaatsvinden volgens Scheepstra en Estourgie. De Laat stelt echter dat het gebruik van verborgen camera’s altijd kenbaar gemaakt moet worden aan de werknemers, omdat het is aan te merken als een besluit tot (mogelijke) invoering van camerabewaking. 102 De werkgever 100
Jellinghaus S., Latten R. (2009). OR en privacy. Deventer: Kluwer, p. 35
101
Jellinghaus S., Latten R. (2009). OR en privacy. Deventer: Kluwer, p. 56-57.
102 Laat, I.J. (2006).Verborgen cameratoezicht en de rol van de ondernemingsraad. Tijdschrift ArbeidsRecht 2006/11, p.8.
42
zal dan ook instemming moeten verkrijgen van de OR, omdat dit een besluit betreft over de voorziening van een personeelsvolgsysteem. Uit de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer is echter te herleiden dat het cameratoezicht niet meer als geheim wordt beschouwd indien de werkgever hierover vooraf contact heeft onderhouden met de OR. Deze theorie komt ook naar voren in de Dynabite-uitspraak waarin een werknemer stelt dat het gebruik van heimelijk cameratoezicht strijdig is met art. 139f Sr. 103 Zijn stelling onderbouwt hij door aan te voeren dat het gebruik hiervan niet aan de werknemers kenbaar is gemaakt. De OR is wel ingelicht, maar heeft nog niet met het voorgenomen besluit ingestemd. De rechter oordeelt dat het op de hoogte stellen van de OR over de installatie van de camera’s toereikend is om te voldoen aan het kenbaarheidsvereiste van art. 139f Sr. In de motivatie geeft de rechter aan dat bij de beoordeling of aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan, niet de instemming van de OR relevant is, maar of de OR op de hoogte is van de heimelijke controle. Het gebruik van verborgen camera’s door de werkgever achtte de rechter daarom ook niet onrechtmatig. De Voorzieningenrechter in Haarlem stelt echter dat werknemers op de hoogte gebracht dienen te worden van de mogelijkheid om gebruik te maken van heimelijk cameratoezicht. 104 Uit de WBP vloeit ook een informatieplicht van de werkgever voort om werknemers vooraf in kennis te stellen dat persoonsgegevens van hen worden verwerkt. Het oordeel in de Dynabite-zaak is in het licht van deze overwegingen dan ook discutabel. Het CBP heeft in de publicatie ‘Privacy op de werkplek’ naar aanleiding van een uitgebreide discussie in de literatuur geconcludeerd dat werknemers geïnformeerd moeten worden, aangezien zij de betrokkenen zijn wiens persoonsgegevens worden verwerkt. 105 Het gegeven dat de OR op de hoogte is gebracht, betekent namelijk niet dat de werknemers ook in kennis zijn gesteld. Indien er binnen een onderneming geen OR of personeelsvertegenwoordiging is, zal de werkgever de werknemers in ieder geval moeten informeren over de inzet van een camerasysteem. Eveneens zal de werkgever de OR niet slechts in kennis moeten brengen van de mogelijkheid camera’s te installeren, maar ook echt instemming moeten verkrijgen ex art. 27 lid 1 sub l WOR. Als de werkgever zonder instemming van de OR toch verborgen camera’s heeft ingevoerd, heeft de OR de mogelijkheid binnen één maand de nietigheid in te roepen. Als de werkgever zich vervolgens op het standpunt beroept dat de OR het besluit niet kan vernietigen, heeft de raad de mogelijkheid een procedure te starten bij de kantonrechter ex art. 27 lid 5 WOR. Bij onenigheid over het betreffende besluit kan de werkgever op basis van art. 27 lid 6 WOR de kantonrechter verzoeken om te beoordelen of het besluit vernietigd, of nog van kracht is. Deelconclusie Uit het finale deel van dit hoofdstuk is af te leiden dat de OR kan checken of er een heldere procedure bestaat rondom ziekteverzuim of re-integratie, indien de werkgever een regeling op dit gebied wil vaststellen, aanpassen of intrekken. Op het gebied van privacy bij ziekte kan de OR middels een instemmingsverzoek afspraken voorleggen aan de werkgever. Het standpunt van het CBP dat werknemers geïnformeerd dienen te worden is doorslaggevend, als de werkgever camerabeelden van zijn medewerkers registreert. Ter afsluiting verdient opmerking dat de werkgever in facto instemming moet verkrijgen van de OR, het slechts op de hoogte stellen van de OR is onvoldoende. 103
Voorzieningenrechter Rechtbank Zwolle 11 november 2005, «JAR» 2005/280.
104
Voorzieningenrechter Rechtbank Haarlem 22 december 2004, «JAR» 2005/26.
105
‘Privacy op de werkplek’, JAR verklaard, 2007/7, p. 4 e.v..
43
6
Conclusie
In mijn thesis heb ik aan de hand van twee significante onderwerpen (beoordeling van ontslag op staande voet en re-integratie bij ziekte) in kaart gebracht in hoeverre een werkgever gerechtvaardigd inbreuk kan maken op het privacyrecht van werknemers. Een goede balans vinden tussen de tegenstrijdige belangen van de werkgever en de werknemer is problematisch in het kader van privacy. In de arbeidsrechtelijke jurisprudentie vinden er nauwelijks rechterlijke beschouwingen op het gebied van grondrechten plaats. De aard van het grondrecht op privacy lijkt bij de belangenafweging van de rechten slechts van ondergeschikte betekenis. Indien een werknemer bij een beroep op een grondrecht door de rechter in het gelijk wordt gesteld, worden door de rechter zelden grondrechten expliciet bij de belangenafweging betrokken. Voor een effectieve uitvoering van het recht op privacy zal het grondrecht direct toegepast moeten worden in de relatie tussen werkgever en werknemer. Uit de aard en inhoud van grondrechten over privacy is herleidbaar dat deze direct doorwerken in de arbeidsrechtelijke verhouding. Eveneens zou het grondrecht direct moeten doorwerken om de ondergeschikte werknemer te beschermen tegen gezagsuitoefening van de werkgever. Tussen de lijn van de jurisprudentie en de literatuur is dus een discrepantie op te merken. Op het gebied van de beoordeling van een ontslag op staande voet heeft het EHRM in een Duitse zaak geoordeeld dat het gebruikmaken van verborgen cameratoezicht in het geval van verdenking van fraude door een medewerker kon worden gerechtvaardigd. Het Hof achtte dat de geconstateerde onrechtmatigheden een legitiem doel dienden. De verdenking was immers gefundeerd, omdat er een reëel vermoeden bestond bij de werkgever. Eveneens vormde het maken van heimelijke camerabeelden geen buitenproportionele inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemers en waren er geen andere effectieve middelen voorhanden om de bedrijfseigendommen te beschermen. In de nationale jurisprudentie is tien jaar geleden door de Hoge Raad een soortgelijke toets gehanteerd. In dit geschil betrof het een werknemer die verdacht werd van verduistering van geld uit de kassa. De verdenking van de medewerker kon slechts worden bewezen door middel van cameratoezicht gericht op de kassaruimten. De selectieve cameracontrole was eveneens proportioneel, aangezien de opnamen waren beperkt tot de plaatsen waar de kassa’s stonden. Bijzonder aan dit arrest is dat indirect aan de beperkingsclausule van art. 8 EVRM wordt getoetst. Na dit arrest is met intreding van art. 139f Sr het niet meer toegestaan heimelijk camerabeelden te maken, tenzij is voldaan aan het kenbaarheidsvereiste. Een werkgever zal dus zijn werknemers moeten informeren over de mogelijkheid van het inzetten van camera’s. Als een werkgever opnameapparatuur wil plaatsen om zijn medewerkers te controleren, zal hij hiervan melding moeten doen bij het CBP. Werkgevers kunnen dus verborgen cameratoezicht instellen op voorwaarde dat de controle voldoet aan de internationale beginselen van noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit. In het kader van toezicht op e-mailberichten van werknemers heeft de werkgever de mogelijkheid om e-mailberichten te controleren, indien er een reëel vermoeden bestaat dat deze berichten het imago van de onderneming kunnen aantasten. In beginsel is het een werkgever slechts toegestaan e-mailberichten te controleren, als voor de medewerkers voldoende kenbaar is dat hij de e-mailbox kan inzien (bv. middels een reglement of beding). Het ontbreken van een reglement heeft echter niet tot gevolg dat de werkgever in zijn geheel geen mogelijkheden heeft e-mailberichten van zijn personeel te controleren volgens de Rotterdamse kantonrechter. Wel worden er in die situatie extra voorwaarden gesteld aan het noodzakelijkheids- en proportionaliteitsvereiste. Gedragingen in de privésfeer van de werknemer kunnen ook leiden tot een ontslag op staande voet. In het Hyatt-arrest oordeelde de Hoge Raad dat aan het werkgeversbelang om haar goede naam te behouden een groter belang wordt gehecht dan aan het privacybelang van de werknemer. Het is de werkgever dan ook toegestaan een bloedtest uit te voeren om werknemers te controleren op de aanwezigheid van drugs. De Hoge Raad acht de drugstest evenredig in verhouding tot het bereiken van het beoogde doel, aangezien drugsgebruik in de vrije tijd het functioneren op de 44
werkvloer negatief kan beïnvloeden. De deelname aan een drugstest is echter niet afdwingbaar door een werkgever. Wel heeft hij de mogelijkheid in een anti-drugsprotocol overeen te komen dat werknemers zich vrijwillig dienen te testen, indien de werkgever daarbij een aanzienlijk belang heeft. Ten aanzien van het lezen van privé e-mails door de werkgever kan worden gesteld dat het de werkgever is toegestaan deze e-mails te verifiëren, als het werkgeversbelang opweegt tegen het privacybelang van de werknemer. Er zal dus een reële verdenking op strafbare feiten of onregelmatigheden moeten zijn, wil de werkgever geoorloofd toegang verschaffen tot de e-mailbox van de werknemer. Dit jaar zijn meerdere uitspraken op het gebied van social media in het nieuws geweest. In twee gevallen zijn werknemers op staande voet ontslagen naar aanleiding van uitlatingen op Facebook. In de Blokker-zaak waarin een medewerker zijn werkgever grovelijk beledigde, oordeelde de kantonrechter dat uitlatingen en boodschappen op social media slechts ten dele tot het private domein behoren. De uitlating van de werknemer overschreed het zorgvuldigheidsbeginsel en hij handelde hiermee in strijd met het goed werknemerschap. Opmerkelijk is dat niet wordt getoetst aan de regels van de WBP en het grondrecht op privacy. In een posterieure uitspraak leverde een negatieve mededeling op Facebook geen dringende reden voor ontslag op, omdat de werkgever de medewerker geen laatste waarschuwing had gegeven. Een beledigende of imagoschadende uitlating op social media kan dus een geldige grond vormen voor ontslag op staande voet. In bepaalde gevallen zal de werkgever voorafgaand een laatste schriftelijke waarschuwing dienen te geven. In het vierde hoofdstuk heb ik diverse knelpunten besproken die bestaan bij de privacybewaking in het kader van de re-integratie bij ziekte. Dit zijn onder andere het vaststellen van het recht op loondoorbetaling, controle op het ziekteverzuim en de verplichtingen van de werkgever en werknemer bij de re-integratie. Rond het vaststellen van het recht op loondoorbetaling bij ziekte heeft de werkgever de mogelijkheid ziekteverzuimregels op te stellen. In het licht van art. 8 EVRM zullen de ziekteverzuimregels voldoende toegankelijk moeten zijn en dienen deze schriftelijk aan de werknemer te worden aangeboden. Eveneens zal de inbreuk voorzienbaar moeten zijn. Hieraan is voldaan als de regeling een concrete formulering heeft en duidelijk is waaruit de beperkingen op de privacy kunnen bestaan. Om te beoordelen of controlevoorschriften voldoen aan de privacywetgeving, is van belang of er een wettelijke grond in de WBP is om de gegevens te verwerken. Naast een wettelijke grondslag is het van belang of de verwerking van de informatie ook noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken en of de informatie niet op een minder ingrijpende wijze kan worden verkregen. Gegevens over de aard en het ontstaan van de ziekte hoeft de werknemer slechts op vrijwillige basis te verstrekken aan de werkgever. De werknemer mag zwijgen als de werkgever vraagt naar de reden van de ziekmelding. Op grond van ziekteverzuimvoorschriften kan de werkgever wel van de werknemer verlangen te melden of hij zich onder doktersbehandeling heeft gesteld en of hij een inschatting kan maken van de duur van het ziekteverzuim. Het is de werkgever dus toegestaan kennis te nemen van gegevens omtrent de duur van de ziekte, aangezien hij hierbij een gerechtvaardigd belang kan hebben (bv. ter bevordering van de orde in de onderneming). Ook in het geval dat de werknemer een arbeidsongeval of verkeersongeval heeft gehad, heeft de werkgever het recht om hiervan op de hoogte te worden gesteld. In § 4.3 is verklaard dat controle op het ziekteverzuim door de werkgever kan plaatsvinden in situaties bij twijfel over de arbeidsongeschiktheid en om te controleren of de werknemer de verzuimregels naleeft. De bevoegdheid om een huisbezoek af te leggen ligt bij de bedrijfsarts en verzuimrapporteur. De werkgever mag zich niet bezighouden met de controle op het verzuim en het vaststellen van de ziekte met het oog op de medische privacy. Als een arbodeskundige in opdracht van de werkgever een huisbezoek aflegt om controle uit te voeren op de naleving van de ziekteverzuimregels, is de werknemer dan ook niet verplicht informatie over zijn ziekte te geven. Met betrekking tot het subsidiariteitsbeginsel mag een huisbezoek slechts worden verricht als niet op een andere manier kan worden vastgesteld of de werknemer zich terecht heeft ziek gemeld. Eveneens is een aankondiging van het huisbezoek nodig om de inbreuk op de privacy in te dammen. Ik kom tot 45
de conclusie dat een huisbezoek zonder aankondiging niet proportioneel is indien er geen reële verdenking bestaat op onterecht ziekteverzuim. Uit de rechtspraak van de afgelopen jaren op het gebied van controle op het ziekteverzuim vloeit een andere lijn voort dan op grond van wet- en regelgeving te verwachten is. Op basis van jurisprudentie mag de werkgever als dit vereist is voor de bewijsvergaring ook camera’s en privédetectives inzetten. Een dergelijke handelswijze heeft volgens rechters geen gevolgen voor de bewijspositie van de werkgever. Voor de controle op verzuim ligt de wettelijke bevoegdheid bij de bedrijfsarts, zodat naar mijn mening de werkgever niet geoorloofd is deze controle uit te voeren. Hierbij volg ik het standpunt van De Laat in het artikel ‘Privacy en de zieke werknemer’. Een feit van betekenis is dat de bedrijfsarts gerechtigd is gegevens van de zieke werknemer op te vragen die noodzakelijk zijn voor de beoordeling van de ziektediagnose en het opstellen van het plan van aanpak. Tevens zal de bedrijfsarts de werkgever regelmatig moeten informeren over het verloop van de re-integratie. Maatgevend is dat de bedrijfsarts geen medische informatie mag verlenen aan de werkgever zonder voorafgaande toestemming van de werknemer. De bedrijfsarts zal het advies zo moeten verwoorden dat er geen indirecte informatie wordt gegeven over de aard van het ziekteverzuim, het type behandeling en de behandelaar. Een melding van de bedrijfsarts dat de werknemer niet voldoende meewerkt aan zijn reintegratie is slechts toegestaan als dit pertinent noodzakelijk is in het licht van de bevordering van het re-integratieproces én de werknemer hierover vooraf is geïnformeerd. Aan de hand van het bovenstaande concludeer ik dat de verwerking van gegevens over de medische aspecten uitgevoerd dient te worden door de bedrijfsarts of arbodienst. De verwerking van administratieve informatie kan de werkgever echter zelf doen. In § 4.4 is aan de orde gekomen dat de medewerkingsplicht van de zieke werknemer een informatieplicht zou kunnen impliceren, om de in het kader van het plan van aanpak noodzakelijke gegevens te verschaffen. Noemenswaardig is dat deze verplichting spanning zou kunnen veroorzaken in verhouding tot het recht op privacy, omdat de werkgever op indirecte manier medische gegevens zou kunnen krijgen. Uit het finale hoofdstuk blijkt dat de OR een belangrijke rol speelt bij de waarborging van de privacy op het werk. Als een werknemer beweert dat de bepalingen van de WBP worden overtreden, kan de OR een klacht indienen bij het CBP. Vooral rondom besluiten die betrekking hebben op nieuwe technologieën, zouden privacyaspecten kunnen meespelen. Indien een besluit gevolgen heeft voor de privacy van het personeel, zal de werkgever dit dienen aan te geven bij de adviesaanvraag aan de OR. Ook via het instemmingsrecht heeft de OR de mogelijkheid bij het vaststellen, wijzigen of intrekken van besluiten over personeelsvolgsystemen of registratiesystemen invloed uit te oefenen op de werkgever. Indien de OR geen instemming voor het besluit verleent, kan de regeling niet worden uitgevoerd. De werkgever zou wel via de kantonrechter vervangende toestemming kunnen krijgen. Samengevat zijn er in de context van privacy twee mogelijkheden voor de OR om het instemmingsrecht in te zetten, zowel bij personeelsregistratie als bij personeelsvolgsystemen. Als de werkgever een regeling betreffende ziekteverzuim of re-integratie wil vaststellen, aanpassen of intrekken kan de OR nagaan of er een heldere procedure bestaat en kan zij afspraken hieromtrent maken. Doorslaggevend is dat het CBP heeft gepubliceerd dat werknemers geïnformeerd dienen te worden, als er bijvoorbeeld middels camera’s beelden van hen worden geregistreerd (kenbaarheidsvereiste). Tot slot dient de werkgever de OR om instemming te vragen, want het slechts op de hoogte stellen van de OR is niet voldoende als de werkgever verborgen cameratoezicht wil inzetten.
46
7
Aanbevelingen
Uit de rechtspraak van de afgelopen jaren blijkt dat privacywetgeving regelmatig ondeugdelijk wordt getoetst door rechters. Expliciete toetsing aan de bepalingen van de WBP vindt slechts zelden plaats. Uit het Rapport ‘Eerste fase evaluatie Wet bescherming persoonsgegevens’ volgt een aanbeveling dat op arbeidsrechtelijk terrein regelingen over privacy moeten worden opgenomen. In het betoog pleiten zij voor meer transparantie en duidelijkheid. 106 Slechts incidenteel wordt verwezen naar bepalingen uit de WBP en aanbevelingen van het CBP. Aangezien er veel persoonsgegevens worden verwerkt in de arbeidspraktijk is het twijfelachtig dat het privacybelang van de werknemer niet vaker in het geding is. Het ontbreken van toetsing aan de WBP in de rechtspraak kan meerdere oorzaken hebben. Dit zou kunnen liggen aan de vage formulering van de normen in de WBP, waardoor de wet niet doelmatig kan worden toegepast. De verhulling van de privacynormen in andere normen, zoals het goed werkgever-/werknemerschap) leidt tot een verzwakking van de rechtszekerheid. De transparantie van de privacynormen kan worden verbeterd door een aparte afdeling te implementeren in de WBP of in Boek 7 titel 10 BW. Door het invoegen van een nieuwe afdeling zouden normen omtrent informationele privacy kunnen worden aangescherpt. In die afdeling zullen dan definities van de begrippen ‘persoonsgegevens’, ‘verwerken’ en ‘bestand’ specifiek gericht op het arbeidsrecht moeten staan. Eveneens zou die afdeling in bijzondere gevallen de WBP expliciet buiten toepassing moeten verklaren, onder andere als er binnen het concern persoonsgegevens worden uitgewisseld of bij de verwerking van persoonlijke informatie in het kader van re-integratie. Ook zou het de rechtszekerheid goed doen, als het gebruik van e-mail, internet en social media op de werkplek expliciet wordt gereguleerd in de wet. Tot slot kan de handhaving van de privacywetgeving verbeterd worden, als de sancties bij overtreding duidelijker worden omschreven. 107 Dit zou zowel werkgevers als werknemers meer duidelijkheid geven. Ten tweede heb ik geconstateerd dat onrechtmatig verkregen bewijs, ondanks normovertredingen, mag worden aangevoerd als bewijsmiddel in procedures. Ik wil daarom aanbevelen om bewijs verkregen met de schending van de privacy, uit te sluiten van het bewijsmateriaal bij de beoordeling van een ontslag op staande voet. Deze handelswijze zou het recht op een eerlijk proces ten goede komen. Ik ben voorstander voor het uitsluiten van onrechtmatig verworven bewijs, aangezien de werkgever voldoende mogelijkheden heeft om binnen de grenzen van wet- en regelgeving controle uit te oefenen op werknemers. Op grond van art. 7:660 BW kan de werkgever namelijk voorschriften opstellen betreffende het verrichten van de arbeid evenals ter bevordering van de goede orde in de onderneming. Indien het onrechtmatig verkregen bewijs tijdens de procedure wordt geroyeerd, zal een ontslag op staande voet geen stand blijven houden. Voor de werkgever bestaat dan nog wel de mogelijkheid de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens veranderde omstandigheden. Aanbevelingen omtrent privacy en ontslag op staande voet (social media, drugs en alcohol) Ik zou ten behoeve van de werkgever willen pleiten voor het opstellen van een geheimhoudingsbeding, intellectueel eigendomsbeding en een relatiebeding om het gebruik van social media in goede banen leiden. Als een werknemer zich op een bepaalde manier negatief uitlaat over de onderneming van de werkgever, kan de werkgever nagaan of de aard van de uitlating valt onder de reikwijdte van het geheimhoudingsbeding. Een werkgever kan eveneens overwegen om een social media reglement op te stellen, waarin hij vaststelt wat hij van zijn werknemers verwacht, wat wel en niet is toegestaan en wat de sancties zijn bij overtreding. Ook kan de werkgever een bepaling opnemen die voorschrijft dat werknemers steekproefsgewijs kunnen worden 106
Zwenne G. e.a. (2007), ‘Eerste fase evaluatie Wet bescherming persoonsgegevens’, P&I 2007, 188, p. 160.
107
Putker-Blees, A.D. & Berkhout D.F. (2008). Privacywetgeving: troebel en ‘troubles’in plaats van transparantie. Arbeidsrecht 2008/12, p.14.
47
gecontroleerd. Controle is toegestaan bij wanpraktijken, mogelijke aantasting van het organisatiebelang en naleving van interne afspraken en mag slechts anoniem en niet systematisch plaatsvinden. Eveneens zal de controle transparant en proportioneel dienen te zijn. In beginsel is de instemming van de werknemer nodig in het kader van de bevordering van de goede orde en de goede trouw. Het meest doeltreffend is het om deze regels op te nemen in een bedrijfsreglement of cao. Voorbeelden van morele sancties die een werkgever kan gebruiken zijn: bekendmaking aan het overige personeel of een berisping. Ook zou hij een vermogenssanctie kunnen opleggen, zoals een boete of het ontzeggen van een premie of bonus. De werknemer overplaatsen naar een andere functie of een schorsing zijn meer ingrijpende dwangmaatregelen. De meest excessieve maatregel die een werkgever kan inzetten is ontslag om dringende redenen. Deze sanctie is slechts gegrond bij zeer grove overtredingen of na meerdere waarschuwingen. Het opleggen van sanctiemogelijkheden is echter wel begrensd door de anti-discriminatieverboden, het rechtsmisbruikverbod en de dwingende wetsbepalingen ter bescherming van de werknemer. 108 Ook heeft een werkgever de mogelijkheid een alcohol- en drugsbeleid overeen te komen waarin is opgenomen dat werknemers gehouden zijn zich aan een bloedtest te onderwerpen, als de werkgever een reële verdenking van alcohol- of drugsgebruik heeft en een gerechtvaardigd belang heeft. Van werknemers wordt verwacht dat zij zich professioneel gedragen tijdens hun werkzaamheden. Alcohol en drugs kunnen het functioneren van werknemers negatief beïnvloeden. Dit verminderd functioneren kan gevolgen hebben voor de aantrekkelijkheid en het imago van de onderneming, dus de werkgever heeft hierbij al snel een aanzienlijk belang. Het opstellen van een alcohol- en drugsbeleid zorgt voor meer duidelijkheid bij zowel de werkgever als de werknemer. De weergegeven sancties bij de aanbeveling omtrent social media zou een werkgever eveneens kunnen opnemen in het alcohol- en drugsprotocol. Op die manier is het helder wat van beide partijen wordt verwacht en welke sanctionering mogelijk is bij overschrijding. Aanbevelingen omtrent privacy en re-integratie Als er meer helderheid zou zijn over de omvang en de manier van controle tijdens het ziekteverzuim, zou het probleem van de controle door verzuimcontroleurs en privédetectives kunnen worden ingeperkt. Door wettelijke bepalingen op te stellen is het voor de werkgever duidelijk op welke manier hij toezicht mag uitoefenen. De regulering ondervangt het probleem dat de werkgever een maatregel treft die een buitenproportionele inbreuk maakt op de privacy. Daardoor wordt de inbreuk voor de werknemer ook meer voorzienbaar. Het eerste facet gaat over de omvang van de controle. De controle kan plaatsvinden, indien de werkgever wil controleren of de werknemer zich terecht heeft ziek gemeld, of de gegeven inlichtingen juist zijn en of hij neveninkomsten verborgen houdt. Het tweede facet gaat over de vraag door wie de controle mag worden uitgevoerd. Het derde facet heeft te maken met de wijze waarop de controle plaatsvindt. Deze facetten zullen in de regeling aan de orde moeten komen. De wet zal ook helderheid moeten geven welke informatie een werkgever mag verwerven van de zieke werknemer in het kader van het re-integratietraject. Deze concretisering is vereist zodat de werkgever op de hoogte is van het feit dat hij geen medische gegevens bij de werknemer mag opvragen. Als aanbeveling zou ik willen inbrengen om in de wet expliciet te regelen dat het de werkgever niet is toegestaan informatie over de aard of oorzaak van de ziekte of de behandeling van de werknemer op te vragen. Ook zal er een wetsbepaling moeten komen die bepaalt dat de werknemer wel verplicht is te melden ingeval hij het slachtoffer is geworden van een arbeids- of verkeersongeval. 109 108
Stevens, Y. (2011). Het gevaar van social media, gebruik (en misbruik) van moderne communicatiemiddelen, mag je als werkgever zelf de grenzen bepalen? (https://lirias.kuleuven.be/bitstream/123456789/312548/1/Het+gevaar+van+social+media+%282%29.pdf) 109
Helm, I. van der (2009). De privacybescherming van de zieke werknemer. Deventer: Kluwer, p. 298-306.
48
Literatuurlijst Boeken •
Akkermans, P.W.C., Bax, C.J., Verhey, L.F.M. (2005). Grondrechten: grondrechten en grondrechtsbescherming in Nederland. Deventer: Kluwer, p. 174-175.
•
Alkema, E.A. (1995). ‘De reikwijdte van fundamentele rechten , NJV Preadviezen. Zwolle: Tjeenk Willink.
•
Almelo, L. van (2001). Ik heb toch niets te verbergen: privacy-bescherming in het informatietijdperk. Den Haag: Sdu Uitgevers.
•
Bovend'Eert, P.P.T. & Kortmann, C.A.J.M. (2004). Grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden. Tekst & commentaar. De tekst van de Grondwet, voorzien van commentaar (Tekst & commentaar). Deventer: Kluwer.
•
Dommering, E.J. (2011). Annotatie EHRM 5 oktober 2010 (zaak Köpke). NJ 2011/51, 566, p. 5710-5712.
•
Drongelen, J. van, Jellinghaus, S.F.H.. Wet op de Ondernemingsraden (WBP). Uitgeverij Paris 2008.
•
Flinterman, C., Genugten, W. van (2003). Niet-statelijke actoren en de rechten van de mens; gevestigde waarden en nieuwe wegen. Den Haag; Boom Juridische uitgevers.
•
Helm, I. van der (2009). De privacybescherming van de zieke werknemer. Deventer: Kluwer
•
Hendrickx, F. (2005). Elektronisch toezicht op het werk: internet en camera’s. Wolters Kluwer België.
•
Jellinghaus S., Latten R. (2009). OR en privacy. Deventer: Kluwer.
•
Koevoets, M.M. (2006). Wangedrag van werknemers: de bevoegdheid van werknemers tot opsporing en sanctionering. Deventer: Kluwer
•
Lieon, S., Munster-Frederiks, M. Th. van (2004). De zieke werknemer en privacy: regels voor de verwerking van persoonsgegevens van zieke werknemers. Den Haag: College bescherming persoonsgegevens.
•
Thole, E., Jagt, F. van der & Roerdink H. (2010). 50 vragen over privacy. Deventer: Kluwer.
•
Verhulp, E., Grondrechten in het arbeidsrecht, Reek VvA nr. 28, Deventer: Kluwer 1999, p. 54.
•
Vries, H.H. de, Rutgers, D.J. (2001). Wet bescherming persoonsgegevens: toepassing in arbeidsverhoudingen. Deventer: Kluwer.
Brochure •
Privacy: checklist voor de ondernemingsraad. College Bescherming Persoonsgegevens, april 2002.
49
Artikelen • •
Breedveld, M. (2012). Niet alles hoeft openbaar (juridische aspecten van social media op het werk). HR Rendement, 14, 5, p.4 en 5. Bult, F.C.A. van de (2007). ‘Mag de werkgever heimelijk een telefoongesprek van een werknemer opnemen? De beperkte toepassing van de Wet bescherming persoonsgegevens’, Ondernemingsrecht 2007, p. 140.
•
Europees Hof: werkgever geen recht op inzage medisch dossier. Arbomagazine, juni 2012, 6, 28, p.8.
•
Laat, I.J. de (2009). Privacy en de zieke werknemer. Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, special 1, p. 4. SDU Uitgevers.
•
Laat, I.J. (2006).Verborgen cameratoezicht en de rol van de ondernemingsraad. Tijdschrift ArbeidsRecht 2006/11.
•
‘Privacy op de werkplek’, JAR verklaard, 2007/7, p. 4 e.v..
•
Putker-Blees, A.D. & Berkhout D.F. (2008). Privacywetgeving: troebel en ‘troubles’ in plaats van transparantie. Arbeidsrecht 2008/12.
•
Roeloff, C.V.E. (2007). De geluidsopname als bewijsmiddel in een arbeidsgeschil. ArbeidsRecht 2007, 45.
•
Zielinski, V. (2012). Waarschuwen bij schelden op Facebook. HR Rendement, 14, 5, p. 15.
•
Zwenne G. e.a. (2007), ‘Eerste fase evaluatie Wet bescherming persoonsgegevens’, P&I 2007, 188, p. 160.
Jurisprudentie • • • • • • • • •
EHRM, 27 februari 2012, nr. 20041/10 EHRM, oktober 2010, NJ 2011, 566 EHRM 3 april 2007 EHRC 2007/71, par. 41 (Copland/Verenigd Koninkrijk) EHRM 25 september 2001, ECHR 2001-XI, EHRC 2001/76, par. 57 (P.G. en J.H./Verenigd Koninkrijk) EHRM 27 augustus 1997, NJ 1999, 464, par. 41 (M.S./Zweden) EHRM 25 februari 1997, NJ 1999, 516, par. 95 (Z./Finland) EHRM 25 juni 1997, ECHR 1997-III, 39, NJ 1998, 506, par. 45 (Halford/Verenigd Koninkrijk) EHRM 7 juli 1989, ECHR Series A, 160, NJ 1991, 659, par. 35-37 (Gaskin/Verenigd Koninkrijk) EHRM 26 maart 1985, ECHR Series A, 91, NJ 1985, 525, par. 23 (X en Y/Nederland)
• • • • • •
Hoge Raad, 14 maart 2008, «JAR» 2008, 110 Hoge Raad 14 september 2007, NJ 2008, 334 m. nt. E. Verhulp (Hyatt). Hoge Raad, 20 december 2002, «JAR» 2003, 18 (Holland Casino-arrest) Hoge Raad, 27 april 2001, «JAR» 2001, 95 (Wennekes Lederwaren Den Haag B.V. HR 8 april 1994, NJ 1994, 704 Hoge Raad, 9 januari 1987, NJ 1987, 928 (Edamse bijstandsmoeder)
•
Rechtbank Arnhem, 11 april 2012, LJN: BW2006 50
• • • • • • • • • •
Rechtbank Arnhem, sector kanton, 19 maart 2012, LJN BV9483 (Ontslag om bericht op facebook) Rechtbank Maastricht, 7 juli 2010, LJN: BN9956 Sector kanton Rechtbank Rotterdam, 21 september 2011, LJN: BU4848 Sector kanton Rechtbank Arnhem, 27 juni 2008, LJN: BD6312 (Hectas) Rechtbank Amsterdam 8 augustus 2007, «JAR» 2007/262 Kantonrechter Breda 15 februari 2007, «JAR» 2007/78 Voorzieningenrechter Rechtbank Zwolle 11 november 2005, «JAR» 2005/280 Voorzieningenrechter Rechtbank Haarlem 22 december 2004, «JAR» 2005/26 Kantonrechter Lelystad, 3 oktober 2001, «JAR» 2001/226 Hof ’s-Hertogenbosch, 2 december 1992, «JAR» 1992/147
Wetten, besluiten en verdragen • • • • • • • • •
Burgerlijk Wetboek Wet bescherming persoonsgegeven Wet op de Ondernemingsraden Wetboek van Strafrecht Arbeidsomstandighedenwet Vrijstellingsbesluit Algemene wet op het binnentreden Stb. 2001, 250 Protocol 11 van 11 mei 1994, Trb. 1994, 141
Kamerstukken • • • • • • • •
Kamerstukken II, 2004-05, 29 814, nr. 9 Handelingen II, 2002/03, nr. 94 Kamerstukken II 2000/01, 27 732, nr. 3 (wetsvoorstel betreffende de uitbreiding van strafbaarstelling van heimelijk cameratoezicht) Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3 Kamerstukken II, 1995/96, 24 439, nr. 3 Kamerstukken II, 1995/96, 24 439, nr. 6 Kamerstukken II 1975/1976, 13 872, nr. 3 Toelichting Regeling procesgang, Staatscourant 2002, 60
Cao • Cao voor Metaal & Techniek 2011/2013, p. 49 Internetbronnen • •
Botter, M. (2012). Privacyschending via een camera? Dirkzwager advocaten & notarissen. Binnengehaald op 4 mei 2012, van http://dirkzwagerarbeidsrecht.nl/2011/12/21/privacyschending-via-een-camera/ Botter, M. (2012). Inschakelen recherche om zieke werknemer te controleren. Dirkzwager advocaten & notarissen. Binnengehaald op 4 mei 2012, van http://dirkzwagerarbeidsrecht.nl/2011/06/27/inschakelen-rechercebureau-om-ziekewerknemer-te-controleren/
51
•
Brouwer-Harbach, J. (2012). Hoe ver reikt het inzagerecht in het personeelsdossier? Dirkzwager advocaten en notarissen. Binnengehaald op 4 mei 2012, van http://dirkzwagerarbeidsrecht.nl/2012/02/03/hoe-ver-reikt-het-inzagerecht-in-hetpersoneelsdossier/
•
Hagenaars, M. (2011). Nederlandse werknemers bezorgd over risico’s social media. Arbeid & Medezeggenschap. Binnengehaald op 30 juli 2012, van http://www.cordemeyerslager.nl/nederlandse-werknemers-bezorgd-overrisico%E2%80%99s-social-media
•
Ouwerling, R. (2012). Ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens scheldpartij op Facebook. Pellicaan Advocaten. Binnengehaald op 25 juni 2012, van http://arbeidsjurist.wordpress.com/
•
Ontslag door bericht op Facebook (2012). Jurofoon. Binnengehaald op 20 april 2012, van http://www.jurofoon.nl/nieuws/weblog.asp?id=6284
•
Stevens, Y. (2011). Het gevaar van social media, gebruik (en misbruik) van moderne communicatiemiddelen, mag je als werkgever zelf de grenzen bepalen? (https://lirias.kuleuven.be/bitstream/123456789/312548/1/Het+gevaar+van+social+media+ %282%29.pdf)
•
www.cbpweb.nl: CBP, ‘De zieke werknemer: vuistregels’, Den Haag SDU 2002, www.cbpweb.nl/downloads_av_sv/av27_vuistregels2008.pdf
52
