EU ze dne. Evropský podnikatel v současných spotřebitelských úpravách

Felix Sádaba

Evropský podnikatel v současných spotřebitelských úpravách

Abstrakt: Převzetí zásady úplné harmonizace ve Směrnici 2011/83 o právech spotřebitelů je dalším krokem při sjednocování evropských právních úprav ochrany spotřebitele. Celkovým cílem je vytvořit skutečný vnitřní trh a zlepšit jeho fungování tím, že se podnikatelům zjednoduší rozšiřování mezinárodního obchodu a spotřebitelům mezinárodní nakupování. Kromě tohoto rozdílu na úrovni harmonizace přináší nová směrnice dvě novinky s cílem motivovat spotřebitele nakupovat ze zahraničí: spotřebitelé budou lépe informování o tom, jaká jsou jejich práva, a současně budou zjednodušeny podmínky pro odstoupení od smlouvy. Lze diskutovat, zda vzhledem k těmto výhodám pro spotřebitele nevzniká opačný problém, a to nerovnost mezi stranami. V těchto souvislostech bude užitečné ujasnit povahu druhé strany spotřebitelských smluv, aby spotřebitel neměl pochybnosti o tom, s kým na jednotném trhu jedná, a díky tomu se efektivně dosáhlo referovaných cílů. Klíčová slova: Směrnice, podnikatel, evropská úprava, nový občanský zákoník, spotřebitelské právo, veřejnoprávní osoby, zastupování, ekonomický cíl

E

vropská směrnice Evropského parlamentu a Rady 2011/83/EU ze dne 25. října 2011 o právech spotřebitelů otevřela nový scénář v oblasti ochrany spotřebitele a v podstatě i v evropském soukromém právu. Očekávaný a dlouhodobě zpracovávaný cíl chránit spotřebitele dospěl k bodu, kdy od data platnosti směrnice bude v oblasti spotřebitelského práva platit zásada úplné harmonizace, a státní zákonodárství se nebudou lišit. Celkovým cílem nové úpravy je vytvořit skutečný vnitřní trh a zlepšit jeho fungování tím, že se podnikatelům zjednoduší rozšiřování mezinárodního obchodu a spotřebitelům nakupování v zahraničí. Evropské instituce chtěly skrze tuto politiku dosáhnout dvou propojených cílů: na straně jedné konečně spojit jednotlivé státní úpravy do úpravy jednotné, a v důsledku toho dosáhnout rozšíření a navýšení mezinárodních nákupů mezi členskými státy. Kromě tohoto principu úplné harmonizace přináší nová směrnice dvě novinky s cílem motivovat spotřebitele nakupovat ze zahraničí, zejména přes internet: díky směrnici budou spotřebitelé lépe informováni o tom, jaká jsou jejich práva při nákupu, a současně budou zjednodušeny podmínky pro odstoupení od smlouvy za současného prodloužení lhůty. Lze diskutovat, zda vzhledem Současná Evropa 01/2014

85

Felix Sádaba

k těmto výhodám pro spotřebitele nevzniká opačný problém, a to nerovnost mezi stranami smlouvy, a zda nebude třeba začít z právního hlediska chránit podnikatele. Pravdou je, že rozvoj ochrany spotřebitele se stal tak prioritním bodem evropských institucí, že kladly důraz pouze na spotřebitele a jeho ochranu, zatímco podnikatel zůstával zanedbaný. Vzhledem k nevýhodnému stanovisku pro podnikatele se pokusím v tomto textu učinit srovnání, a to ve dvou směrech: zaprvé bych chtěl analyzovat rozvoj evropských definic podnikatele obsažených v hlavních směrnicích o ochraně spotřebitele s jejich různými variantami až do dnešní definice. Zadruhé bych na základě procesu harmonizace chtěl provést mikrokomparaci, ve které srovnám český a španělský pojem a definice v evropském měřítku, aby bylo zřejmé, na co každá tradice kladla důraz. I když budu odkazovat i na úpravy jiných členských států EU, vybral jsem Španělsko jako hlavní comparandum (Knapp 2003: 87) naší úpravy. Kromě toho, že ze Španělska pocházím, úprava občanského zákoníku Španělska je pod vlivem francouzské úpravy, zatímco česká se více blíží rakouské. Díky této analýze bude možné tedy porovnat dvě úpravy vycházející z odlišných pramenů kontinentálního systému (Knapp 1996: 113). Na základě uvedených analýz bych chtěl objasnit povahu pojmu podnikatel a dospět k závěrečné definici, která by mohla být zahrnuta do následujících úprav. 1. Definice podnikatele v současných úpravách Právo EU neobsahuje partikulární vymezení pojmu „podnikatel“, neboť jeho definice není v evropských úpravách primárního práva. Smlouva o fungování ES tento pojem používá, avšak nikterak jej nedefinuje. Neexistence definice podnikatele na tomto stupni proto vede k tomu, abychom hledali jeho pojetí v úpravě sekundárního práva. Současně platné právo de lege lata definuje druhou stranu spotřebitelské smlouvy jako obchodníka, i když právo EU chránící spotřebitele používalo pojem dodavatel, věřitel, organizátor, prodávající apod. Právo EU neobsahuje obecnou definici dodavatele jakožto určujícího subjektu spotřebitelského závazku: každá směrnice obsahuje partikulární vymezení smluvní strany, resp. subjektu spotřebitelského závazku (Selucká 2008: 35). Při zkoumání termínů, které až do teď používaly evropské směrnice, si pozorný čtenář všimne jejich nejednoty:

Oproti názoru nálezu Ústavního soudu ze dne 6. 11. 2007, sp. zn. II. ÚS 3/06.

Směrnice 85/577 o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených mimo obchodní prostory, směrnice Rady 93/13 o nepřiměřených podmínkách ve spotřebitelských smlouvách, směrnice 97/7 o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených na dálku, směrnice 1999/44 o některých aspektech prodeje spotřebního zboží a záruk na toto zboží a směrnice 2011/83 o právech spotřebitelů.

86


Směrnice 85/577 o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených mimo obchodní prostory jmenovala dodavatele jako jakoukoli fyzickou nebo právnickou osobu, která v předmětných transakcích jedná v rámci svých podnikatelských činností nebo výkonu svého povolání, stejně jako osobu, která jedná jménem nebo na účet dodavatele.  Směrnice 93/13 o nepřiměřených podmínkách ve spotřebitelských smlouvách považovala prodávajícího nebo poskytovatele za fyzickou nebo právnickou osobu, veřejnoprávně nebo soukromoprávně vlastněnou, která ve smlouvách, na něž se vztahuje (tato) směrnice, jedná pro účely související s její obchodní nebo výrobní činnosti nebo povoláním.  Směrnice 97/7 o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených na dálku definovala dodavatele jako jakoukoli fyzickou nebo právnickou osobu, která ve smlouvách v oblasti působnosti této směrnice jedná v rámci své podnikatelské činnosti nebo výkonu povolání.  Směrnice 99/44 o některých aspektech prodeje spotřebního zboží a záruk na toto zboží představila prodávajícího jako každou fyzickou nebo právnickou osobu, která prodává spotřební zboží na základě smlouvy v rámci své profesní nebo obchodní činnosti.  Směrnice 83/2011 o ochraně spotřebitele považuje obchodníka za fyzickou nebo právnickou osobu bez ohledu na to, zda je v soukromém či veřejném vlastnictví, která jedná, i prostřednictvím jiné osoby jednající jejím jménem nebo v jejím zastoupení, za účelem, který lze považovat za její obchodní činnost, podnikání, řemeslo nebo povolání v souvislosti se smlouvami, na které se vztahuje tato směrnice. V těchto definicích lze nalézt rozdíly i podobnosti. Úplná harmonizace by měla přispět k lepšímu fungování vnitřního spotřebitelského trhu a základem by mělo být sjednotit pojmy, protože rozdíly tvoří překážky vnitřního trhu a poškozují obchodníky i spotřebitele. Pojem podnikatel je v definicích charakterizován dvěma vlastnostmi: vždy se týká stejné fyzické a právnické osoby a chápe se, že plní svůj účel, když činí právní úkony v souvislosti se svou živností, podnikáním, řemeslem nebo povoláním. I když každá směrnice se vyjadřuje trochu jinak, můžeme je považovat v těchto oblastech za shodné, protože za jádro definice pokládají podnikatelské nebo obchodní činnosti jako výkon povolání. Na straně druhé je zde mnoho rozdílů. Zaprvé chci zmínit, jak je odlišně přeložen a vnesen stejný pojem do národních úprav. Dodavatel byl v angličtině ve směrnici 85/577 přeložen jako trader, ale ve směrnici 97/7 jako supplier. Anglický termín supplier byl opět použit ve směrnici 93/13; česky byl přeložen jako poskytovatel. Poslední směrnice ochrany spotřebitele navíc přináší termín 

Odst. 5 preambule směrnice 83/2011.

Současná Evropa 01/2014

87

Felix Sádaba

„obchodník“, ale anglicky se používá opět „trader“, stejně jako v citované směrnici z roku 1985, kdy se používal termín dodavatel (viz tabulku č. 1). Podle mého názoru evropská úprava by měla stanovit definitivní pojem, který by obsahoval charakteristiky a byl vždy vnímán stejně. Tab. č. 1: Použité pojmy převzaté ze směrnic do národních úprav Úprava

Česky

Anglicky

Španělsky

Směrnice 85/577

Dodavatel

Trader

Comerciante

Směrnice 93/13

Prodavač, Poskytovatel

Seller, Supplier

Profesional, -

Směrnice 97/7

Dodavatel

Supplier

Proveedor

Směrnice 99/44

Prodavač, Výrobek

Seller, producer

Vendedor, productor

Směrnice 83/2011

Obchodník

Trader

Comerciante

Pramen: Vlastní zpracování.

Ještě složitější je najít smysl tolika rozdílů v obsahu definic v úpravách týkajících se podobných oblastí, jako je ochrana spotřebitele. Spíše považuji každý rozdíl za nápaditý a trefný dodatek, i když by bylo rozumnější použít definici na základě předchozích dodatků. Podnikatel je v českém právu definován v různých úpravách. Kdo je osobou podnikatele, vymezuje zákon kogentně. Tento pojem vymezuje živnostenský zákon i obchodní zákoník (Švarc 2011: 23). Tyto definice ale termín nedefinují, protože nejsou deskriptivní, ale jenom naznačují formální podmínky. Abychom našli konkrétní definici, je třeba rozšířit pohled na problém a vnést do debaty souhrnné definice z jiných úprav, využívajících další termíny. Na základě toho, že úprava spotřebitelské smlouvy obsahově nespočívá v jiných druzích smluv, nýbrž v subjektivním vztahu, dovolím si ji přinést na kolaci. Naše právní úprava obsahuje dvě základní definice dodavatele v kontextu právní úpravy prosazující ochranu spotřebitele, a to definici obsaženou v současném občanském zákoníku a definici v zákonu o ochraně spotřebitele. Ostatní předpisy (Selucká 2008: 34) určují za druhý subjekt spotřebitelské obligace jinou osobu (věřitele, prodávajícího apod.). Definici zakotvenou v zákoně o ochraně spotřebitele nebudu brát v úvahu kvůli tomu, že se tento zákon vztahuje na veřejnoprávní vztahy. Ze soukromého hlediska občanský zákoník dodavatele definoval v čl. 52 odst. 2 jako osobu, která při uzavírání a plnění smlouvy jedná v rámci své obchodní nebo jiné obchodní podnikatelské činnosti ve smyslu v čl. 2 odst. 1 obchodního zákoníku, podle něhož (Ondřej a kol. 2013: 76): „se podnikáním rozumí soustavná činnost prováděná samostatně podnikatelem pod vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku.“ 88


Rozdíly mezi evropskou a českou definicí jsou evidentní. Zatímco evropská definice upřesňuje podmět definice, tzn. „fyzickou nebo právnickou osobu bez ohledu na to, zda je v soukromém či veřejném vlastnictví“, český obchodní zákoník uvádí jen pojem „osoba“. Ten, jak se domnívám, se týká jak fyzických, tak právnických osob a navíc se může vztahovat i na osoby veřejné povahy. Nový občanský zákoník (dále NObčZ) se spokojuje s výrazem „každá osoba“ (Janečková et al. 2012: 96), kterým dává najevo, že její soukromoprávní nebo veřejnoprávní základ není v dané souvislosti významný: významné je, že uzavírá smlouvy s určitým obsahem. Česká definice se také liší v tom, že dané osoby jednají „samostatně vlastním jménem a na vlastní odpovědnost“, zatímco evropská akceptuje i osoby, které někoho zastupují. Naše úprava vysloveně počítá s tím, že podnikatel jedná „za účelem dosažení zisku“ a evropská konkludentně referuje, že jedná „za účelem, který lze považovat za jeho obchodní činnost, podnikání, řemeslo nebo povolání v souvislosti se smlouvami“. Navíc česká definice oznamuje a předpokládá pravidelné konání podnikatelské činnosti. Znaky definice podnikatele obsažené v NObčZ jsou však zcela totožné s dříve užívaným pojmem „dodavatel“ v citované české definici. Článek 420 definuje podnikatele jako osobu samostatně vykonávající na vlastní účet a odpovědnost výdělečnou činnost živnostenským nebo obdobným způsobem se záměrem činit tak soustavně za účelem dosažení zisku. V NObčZ se stanovuje jako základní kritérium, že podnikatelem je ten, kdo provozuje podnikatelskou činnost, přičemž se vymezují charakteristické znaky této činnosti. Určitá osoba (Janečková et al. 2012: 96) je ovšem považovaná za podnikatele jen se zřetelem ke své podnikatelské činnosti. A pro účely ochrany spotřebitele odstavec 2 cituje, že podnikatel je také každá osoba, která uzavírá smlouvy související s vlastní obchodní, výrobní nebo obdobnou činností či při samostatném výkonu svého povolání, popřípadě osoba, která jedná jménem nebo na účet podnikatele. Pojmové pojetí podnikatele (Janečková et al. 2012: 96) se rozšiřuje tak, aby pojem byl při ochraně spotřebitele vykládán konformně s evropským právem. Ze strany novinek NObčZ používá pojem podnikatel a upouští od pojmu dodavatel, zatímco obecně obsah definice pokračuje podobně. Nová definice zruší kritizovaný bod ohledně „plnění smlouvy” – vždyť to, co se plní, je daný závazek – a ujasní možnost považovat za podnikatele toho, jenž „jedná jménem nebo na účet podnikatele.” Zásadní vlastnost české definice spočívá v dosažení zisku. Obchodní zákoník tuto skutečnost probírá ve čl. 2 odst. 1, když určuje, v čem spočívá podnikatelská činnost a podobně se vyjadřuje čl. 420 odst. 1 NObčZ, když sděluje, že činnost uskutečňuje „za účelem dosažení zisku.“ Vzhledem k tomu, že španělský obchodní zákoník pochází z 19. století, koncepce obchodníka obsažená ve španělské úpravě neodpovídá dnešnímu vnímáSoučasná Evropa 01/2014

89

Felix Sádaba

ní. V prvním článku onoho zákoníku se ustanovuje, že obchodníci jsou všechny osoby, které mají právní oprávnění k jednání na trhu a pravidelně se tomu věnují. Z toho plyne, že neexistuje definice pojmu podnikatel, avšak mluví se spíše o povaze obchodníka. Tato strnulá definice je nedostatečná vzhledem k její volné koncepci, protože i když někteří obchodníci vlastní svůj podnik na základě zvyklostí 19. století, ne všichni obchodníci se stanou podnikateli touto cestou. Neví se tedy, jestli podnikatel potřebuje nutně být registrován jako podnikatel, nebo jestli každá osoba může od jakéhokoliv okamžiku podnikat a od té chvíle být považována za podnikatele. Právní pojem podnikatel lze odlišit od pojmu ekonomického. Z tohoto ekonomického hlediska je podnikatel osobou, která přímo tvoří, kombinuje a koordinuje odlišné faktory produkce, aby se proces uskutečnil podle původních představ, a zodpovídá za rizika vycházející z jeho ekonomické činnosti na trhu podle toho, jak se akceptuje jeho zboží nebo služby. To znamená, že obsah ekonomické definice se identifikuje (Casani et al. 2012: 14) s taktikou vedení firmy v tom smyslu, že podnikatel zejména hledá růst podniku a má ekonomickou motivaci. Je těžké vydedukovat vlastnosti podnikatele z právnického hlediska vzhledem k insuficientní citované definici. Článek 1 španělského obchodního zákoníku obsahuje pojem obchodník v širším smyslu, protože za obchodní aktivity mohou být považovány i aktivity jiné než ty striktně komerční, například průmyslové a bankovní. Na základě toho, že taková definice nebyla dostatečná, v průběhu revidování obchodního zákoníku se dodaly některé prvky, které identifikují podnikatele s majitelem firmy a subjektem právních vztahů. Navíc zákon o nekalé soutěži zahrnuje do definice podnikatele osoby fyzické i právnické. Na základě toho chci stanovit následující vlastnosti podnikatele: 1. Vzhledem k tomu, že definice mluví zejména o poskytování podnikatelské činnosti, španělská úprava chce upozornit, že hlavní rys pojmu podnikatele se zakotvuje v jeho profesi, která je znamením existence podniku. Podnikatel se na základě své profese věnuje efektivní organizaci, aby nabízel veškeré zboží nebo služby. Tato organizace personálních a materiálních částí je obsahem jeho profese a tvoří podnik. V obchodněprávním řádě je podnik konkrétní a organizovaná ekonomická aktivita, která vždy vyžaduje člověka, tudíž podnikatele, který vykonává dotyčnou aktivitu. Podnikatel stejně jako u nás může být fyzická nebo právnická osoba. Rozdíl ve španělském právu spočívá v tom, že pouze právnické osoby s oprávněním k podnikání jsou obchodní společnosti. Ačkoliv veřejnoprávní subjekty vykazují ekonomickou činnost, podle

Rozsudek Nejvyššího soudu ze 17. 12. 1987, RJ 1987\9514: „Povaha podnikatele (…) vyžaduje (…) profesní činnost.”

90


2.

3.

4.

doktríny španělského právníka Uría (2002: 33) by neměly mít právnickou povahu podnikatele. Veřejnoprávní podniky nepatří mezi právní a obchodní společnosti, protože podle jeho názoru jim chybí profesionální dimenze, tj. z ekonomického hlediska nevyhledávají zisk, i když mohou existovat instituce, které z administrativního hlediska nabízejí veřejné služby ekonomického rozsahu. V případě, že by takové podniky spadaly pod oprávnění obchodních společností bez ohledu na to, že všechny akcie vlastní veřejná osoba, subjekt podnikatelské aktivity (podnikatel) bude právnická osoba, nikoliv veřejná osoba. Španělský obchodní zákoník vyžaduje pravidelnost v konání podnikatelské činnosti výsledkem jeho profesního povolání. Vykonat jedenkrát akt podnikatelské činnosti neznamená, že člověk může být automaticky považován za podnikatele. Na druhou stranu profesionálnost a pravidelnost předpokládá obchodní zákoník u těch osob, které oznámí vlastnictví podniku s podnikatelskou činnosti. Kromě předpokládané schopnosti a činnosti definice podnikatele obsahuje také různé produktivní prvky, které tvoří podnik a jeho vlastnictví. To, že mu podnik patří nebo že jej vlastní, neznamená, že podnikatel musí konat osobně veškerou obchodní činnost, ale že se koná v jeho jménu, skrze něho nebo jeho zástupce nebo pracovníky. Avšak dotyčné osoby nejsou podnikateli z právnického hlediska, pochopitelně můžou vykonávat obchodní činnost vzhledem k tomu, že činí svou službu ve jménu podnikatele. To, že podnikatel jedná ve vlastním jménu, znamená, že se podnikatel zavazuje plnit práva a povinnosti vznikající z podnikatelské činnosti. Tento postoj hájí španělská judikatura. Španělský Nejvyšší soud potvrdil, že i když třetí osoby mohou vykonávat ekonomické aktivity, nemohou být považovány za podnikatele, když oznámil, že povaha obchodníka nebo podnikatele vyžaduje „nejen reálnou skutečnost profesního konání a jeho pravidelnost, konstantnost, opakování činnosti, externalitu a výdělečnou činnost, ale také věc právnického významu, která ale není obsažena v čl. 1 obchodního zákoníku: člověk jedná na trhu pod vlastním jménem a jako vlastník firmy zodpovídá za právnické následky vycházející z podnikatelské aktivity. Proto akcionář není obchodníkem a členové dozorčí rady toho podniku jsou považováni pouze za podnikatele v běžném nebo čistě ekonomickém smyslu na základě toho, že nejednají vlastním jménem, ale jménem společnosti.“ Na základě tohoto vlastnictví se také rozumí, že mu náleží výsledky podniku, čili jeho zisk nebo ztráta. Dosažení zisku není podmínkou podnikatelské podstaty, i když o něj obvykle usiluje. Tento postoj byl

Rozsudek Nejvyššího soudu ze 17. 12. 1987, RJ 1987\9514.


91

Felix Sádaba

potvrzen nedávno, když byl zákon o obchodní společnosti revidován a umožnil společnostem mít jakýkoliv cíl. Z toho plyne, že obsah pojmu podnikatele se vztahuje na jeho vlastnictví (což může znamenat jeho profesi), které umožňuje vykonávat zodpovědně podnikatelskou činnost. Podnikatel může být tím pádem považován za fyzickou nebo právnickou osobu, která samostatně nebo přes jiné osoby poskytuje a vyvíjí ve vlastním jménu jednu činnost, která konstituuje podnik a na jejímž základě vznikají odpovědnosti a práva. Z formální stránky musí být ve Španělsku splněny dvě podmínky, aby fyzické nebo právnické osoby byly považovány za podnikatele: nechat se zapsat do obchodního rejstříku a na rozdíl od českého případu dodržet řádné účetnictví podle povahy podniku. 2. Srovnávací analýza pojmu podnikatel v české a španělské úpravě s ohledem na další úpravy členských států EU Jak bylo uvedeno, první bod, který vyžaduje sjednocení, je, jaký pojem se bude používat. Výše jsem ukázal, jakým způsobem se následující pojmy objevily v evropské legislativě: dodavatel, prodavač, obchodník, poskytovatel atd. Vzhledem k tomu, že v poslední variantě úpravy byl vybrán pojem obchodník, lze ho tedy považovat za definitivní na základě zásady posteriority a také toho, že ten samý pojem se objevuje v Návrhu nařízení 2011/0284 o společné evropské právní úpravě prodeje, z čehož vyplývá, že se dotyčný pojem upevní v legislativě. Tento pojem se navíc zdá nejtradičnější ze všech vzhledem k tomu, že ukazuje facta commercii, tedy obchodní činnosti, které správně vyjadřují úkon obchodníka. Výše jsme již popisovali změnu pojmu dodavatel na pojem podnikatel v českém obchodním zákoníku. Podle Selucké (2008: 33) „změna názvu dodavatele je však (…) mnohdy účelná zejména vzhledem k tomu, že se jedná o ustanovení speciální, které se snaží lépe postihnout povahu specifického závazkového právního vztahu včetně zvláštních znaků jeho subjektů.“ Navíc pojem podnikatel a obchodníka jsou přesnější z hlediska obsahu facta comercii, protože podnikatel logicky podniká a obchodník obchoduje. To, že dodavatel jen dodá, nepopisuje význam našeho pojmu v jeho celistvosti. Vzhledem k tomu, že španělský obchodní zákoník je z 19. století, používá pojem obchodník na základě tehdejšího úzu. Vyjádření posledního zákona, který vnáší poslední směrnici o ochraně spotřebitele, používá pojem podnikatel.

Viz čl. 2 ze zákona o obchodních společnostech.

Lex posterior derogat priori (ustanovení pozdější ruší dřívější). Dostupné z www.honzaplsek.cz/law/ 007.html.

Návrh nařízení 2011/0284 o společné evropské právní úpravě prodeje z 11. 10. 2011. Brusel, KOM (2011) 635 v konečném znění.

92


Protože se debata soustředí na pojmy obchodník a podnikatel, chtěl bych ji zakončit osobním návrhem. I když oba pojmy zní docela podobně a jsou z hlediska významu specifické, je možné říci, že pojem obchodník je vhodnější na základě toho, že pojem podnikatel se vztahuje na osobu, která vlastní podnik, zatímco obchodník je osoba, která vykonává obchod, tzn. facta commercii. Pojem podnikatel se dá subsumovat v pojmu obchodníka, protože význam termínu obchodník je širší než význam termínu podnikatele. Každý podnikatel je obchodník, ale naopak to neplatí, protože osoba podnikatele se identifikuje s osobou majitele podniku, což přesahuje charakteristiku většiny obchodníků. Česká a španělská úprava se shodují, s pochopitelnými variacemi, ve čtyřech oblastech: v tom, že se vztahují obdobně na právnické i fyzické osoby, ve vnímání profese obchodníka, v pravidelnosti při vykonávání jeho povolání a v jeho samostatnosti ve smyslu, že jedná pod vlastním jménem. Velmi podobně zní vyjádření o tom, kdy jejich zástupce může být považován za obchodníka. Následně rozeberu rozdíly, které vnímám za nejpodstatnější. První bod je, zda zástupce obchodníka, tzn. třetí osoba, může být považován za obchodníka. Nová česká úprava definuje podnikatele jako osobu, která „jedná jménem nebo na účet podnikatele“10, čímž chce chránit spotřebitele. Španělská definice se kladně staví k evropskému vzoru a zákon o ochraně spotřebitele definuje obchodníka jako osobu, „která jedná i prostřednictvím jiné osoby jednající jejím jménem nebo v jejím zastoupení.“ Některé členské státy přijaly evropské směrnice v rámci této oblasti různým způsobem. Belgický případ výslovně zdůrazňuje, že prodavač je „jakákoliv jiná osoba, která jedná buď vlastním jménem, nebo skrze třetího člověka.“ Řecký a polský případ směřuje jinam, vždyť řecký zákon ustanovuje, oproti směrnici 85/577, „že žádná osoba, která jedná jménem prodavače, nemůže být považována za prodavače.“ Podobně to vnímá Polsko, kde podle obchodního zákoníku musí být činnost prodavače uskutečňována tou samou osobou. To zní jako velmi omezené stanovisko oproti definici, která je obsažená ve směrnici 85/577. Z pohledu evropských definic nebylo ujasněno Evropským soudním dvorem, jestli osoba poskytuje komerční činnost ve svém jménu nebo přes podnikatele. Evropské právo, v rámci definice podnikatele ve směrnici o smlouvách uzavřených mimo obchodní prostory, definovalo prodavače jako toho, kdo prodává mimo provozovnu jako běžný prodavač, který „jedná svým jménem nebo na účet dodavatele“ (čl. 2 Směrnice 85/577).

Viz EC Consumer Law Compendium, Comparative Analysis [online]. Únor, 2008 [cit. 15. 9. 2013]. Dostupné z http://ec.europa.eu/consumers/rights/docs/consumer_law_compendium_comparative_ analysis_en_final.pdf.

10

Viz čl. 420.2 NObčZ, zákon č. 89/2012 Sb, občanský zákoník.


93

Felix Sádaba

ESD v případu C-229/04 – Crailsheimer Volksbank11 ale sdělil, že články 1 a 2 směrnice 85/577 „musejí být vykládány v tom smyslu, že v případě účasti třetí osoby jednající jménem nebo na účet dodavatele při sjednání nebo uzavření smlouvy nemůže být použití směrnice podřízeno podmínce, že dodavatel věděl nebo měl vědět, že smlouva byla uzavřena při podomním prodeji uvedeném v článku 1 uvedené směrnice.“ Vzhledem k vyjádření, že směrnice se aplikuje bez ohledu na to, jestli podnikatel ví, že zástupce jednal mimo provozovnu, je třeba pochopit, že evropský postoj bere do úvahy zástupce jako obchodníka, i když jeho odpovědnosti vyplývající ze smlouvy se logicky týkají obchodníka. Druhé sporné téma je, zda veřejné podniky nebo podniky vlastněné veřejnými orgány mohou být klasifikovány jako podnikatelské. Některé směrnice (např. směrnice 93/13 o nepřiměřených podmínkách ve spotřebitelských smlouvách) explicitně tvrdí, že veřejné orgány mohou být považovány za podnikatelské. Problém vzniká ve chvíli, když národní zákonodárce předloží tuto část trochu jinak. Např. článek 2 (c) české a anglické verze charakterizuje, že vlastnictví dodavatele muže být veřejné povahy, neboť „prodávajícím nebo poskytovatelem je fyzická nebo právnická osoba, veřejnoprávně nebo soukromoprávně vlastněná.“ Německá verze se odlišně vyjadřuje tak, že se směrnice aplikuje i tehdy, když podnikatelská nebo profesní aktivita náleží do oblasti veřejného práva, zatímco španělská a francouzská verze mluví o profesní aktivitě, a to soukromé nebo veřejnoprávní. Z těchto překladů není jasné, do jaké míry se hodnotí úroveň veřejnosti právnických osob, jestli musí patřit vysloveně veřejným orgánům nebo stačí konat tzv. profesní aktivitu veřejné povahy a jestli se vůbec aktivita dá objektivně klasifikovat nebo je třeba ji začlenit podle povahy subjektu (Ondřej a kol. 2013: 19). V jiných zemích se ale explicitně přijímá možnost, aby úprava podnikatele obsahovala případy z veřejného sektoru. Rakouský zákon o ochraně spotřebitele uznává veřejnoprávní osoby vždy jako podnikatele, stejně jako belgický akceptuje pojem prodavač v případě distančních smluv pro orgány vlády, které působí na trhu. Podobně se vyjadřuje úprava Velké Británie, která v transposici směrnice nákupů vysvětluje, že pojem podnikatel obsahuje profese a činnosti všech vlád nebo jiných místních nebo veřejných autorit. Na základě těchto ustanovení si myslím, že není možné uzavřít diskuzi tak, že se směrnice vztahuje na smlouvy mezi spotřebiteli a veřejnými orgány v soukromém právu. Proto tedy není zcela jasné, jak se aplikuje. Rozdíly mezi soukromými a veřejnými vztahy jsou v každé zemi vnímány jinak a kvůli tomu nezáleží na vůli národního zákonodárce, jestli se smluvní klauzule vztahují na směrnici 11

Viz bod 45 Rozsudku Soudního dvora (druhého senátu) 25. října 2005, ve věci C-229/04, jejímž předmětem je žádost o rozhodnutí o předběžné otázce na základě článku 234 ES, podaná rozhodnutím Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen (Německo) ze dne 27. května 2004, došlým Soudnímu dvoru dne 2. června 2004, v řízeních Crailsheimer Volksbank eG proti Klaus i Conradsovi, Franku Schulzkemu a Petře Schulzke-Lósche, Joachimu Nitschkemu. [2005] ECR I-9273.

94


93/13 nebo ne. Zda mohou být obsažena taková veřejná jednání, je na posouzení ESD. Snad v rámci revize acquis principů evropský zákonodárce dodá vysvětlení nebo možná vyjádření poslední směrnice uzavře tuto debatu. Španělsko naopak uznává možnost, aby veřejné osoby jednaly na trhu. Díky tomu dá se říci, že vedle fyzických nebo soukromých právnických osob existují ve Španělsku veřejní podnikatelé, kteří jednají buď v rámci své veřejné, nebo soukromé sféry. Tento případ je stále více podporován, protože přináší finanční výhody a na druhou stranu podnikatelé mají flexibilnější režim než ten, který má veřejný sektor. Toto španělské řešení, které v rámci jednání s podnikatelem veřejného sektoru klade větší důraz na okolnosti smlouvy než na právní postavení smluvních stran, by mohlo sloužit podle mého názoru jako správný vzor k jednotné interpretaci. Dalším kontroverzním bodem je, zda podnikatelská činnost musí obsahovat úmysl dosažení zisku. Český obchodní zákoník v tomto bodě vnímá podnikání jako „soustavnou činnost prováděnou (…) za účelem dosažení zisku“,12 a nový občanský zákoník v rámci definice podnikatele počítá s tím, že podnikatel jedná „se záměrem činit tak soustavně za účelem dosažení zisku.“ Lze tedy vyvodit (Ondřej a kol. 2013: 20), že zákonodárce stanovuje hledisko fakticity k provozování podnikatelské činnosti, tj. pokud se někdo chová takovým způsobem, že má záměr soustavně získávat zisk, musí být považován za podnikatele. Situace ve Španělsku je ale odlišná. V transpozici směrnice 97/7 do zákonu 7/1996 o malém podniku se uvádí pojem „malý podnik“, který je definován ve čl. 1 odst. 2 jako „profesní činnost provozovaná s úmyslem výdělku (ánimo de lucro, animo lucri).“ Většina států už si na otázku, jestli osoba, která nemá v úmyslu dosáhnout zisku, je obsažena v pojmu podnikatel, odpověděla bez ohledu na to, co ustanovuje evropské právo. Podnik je definován v rakouském zákoníku o ochraně spotřebitele jako „jakákoliv organizace trvající v základu samostatné ekonomické činnosti,“ a to i v případě, že nehledá výdělek. Německá judikatura z BGH13 také stanovila, že při nákupu se spotřebitelem jediný relevantní faktor pro poznání podnikatele je, jestli prodavač nabízí zboží na trhu. Explicitně referovala, že nezaleží na tom, jestli prodavač koná svou obchodní činnost s výdělečným úmyslem. Nejvyšší soud interpretoval definici podnikatele tak, že úmysl dosáhnout zisku není podmínkou, aby osoba, která prodává pravidelně zboží, byla klasifikována jako podnikatel. V Řecku se přijímá, že nevýdělečné instituce stejně jako veřejnoprávní orgány můžou jednat jako dodavatelé. Podobně v Nizozemsku i ve Švédsku pojem podnikatel zahrnuje podniky, které nemají v úmyslu vydělat. 12

Čl. 2 odst. 1 Obchodní zákoník.

13

Rozsudek BGH (Bundesgerichtschof, Nejvyšší německý civilní soud) ze dne 29. 03. 06, VIII ZR 173/05.


95

Felix Sádaba

Fakt, že evropské právo někdy ustanovilo tradici vyžadující úmysl podnikatele mít zisk, je dost diskutabilní. Směrnice 93/13 ještě ustanovila, že dosažení zisku je nehmotný cíl a interní faktory podniku nemusí rozhodnout, jestli spotřebitel bude chráněn. Proto by bylo rozumnější, kdyby rozhodovaly jen objektivní faktory, zda osoba jedná v rámci své podnikatelské nebo profesní činnosti. Každopádně by se ESD ještě mohly v této oblasti vyjádřit a říct poslední slovo. Závěr Závěrem bych se rád vrátil k cílům vytyčeným na začátku v rámci povahy pojmu podnikatele. Naznačím nejpodstatnější rozdíly definic podnikatele obsažené v uvedených úpravách a navrhnu závěrečnou definici podnikatele. Poté, co jsme rozebrali národní definice podnikatele vybraných zemí (Česká republika a Španělsko), je možné konstatovat, že nemají naštěstí tolik rozdílů a že vývoj evropské úpravy se zakládá na dostatečně dobré půdě, aby se mohla implementovat v úpravách členských států. Lze však vyjmenovat rozdíly, které bude třeba zpracovat k dosažení jednotného cíle. Ze strany formy obě úpravy považují za nutné splnit podmínku, že se podnikatel musí zapsat do obchodního rejstříku, ale španělský zákoník vyžaduje, aby obchodník poctivě dodržel řádné účetnictví podle povahy podniku. Nepovažuji tuto podmínku za potřebnou v rámci harmonizace. Česká a španělská definice je v podstatě shodná v následujícím: pojem obchodník se vztahuje obdobně na právnické i na fyzické osoby; ve vnímání profese jako jádra pojmu; v pravidelnosti při výkonu povolání; a konečně v samostatnosti ve smyslu, že jedná ve vlastním jménu. Úpravy obou zemí navíc zaujímají podobné stanovisko vůči vnímání zástupce obchodníka: na rozdíl od evropské úpravy ho pojímají úžeji. Jak bylo uvedeno výše, v tomto bodě se velmi liší jen řecká a polská úprava, protože netolerují jednání se zástupcem podnikatele. Obě úpravy se vyjadřují podobně jako většina členských států, které přijímají tu diskutabilní možnost, aby veřejné orgány vystupovaly v soukromých smlouvách se statusem podnikatele. Konečně největší rozdíl v definici podnikatele v české a španělské koncepci spočívá ve vnímání dosažení zisku jako předpokladu a podmínce k dosažení statutu podnikatele. Český úprava o tomto mluví zcela jednoznačně, zatímco španělská úprava se o tom pouze zmiňuje v zákonu o malém podniku. V tomto bodě většina členských států se vyjadřuje nejasným způsobem a nechávají otevřené dveře k interpretaci. Chtěl bych zde konstatovat, že definice podnikatele v poslední směrnici obsahuje všechny klauzule, o kterých jsme mluvili, doteď referované v předcho96


zích úpravách. Celkový cíl nové úpravy je vytvořit vnitřní trh a zlepšit jeho fungování tím, že se podnikatelům zjednoduší rozšiřování mezinárodního obchodu a spotřebitelům mezinárodní nákup. Z tohoto pohledu se dá usoudit, že se nová definice blíží k tomu, co lze definitivně považovat za evropského podnikatele. Považuju tuto definici za dostatečnou, i když bychom mohli najít nedostatky. Ačkoliv bude velmi užitečná v oblasti ochrany spotřebitele a zdá se, že podobná definice bude platná v budoucím Evropském nařízení o mezinárodním nákupu, nyní k dispozici pouze v citovaném Návrhu nařízení 2011/0284, je škoda, že její rozsah bude ještě velmi omezený. V roce 2011 byl odmítnut srovnávající projekt Společný evropský referenční rámec (Draft Common Frame of Reference, DCFR), který zpracovaly Acquis group a Study group on an European civil code. Evropské instituce navrhovaly omezit kompetence DCFR tak, aby se zatím věnoval pouze smluvním právu, spokojil se s vydáním citovaných dokumentů (Návrh nařízení a poslední směrnice o ochraně spotřebitele) a zpracovaný text zanechal jen na akademickém poli. Nejde o příliš šťastné rozhodnutí, a to vzhledem k tomu, že dotyčný projekt mohl přinést a zkonsolidovat novou definici podnikatele. Citovaný text sděloval, že: „business” means any natural or legal person, irrespective of whether publicly or privately owned, who is acting for purposes relating to the person’s self-employed trade, work or profession, even if the person does not intend to make a profit in the course of the activity.14 Podnikatel znamená každou fyzickou nebo právnickou osobu, bez ohledu na to, jestli je veřejnoprávně nebo soukromě vlastněná, která jedná za účelem spojení se svým osobním zaměstnancem, prací nebo profesí i v případě, že osoba nemá v úmyslu dosáhnout zisku v průběhu vykonávání své činnosti. Vzhledem k ukázané definici se dá pochopit, proč litovat onoho odmítnutí, protože tato definice DCFR obsahuje všechny prvky pojmu podnikatel a vnímá je podle uvedených kritérií. Její implementace do české a španělské úpravy by neměla být problém, protože definice DCFR se shoduje s českou i španělskou definicí v tom, že uznává veřejné orgány i zástupce při konání na trhu, a od české definice se liší jen v tom, že nestanovuje za nutnou podmínku pro podnikatele dosáhnout zisku. Definice z poslední směrnice je vnímána jako pilotní pokus, jenž by se měl definitivně uplatnit a upevnit v budoucím Evropském nařízení o právní úpravě společného evropského prodeje. Dosavadní souhrnná definice z Návrhu nařízení je shodná, ale nedostatečně jasná, protože se nevyjadřuje o tom, jestli jsou veřejnoprávní osoby nebo zástupci akceptovatelní za podnikatele. Podle mého názoru by nebylo logické ze strany evropských institucí nebrat v úvahu definici zpracovanou v DCFR při vydání poslední směrnice a Návrhu nařízení. Jak je vidět, oproti 14

Čl. I. – 1:105 (2), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law Draft Common Frame of Reference (DCFR).


97

Felix Sádaba

budoucím definicím referovaná definice DCFR řešila a ujasnila lépe veškeré současné otázky. Myslím si, že vzhledem k jasnosti a jistotě by taková definice skutečně ochránila spotřebitele a podnikatele a pomohla by vytvořit lepší podmínky pro růst trhu. Zmíněná definice zůstává aspoň na akademickém poli a doufám, že se stejně jako celý projekt DCFR někdy znovu otevře. Cesta harmonizace soukromého práva se rozvinula velice rychle, zejména v oblasti ochrany spotřebitele, ale je třeba uznat, že následné nepřijetí projektu DCFR byl krok zpátky. Řešení rozdílů národních úprav a přijetí jednotných pojmů bude každopádně nutným krokem k vybudování jednotného evropského soukromého práva.

98


Literatura: 1)

CASANI et al. (2012). Economía y Organización de Empresa. 12. vyd. Madrid: Editex. 341 s. ISBN 84-9771-110-6. 2) JANEČKOVÁ, E. et al. (2012). Encyklopedie pojmů nového soukromého práva. Praha: Linde. 208 s. ISBN 978-80-7201-870-3. 3) KNAPP, V. (1996). Velké právní systémy. Úvod do srovnávací právní vědy. Praha: C. H. BECK. 248 s. ISBN 80-7179-089-3. 4) KNAPP, V. (2003). Vědecká propedeutika pro právníky. Praha: Eurolex Bohemia. 236 s. ISBN 80-86432-54-8. 5) ONDŘEJ, J. a kol. (2013). Spotřebitelské smlouvy a ochrana spotřebitele Ekonomické, právní a sociální aspekty. Praha: C. H. Beck. 365 s. ISBN 978-80-7400-446-9. 6) Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law Draft Common Frame of Reference (DCFR). Outline Edition prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group). Munich: Sellier. European law publishers, 2009. 644 s. ISBN 978-3-86653-097-3. 7) SELUCKÁ, M. (2008). Ochrana spotřebitele v soukromém právu. Praha: C. H. Beck. 134 s. Beckova edice právní instituty. ISBN 978-80-7400-037-9. 8) ŠVARC, Z. et al. (2011). Základy obchodního práva. 3. vyd. Plzeň: Aleš Čeněk, 426 s. ISBN 978-80-7380-322-3. 9) URÍA, R. (2002). Derecho Mercantil. Tomo I. 2. vyd. Madrid: Civitas ediciones, S.L. 1544 s. ISBN 978-84-7248-979-0.

Summary: European Entrepreneur in the New Consumer Regulation Directive 2011/83/EU on Consumer Rights opened a new scenario applying the principle of full harmonization. The goal is to create a true internal market and improve its functioning by simplifying to entrepreneurs the expansion of international trade and the international shopping to consumers. In addition to this harmonization the directive brings two novelties to motivate consumers purchasing from abroad: consumers will be better informed about their rights, and at the same time will be simplified the conditions for withdrawal. It is questionable, whether if due to these advantages for consumers arises as an opposite problem inequity between the parties. In this context it would be useful to clarify the nature of the dealer in consumer contracts to avoid confusing the consumer about who is dealing with in a unite market, and thus to achieve effectively the goals quoted. Keywords: Directive, Entrepreneurs, European Regulation, New Civil Code, Consumer Law, Public Person, Representation, Economic Objective JEL: K12, K20, K33


99

EU ze dne. Evropský podnikatel v současných spotřebitelských úpravách

Recommend Documents