Aansprakelijkheid Wat is veilig werken? Raadpleging van het woordenboek leert ons ‘beschermd tegen gevaar’. Op basis van onze ervaringen weten wij dat hierbij de praktijksituatie, en de keuze van de bescherming tegen het (val)gevaar, van essentieel belang is. Deze keuze wordt echter niet altijd alleen gemaakt vanuit de praktijk maar mede vanuit theoretische, economische en esthetische omstandigheden. Indien hierbij een goede en gezonde afweging wordt gemaakt, waarbij alle facetten voldoende aandacht krijgen, is dit goed. “Veilig” wordt door onze (potentiële) opdrachtgevers echter ook gelezen als verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid. Wanneer heb je deze wel en wanneer niet. Hierin schuilen onduidelijkheden en vragen. Om hier wat meer inzicht in te geven hebben wij dit, samen met een van onze klanten, vanuit verschillende invalshoeken beschreven. Wij willen benadrukken dat aan dit artikel geen rechten kunnen worden ontleent.
Inleiding Van gebouwen worden Risico Inventarisaties en Evaluaties (RI&E’s) gemaakt door een onafhankelijke partij. De uitkomst van alle RI&E’s is dat er aanvullende maatregelen getroffen moeten worden om veilig te kunnen werken op de daken. Per gebouw verschilt het pakket van maatregelen, echter alle gebouwen behoeven aandacht. Een gedeelte van de werkzaamheden die, op dit moment, op daken worden uitgevoerd zijn in strijd met de Arbo regels voor veilig werken op hoogte. Omdat vooral de kostenverdeling huurder/eigenaar erg ingewikkeld ligt, is er juridisch advies ingewonnen om uitsluitsel te kunnen geven over de verdeling van verantwoordelijkheid – en daarmee de kosten. Dit memo is bedoeld om het juridische kader aan te geven van de hiervoor beschreven probleemstelling. Vraagstelling 1. Wie is verantwoordelijk voor een eventueel ongeval tijdens het uitvoeren van werkzaamheden vanaf een dak. 2. Wie is verantwoordelijk voor het aanbrengen van de veiligheidsvoorzieningen. 3. Wie draagt de kosten voor de aan te brengen veiligheidsvoorzieningen, cq. hoe worden de kosten verdeeld onder eigenaar en huurder van het gebouw.
Kader In dit kader relevante wetten, en richtlijnen
Arbeidsomstandighedenwet 1998 + Arbo-besluit In deze wet is de verplichting vastgelegd van de werkgever om een veilige werkomgeving te 1
bieden aan zijn/haar werknemers
Convenant gevelonderhoud – 1 februari 1999 Dit convenant is overeengekomen tussen de gezamenlijke schoonmaakbedrijven, de opdrachtgevers van deze branche en de overheid, en is bindend voor partijen. Dit convenant beschrijft de wijze waarop gevelonderhoud veilig kan worden uitgevoerd.
BW (burgerlijk wetboek) 7 (nieuw huurrecht; 1 augustus 2003) In deze nieuwe huurwet is in dit geval vooral de gebrekenregeling van belang. Een verhuurder kan een gebouw verhuren met gebreken, zolang deze worden beschreven in de huurovereenkomst. Voor bedrijfsruimte is sprake van regelend recht.
In dit kader relevante verhuursituaties
Single tenant In deze situatie is het gehele gebouw verhuurd aan één enkele huurder. Het gehele gebouw, met algemene ruimtes, technische ruimtes, en meeverhuurde terreinen behoren dus tot het gehuurde. Dit betekent dat dit gebouw geheel in beheer kan zijn van de huurder.
Multi tenant In deze situatie zijn er meerdere huurders in een gebouw, waardoor de zorg voor algemene ruimtes, technische ruimtes, bijbehorende terreinen worden gedeeld met de andere huurders. Dit betekent dat de eigenaar van het gebouw het beheer van de algemene voorzieningen regelt en uitvoert of laat uitvoeren.
Onderhoudsverplichtingen Binnen een huurcontract is het dagelijks onderhoud voor rekening van de huurder, dit betekent in de situatie van een single tenant dat de huurder zelf het onderhoud uitvoert of heeft uitbesteed, in de situatie van een multi tenant betekent dit doorgaans dat een onderhoudspartij wordt aangestuurd door of namens de eigenaar van het gebouw . De onderhoudswerkzaamheden worden uitgevoerd voor rekening van de huurders, die deze terugvindt in de servicekosten. De onderhoudswerkzaamheden die door of voor rekening van de huurders worden uitgevoerd zijn:
Dagelijks onderhoud - kleine onderhoudswerkzaamheden. Het onderhouden van de technische installaties, verzorgen van metingen en keuringen. Het periodiek inspecteren van het gebouw op gebreken en het oplossen van kleine gebreken. Het periodiek vervangen van elementen die door het gebruik vervanging behoeven zoals filters en vloeistoffen.
Voor rekening van de eigenaar komen doorgaans die gebouwgebonden (=onderdeel van het gebouw uitmakende-) elementen die aan het einde van de levensduur zijn en moeten worden vervangen. Er wordt dan doorgaans namens de eigenaar bekeken of gebrekkig onderhoud (verantwoordelijkheid huurder) niet de oorzaak is van de vervanging.
Referentie Als referentie voor de verdeling van kosten tussen huurder en eigenaar kan dienen de gevel onderhoudsinstallatie. Deze installatie is van de belangrijke installaties voor het veilig onderhouden 2
(reinigen) van gevels. In het onderstaande wordt ervan uitgegaan dat bij huurcontract het onderhoud van de gevels een verantwoordelijkheid van de huurders is. Ondanks dat een en ander niet in de wet is vastgelegd, is het de eigenaar die in een gevel onderhoudsinstallatie voorziet, als onderdeel van de gebouwgebonden installaties. Niet-gebouwgebonden installaties zoals trappen, hoogwerkers en veiligheidsharnassen worden door de aannemer voorzien. Controle Wie zijn de partijen die controleren op de juiste naleving van het veilig werken op daken:
Werkgever De werkgever moet toezien op het veilig werken van zijn/haar werknemers uit hoofde van haar zorgplicht van artikel 7: 658 BW. Hierbij speelt ook de regel van goed werkgeverschap uit hoofde van artikel 7: 611 BW. De Arbeidsomstandighedenwet en het Arbo-besluit dragen bij tot een nadere inkleuring van de werkgeversaansprakelijkheid.
Anderen zoals bedoeld in Artikel 6: 171 van het Burgerlijk Wetboek. Ook deze ‘anderen’ dienen toe te zien op het veilig werken van personen betrokken bij werkzaamheden op daken. Met die anderen wordt bedoeld partijen zoals de opdrachtgever, de eigenaar, de toezichthouder of andere partijen betrokken bij het werk waarvan mag worden verondersteld dat zij de wet op dit punt kennen en invloed zouden kunnen uitoefenen (direct of indirect) op het veilig werken op de daken. Voorbeeld: Op dit moment worden door het liftinstituut glazenwas installaties op daken afgekeurd omdat deze niet veilig bereikt kunnen worden. Nota bene: Artikel 6: 171 BW luidt: “Indien een niet ondergeschikte die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht, jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, is ook die ander jegens de derde aansprakelijk”. Dit artikel vestigt een risico-aansprakelijkheid van de opdrachtgever (die ander) voor fouten van niet-ondergeschikten. Let erop dat dit artikel alleen dan ten tonele verschijnt als sprake is van een functioneel verband. De fout moet zijn begaan bij uitbestede werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever. Eventueel zou hiervan gesproken kunnen worden in de single tenant-variant waarbij sprake is van een professionele huurder.
Arbeidsinspectie deze partij controleert namens de overheid op veilig werken (let op sanctiemogelijkheden: (preventieve) stillegging, bestuurlijke boete, contact Openbaar Ministerie inzake strafvervolging.
Partijen en verantwoordelijkheden De volgende vier partijen spelen een rol in het proces van uitvoering van werkzaamheden: Werknemer – De persoon die werkzaamheden op het dak uitvoert, de werknemer is de persoon die zelf verantwoordelijk voor het opvolgen van de veiligheids eisen of –instructies. Daarbij is de werknemer doorgaans de partij die een eventueel ongeluk overkomt. 3
Werkgever – De werkgever is de partij die volgens het Burgerlijk Wetboek (en Arbeidsomstandighedenwet) verantwoordelijk is voor het veilig werken van zijn werknemer(s) die bij hem in loondienst zijn. In deze processen wordt de werkgever doorgaans aangeduid als ‘opdrachtnemer’ van bijvoorbeeld reinigingsdiensten. Opdrachtgever – De partij die aan de opdrachtnemer opdracht verstrekt voor het uitvoeren van onderhoudswerkzaamheden. De opdrachtgever is doorgaans goed op de hoogte – via de gebouwbeheerder - van de risico’s van werken op zijn gebouwen, hij is bekend met de situatie en de mogelijke gevaren. Het is de primaire verantwoordelijkheid van de opdrachtnemer om potentiële gevaren binnen de opdracht te inventariseren. Toezichthouder – Deze partij houdt namens de opdrachtgever toezicht op de uitvoering van werkzaamheden. De toezichthouder is doorgaans aangesteld om de planning en kwaliteit van de geleverde diensten te bewaken, maar tevens dient de toezichthouder (als professional) toe te zien op de veiligheid.
De volgende partijen kunnen een van de bovengenoemde rollen bekleden: Eigenaar – De eigenaar van een gebouw is degene die een veilig gebouw biedt aan gebruikers (in hoofdzaak de huurders). Veilig betekent in dit geval ook dat werkzaamheden die aan of op het gebouw zullen plaatsvinden veilig moeten kunnen worden uitgevoerd. De eigenaar moet veilig werken faciliteren. De eigenaar kan optreden in de rol van opdrachtgever, toezichthouder en ook als werkgever (medewerkers van de eigenaar die op het dak werken). Huurder – Dit is de partij die gebruik maakt van het pand en die verantwoordelijk is voor het dagelijks onderhoud van het pand (zie hiervoor). Hiervoor is al het verschil aangegeven tussen single- en multi tenant, er zijn duidelijke verschillen in verantwoordelijkheid tussen deze twee. Voorts zijn de huurders op zich naar de verantwoordelijkheid in te delen in wel en niet professionele huurders. Het woord ‘professionele’ slaat in dit geval op of er technische mensen in dienst zijn van deze huurder. Indien de huurder een eigen technische dienst heeft dan wordt deze verondersteld bekend te zijn met de veiligheids eisen die samenhangen met het uitvoeren van werkzaamheden op daken – dus in deze zaak een ‘professionele huurder’. Professionele huurder – Deze huurder mag worden verondersteld bekend te zijn met de veiligheidseisen, en heeft dus een grotere verantwoordelijkheid voor werkzaamheden die op het dak van zijn pand worden uitgevoerd in vergelijk tot de niet-professionele huurder.. Niet professionele huurder – Van deze huurder hoeft niet te worden verwacht dat deze inhoudelijk op de hoogte is van de veiligheidseisen. Deze huurder draagt dan ook een geringe verantwoordelijkheid. Huurders kunnen optreden als: Opdrachtgever, toezichthouder en als werkgever. In de situatie van een kantoorportefeuille is de huurder doorgaans opdrachtgever. Technisch beheerder – De technisch beheerder, zorgt in opdracht van huurder dan wel eigenaar voor het technisch in goede staat houden van het gebouw. 4
De technisch beheerder kan optreden als (gedelegeerd) opdrachtgever, als toezichthouder of als werkgever.
Mogelijke opdrachtsituaties Betrekking hebbende op dagelijks onderhoud en kleine reparaties:
1.
Technisch beheerder
Eigenaar
Huurder
Opdrachtnemer
Huurder laat werkzaamheden uitvoeren, Technisch beheerder is toezichthouder:
2.
Technisch beheerder
Eigenaar
Huurder
Opdrachtnemer
Technisch beheerder laat namens eigenaar werkzaamheden uitvoeren, huurder betaalt (via servicekosten) en is gerechtigd toezicht te (laten) houden.
Vraagstelling 1. Wie is verantwoordelijk voor een eventueel ongeval van een schade lijdende werknemer tijdens het uitvoeren van werkzaamheden vanaf een dak. Werkgever – gezien het Burgerlijk Wetboek (alsmede de Arbo wetgeving) is de werkgever primair aansprakelijk. De werkgever dient voor alle werkzaamheden voor de werknemer een werkplek risico inventarisatie op te stellen, en maatregelen te treffen om de in kaart gebrachte risico te minimaliseren tot een aanvaardbaar risico. Als werkgever kunnen worden genoemd: de opdrachtnemer, de huurder, de toezichthouder en/of de eigenaar. Toezichthouder – De toezichthouder kan in geval van een ongeval (mede-) aansprakelijk worden gesteld. De toezichthouder moet (mede) toezien op het veilig werken van de opdrachtnemer. De toezichthouder heeft de mogelijkheid om de veiligheidsomstandigheden te (laten) wijzigen of anders het werken te verbieden. Als toezichthouder kunnen worden genoemd: de huurder, de toezichthouder en/of de eigenaar. Opdrachtgever – De opdrachtgever, dient zorg te dragen dat de aannemer in staat is om veilig te werken, door danwel veiligheidsvoorzieningen te bieden, danwel de door de aannemer in de offerte aangeboden veiligheidsmaatregelen te betalen. Artikel 6: 171 BW kan in beeld komen als sprake is van een functioneel verband in die zin, dat de fout moet zijn begaan bij uitbestede werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever. Als opdrachtgever kunnen worden genoemd: de huurder, de toezichthouder en/of de eigenaar.
5
Eigenaar – De eigenaar dient een pand te bieden waarin of waarop veilig de benodigde werkzaamheden kunnen worden verricht. Indien de eigenaar niet een ‘veilig pand’ biedt kan de eigenaar worden aangesproken in geval van een ongeluk. De basis wordt gevormd door de risicoaansprakelijkheid van artikel 6: 174 BW. Huurder – Op basis van artikel 6: 181 BW kan de risicoaansprakelijkheid van artikel 6: 174 BW als het ware worden overgedragen op de huurder als de betreffende opstal wordt gebruikt in het kader van de bedrijfsuitoefening. Zonder dit functioneel verband met het bedrijf herleeft de aansprakelijkheid van de opstalbezitter. Mogelijkerwijze komt hier de professionele huurder in de single tenant-variant in beeld. Fundraising - Uiteindelijk zal de aansprakelijkstelling na een ongeval hoogstwaarschijnlijk worden ingezet in bovenstaande volgorde. Waarbij alle betrokken partijen een eigen verantwoordelijkheid hebben en dus een bepaalde prijs moeten betalen. De partij die aansprakelijk stelt (doorgaans de verzekeraar van de gedupeerde) zal echter niet rusten tot de benodigde middelen bij elkaar zijn gehaald, de ervaring leert dat de sterkste schouders de zwaarste lasten zullen dragen. Nota bene: Bestuursrechtelijke aansprakelijkheden (beboetbare feiten) alsmede een strafrechtelijke aansprakelijkheid (vergelijk Amercentrale) zijn buiten toepassing gelaten.
2. Wie is verantwoordelijk voor aanbrengen van veiligheidsvoorzieningen? Artikel 6: 174 BW stelt dat de bezitter van een opstal, die niet voldoet aan de eisen die men daarin in de gegeven omstandigheden mag stellen, en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt, aansprakelijk is. Dit laatste lijdt slechts uitzondering indien de bezitter niet op basis van onrechtmatige daad aansprakelijk is op het moment dat hij dit gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan zou hebben gekend (gesproken wordt over de zogenaamde ‘tenzij clausule’. Een opstal is gebrekkig, indien deze niet voldoet aan de eisen die men er vanuit het oogpunt van veiligheid aan mag stellen en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert. In de parlementaire geschiedenis wordt over de gebrekkige opstal het navolgende opgemerkt: “Het artikel verstaat onder een gebrekkige toestand een dusdanige toestand dat men – de bezitter of een ander – een onrechtmatige daad pleegt jegens degene wiens persoon of goed gevaar loopt, indien men, hoewel bekend met de toestand, deze onveranderd laat. Of dit het geval is, hangt af van verschillende omstandigheden. Zo zal bij een voor het publiek toegankelijk gebouw of werk eerder van een gebrekkige toestand gesproken moeten worden dan bij een gesloten huis of een werk op een besloten terrein. Bij een bouwwerk in aanbouw, zal een toestand niet als gebrekkig gelden, die bij een voltooid werk zeker als zodanig zou worden aangemerkt. Zo kan ten slotte van de al dan niet aanwezigheid van waarschuwingsborden afhangen of de toestand waarin een gebouwwerk zich bevindt, gebrekkig is in de zin van het onderhavige artikel”. In een eventuele procedure zal uiteraard aan de orde komen in hoeverre de eigenaar enig verwijt kan worden gemaakt de hem bekende toestand (afwezigheid veiligheidsvoorzieningen) onveranderd te laten. Hoogstwaarschijnlijk zal in de volgende procedure hierbij het convenant gevelonderhoud worden betrokken, waarbij werd gesteld dat mogelijke aanpassingen in ieder 6
geval voor 1 januari 2013 moeten zijn verricht en feitelijk de aanpassingen reeds moeten zijn verricht bij het eerstvolgende groot onderhoud.
1.
Wie draagt de kosten voor de aan te brengen veiligheidsvoorzieningen, cq. hoe worden de kosten verdeeld onder eigenaar en huurder van het gebouw, met als uitgangspunt dat de gevelreiniging contractueel bij de huurder werd gelegd. Vanuit het hiervoor geschetste kader kunnen de volgende situaties worden samengesteld, die op zich een andere benadering van de verdeling van de kosten met zich meebrengen. A . Huurcontract van voor het in werking treden van het Gevelconvenant op 1 februari 1999. Voor huurcontracten van voor het in werking treden van het Gevelconvenant kan worden gesteld dat de gewijzigde wettelijke kaders moeten worden toegeschreven aan de eigenaar, dus is de eigenaar verantwoordelijk voor het aanbrengen van de veiligheidsvoorzieningen. De huurder zou een beroep kunnen doen op artikel 6: 258 BW stellende dat sprake is van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. B. Huurcontracten van na het Gevelconvenant en voor de nieuwe huurwet (tussen 01-02-1999 en 01-09-2003) De situatie indien het huurcontract is afgesloten in bovengenoemde periode is minder duidelijk. Het gevelconvenant was van toepassing dus de huurder had kunnen weten dat het verhuurde niet voldeed aan de wettelijke eisen. Nu is van belang of de huurder kan worden gezien als een professionele huurder en of de huurder voldoende invloed heeft de situatie ter plaatse aan te passen. C. Huurcontract van voor of na de nieuwe huurwet van 1 september 2003. Voor huurcontracten van na deze datum geldt dat wanneer er niet uitdrukkelijk iets over de veiligheid van het dak is vermeldt in dat huurcontract (gebrekenregeling), dat de eigenaar verantwoordelijk is voor het aanbrengen van de veiligheidsvoorzieningen. De huurder kan een beroep doen op de gebrekenregeling van artikel 7: 204 BW.
1. Multi tenant In geval van een Multi tenant pand, hebben de huurders weliswaar de financiële verantwoordelijkheid voor het onderhoud, de huurders zijn doorgaans niet eens in staat de daken te bereiken omdat de gebouwbeheerder verantwoordelijk is voor het onderhoud. De invloed van de huurder op de eventueel aan te brengen veiligheidsvoorzieningen is in deze dermate klein dat de eigenaar verantwoordelijk kan worden gesteld voor het aanbrengen van deze voorzieningen. 2. Single tenant Indien een gebouw aan één huurder is verhuurd, dan heeft deze een grote verantwoordelijkheid voor de veiligheid voor werknemers die in en aan het gebouw werken. Afhankelijk van de datum van afsluiten huurcontract en of de huurder kan worden bezien als een professionele huurder, kan een gedeelte van de kosten bij de huurder komen te liggen. Als sprake is van een zeer professionele huurder, met een eigen technische dienst, zouden de artikelen 6: 171 BW alsmede die van artikel 6: 181 BW mede in beeld kunnen komen. 7
Kostenverdeling veiligheidsvoorzieningen
C. A. B. Huurcontract Huurcontract Huurcontract na 1 voor 1 tussen A. en september februari 1999 C. 2003
1. Multi tenant
Eigenaar
Eigenaar
Eigenaar
2a. Single tenant
Eigenaar
Eigenaar
Eigenaar
Eigenaar
Verdeling tussen eigenaar en huurder
Eigenaar
2b. Single tenant professioneel
* kosten zijn voor huurder indien het huurcontract hierover expliciet uitsluitsel geeft.
Wij hebben op dit moment geen verdeelsleutel beschikbaar voor de verdeling van de kosten onder de combinatie B.-2.b – Onderhandeling en commerciële overwegingen zullen hier uitsluitsel moeten geven. Aan dit artikel kunnen geen rechten worden ontleent. Auteur: Dhr. Ir. B. de Jong - Axima Services
8
