De opmars van de Unierechtelijke bevoegdheidsgrondslag Bestudering Nederlandse rechtspraak betreffende het Unierecht als grondslag voor nationale bevoegdheidsbeoefening, bezien vanuit het perspectief van zowel het Nederlandse als het Europese legaliteitsbeginsel
Afstudeerscriptie Master Staats- en Bestuursrecht, Universiteit Utrecht Naam: Roos Molendijk Studentnummer: 3652742 Begeleider: mr. dr. R. Ortlep Tweede lezer: prof. mr. R.J.G.M. Widdershoven Datum: 8 oktober 2015 1
Lijst van afkortingen
AA AB AbRvS Arbo AROB ARRvS art. Awb Awr BJu BR BW CBb CDW CMLRev CRvB e.a. (et al.) ECLI ed. eds. EEG EFRO EG EHRC EHRM ELJ ELRev EOGFL EPL ESF EstAL etc. EU EuConst e.v. EVF EVRM EZ FED GMO Gst. GvEA Gw
Ars Aequi Administratiefrechtelijke Beslissingen Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Wet administratieve rechtspraak bedrijfsorganisatie Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen Afdeling rechtspraak van de Raad van State artikel Algemene wet bestuursrecht Algemene wet inzake rijksbelastingen Boom Juridische uitgevers Bouwrecht Burgerlijk Wetboek College van Beroep voor het bedrijfsleven Communautair Douanewetboek Common Market Law Review Centrale Raad van Beroep en anderen European Case Law Identifier editor editors Europese Economische Gemeenschap Europese Fonds voor Regionale Ontwikkeling Europese Gemeenschap European Human Rights Cases Europees Hof voor de Rechten van de Mens European Law Journal European Law Review Europees Oriëntatie- en Garantiefonds voor de Landbouw European Public law Europees Sociaal Fonds European State Aid Law Quarterly et cetera Europese Unie European Constitutional Law Review en volgende Europees Vluchtelingenfonds Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden Economische Zaken FED Fiscaal weekblad Gemeenschappelijke Markt Ordening Gemeentestem Gerecht van Eerste Aanleg Grondwet 2
HR HvJ IBR i.h.b. i.v.m. JB JBplus JM JOM Jur. KB LJN LNV m.b.t. M&M m.nt. M&R NJ NJB n.n.g. nr. nrs. NTB NTER NTFR O&A OUP p. para. Pb. PG Pres. Rawb Rb. REALaw Red. ReNEUAL RM RMThemis Rn. r.o. Rv Sdu SEW StAB Stb. Stcrt. Sv
Hoge Raad Hof van Justitie Instituut voor Bouwrecht in het bijzonder in verband met Jurisprudentie Bestuursrecht Jurisprudentie Bestuursrecht plus Jurisprudentie Milieurecht Jurisprudentie Omgevingsrecht Jurisprudentie Koninklijk Besluit Landelijk Jurisprudentie Nummer Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit met betrekking tot Markt & Mededinging met noot Milieu & Recht Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Juristenblad nog niet gepubliceerd nummer nummers Nederlands tijdschrift voor Bestuursrecht Nederlands tijdschrift voor Europees Recht Nederlands Tijdschrift Fiscaal Recht Overheid & Aansprakelijkheid Oxford University Press pagina paragraaf Publicatieblad Parlementaire Geschiedenis President Rechtspraak algemene wet bestuursrecht Rechtbank Review of European Administrative Law Redactie Research Network on EU Administrative Law Roos Molendijk Rechtsgeleerd Magazijn Themis Randnummer rechtsoverweging Wetboek van burgerlijke rechtsvordering Staatsdrukkerij en -uitgeverij Sociaal Economische Wetgeving Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening Staatsblad Staatscourant Wetboek van Strafvordering 3
SZW TBR TO Trema TvCR UWV VAR VEU VN VWEU VWS Vz. Vzr. W. Wabo Warb Wav WFR WLP Wm Wob Wro Wwb zaaknr. ZÖR
Sociale Zaken en Werkgelegenheid Tijdschrift voor Bouwrecht Tijdschrift voor Omgevingsrecht Tijdschrift voor de rechterlijke macht Tijdschrift voor Constitutioneel Recht Uitvoeringsinstituut Werknemers Verzekeringen Vereniging voor Administratief Recht Verdrag betreffende de Europese Unie Vakstudie Nieuws Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Volksgezondheid, Welzijn en Sport Voorzitter Voorzieningenrechter Weekblad van het Regt Wet algemene bepalingen omgevingsrecht Wet administratieve rechtspraak belastingzaken Wet arbeid vreemdelingen Weekblad voor Fiscaal Recht Wolf Legal Publishers Wet milieubeheer Wet openbaarheid van bestuur Wet ruimtelijke ordening Wet werk en bijstand zaaknummer Zeitschrift für öffentliches Recht
4
Inhoudsopgave 1. INLEIDING
7
1.1. Onderwerp en aanleiding
7
1.2. Probleemstelling en onderzoeksvragen
8
1.3. Definiëring en terminologie
9
1.4. Afbakening
10
1.5. Opzet en leeswijzer
12
2. HET NEDERLANDSE EN EUROPESE LEGALITEITSBEGINSEL
13
2.1. Inleiding
13
2.2. Het Nederlandse legaliteitsbeginsel 2.2.1. Inleiding 2.2.2. Inhoud en werkingssfeer van het legaliteitsbeginsel 2.2.3. Functies van het legaliteitsbeginsel 2.2.4. Het Nederlandse legaliteitsbeginsel in de geïntegreerde rechtsorde
133 13 15 20 22
2.3. Het Europese legaliteitsbeginsel 2.3.1. Inleiding 2.3.2. Inhoud en werkingssfeer van het Europese legaliteitsbeginsel 2.3.3. Functies van het Europese legaliteitsbeginsel
26 26 27 31
2.4. Tussenconclusie
33
3. EU-RECHT ALS BASIS VOOR NATIONALE BEVOEGDHEIDSUITOEFENING BEZIEN VANUIT EUROPEESRECHTELIJK PERSPECTIEF 35 3.1. Inleiding
35
3.2. Het vereiste van een wettelijke bevoegdheidsgrondslag in het licht van het Unierecht
36
3.3. Primair EU-recht als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening
38
3.4. Secundair EU-recht als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening 3.4.1. Inleiding 3.4.2. Verordeningen 3.4.3. Richtlijnen 3.4.3.1. Doorwerkingsinstrumenten en hun begrenzingen 3.4.3.2. Grenzen van de doorwerkingsinstrumenten in het kader van bevoegdheidsattributie 3.4.4. Besluiten
41 41 41 54 54 58 61
3.5. Tussenconclusie
63
5
4. EU-RECHT ALS BASIS VOOR NATIONALE BEVOEGDHEIDSUITOEFENING BEZIEN VANUIT NEDERLANDS PERSPECTIEF 67 4.1. Inleiding
67
4.2. Primair recht als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening
68
4.3. Secundair recht als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening 4.3.1. Inleiding 4.3.2. Verordeningen 4.3.2.1. Gelijkstelling verordening met een wettelijk voorschrift 4.3.2.2. Een bepaling uit een verordening als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag 4.3.2.3. Resumé 4.3.3. Richtlijnen 4.3.4. Besluiten
70 70 71 71 74 84 85 89
4.4. Tussenconclusie
92
5. BEANTWOORDING PROBLEEMSTELLING EN SLOTBESCHOUWING
94
5.1. Inleiding
94
5.2. Beantwoording probleemstelling 5.2.1. Het legaliteitsbeginsel 5.2.1.1. Het Nederlandse legaliteitsbeginsel 5.2.1.2. Het Europese legaliteitsbeginsel 5.2.2. Europees recht als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening: Europees perspectief 5.2.3. Europees recht als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening: de ‘Nederlandse koers’ 5.2.4. De ‘Nederlandse koers’ in het licht van het Europese legaliteitsbeginsel 5.2.5. De ‘Nederlandse koers’ in het licht van het nationale legaliteitsbeginsel
94 94 94 95 96 98 99 101
5.3. Aanbevelingen
104
LIJST VAN GERAADPLEEGDE LITERATUUR
107
JURISPRUDENTIEREGISTER
117
6
1. Inleiding 1.1. Onderwerp en aanleiding Met de arresten Van Gend & Loos1 en Costa/ENEL2 heeft het Europese recht zijn intrede gedaan in de Nederlandse rechtsorde en deze getransformeerd tot een gedeelde (samengestelde) rechtsorde, waarin beide rechtsstelsels sterk met elkaar zijn verbonden.3 Het Europese recht heeft het nationale bestuurs(proces)recht in sterke mate beïnvloed4 en zal dat naar verwachting ook in de toekomst blijven doen.5 Zo werd in 2007, als onderdeel van de derde evaluatie van de Awb6, al aandacht besteed aan ‘De Europese agenda van de Awb’7 en had de in 2014 verschenen jubileumbundel van de VAR niet zonder reden de veelzeggende titel ‘De Europeanisering van het algemeen bestuursrecht’. Ook de op Europees niveau ontwikkelde initiatieven om te komen tot een Europese Awb – te weten: de Europese verordening voor bestuurlijke procedures van de EU8 en de Model Rules on EU Administrative Procedures9 – kunnen in dit kader niet onvermeld blijven en illustreren de toegenomen betekenis van en aandacht voor de Europeaniseringstendens.10 De hierboven genoemde Europeanisering van het algemeen bestuurs(proces)recht vindt onder meer plaats via de band van de algemene rechtsbeginselen.11 Zo kwamen de beginselen van gelijkheid, rechtszekerheid en vertrouwen in de rechtspraak van het Hof van Justitie tot ontwikkeling en gaven meer recent het verdedigingsbeginsel en het transparantiebeginsel acte de présence in de Luxemburgse jurisprudentie.12 13 Europeanisering van het Nederlandse bestuursrecht door voornoemde beginselen is in de literatuur al onderwerp geweest van menig schrijven. Dit geldt echter in minder mate voor het legaliteitsbeginsel. Daarom zal dit onderzoek zijn gewijd aan het legaliteitsbeginsel, een beginsel ten aanzien waarvan de Unierechtelijke beïnvloeding nog niet volledig is uitgekristalliseerd en dat bovendien de bestuursrechtelijke gemoederen al enige tijd bezighoudt. Voornoemd beginsel vereist – kort gezegd – dat elk overheidsoptreden op een voldoende duidelijke wettelijke grondslag berust. Een verplichting tot overheidsoptreden kan uit een Europese rechtshandeling14 voortvloeien; hierin is niet zelden een verplichting voor de lidstaat of bevoegde autoriteit vervat. Hoewel de lidstaten in lijn met het beginsel van institutionele autonomie de keuze wordt gelaten met betrekking tot de wijze waarop zij hun Europese verplichtingen nakomen, kunnen voornoemde verplichtingen botsen met het 1
HvJ 5 februari 1963, zaak 26/62 (Van Gend en Loos), ECLI:EU:C:1963:1. HvJ 15 juni 1964, zaak 6/64 (Costa/Enel), ECLI:EU:C:1964:66. 3 Jans e.a. 2011, p. 4; Van den Brink 2012, p. 67; Widdershoven 1996, p. 100; Ortlep 2011, p. 32; Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 75; Voermans 2011, p. 36; Jacobs e.a. 2008, p. 155; Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 55. Zie ook Besselink 2007. Bovendien zij in herinnering gebracht dat tevens sprake is van een supranationale rechtsorde, vgl. Ortlep 2009, p. 32; Van der Vlies & Widdershoven 1998, p. 11-14; Van Emmerik 2008, p. 149. Zie tevens de standaardarresten hieromtrent: HvJ 5 februari 1963, zaak 26/62 (Van Gend en Loos), ECLI:EU:C:1963:1 en HvJ 15 juni 1964, zaak 6/64 (Costa/Enel), ECLI:EU:C:1964:66. 4 Het betreft bijvoorbeeld beïnvloeding middels de door het Hof van Justitie ontwikkelde rechtsbeginselen of sectorale Unierechtelijke weten regelgeving. 5 Widdershoven 2014, p. 10. 6 Commissie Evaluatie Awb III 2007. 7 Widdershoven e.a. 2007. 8 Deze verordening werd vooraf gegaan aan een door het Europese Parlement aangenomen resolutie. Het gaat om de Resolutie van het Europees Parlement van 15 januari 2013 met aanbevelingen aan de Commissie betreffende het bestuursprocesrecht van de Europese Unie (2012/2024(INL)). Vgl. Widdershoven 2014, p. 24. 9 Deze Model Rules zijn te raadplegen via www.reneual.eu. Zie hieromtrent bijvoorbeeld Van Ommeren & Wolswinkel 2014, p. 189-196; Addink 2014, p. 197-206. 10 Zie hieromtrent bijvoorbeeld Van Ommeren & Wolswinkel 2014; Davidson 2008. Het voert in het kader van dit onderzoek te ver om uitgebreid in te gaan op de vraag hoe deze initiatieven moeten worden geapprecieerd. 11 Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 76. 12 Widdershoven 2014, p. 15; Jans e.a. 2011, p. 128-200; Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 75, 81. 13 Zie omtrent het beginsel van rechtszekerheid en vertrouwen bijvoorbeeld De Vos 2011; Van den Brink 2011, p. 63-139; Ortlep 2009, p. 81-105; Davidson 2008, p. 113-126; Den Ouden 2008. Voor een uitgebreide bespreking van het verdedigingsbeginsel zij verwezen naar Jans e.a. 2011, p. 180 e.v. Vergelijk over het transparantiebeginsel Buijze 2011; Drahmann 2011; Widdershoven e.a. 2007, p. 85-93; Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 92-96. 14 Zie over dit begrip paragraaf 1.3. 2
7
legaliteitsbeginsel.15 Dit is met name het geval wanneer de toe te passen norm op Europees niveau is vastgesteld maar een nationale institutionele grondslag ontbreekt en het nationale recht geen orgaan aanwijst16 welke tot toepassing van het Europese recht dient over te gaan.17 18 In dit kader kan de vraag worden opgeworpen of bijvoorbeeld een Europese verordening ook als een afdoende wettelijke basis kan fungeren en bestuursorganen hier dus rechtstreeks bevoegdheden aan kunnen ontlenen. Dit vraagstuk – welke tevens raakt aan het constitutionele vraagstuk betreffende de wisselwerking tussen de Europese en de nationale rechtsorde19 – is in de (juridische) literatuur veelvuldig bediscussieerd20 en wordt fraai geïllustreerd door de uitvoerig in paragraaf 3.4.2 te bespreken ESF-zaken.21 Daaraan kan nog worden toegevoegd dat het vraagstuk betreffende bevoegdheidsattributie22 onverminderd actueel is en zeer recentelijk onder de aandacht van de Nederlandse bestuursrechter is gebracht. Te wijzen valt bijvoorbeeld op een door de Afdeling bestuursrechtspraak gewezen uitspraken van 15 april 2015,23 welke in paragraaf 4.2 nader zal worden besproken.24 Al met al kan worden gesteld dat het vraagstuk betreffende bevoegdheidsattributie en de Europeaniseringstendens in zijn algemeenheid topics zijn van ‘ongoing debate’. Tot op heden heeft het Hof van Justitie nog geen eenduidig antwoord gegeven op de vraag of, en zo ja, in welke gevallen een nationaal bestuursorgaan rechtstreeks bevoegdheden kan ontlenen aan een EU-rechtshandeling. Een duidelijke jurisprudentiële lijn ontbreekt, ook op nationaal niveau.25 Bovendien bestaat ook in de juridische literatuur verdeeldheid over voornoemd vraagstuk.26 Gelet op het toenemende belang van dit ‘bevoegdheidsvraagstuk’ voor het bestuursrecht,27 is het ontbreken van een duidelijke, concrete lijn in zowel de literatuur als in de jurisprudentie dienaangaande dan ook de aanleiding voor dit onderzoek.
1.2. Probleemstelling en onderzoeksvragen Het feit dat nationale bestuursorganen in bepaalde gevallen wellicht rechtstreeks bevoegdheden aan EU-rechtshandelingen kunnen ontlenen zelfs bij gebrek aan een voldoende duidelijke nationale 15
Jans e.a. 2011, p. 20 e.v.; Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 78; Verhoeven 2010; Ortlep 2011, p. 50 e.v.; Voermans 2004, p. 27. Naast de situatie dat er geen bevoegd orgaan op nationaal niveau wordt aangewezen, kan het ook zo zijn dat de aanwijzing van het bevoegde nationale bestuursorgaan weliswaar is geschied, maar niet in de daarvoor vereiste regeling op nationaal niveau is neergelegd. Tevens kan het voorkomen dat het bestuursorgaan slechts feitelijk is aangewezen maar niet bevoegd is verklaard (hoewel dit wel is vereist). Op dergelijke situaties zal in het onderhavige onderzoek niet worden ingegaan. Vgl. Van den Brink 2012, p. 234. 17 Huisman & Jak 2010, p. 123; Jans e.a. 2011, p. 21; Jacobs e.a. 2008, p. 161; Voermans 2011, p. 34; Van den Brink 2012, p. 553; Griffioen 2006, p. 294; Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 56; Jacobs 2007, p. 175; Boswijk e.a. 2008, p. 35; Voermans 2004, p. 33-34. 18 Ten overvloede zij opgemerkt dat het feit dat geen nationale regelgeving voorhanden is op basis waarvan een bestuursorgaan op nationaal niveau wordt aangewezen om de bevoegdheid uit te voeren, niet afdoet aan het bestaan van die bevoegdheid an sich. Vgl. Voermans 2004, p. 37. Zie verder HvJ 2 februari 1977, zaak 50/76 (Amsterdam Bulb), ECLI:EU:C:1977:13; HvJ 10 oktober 1973, zaak 34/73 (Fratelli Variola SpA), ECLI:EU:C:1973:101. 19 Jans e.a. 2011, p. 26. 20 Vgl. Van der Vlies & Widdershoven 1998, p. 30 e.v.; Griffioen 2006, p. 290-295; Widdershoven e.a. 2007, p. 25 e.v.; Voermans 2011, p. 33-36; Den Ouden 2008, p. 14 e.v.; Jacobs e.a. 2008, p. 160-162; Voermans 2004, p. 26 e.v. In de visie van laatstgenoemd auteur is het vraagstuk niet van principiële juridische aard maar betreft het eerder een praktisch punt. Vgl. Voermans 2004, p. 31. Zie voorts Van der Pot 2014, p. 654. 21 HvJ 13 maart 2008, gevoegde zaken C-383-385/06 (ESF), ECLI:EU:C:2008:165, AB 2008/207, m.nt. Den Ouden; JB 2008/104, m.nt. AJB; NJ 2008, m.nt. Mok; SEW 2010-4, p. 163-167, m.nt. Verhoeven & Widdershoven. Zie voor eerdere zaken op het gebied van subsidies bijvoorbeeld HvJ 24 januari 2002, zaak C-500/99 P (Conserve Italia/Commissie), ECLI:EU:C:2002:45 en uitgebreider Van der Burg 2002, p. 360-362; Van den Brink 2012, p. 119. 22 Het gaat in dit kader niet om de attributie van regelgevende bevoegdheid maar om de attributie van zgn. bestuursbevoegdheden. Vgl. Voermans 2004, p. 27. 23 AbRvS 15 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1152, AB 2015/226, m.nt. Van den Brink & Den Ouden. 24 Zie voor een andere recente uitspraak van de Afdeling AbRvS 17 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1891; AbRvS 17 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1892. Ook het CBb heeft zich recentelijk enkele malen over dit vraagstuk betreffende rechtstreekse bevoegdheidsattributie aan nationale bestuursorganen gebogen. Vgl. CBb 21 februari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:89; CBb 13 juni 2014, ECLI:NL:CBB:2014:218; CBb 10 juli 2014, ECLI:NL:CBB:2014:280; CBb 30 december 2014, ECLI:NL:CBB:2014:489; CBb 15 maart 2015, ECLI:NL:CBB:2015:76. 25 Zie punt 1 van de noot van Van den Brink onder CBb 20 september 2013, ECLI:NL:CBB:2013:172, AB 2014/298. 26 Jans e.a. 2011, p. 97. Zie verder bijvoorbeeld Voermans 2004, p. 26 e.v.; Griffioen 2006, p. 290-295; Widdershoven e.a. 2007, p. 25 e.v.; Den Ouden 2008, p. 14 e.v.; Voermans 2011, p. 33-36. 27 Huisman & Jak 2010, p. 125. 16
8
wettelijke basis, kan in het licht van (de functies van) het legaliteitsbeginsel problematisch worden geacht. Immers, zoals hierboven is beschreven dient op grond van voornoemd beginsel een nationale wettelijke basis voor overheidsoptreden te bestaan waarin een concreet bestuursorgaan wordt benoemd dat de uit het Unierecht voortvloeiende verplichtingen dient uit te voeren. De volgende probleemstelling zal in dit onderzoek dan ook centraal staan: In hoeverre kan, gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie, een nationaal bestuursorgaan rechtstreeks bevoegdheden ontlenen aan een EU-rechtshandeling en hoe verhoudt de Nederlandse rechtspraak dienaangaande zich tot zowel het Europese als nationale legaliteitsbeginsel? Door het ‘bevoegdhedenvraagstuk’ tegen de achtergrond van het legaliteitsbeginsel te plaatsen, betreft het niet louter een vraagstuk van praktische aard, maar zeker ook van een meer fundamentele, principieel juridische aard.28 De beantwoording van de zojuist geformuleerde probleemstelling zal plaatsvinden aan de hand van de volgende onderzoeksvragen: -
-
Wat is de precieze betekenis van het Europese en het nationale legaliteitsbeginsel en welke vereisten vloeien hieruit voort? In welke gevallen en onder welke omstandigheden kan een Europese rechtshandeling, gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie, rechtstreeks bevoegdheden toekennen aan nationale bestuursorganen? In welke gevallen en onder welke omstandigheden kan een Europese rechtshandeling, gelet op de jurisprudentie van de Nederlandse bestuursrechter, rechtstreeks bevoegdheden toekennen aan nationale bestuursorganen?
Beantwoording van bovengenoemde onderzoeksvragen zal voornamelijk plaatsvinden door middel van klassiek juridisch onderzoek, ofwel een analyse van literatuur en jurisprudentie. In dat kader zal niet alleen de rechtspraak van het Hof van Justitie maar ook die van de hoogste Nederlandse bestuursrechters ten aanzien van de (on)mogelijkheid van het Unierecht als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag worden bestudeerd.
1.3. Definiëring en terminologie Alvorens in het onderhavige onderzoek wordt overgegaan tot de beantwoording van de zojuist opgeworpen onderzoeksvragen, is het van belang om de precieze betekenis van bepaalde vaak terugkomende begrippen helder voor ogen te hebben. Een van deze begrippen betreft het begrip ‘EU-rechtshandeling’. Waar in dit onderzoek het begrip ‘EU-rechtshandeling’ wordt gebezigd, is aansluiting gezocht bij de definiëring zoals neergelegd in art. 288 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). Naast het primaire recht (bestaande uit de oprichtings-, wijzigings- en toetredingsverdragen van de Unie), kunnen ingevolge voornoemd artikel diverse EU-rechtshandelingen worden onderscheiden.29 Het betreft achtereenvolgens verordeningen, richtlijnen, besluiten,30 aanbevelingen en adviezen. Een verordening is rechtstreeks toepasbaar in de lidstaten (omzetting door middel van nationale wetgeving 28
Vgl. Voermans 2004, p. 31; Van der Pot 2014, p. 654. Zie verder paragraaf 3.3. Met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon is het onderscheid tussen wetgevingshandelingen (vgl. art. 289 VWEU) en niet-wetgevingshandelingen (vgl. artt. 290 en 291 VWEU) geïntroduceerd. Op dit onderscheid zal in het onderhavige onderzoek niet nader worden ingegaan. 30 De categorie ‘besluit’ is met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon in de plaats getreden van de beschikking, welke (in tegenstelling tot het besluit) altijd slechts voor een concrete groep geadresseerden gold. Vgl. Jans e.a. 2011, p. 8-9. 29
9
is niet vereist) en is verbindend in al haar onderdelen.31 Een richtlijn daarentegen verplicht ‘slechts’ tot het bereiken van een bepaald resultaat, vorm en middelen kunnen door de lidstaat worden voorgeschreven.32 Nationale implementatiewetgeving is voor de volle werking van een richtlijn dan ook noodzakelijk. Een besluit, ten slotte, is verbindend in al zijn onderdelen en bij vermelding van de adressaten geldt dat een besluit alleen voor hen verbindend is.33 Daar waar in dit onderzoek gesproken wordt van een ‘EU-rechtshandeling’ wordt gedoeld op zowel het primair als het secundaire EU-recht. Een ander begrip dat in het onderhavige onderzoek meer dan eens opduikt, is het legaliteitsbeginsel. Indien in dit hoofdstuk wordt gesproken over het legaliteitsbeginsel, wordt daarmee gedoeld op de ‘staatsrechtelijke variant,’ welke in het volgende hoofdstuk nader zal worden onderzocht. Dit ter onderscheiding van het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel (vgl. art. 15 en 16 Gw en art. 1 WvSr) en het fiscale legaliteitsbeginsel uit art. 104 Gw. Een bespreking van het (staatsrechtelijke) legaliteitsbeginsel vindt plaats in hoofdstuk 2 van het onderhavige onderzoek. Tevens dient nog een tweetal opmerkingen van meer terminologische aard te worden gemaakt. Met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 en de daarmee gepaard gaande invoering van het VWEU en VEU en de (gedeeltelijke) afschaffing van de pijlerstructuur,34 wordt allereerst de voorheen geldende term ‘communautair recht’ of ‘EG-recht’ niet meer gehanteerd.35 In plaats daarvan zullen de termen ‘Unierecht’, ‘Europees recht’ en ‘EU-recht’ in dit onderzoek leidend zijn en als onderling inwisselbaar worden gebruikt.36 Wel verdient nog opmerking dat, met name bij de bespreking van de jurisprudentie van het Hof van Justitie, zo nu en dan gerefereerd zal worden aan oude EG/EU-artikelnummers die golden in het ‘pre-Lissabon tijdperk’. Ten tweede wordt in het onderhavig onderzoek vaak gesproken over het Hof van Justitie (hierna: Hof). Hierbij gaat het om het gelijknamige hoogste rechtsprekende college van de Europese Unie en niet om de gehele rechtsprekende instelling van de EU, waarvan ook het Gerecht en de ‘gespecialiseerde rechtbanken’ deel uit maken.37
1.4. Afbakening Het onderhavige onderzoek, welke ziet op de samenhang tussen en wederzijdse beïnvloeding van het Europese recht en het Nederlands staats- en bestuursrecht, is gebaat bij een goede afbakening. Op deze afbakening wordt aanstonds ingegaan. Het voornaamste doel van dit onderzoek is het in kaart brengen van de mate waarin en de omstandigheden waaronder nationale bestuursorganen rechtstreeks bevoegdheden aan het EU-recht kunnen ontlenen en de (mogelijk) daarmee gepaard gaande spanningen met het legaliteitsbeginsel. In dit kader zal de focus liggen op mogelijke bevoegdheidsgrondslagen in verordeningen, richtlijnen en besluiten; de andere twee in art. 288 VWEU
31
Huisman & Jak 2010, p. 122; Jans e.a. 2011, p. 8; Verhoeven 2011, p. 233. Vgl. HvJ 7 februari 1973, zaak 39/72 (Slachtpremies), ECLI:EU:C:1973:13; HvJ 28 maart 1985, zaak 272/83 (Commissie v. Italië), ECLI:EU:C:1985:147. Zie voor nationale rechtspraak hieromtrent tevens AbRvS 9 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP3673; CBb 18 februari 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BI0278. Er zij op gewezen dat zelfs voor verordeningen vaak aanvullende regelgeving dient te worden vastgesteld om inbedding in de nationale rechtsorde mogelijk te maken, vgl. HvJ 7 januari 2004, zaak C-60/02 (Rolex), ECLI:EU:C:2004:10. Zie verder Griffioen 2006, p. 293. Zie uitgebreider hoofdstuk 3, para. 3.4.2. 32 Van der Burg & Voermans 2012, p. 36; Verhoeven 2010, p. 49; Huisman & Jak 210, p. 123; Lauwaars 1970, p. 25; Ortlep 2011, p. 54; Rieckhoff 2007, p. 200. Ook gedurende de omzettingstermijn rusten op de lidstaat een aantal verplichtingen, vgl. HvJ 18 december 1997, zaak C-129/96 (Inter-Environnement Wallonie), ECLI:EU:C:1997:628. Zie uitgebreider hoofdstuk 3, para. 3.4.3. 33 Van den Burg & Voermans 2012, p. 38; Verhoeven 2011, p. 241; Huisman & Jak 2010, p. 124; Verhoeven 2008, p. 214; Verhoeven 2010, p. 54. 34 Ortlep 2011, p. 16; Eijsbouts e.a. 2010, p. 51. Opmerking verdient dat de tweede pijler (betreffende het Gemeenschappelijk Buitenlandsen Veiligheidsbeleid) in het VEU blijft opgenomen. 35 Jans e.a. 2011, p. 6; Ortlep 2011, p. 17. 36 Jans e.a. 2011, p. 6. 37 Eijsbouts e.a. 2010, p. 51; Ortlep 2011, p. 17. 10
onderscheiden Unierechtelijke rechtshandelingen – aanbevelingen en adviezen – zullen niet nader worden beschreven. Reden hiervoor is dat zij kwalificeren als ‘soft law’ en juridisch niet verbindend zijn.38 Naast de zojuist gedefinieerde EU-rechtshandelingen, welke tot het secundaire Unierecht kunnen worden gerekend, zal tevens aandacht worden besteed aan het primaire Unierecht (i.e. het VWEU en het VEU) als mogelijke bevoegdheidsgrondslag. Voor wat betreft deze afbakening dient te worden opgemerkt dat alleen rechtstreeks werkende bepalingen als grondslag voor nationale bevoegdheidsuitoefening kunnen dienen.39 Daarom wordt er bij een bespreking van de mogelijkheid van zowel primair als secundair recht als basis voor bevoegdheidsuitoefening vanuit gegaan dat een bepaling voornoemde eigenschap bezit. Ten aanzien van primair recht kan worden gesteld dat in de regel duidelijk is welke bepalingen van verdragen rechtstreeks werkend kunnen zijn40 en ook ten aanzien van de tot het secundaire recht behorende verordeningen staat, gelet op de definiëring in art. 288 VWEU, doorgaans vast dat deze rechtstreeks werkend zijn (vergelijk hierboven paragraaf 1.3).41 Wat betreft richtlijnen en besluiten ligt een en ander gecompliceerder. Besluiten zijn voor de adressaat verbindend in alle onderdelen en kunnen rechtstreeks werkend zijn (vgl. art. 288 VWEU).42 Richtlijnbepalingen hebben rechtstreekse werking indien de omzetting, na het aflopen van de gestelde omzettingstermijn, (tijdig) achterwege is gebleven, incorrect is verlopen of – wanneer omzetting op de juiste wijze heeft plaatsgevonden – de ter uitvoering van de richtlijn opgestelde nationale maatregelen niet juist worden toegepast.43 Omdat rechtstreekse werking met name bij deze twee laatste EUrechtshandelingen een tamelijk ingewikkeld punt betreft en rechtstreekse werking een constitutieve voorwaarde voor bevoegdheidsattributie vormt, zal deze kwestie in lijn met het voorgaande bij voornoemde secundaire EU-rechtshandelingen uitgebreid(er) worden besproken. Bij verdragen respectievelijk verordeningen zal hier slechts terloops op worden ingegaan. Een verdere aan te brengen beperking ziet op het tweede deel van de probleemstelling en daarmee tevens op de derde onderzoeksvraag. Alleen de Nederlandse jurisprudentie over het ‘bevoegdheidsvraagstuk’ zal worden besproken, het gaat het bestek van het onderhavige onderzoek – gelet op de omvang en de daarvoor beschikbare tijd – te buiten om ook de jurisprudentie van andere tot de EU behorende landen te behandelen. Bij de bestudering van de Nederlandse rechtspraak zal uitsluitend de jurisprudentie van de hoogste bestuursrechters in aanmerking worden genomen.44 Het betreft concreet de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: AbRvS of de Afdeling), het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb of het College) en de belastingkamer van de Hoge Raad.45 Ten slotte zal ook de vraag of het ‘gewone’ internationale recht als bevoegdheidsgrondslag kan dienen, in dit onderzoek onbesproken blijven.46
38
Zie hieromtrent Van den Brink & Van Dam 2014, p. 3-27. Zie voorts Van den Brink 2012, p. 267-274. Vgl. Verhoeven 2011, p. 228; Ortlep 2011, p. 53; Rieckhoff 2007, p. 198-200. 40 Ortlep 2011, p. 37; Rieckhoff 2007, p. 198 e.v. 41 Lauwaars 1970, p. 14 e.v.; Ortlep 2011, p. 38; Rabe 1963, p. 28 e.v.; Rieckhoff 2007, p. 200; punt 2 van de noot van Ortlep onder CBb 7 januari 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BP0967, AB 2011/244. Opmerking verdient evenwel dat een bepaling uit een verordening zich niet in alle gevallen leent voor rechtstreekse werking. Vgl. hieromtrent Van den Brink 2012, p. 98. 42 Verhoeven 2008, p. 214-216; Rieckhoff 2007, p. 207 e.v.; Ortlep 2011, p. 38; Verhoeven 2011, p. 25-26. Zie voorts HvJ 7 juni 2007, zaak C-80/06 (CARP), ECLI:EU:C:2007:327, HvJ 6 oktober 1970, zaak 9/70 (Grad), ECLI:EU:C:1970:78. 43 Vgl. HvJ 11 juli 2002, zaak C-62/00 (Marks & Spencer) ECLI:EU:C:2002:435. Zie hierover uitgebreider Ortlep 2011, p. 38-39; Jans e.a. 2011, p. 78-79; Van den Brink 2012, p. 99. 44 Hoewel dit onderzoek is beperkt tot rechtspraak van de hoogste Nederlandse bestuursrechters, zijn in de jurisprudentielijst sporadisch enkele uitspraken van de Rechtbanken en Gerechtshoven terug te vinden. Dergelijke uitspraken dienen hoofdzakelijk ter illustratie van de in de hoofdtekst genoemde punten en argumenten en zullen daarom niet aan een uitvoerige beschouwing worden onderworpen. 45 Volledigheidshalve zij gewezen op het feit dat de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (de hoogste bestuursrechter in ambtenarenzaken en sociale zekerheidszaken) in het onderhavige onderzoek niet zal worden besproken. 46 Zie hieromtrent bijvoorbeeld Huisman & Jak 2010, p. 120-121; Voermans 2011, p. 36-41. 39
11
1.5. Opzet en leeswijzer De opbouw van dit onderzoek komt overeen met de volgorde van de in paragraaf 1.2 neergeschreven onderzoeksvragen en is als volgt. Hoofdstuk 2 zal beginnen met een bespreking van zowel het nationale als het Europese47 legaliteitsbeginsel, de daaruit voortvloeiende vereisten en de functies die dit beginsel vervult. De vraag of een nationaal bestuursorgaan rechtstreeks een bevoegdheid kan ontlenen aan een EU-rechtshandeling, hangt namelijk af van de concrete ‘inkleuring’ van het legaliteitsbeginsel. Beoordeling van de Nederlandse rechtspraak over primair en secundair Unierecht als mogelijke bevoegdheidsgrondslag voor nationale bestuursorganen in het licht van het legaliteitsbeginsel kan dan ook alleen plaatsvinden na een precieze uiteenzetting van zowel het nationale legaliteitsbeginsel als het Europeesrechtelijke legaliteitsbeginsel. De keuze om beide beginselen in eenzelfde hoofdstuk te bespreken, is ingegeven door de nauwe verwevenheid en wederzijdse beïnvloeding van het Europese en nationale rechtsbeginsel in de gedeelde rechtsorde. Nadat is besproken welke vereisten uit beide beginselen voortvloeien, zal in het daarop volgende hoofdstuk 3 per onderscheiden EU-rechtshandeling (m.u.v. aanbevelingen en adviezen, vgl. art. 288 VWEU) worden beschreven in hoeverre nationale bestuursorganen hieraan, vanuit Europeesrechtelijk perspectief bezien, rechtstreeks bevoegdheden kunnen ontlenen. Bij deze uiteenzetting zal uitgebreid worden stil gestaan bij de rechtspraak van het Hof en de hierover verschenen literatuur, in het kader waarvan bijzondere aandacht uit zal gaan naar de uitspraak van het Luxemburgse Hof in het ESFarrest.48 Vervolgens zullen in hoofdstuk 4 beschouwingen worden gewijd aan de koers van de Nederlandse rechtspraak omtrent het zojuist geschetste legaliteitsvraagstuk en de daaruit voortvloeiende ‘bevoegdhedenkwesties’. Gekeken zal worden naar de wijze waarop de Nederlandse bestuursrechter omgaat met het legaliteitsvraagstuk, om deze koers vervolgens in het licht van het legaliteitsbeginsel te beschouwen. In dit hoofdstuk wordt bij de beschrijving van de Nederlandse rechtspraak, zij het zijdelings, eveneens aandacht besteed aan de functies die het legaliteitsbeginsel vervult. Ten overvloede zij opgemerkt dat de opbouw van dit hoofdstuk op grote lijnen vergelijkbaar is met de opbouw van hoofdstuk 3. Ten slotte zullen in hoofdstuk 5 de belangrijkste bevindingen van de verschillende hoofdstukken betreffende rechtstreekse bevoegdheidsattributie nog eens op een rij worden gezet, waarbij tevens aandacht wordt besteed aan de beoordeling van deze praktijk tegen de achtergrond van het nationale en Europese legaliteitsbeginsel. Deze beoordeling zal niet alleen plaatsvinden aan de hand van de uit het legaliteitsbeginsel voortvloeiende vereisten maar ook aan de hand van de functies die dit beginsel vervult. Op basis van de in de eerdere hoofdstukken uiteen gezette hoofdlijnen wordt een samenvattende slotbeschouwing gegeven waarbij tevens een aantal aanbevelingen zal worden gedaan welke de in het onderhavige onderzoek te signaleren spanningen en/of knelpunten mogelijkerwijs kunnen ondervangen. Dit onderzoek is op 17 augustus 2015 voltooid. Later verschenen literatuur of jurisprudentie is derhalve niet in beschouwing genomen.
47
Het bestaan van een Europees legaliteitsbeginsel lijkt zowel in literatuur als jurisprudentie te worden erkend. Zie bijvoorbeeld Verhoeven 2011, p. 155-163; Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 76; Eberhard 2008; Schwarze 2006, p. 212-213; Van den Brink 2011, p. 149; Hofmann, Rowe & Türk 2011, p. 148 e.v. Zie voor een tegengestelde opvatting Voermans 2011, p. 7, 32. 48 HvJ 13 maart 2008, gevoegde zaken C-383-385/06 (ESF), ECLI:EU:C:2008:165, AB 2008/207, m.nt. Den Ouden; JB 2008/104, m.nt. AJB; NJ 2008, m.nt. Mok; SEW 2010-4, p. 163-167, m.nt. Verhoeven & Widdershoven. 12
2. Het Nederlandse en Europese legaliteitsbeginsel 2.1. Inleiding Het legaliteitsbeginsel49 is, om met de woorden van Voermans te spreken, ‘geen comfortzone voor juristen’.50 Desondanks zal in dit tweede hoofdstuk worden getracht dit beginsel51 te doorgronden. Om de centrale vraag in dit onderzoek betreffende de verhouding tussen het legaliteitsbeginsel enerzijds en de Nederlandse rechtspraak inzake rechtstreekse bevoegdheidsontlening aan EU-rechtshandelingen anderzijds te kunnen beantwoorden, is het immers van belang een duidelijk beeld te hebben van zowel de toepassing als reikwijdte van voornoemd beginsel. De – in paragraaf 1.2 geformuleerde – onderzoeksvraag naar de precieze betekenis van zowel het nationale als het Europese legaliteitsbeginsel en de hieruit voortvloeiende vereisten zal in het onderhavige hoofdstuk dan ook centraal staan. Dit hoofdstuk is als volgt opgebouwd. Allereerst wordt een uiteenzetting van de inhoud en werkingssfeer van het Nederlandse legaliteitsbeginsel gegeven. Vervolgens wordt aandacht besteed aan de functies die dit beginsel vervult. Voor de volledigheid zal ook worden ingegaan op de huidige betekenis van het in ons land geldende legaliteitsbeginsel in de samengestelde rechtsorde.52 Daarna zal het Europese legaliteitsbeginsel volgens eenzelfde structuur worden besproken. Dit hoofdstuk sluit af met een tussenconclusie waarin antwoord wordt gegeven op de zojuist geformuleerde onderzoeksvraag.
2.2. Het Nederlandse legaliteitsbeginsel 2.2.1. Inleiding Vooropgesteld dient te worden dat de vaststelling van de precieze inhoud van het legaliteitsbeginsel en de norm die dit beginsel aanlegt, een lastige exercitie is.53 Mede debet hieraan is het feit dat het legaliteitsbeginsel grotendeels ongeschreven constitutioneel recht is.54 Hoewel de Grondwet een reeks bepalingen kent waaruit volgt dat handelingen van het bestuur een uitdrukkelijke wettelijke basis behoeven,55 is een wettelijke grondslag niet op alle terreinen expliciet voorgeschreven. 56 Teneinde de Waar in dit hoofdstuk wordt gesproken over het legaliteitsbeginsel, wordt – gelijk als in paragraaf 1.3 is neergeschreven – gedoeld op de staatsrechtelijke variant. Dit ter onderscheiding van het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel (vgl. art. 15 en 16 Gw en art. 1 WvSr, zie ook Rozemond 1994) en het fiscale legaliteitsbeginsel uit art. 104 Gw. Zie over dit laatste beginsel ook HR 8 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2645, AB 1998/390, m.nt. Drupsteen; HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR4790, AB 2012/65, m.nt. Ortlep. Het legaliteitsvereiste geldt voor de gehele overheid, vgl. Janssen & Vermeulen 2012, p. 4. 50 Voermans 2011, p. 3. 51 Het terminologische onderscheid tussen het legaliteitsbeginsel (een zgn. voorpositief vereiste van de democratische rechtsstaat) en het legaliteitsvereiste (een eis van positief recht) komt in de literatuur zelden tot uitdrukking en zal in dit hoofdstuk dan ook niet aan een nadere beschouwing worden onderworpen. Vgl. Van Ommeren 2002, p. 125, noot 13 inclusief verwijzingen; Schlössels & Zijlstra 2010, p. 133, 137; Van der Pot 2014, p. 662-663. 52 Vgl. Verhoeven 2010, p. 20; Van Dam 2013, p. 22; Van Emmerik 2008, p. 151. 53 Vgl. Voermans 2011, p. 3-6, 24; Scheltema 2011, p. 1433; Schlössels & Zijlstra 2010, p. 133 inclusief verdere verwijzingen. In de visie van laatstgenoemde auteurs wordt in de literatuur daarenboven onvoldoende onderscheid gemaakt tussen de strekking van het legaliteitsbeginsel naar geldend recht enerzijds en de gewenste strekking van dit beginsel anderzijds. Anderen menen daarentegen dat bij de beschrijving en analyse van het positieve recht naast het geldende recht tevens het wenselijke recht aan bod komt. Vgl. Fleuren 2008, p. 41 e.v.; Ortlep 2011, p. 24-25. Zie voor een meer rechtstheoretische beschouwing van het legaliteitsbeginsel: Brouwer 2003. Zie verder Teunissen 2009. 54 Kortmann 2012, p. 50-51; Voermans 2011, p. 5; Damen e.a. 2013, p. 48; Schlössels & Zijlstra 2010, p. 133; Van Wijk e.a. 2014, p. 35; Verhoeven 2011, p. 127. 55 Vgl. bijvoorbeeld het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel in art. 15 en 16 Gw en art. 1 WvSr en het fiscale legaliteitsbeginsel in art. 104 Gw. Art. 89 lid 2 Gw behelst tevens een strafrechtelijke beperking van de aan burgers toekomende vrijheden. In die zin is dus sprake van een gedeeltelijke codificatie van het legaliteitsbeginsel, vgl. Damen e.a. 2013, p. 48. Met de inwerkingtreding van de vierde tranche van de Awb is het legaliteitsbeginsel voor bestuurlijke sancties daarenboven in art. 5:4 Awb vastgelegd en bestaat de bevoegdheid tot oplegging van een bestuurlijke sanctie slechts voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend. Vgl. Verhoeven 2010, p. 38; Van den Brink 2012, p. 588-593. 56 Damen e.a. 2013, p. 48; Scheltema 2011, p. 1432. 49
13
kenbaarheid van het legaliteitsbeginsel te bevorderen, is in dit kader door Voermans dan ook voorgesteld om het legaliteitsbeginsel te codificeren.57 Ook om andere redenen is het bestuderen van het legaliteitsbeginsel een lastige klus. Het beginsel duikt in de rechtspraak namelijk slechts sporadisch op58 59 en er bestaat een grote variëteit aan doctrinaire60 definities waarbij (aanzienlijke) verschillen zijn te signaleren voor wat betreft de aard van het overheidsoptreden (dwingend, verplichtend of vrijheidsbeperkend) en het object van de legaliteitsnorm (i.e. het soort overheidsoptreden waarvoor een wettelijke basis is vereist).61 Hoewel over de precieze inhoud van het legaliteitsbeginsel dus verschillend wordt gedacht, bestaat op een aantal punten wel degelijk overeenstemming. Zo wordt algemeen aangenomen dat voor het eenzijdig opleggen van verplichtingen aan burgers en voor ander overheidsingrijpen op diens rechten62 en vrijheden een wettelijke basis is vereist.63 Deze basis moet bovendien duidelijk, voorzienbaar en kenbaar zijn.64 Een ander punt van overeenstemming betreft het feit dat bevoegdheden tot ‘een wettelijk voorschrift’ te herleiden moeten zijn.65 Hoewel het begrip ‘wettelijk voorschrift’ als zodanig niet in de Awb is gedefinieerd, biedt de toelichting op de eerste tranche van de Awb dienaangaande enige houvast. Hierin wordt namelijk gesteld dat het gaat om zowel formele wetten als materiële wetgeving, inhoudende, ‘regels gesteld door organen die aan de Grondwet of een wet formele regelgevende bevoegdheid kunnen ontlenen’.66 Ten slotte werd67 en wordt het belang van het legaliteitsbeginsel als ‘een van de belangrijkste fundamenten van de democratische rechtsstaat’68 veelvuldig onderschreven.69 Gelet op de centrale plaats die de wet bij het overheidsoptreden toekomt, wordt het legaliteitsbeginsel ook wel aangeduid als het wetmatigheidsbeginsel.70
57
Voermans 2011, p. 26-27, 78-79; Janssen & Vermeulen 2012, p. 13. Zie in deze zin ook Damen 1999, p. 66 en het Rapport van de Staatscommissie Grondwet (Rapport Staatscommissie Grondwet, november 2010). Schlössels & Zijlstra zijn voorstander van een codificatie van het legaliteitsbeginsel in de Grondwet, vgl. Schlössels & Zijlstra 2010, p. 137. Van Ommeren ziet echter geen heil in algemene codificatie omdat er zijns inziens (nog) te weinig overeenstemming over het beginsel is. Vgl. Van Ommeren 1996, p. 106. 58 Verhoeven 2011, p. 129; Voermans 2011, p. 26. Zie voor een uitgebreide uiteenzetting van de redenen hiervoor Schlössels & Zijlstra 2010, p. 134. 59 Zie bijvoorbeeld CBb 15 maart 2015, ECLI:NL:CBB:2015:76; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 maart 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1845; AbRvS 19 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:507; Rechtbank Haarlem 1 april 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BD2855; Rechtbank ’s-Gravenhage 23 februari 2011, ECLI:L:RBSGR:2011:BP9769; Rechtbank Amsterdam 1 juni 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX5046; AbRvS 7 februari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ7977, Gst. 2007, 72 (m.nt. dzz.); AB 2007/91 (m.nt. Nijmijer); JB 2007/58, (Steenbergen) voor (bestuursrechtelijke) zaken waarin het legaliteitsbeginsel opduikt. 60 Ook buiten de juridische vakliteratuur is het legaliteitsbeginsel onderwerp van discussie. Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 2000/2001, 27 475, A, p. 14, waarin door de Raad van State over de reikwijdte van het legaliteitsbeginsel wordt gediscussieerd. 61 Voermans 2011, p. 6-9; Heldeweg 2011, p. 4. 62 Zie voor een definitie van het begrip ‘rechten’ in dit kader Voermans 2011, p. 3. 63 Kortmann 2012, p. 51; Griffioen 2006, p. 294; Van Emmerik 2008, p. 151; Verhoeven 2011, p. 127; Jans e.a. 2011, p. 20; Schlössels & Zijlstra 2010, p. 137; Scheltema 2011, p. 1434. Zie ook uitgebreider Van Ommeren 1996. 64 Van Ommeren 2002, p. 126. 65 Widdershoven e.a. 2007, p. 24. Zie ook Schlössels & Zijlstra 2010, p. 45-49, die stellen dat de mate van precisie van de wettelijke grondslag afhankelijk is van de mate van ingrijpendheid van het overheidsoptreden in aan burgers toekomende rechten en vrijheden. 66 PG Awb I, p. 64. Zie ook Jacobs 2007, p. 175; Verhoeven 2010, p. 38. Zie voor een uitvoerige beschouwing over de aard van deze wettelijke grondslag Van Ommeren 2002, p. 126-127. 67 Het legaliteitsbeginsel als uitgangspunt van het staatsbestel weerklonk reeds in de Grondwet van 1814 en 1815 maar was anders dan andere basiselementen van de rechtsstaat (zoals machtenspreiding en onafhankelijke rechtspraak) niet gecodificeerd. Vgl. uitgebreider Voermans 2011, p. 15 inclusief verdere verwijzingen. 68 Damen e.a. 2013, p. 47. Zie ook Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 57; Van Wijk e.a. 2014 p. 34; Van der Pot 2014, p. 661. 69 Zie Widdershoven & Verhoeven p. 57; Van Wijk e.a. 2008, p. 34; Van der Pot 2014, p. 661; Schlössels & Zijlstra 2010, p. 134; Voermans 2011, p. 5. 70 Van Wijk e.a. 2014, p. 34; Van Dam 2013, p. 22; Schlössels & Zijlstra 2010, p. 137; Van den Brink 2012, p. 551; Teunissen 2009, p. 7. Zie verder Voermans 2011, p. 11, zijns inziens is het wetmatigheidsbeginsel enger dan het legaliteitsbeginsel. Zie voor een verdere uiteenzetting van de centrale positie van de wet in de idee van een democratische rechtsstaat evenals mogelijke verklaringen hiervoor: Schlössels & Zijlstra 2010, p. 133. 14
2.2.2. Inhoud en werkingssfeer van het legaliteitsbeginsel In de voorgaande paragraaf is opgemerkt dat er een grote variëteit bestaat aan omschrijvingen van en visies op het legaliteitsbeginsel. Deze zullen in de onderhavige paragraaf zo volledig mogelijk in kaart worden gebracht, waarbij allereerst de inhoud van het legaliteitsbeginsel zal worden beschreven. Bij bestudering van de precieze inhoud van de legaliteitsnorm, is het interessant om te kijken naar de Duitse doctrine71 waar aangaande het legaliteitsbeginsel twee aspecten worden onderscheiden: het vereiste van een wettelijke (bevoegdheids)grondslag (Vorbehalt des Gesetzes) en het primaat van de wet72 (Vorrang des Gesetzes).73 Het eerstgenoemde Gesetzesvorbehalt behelst de eis dat de belangrijkste elementen van een regeling in een wet in formele zin worden vastgelegd 74 en een bestuursorgaan slechts bevoegdheden toekomt voor zover daartoe een machtiging in een formele wet bestaat.75 Op grond van de Vorrang des Gesetzes, het tweede aspect, dient de bevoegdheidsuitoefening door bestuursorganen overeenkomstig wetgeving in formele zin plaats te vinden, zij dienen de wet in acht te nemen.76 Dit aspect van het legaliteitsbeginsel wordt in de Nederlandse literatuur min of meer als gegeven beschouwd77 en bij de definiëring van het legaliteitsbeginsel wordt hoofdzakelijk de nadruk gelegd op het vereiste van een wettelijke bevoegdheidsgrondslag, inhoudende dat eenzijdig optreden van bestuursorganen een wettelijke grondslag behoeft.78 Ten aanzien van het soort wettelijke grondslag zij opgemerkt dat dit niet uit het legaliteitsbeginsel zelf voortvloeit maar veelal afhankelijk is van wettelijke bepalingen die het openbaar lichaam (en het daartoe behorende orgaan) aanwijzen dat tot ingrijpen bevoegd is.79 Evenwel dient het wettelijke voorschrift bevoegdelijk tot stand te zijn gekomen, i.e. met een grondslag in de Grondwet of wet. Naast het Vorbehalt des Gesetzes en de Vorrang des Gesetzes, wordt onder het beginsel van legaliteit veelal de invloed van de gekozen volksvertegenwoordiging bij de totstandkoming van wetten begrepen.80 Door de in art. 81 Gw vastgelegde medewerking van de volksvertegenwoordiging bij de vaststelling van wetgeving81 wordt bewerkstelligd dat de burger uiteindelijk ‘slechts’ gebonden is aan regels die zij zichzelf oplegt.82 In dit kader wordt door Voermans de term ‘juridische zelfbepaling’ gebruikt.83 Gesteld is wel dat het in dit verband om de essentie van het legaliteitsbeginsel in een democratische rechtsstaat gaat.84 Het legaliteitsbeginsel heeft ten slotte nog een rechtsstatelijke component.85 Dit impliceert dat een bestuursorgaan, wanneer op grond van een wettelijk voorschrift een bevoegdheid bestaat, zich bij uitoefening van een dergelijke bevoegdheid ook aan de wet dient te houden. 71
Het Duitse legaliteitsbeginsel is vastgelegd in art. 20 (3) GG. Zie ook Jurgens e.a. 2011, p. 42. In de visie van Verhoeven is deze onderverdeling tussen beide aspecten tevens hanteerbaar in Nederland en andere landen. Vgl. Van der Hoeven 2010, p. 22. 72 In de visie van Verhoeven wordt dit aspect van het legaliteitsbeginsel onderbelicht in de literatuur. Vgl. Verhoeven 2010, p. 18. 73 Verhoeven 2010, p. 22; Schwarze 2006, p. 227; Van Wijk e.a. 2014, p. 37; Voermans 2011, p. 11; Teunissen 2009, p. 8. Van Ommeren spreekt in dit verband van het formele legaliteitsbeginsel en het rechtsstaatbeginsel respectievelijk, vgl. Van Ommeren 2009, p. 13-14. Jurgens e.a. bespreken in deze context tevens een aantal andere aspecten, te weten: het Parlementsvorbehalt, geïmpliceerde bevoegdheden en delegatie. Deze aspecten zullen hier buiten beschouwing worden gelaten. Vgl. Jurgens e.a. 2011, p. 43-45. 74 Van Ommeren 2009, p. 21. 75 Verhoeven 2011, p. 127; Verhoeven 2010, p. 22. Zie uitvoeriger Herz 2005, p. 1-17. 76 Van Wijk e.a. 2014, p. 37; Verhoeven 2011, p. 127. Voermans meent dat de Vorrang des Gesetzes als aspect van het legaliteitsbeginsel primair ziet op de binding van de wetgever aan dit beginsel en niet van het bestuur. Vgl. Voermans 2011, p. 42. 77 Verhoeven 2011, p. 128. 78 Vgl. Van Ommeren 1996, p. 13-14; Kortmann 2012, p. 50-52; Verhoeven 2011, p. 163. 79 Schlössels & Zijlstra 2010, p. 137, 139. 80 Vgl. Verhoeven 2010, p. 21. 81 Schlössels & Zijlstra 2010, p. 138. Voor de volledigheid zij opgemerkt dat burgers niet alleen via de medewetgevende bevoegdheid van het parlement invloed uitoefenen op de vaststelling van regelgeving. Vgl. Voermans 2004, p. 4, noot 10. 82 Van Emmerik 2008, p. 151. Zie ook Verhoeven 2010, p. 21. 83 Voermans 2003, p. 4. 84 Popelier 2011, p. 105; Van der Pot 2014, p. 661. Anderzijds leiden bepaalde ontwikkelingen ertoe dat in de praktijk wellicht minder betekenis aan dit beginsel toekomt dan men op het eerste gezicht zou denken. Te wijzen valt in dit verband op het toenemende gebruik van zgn. kaderwetgeving, vgl. Van Gestel & Vleugel 2011, p. 172-174. 85 Verhoeven 2010, p. 21. 15
Hierboven is zojuist beknopt de inhoud van het legaliteitsbeginsel uiteengezet. Hierna zal worden ingegaan op de reikwijdte van het legaliteitsbeginsel, ofwel het soort handelingen waarvoor een wettelijke grondslag geldt dan wel zou moeten gelden. In algemene zin vereist het legaliteitsbeginsel een wettelijke basis voor bevoegdheidsuitoefening door de overheid, vooral indien deze bevoegdheidsuitoefening gepaard gaat met de vaststelling van verplichtingen voor de burger of een beperking van diens rechten of vrijheden.86 Zo is door Van der Vlies in dit verband bepleit om het zogenaamde ‘ingrijpendheidscriterium’87 te hanteren teneinde de noodzakelijkheid van een wettelijke grondslag voor bepaalde bevoegdheidsuitoefening te bepalen. In deze visie zou elk ingrijpend optreden op een formele wet gebaseerd dienen te zijn88 maar zouden ook buitenwettelijke verplichtingen niet zijn uitgesloten.89 In de juridische vakliteratuur wordt uiteenlopend gedacht over de vraag voor welk soort bevoegdheidsuitoefening door de overheid een wettelijke basis is vereist.90 Doorgaans wordt in de op Duits recht gebaseerde literatuur onderscheid gemaakt tussen ‘belastend’ en ‘presterend’ overheidsoptreden (Eingriffsverwaltung respectievelijk Leistungsverwaltung).91 92 Indien het overheidsoptreden gebiedend of verbiedend (negatief) is en een bestuursorgaan burgers in hun recht of vrijheid beperkt, wordt algemeen aangenomen dat hiervoor een wettelijke grondslag voorhanden moet zijn.93 Te denken valt niet alleen aan het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften, maar ook aan het heffen van belastingen en het opleggen van (door middel van overheidsdwang te handhaven) verboden of strafsancties.94 Bij presterend (positief) overheidsoptreden daarentegen, ligt de zaak enigszins gecompliceerder. Het betreft de situatie waarin de overheid niet louter dingen ge- of verbiedt, maar tevens bepaalde feitelijke werkzaamheden uitvoert, informatie verstrekt95 of een bepaalde vorm van inkomen (e.g. subsidie of sociale uitkeringen) garandeert.96 De betrokkene wordt door dergelijk optreden bevoordeeld.97 Een vraag die zich in dit kader aandient, is of voor dit overheidsoptreden niet tevens een wettelijke grondslag is vereist. Hoewel namelijk niet gebiedend of verbiedend door de overheid wordt opgetreden en hierdoor geen direct ingrijpen in rechten en vrijheden van burgers plaatsvindt, kan 86
Kortmann 2012, p. 51. Zie ook Verhoeven 2010, p. 21; Van Emmerik 2008, p. 151; Verhoeven 2011, p. 147; Griffioen 2006, p. 294. Van der Vlies 1984, p. l00. Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male achten dit criterium echter te onbepaald. Vgl. Van Wijk e.a. 2014, p. 3637. 88 Van der Vlies 1984, p. 105-106; Van Ommeren 1996, p. 190; Schlössels & Zijlstra 2010, p. 135. Laatstgenoemde auteurs staan een ruime opvatting voor van het begrip ‘ingrijpen in rechten en vrijheden’ door te stellen dat het legaliteitsbeginsel zelfs van toepassing is indien van bepaald overheidsoptreden een ‘vrijheidsbeperkend effect’ uitgaat. Vgl. Schlössels & Zijlstra 2010, p. 136. Zie verder vzr. Rechtbank Amsterdam 1 december 2005, ECLI:NL:RBAMS:2005:AU7314, AB 2006/284; vzr. Rechtbank Amsterdam 9 maart 2006, ECLI:NL:RBAMS:2006:AV4173, AB 2006/389 m.nt. Brouwer. 89 Van der Vlies 1984, p. 100. Van Ommeren meent, met verwijzing naar het zgn. Leidraad-arrest (HR 6 apri11980, BNB 218, NJ 1981, 564) dat deze visie niet in de jurisprudentie wordt onderschreven, vgl. Van Ommeren 1996, p. 190. Zie tevens Van Ommeren 2002, p. 124; Voermans 2011, p. 51. 90 Zie voor een veelomvattend overzicht bijvoorbeeld Damen e.a. 2013, p. 48-49. Zie ook Schlössels 2008, p. 262 die de visie van Tak treffend samenvat en stelt dat overheidsingrijpen altijd een wettelijke grondslag behoeft omdat overheidsingrijpen altijd publiekrechtelijk van aard is. 91 Vgl. Jurgens e.a. 2011, p. 40-42; Damen e.a. 2013, p. 48, Schlössels & Zijlstra 2010, p. 135; Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 57. 92 Anderen menen ten slotte dat het zojuist besproken begrippenpaar van Eingriffsverwaltung en Leistungsverwaltung niet langer (Duits) geldend recht vertegenwoordigt en dat overheidsoptreden, gelet op het fundamentele karakter, per definitie een wettelijke basis impliceert (dus los van de vraag of sprake is van ‘positief’ of ‘negatief’ overheidsingrijpen). Vgl. Hirsch Ballin 1989, p. 69-70; Jurgens e.a. 2011, p. 42; Damen e.a. 2013, p. 49 inclusief verdere verwijzingen. Deze benadering staat bekend als de Wesentlichtkeitstheorie. Zie hieromtrent Damen e.a. 2013, p. 49; Eilander 1994, p. 83-94; Verhoeven 2011, p. 145-146 inclusief verdere verwijzingen. In de visie van Damen illustreert het Fluoridering-arrest deze theorie. Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male betogen echter dat in voornoemd arrest ‘presterend bestuur’ centraal staat en dus sprake is van Leistungsverwaltung. Vgl. Van Wijk e.a. 2014, p. 35. 93 Vgl. Hirsch Ballin 1989, p. 28 e.v. die meent dat elk vrijheidsbeperkend overheidsoptreden een wettelijke grondslag verlangt. Zie ook Van Wijk e.a. 2014, p. 35; Verheij 1989, p. 193; Van Ommeren 1996, p. 190; Schlössels 2012, p. 46; Ortlep 2011, p. 172 en bijvoorbeeld HR 9 januari 1998, AB 1999/149 (Arubaanse huiszoeking). 94 Van Wijk e.a. 2014, p. 35-36. 95 Voermans 2011, p. 22. 96 Verhoeven 2010, p. 37. 97 Vgl. Verhoeven 2010, p. 37. 87
16
positief overheidsoptreden wel degelijk consequenties hebben voor de ontwikkeling van diens individuele vrijheden.98 Daarom is door bijvoorbeeld Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male betoogd dat het legaliteitsbeginsel meebrengt dat ook in gevallen waarin de overheid positief presterend optreedt een wettelijke grondslag noodzakelijk is.99 In hun visie is een wettelijke bevoegdheidsgrondslag onontbeerlijk voor zover een Leistungsverwaltung tevens het karakter van Eingriffsverwaltung heeft.100 Gedacht kan worden aan de gevallen waarin een Leistungsverwaltung ‘leidt tot ingrepen in vrijheid of eigendom, bijvoorbeeld via voorschriften in subsidiebeschikkingen, en deze de burger dwingen anders te handelen dan hij zonder die subsidievoorschriften zou hebben gedaan’.101 Daarenboven is door Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male voorgesteld om ook financiële aanspraken die de burger jegens de overheid heeft van een grondslag in een formele wet te voorzien, in het bijzonder wanneer een burger voor inkomen volledig afhankelijk is van de overheid.102 Bij een uiteenzetting van (de inhoud en werkingssfeer van) het legaliteitsbeginsel mag de naam Van Ommeren ten slotte niet ontbreken. Een uitvoerige analyse103 van dit beginsel brengt hem tot de conclusie dat alleen eenzijdig104 verplichtend105 overheidsoptreden (met een Eingriffssverwaltungkarakter) een specifieke wettelijke grondslag dient te hebben.106 Bij optreden met een Leistungsverwaltung-karakter is in zijn optiek essentieel dat bevoegdheidsuitoefening consistent plaatsvindt en daardoor voorspelbaar en voorzienbaar wordt. Zolang dit doel wordt bereikt, is een expliciete wettelijke basis zijns inziens dan ook niet onmisbaar.107 Bovenstaande uiteenzetting illustreert de diversiteit aan in de literatuur heersende opvattingen108 over het soort overheidsoptreden waarvoor een wettelijke basis is vereist. Dat Damen ‘een meter in zijn boekenkast kan vullen met literatuur die direct of indirect gaat over het legaliteitsbeginsel’109 is dan ook niet verwonderlijk. Voor een goed begrip van de precieze reikwijdte van het legaliteitsbeginsel, verdient de ontwikkeling van dit beginsel nadere bespreking.110 Tot de grondwetsherziening in 1848 leidde het legaliteitsbeginsel een vrij sluipend bestaan en werden vrijheidsbeperkende besluiten door de regering, die de facto uit de koning bestond, genomen via regelende koninklijke besluiten (later bekend als algemene maatregelen van bestuur, hierna: amvb). 111 De invoering van art. 54 van de grondwet van 1848 (luidende: ‘de uitvoerende magt berust bij den Koning’)112 zorgde voor verandering, in die zin dat niet langer sprake was van een algemene, 98
Damen e.a. 2013, p. 48. Van Wijk e.a. 2014, p. 35-36. 100 Van Wijk e.a. 2014, p. 35. Zie verder Eilander 1994, p. 83; Van Ommeren 1996, p. 180, 192. 101 Damen e.a. 2013, p. 48; Van Wijk e.a. 2014, p. 35-36. 102 Damen e.a. 2013, p. 49; Van Wijk e.a. 2014, p. 36. 103 Vgl. Voermans 2004, p. 3-4, noot 8 voor een kritische blik op de door Van Ommeren uitgevoerde analyse. 104 Zie Van Ommeren 2009, p. 15; Voermans 2011, p. 9, noot 27. Zie Schlössels & Zijlstra 2010, p. 136 voor een meer genuanceerde opvatting. Zij stellen dat, zelfs indien geen sprake is van eenzijdig verplichtend overheidsoptreden en de burger instemt met de aan hem opgelegde verplichtingen, wel degelijk een rol voor het legaliteitsbeginsel is weggelegd. 105 Door van Ommeren is in dit kader onderscheid gemaakt tussen vijf verschillende verplichtingen, vgl. Van Ommeren 1996, p. 104. Zie ook Voermans 2011, p. 9, noot 29. 106 Vgl. Van Ommeren 1996, p. 104; Damen 1999, p. 50. Zie voor een uiteenzetting van kritiek op deze benadering: Heldeweg 2011, p. 5. 107 In de visie van Van Ommeren is het zogenaamde consistentiebeginsel echter wel op elk overheidsoptreden van toepassing. Vgl. Damen e.a. 2013, p. 49; Verhoeven 2011, p. 147-148; Van Ommeren 1996, p. 318. 108 Voermans 2011, p. 7-14; Scheltema 2011, p. 1432. 109 Schlössels 2008, p. 262. 110 Schlössels & Zijlstra stellen in dit verband dat het onderscheid tussen de strekking van het legaliteitsbeginsel naar geldend recht enerzijds en de gewenste strekking van dit beginsel anderzijds in de literatuur onderbelicht blijft. Vgl. Schlössels & Zijlstra 2010, p. 133 inclusief verdere verwijzingen; Voermans 2011, p. 24. Anderen menen daarentegen dat bij de beschrijving en analyse van het positieve recht naast het geldende recht tevens het wenselijke recht aan bod komt. Vgl. Fleuren 2008, p. 41 e.v.; Ortlep 2011, p. 24-25. 111 Voermans 2011, p. 16; Stout 2009, p. 58. Zelfstandige amvb’s werden voor het wijzen van het Meerenberg-arrest niet problematische geacht, vgl. Van Ommeren 1996, p. 22. Zie bijvoorbeeld HR 24 mei 1853, W 1491; HR 16 mei 1854, W 1664; HR 22 oktober 1861, W 2321; HR 1 november 1864, W 2644; HR 15 december 1873, W 3679; HR 23 maart 1874, W 3718 en HR 19 maart 1877, W 4113. Een meer recent voorbeeld van een zelfstandige amvb is het Besluit DNA-onderzoek (Stb. 2002, 640). Zie voor een beschrijving van en kritiek op deze zelfstandige amvb Van Ommeren 2009, p. 20. 112 Zie uitvoeriger Stout 2009, p. 58-60. 99
17
geïmpliceerde bevoegdheid tot besturen van de koning. Deze bevoegdheid had immers een wettelijke basis gekregen. Misschien nog wel belangrijker was de conclusie die de Hoge Raad aan deze grondwetswijziging verbond in het welbekende Meerenberg-arrest.113 Na vaststelling van wat precies onder een amvb werd verstaan, stelde de Hoge Raad, met verwijzing naar het stelsel van de Grondwet, dat al het handelen van de uitvoerende macht een basis in de wet diende te hebben114 en de koning niet langer zonder tussenkomst van de formele wetgever de bevoegdheid had om rechten en vrijheden van burgers te beperken.115 Aldus verbond de Hoge Raad aan de grondwetswijziging van 1848 de gevolgtrekking dat de bevoegdheid van de wetgever enerzijds en de uitvoerende macht anderzijds gescheiden waren en dat de Koning geen zelfstandige bevoegdheid tot regelstelling was toegekend. 116 In de Meerenberg-casus was door de formele wetgever geen algemene zelfstandige bevoegdheid tot wetgeving gedelegeerd en de koning (behorend tot de uitvoerende macht) werd derhalve niet bevoegd geacht een dergelijke op de vrijheid van burgers ingrijpende regeling te treffen zonder diens medewerking.117 De door de koning (regering) zelfstandig vastgestelde amvb – zijnde een wetgevende maatregel – was dientengevolge onverbindend.118 De betekenis van dit zojuist besproken arrest werd enigszins gerelativeerd door de grondwetswijziging van 1887 waarmee voorschriften door straffen te handhaven in een amvb niet langer waren toegestaan maar louter krachtens de wet konden worden vastgesteld.119 Het huidige artikel 89 lid 2 Gw120 valt te beschouwen als een equivalent van dit oude artikel en blijkens lid 4 geldt het vereiste van een wettelijke basis ook ten aanzien van andere door het Rijk vastgestelde algemeen verbindende voorschriften indien zij tevens door straffen121 te handhaven voorschriften bevatten. Hoewel het legaliteitsbeginsel destijds louter grondwettelijk werd vastgelegd voor regelingen die door straffen werden gehandhaafd,122 bleef in het ongewisse voor welk overheidsoptreden een wettelijke123 basis onontbeerlijk was. Duidelijkheid kwam er met het Fluoridering-arrest.124 In dit arrest stond de vraag centraal of de toevoeging van fluor aan het drinkwater zonder wettelijke grondslag juridisch gezien door de beugel kon.125 De gemeente Amsterdam was hiertoe overgegaan ter preventie voor tandbederf.126 Voor preventieve toevoeging van fluor bestond echter geen basis in de Waterleidingwet of het daarop gebaseerde Waterleidingbesluit en het ingrijpende karakter van deze bevoegdheid achtte de Hoge Raad doorslaggevend bij zijn oordeel dat de fluoridering onrechtmatig was. Hoewel strikt genomen geen sprake was van gebiedend of verbiedend overheidsoptreden en geen juridische verplichting werd 113
HR 3 januari 1879, W 4330. In de visie van Teunissen wordt met dit arrest de legaliteitseis definitief gevestigd. Vgl. Teunissen 2009, p. 7. Van Ommeren 1996, p. 25. Voermans 2011, p. 17. 115 Voermans 2011, p. 17; Van Ommeren 1996, p. 23; Hillebrink & Nap 2002, p. 100. 116 Vgl. Van Ommeren 1996, p. 23. De bevoegdheid van de wetgever enerzijds en de uitvoerende macht anderzijds was terug te vinden in de toenmalige artikelen 104 en 54 van de Grondwet. De inhoud van deze bepalingen is nu in een enigszins gewijzigde vorm terug te vinden in art. 81 resp. 42 lid 1 Gw. Zie ook Voermans 2011, p. 17. 117 Van Ommeren 2009B, p. 52; Van Ommeren 1996, p. 34. 118 Vgl. Voermans 2011, p. 17. Zie echter Van Ommeren 1996, p. 23, noot 39, die stelt dat de gevolgen van deze uitspraak voor de in het geding zijnde amvb ook kunnen bestaan uit het buiten toepassing laten van de ‘Blanketwet’ (Wet van den 6 maart 1818, omtrent de straffen tegen overtreders van algemeene verordeningen uit te spreken of bij provinciale of plaatselijke reglementen vast te stellen, Stb. 1818, 12), de wet die toezag op de naleving van de amvb’s. Vgl. Stout 2009, p. 58. 119 Voermans 2011, p. 18; Kortmann 2012, p. 32; Van Ommeren 1996, p. 29; Van Ommeren 2009, p. 15. Vgl. ook het toenmalige art. 56 Gw. 120 Van Ommeren 2009B, p. 53, die dit artikel van grote betekenis acht en hierbij verwijst naar de praktijk, waar zelfstandige amvb’s regelmatig voorkomen. 121 Het woord ‘straf’ dient in de visie van Van Ommeren ruim te worden geïnterpreteerd. Indien wettelijke voorschriften door een dwangsom of bestuursdwang worden gehandhaafd geldt hiervoor ook dat een wettelijke basis voorhanden moet zijn. Vgl. Van Ommeren 2009, p. 15. 122 Van Ommeren 1996, p. 34. 123 De vraag betreffende welke soort wettelijke regelingen precies als wettelijke basis voldoen, werd door de Hoge Raad onder meer beantwoord in het Rogge-arrest (HR 10 juni 1919, W 10429). Ook een van de minister of provincie afkomstige regelende besluiten konden volgens de Hoge Raad als wetten in materiële zin worden beschouwd (in de zin van het toenmalige art. 99 RO). Vgl. Voermans 2011, p. 1819; Kortmann 2012, p. 51; Van Ommeren 1996, p. 35. 124 HR 22 juni 1973, AB 1973/197 m.nt. Van der Horst; NJ 1973/386 m.nt. Blombergen; AA 1973, p. 457 m.nt. Van den Burg, Cartigny (Fluoridering). 125 Zie voor een iets andere formulering van deze vraag Van Ommeren 1996, p. 77, Van Ommeren 2009B, p. 51, 54; Voermans 2011, p. 20. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat art. 4 van de toenmalige Waterleidingwet de eigenaar van een drinkwaterbedrijf de zorg voor deugdelijk drinkwater opdroeg. 126 Van Ommeren 2009B, p. 51; Van Gestel 2013, p. 34. 114
18
opgelegd, werd voor dergelijk ingrijpend optreden een wettelijke grondslag vereist.127 De facto werd iedereen immers gedwongen gefluorideerd drinkwater te gebruiken en kon deze situatie gelijk worden gesteld met het “juridisch dwingen” middels gebods- of verbodsbepalingen.128 In aanvulling op het hierboven besproken kan het Methadonbrief-arrest129 worden aangehaald. In laatstgenoemde zaak, die kan worden gelezen als een bevestiging van het Fluoridering-arrest, is verduidelijkt voor wat voor overheidsoptreden een wettelijke basis noodzakelijk is.130 In het Methadonbrief-arrest betrof het een door de inspectie voor de volksgezondheid bij brief opgelegde verplichting, die inhield dat artsen slechts onder bepaalde voorwaarden methadon mochten voorschrijven. Een arts negeerde deze schriftelijke richtlijn, waarop de inspectie apothekers opriep de recepten van de desbetreffende arts te boycotten. Ons hoogste rechtscollege was van oordeel dat het overheidsoptreden welke ingreep in het recht van de huisarts ‘om zijn praktijk naar eigen inzicht uit te oefenen’ onrechtmatig was omdat geen wetsbepaling (ofwel wettelijke grondslag) voorhanden was op grond waarvan bindende voorschriften131 ten aanzien van de praktijkvoering konden worden gegeven.132 Hieruit volgt dat overheidsingrijpen dat middels feitelijke dwang juridische verplichtingen op wil leggen, een wettelijke basis behoeft. Zo bezien zou kunnen worden gesteld dat de reikwijdte van het legaliteitsbeginsel is verruimd.133 Hoewel sinds het Meerenberg-arrest louter “voorschriften door straffen te handhaven” wettelijk dienden te worden vastgesteld, werd het vereiste van een wettelijke grondslag later ook geëxpliciteerd voor feitelijk dwingend overheidsoptreden (Fluorideringarrest) evenals en juridisch dwingend overheidsoptreden middels feitelijke dwang (Methadonbriefarrest). Na bovenstaande beschouwing is het tijd om de balans op te maken. Dat het legaliteitsbeginsel meebrengt dat belastend, vrijheidsbenemend of verplichtend overheidsoptreden (Eingriffsverwaltung) op basis van regels bij of krachtens formele wetgeving134 plaats dient te vinden en dus altijd herleidbaar moet zijn tot een wet in formele zin, volgt uit bovenstaande.135 Ook indien het optreden van de overheid bestaat uit het feitelijke sturen van het gedrag van burgers en gelijkgesteld kan worden met gebiedend of verbiedend optreden (zoals in het Fluoridering-arrest) is een wettelijke grondslag nodig.136 Voorts is een grondslag in de wet vereist voor (positief presterend) optreden dat eenzijdig belangen van burgers beïnvloedt.137 Dat het legaliteitsbeginsel ook bij Leistungsverwaltung van belang is (zoals ook door onder meer Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male voorgestaan), volgt bijvoorbeeld uit art. 4:23 Awb.138 Het bij de derde tranche nieuw geïntroduceerde art. 4:23 Awb betreffende de toekenning van subsidies stelt dat alleen een wettelijk voorschrift als grondslag voor de
127
Voermans 2011, p. 24; Kortmann 2012, p. 51; Van Ommeren 1996, p. 77; Van Gestel 2013, p. 34. Dit arrest is tevens een belangrijke inspiratiebron geweest voor Van der Vlies bij het formuleren van het zgn. ‘ingrijpendheidscriterium’, vgl. Van Ommeren 2009B, p. 55. 128 Voermans 2011, p. 24; Van Ommeren 2009B, p. 54. Daarenboven is in de literatuur wel gesteld dat de fluoridering in strijd met het verbod van détournement de pouvoir was omdat de bevoegdheidsuitoefening niet plaatsvond ter verwezenlijking van het wettelijke doel, te weten het garanderen van deugdelijk drinkwater. Vgl. Van Ommeren 2009B, p. 55-56; Van Gestel 2013, p. 34; Van Ommeren 1996, p. 77. 129 HR 27 juni 1986 ECLI:NL:HR:1986:AM9331, AB 1987/241, m.nt. FHvdB. Zie ook Voermans 2004, p. 19-20; Verhoeven 2011, p. 147; Damen e.a. 2013, p. 50; Schlössels en Zijlstra 2010, p. 134. 130 Vgl. Voermans 2011, p. 20-21. 131 Zie uitvoeriger op dit punt Van Ommeren 2009B, p. 59. Volledigheidshalve zij gewezen op het Leidraad-arrest (HR 28 maart 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4258, AB 1990/306, NJ 1991, 118) waaruit volgt dat het vereiste van een wettelijke grondslag niet geldt voor naar buiten werkende regels die niet-bindend zijn voor de burger. Vgl. ook Van Ommeren 1996, p. 61. 132 Van Ommeren 2009B, p. 58-60; Voermans 2011, p. 21. 133 Voermans 2011, p. 72. 134 Delegatie is dus mogelijk. Vgl. Verhoeven 2010, p. 38; Van Ommeren 1996, p. 35; Van Ommeren 2009, p. 15, 18. 135 Vgl. Van Ommeren 2009B, p. 53; Verhoeven 2011, p. 148. Zie voor een bevestiging van dit standpunt tevens HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2542, AB 1999/149 (Arubaanse huiszoeking). 136 Vgl. Van Ommeren 2009, p. 16; Van Ommeren 2009B, p. 55. Zie ook HR 23 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4610, AB 2004/157 m.nt. FvO. 137 Vgl. Damen e.a. 2013, p. 50. Zie ook AbRvS 4 november 1993, ECLI:NL:RVS:1993:AN3514, AB 1994/182 m.nt. Verheij, AA 1994, p. 231 m.nt. Damen; AbRvS 30 juni 1992, ECLI:NL:RVS:1992:AN3198, AB 1993/447 m.nt. Brenninkmeijer. 138 Van Wijk e.a. 2014, p. 36; Huisman & Jak 2010, p. 117. 19
verstrekking van een subsidie volstaat.139 140 Aldus is de voor bevoegdheden met een Eingriffsverwaltung-karakter vereiste grondslag niet beperkt tot (herleidbaarheid tot) een formele wet, maar volstaat tevens materiële wetgeving.141 Nadere bestudering van de toelichting op voornoemd artikel leert dat ook een Europese verordening als een wettelijk voorschrift (i.e. ‘een algemeen verbindend voorschrift vervat in een besluit van een bestuursorgaan, een wet in formele zin, de Grondwet of een internationale regeling’) in de zin van de Awb kwalificeert en hiermee op één lijn kan worden gesteld.142 Immers, betoogd kan worden dat een Europese verordening gelijkgesteld kan worden met een ‘besluit van een volkenrechtelijke organisatie’143 als bedoeld in de artt. 92-93 Gw en derhalve als een wettelijk voorschrift in de zin van de Awb kwalificeert.144 Deze constatering, welke in de juridische literatuur de nodige pennen in beweging heeft gebracht,145 zal later bij de bespreking van de diverse EU-rechtshandelingen als bevoegdheidsgrondslag voor nationale bestuursorganen nader worden besproken.146 2.2.3. Functies van het legaliteitsbeginsel Nadat zojuist de inhoud en werkingssfeer van het legaliteitsbeginsel zijn beschreven, zal in deze paragraaf worden ingegaan op de functies die het legaliteitsbeginsel vervult en de doelen die daarmee worden nagestreefd.147 In het kader van dit onderzoek zijn vooral de volgende functies vermeldenswaardig.148 Allereerst dient het vereiste van een wettelijke grondslag ertoe onjuist overheidsoptreden en schending van het verbod van détournement de pouvoir te voorkomen149 en machtsmisbruik te verhinderen.150 Aangezien de vrijheid en autonomie van de burger vis-à-vis de overheid op deze wijze wordt gegarandeerd, komt het legaliteitsbeginsel een beschermingsfunctie toe.151 Het feit dat bestuurlijk handelen een wettelijke grondslag heeft (en daarmee dus wordt genormeerd), alsmede de gebondenheid van de overheid aan algemene regels, voorkomt willekeur.152 Legaliteit bevordert daarmee bovendien de beginselen van gelijkheid (voor de wet) en rechtszekerheid.153 Immers, het is voor de burger duidelijk wanneer, jegens wie en onder welke omstandigheden de overheid tot ingrijpen kan besluiten. Bevordering van het rechtszekerheidsbeginsel wordt in de visie van Scheltema echter niet noodzakelijkerwijs bereikt door het vereisen van een 139
Krachtens art. III lid 2 overgangsrecht van de derde tranche van de Awb, Stb. 1996, 333, geldt dit regime vanaf 1 januari 1998 met de inkrachtwording van de Awb-subsidietitel. Zie voor een uitgebreide bespreking van titel 4.2 Awb (waarvan art. 4:23 Awb deel uitmaakt) Jacobs & Den Ouden 2014; Van den Brink 2012, p. 559 e.v. 140 Vgl. Van den Brink 2012, p. 576 - 580 voor een bespreking van de gevolgen die de bestuursrechter aan het ontbreken van een dergelijke grondslag dient te verbinden. 141 Ten overvloede zij opgemerkt dat de bevoegdheid tot subsidieverstrekking afdoende geconcretiseerd en niet te algemeen omschreven moet zijn. Vgl. CBb 22 december 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BL0650, AB 2010/74, m.nt. R. Ortlep. Zie ook Van den Brink 2012, p. 562. 142 Vergelijk PG Awb I, p. 64. Zie ook Van Wijk e.a. 2014, p. 211; Ortlep 2009, p. 83; Huisman & Jak 2010, p. 117-118 en p. 124-125; Jacobs 2007, p. 175; Ortlep 2011, p. 51. 143 Zie voor een uitleg van de term ‘volkenrechtelijke organisatie’ Kamerstukken II 1988/89, 21 214 (R 1375), nr. 3, p. 22. 144 Ortlep 2009, p. 83; Widdershoven e.a. 2007, p. 25; Van Emmerik 2008, p. 146. 145 Vgl. Van der Vlies & Widdershoven 1998, p. 30 e.v.; Griffioen 2006, p. 290-295; Widdershoven e.a. 2007, p. 25 e.v.; Voermans 2004, p. 26 e.v.; Voermans 2011, p. 33-36; Den Ouden 2008, p. 14 e.v.; Jacobs e.a. 2008, p. 160-162. 146 Zie hierover uitgebreider de paragrafen 3.3 en 3.4 voor het Europeesrechtelijke perspectief en paragraaf 4.2 en 4.3 voor het nationale perspectief. 147 In de literatuur wordt doorgaans geen scherp onderscheid aangebracht tussen functies en doelen van het legaliteitsbeginsel. Vgl. bijvoorbeeld Voermans 2011, p. 6; Besselink 2011, p. 7 die beide spreken van functies van het legaliteitsbeginsel. 148 Er zij op gewezen dat er in de juridische literatuur geen overeenstemming is over welke functies het legaliteitsbeginsel precies vervult. Vgl. Van den Brink 2012, p. 150; Verhoeven 2011, p. 126; Voermans 2011, p. 10 e.v.; Verheij 1989. Het gaat het bestek van dit onderzoek te buiten hier nader op in te gaan. 149 Verhoeven 2011, p. 126; Van Ommeren 2009B, p. 55-56; Van Gestel 2013, p. 34; Van Ommeren 1996, p. 77. 150 Vgl. Janssen & Sillen p. 4; Besselink 2011, p. 7; Verhoeven 2010, p. 22. In de visie van Scheltema is dit doel van het legaliteitsbeginsel echter niet zozeer een doel an sich maar gaat het hier om een meer omvattend, buiten het legaliteitsbeginsel zelf gelegen doel. Zie hieromtrent Voermans 2011, p. 11. 151 Van Dam 2014, p. 22; Voermans 2011, p. 12. Zijns inziens betreft het in dit kader eveneens een andere functie van het legaliteitsbeginsel buiten het recht, welke een meer politiek doel nastreeft. 152 Van Ommeren 2009A, p. 84; Verhoeven 2011, p. 126; Schlössels & Zijlstra 2010, p. 137. 153 Schlössels & Zijlstra 2010, p. 138; Van Wijk e.a. 2014, p. 38; Voermans 2011, p. 11; Van Dam 2013, p. 22; Heldeweg 2001, p. 3; Van den Brink 2012, p. 151. Van Ommeren spreekt in dit kader niet zozeer van ‘doelen’ of ‘functies’ van het legaliteitsbeginsel maar over ‘waarden’. Vgl. Van Ommeren 2003, p. 17-19; Voermans 2011, p. 11, noot 34. 20
wettelijke grondslag omdat het bekende adagium “een ieder wordt geacht de wet te kennen” zijns inziens niet strookt met de praktijk.154 Verder komt aan het legaliteitsbeginsel een legitimerende155 functie toe in die zin dat de grenzen van politieke machtsuitoefening door het recht worden ‘bewaakt’ en dat de inhoud van dit recht door de volksvertegenwoordiging wordt bepaald.156 Doordat de grondslag en de voorwaarden van het overheidsoptreden zijn vastgelegd in wetten welke mede door burgers vertegenwoordigende organen zijn vastgesteld, streeft het legaliteitsbeginsel een democratisch doel na.157 Volgens Voermans betreft het hier een doel van het legaliteitsbeginsel dat buiten het recht zelf is gelegen.158 Voorts kan in navolging van Populier de communicatieve functie worden onderscheiden, welke raakt aan de legitimerende functie van het legaliteitsbeginsel. Kort en goed komt deze functie erop neer dat de wet als legitimatie van het overheidsoptreden valt aan te merken vanwege de democratische en transparante totstandkomingsprocedure van de wet.159 Ook hier betreft het in de visie van Voermans een externe functie van het legaliteitsbeginsel.160 Daarenboven is in de literatuur gewezen op de attributieve functie van het legaliteitsbeginsel, inhoudende dat de wet als hoogste regeling161 de instanties aanwijst die tot optreden bevoegd zijn en hen met het oog daarop ook bevoegdheden toekent.162 Anders gezegd, de wet maakt een bepaald bestuursorgaan bevoegd.163 Alle overheidsinterventies dienen een wettelijke grondslag te hebben en het legaliteitsbeginsel waarborgt op deze manier dat burgers weten welk orgaan welke bevoegdheden in een bepaalde situatie kan inzetten.164 Een andere functie van het legaliteitsbeginsel is de regulerende functie.165 Het legaliteitsbeginsel biedt een wettelijke grondslag voor bestuurlijk handelen, bevoegdheidsuitoefening door de overheid kan slechts voortvloeien uit een wettelijke bepaling die deze uitoefening reguleert.166 In dit kader is door Van Ommeren gewezen op het belang van het opnemen van regels in een wettelijk voorschrift (door Voermans ook wel als codificerende functie aangeduid).167 Zo kan bijvoorbeeld worden gewezen op art. 107 Gw, welk artikel een codificatie-opdracht omvat en stelt dat regels op het gebied van burgerlijk- en strafrecht (lid 1) en bestuursrecht (lid 2) wettelijk worden vastgelegd. Volledigheidshalve zij ten slotte gewezen op een andere door Van Ommeren onderscheiden functie van het legaliteitsbeginsel, namelijk de bindingsfunctie van de wet, waardoor zowel burger als overheid dienen te handelen conform de wet.168
154
Scheltema 2011, p. 1434. Het betreft hier zgn. input-legitimiteit, vgl. Voermans 2011, p. 77. Zie ook Van Dam 2013, p. 22. 156 Van den Brink 2012, p. 150; Verhoeven 2011, p. 126; Voermans 2011, p. 12; Verheij 1989, p. 190; Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 58. Zie ook Besselink 2011, p. 7. Voornoemd auteur stelt dat deze functie van het legaliteitsbeginsel wellicht niet volledig (meer) opgaat vanwege de grote hoeveelheid uit Europa afkomstige regelgeving. 157 Van Ommeren 2003, p. 17-19; Van Ommeren 2009, p. 12; Van Emmerik 2008, p. 152; Voermans 2011, p. 11; Verhoeven 2011, p. 126. In dit verband wijst Scheltema op het toegenomen belang van legitimatie van op internationaal niveau tot stand gekomen besluiten. Vgl. Scheltema 2011, p. 1436. 158 Voermans 2011, p. 12. Zie voor kritiek op dit onderscheid Scheltema 2011, p. 1433. 159 Vgl. Populier 2001, p. 108-109. Zie ook Voermans 2011, p. 14. 160 Voermans 2011, p. 13-14, 68. Zie echter Scheltema 2011, p. 1433. 161 Populier 2001, p. 106. Zie ook Voermans 2011, p. 13, 56; Van den Brink 2012, p. 151. 162 Van den Brink 2012, p. 150; Besselink 2011, p. 7; Verhoeven 2011, p. 126; Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 58. Zie ook Verheij 1989, p. 192. In de visie van Voermans betreft het hier eveneens een functie van het legaliteitsbeginsel die is gelegen buiten het recht, vgl. Voermans 2011, p. 13. 163 Van Ommeren spreekt in dit verband van de ‘bevoegdheidsfunctie’. Vgl. Van Ommeren 1996, p. 117. 164 Verhoeven 2011, p. 126. 165 Van den Brink 2012, p. 150; Verheij 1989, p. 192; Van Ommeren 2009, p. 13; Verhoeven 2011, p. 126. Verhoeven wijst op de samenhang tussen deze functie van het legaliteitsbeginsel enerzijds en het verbod van détournement de pouvoir en het decentralisatiebeginsel anderzijds. De attributieve functie en de regulerende functie vormen tezamen de functie van wetmatigheid van bestuur, vgl. Van den Brink 2012, p. 150; Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 158; Voermans 2011, p. 41; Verheij 1989, p. 192; Verhoeven 2011, p. 126. 166 Verhoeven 2011, p. 126; Van Ommeren 2009, p. 12; Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 58; Verheij 1989, p. 192; Van den Brink 2012, p. 150. Zie voor een overzicht van andere regels en beginselen die de bevoegdheidsuitoefening begrenzen Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 58; Van den Brink 2012, p. 150-151. 167 Van Ommeren 2009, p. 11-12; Voermans 2011, p. 12. 168 Van Ommeren 1996, p. 117; Van Ommeren 2009, p. 12; Voermans 2011, p. 12; Van Wijk e.a. 2014, p. 37. 155
21
2.2.4. Het Nederlandse legaliteitsbeginsel in de geïntegreerde rechtsorde Het legaliteitsbeginsel is hierboven uitgebreid behandeld. Door de ontwikkeling en invloed van het Europese recht, welke tot een transformatie van een nationale rechtsorde naar een samengestelde, geïntegreerde rechtsorde169 heeft geleid, kan echter niet langer worden volstaan met een zuiver nationale benadering van het legaliteitsbeginsel.170 In het licht van de voortschrijdende Europeaniseringstendens, vergen de in paragraaf 2.2.2. besproken aspecten van het legaliteitsbeginsel – het vereiste van een wettelijke (bevoegdheids)grondslag (Vorbehalt des Gesetzes) en het primaat van de wet (Vorrang des Gesetzes) – in Europese context een andere benadering.171 Ter adstructie kan worden gedacht aan de verhouding tussen het primaat van de wet enerzijds en de voorrang van het Europese recht anderzijds.172 Uit het Europese recht vloeien voor de Nederlandse staat, bestuursorganen en alle andere instanties met overheidsgezag bekleed,173 allerlei verplichtingen voort. Deze verplichtingen dienen op grond van het beginsel van loyale samenwerking (ex. art. 4 lid 3 VEU)174 te worden nagekomen.175 Bij de uitvoering van deze verplichtingen mogen geen maatregelen worden genomen waardoor de realisatie van de door de Unie gestelde doelstellingen op het spel komt te staan, de voorrang176 van het Unierecht dient te allen tijde te worden gegarandeerd.177 Hoewel het beginsel van loyale samenwerking geen zelfstandige bevoegdheidsgrondslag vormt,178 kan inachtneming van dit beginsel meebrengen dat toepassing van met Europees recht strijdig nationaal recht achterwege dient te worden gelaten en dat algemene Europese rechtsbeginselen in acht moeten worden genomen.179 Het – in paragraaf 2.2.2 uitvoerig aan bod gekomen – Nederlandse legaliteitsbeginsel, welke vereist dat elke bevoegdheidsuitoefening door overheidsorganen jegens burgers op een wettelijke grondslag dient te berusten, geldt tevens voor uit het Europese recht voortvloeiende bevoegdheidsuitoefening. 180 Deze bevoegdheidsuitoefening wordt evenwel ingekaderd door de in het Unierecht geldende 169
Vgl. Ortlep 2011, p. 32; Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 75; Jans e.a. 2011, p. 4; Voermans 2011, p. 36; Jacobs e.a. 2008, p. 155; Van den Brink 2012, p. 67; Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 55; Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 75. Zie ook Besselink 2007. Bovendien zij in herinnering gebracht dat tevens sprake is van een supranationale rechtsorde, vgl. Ortlep 2009, p. 32; Van der Vlies & Widdershoven 1998, p. 11-14; Van Emmerik 2008, p. 149. Zie tevens de standaardarresten hieromtrent: HvJ 5 februari 1963, zaak 26/62 (Van Gend en Loos), ECLI:EU:C:1963:1 en HvJ 15 juni 1964, zaak 6/64 (Costa/Enel), ECLI:EU:C:1964:66. 170 Vgl. Verhoeven 2010, p. 19, 60; Van Dam 2013, p. 22; Van Emmerik 2008, p. 151. Zie ook HvJ 19 mei 2009, gevoegde zaken C-171/07 en C-172/07 (Apothekerkammer des Saarlandes a.o. v Saarland), ECLI:EU:C:2009:316. 171 Zie ook Van Emmerik 2008, p. 151, die tevens wijst op andere vragen waartoe toepassing van het Nederlandse legaliteitsbeginsel in een geïntegreerde rechtsorde aanleiding kan geven. 172 Vgl. Verhoeven 2010, p. 18. 173 Vgl. HvJ 12 juli 1990, zaak C-188/89 (Foster), ECLI:EU:C:1990:313; HvJ 10 februari 2000, zaak C-202/97 (Fitzwilliam), ECLI:EU:C:2000:75; HvJ 15 juni 2000, zaak C-365/98 (Brinkmann Tabakfabriken), ECLI:EU:C:2000:323; HvJ 19 april 2007, zaak C356/05 (Farrell), ECLI:EU:C:2007:229. Zie ook Ortlep 2011, p. 34, noot 13. 174 Dit beginsel was eertijds neergelegd art. 10 EG-verdrag en art. 5 EEG. Zie voor een uitvoerige beschrijving van dit beginsel bijvoorbeeld Van den Brink 2012, p. 107-117. 175 Voermans 2011, p. 34; Ortlep 2011, p. 33; Verhoeven 2011, p. 40 e.v. Vgl. HvJ 16 juni 2005, zaak C-105/03 (Pupino), ECLI:EU:C:2005:386; HvJ 16 oktober 2003, zaak C-339/00 (Ierland/Commissie), ECLI:EU:C:2003:545. Zie ook Van den Brink 2012, p. 107, noot 93. Deze plicht tot loyale samenwerking geldt mutatis mutandis ook voor de Unie vis-à-vis de lidstaat, vgl. Van den Brink 2012, p. 109 inclusief verdere verwijzingen; HvJ 13 juli 1990, zaak 2/88 (Zwartveld), ECLI:EU:C:1990:315. 176 Deze voorrang kan worden bereikt door de inzet van twee instrumenten, te weten: richtlijnconforme uitleg en rechtstreekse werking. Staatsaansprakelijkheid fungeert als sluitstuk van deze instrumenten. Vgl. Jans e.a. 2011, p. 57-116. Zie ook de standaardarresten hieromtrent: HvJ 5 februari 1963, zaak 26/62 (Van Gend en Loos), ECLI:EU:C:1963:1 en HvJ 15 juni 1964, zaak 6/64 (Costa/Enel), ECLI:EU:C:1964:66. Zie uitgebreid Van den Brink 2012, p. 94-107. 177 Zie (onder meer) HvJ 19 januari 1982, zaak 8/81 (Becker), ECLI:EU:C:1982:7; HvJ 10 april 1984, zaak 14/83 (Von Colson), ECLI:EU:C:1984:153; HvJ 22 juni 1989, zaak 103/88 (Fratelli Constanzo), ECLI:EU:C:1989:256; HvJ 29 april 1999, zaak C-224/97 (Ciola), ECLI:EU:C:1999:212; HvJ 28 juni 2001, zaak C-118/00 (Larsy), ECLI:EU:C:2001:368. Zie ook Verhoeven 2010, p. 25 e.v.; Ortlep 2011, p. 34. 178 Verhoeven 2011, p. 42-43; Van den Brink 2012, p. 111. 179 Van den Brink 2012, p. 111 inclusief verdere verwijzingen. 180 Vgl. Jacobs e.a. 2008, p. 163 inclusief verdere verwijzingen. Indien het optreden van de lidstaten valt binnen het toepassingsgebied van het Unierecht, is tevens het Handvest van de Grondrechten van toepassing, zo volgt uit de landmark case HvJ 26 februari 2013, Zaak C617/10 (Åkerberg Fransson), ECLI:EU:C:2013:105, AB 2013/131 m.nt. Widdershoven. Zie ook HvJ 18 december 2008, zaak C-349/07 (Sopropé), ECLI:EU:C:2008:746, AB 2009/29, m.nt. R.J.G.M. Widdershoven. Als Nederlandse bestuursorganen zich ter effectuering van het Europese recht bedienen van een algemeen Europees rechtsbeginsel zoals het legaliteitsbeginsel, is het dus soms mogelijk om een dergelijk beginsel conform de in het nationale recht geldende uitleg toe te passen. 22
beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid.181 Bij de op de lidstaat rustende verplichting tot effectieve uitvoering van het Unierecht182 geldt tevens het beginsel van institutionele autonomie, op grond waarvan lidstaten bij het ontbreken van een Europese bepaling ter zake183 zelf de wijze bepalen waarop zij de op hen rustende Europese verplichtingen naleven.184 Voor zover geen Europeesrechtelijke regels voorhanden zijn die zich voor rechtstreekse toepassing lenen, wordt Europees recht aldus ten uitvoer gebracht met behulp van nationaal recht.185 Aangezien in een EUrechtshandeling vaak met geen woord wordt gerept over wie de ‘bevoegde autoriteit’ is c.q. welk bestuursorgaan belast is met de uitvoering van het Unierecht, geschiedt toekenning van een bevoegdheid doorgaans krachtens nationaal recht door een handeling van de lidstaat.186 Anders gezegd: ‘willen EU-rechtshandelingen hun volle beslag in Nederland krijgen, dan is daarvoor vaak een dubbel besluit nodig: een EU-regeling en een nationaal besluit waarbij een uitvoeringsorgaan wordt aangewezen’.187 In dit kader wordt wel gesproken van de leer van de dubbele bevoegdheidsgrondslag,188 waarbij de materiële grondslag in het Europese recht wordt gevonden en de institutionele grondslag nationaalrechtelijk is.189 De op een lidstaat rustende verplichting om in een wettelijk voorschrift een bestuursorgaan aan te wijzen dat op nationaal niveau tot toepassing en uitvoering van het Europese recht dient over te gaan, kan allereerst worden verklaard door het nationale legaliteitsbeginsel en de daaruit voortvloeiende vereisten.190 Widdershoven & Verhoeven schrijven hierover het volgende: ‘the principle of legality requires that public authority within a Member State can only be exercised on the basis of, and in accordance with, enacted national laws’.191 Op grond van het Nederlandse legaliteitsbeginsel dient – indien dit niet uit de EU-rechtshandeling volgt – in het Nederlandse recht te worden bepaald welk bestuursorgaan bevoegd is de in de verordening neergelegde verplichtingen uit te voeren.192 Dit betekent dat naast de materiële Unierechtelijke bevoegdheid tevens moet worden voorzien in een institutionele rechtsgrondslag. In dit licht kan verdedigd worden dat bevoegdheidsuitoefening door 181
Vgl. Widdershoven e.a. 2007, p. 39; Van den Brink 2012, p. 48; HvJ 16 december 1976, zaak 33/76 (Rewe), ECLI:EU:C:1976:188; HvJ 16 december 1976, zaak 45/76 (Comet), ECLI:EU:C:1976:191. Zie voor een uitgebreide beschrijving van deze beginselen Van den Brink 2012, p. 126-142 en Verhoeven 2011, p. 49 e.v. 182 Voermans 2011, p. 34. Zie voor een uitgebreide uiteenzetting van de algemene leerstukken en beginselen die in het kader van de doorwerking van het Europese recht in de nationale rechtsorde een rol spelen Van den Brink 2012, p. 93-188. 183 Zodra wel regels zijn vastgesteld, is van procedurele autonomie geenszins sprake. Vgl. Van den Brink 2012, p. 127 inclusief verdere verwijzingen. 184 Jans e.a. 2011, p. 16, 20; Verhoeven 2010, p. 39; Ortlep 2011, p. 56-59; Huisman & Jak 2010, p. 126; Tridimas 2006, p. 423 e.v.; Griffioen 2006, p. 293. Vgl. HvJ 12 juni 1990, zaak 8/88 (Duitsland tegen de Commissie), ECLI:EU:C:1990:241; HvJ 19 januari 1994, zaak C-435/92 (Association pour la protection des animaux sauvages), ECLI:EU:C:1994:10; HvJ 16 december 1976, zaak 33/76 (Rewe), ECLI:EU:C:1976:188; HvJ 16 december 1976, zaak 45/76 (Comet), ECLI:EU:C:1976:191; HvJ 19 september 2002, zaak C-336/00 (Huber), ECLI:EU:C:2002:509; HvJ 12 september 2006, zaak C-300/04 (Eman), ECLI:EU:C:2006:545. 185 Van den Brink 2012, p. 67. Vgl. ook HvJ 21 september 1983, gevoegde zaken 205/82-215/82 (Deutsche Milchkontor), ECLI:EU:C:1983:233. Zie wat betreft subsidies meer specifiek HvJ 22 januari 2004, zaak C-271/01 (COPPI), ECLI:EU:C:2004:40; HvJ 2 mei 2006, zaak C-417/04 P (Regione Siciliana v Commission of the European Communities), ECLI:EU:C:2006:282. 186 Jans e.a. 2011, p. 21; Ortlep 2009, p. 84; Boswijk e.a. 2008, p. 35; Den Ouden 2008, p. 19; Widdershoven e.a. 2007, p. 25; Van Emmerik 2008, p. 151. Deze aanwijzing geschiedt vaak in een apart besluit, vgl. Voermans 2011, p. 34. Zie echter voor een zaak waarin wel degelijk een concreet orgaan werd aangewezen HvJ 15 juni 2006, zaak C-28/05 (Dokter), ECLI:EU:C:2006:408, AB 2006/390, m.nt. R.J.G.M. Widdershoven 187 Voermans 2011, p. 34; Widdershoven & Verhoeven 2007, p. 25 e.v.; Verhoeven 2010, p. 44; Ortlep 2009, p. 84; Van Emmerik 2008, p. 151; Jacobs e.a. 2008, p. 160-162; Den Ouden 2008, p. 14 e.v.; Jans 2014, p. 114. Zie bijvoorbeeld CBb 7 januari 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BP0967, AB 2011/244, m.nt. Ortlep. 188 Huisman & Jak 2010, p. 123; Jans e.a. 2011, p. 21; Jacobs e.a. 2008, p. 161; Voermans 2011, p. 34; Van den Brink 2012, p. 553. In dit kader is door Griffioen gesteld dat moet worden gekeken naar wat het Europese recht dienaangaande aangeeft. Zo behelst de eis van dubbele legaliteit in het strafrecht bijvoorbeeld dat de formele grondslag van een sanctiemaatregel dient te zijn neergelegd in een nationale wet teneinde de in het nationale recht geldende waarborgen rond bestraffing te eerbiedigen. Dit staat dus los van de op zichzelf beperkte bevoegdheden die op strafrechtelijk gebied aan de EU als zodanig toekomen. Vgl. Griffioen 2006, p. 294. 189 Jans e.a. 2011, p. 21; Jacobs e.a. 2008, p. 163; Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 56; Jacobs 2007, p. 175; Boswijk e.a. 2008, p. 35. Voermans spreekt in dit verband van het onderscheid tussen schepping van de bevoegdheid en toekenning van die bevoegdheid aan een bestuursorgaan. Vgl. Voermans 2004, p. 30. 190 Jans 2014, p. 114; Jacobs e.a. 2008, p. 162; Verhoeven 2010, p. 39; Boswijk e.a. 2008, p. 36; Griffioen 2006, p. 294; Van den Brink 2012, p. 553. 191 Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 56. 192 Vgl. Van den Brink 2012, p. 553; Jans e.a. 2011, p. 26; Huisman & Jak 2010, p. 123. Zie echter Voermans 2004, p. 31 e.v. 23
Nederlandse bestuursorganen louter op basis van een materiële Europese grondslag onvoldoende is en derhalve leidt tot ‘halve legaliteit’.193 Om ten volle recht te (kunnen) doen aan het legaliteitsbeginsel, is in de visie van Huisman en Jak een aanvulling van de bevoegdheidsgrondslag op nationaal niveau nodig.194 Immers, op grond van het Nederlandse legaliteitsbeginsel195 is een wettelijke, tot de formele wet herleidbare grondslag voor overheidsingrijpen, meer specifiek bestuursbevoegdheden, essentieel. Zo gesteld is het dan ook verdedigbaar dat het ontbreken van een institutionele wettelijke grondslag196 vanuit het nationaalrechtelijke legaliteitsbeginsel bezien problematisch is.197 De hiermee verband houdende vraag naar de gelijkstelling van (een voorschrift uit) een EU-rechtshandeling met een nationaal wettelijk voorschrift en daarmee de vraag naar de mate waarin nationale bestuursorganen rechtstreeks bevoegdheden kunnen ontlenen aan een EU-rechtshandeling, zal in hoofdstuk 3 en 4 uitgebreid worden besproken.198 Ten tweede kan (de noodzaakt tot) aanwijzing van een nationaal bestuursorgaan voortvloeien uit de EU-rechtshandeling zelf.199 Dit is voornamelijk het geval indien de desbetreffende rechtshandeling een verordening is, waarbij de operationalisering dikwijls gepaard gaat met de expliciete aanwijzing van een bestuursorgaan dat gehouden is de uit het Europese recht voortvloeiende verplichtingen te volbrengen.200 Gewezen zij in dit verband bijvoorbeeld op art. 59 van Verordening (EG) 1083/2006,201 waaruit een duidelijke opdracht voor de lidstaat voortvloeit om ter uitvoering van een EUrechtshandeling op nationaal niveau in een regeling te voorzien (meer specifiek de aanwijzing van een autoriteit voor elk operationeel programma).202 Andere vergelijkbare voorbeelden betreffen art. 53 van Verordening 1013/2006203 (aanwijzing bevoegde autoriteiten voor de overbrenging van afvalstoffen) en art. 16 lid 1 van Verordening 261/2004204 (op grond waarvan een lidstaat een instantie moet aanwijzen die de rechten van passagiers bij (onder meer) vertraagde vluchten handhaaft). Anders dan bij rechtstreeks werkende verordeningen het geval is, wordt bij richtlijnen zelden direct een nationale instantie aangewezen.205 Dit komt voort uit het karakter van een richtlijn. Ingevolge art. 288 VWEU is een richtlijn in tegenstelling tot een verordening namelijk niet rechtstreeks toepasselijk maar behoeft deze EU-rechtshandeling omzetting in het nationale recht. De vertaalslag van het Europese in het nationale recht betekent dat richtlijnen in zekere zin opgaan in en samensmelten met de reeds
193
Van den Brink 2012, p. 553; Jans e.a. 2011, p. 26; Huisman & Jak 2010, p. 123. Zie echter Voermans 2004, p. 31 e.v. Huisman & Jak 2010, p. 123; Van den Brink 2012, p. 553. Deze vraag dient te worden onderscheiden van de vraag of een grondslag in het nationale recht bezien vanuit de optiek van het Europese legaliteitsbeginsel is vereist. Vgl. Van den Brink 2012, p. 228-248, 553. Haars inziens valt een eenduidig antwoord op deze vraag (vooralsnog) niet uit de jurisprudentie van het Hof te ontwaren. 196 Zie voor een beschrijving van de verschillende situaties die zich kunnen voordoen Jans e.a. 2011, p. 21-22; Widdershoven e.a. 2007, p. 24. 197 Vgl. Van den Brink 2012, p. 256; Verhoeven 2010, p. 39; Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 56. Wat betreft de verstrekking van subsidies ex. art. 4:23 Awb lijkt dit standpunt bij lezing van de wetsgeschiedenis inmiddels achterhaald, vgl. Verhoeven 2010, p. 46; Ortlep 2009, p. 81; Ortlep 2011, p. 51. 198 Vgl. bijvoorbeeld Widdershoven e.a. 2007, p. 25; Verhoeven 2010, p. 38; Van Emmerik 2008, p. 151; Ortlep 2011, p. 50-56. In de woorden van Jans raakt laatstgenoemde vraag ‘de kern van het legaliteitsbeginsel’. Vgl. Jans 2014, p. 114. 199 Boswijk e.a. 2008, p. 36. Het aantal verordeningen dat rechtsreeks een nationaal bestuursorgaan aanwijst, is op een hand te tellen. Vgl. Verhoeven 2010, p. 44. 200 Jans e.a. 2011, p. 12. 201 Verordening nr. 1083/2006 van de Raad van 11 juli 2006 houdende algemene bepalingen inzake het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling, het Europees Sociaal Fonds en het Cohesiefonds en tot intrekking van de Verordening nr. 1260/1999, Pb. 2006, L 210/25. 202 Jacobs 2007, p. 174. 203 Verordening(EG) Nr. 1013/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen, Pb. 2006, L 190/1. 204 Verordening (EG) Nr. 261/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 11 februari 2004 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels inzake compensatie en bijstand aan luchtreizigers bij instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 295/91, Pb. 2004, p. L 46/1. 205 Zie echter art. 5 van Richtlijn 92/59/EEG van de Raad van 29 juni 1992 inzake algemene produktveiligheid, Pb. 1992, L 228/24. Uit voornoemd artikel vloeit een verplichting voor de lidstaten voort om ‘autoriteiten aan te stellen of aan te wijzen die moeten nagaan of produkten in overeenstemming zijn met de verplichting alleen veilige produkten op de markt te brengen. Tevens moeten zij ervoor zorgen dat deze autoriteiten over de nodige bevoegdheden beschikken om de passende maatregelen te nemen die zij ingevolge deze richtlijn behoren te nemen. 194 195
24
bestaande nationale context en toepasselijke regelgeving. Ergo, de aanwijzing in de nationale regelgeving van de bevoegde instanties blijft gehandhaafd. De aanwijzing van een bestuursorgaan op nationaal niveau kan ten derde geboden zijn wanneer – indien dit achterwege blijft – niet wordt voldaan aan het nationale recht.206 Dit doet zich voor indien naar nationaal recht wel degelijk een wettelijke grondslag is vereist zoals dat bij de verstrekking van subsidies het geval is.207 Europese verordeningen spreken doorgaans van ‘de bevoegde autoriteit’ of ‘de lidstaat’, er vindt geen expliciete aanwijzing plaats van een bestuursorgaan dat in Nederland tot subsidieverstrekking bevoegd is. Subsidies worden ingevolge art. 4:23 lid 1 Awb verstrekt op basis van een wettelijk voorschrift,208 waaruit tevens moet blijken welk bestuursorgaan tot welk handelen bevoegd is. Het Nederlandse recht brengt in een dergelijk geval dus mee dat een regeling getroffen moet worden omdat bevoegdheden slechts kunnen worden uitgevoerd indien bestuursorganen daartoe bij of krachtens een wettelijk voorschrift zijn gemachtigd. De verplichting om op nationaal niveau een bestuursorgaan aan te wijzen, kan ten vierde voortkomen uit de beginselen van loyale samenwerking en het effectiviteitsbeginsel.209 Indien een lidstaat geen bevoegd bestuursorgaan aanwijst, kan dit er toe leiden dat geen gevolg wordt gegeven aan rechtstreeks werkende Unierechtelijke bepalingen en eventueel daaruit voortvloeiende verplichtingen. Bijgevolg wordt de volle effectuering van het Unierecht (en daarmee het beginsel van loyale samenwerking) door de enkele niet-aanwijzing gefrustreerd.210 Ten slotte verdient nog vermelding dat in de literatuur wel is gesteld dat aanwijzing van een bevoegd bestuursorgaan op nationaal niveau beter te rijmen valt met het beginsel van institutionele autonomie dan rechtstreekse aanwijzing in een EU-rechtshandeling.211 Institutionele autonomie veronderstelt dat het aan de lidstaten is om een orgaan aan te wijzen dat tot uitvoering van het EU-recht dient over te gaan. Voornoemd beginsel impliceert daarmee ‘dat het EU-recht zelf weliswaar een bevoegdheid kan scheppen, maar in principe geen nationale organen als bevoegde organen kan aanwijzen. De organen maken immers deel uit van de nationale rechtsorde en het is deze rechtsorde die hen bevoegdheden toebedeelt’.212 Niettegenstaande het voorgaande, wordt in sommige gevallen toch op Europees niveau een instantie binnen de lidstaat aangewezen. Vergelijk bijvoorbeeld art. 5 van Verordening (EG) nr. 1/2003213 op grond waarvan de mededingingsautoriteiten van de lidstaten rechtstreeks de bevoegdheid toekomt om toepassing aan art. 101 en 102 VWEU (voorheen art. 81 en 82 van het EG-Verdrag) te geven. Is de nationaalrechtelijke institutionele grondslag aanwezig, dan doen zich vanuit het oogpunt van legaliteit geen problemen voor. Indien door verzuim van de lidstaat – bijvoorbeeld in geval van 206
Jacobs 2007, p. 174. Vgl. Jacobs 2007, p. 174 e.v.; Jacobs & Den Ouden 2014; Van den Brink 2012, p. 559. Dit vereiste is niet van toepassing bij art. 4:23 lid 3 onderdeel b Awb, vgl. Jacobs & Den Ouden 2014; Verhoeven 2011, p. 149. 208 Het niveau van een dergelijk wettelijk voorschrift is niet vastgelegd. Wel dient de bevoegdheid tot subsidieverstrekking te herleiden zijn tot een wet in formele zin. Vgl. Van den Brink 2012, p. 559; Jacobs 2007, p. 175. 209 Vgl. art. 4, derde lid, VEU (voorheen artikel 10 EG-verdrag resp. artikel 5 EEG) op grond waarvan lidstaten alles in het werk dienen te stellen om de nakoming van de uit de Unierechtelijke verdragen voortvloeiende verplichtingen te verzekeren. Zie hieromtrent Van den Brink 2012, p. 107-118. Zie verder Van den Brink 2012, p. 235; Van den Burg & Voermans 2012, p. 54; Van Emmerik 2008, p. 151; Griffioen 2006, p. 292; Jacobs e.a. 2008, p. 162. 210 Het kan tevens voorkomen dat de aanwijzing strijdig is met nationaal recht dan wel is geregeld in de verkeerde regeling. Vgl. Van den Brink 2012, p. 234. 211 Vgl. Jans e.a. 2011, p. 20-21; Verhoeven 2011, p. 227-228; Van der Vlies & Widdershoven 1998, p. 30-31; Voermans 2011, p. 35; Steyger 1996, p. 28. Zie daarentegen Huisman & Jak 2010, p. 124; Van den Brink 2012, p. 553; Voermans 2004, p. 30. 212 Vgl. Jans e.a. 2011, p. 20-21. Zie ook Verhoeven 2010, p. 39; Ortlep 2011, p. 56-59; Huisman & Jak 2010, p. 126; Tridimas 2006, p. 423 e.v.; Verhoeven 2011, p. 49 e.v. 213 Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van Europa van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. 2003, L 1, p. 1-5 zoals nadien gewijzigd. Zie ook Voermans 2004, p. 27-28. 207
25
incorrecte omzetting van een richtlijn in nationaal recht – echter een (toereikende) institutionele grondslag ontbreekt, betreft een veel bediscussieerde vraag in hoeverre nationale bestuursorganen rechtstreeks bevoegdheden aan een EU-rechtshandeling kunnen ontlenen.214 De nieuwsgierige lezer zij wederom verwezen naar de hoofdstukken 3 en 4, waar uitgebreid op deze vraag zal worden ingegaan. Op deze plaats wordt tot besluit volstaan met de volgende opmerkingen. Enerzijds kan worden betoogd dat, conform het beginsel van institutionele autonomie, het nationale legaliteitsbeginsel bij het ontbreken van een nationaal wettelijke basis onverkort van toepassing is.215 Deze stellinginname zou nopen tot een ontkennende beantwoording van de zojuist opgeworpen vraag, voor nationale bevoegdheidsuitoefening op basis van het EU-recht zou alsdan een nationaal institutionele grondslag zijn vereist. Anderzijds kan daar tegenin worden gebracht dat EU-rechtshandelingen als zodanig een eigen legaliteit hebben omdat zij zijn vastgesteld in overeenstemming met de daarvoor geldende procedure.216 De gebrekkige nationale legaliteit zou aldus door deze Europese legaliteit worden ‘gerepareerd’. Men spreekt in dit verband wel van ‘samengestelde legaliteit’.217
2.3. Het Europese legaliteitsbeginsel 2.3.1. Inleiding In de vorige paragraaf zijn zowel de inhoud als de diverse functies van het Nederlandse legaliteitsbeginsel uitgebreid aan bod gekomen.218 In deze paragraaf zal volgens eenzelfde structuur worden beschreven hoe het ‘Europese zusje’ van dit beginsel eruit ziet.219 Bespreking van het Europeesrechtelijke legaliteitsbeginsel is noodzakelijk omdat de keuze voor een nationaalrechtelijke dan wel Europeesrechtelijke benadering van dit beginsel een rol speelt bij beantwoording van (een deel van) de in dit onderzoek centraal staande probleemstelling, namelijk de mate waarin een nationaal bestuursorgaan rechtstreeks een bevoegdheid aan een EU-rechtshandeling kan ontlenen.220 Alvorens tot een inhoudelijke bespreking van het Europese legaliteitsbeginsel over te gaan, past eerst een algemene opmerking. In het onderhavige onderzoek is – in navolging van de juridische literatuur – als uitgangspunt genomen dat gesproken kan worden van een zelfstandig Europees legaliteitsbeginsel,221 hoewel hierover evenwel anders kan worden gedacht.222 Bij onderstaande bespreking van voornoemd beginsel moet in gedachten worden gehouden dat het Europese legaliteitsbeginsel niet één op één gelijk kan worden gesteld met het Nederlandse legaliteitsbeginsel,223
214
Vgl. Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 78; Verhoeven 2010, p. 39; Jans e.a. 2011, p. 21; Voermans 2011, p. 34. Deze vraag is tevens relevant m.b.t. de omvang van het besluitbegrip, vgl. Huisman & Jak 2010, p. 117. 215 Van der Vlies & Widdershoven 1998, p. 31. Zie ook Jans e.a. 2011, p. 22. 216 Verhoeven 2010, p. 39; Huisman & Jak 2010, p. 124; Van Emmerik 2008, p. 151; Voermans 2011, p. 33. Zie hierover uitgebreider paragraaf 2.3.2. 217 Jans e.a. 2011, p. 26; Huisman & Jak 2010, p. 123; Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 56; Van den Brink 2012, p. 553; Verhoeven 2010, p. 39. 218 Zie paragraaf 2.2. Vgl. ook Schwarze 2006, p. 227-229. 219 Vgl. Hofmann, Rowe & Türk 2011, p. 148 e.v.; Van den Brink 2011, p. 149; Verhoeven 2011, p. 155-163. Zie echter Voermans 2011, p. 7, die überhaupt het bestaan van een Europees legaliteitsbeginsel in de vorm zoals wij dat in Nederland hebben, ontkent. Zie ook Van der Pot 2014, p. 665. Zie voor een uitgebreide beschouwing van de overeenkomsten en verschillen tussen het nationale en Europese legaliteitsbeginsel Verhoeven 2011, p. 161 e.v. 220 Ortlep 2011, p. 15; Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 78;; Van Emmerik 2008, p. 151 e.v.; Verhoeven 2010, p. 39; Jans e.a. 2011, p. 21; Voermans 2011, p. 34; Steyger 1996, p. 26 e.v.; Voermans 2004, p. 26 e.v.; Huisman & Jak 2010, p. 117; Van den Brink 2012, p. 256, 553. 221 Vgl. Van den Brink 2011, p. 149; Hofmann, Rowe & Türk 2011, p. 148 e.v.; Verhoeven 2011, p. 155-163; Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 77 inclusief verdere verwijzingen. 222 Voermans 2011, p. 7, 32. Voornoemd auteur ontkent het bestaan van een Europees legaliteitsbeginsel als zodanig, althans in de vorm zoals wij dat in Nederland hebben. 223 Voermans 2011, p. 32; Verhoeven 2011, p. 155; Van den Brink 2011, p. 149-150. 26
daar de werking en interpretatie van “de Europese variant” wordt geïnterpreteerd, lopen uiteen.224 Omdat veel aspecten van het in paragraaf 2.2 besproken Nederlandse legaliteitsbeginsel op Europees niveau kunnen worden “geïdentificeerd”, zal bij de bespreking van zowel de inhoud en werkingssfeer van het Europese legaliteitsbeginsel als de functies die dit beginsel vervult, worden aangeknoopt bij hetgeen hieromtrent in het kader van het Nederlandse legaliteitsbeginsel is geschreven. 2.3.2. Inhoud en werkingssfeer van het Europese legaliteitsbeginsel Het legaliteitsbeginsel maakt deel uit van de rechtsordes van vrijwel alle Europese lidstaten225 en het concept van de ‘rule of law’ vormt een van de fundamenten van de Unie.226 Schwarze schrijft hieromtrent: ‘In all member states the executive is bound by law, loi, wet, statut or lov or whatever is the appropriately designated term for parliamentary legislation’.227 Ook binnen de context van de EU als internationale organisatie is het legaliteitsbeginsel ontwikkeld228 en als algemeen beginsel van EUrecht erkend.229 Ter adstructie zij verwezen naar de mededingingsrechtelijke zaak Hoechst betreffende een door de Europese Commissie opgelegde boete.230 In deze landmarkcase stelt het Hof ‘dat in de rechtsstelsel van alle lidstaten, ingrepen van het openbaar gezag in de privésfeer van iedere persoon, een wettelijke grondslag moeten hebben en gerechtvaardigd moeten zijn om redenen bij de wet voorzien, en dat die rechtsstelsels derhalve, zij het volgens verschillende modaliteiten, bescherming bieden tegen ingrepen die willekeurig of onredelijk zouden zijn. Zulk een bescherming moet dan ook worden aangemerkt als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht’.231 Met voornoemde overweging brengt het Hof tot uitdrukking dat het vereiste van een wettelijke grondslag voor optreden van de Unie jegens de lidstaten of diens burgers alleen kan plaatsvinden indien een duidelijke bevoegdheidsgrondslag kan worden aangewezen. Hoewel het mededingingsrecht niet zelden wordt getypeerd als een rechtsgebied waar ‘the full force of fundamental rights’ nog niet is doorgedrongen, bevestigt het Hof in lijn met de zaak Hoechst in het arrest Knauf Gips232 dat beperking van het essentiële recht op toegang tot de rechter zonder wettelijke basis niet geoorloofd is en strijd oplevert met de rule of law.233 Ook in deze (mededingingsrechtelijke) zaak erkende het Hof aldus het belang van een wettelijke grondslag bij overheidsoptreden. Daarenboven is door het Hof in de aanbestedingsrechtelijke zaak CAS Succhi di Frutta SpA234 overwogen dat de mogelijkheid om een aanbestedingsprocedure op de wetmatigheid te doen toetsen voor een ieder zou moeten gelden teneinde de eerbiediging van de in de rechtsgemeenschap geldende legaliteit naar behoren te kunnen
224
Van den Brink 2012, p. 148; Van der Pot 2014, p. 665; Schwarze 2006, p. 233. Zie hieromtrent ook Voermans 2011, p. 32; Verhoeven 2011, p. 155. Zij stellen dat het Nederlandse legaliteitsbeginsel geenszins gelijk kan worden gesteld met het Europese legaliteitsbeginsel. Vgl. Van den Brink 2012, p. 149-150. 225 Jurgens e.a. 2011, p. 37; Verhoeven 2010, p. 21, 60; Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 77 inclusief verdere verwijzingen; Verhoeven 2011, p. 124; Schwarze 2006, p. 212-213. Zie echter Besselink 2011, p. 5. Dit neemt niet weg dat aan dit beginsel in de lidstaten andere uitgangspunten ten grondslag kunnen liggen, vgl. Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 76. 226 Tridimas 2006, p. 52-53; Verhoeven 2011, p. 155; Jans e.a. 2011, p. 7; Schwarze 2006, p. 207; Besselink 2011, p. 4. Zie hieromtrent Van den Brink 2012, p. 149. Vgl. ook artikel 2 VEU en artikel 19 VEU. 227 Schwarze 2006, p. 208. 228 Verhoeven 2010, p. 22; Verhoeven 2011, p. 155. 229 Van den Brink 2012, p. 149, 229; Jans e.a. 2011, p. 223-230; Widdershoven e.a. 2007, p. 110-111. Zie ook HvJ 23 april 1986, zaak 294/83 (Les Verts), ECLI:EU:C:1986:166, r.o. 23; HvJ 29 juni 2010, zaak C-550/09 (E en F), ECLI:EU:C:2010:382; HvJ 10 maart 1971, zaak 38/70 (Deutsche Tradax GmbH v Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel), ECLI:EU:C:1971:2429; HvJ 29 maart 1979, zaak 113/77 (NTN Toyo Bearing Company Ltd v Council), ECLI:EU:C:1979:91. 230 Tridimas 2006, p. 242-243. 231 HvJ 21 september 1989, gevoegde zaken 46/87 en 227/88 (Hoechst), ECLI:EU:C:1989:337, r.o.19. Zie tevens HvJ 29 april 2004, zaak C496/99 P (Commissie/CAS Succhi di Frutta), ECLI:EU:C:2004:236, r.o. 63, waarin door het Hof het belang van het legaliteitsbeginsel wordt onderstreept. Vgl. ook Van den Brink 2012, p. 153; Verhoeven 2011, p. 161; Tridimas 2006, p. 308. 232 HvJ 1 juli 2010, zaak C-407/08 P (Knauf Gips v Commission), ECLI:EU:C:2010:389, r.o. 91. 233 Iglesias Sanchez 2012, p. 1581. 234 HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 P (Commissie/CAS Succhi di Frutta), ECLI:EU:C:2004:236, r.o. 63. 27
verzekeren.235 Aldus kan worden gesteld dat het (bestaan van een) Europese legaliteitsbeginsel niet alleen in de literatuur236 maar ook in de jurisprudentie tot uitdrukking komt. 237 Bij de beschrijving van de inhoud van het Nederlandse legaliteitsbeginsel is naar voren gekomen dat dit beginsel twee aspecten behelst, namelijk het vereiste van een wettelijke (bevoegdheids)grondslag en het primaat van de wet (zie hiervoor paragraaf 2.2.2). Op Europees niveau vallen beide aspecten van het legaliteitsbeginsel tevens te onderscheiden, zij het in een ander jasje. Dit komt omdat het Hof ‘zich voor de vormgeving en inhoud van de Unierechtelijke beginselen laat inspireren door bestaande nationale rechtsbeginselen en de gemeenschappelijke elementen daarin’.238 Eerstgenoemd aspect, het Vorbehalt des Gesetzes (wettelijke bevoegdheidsgrondslag), is tevens in de Europese context te onderscheiden,239 met dien verstande dat het vanuit Unierechtelijke optiek niet mogelijk is om van een grondslag in een formele wet te spreken omdat van een hoogste wetgever met algemene competentie niet gesproken kan worden.240 Het is met name dit aspect van het legaliteitsbeginsel waar in het onderhavige onderzoek de nadruk op zal worden gelegd.241 Uit de zojuist aangehaalde zaak Hoechst wordt in de literatuur afgeleid dat ingrijpen door de EU vis-àvis een lidstaat of particulier alleen mogelijk is als er een duidelijke bevoegdheidsgrondslag valt aan te wijzen.242 Het Hof ziet toe op een strikte naleving van dit vereiste; het opleggen van verplichtingen of toekennen van rechten aan lidstaten of burgers kan alleen geschieden indien hiervoor een basis in het primaire dan wel secundaire EU-recht voorhanden is.243 Wellicht ten overvloede zij gewezen op het feit dat het vereiste van een wettelijke grondslag is gecodificeerd op het terrein van het strafrecht en wel in art. 49 lid 1 van het Handvest van de Grondrechten.244 Verder zij in dit verband gewezen op de noodzaak van een wettelijke basis voor de oplegging van administratiefrechtelijke sancties245 op grond van Verordening nr. 2988/95.246 Op Europees niveau is het Vorbehalt des Gesetzes niet nader gepreciseerd, de vereisten waaraan een wettelijke grondslag moet voldoen zijn dan ook (vooralsnog) onduidelijk.247 Er bestaan in de verschillende EU-lidstaten (aanzienlijke) verschillen ten aanzien van de vereisten waaraan een wettelijke grondslag moet voldoen.248 Dit is evenwel verklaarbaar indien men bedenkt dat het Hof het – gelet op het beginsel van institutionele autonomie – aan de lidstaat laat om te bepalen hoe het vereiste van een wettelijke grondslag precies wordt vormgegeven. Duidelijk is wel dat dit vereiste in de Europese context meebrengt dat elke Unierechtelijke rechtshandeling is gebaseerd op een 235
Vgl. Van den Brink 2012, p. 173. Vgl. Hofmann, Rowe & Türk 2011, p. 148 e.v.; Van den Brink 2011, p. 149; Verhoeven 2011, p. 155-163; Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 77 inclusief verdere verwijzingen. 237 In de visie van Simonati vereist het Hof geen specifieke wettelijke basis; er wordt gestreefd naar een ‘principle level legality’ en niet naar legaliteit op een ‘specific rules level’. Vgl. Simonati 2011, p. 48. 238 Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 75. Zie ook Tridimas 2006, p. 20 e.v. 239 Zie echter Schwarze 2006, p. 253 die stelt dat “the requirement of a statute” zoals die in veel lidstaten geldt, op Europees niveau niet bestaat. 240 Vgl. Van den Brink 2012, p. 151; Van den Burg & Voermans 2012, p. 52. 241 Zie tevens paragraaf 2.2.2. 242 Schwarze 2006, p. 238; Van den Brink 2012, 153. 243 Vgl. Jans e.a. 2011, p. 7-8; HvJ 13 november 1991, zaak C-393/90 (Frankrijk tegen Commissie), ECLI:EU:C:1991:424; HvJ 16 juni 1993, zaak C-325/91 (Frankijk tegen Commissie), ECLI:EU:C:1993:245; HvJ 20 maart 1997, zaak C-57/95 (Frankrijk tegen Commissie), ECLI:EU:C:1997:164. 244 Vgl. Van den Brink 2012, p. 153. Zie tevens HvJ 31 maart 2011, zaak C-546/09 (Aurubis Balgaria), ECLI:EU:C:2011:199, r.o. 42. 245 Voor het opleggen van administratiefrechtelijke maatregelen is een duidelijke en eenduidige rechtsgrondslag niet noodzakelijk. Vgl. van den Brink 2012, p. 432; GEU 15 april 2011, zaak T-297/05 (IPK International/Commissie), ECLI:EU:T:2011:185, AB 2011/285, m.nt. A. Drahmann. 246 Van den Brink 2012, p. 154; HvJ 25 september 1984, zaak 117/83 (Könecke), ECLI:EU:C:1984:288; HvJ 28 oktober 2010, zaak C-367/09 (SGS Belgium NV), ECLI:EU:C:2010:648. 247 Van den Brink 2012, p. 256; Verhoeven 2011, p. 162 inclusief verdere verwijzingen. In het EVRM valt tevens het legaliteitsbeginsel te onderscheiden, aangezien beperking van een aantal in dit verdrag neergelegde vrijheden slechts kan plaatsvinden in gevallen bij de wet voorzien. Het vereiste van een wettelijke basis is hier wel nader gepreciseerd door het EHRM en wel in het Sunday Times-arrest (EHRM 26 april 1979, app. no. 6538/74). Hieruit volgt dat de grondslag in de wet kenbaar en voorzienbaar dient te zijn. 248 Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 57. 236
28
rechtsbasis; secundaire regelgeving (i.e. verordeningen, richtlijnen en besluiten)249 kan alleen worden vastgesteld indien een grondslag in het VEU respectievelijk VWEU voorhanden is.250 Verder moet de desbetreffende Europese rechtshandeling de toepasselijke rechtsbasis expliciteren (i.e. de betreffende bepaling uit het VEU dan wel VWEU).251 Heliskoski verwoordt het aldus: ‘any legal act of the institutions of the Union shall identify the provision (or provisions)of the Treaties that is considered to authorize the adoption of the act concerned – that is, the “legal basis” of the act in question’.252 Het vereiste van een wettelijke grondslag, het Vorbehalt des Gesetzes, hangt in de Europese context nauw samen met en vloeit voort uit het in art. 5 VEU neergelegde attributiebeginsel (ofwel het beginsel van bevoegdheidstoedeling).253 Ingevolge dit beginsel is de bevoegdheidsuitoefening van EUinstellingen begrensd doordat zij ‘slechts’ kunnen optreden ‘binnen de grenzen van de bevoegdheden die haar door de lidstaten in de Verdragen zijn toegedeeld om de daarin bepaalde doelstellingen te verwezenlijken’.254 Een andere begrenzing van de Unierechtelijke bevoegdheidsuitoefening valt te lezen in art. 13 lid 2 VEU, waarin staat dat de handelingsvrijheid van de Europese instellingen is beperkt tot de middels de verdragen aan hen toegekende bevoegdheden. Bevoegdheden komen aan de lidstaten toe indien deze niet krachtens een verdragsbepaling aan de Unie zijn toegekend. 255 In het verlengde hiervan stipuleert art. 2 VWEU een indeling van exclusieve bevoegdheden en gedeelde bevoegdheden van de Unie, die nadere regeling vindt in de daarop volgende artikelen 3, 4 en 6 VWEU.256 Het hierboven aangehaald attributiebeginsel heeft een aantal belangrijke implicaties. Om te beginnen vindt bevoegdheidsuitoefening zoals zojuist beschreven alleen plaats ten behoeve van de in de bepaling vastgestelde doelstellingen. Verder heeft het attributiebeginsel voor de Unie in zekere zin een vrijheidsbeperkend effect, omdat de Unie geen beslissingsbevoegdheid heeft ten aanzien van beleidsterreinen die niet in de verdragen zijn opgenomen.257 Zo zal men lang moeten zoeken naar een bepaling die een wetgevende bevoegdheid tot harmonisatie van directe belastingen toekent. In aanvulling hierop geldt dat bepaalde Unierechtelijke rechtshandelingen door het Werkingsverdrag expliciet worden voorgeschreven. Art. 115 VWEU moge hier ter adstructie strekken; hierin is namelijk vastgelegd dat ‘slechts’ door middel van richtlijnen kan worden opgetreden. Ten slotte speelt het attributiebeginsel een rol bij het bepalen van de van toepassing zijnde besluitvormingsprocedure.258 Indien de bevoegde instelling van de EU is aangegeven en vaststaat welke EU-rechtshandeling moet worden vastgesteld, staat daarmee vast welke besluitvormingsprocedure moet worden gevolgd en de rol van de verschillende Europese instanties hierin.259
249
Vgl. art. 288 VWEU. Zie hierover uitgebreider paragraaf 1.3. Von Bogdandy & Bast 2002, p. 231. HvJ 1 oktober 2009, zaak C-370/07 (Commission v Council), ECLI:EU:C:2009:590; HvJ 16 juni 1993, zaak C-325/91 (Frankijk tegen Commissie), ECLI:EU:C:1993:245; Heliskoski 2011. Zie ook Verhoeven 2011, p. 156. 252 Heliskoski 2011, p. 555. 253 Erne 2009, p. 181; Von Bogdandy & Bast 2002, p. 231. Prechal e.a. 2011, p. 214; Craig 2011, p. 426; Van den Brink 2012, p. 152; Verhoeven 2011, p. 155-156; Tridimas 2006, p. 4. Vgl. ook art. 7 VWEU. Het attributiebeginsel valt tevens te ontwaren bij andere internationale (verdrags)organisaties. Vgl. Voermans 2011, p. 32; Von Bogdandy & Bast 2002. 254 Vgl. art. 5 lid 2 VEU. Zie voorts Von Bogdandy & Bast 2002, p. 232; Heliskoski 2011, p. 555; Verhoeven 2011, p. 155; Van den Burg & Voermans 2012, p. 51-52; Erne 2009, p. 181; Voermans 2011, p. 32. Zie uitvoeriger Eijsbouts e.a. 2010, p. 16-18. 255 Vgl. art. 4 lid 1 VEU. Zie ook Van den Brink 2012, p. 152. 256 Vgl. Craig 2011, p. 423-425. Zie ook Van den Burg & Voermans 2012, p. 54. Huns inziens is deze indeling afkomstig uit het in de Duitse Grondwet geldende verschil tussen ‘ausschlieβliche Gesetzgebung’ en ‘konkurrierende Gesetzgebung’. 257 Von Bogdandy & Bast 2002, p. 237; Eijsbouts e.a. 2010, p. 16; Heliskoski 2011, p. 555. Zijdelings zij opgemerkt dat het attributiebeginsel meebrengt dat een resolutie afkomstig van de VN minder snel door de EU ten uitvoer kan worden gelegd. Vgl. Van der Burg & Voermans 2012, p. 53 258 Heliskoski 2011, p. 555; Verhoeven 2011, p. 156. 259 Prechal e.a. 2011, p. 214; Verhoeven 2010, p. 22; Verhoeven 2011, p. 156. 250 251
29
Met betrekking tot het attributiebeginsel is door Prechal et al. een zogenaamde ‘competence creep’ geconstateerd, waarbij vage, in ruime bewoordingen gegoten bepalingen door de Europese instellingen (waaronder het Hof) als “excuus” voor verregaande bevoegdheidsuitoefening worden gebruikt. Huns inziens kan het attributiebeginsel niet verhinderen dat de Unie zich in toenemende mate op een groot aantal terreinen bevoegdheden toe-eigent.260 In lijn met het voorgaande is door Advocaat-Generaal Sharpston in Ruiz Zambrano261 betoogd dat zelfs iets elementairs als bescherming van fundamentele rechten niet mag leiden tot de verwerving van bevoegdheden en competenties en dat het attributiebeginsel te allen tijde dient te worden gerespecteerd.262 Ten overvloede zij opgemerkt dat erkenning van het beginsel van geïmpliceerde bevoegdheden (inhoudende dat het bestaan van een bevoegdheid niet expliciet uit een verdrag hoeft voort te komen) en het zgn. ‘flexibiliteitsartikel’263 (vgl. art. 352 lid 1 VWEU) beide een belangrijke relativering op het attributiebeginsel hebben aangebracht.264 Het tweede aspect van het legaliteitsbeginsel, het primaat van de wet (Vorrang des Gesetzes), kan ook op Europees niveau worden herkend265 en wel in de vorm van de bestaande normenhiërarchie (vgl. ook art. 6 VEU).266 Verdragen (waarvan het VWEU en het VEU de belangrijkste zijn) en het Handvest staan bovenaan de rangorde, samen met de algemene rechtsbeginselen.267 Daarna volgen verordeningen, richtlijnen en besluiten (de zogenaamde wetgevingshandelingen, vgl. art. 289 VWEU) en niet-wetgevingshandelingen van algemene strekking (vgl. art. 290 VWEU),268 welke door de Commissie kunnen worden vastgesteld indien hen de bevoegdheid hiertoe krachtens een wetgevingshandeling is overgedragen. Deze niet-wetgevingshandelingen dienen verenigbaar te zijn met al het hogere primaire recht en de wetgevingshandeling in kwestie.269 De wetgevingshandelingen zelf dienen op hun beurt weer in overeenstemming te zijn met het primaire Unierecht; aanvulling of wijziging van dergelijke wetgevingshandelingen door een niet-wetgevingshandeling kan alleen op niet-essentiële onderdelen geschieden.270 Indien de verenigbaarheid van een verordening, richtlijn, besluit of een andere tot het secundaire EUrecht behorende handeling met hogere regelgeving ter discussie staat of strijd met het attributiebeginsel wordt aangevoerd, dan kan het Hof zich hierover uitspreken.271 In dat geval kan de Unierechtelijke rechtshandeling in kwestie in een prejudiciële procedure (ex. art. 267 VWEU)
260
Prechal e.a. 2011, p. 214. HvJ 8 maart 2011, zaak C-34/09 (Ruiz Zambrano), ECLI:EU:C:2011:124. HvJ 8 maart 2011, zaak C-34/09 (Ruiz Zambrano), ECLI:EU:C:2010:560, r.o. 162-163. Zie ook Craig 2011, p. 432. 263 Het eerste lid van dit artikel luidt voluit: ‘Indien een optreden van de Unie in het kader van de beleidsgebieden van de Verdragen nodig blijkt om een van de doelstellingen van de Verdragen te verwezenlijken zonder dat deze Verdragen in de daartoe vereiste bevoegdheden voorzien, stelt de Raad, op voorstel van de Commissie en na goedkeuring door het Europees Parlement, met eenparigheid van stemmen passende bepalingen vast. Wanneer de bepalingen door de Raad volgens een bijzondere wetgevingsprocedure worden vastgesteld, besluit hij eveneens met eenparigheid van stemmen, op voorstel van de Commissie en na goedkeuring van het Europees Parlement’. Vgl. over de reikwijdte van de zinsnede ‘zonder dat deze verdragen in de daartoe vereiste bevoegdheden voorzien’ bijvoorbeeld HvJ 12 juli 1973, zaak 8/73 (Hauptzollamt Bremerhaven v. Massey-Ferguson), ECLI:EU:C:1973:90; HvJ 26 maart 1987, zaak 45/86 (Commission v. Council), ECLI:EU:C:1987:163; HvJ 26 maart 1996, zaak C-271/94 (European Parliament v. Council), ECLI:EU:C:1996:133. 264 Eijsbouts e.a. 2010, p. 18-19; Erne 2009, p. 192; Verhoeven 2011, p. 158-159. Zie omtrent het leerstuk van de geïmpliceerde bevoegdheden in het bestuursrecht Van Ommeren 2002, p. 128-130. 265 Tevens kan worden gewezen op het feit dat voor elk Unierechtelijk besluit een rechtsbasis is vereist, waardoor het primaat van de wet, i.e. gebondenheid van de Unie aan het verdrag, tevens wordt verzekerd. 266 Vgl. Schwarze 2006, p. 234; Verhoeven 2011, p. 162; Craig & De Búrca 2011, p. 108 e.v. Zie tevens Verhoeven 2011, p. 159; Van den Brink 2012, p. 151; GvEA 14 december 1995, zaak T-285/94 (Pfloeschner v. Commission), ECLI:EU:T:1995:214; GvEA 8 juni 1995, zaak T-9/93 (Schöller Lebensmittel v. Commission), ECLI:EU:T:1995:99. 267 Schwarze 2006, p. 247; Verhoeven 2011, p. 159; Tridimas 2006, p. 51. Secundair Europees recht dient zowel met het verdrag als de algemene Europese rechtsbeginselen in overeenstemming te zijn, zie Van den Brink 2012, p. 151-152. 268 De inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon heeft deze normenhiërarchie binnen het secundaire Unierecht geïntroduceerd. 269 Zie HvJ 23 april 1986, zaak 294/83 (Les Verts), ECLI:EU:C:1986:166; HvJ 22 mei 1990, zaak 70/88 (Parliament v. Council (Chernobyl)), ECLI:EU:C:1990:217. 270 Ruffert 2006, p. 1127; Van den Brink 2012, p. 152; Verhoeven 2011, p. 160. 271 Lenaerts & Gutiérrez-Fons 2010, p. 1649; Von Bogdandy & Bast 2002, p. 256; Verhoeven 2011, p. 160. 261 262
30
ongeldig wordt verklaard of middels de procedure van art. 263 VWEU wordt vernietigd 272 dan wel nietig wordt verklaard.273 2.3.3. Functies van het Europese legaliteitsbeginsel Na de hierboven gegeven uiteenzetting van de inhoud en de reikwijdte van het Europese legaliteitsbeginsel, zullen hierna de functies van voornoemd beginsel de revue passeren waarbij waar mogelijk zal worden teruggegrepen op de functies die het Nederlandse legaliteitsbeginsel vervult.274 De in paragraaf 2.2.3 als eerst beschreven beschermingsfunctie die het legaliteitsbeginsel in de nationale context vervult, valt tevens op Europees niveau te ontwaren. De Europese variant van voornoemd beginsel beoogt de burger te beschermen tegen machtsmisbruik van de zijde van de overheid en diens vrijheid tegen onbegrensde bevoegdheidsuitoefening te garanderen.275 ‘The Court of Justice demands a legal basis that contains the conditions to be met in order that a restriction of rights be permissible. This is necessary to prevent arbitrary and disproportional interference with fundamental rights’, zo schrijft Jaeckel.276 Wat betreft de beschermingsfunctie van het legaliteitsbeginsel, moet worden geconstateerd dat het beginsel de burger niet alleen beoogt te beschermen tegen bevoegdheidsuitoefening van de zijde van de overheid maar tevens tegen bevoegdheidsuitoefening van de Unie.277 Zo bezien heeft deze functie een extra facet in de Europeesrechtelijke context. Het Europese legaliteitsbeginsel zorgt daarenboven voor legitimiteit en heeft daarmee ook een legitimerende functie. 278 Immers, er is sprake van juridische zelfbepaling doordat burgers middels gekozen volksvertegenwoordigers (het Europees parlement) betrokken zijn bij de totstandkoming van Europese regels. Het Europees Parlement speelt een belangrijke rol in het Europese wetgevingsproces, hoewel ook na het Verdrag van Lissabon geen volledige wetgevende bevoegdheid bestaat279 en de invloed van het Europees Parlement in het Unierechtelijke wetgevingsproces minder is in vergelijking met de invloed van de nationale parlementen bij de totstandkoming van nationale wet- en regelgeving. In de literatuur is in dit verband veelvuldig het “democratische tekort” geconstateerd, inhoudende dat steeds vaker taken en bevoegdheden worden overgeheveld naar Europese instellingen (zoals de Raad of de Commissie) zonder dat deze overheveling gepaard gaat met een gelijkwaardige versterking van de aan het Europees Parlement toekomende controlebevoegdheden.280 Getracht is dit deficit op twee manieren te ondervangen. Allereerst is de positie van het Europees Parlement versterkt.281 Zo heeft het Verdrag van Lissabon de zeggenschap van voornoemde Europese instantie vergroot omdat deze instantie in toenemende mate betrokken is bij de totstandkoming van verordeningen en richtlijnen en bijvoorbeeld ten aanzien van het landbouwbeleid beschikt over een medebeslissingsbevoegdheid.282 Ten tweede is gestreefd naar een versterking van de positie van nationale parlementen door middel van de “gele-kaartprocedure”, op grond waarvan door de Commissie gedane wetsvoorstellen moeten worden aanpast dan wel ingetrokken indien een derde van de nationale parlementen van mening is dat 272
Vgl. Verhoeven 2011, p. 162 inclusief verdere verwijzingen. Zie in dit verband bijvoorbeeld HvJ 5 oktober 2000, zaak C-376/98 (Duitsland/ Europees Parlement en Raad), ECLI:EU:C:2000:544. Zie ook Verhoeven 2010, p. 22. 274 De keuze voor deze benadering is mede ingegeven door het feit dat het bij het Europese legaliteitsbeginsel in feite gaat om de nationaalrechtelijke variant van dit beginsel, geconformeerd aan Europese condities. Zie voor een uitgebreidere toelichting hieromtrent paragraaf 2.3.1. Zie ook Van den Brink 2012, p. 151. 275 Vgl. Schwarze 2006, p. 203. 276 Jaeckel 2003, p. 514. 277 Van Dam 2013, p. 22. 278 Van Dam 2013, p. 22 inclusief verdere verwijzingen. 279 Van Emmerik 2008, p. 151; Van den Brink 2012, p. 151. Het voert in het kader van dit onderzoek te ver om uitgebreid in te gaan op de wetgevende bevoegdheid van het Europese parlement. 280 Bovend’Eert & Kummeling 2010, p. 367. 281 Bovend’Eert & Kummeling 2010, p. 367. Zie voorts Kiiver 2006; Steunenberg 2010. 282 Voermans 2011, p. 75. 273
31
een voorstel niet in overeenstemming is met het subsidiariteitsbeginsel.283 Hiermee wordt beoogd te voorkomen dat ‘Europa’ allerlei bevoegdheden krijgt toebedeeld terwijl bepaalde zaken beter op nationaal niveau geregeld kunnen worden. Voorts bestaat er (op aandringen van Nederland) de zgn. “oranje-kaartprocedure”, waarbij de Commissie het wetsvoorstel dient te heroverwegen als ten minste de helft van de nationale parlementen stelt dat een Commissievoorstel niet strookt met het subsidiariteitsbeginsel.284 Bij de bespreking van het Europese legaliteitsbeginsel, meer specifiek het aspect betreffende het vereiste van een wettelijke basis, is opgemerkt dat dit vereiste nauw verweven is met het attributiebeginsel uit art. 5 VEU. Betoogd zou kunnen worden dat het Europese legaliteitsbeginsel niet alleen – zoals de naam al doet vermoeden – een attributieve functie toekomt (omdat wordt bepaald in welke gevallen de Unie mag optreden) maar ook een regulerende functie.285 Dit volgt weliswaar niet expliciet uit het attributiebeginsel, maar hangt hiermee nauw samen. Aangezien het attributiebeginsel ervoor zorgt dat lidstaten louter kunnen optreden op basis van in een verdrag toegekende bevoegdheden, vervult het beginsel in zekere zin een regulerende functie omdat de bevoegdheidsuitoefening door deze wettelijke basis wordt gereguleerd en begrensd. Dat uit het eerder besproken arrest Hoechst286 volgt dat optreden van een Europese instantie welke resulteert in een inbreuk op aan burgers toekomende rechten of vrijheden een wettelijke basis behoeft in primair dan wel secundair EU-recht moge duidelijk zijn.287 Toch dient ten aanzien van deze functie van het legaliteitsbeginsel te worden gewezen op een belangrijk accentverschil in de Nederlandse onderscheidenlijk Europese context. Het ‘Europese’ vereiste van een wettelijke basis heeft niet (primair) bescherming van de burger op het oog.288 Dit eerste te onderscheiden aspect van het legaliteitsbeginsel beoogt namelijk hoofdzakelijk de institutionele balans tussen de Europese instellingen te verzekeren289 en de (horizontale) verhoudingen tussen deze instellingen te expliciteren. In het verlengde hiervan dient het attributiebeginsel, welke de grondslag van het Europese legaliteitsbeginsel vormt, nog een andere functie, namelijk de (verticale) bevoegdheidsafbakening tussen de lidstaten enerzijds en de bevoegdheden van de Unie anderzijds.290 Voorgaande in aanmerking nemend, kan dus worden gezegd dat het vereiste van een wettelijke basis als scheidslijn fungeert bij de bevoegdheidsafbakening tussen EU en lidstaten respectievelijk EU-instellingen onderling. Ten slotte wordt besloten met de constatering dat in de juridische literatuur niet alle in het nationale recht onderscheiden functies van het legaliteitsbeginsel op Europees niveau zijn ontwaard. Zo bezien kunnen de functies die in Nederland aan het legaliteitsbeginsel worden toegedicht, niet één op één gelijk worden gesteld met de functies van het Europese legaliteitsbeginsel. Daarom zal dan ook niet worden uitgeweid over de communicatieve functie, de bindingsfunctie en de codificatiefunctie van het Europese legaliteitsbeginsel en wordt volstaan met hetgeen zojuist hierboven is beschreven.
283
Vgl. art. 7 lid 2 van Protocol 2 van het Verdrag betreffende de toepassing van de beginselen van subsidiariteit en evenredigheid, Pb. C 326/1. Zie voorts Bovend’Eert & Kummeling 2010, p. 367. 284 Vgl. art. 7 lid 3 van Protocol 2 van het Verdrag betreffende de toepassing van de beginselen van subsidiariteit en evenredigheid, Pb. C 326/1. Zie voorts de Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad en de Nationale Parlementen over de heroverweging van het voorstel voor een Verordening van de Raad tot instelling van het Europees Openbaar ministerie wat betreft het subsidiariteitsbeginsel overeenkomstig Protocol 2, COM (2013) 851 van 27 november 2013. Zie over deze procedures uitgebreider Steunenberg 2010; Bovend’Eert & Kummeling 2010, p. 367-368. 285 Zie hieromtrent paragraaf 2.2.3. 286 Zie voor een uitvoerige bespreking van dit arrest ook Shaw 1990, p. 326-334. 287 Vgl. Von Danwitz 2008, p. 347; Verhoeven 2011, p. 161; Van den Brink 2012, p. 153; Schwarze 2006, p. 238. Zie meer specifiek voor wat betreft subsidies Van den Brink 2012, p. 232. 288 Schwarze 2006, p. 253; Van den Brink 2012, p. 151; Verhoeven 2011, p. 157; Hofman, Rowe & Türk 2011, p. 151; Verhoeven 2010, p. 22-23. 289 HvJ 13 maart 1992, zaak C-282/90 (Vreugdenhil), ECLI:EU:C:1992:124, r.o. 20. Vgl. Prechal e.a. 2011, p. 214; Verhoeven 2011, p. 157, 162. 290 Vgl. Schwarze 2006, p. 253; Van den Brink 2012, p. 151; Verhoeven 2010, p. 22; Verhoeven 2011, p. 155. 32
2.4. Tussenconclusie In dit hoofdstuk stond de vraag naar de precieze betekenis van zowel het Europese als het nationale legaliteitsbeginsel en de daaruit voortvloeiende vereisten centraal. Om deze vraag te kunnen beantwoorden, is de inhoud en werkingssfeer van zowel het nationale als Europese legaliteitsbeginsel uiteen gezet. Hierbij is duidelijk geworden dat dit beginsel in algemene zin twee aspecten behelst: het vereiste van een wettelijke (bevoegdheids)grondslag (Vorbehalt des Gesetzes) en het primaat van de wet (Vorrang des Gesetzes). Daarnaast wordt onder het legaliteitsbeginsel veelal de invloed van de gekozen volksvertegenwoordiging bij de totstandkoming van wetgeving begrepen. Bij het nationale legaliteitsbeginsel vereist eerstgenoemd aspect dat voor eenzijdig verplichtend overheidsoptreden een wettelijke grondslag bestaat, welke voldoende duidelijk, specifiek en kenbaar dient te zijn teneinde de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid te waarborgen en binding van het bestuur aan democratisch tot stand gekomen regelgeving te bewerkstelligen. In de Europese context zijn de vereisten waaraan een wettelijke basis moet voldoen (vooralsnog) niet uitgekristalliseerd, hoewel evenwel duidelijk is dat vrijheidsbeperkend overheidsingrijpen een wettelijke grondslag behoeft om fundamentele rechten te beschermen en willekeur te voorkomen. Dit aspect van het legaliteitsbeginsel (het Vorbehalt des Gesetzes) heeft – zo is in paragraaf 2.3.3 gebleken – op Europees niveau tevens een beschermende functie, zij het dat deze functie niet de meest belangrijke is. Het Europese vereiste van een wettelijke basis, welke volgt uit het attributiebeginsel, dient namelijk primair als scheidslijn bij de bevoegdheidsafbakening tussen EU en lidstaten respectievelijk EU-instellingen onderling. Zo bezien dient het nationale legaliteitsbeginsel (meer dan de Europese equivalent) de rechtsbescherming van de individuele burger. Ten aanzien het tweede onderscheiden aspect van het legaliteitsbeginsel, te weten de Vorrang des Gesetzes, kan het navolgende worden opgemerkt. Indien men dit aspect door een “nationaalrechtelijke bril” bekijkt dan dient bevoegdheidsuitoefening door bestuursorganen overeenkomstig wetgeving in formele zin plaats te vinden. In het licht van het Europese legaliteitsbeginsel is dit niet vereist omdat niet kan worden gesproken van een wet in formele zin welke op EU-niveau wordt vastgesteld. Dit tweede tot het legaliteitsbeginsel behorende aspect, het primaat van de wet, wordt in het kader van het Europese legaliteitsbeginsel doorgaans dan ook benaderd vanuit de bestaande Europese normenhiërarchie, inhoudende dat primair EU-recht en rechtsbeginselen bovenaan de rangorde staan en secundaire regelgeving hiermee in overeenstemming dient te zijn. Verder zijn de – in het kader van dit onderzoek relevante – functies van zowel het Europese als het nationale legaliteitsbeginsel aan bod gekomen. Het nationale legaliteitsbeginsel vervult een aantal functies. Zo kan gewezen worden op de beschermingsfunctie, de legitimerende functie, de attributieve functie en de regulerende functie. Voornoemde functies van het legaliteitsbeginsel zijn tevens op Europees niveau te ontwaren, zij het dat deze functies in deze context logischerwijs een andere betekenis toekomt. Gelet op de voortschrijdende Europeanisering, is voorts aandacht besteed aan (de betekenis van) het legaliteitsbeginsel in de huidige geïntegreerde rechtsorde. Omdat in een EU-rechtshandeling in de regel wordt gesproken over een bevoegdheid toekomende aan ‘de bevoegde autoriteit’ of ‘de lidstaat’, dient de lidstaat ervoor te zorgen dat op nationaal niveau daadwerkelijk een bevoegd bestuursorgaan wordt aangewezen. Deze verplichting komt onder meer voort uit het nationale legaliteitsbeginsel, op grond waarvan het opstellen van een (tot de formele wet herleidbare) regeling is vereist wanneer uit de EU-rechtshandeling in kwestie niet rechtstreeks volgt welk concreet bestuursorgaan op nationaal niveau bevoegd is. Dit betekent dat naast de materiële Unierechtelijke bevoegdheid tevens moet worden voorzien in een institutionele rechtsgrondslag. In lijn met het voorgaande is wel gesteld dat 33
een louter materiële bevoegdheid vastgelegd in een Unierechtelijke rechtshandeling slechts leidt tot ‘halve legaliteit’. Resumerend kan worden gesteld dat zowel het Nederlandse legaliteitsbeginsel als het Europese legaliteitsbeginsel beide een wettelijke basis voor ingrijpend eenzijdig overheidsoptreden vereisen maar dat de concrete invulling van de inhoud en reikwijdte afhankelijk is van de (Europese resp. nationale) inkleuring van het legaliteitsbeginsel. Voorts is opgemerkt dat het Europese legaliteitsbeginsel binnen de context van de EU als internationale organisatie functioneert en daardoor geen expliciete vereisten stelt aan de voorschriften waaraan een nationale bevoegdheidsgrondslag concreet moet voldoen. De nadruk zal in het onderhavige onderzoek (zoals reeds in de paragrafen 2.2.2. en 2.3.2. geëxpliciteerd) voornamelijk op het vereiste van een wettelijke grondslag liggen. De mate waarin en de omstandigheden waaronder primair en secundair Unierecht als een afdoende wettelijke basis in vorenbedoelde zin kunnen fungeren, zal onderwerp zijn van de hierop volgende hoofdstukken 3 en 4.
34
3. EU-recht als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening bezien vanuit Europeesrechtelijk perspectief 3.1. Inleiding In het voorgaande hoofdstuk stond zowel het Europese als het nationale legaliteitsbeginsel centraal. De verschillende functies van dit beginsel passeerden de revue en er werd eveneens (uitvoerig) aandacht besteed aan de precieze inhoud en reikwijdte van dit beginsel en de daaruit voortvloeiende vereisten. Bij deze uiteenzetting werd duidelijk dat het legaliteitsbeginsel twee aspecten omvat, namelijk het vereiste van een wettelijke (bevoegdheids)grondslag (Vorbehalt des Gesetzes) en het primaat van de wet (Vorrang des Gesetzes).291 De nadruk zal in het onderhavige onderzoek (zoals reeds in de paragrafen 2.2.2 en 2.3.2 geëxpliciteerd) liggen op het vereiste van een wettelijke grondslag.292 Ten aanzien van dit vereiste is gebleken dat zowel het nationale als Europese legaliteitsbeginsel een wettelijke basis voor vrijheidsbeperkend of verplichtend overheidsoptreden vereist.293 In onze ‘steeds meer door regels van Europese en internationale origine doordrenkte nationale rechtsorde’294 is het dan ook interessant om de mate waarin en de omstandigheden waaronder primair en secundair Unierecht (i.e. de verschillende EU-rechtshandelingen) als een afdoende wettelijke basis in vorenbedoelde zin kunnen fungeren, nader te bestuderen. De Europeesrechtelijke benadering van dit vraagstuk komt in het onderhavige hoofdstuk aan bod.295 Zodoende wordt een antwoord geformuleerd op de in paragraaf 1.2 geformuleerde tweede onderzoeksvraag, namelijk: in welke gevallen en onder welke omstandigheden kan een Europese rechtshandeling, gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie, rechtstreeks bevoegdheden toekennen aan nationale bestuursorganen? De opbouw van dit hoofdstuk is daarbij als volgt. In paragraaf 3.2 wordt aangevangen met een korte beschouwing over het vereiste van een (dubbele) wettelijke bevoegdheidsgrondslag, om de (legaliteits)discussie over de mogelijkheid van rechtstreekse bevoegdheidsattributie door de diverse Unierechtelijke rechtshandelingen in een breder, meeromvattend kader te kunnen plaatsen. Vervolgens wordt in de paragrafen 3.3 en 3.4 per onderscheiden EU-rechtshandeling beschreven in hoeverre nationale bestuursorganen hieraan rechtstreeks bevoegdheden kunnen ontlenen. Zoals in paragraaf 1.4 reeds is beschreven, zullen twee van de in art. 288 VWEU genoemde Unierechtelijke rechtshandelingen, namelijk de ‘aanbevelingen’ en ‘adviezen’, niet nader worden onderzocht en zal ook het ‘gewone’ internationale recht als bevoegdheidsgrondslag buiten beschouwing blijven.296 Aan
291
Zie hieromtrent Verhoeven 2010, p. 22-23. Haars inziens is het in het Duitse recht gemaakte onderscheid tussen Vorrang des Gesetzes en Vorbehalt des Gesetzes ook bruikbaar in het Nederlandse recht. Ook door andere auteurs wordt veelvuldig dit onderscheid gehanteerd bij het beschrijven van het legaliteitsbeginsel. Vgl. Schwarze 2006, p. 227; Van Wijk e.a. 2014, p. 37; Voermans 2011, p. 11; Teunissen 2009, p. 8; Van Ommeren 2009, p. 13-14; Jurgens e.a. 2011, p. 43-45. 292 In de literatuur wordt in het kader van de in dit hoofdstuk te beantwoorden onderzoeksvraag hoofdzakelijk aandacht besteed aan het vereiste van een wettelijke grondslag. Vgl. Jans e.a. 2011, p. 26; Boswijk e.a. 2012, p. 34; Steyger 1996, p. 23, 28; Voermans 2011, p. 32-36; Jacobs 2007, p. 174-175. In navolging van de literatuur is dan ook geopteerd voor eenzelfde aanpak en zal dientengevolge niet worden ingegaan op het andere te onderscheiden aspect van het legaliteitsbeginsel (te weten de Vorrang des Gesetzes). 293 Kortmann 2012, p. 51; Griffioen 2006, p. 294; Van Emmerik 2008, p. 151; Verhoeven 2011, p. 124, 127; Jans e.a. 2011, p. 20; Schlössels & Zijlstra 2010, p. 137; Scheltema 2011, p. 1434; Van Ommeren 2002, p. 126; Jurgens e.a. 2011, p. 37; Verhoeven 2010, p. 21, 60; Van der Burg & Voermans 2012, p. 149; Schwarze 2006, p. 212-213. Het Europese legaliteitsbeginsel hangt nauw samen met en vloeit voort uit het attributiebeginsel. Zie hieromtrent Erne 2009, p. 181; Von Bogdandy & Bast 2002, p. 231; Prechal e.a. 2011, p. 214; Craig 2011, p. 426; Van den Brink 2012, p. 152; Verhoeven 2011, p. 155-156; Tridimas 2006, p. 4. 294 Van Emmerik 2008, p. 146. 295 Deze vraag is niet nieuw en door verschillende auteurs is reeds getracht een antwoord op deze vraag te formuleren. Zie bijvoorbeeld Jans e.a. 2011, p. 20-26; Ortlep 2011, p. 50 e.v.; Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 77-81; Voermans 2004, p. 31 e.v.; Widdershoven e.a. 2007, p. 25 e.v.; Griffioen 2006, p. 290 e.v.; Huisman & Jak 2010, p. 117-125; Van der Burg & Voermans 2012, p. 149-150; Ortlep 2009, p. 82-84; Verhoeven 2010, p. 60; Van Emmerik 2008, p. 51. 296 Zie hieromtrent bijvoorbeeld Huisman & Jak 2010, p. 120-121; Voermans 2011, p. 36-41. 35
het slot van dit hoofdstuk wordt in paragraaf 3.5 de balans opgemaakt en zal worden gekomen tot een beantwoording van de in dit hoofdstuk centraal staande onderzoeksvraag.
3.2. Het vereiste van een wettelijke bevoegdheidsgrondslag in het licht van het Unierecht Alvorens nader in te gaan op de mate waarin en de omstandigheden waaronder Unierecht als rechtstreekse grondslag voor bevoegdheidsuitoefening door bestuursorganen kan dienen, is het voor een goed begrip van de discussie dienaangaande van belang kort het hiernavolgende in herinnering te brengen. In het voorgaande hoofdstuk is gewezen op het feit dat de uit het Unierecht voortvloeiende verplichtingen ingevolge het beginsel van loyale samenwerking (zoals neergelegd in art. 4 lid 3 VEU) dienen te worden uitgevoerd en dat bestuursorganen hiervoor logischerwijs over daartoe strekkende bevoegdheden moeten beschikken.297 De verantwoordelijkheid voor effectieve uitvoering van het Unierecht ligt primair bij de lidstaten, deze uitvoering wordt (onder meer) beheerst door het beginsel van institutionele autonomie.298 Aangezien Europese wet- en regelgeving doorgaans niet een bepaald bestuursorgaan op nationaal niveau benoemt maar slechts een verwijzing naar ‘de lidstaat’ of de daartoe behorende ‘bevoegde autoriteiten’ bevat,299 kan een lidstaat om verschillende redenen gehouden zijn bestuursorganen op nationaal niveau de benodigde bevoegdheden toe te bedelen.300 In herinnering wordt gebracht dat een dergelijke verplichting om te beginnen kan voortvloeien uit de EU-rechtshandeling zelf. Zo kan uit een verordening een duidelijke opdracht voor de lidstaat voortvloeien om ter operationalisering van deze EU-rechtshandeling op nationaal niveau in een regeling te voorzien. Daarenboven kan de noodzaak tot aanwijzing van een nationaal bestuursorgaan volgen uit het feit dat een nationaalrechtelijke bepaling expliciet een wettelijke basis voorschrijft, zoals bijvoorbeeld bij het (in paragraaf 2.2.2 aangehaalde) art. 4:23 Awb betreffende subsidieverstrekking.301 Voorts kan de verplichting om op nationaal niveau een bestuursorgaan aan te wijzen, voortkomen uit (een combinatie van) de beginselen van loyale samenwerking en het effectiviteitsbeginsel. Indien een lidstaat immers geen bevoegd bestuursorgaan aanwijst, kan dit er toe leiden dat geen gevolg wordt gegeven aan rechtstreeks werkende Unierechtelijke bepalingen en eventueel daaruit voortvloeiende verplichtingen. De belangrijkste reden om op nationaal niveau tot aanwijzing van een bestuursorgaan over te gaan, betreft echter het nationale legaliteitsbeginsel en de daaruit voortvloeiende vereisten. In herinnering wordt gebracht dat het Nederlandse legaliteitsbeginsel vereist dat het Nederlandse recht – bij gebreke aan een bepaling uit een EU-rechtshandeling – regelt welk bestuursorgaan tot tenuitvoerlegging van de uit het Europese recht voortvloeiende verplichtingen moet overgaan.302 In overeenstemming met het Nederlandse legaliteitsbeginsel is het aldus zaak dat het nationale recht voorziet in de aanwijzing van een bestuursorgaan en daarmee regelt welk concreet orgaan de bevoegdheid moet uitoefenen. Wanneer het nationale recht de aanwijzing van een bevoegde instantie regelt, is sprake een dubbele bevoegdheidsgrondslag waarbij enerzijds de norm op Europees niveau is vastgesteld, terwijl
297
Voermans 2011, p. 34; Ortlep 2011, p. 33; Verhoeven 2011, p. 40 e.v. Vgl. HvJ 16 juni 2005, zaak C-105/03 (Pupino), ECLI:EU:C:2005:386; HvJ 16 oktober 2003, zaak C-339/00 (Ierland/Commissie), ECLI:EU:C:2003:545. Zie ook Van den Brink 2012, p. 107, noot 93. 298 Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 78; Jans e.a. 2011, p. 16, 20; Verhoeven 2010, p. 39; Ortlep 2011, p. 56-59; Huisman & Jak 2010, p. 126; Tridimas 2006, p. 423 e.v.; Griffioen 2006, p. 293. 299 Vgl. Van den Brink 2012, p. 553; Griffioen 2006, p. 292; Huisman & Jak 2010, p. 123; Widdershoven e.a. 2007, p. 25; Jacobs e.a. 2008, p. 161. 300 Zie hierover uitgebreider hoofdstuk 2, paragraaf 2.2.4 inclusief verdere verwijzingen. 301 Zie hieromtrent uitgebreider Van den Brink 2012, p. 559-627, i.h.b. p. 549-566. 302 Jans 2014, p. 26; Jacobs e.a. 2008, p. 162; Verhoeven 2010, p. 39; Boswijk e.a. 2008, p. 36; Griffioen 2006, p. 294; Van den Brink 2012, p. 553; Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 56; Huisman & Jak 2010, p. 123. Zie echter Voermans 2004, p. 31 e.v. 36
anderzijds de bevoegdheid om deze norm daadwerkelijk aan te wenden haar grondslag vindt in en verloopt via het nationale recht.303 In lijn met het bovenstaande zijn er vanuit het nationale legaliteitsbeginsel bezien geen problemen wanneer een materiële en (door de nationale wetgever vastgestelde) institutionele grondslag aanwezig is. Aan de op grond van het nationale legaliteitsbeginsel gestelde eis van een dubbele legaliteit is in een dergelijk geval immers voldaan. De praktijk leert echter dat zich situaties kunnen voordoen waarin de nationale wetgever om hierna te noemen redenen nalaat de met de tenuitvoerlegging van het Europese recht belaste bestuursorganen aan te wijzen.304 Jans et al. beschrijven in dit kader drie verschillende situaties. Om te beginnen kan het voorkomen dat een richtlijn niet op de juiste wijze of te laat wordt omgezet, terwijl diens bepalingen wel degelijk dienen te worden toegepast. Ten gevolge hiervan kan toepassing van de richtlijnbepaling resulteren in verwarring omtrent de nationale institutionele grondslag voor deze toepassing.305 Ten tweede kan de situatie zich voordoen dat een verordening niet (althans, onvolledig) wordt geoperationaliseerd. Ondanks het feit dat een verordening geen omzetting in het nationale recht behoeft en vanaf het moment van inwerkingtreding rechtstreeks toepasselijk is in de lidstaat,306 is operationalisering – bijvoorbeeld bestaande uit de aanwijzing van een bepaald bestuursorgaan op nationaal niveau – geboden om gevolg te kunnen geven aan de Europese verplichtingen.307 Voor wat betreft het uitblijven van aanwijzing van de bevoegde bestuursorganen op nationaal niveau kan ten derde gedacht worden aan de situatie waarin een bestuursorgaan weliswaar bevoegdheden toebedeeld heeft gekregen, maar bij nadere beschouwing blijkt dat deze toegekende bevoegdheden niet afdoende zijn om ten volle de Unierechtelijke verplichtingen na te kunnen komen.308 Wat bovenstaande drie situaties met elkaar gemeen hebben, is het ontbreken van een “nationale institutionele inbedding”.309 Daar het legaliteitsbeginsel voor optreden van bestuursorganen een wettelijke grondslag vereist en deze in voornoemde situaties op nationaal niveau ontbreekt, kan men zich de vraag stellen of een Nederlands bestuursorgaan rechtstreeks een bevoegdheid aan het Europese recht kan ontlenen. In de kern gaat het dus om de vraag of primair dan wel secundair Unierecht als afdoende wettelijke basis kwalificeert. Het antwoord op de vraag in hoeverre de verschillende EUrechtshandelingen als wettelijke basis kunnen fungeren, verschilt per onderscheiden EUrechtshandeling en is afhankelijk van diens (uit art. 288 VWEU af te leiden) aard en kenmerken. Omdat deze uit het Europees recht voortvloeien, zal de zojuist opgeworpen vraag in dit hoofdstuk vanuit Europeesrechtelijk perspectief worden benaderd en zal het zwaartepunt dientengevolge liggen op bespreking van de Europese rechtspraak. Niettemin zal in dit hoofdstuk terloops aandacht worden besteed aan nationale rechtspraak voor zover dit leidt tot een beter begrip van (de context van) de rechtspraak afkomstig van het Luxemburgse Hof.310 Zo zal bij een bespreking van de arresten van het 303
Jans e.a. 2011, p. 21; Jacobs 2007, p. 176; Jacobs e.a. 2008, p. 163; Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 56; Boswijk e.a. 2008, p. 35. Vgl. Voermans 2011, p. 34; Widdershoven & Verhoeven 2007, p. 25 e.v.; Verhoeven 2010, p. 44; Ortlep 2009, p. 84; Van Emmerik 2008, p. 151; Jacobs e.a. 2008, p. 160-162; Den Ouden 2008, p. 14 e.v.; Jans 2014, p. 114; Huisman & Jak 2010, p. 123; Jans e.a. 2011, p. 21; Boswijk e.a. 2008, p. 35. Zie voorts CBb 20 september 2013, ECLI:NL:CBB:2013:172, AB 2014/298, m.nt. Van den Brink; CBb 6 september 2013, ECLI:NL:CBB:2013:103, AB 2014/86, m.nt. Ortlep; CBb 7 januari 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BP0967, AB 2011/244, m.nt. Ortlep; CBb 21 februari 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ4377, AB 2013/166, m.nt. Ortlep. 305 Jans e.a. 2011, p. 22. Zie tevens punt 1 van de noot van Van den Brink onder CBb 20 september 2013, ECLI:NL:CBB:2013:172, AB 2014/298. 306 Vgl. art. 288 VWEU. Zie ook Jans e.a. 2011, p. 8-12; Boswijk e.a. 2008, p. 34. 307 Jans e.a. 2011, p. 21. Deze operationalisering kan bijvoorbeeld geschieden door nadere nationale regels te stellen betreffende de verdere uitvoering en handhaving van de verordening. Vgl. Jans e.a. 2011, p. 12. 308 Jans e.a. 2011, p. 22. 309 Jans e.a. 2011, p. 22. 310 De wijze waarop de Afdeling naar aanleiding van de prejudiciële vragen van het Hof heeft geoordeeld, zal bij een nadere bespreking van de jurisprudentie van de Afdeling in het hierop volgende hoofdstuk 4 worden behandeld. 304
37
Hof naar aanleiding van een prejudiciële vraag bijvoorbeeld tevens aandacht worden besteed aan het oordeel van de nationale rechter leidende tot het voorleggen van deze prejudiciële vraag.
3.3. Primair EU-recht als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening In de onderhavige paragraaf zal worden beschouwd in hoeverre het primaire Unierecht rechtstreeks bevoegdheden aan nationale bestuursorganen kan toekennen.311 Wordt gesproken van primair EUrecht, dan wordt gedoeld op de oprichtings-, wijzigings- en toetredingsverdragen van de Unie. Het betreft de oprichtingsverdragen van achtereenvolgens de EGKS,312 de EEG,313 de EURATOM314 en de EU en het sinds het Verdrag van Lissabon in werking getreden belangrijke VEU en het VWEU.315 Het Handvest van de Grondrechten van de EU316 en de algemene rechtsbeginselen worden tevens tot het primaire EU-recht gerekend. 317 Een verdragsbepaling, welke als hoogste bron van Europees recht is aan te merken, geldt rechtstreeks in de lidstaten en omzetting is derhalve niet nodig (vgl. art. 288 VWEU).318 Op het eerste gezicht zou met Verhoeven en Huisman & Jak dan ook kunnen worden aangenomen dat bestuursorganen hieraan rechtstreeks bevoegdheden kunnen ontlenen, zeker indien de desbetreffende bepaling voldoende duidelijk is en diens aard en inhoud zich niet tegen rechtstreekse toepassing verzetten.319 Aldus zouden verdragsbepalingen op één lijn kunnen worden gesteld met wetten in materiële zin. Bij nadere beschouwing is van rechtstreekse bevoegdheidsattributie door verdragsbepalingen echter doorgaans geen sprake. Het leeuwendeel van de bepalingen is namelijk niet geschikt voor rechtstreekse toepassing door nationale bestuursorganen omdat zij bijvoorbeeld zien op de interne structuur van de Unie of ‘slechts’ een rechtsgrondslag voor secundaire regelgeving behelzen (welke regelgeving dan dus dient ter nadere concretisering van de rechtstreeks werkende verdragsbepaling). 320 In dat geval is het noodzakelijk om, teneinde gevolg te kunnen geven aan (de verplichtingen uit) een verdragsbepaling, de aanwijzing van specifieke bestuursorganen op nationaal niveau in een wettelijk voorschrift te regelen.321 Dat verdragsbepalingen doorgaans niet als rechtstreekse wettelijke basis voor nationale bestuursorganen kunnen fungeren, vloeit daarenboven voort uit het feit dat deze bepalingen in de regel geschreven zijn voor lidstaten322 of geen ‘bevoegdheidsscheppend karakter’ hebben. In dit kader kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de vrije verkeersbepalingen, welke negatief geformuleerd zijn en ‘slechts’ een verbod bevatten om een van de in die artikelen vastgelegde vrijheden te beperken (vgl. bijvoorbeeld art. 49 VWEU). Dat de vrije verkeersbepalingen niet als rechtstreekse basis voor bevoegdheidsuitoefening kunnen dienen omdat zij geen bevoegdheden toekennen en ook geen concreet bestuursorgaan aanwijzen,323 wordt fraai geïllustreerd door de Spaanse aardbeien-zaak.324 311
Zie voor een beschouwing over de rechtstreekse werking van door de EU gesloten verdragen in zijn algemeenheid Semertzi 2014. Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal van 18 april 1951, Trb. 1951, 82; 153, 50. 313 Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap (EEG), gesloten te Rome op 25 maart 1957, Trb. 1957, nr. 91. 314 Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie van 25 maart 1957, Trb. 1957, 75 en 92. Dit verdrag werd samen met het EEG-verdrag ook wel het Verdrag van Rome genoemd. Opmerking verdient dat dit verdrag blijft bestaan bij inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon. Vgl. Jacobs 2008, p. 321, noot 10. 315 Jans e.a. 2011, p. 7; Huisman & Jak 2010, p. 122. Voor de drie laatstgenoemde verdragen geldt hetgeen in deze paragraaf beschreven wordt in gelijke mate. Vgl. Verhoeven 2011, p. 229. 316 Handvest van de Grondrechten van 14 december 2007, Pb. 2007, C 303/01. 317 Jans e.a. 2011, p. 7. Zie voorts HvJ 8 april 1976, zaak 43/75 (Defrenne II), ECLI:EU:C:1976:56. 318 Verhoeven 2010, p. 40; Jans e.a. 2011, p. 7. 319 Huisman & Jak 2010, p. 121; Verhoeven 2010, p. 40; Verhoeven 2011, p. 230; Rieckhoff 2007, p. 198 e.v.; Jans e.a. 2011, p. 22. 320 Verhoeven 2010, p. 40; Verhoeven 2011, p. 298; Ortlep 2011, p. 53. 321 Ortlep 2011, p. 54; Verhoeven 2011, p. 230 e.v.; Rieckhoff 2007, p. 198-200, Verhoeven 2010, p. 40-43. 322 Verhoeven 2011, p. 230. 323 Vgl. Verhoeven 2011, p. 230. Zie ook HvJ 29 april 1999, zaak C-224/97 (Ciola), ECLI:EU:C:1999:212; HvJ 11 december 2003, zaak C322/01 (Doc Morris), ECLI:EU:C:2003:664. 312
38
Aan de orde waren door Franse boeren georganiseerde acties tegen groente -en fruittransporten uit andere lidstaten. Hoewel deze acties het vrije verkeer van goederen (vgl. art. 28 e.v. VWEU) belemmerden, trad de Franse politie niet actief op om ongeregeldheden te voorkomen. Uit de negatief geformuleerde bepalingen inzake het vrije verkeer van goederen werd door het Hof van Justitie voor de Franse regering een positieve verplichting afgeleid om alle passende en toereikende maatregelen te nemen teneinde belemmeringen voor het vrije verkeer weg te nemen. 325 In voornoemde zaak werd aldus een positieve verplichting uit een verdragsbepaling gedestilleerd. Daarmee staat echter nog geenszins vast dat deze bepaling als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag voor het optreden van nationale bestuursorganen kan functioneren en bestuursorganen hier aldus rechtstreeks een bevoegdheid aan kunnen ontlenen.326 Daarvoor is naar het oordeel van Verhoeven een bepaling in het nationale recht noodzakelijk, waarin aan het nationale bestuursorganen de bevoegdheid wordt verleend om de in de verdragsbepaling geëxpliciteerde verplichting te vervullen.327 In samenhang met het voorgaande verdient de aanbestedingsrechtelijke zaak Coname328 enige aandacht. In deze zaak bracht de vrijheid van vestiging (vgl. art. 49 VWEU) volgens het Hof mee dat bij concessieverlening een transparantieverplichting geldt. Deze positieve verplichting voor de lidstaat om alle ondernemingen voorafgaand aan deze verlening toegang tot alle relevante informatie te verschaffen, bestond tot op dat moment niet in het nationale recht. Volgt men de zojuist beschreven redenering van Verhoeven, dan zou aan een nationaal bestuursorgaan ook in dit geval niet op grond van de voor de lidstaten geformuleerde negatieve verbodsbepaling (en de daaruit volgende positieve verplichting) een bevoegdheid toekomen zonder nationale wettelijke grondslag.329 Uit het vorenstaande volgt dat positieve verplichtingen uit verdragsartikelen en primair Unierecht in zijn algemeenheid slechts zelden een rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag voor nationale bestuursorganen kunnen bieden. Het arrest CIF330 lijkt echter een andere kant op te wijzen. De moeilijkheid van deze zaak betrof met name het feit dat het Unierecht dat in dit geval van toepassing was – te weten, de artikelen 3(g), 10 en 81 en 82 EG331 – geadresseerd was aan ondernemingen en aan hen verplichtingen oplegde, terwijl de mededingingsbeperkende regelgeving in kwestie door de overheid was uitgevaardigd. Het bestuursorgaan (in casu: de Italiaanse mededingingsautoriteit) zou aldus nationale wetgeving aan een kritische beschouwing moeten onderwerpen en bij strijdigheid met Europees recht tot terzijdestelling van de nationaalrechtelijke bepaling moeten overgaan, zelfs bij ontbreken van een bevoegdheid daartoe. Nadat het Hof – met verwijzing naar het in art. 4 lid 3 VEU neergelegde beginsel van loyale samenwerking – heeft vastgesteld dat op de lidstaat een verplichting rust om zich te onthouden van ‘het nemen of handhaven van maatregelen die het nuttig effect van de op de ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken’,332 stelt het Hof dat dit tevens een plicht voor bestuursorganen behelst om tot terzijdestelling van de strijdige nationale
324
HvJ 9 december 1997, zaak C-265/95 (Spaanse aardbeien), ECLI:EU:C:1997:595. Zie ook HvJ 21 juli 2005, zaak C-231/03 (Coname) ECLI:EU:C:2005:487; Verhoeven 2010, p. 40-41; Verhoeven 2011, p. 230. 325 Zie voorts HvJ 28 september 1994, zaak C-7/93 (Beune), ECLI:EU:C:1994:350; HvJ 27 juni 1990, zaak C-33/89 (Kowalska), ECLI:EU:C:1990:265. 326 Wel kunnen soms voorlopige maatregelen door een bestuursorgaan worden getroffen. Dit is aan de orde indien strijd van een nationale bepaling met een vrijeverkeersbepaling resulteert in een terzijdestelling van eerstgenoemde bepaling waardoor een nationaal wettelijke basis aan de bevoegdheid van bestuursorganen is komen te ontvallen. 327 Verhoeven 2010, p. 41; Verhoeven 2011, p. 231-232. 328 HvJ 21 juli 2005, zaak C-231/03 (Coname) ECLI:EU:C:2005:487. 329 Vgl. Verhoeven 2011, p. 232. 330 HvJ 9 september 2003, zaak C-198/01 (CIF), ECLI:EU:C:2003:430, AB 2003/37 m.nt. Steyger, JB 2004/113 m.nt. Verhey. 331 Het betreft thans de artikelen 101 resp. 102 van het VWEU. 332 HvJ 13 maart 2008, zaak C-446/05 (Ioannis Doulamis), ECLI:EU:C:2008:157, r.o. 19; HvJ 3 december 1987, zaak 136/86 (BNIC/Aubert), ECLI:EU:C:1987:524; HvJ 16 november 1977, zaak 13/77 (GB-Inno-BM), ECLI:EU:C:1977:185; HvJ 17 november 1993, zaak C-245/91 (Ohra), ECLI:EU:C:1993:887; HvJ 18 juni 1998, zaak C-35/95 (Commissie tegen Italië), ECLI:EU:C:1998:303; GvEA14 december 2006, gevoegde zaken T-259/02 tot T-264/02 en T-271/02 (Raiffeisen Zentralbank Österreich), ECLI:EU:T:2006:396; HvJ 14 oktober 2010, zaak C-280/08 P (Deutsche Telekom AG v European Commission), ECLI:EU:C:2010:603. Zie hieromtrent ook Verhoeven 2010, p. 43 en op nationaal niveau CBb 10 juni 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BQ7751. 39
wetgeving over te gaan teneinde de effectieve werking van het mededingingsrecht te waarborgen. In de literatuur wordt hieruit wel afgeleid dat het Hof van oordeel is dat de Italiaanse mededingingsautoriteit de (op grond van het nationale recht niet bestaande) bevoegdheid tot terzijdestelling kan ontlenen aan een verdragsbepaling.333 Evenwel kan worden gezegd dat, in tegelstelling tot de in de literatuur gangbare opvatting,334 met de verplichting niet tevens een dergelijke verstrekkende bevoegdheid is gegeven voor nationale bestuursorganen. In Nederland heeft het CIFarrest de discussie doen oplaaien over de mogelijke uitbreiding van bevoegdheden van de (toen nog genaamde) NMa. Gesteld werd namelijk dat bestuursorganen qualitate qua niet gerechtigd waren een oordeel omtrent nationale wetgeving te vellen c.q. diens verenigbaarheid met Europese regelgeving te toetsen bij het ontbreken van een expliciete grondslag in een (in de visie van Steyger formele) 335 wet.336 Hoewel het CIF-arrest in de literatuur vaak in het kader van het verdrag als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag wordt besproken en aan dit arrest verregaande consequenties worden toegeschreven, wordt door Verhoeven een andere invalshoek gekozen. Zij merkt op dat de betekenis van voornoemd arrest niet moet worden overschat en dat het in het zojuist besproken arrest niet zozeer gaat om de creatie van een nieuwe bevoegdheid. Het arrest behelst haars inziens eerder een bevestiging van de Constanzo-verplichting337 en de in het Unierecht geldende normenhiërarchie op grond waarvan met het (primaire) Unierecht strijdige nationale wetgeving buiten toepassing dient te worden gelaten.338 Niettemin kan worden gesteld dat het weliswaar om een bevestiging van de voorrangsregel gaat, doch dat de toetsingsbevoegdheid van de nationale (mededingings)autoriteiten door dit arrest wel degelijk werd uitgebreid. Voornoemde autoriteiten zijn namelijk ‘slechts’ bevoegd om nationale regelgeving aan (oud) art. 81 en 82 EG te toetsen en niet tevens aan art. 3(g) en 10 EG.339 Aldus kan worden gesteld dat het niet gaat om de creatie van een nieuwe bevoegdheid maar om de oprekking van de (krachtens de voorrangsregels geldende) verplichting om nationale regels op hun verenigbaarheid met Europees mededingingsrecht te toetsen. Samengevat kan worden gesteld dat verdragsbepalingen ‘qua karakter vergelijkbaar zijn met nationale wetgeving’340 en nationale bestuursorganen aldus in theorie rechtstreeks bevoegdheden aan het primaire EU-recht zouden kunnen ontlenen, zoals in de literatuur uit het door het Hof gewezen arrest CIF lijkt te worden geconcludeerd. In herinnering zij echter gebracht dat verdragsbepalingen, hoewel omzetting in het nationale recht niet is vereist, vanwege hun abstractie dikwijls nadere concretisering op nationaal niveau behoeven (middels aanwijzing van specifieke bestuursorganen). Zodoende is een nationaalrechtelijke basis vereist om de verdragsbepaling uit te kunnen voeren. Dit vereiste van een nationaalrechtelijke basis geldt eveneens voor verdragsbepalingen die een ‘bevoegdheidsscheppend karakter’ ontberen, zoals bijvoorbeeld de negatief geformuleerde verbodsbepalingen betreffende het vrije verkeer. Zo illustreren de zaken Spaanse aardbeien en Coname dat de negatief geformuleerde verbodsbepalingen betreffende het vrije verkeer in de regel niet rechtstreeks als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening kunnen fungeren. 333
Jans e.a. p. 22-23; Verhoeven 2010, p. 41-43; Widdershoven e.a. 2007, p. 26. Vgl. a contrario punt 5 van de noot van Sillen onder AbRvS 15 november 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AZ2275, Gst. 2007/13. 335 Steyger 2002, p. 24-25. 336 Verhoeven 2010, p. 43; Verhoeven 2011, p. 232. 337 Deze verplichting is genoemd naar de uitspraak van het Hof van 22 juni 1989, zaak 103/88 (Fratelli Constanzo), ECLI:EU:C:1989:256. Zie ook HvJ 25 november 2010, zaak C-429/09 (Fuß), ECLI:EU:C:2010:717. Zie voor een uitvoerige beschouwing over de Constanzoverplichting Verhoeven 2011. 338 Verhoeven 2010, p. 43. Haar visie wordt ondersteund door de conclusie van AG Jacobs. Zie HvJ 9 september 2003, zaak C-198/01 (CIF), ECLI:EU:C:2003:58, in het bijzonder para. 42. Zie in dezelfde richting tevens de noot van Verhey onder HvJ 9 september 2003, zaak C198/01 (CIF), ECLI:EU:C:2003:430, JB 2004/113 en de noot van Mok onder voornoemde zaak in NJ 2004, 437. 339 Vgl. de noot van Steyger bij HvJ 9 september 2003, zaak C-198/01 (CIF), ECLI:EU:C:2003:430, AB 2003/37. Ook is haars inziens geen sprake van een van de Commissie afgeleide bevoegdheid. Ook dit feit zou de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van een uitbreiding van bevoegdheden. 340 Huisman & Jak 2010, p. 120. 334
40
3.4. Secundair EU-recht als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening 3.4.1. Inleiding Van het primaire EU-recht dient het secundaire EU-recht te worden onderscheiden. Het betreft in het laatste geval de in art. 288 VWEU beschreven EU-rechtshandelingen, te weten de verordening, de richtlijn, het besluit en de aanbevelingen en adviezen. Hierna zal worden ingegaan op de mate waarin (een voorschrift uit) secundair EU-recht als equivalent van een nationaal wettelijk voorschrift kan worden beschouwd en daarmee als rechtstreekse basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening kan fungeren. Bij de bespreking van de te onderscheiden (secundaire) EU-rechtshandelingen wordt de in art. 288 VWEU gehanteerde volgorde aangehouden. Aanbevelingen en adviezen zullen – zoals reeds in paragraaf 1.4 is geëxpliciteerd – niet worden besproken. 3.4.2. Verordeningen Blijkens art. 288 VWEU is een verordening ‘verbindend in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat’, nadere omzetting is daardoor zelden geboden en zelfs verboden indien dit niet expliciet door de verordening is toegestaan.341 Door deze karakterisering wordt in de literatuur veelal geschreven dat een verordening gelijkgesteld kan worden met een wet in materiële zin.342 Daarmee staat echter geenszins vast dat bij een verordening ook sprake is van een wet in formele zin, daar art. 81 Gw nog altijd de medewerking van de regering en Staten-Generaal vereist alvorens formele wetgeving tot stand kan komen.343 Er kan dus hoogstens onder omstandigheden sprake zijn van een gelijkstelling van een Europese verordening met een wet in formele zin. 344 De gelijkstelling van een verordening met een wettelijk voorschrift in de zin van de Awb (i.e. een wet in materiële zin) werd door Steyger345 reeds in 1996 bepleit en valt zelfs eerder in de literatuur te bespeuren.346 Een bevestiging van dit standpunt kan gevonden worden in het – in paragraaf 2.2.2 reeds geanalyseerde – art. 4:23 van de Awb, waaruit volgt dat voor subsidieverstrekking een wettelijke basis is vereist.347 Zoals is beschreven, wordt onder een wettelijk voorschrift in de zin van dit artikel niet alleen een wet in formele zin geschaard. Ook ‘alle regels gesteld door organen die aan de Grondwet of wet regelgevende bevoegdheden kunnen ontlenen’ vallen onder de reikwijdte van deze bepaling.348 In lijn met het voorgaande is het verdedigbaar om een Europese verordening gelijk te stellen met een ‘besluit van een volkenrechtelijke organisatie’349 als bedoeld in de artt. 92-93 Gw en derhalve als een wettelijk
341
Huisman & Jak 2010, p. 122; Jans e.a. 2011, p. 8; Verhoeven 2011, p. 233. Vgl. HvJ 7 februari 1973, zaak 39/72 (Slachtpremies), ECLI:EU:C:1973:13; HvJ 28 maart 1985, zaak 272/83 (Commissie v. Italië), ECLI:EU:C:1985:147. Zie voor nationale rechtspraak hieromtrent tevens AbRvS 9 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP3673; CBb 18 februari 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BI0278. Er zij op gewezen dat zelfs voor verordeningen vaak aanvullende regelgeving dient te worden vastgesteld om inbedding in de nationale rechtsorde mogelijk te maken, vgl. HvJ 7 januari 2004, zaak C-60/02 (Rolex), ECLI:EU:C:2004:10. Zie verder Griffioen 2006, p. 293. 342 Verhoeven 2010, p. 44; Jans e.a. 2011, p. 23; Steyger 1996, p. 23, 28; Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 64; Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 78; Ortlep 2009, p. 83; Huisman & Jak 2010, p. 122; Rieckhoff 2007, p. 200. 343 Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 67 e.v.; Van Emmerik 2008, p. 151 e.v.; Ortlep 2011, p. 55; Verhoeven 2010, p. 48-49; punt 1 van de noot van Ortlep onder HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3332, AB 2012/360. 344 Ortlep 2011, p. 55. 345 Steyger 1996, p. 28; Van der Vlies & Widdershoven 1998, p. 30-31; Jans e.a. 2011, p. 23; Verhoeven 2010, p. 44, 46; Voermans 2004, p. 33. 346 Vgl. Kooijmans 1967, p. 127; Lauwaars 1970, p. 23; Voermans 2004, p. 29, noot 131. 347 Jacobs 2007, p. 172; Van den Brink 2012, p. 559, 562. Zie op nationaal niveau tevens CBb 22 december 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BL0650, AB 2010/74, m.nt. Ortlep. De in art. 4:23 Awb vereiste wettelijke basis voor subsidieverstrekking brengt mee dat de regeling op grond waarvan de subsidie kan worden toegekend, dient te worden vastgesteld door een orgaan dat de bevoegdheid hiertoe toekomt op basis van de Grondwet of een wet in formele zin, zie Jacobs 2007, p. 175. Het niveau van een dergelijk wettelijk voorschrift is niet vastgelegd. Wel dient de bevoegdheid tot subsidieverstrekking te herleiden zijn tot een wet in formele zin. Vgl. Van den Brink 2012, p. 559; Jacobs 2007, p. 175. 348 PG Awb I, p. 64. Zie verder Verhoeven 2011, p. 38; Jacobs 2007, p. 175-176; Ortlep 2009, p. 83; Widdershoven e.a. 2007, p. 25; Van Wijk e.a. 2014, p. 211; Huisman & Jak 2010, p. 117-118 en p. 124-125; Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 67. 349 Zie voor een uitleg van de term ‘volkenrechtelijke organisatie’ Kamerstukken II 1988/89, 21 214 (R 1375), nr. 3, p. 22. 41
voorschrift in de zin van de Awb te kwalificeren.350 Ook Ortlep concludeert dat, conform de wil van de wetgever,351 een Europese verordening als equivalent van een nationaal wettelijk voorschrift ofwel als een wet in materiële zin352 kan worden gekwalificeerd.353 Zijn visie lijkt tevens gebaseerd op en in lijn met de in het Duitse recht geldende opvatting, waarover door Rieckhoff het navolgende is geschreven: ‘Die Verordnung wurde schon frühzeitig als Gesetz im Sinne des deutschen Gesetzesvorbehalts anerkannt, und bis heute ist die Qualifizierung der Verordung als Ermächtigungsgrundlage im Vergleich zu anderen Handlungsformen am wenigsten problematisch. Der Grund dafür liegt darin, dass die Verordnung gemäß Art. 249 Abs. 2 EGV354 unmittelbare Geltung in jedem Mitgliedstaat hat und damit schon nach der Konzeption des EG-Vertrages eine Handlungsform ist, die alle Rechtssubjekte in der Gemeinschaft gleichermaßen verpflichten und berechtigen kann’.355 De verordening dient kenbaar, voorzienbaar en voldoende duidelijk te zijn voordat van een adequate bevoegdheidsgrondslag kan worden gesproken.356 Indien een verordening expliciet een nationale instantie bij naam zou noemen die tot uitvoering van de verordening dient over te gaan, is het niet ondenkbaar dat door een nationaal bestuursorgaan rechtstreeks bevoegdheden aan een verordening kunnen worden ontleend en dat een wettelijke basis in het nationale recht achterwege kan blijven. Ter verduidelijking kan in dit verband worden gewezen op art. 5 van Verordening (EG) nr. 1/2003.357 Op grond van voornoemd artikel hebben de mededingingsautoriteiten van de lidstaten rechtstreeks de bevoegdheid om toepassing aan art. 101 en 102 VWEU (voorheen art. 81 en 82 van het EG-Verdrag) te geven.358 In dit geval is operationalisering niet nodig en kunnen de krachtens nationaal recht bevoegde autoriteiten rechtstreeks een bevoegdheid ontlenen aan een bepaling uit een Europese verordening. Dergelijke bepalingen (die overigens niet vaak voorkomen),359 lijken moeilijk te rijmen met het beginsel van institutionele autonomie omdat de verordening in feite dicteert welke instantie op nationaal niveau de verordening moet toepassen en gevolg moet geven aan de Unierechtelijke verplichtingen. Bovendien kan een dergelijke bepaling problematisch worden geacht bij hantering van een strikte nationale legaliteitseis omdat de institutionele inbedding (i.e. toekenning van een bevoegdheid tot toepassing van de op Europees niveau vastgestelde norm) niet volgt uit een nationale wettelijke bepaling.360 Een louter Europeesrechtelijke materiële grondslag zou zo bezien tot ‘halve legaliteit’ leiden.361 Niettegenstaande het feit dat een verordening gelijkgesteld kan worden met een wet in materiële zin, dienen verordeningen dikwijls geoperationaliseerd te worden middels nadere nationale
350
Ortlep 2009, p. 83; Widdershoven e.a. 2007, p. 25; Van Emmerik 2008, p. 146; Verhoeven 2010, p. 46. PG Awb III, p. 201. Zie ook Kamerstukken II 1993/1994, 23700, nr. 3, p. 41. Jans e.a. 2011, p. 8; Verhoeven 2010, p. 44. 353 Ortlep 2009, p. 82-83. Zie verder Jacobs 2007, p. 176; Verhoeven 2010, p. 46. 354 Ter verduidelijking: het betreft het huidige art. 288 VWEU. 355 Rieckhoff 2007, p. 200; Ortlep 2009, p. 83; Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 64; Verhoeven 2010, p. 39, 44. Zo ook Steyger 1996, p. 23, 28; Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 78; Jans e.a. 2011, p. 23. 356 Huisman & Jak 2010, p. 122; Voermans 2011, p. 30-31. Dit vloeit tevens voort uit het rechtszekerheidsbeginsel. Zie Van den Brink 2012, p. 234. 357 Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van Europa van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. 2003, L 1, p. 1-5 zoals nadien gewijzigd. Zie ook Voermans 2004, p. 27-28. 358 Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 64. 359 Jans e.a. 2011, p. 21, Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 64; Voermans 2004, p. 27-28. 360 Jans e.a. 2011, p. 22; Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 64; Voermans 2004, p. 28. Zie uitgebreider hieromtrent hoofdstuk 5. Voermans ziet echter geen probleem en stelt dat het feit dat geen instantie door nationale regelgeving is aangewezen, nog niet betekent dat de bevoegdheid die door een Europese verordening is toegekend niet kan worden uitgeoefend. Vgl. Voermans 2004, p. 34. Zie voorts Van den Brink 2012, p. 123. 361 Van den Brink 2012, p. 553; Jans e.a. 2011, p. 26. 351 352
42
uitvoeringsregels, welke regels afhankelijk zijn van de inhoud van de verordening. 362 Operationalisering van een verordening kan alleen achterwege blijven indien de verordening een uitputtend karakter heeft. Hier is dikwijls echter geen sprake van; zo kan er onduidelijkheid bestaan omtrent de uitvoeringsprocedures of de handhaving van de verordening of blijkt niet rechtstreeks uit de verordening welk orgaan precies bevoegd is om de verordening uit te voeren.363 Vanuit Unierechtelijke optiek is dit evenwel goed verklaarbaar, gelet op het (reeds aangestipte) beginsel van institutionele autonomie en het feit dat de Unie inmiddels 28 lidstaten telt die allen een eigen rechtssysteem hebben. Hoe de lidstaten aan de uit het Unierecht voortvloeiende verplichtingen kunnen voldoen, moeten zij zelf bepalen. Daarom is nationale regelgeving vereist die de ‘bevoegde instanties’ op nationaal niveau aanwijst die tot uitvoering van een verordening dienen over te gaan.364 In dit verband is de terugvorderingszaak Deutsche Milchkontor het vermelden waard.365 Hierin werd door het Hof geëxpliciteerd dat bij gebrek aan een Europese bepaling het nationale recht, binnen de grenzen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid,366 uitgangspunt is bij geschillen over de terugvordering van ten onrechte toegekende bedragen.367 In diezelfde lijn kan men het arrest Stichting ROM-projecten zien.368 Daarin stelde het Hof dat terugvorderingsgeschillen over op grond van het Europese recht verstrekte subsidies door de rechter volgens nationale regels over onverschuldigde steun kunnen worden beslist bij ontbreken van een Europese bepaling dienaangaande.369 Uit beide arresten volgt evenwel niet in welke gevallen een Europeesrechtelijke bepaling wél als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag kan fungeren. In samenhang met het feit dat verordeningen doorgaans met geen woord reppen over de naar nationaal recht bevoegde instanties die tot uitvoering van een verordening dienen over te gaan, is hieruit wel geconcludeerd dat het antwoord op de vraag of een verordening rechtstreeks als bevoegdheidsgrondslag kan dienen, niet door het Unierecht maar door het nationale recht wordt bepaald.370 Deze benadering sluit aan bij het beginsel van institutionele autonomie omdat de lidstaten door het Hof in beginsel vrij worden gelaten bij het bepalen van het naar nationaal recht bevoegde bestuursorgaan dat de uitvoering van EU-regels op zich neemt. Een ander arrest dat in dit kader niet onbesproken mag blijven, is de veel bediscussieerde ESF-zaak,371 waarop aanstonds wordt ingegaan. In dit arrest deed het Hof van Justitie uitspraak in reactie op een
362
Vgl. Verhoeven 2010, p. 44; Van der Vlies & Widdershoven 1998, p. 31; Jans e.a. 2011, p. 8; Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 64. Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 64; Jacobs e.a. 2008, p. 161; Ortlep 2009, p. 82; Widdershoven e.a. 2007, p. 25; Verhoeven 2010, p. 44; Jans e.a. 2011, p. 12. 364 Ortlep 2011, p. 54; Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 64; Steyger 1996, p. 23-30; Verhoeven 2011, p. 233 e.v.; Voermans 2004, p. 28; Van der Vlies & Widdershoven 1998, p. 30-31; Verhoeven 2010, p. 44, 47; Van der Burg 2002, p. 359-360. 365 HvJ 21 september 1983, gevoegde zaken 205-215/82 (Deutsche Milchkontor), ECLI:EU:C:1983:233. Voor de volledigheid verdient opmerking dat de discussie over dit vraagstuk al langer te ontwaren was in de jurisprudentie van het Hof. Zie bijvoorbeeld HvJ 5 maart 1980, zaak 265/78 (Ferwerda), ECLI:EU:C:1980:66. Zie uitgebreider Ortlep 2011, p. 359 inclusief verdere verwijzingen. 366 Met inachtneming van deze beginselen mag de intrekking- en terugvorderingsbevoegdheid niet uiterst moeilijk of onmogelijk worden gemaakt door nationale regelgeving en dient voornoemde bevoegdheid op eenzelfde wijze te worden toegepast ten aanzien van nationale subsidies. Vgl. de noot van Van Dam en Van den Brink in SEW 2012, p. 122 onder GEU 15 april 2011, T-297/05 (IPK International/Commissie), ECLI:EU:T:2011:185. 367 Van den Brink 2012, p. 237; Ortlep 2009, p. 88. Deze ruimte voor het nationale recht bestaat alleen indien de plicht tot terugvordering niet volledig in een Europese verordening is vastgelegd (d.w.z. is gecommunautiseerd). In een dergelijk geval is sprake van directe toepassing van het Unierecht. Vgl. Ortlep 2009, p. 85. Evenwel dient de nationale rechter in zijn afweging omtrent de terugvorderingsbevoegdheid veel gewicht toe te kennen aan het belang van de Unie bij terugvordering van Unierechtelijke steunbedragen. Indien een lidstaat niet tot terugvordering overgaat, kan dit aanleiding zijn een lidstaat aansprakelijk te stellen. 368 HvJ 21 juni 2007, zaak C-158/06 (Stichting ROM-projecten), ECLI:EU:C:2007:370, JB 2007/142, m.nt. Verheij; AB 2007/239, m.nt. Griffioen en Den Ouden; NJ 2007, 537, m.nt. Mok. Op basis van het Nederlandse recht bestond in deze zaak geen bevoegdheid om tot terugvordering over te gaan. Dit kwam omdat de staatssecretaris de verplichting om de verstrekte subsidiebedragen voor een vastgestelde datum te besteden, niet vooraf aan de subsidieontvanger (in casu de Stichting) had medegedeeld. 369 Zie over deze zaak uitgebreider Van den Brink 2012, p. 264-266; Ortlep 2009, p. 87-88; Ortlep 2011, p. 362-264. Zie voorts HvJ 16 juli 1998, zaak C-298/96 (Oehlmühle Hamburg), ECLI:EU:C:1998:372; HvJ 9 oktober 2001, zaak C-80-82/99 (Flemmer), ECLI:EU:C:2001:525. 370 Vgl. Verhoeven 2010, p. 44; Verhoeven 2011, p. 233-234. Zie tevens de noot van Ortlep bij CBb 6 september 2013, ECLI:NL:CBB:2013:103, AB 2014/86 en de noot van Ortlep & Verhoeven onder HvJ 26 september 2013, zaak C-509/11 (ÖBBPersonenverkehr), ECLI:EU:C:2013:613, AB 2014/120. 371 HvJ 13 maart 2008, gevoegde zaken C-383-385/06 (ESF), ECLI:EU:C:2008:165, AB 2008/207, m.nt. Den Ouden; JB 2008/104, m.nt. AJB; NJ 2008, m.nt. Mok; SEW 2010-4, p. 163-167, m.nt. Verhoeven & Widdershoven. 363
43
aantal prejudiciële vragen welke door de Afdeling bestuursrechtspraak372 in een drietal uitspraken was opgeworpen.373 Deze reeks zaken betrof de terugvordering door de Nederlandse Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van ten onrechte uit het Europees Sociaal Fonds (ESF) bekostigde Europese subsidies.374 In de zaken over de Sociaal Economische Samenwerking West-Brabant (SES)375 en de gemeente Rotterdam376 geschiedde de toekenning van de subsidie door de Arbeidsvoorzieningsorganisatie zonder dat voorafgaand adequaat onderzoek was verricht naar de aan de einddeclaratie ten grondslag liggende stukken (SES) respectievelijk de boekhouding (Rotterdam). In beide zaken werd door het bestuursorgaan terug gekomen op de vaststellingsbeschikkingen en werd het subsidiebedrag tot ‘nul’ teruggebracht. Deze handelswijze werd in de visie van de minister gerechtvaardigd omdat op grond van art. 4:49 lid 1 sub a Awb de mogelijkheid bestaat tot wijziging of intrekking van de vaststellingsbeschikking indien sprake is van ‘feiten en omstandigheden waarvan het [bestuursorgaan, toevoeging RM] bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld’. Zulke omstandigheden deden zich in het onderhavige geval volgens de Afdeling echter niet voor omdat geopteerd was voor het achteraf checken van de voor de subsidievaststelling relevante stukken.377 Pas na de subsidievaststelling had controle plaatsgevonden, waardoor redelijkerwijs niet kon worden volgehouden dat de niet-naleving van de subsidievoorschriften niet bekend was. Bijgevolg kon de intrekkings- en terugvorderingsbevoegdheid niet aan art. 4:49 Awb worden ontleend. In de derde zaak betreffende de subsidiëring van de Vereniging Nationaal Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening (hierna: Cedris)378 werd de hoogte van de subsidie ex art. 4:46 Awb op ‘nul’ vastgesteld omdat niet was voldaan aan de doelstellingen die voor de ESF-activiteit golden. Frappant was dat Cedris door het bestuursorgaan was gevraagd om de ESF-activiteit waarvoor subsidie was aangevraagd onder een nieuwe doelstelling te brengen, terwijl van meet af aan duidelijk was dat de activiteiten ook niet aan deze nieuw gestelde doelstellingen van het ESF zouden kunnen voldoen. De Afdeling oordeelde dat het niet-voldoen aan de ESF-doelstellingen, gelet op het bij Cedris gewekte vertrouwen, niet door het bestuursorgaan als terugvorderingsgrond achteraf kon worden aangevoerd. De door de minister zelf in het leven geroepen omstandigheden maakten derhalve dat er geen (discretionaire) bevoegdheid bestond om tot terugvordering over te gaan.379 De moeilijkheid van de drie zojuist besproken zaken was dat het Nederlandse recht niet de door het bestuursorgaan benodigde bevoegdheden bood die konden worden aangewend om aan de Unierechtelijke terugvorderingsverplichting te kunnen voldoen. Volgens de Afdeling kon de intrekking respectievelijk de terugvordering namelijk niet gebaseerd worden op een bestaande nationaalrechtelijke grondslag omdat de (op basis van het nationale recht geldende) voorwaarden voor Ook de Franse Conseil d’État heeft een vergelijkbare prejudiciële vraag aan het Hof gesteld omtrent de mogelijke bevoegdheid voor Franse instanties om subsidies terug te vorderen. Zie HvJ 21december 2011, zaak C-465/10 (Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre), ECLI:EU:C:2011:867, AB 2013/86, m.nt. Van den Brink. 373 AbRvS 30 augustus 2006, AB 2007/241, m.nt. Jacobs & Den Ouden (Cedris); AbRvS 30 augustus 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY7175, AB 2007/240, m.nt. Jacobs & Den Ouden onder AB 2007/241, JB 2006/303, m.nt. AJB (Sociaal Economische Samenwerking West-Brabant) en AbRvS 30 augustus 2006, ECLI:NL:RVSL:2006:AY7173 (Gemeente Rotterdam). 374 Voermans 2011, p. 36; Verhoeven 2010, p. 44. 375 AbRvS 30 augustus 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY7175, AB 2007/240; JB 2006/303 m.nt. Bok. 376 AbRvS 30 augustus 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY7173. 377 Daarenboven meende de Afdeling, met verwijzing naar het systeem van de subsidietitel, dat de subsidievaststelling als het ware het einde van het subsidieproces markeert waardoor gerechtvaardigd vertrouwd kon worden op de juiste vaststelling van de subsidie. Vgl. Jacobs e.a. 2008, p. 157. Zie ook de noot van Verhoeven en Widdershoven onder HvJ 13 maart 2008, gevoegde zaken C-383-385/06, SEW 2010/4, p. 163. 378 AbRvS 30 augustus 2006, AB 2007/241 m.nt. Jacobs & Den Ouden. 379 Deze bevoegdheid om tot terugvordering van onverschuldigd betaalde subsidiegelden over te gaan, is thans geregeld in art. 4:57 Awb. Voor de inwerkingtreding van de vierde tranche van de Awb (Wet van 25 juni 2009, Stb. 2009, 264) werd de bevoegdheid tot terugvordering geacht impliciet besloten te liggen in de bevoegdheid tot toekenning van de subsidie (gelezen in samenhang met het beginsel dat hetgeen onverschuldigd is betaald, kan worden teruggevorderd). Zie Van den Brink 2012, p. 593, noot 397; Ortlep 2011, p. 175, 355. Door de Afdeling werd voor de inwerkingtreding van art. 4:57 Awb de terugvorderingsbevoegdheid op art. 4:57 gebaseerd. Ortlep wijst er, met verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van voornoemd artikel, op dat deze aanname van de Afdeling onjuist is. Zie Ortlep 2009, p. 91-92, Widdershoven e.a. 2007, p. 101. 372
44
uitoefening van deze bevoegdheid in het concrete geval niet waren vervuld.380 Gezegd moet worden dat in de literatuur vraagtekens zijn geplaatst bij deze gedachtegang van de Afdeling, waaruit kan worden afgeleid dat de wettelijke basis aan de bevoegdheidsuitoefening was komen te ontvallen vanwege strijd van deze basis met Europese regelgeving.381 Zo merkt Ortlep op dat, hoewel het vertrouwensbeginsel de uitoefening van de bevoegdheid inderdaad normeert en ertoe leidt dat de bevoegdheid in het concrete geval niet kan worden aangewend, deze bevoegdheid an sich overeind blijft.382 383 Van de normering van een bevoegdheid dient dus het bestaan van een bevoegdheid scherp te worden onderscheiden.384 Zo bezien betrof de in de ESF-zaak centraal staande problematiek niet zozeer het bestaan van een bevoegdheid als wel de normering daarvan. Niettegenstaande het voorgaande, kleedde de Afdeling de prejudiciële vraag niet in als een dergelijke ‘normeringsvraag’ maar als een ‘bevoegdheidsvraag’, welke luidde: ‘Kan een lidstaat respectievelijk een bestuursorgaan van die staat de bevoegdheid tot terugvordering rechtstreeks – dus zonder grondslag in het nationale recht – ontlenen aan art. 23 lid 1 van Verordening nr. 4253/1988385 [teneinde] door misbruik of nalatigheid verloren middelen te recupereren?’ 386 387 Daarenboven wenste de Afdeling te vernemen of de op de lidstaat rustende plicht tot terugvordering van onrechtmatig toegekende subsidies tevens tot een bevoegdheid van de minister ter zake kon worden ‘omgevormd’.388 Het Hof van Justitie formuleert de vraag opnieuw en beperkt zich in de kern tot de vraag of art. 23 lid 1 van Verordening nr. 4253/88389 als ‘relevante rechtsgrondslag voor terugvordering’ kan dienen.390 Ter beantwoording van deze vraag wordt allereerst gememoreerd aan het karakter van een verordening als zijnde rechtstreeks toepasselijk en verbindend in al haar onderdelen. Voorts wordt art. 23 van de Verordening, op grond waarvan ‘de lidstaat’ onregelmatigheden dient te voorkomen en verloren middelen moeten worden teruggevorderd, aan een nadere beschouwing onderworpen. Het Hof ziet voornoemd artikel als een invulling en bevestiging van het subsidiariteitsbeginsel. Vermelding wordt gemaakt van de zaak Regione Siciliana/Commissie,391 die tevens betrekking had op art. 23 van
380
Vgl. Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 78; Van den Burg & Voermans 2012, p. 150. Van den Brink 2012, p. 601; Den Ouden 2008, p. 13; Jacobs e.a. 2008, p. 162; Ortlep 2011, p. 371; Verhoeven 2010, p. 45, voetnoot 98; Ortlep 2009, p. 92. 382 Ortlep 2009, p. 92; Ortlep 2011, p. 293, 371; Jacobs e.a. 2008, p. 162. Zo ook Van den Brink 2012, p. 601. De bevoegdheid kan worden gevonden in art. 4:49 lid 1 sub b Awb jo. art. 4:57 Awb. 383 Strijdigheid van de wettelijke basis van de bevoegdheidsuitoefening met het Europese recht noodzaakt volgens Widdershoven & Verhoeven ‘slechts’ tot een conforme uitleg van de nationale regeling of het buiten toepassing laten daarvan. Vgl. Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 65, noot 40; Verhoeven 2011, p. 234. Zo ook Van den Brink 2012, p. 601, die tevens een verklaring geeft voor de door de Afdeling gemaakte keuze om dit niet te doen. Zie verder Ortlep 2009, p. 102. 384 Van den Brink 2012, p. 601; Ortlep 2011, p. 293, 371; Jacobs e.a. 2008, p. 162. 385 Verordening (EEG) nr. 4253/88 van de Raad van 19 december 1988, tot vaststelling van toepassingsbepalingen van Verordening (EEG) nr. 2052/88 met betrekking tot de coördinatie van de bijstandsverlening uit de onderscheiden Structuurfondsen enerzijds en van die bijstandsverlening met die van de Europese Investeringsband en de andere bestaande financieringsinstrumenten anderzijds, Pb. L 374 van 31 december 1988, p. 1-14. 386 AbRvS 30 augustus 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY7175, AB 2007/240 m.nt. Jacobs en Den Ouden. 387 Vgl. art. 23 van de Coördinatieverordening, op grond waarvan lidstaten onregelmatigheden moeten voorkomen en vervolgen en verloren middelen dienen te recupereren. In de Nederlandse praktijk betekent dit dikwijls verlaging van de subsidie, waarvoor art. 4:46 Awb geldt. Zie verder Jans e.a. 2011, p. 24; Verhoeven 2010, p. 45; Jacobs e.a. 2008, p. 156. 388 De andere door de Afdeling gestelde prejudiciële vragen over het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel worden niet nader toegelicht. Zie hieromtrent (onder meer) de noot van Verhoeven en Widdershoven onder HvJ 13 maart 2008, gevoegde zaken C-383-385/06, SEW 2010/4, p. 163; Jacobs e.a. 2008, p. 161-165. 389 Verordening (EEG) nr. 4253/88 van de Raad van 19 december 1988, tot vaststelling van toepassingsbepalingen van Verordening (EEG) nr. 2052/88 met betrekking tot de coördinatie van de bijstandsverlening uit de onderscheiden Structuurfondsen enerzijds en van die bijstandsverlening met die van de Europese Investeringsband en de andere bestaande financieringsinstrumenten anderzijds, Pb. L 374 van 31 december 1988, p. 1-14. 390 Adriaanse meent dat dat het bij de bevoegdheid tot terugvordering om een afgeleide bevoegdheid gaat welke in de meeste gevallen toekomt aan het bestuursorgaan dat ook de subsidie heeft verstrekt. Hij acht een dergelijke bevoegdheidsuitoefening met uitsluitend een basis in een verordening dan ook niet problematisch. Vgl. Jacobs e.a. 2008, p. 161, noot 28. 391 GvEA 8 juli 2004, zaak T-341/02 (Regione Siciliana/Commissie), ECLI:EU:T:2004:228 en HvJ 2 mei 2006, zaak C-417/04 (Regione Siciliana/Commissie) , ECLI:EU:C:2006:282. 381
45
Verordening 4253/88. Daarin overweegt het Hof, met verwijzing naar het arrest COPPI,392 dat ‘de tenuitvoerlegging van de vormen van bijstandsverlening hoofdzakelijk de verantwoordelijkheid van de lidstaten moet zijn en wel op het passende territoriale niveau naar gelang van de specifieke organisatie van elke lidstaat’.393 Het Luxemburgse Hof vervolgt in de ESF-zaak dat de lidstaat, binnen de kaders van het nationale recht, zelf verantwoordelijk is voor de nakoming van Europese verplichtingen en de daartoe te treffen maatregelen.394 Op grond van het nationale recht dient beoordeeld te worden of er daadwerkelijk een bevoegdheid bestaat tot het nemen van dergelijke maatregelen. Gelet op het imperatieve karakter van art. 23 en de op grond van dit artikel geldende (resultaats-)verplichting voor de lidstaat om onterecht uitgekeerde bedragen terug te vorderen, komt de lidstaat ter zake geen discretionaire ruimte toe en moet bij onregelmatigheden tot terugvordering worden overgegaan. 395 Daarom vormt Verordening 4253/88 in de visie van het Hof ‘de relevante rechtsgrondslag voor bedoelde verplichting tot terugvordering’ en moet dientengevolge ‘op grond van bedoeld artikel 23, lid 1, tot terugvordering worden overgegaan’.396 De uitspraak wordt met name interessant wanneer het Hof vervolgens beziet of de verplichting tot terugvordering ook een bevoegdheid impliceert. Het Hof stelt in dit verband dat: ‘art. 23 lid 1 van Verordening nr. 4253/88 voor de lidstaten, zonder dat een bevoegdheidsattributie naar nationaal recht noodzakelijk is, een verplichting schept om als gevolg van misbruik of nalatigheid verloren middelen terug te vorderen’. 397 398 Gesteld kan worden dat de frase ‘zonder dat een bevoegdheidsattributie naar nationaal recht noodzakelijk is’ duidt op een bevestigende beantwoording van de zojuist door de Afdeling opgeworpen vraag betreffende de mogelijkheid van een lidstaat respectievelijk bestuursorgaan om rechtstreeks op basis van art. 23 tot terugvordering over te gaan.399 Het standpunt dat art. 23 van de Verordening als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag voor Nederlandse bestuursorganen kan fungeren, valt onder meer te lezen in een brief van de toenmalige Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Diens schrijven benoemt de krachtens het Europese recht geldende verplichting voor de Nederlandse overheid om ten onrechte toegekende subsidies terug te vorderen, ook indien geen nationale bevoegdheidsgrondslag kan worden aangewezen.400 In navolging van deze opvatting zou gesteld kunnen worden dat de frase ‘zonder dat een bevoegdheidsattributie naar nationaal recht noodzakelijk is’ duidt op een ‘diskwalificatie’ van het nationale legaliteitsbeginsel, op grond waarvan (naast een Europese, materiële grondslag) een (tot de formele wet herleidbare) wettelijke basis voor
392
HvJ 22 januari 2004, zaak C-271/01 (COPPI), ECLI:EU:C:2004:40. In dit arrest wordt tevens verwezen naar de zesde considerans van Verordening nr. 2028/93 van de Commissie van 26 juli 1993 tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1609/88 tot vaststelling van de uiterste datum voor de inslag van de boter die op grond van de Verordeningen (EEG) nr. 3143/85 en (EEG) nr. 570/88 wordt verkocht, Pb. L 184, p. 23. 393 HvJ 22 januari 2004, zaak C-271/01 (COPPI), ECLI:EU:C:2004:40, r.o. 39. 394 Evenwel is samenwerking met de Europese Commissie en de naar nationaal recht bevoegde instanties noodzakelijk. Vgl. Jacobs e.a. 2008, p. 155-156. 395 Vgl. de noot van Verhoeven en Widdershoven onder HvJ 13 maart 2008, gevoegde zaken C-383-385/06, SEW 2010/4, p. 164. 396 HvJ 13 maart 2008, gevoegde zaken C-383-385/06 (ESF), ECLI:EU:C:2008:165, r.o. 38-39, AB 2008/207, m.nt. Den Ouden; JB 2008/104, m.nt. AJB; NJ 2008, m.nt. Mok; SEW 2010-4, p. 163-167, m.nt. Verhoeven & Widdershoven. 397 HvJ 13 maart 2008, gevoegde zaken C-383-385/06 (ESF), ECLI:EU:C:2008:165, r.o. 40, AB 2008/207, m.nt. Den Ouden; JB 2008/104, m.nt. AJB; NJ 2008, m.nt. Mok; SEW 2010-4, p. 163-167, m.nt. Verhoeven & Widdershoven. Het Hof hanteert een vergelijkbare formulering in HvJ 21 december 2011, zaak C-465/10 (Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre), AB 2013/86, m.nt. Van den Brink, r.o. 41. Zie ook Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 79. 398 In andere taalversies van het ESF-arrest is het antwoord van nog meer betekenis. Het vereiste van een grondslag in het nationale recht wordt in de Franse versie vertaald met ‘sans qu’une habilitation prévue par le droit national soit nécessaire’, in het Duits is ‘einer Ermächtigung durch nationales Recht’ niet noodzakelijk. Vgl. Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 65, noot 42. 399 Vgl. de conclusie van AG Bot bij HvJ 5 november 2008, zaak C-455/06 (Heemskerk en Schaap), ECLI:EU:C:2008:258. Zie verder Van den Brink 2012, p. 242 noot 175; Jacobs e.a. 2008, p. 166; Adriaanse & Den Ouden 2009, p. 24. 400 Kamerstukken II 2007/08, 26 642, nr. 108, p. 7. Zie tevens Van den Brink 2012, p. 239; Ortlep 2011, p. 372. 46
bevoegdheidsuitoefening moet zijn aan te wijzen.401 De zojuist beschreven opvatting over art. 23 als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening, wordt tevens gedeeld door Drijber.402 In zijn visie was een nationale bevoegdheidsgrondslag in de ESF-zaak niet noodzakelijk. Dit kan zijns inziens evenwel anders liggen indien geen specifieke bepaling in een verordening kan worden aangewezen die tot terugvordering verplicht.403 In dergelijke gevallen verzet het nationale legaliteitsbeginsel zich tegen terugvordering direct op basis van het Europese recht. Zijn visie vindt tevens gehoor bij Jacobs, Den Ouden & Verheij404 en Mok.405 Ook AG Kokott lijkt eenzelfde mening toegedaan. In haar conclusie bij het (hierna te bespreken) arrest Agroferm refereert zij aan de ESF-zaak. Ten aanzien van de in die zaak toepasselijke bepaling (i.e. art. 23 lid 1 van Verordening nr. 4253/88) merkt zij op dat ‘de hierin vervatte verplichting voor de lidstaten tot terugvordering ook een zelfstandige Unierechtelijke grondslag voor de terugvordering door nationale autoriteiten van ontvangers van geldbedragen vormt’.406 Daarentegen menen andere auteurs dat de zojuist beschreven opvatting op een verkeerde lezing van ’s Hofs arrest berust. De enigszins raadselachtige overweging van het Hof dat nationale bevoegdheidsattributie niet vereist is, roept meer vragen op dan het beantwoord en ‘suggereert meer dan er werkelijk staat’, aldus Verhoeven.407 Door te stellen dat er voor de lidstaat op basis van het Europese recht een terugvorderingsverplichting bestaat, wordt door het Hof in feite om de hete brei heen gedraaid.408 Dat een dergelijke verplichting bestaat, was namelijk allang duidelijk.409 Indien dit niet het geval zou zijn, dan zou een lidstaat simpelweg de terugvorderingsplicht kunnen ontlopen door de interne bevoegdheidsattributie achterwege te laten.410 Waar het in deze zaak om ging, was de vraag of de bevoegdheid tot terugvordering aan een bestuursorgaan toekwam. Hoewel met Van Emmerik gesteld kan worden dat de lidstaat op basis van de verordening een intrekkings- en terugvorderingsbevoegdheid toekomt, is ten aanzien van bestuursorganen in de ESF-zaak nog niet uitgemaakt of een dergelijke bevoegdheid ook voor hen was weggelegd. 411 Dit klemt temeer nu het juist de bestuursorganen zijn (en dus niet de lidstaten) die daadwerkelijk de bevoegdheid tot terugvordering moeten uitoefenen, zoals terecht door Verhoeven en Van den Brink wordt benadrukt.412 In de kern ging het de Afdeling nou juist om de mogelijke bevoegdheid van bestuursorganen. Dit lastige punt wordt door het Hof echter in het midden gelaten.413 De wijze waarop de Afdeling naar aanleiding van ‘s Hofs oordeel in de nationale zaak heeft geoordeeld en de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen, zullen bij een nadere bespreking van de jurisprudentie van de Afdeling in hoofdstuk 4 worden behandeld.
401
Zie a contrario Ortlep 2011, p. 373. Vgl. Gorissen 2009, p. 6-13; Den Ouden 2008, p. 15; Ortlep 2011, p. 372. 403 Punt 8 van de noot van Drijber onder het arrest HvJ 18 juli 2007, zaak C-119/05 (Lucchini), ECLI:EU:C:2007:434, SEW 2008, p. 402404; Den Ouden 2008, p. 15; Ortlep 2009, p. 93, noot 53. 404 Jacobs e.a. 2008, p. 166; Ortlep 2011, p. 372. 405 Vgl. punt 2 van de noot van Mok onder HvJ 13 maart 2008, gevoegde zaken C-383-385/06, NJ 2008, 349. 406 Conclusie AG Kokott bij HvJ 20 juni 2013, zaak C-568/11 (Agroferm), ECLI:EU:C:2013:35, para. 54. 407 Verhoeven 2010, p. 45; Verhoeven 2011, p. 234. In gelijke zin Jacobs e.a. 2008, p. 161; noot van Verhoeven en Widdershoven onder HvJ 13 maart 2008, gevoegde zaken C-383-385/06, SEW 2010/4, p. 165. 408 Adriaanse & Den Ouden 2009, p. 23; Voermans 2011, p. 36; Jans e.a. 2011, p. 24. Zo ook Verhoeven 2010, p. 46; Jacobs e.a. 2008, p. 161-162; Van den Brink 2012, p. 240. Volgens Verhoeven & Widdershoven is niet relevant of een lidstaat al dan niet direct op basis van het Europese recht kan terugvorderen omdat deze in de nationale rechtsorde doorgaans geen drager van publiekrechtelijke bevoegdheden is. Zie de noot van Verhoeven en Widdershoven onder HvJ 13 maart 2008, gevoegde zaken C-383-385/06, SEW 2010/4, p. 164. 409 Den Ouden 2008, p. 19; Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 65; Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 79; Verhoeven 2010, p. 45; Jans e.a. 2011, p. 97; Van den Brink 2012, p. 240. 410 Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 66; Van den Brink 2012, p. 240, noot 160; Verhoeven 2010, p. 45; Jacobs e.a. 2008, p. 161; Verhoeven 2011, p. 235; Van Emmerik 2008, p. 51. 411 Van Emmerik 2008, p. 51; Ortlep 2011, p. 373; Verhoeven 2010, p. 45; Jacobs e.a. 2008, p. 161; Van den Brink 2012 p. 240. 412 Verhoeven 2010, p. 45; Van den Brink 2012, p. 240. 413 Van den Brink 2012, p. 265; Jans e.a. 2011, p. 24; Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 66. Van den Brink & Den Ouden schrijven in dit verband dat het Hof deze problemen “op haar bordje laat liggen”. Vgl. Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 79. 402
47
Opmerking verdient evenwel dat de prejudiciële vraag door de Afdeling ook niet de schoonheidsprijs verdient omdat deze niet zuiver was geformuleerd. Zij verzocht het Hof namelijk om een oordeel te vellen omtrent de bevoegdheid van de lidstaat respectievelijk een bestuursorgaan waardoor het Hof als het ware de ruimte had om laatstgenoemd onderdeel van de vraag buiten beschouwing te laten.414 Ook Den Ouden onderschrijft deze ‘miscommunicatie’ tussen de Afdeling en het Hof. Zij stelt dat eerstgenoemde instantie bij de formulering van de vraag de ‘bevoegdheidskwestie’ centraal stelt terwijl het door het Hof geformuleerde antwoord in belangrijke mate is terug te voeren op de financiële belangen van de Unie en de hieruit voortvloeiende noodzaak om de lidstaten ter zake een terugvorderingsverplichting op te leggen.415 416 Voorts zij gewezen op de reeds besproken merkwaardigheid betreffende het feit dat de Afdeling (ten onrechte) geen normeringsvraag stelde maar in plaats daarvan haar vraag formuleerde vanuit een bevoegdheidsprobleem. De vraag werd door de Afdeling op een wijze gesteld die ‘slechts’ ruimte bood voor het Hof om in te gaan op het competentievraagstuk, het enigszins raadselachtige antwoord van het Hof laat zich in die zin verklaren en past dan ook in dit kader. Al met al biedt het ESF-arrest geen duidelijkheid ten aanzien van de vraag of en wanneer een bestuursorgaan rechtstreeks een bevoegdheid aan een verordening kan ontlenen.417 Een ‘Europese verplichting = nationale bevoegdheidtheorie’ lijkt het Hof niet te willen aanvaarden. Het nationale recht dient de concrete voorwaarden en contouren van de terugvorderingsverplichting te concretiseren en blijft daarmee als vertrekpunt fungeren.418 Dit uitgangspunt en de daarmee samenhangende voorkeur voor een institutionele grondslag op nationaal niveau, komt tevens tot uitdrukking in een later door het Hof gewezen arrest genaamd ÖBB-Personenverkehr.419 Kort gezegd overwoog het Hof in deze zaak dat de Schienen-Control Kommission op grond van artikel 30 lid 1 van Verordening (EG) nr. 1371/2007420 niet rechtstreeks de bevoegdheid toekwam om maatregelen te nemen teneinde de aan treinreizigers toekomende rechten te verzekeren. Voornoemde bepaling stelde namelijk ‘slechts’ dat de autoriteiten op nationaal niveau moeten voorzien in de noodzakelijke maatregelen, er werd met geen woord gerept over een mogelijke bevoegdheid hiertoe van de Kommission. Met Verhoeven & Ortlep kan dan ook worden geschreven dat in een dergelijk geval de bevoegdheidsgrondslag niet volledig is.421 Als nadere regelstelling op nationaal niveau noodzakelijk is teneinde het in een verordening bepaalde te kunnen uitvoeren en de door de bevoegde autoriteit te nemen maatregelen niet in de verordening worden gespecificeerd, dan is een bevoegdheid in een verordening niet als een afdoende wettelijke basis te beschouwen.422 Een nationale rechtsgrondslag lijkt in een dergelijk geval door het Hof te worden geprefereerd.423 Ten overvloede zij gezegd dat een dergelijke redenering door het Hof alleen in het arrest ÖBB lijkt te worden gehanteerd, het is dan ook onduidelijk in hoeverre uit dit arrest een algemene regel kan worden afgeleid.
414
Ortlep 2009, p. 98; Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 66; Verhoeven 2010, p. 145; Verhoeven 2011, p. 235. Haars inziens komt in het door het Hof gegeven antwoord, waarbij de focus ligt op de bevoegdheid van de lidstaat, het beginsel van institutionele autonomie tot uiting. 415 Den Ouden 2008, p. 19. Zie tevens Verhoeven 2010, p. 46; Van den Brink 2012, p. 242. Deze overweging van het Hof ligt in de rede, omdat hiermee wordt benadrukt dat lidstaten de krachtens het Unierecht geldende verplichtingen dienen na te komen. 416 Den Ouden wijst in dit verband op het gevaar dat nationale bestuursorganen die, zonder dat daarvoor een nationaal wettelijke basis bestaat, beslissingen nemen omtrent Europese subsidies zonder daarbij acht te slaan op het Nederlandse subsidierecht (en de daaruit voortvloeiende waarborgen). Vgl. Den Ouden 2008, p. 19. Zie ook Den Ouden & Van den Brink 2014, p. 81. 417 Vgl. Van den Brink 2012, p, 240; Verhoeven 2010, p. 46; Voermans 2011, p. 35; Huisman & Jak 2010, p. 122; Van der Burg & Voermans 2012, p. 149; Verhoeven 2011, p. 235; Ortlep 2011, p. 372-373; Den Ouden 2008, p. 17; Ortlep 2009, p. 93. 418 Zie uitgebreider Van den Brink 2012, p. 211-221 inclusief verdere verwijzingen. 419 HvJ 26 september 2013, zaak C-509/11 (ÖBB-Personenverkehr), ECLI:EU:C:2013:613, AB 2014/120, m.nt. Verhoeven & Ortlep. 420 Verordening (EG) nr. 1371/2007 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechten en verplichtingen van reizigers in het treinverkeer (Pb. L 315, p. 14-41). 421 Punt 3 van de noot van Ortlep & Verhoeven onder HvJ 26 september 2013, zaak C-509/11 (ÖBB-Personenverkehr), ECLI:EU:C:2013:613, AB 2014/120. Zie verder Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 78, noot 11. 422 Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 78. 423 Vgl. punt 2 van de noot van Ortlep onder CBb 21 februari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:89, AB 2015/273. 48
Tegen de achtergrond van het ÖBB-arrest kan het door het Hof gegeven antwoord in de ESF-zaak wellicht worden gelezen als zijnde een bevestiging van het beginsel van institutionele autonomie. 424 De wijze waarop de terugvorderingsverplichting van de lidstaat concreet wordt ingevuld en welke instanties hiertoe op nationaal niveau verplicht zijn, wordt aan de lidstaten overgelaten. Terugvordering wordt zo dus door het nationale recht beheerst. In samenhang met het voorgaande is in art. 23 van Verordening 4253/1988 – de bepaling die in de ESF-casus aan de orde was – de plicht tot terugvordering niet uitgewerkt waardoor terugvordering plaatsvindt volgens ‘de modaliteiten van het nationale recht’.425 Dit lijkt ook de visie van Van den Brink te zijn wanneer zij stelt dat het ESF-arrest duidelijk maakt dat de Europese verplichting middels het nationale recht geëffectueerd moet worden. Haars inziens lijkt het Hof in de ESF-zaak primair te willen expliciteren dat nationale bestuursorganen de handhavingsplichten welke op grond van het Europese recht bestaan, serieus moeten nemen. 426 In lijn hiermee kan worden gesteld dat de zinsnede ‘zonder dat een bevoegdheidsattributie naar nationaal recht noodzakelijk is’ benadrukt dat de lidstaat hoe dan ook tot terugvordering moet overgaan. Zo beschouwd, lijken de gevolgtrekkingen die aan het ESF-arrest kunnen worden verbonden wellicht minder ‘revolutionair’ dan men in eerste instantie zou denken. Overigens valt ook te wijzen op bijkomende omstandigheden waaronder de uitspraak van het Hof is gewezen, die eenzelfde conclusie rechtvaardigen. Zo werd de uitspraak gedaan door de kleine kamer van het Hof en was niet voorzien in een uitvoerige motivering (iets wat men wel zou verwachten bij een principiële koerswijziging).427 Daarenboven was geen conclusie genomen door een AdvocaatGeneraal, iets wat alleen achterwege blijft wanneer het Hof meent dat de zaak geen nieuwe rechtsvraag aan de orde stelt (vgl. art. 20 van het Statuut van het Hof).428 Ook deze omstandigheden lijken er op te wijzen dat het Hof in de ESF-zaak ‘slechts’ heeft willen benadrukken dat de lidstaten onregelmatigheden met Europese subsidies moeten aanpakken, van een principiële koerswijziging lijkt vooralsnog dan ook geen sprake.429 Het bovenstaande maakt duidelijk dat het ESF-arrest en de daarin door het Hof gekozen formulering in “bestuursrechtelijk Nederland” heel wat stof heeft doen opwaaien. Het is dan ook opvallend dat de door het Hof gebezigde raadselachtige formulering een aantal keer is herhaald. Gewezen kan bijvoorbeeld worden op de zaak Agroferm.430 Zonder al te veel op de feiten in te gaan, ging het in deze zaak om de terugvordering van door het Deense bedrijf Agroferm ontvangen restituties. Deze bedragen waren door Agroferm te goeder trouw ontvangen maar naar aanleiding van controles achteraf besloot de minister tot terugvordering van voornoemde bedragen over te gaan. In deze zaak ging het primair om de vraag of het vanuit Unierechtelijke optiek toelaatbaar is om toepassing aan het nationale rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel te geven, wat er in onderhavig geval toe zou leiden dat de door Agroferm te goeder trouw ontvangen bedragen niet konden worden terug gevorderd.431 Ook in dit kader grijpt het Hof terug op de bekende ‘ESF-overweging’ door te stellen dat 424
Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 66; Verhoeven 2011, p. 235. Zie echter de noot van Van Dam & Van den Brink onder GEU 15 april 2011, T-297/05 (IPK International/Commissie), ECLI:EU:T:2011:185, SEW 2012, p. 122. 425 Ortlep 2009, p. 94-97. Volgens voornoemd auteur is het ESF-arrest een voortzetting van de lijn van het Hof inzake indirecte toepassing van het Europese recht. Zie voorts Ortlep 2011, p. 79-82. 426 Vgl. Van den Brink 2012, p. 242-244. Zie tevens Ortlep 2009, p. 96-98; Ortlep 2011, p. 372-378, i.h.b. p. 374. 427 Ortlep 2009, p. 98; Adriaanse & Den Ouden 2009, p. 24; Jacobs e.a. 2008, p. 162; Van den Brink 2012, p. 241. 428 Adriaanse & Den Ouden 2009, p. 24; Ortlep 2009, p. 97. Zie voorts art. 44 lid 4 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie. 429 Jacobs e.a. 2008, p. 161-162; Den Ouden 2008, p. 17-18; Ortlep 2009, p. 97; Van den Brink 2012, p. 241. 430 HvJ 20 juni 2013, zaak C-568/11 (Agroferm), ECLI:EU:C:2013:407. 431 Het Hof komt uiteindelijk tot een ontkennende beantwoording van deze vraag en stelt dat geschillen omtrent de terugvordering van Europese bedragen worden beheerst door de ‘Europese variant’ van de nationale beginselen. Dit ligt in lijn met conclusie van AG Kokott, die stelt dat toepassing van het Europeesrechtelijke vertrouwensbeginsel noodzakelijk is om uniforme toepassing van het Unierecht te bewerkstelligen en verstoringen binnen de interne markt te voorkomen. Volgens Den Ouden & Van den Brink betekent de uitspraak in Agroferm dan ook de doodsteek voor toepassing van het nationale vertrouwensbeginsel. Vgl. HvJ 20 juni 2013, zaak C-568/11 (Agroferm), ECLI:EU:C:2013:407, AB 2014/270 m.nt. Van den Brink & Den Ouden. 49
art. 8 lid 1 (c) van Verordening nr. 1258/1999 (de rechtsgrondslag voor het terugvorderingsbesluit) een verplichting voor de lidstaten schept om tot terugvordering over te gaan, zonder dat daarvoor een bevoegdheidsattributie naar nationaal recht noodzakelijk is.432 Een andere zaak die nadere bespreking verdient, is het arrest Chambre de commerce et d'industrie de l'Indre433 die – hoe kan het ook anders – de terugvordering van een ten onrechte verleende subsidie betrof. Deze uitspraak bevestigt niet alleen de zojuist besproken ESF-zaak, maar lijkt tevens een stapje verder te gaan, hetgeen aanstonds wordt toegelicht. De prejudiciële vraag die de Franse Conseil d’État aan het Hof voorlegde, vertoont gelijkenis met de verwijzing in de ESF-zaak en kwam in essentie neer op de (mogelijke) aanwezigheid van een bepaling op Europees niveau waaruit een verplichting tot terugvordering zou volgen. Na herhaling van de overweging uit het ESF-arrest, inhoudende dat art. 23 van Verordening nr. 4253/88 zelfs zonder nationale bevoegdheidsattributie een terugvorderingsverplichting voor de lidstaten schept, vervolgt het Hof dat voornoemd artikel een rechtsgrondslag voor nationale autoriteiten tot terugvordering vormt zonder dat een bevoegdheidsattributie naar nationaal recht noodzakelijk is. Gesteld is wel dat het Hof hiermee verder gaat dan in het ESF-arrest en dat deze overweging van het Hof de conclusie rechtvaardigt dat de Europese verplichting tot terugvordering inderdaad direct leidt tot een bevoegdheid voor nationale bestuursorganen (dus zonder grondslag in het nationale recht).434 Echter, opmerking verdient dat de uitspraak in deze zaak in belangrijke mate is ingegeven door de concrete omstandigheden van het geval.435 Zo is door Van den Brink beschreven dat voornoemde aanscherping van de zgn. ‘EFS-frase’ wellicht voortkomt uit het feit dat in de Europese aanbestedingsrichtlijnen is bepaald wanneer sprake is van door misbruik of nalatigheid verloren middelen. In casu waren de Europese aanbestedingsregels geschonden en volgde het feit dat sprake was van door misbruik of nalatigheid verloren middelen volledig uit het Europese recht. Bij het ESF-arrest waren de geschonden voorschriften niet volledig in het EU-recht vastgelegd. Door voornoemde specifiek omstandigheden van deze zaak kan met Van den Brink verdedigd worden dat ook naar aanleiding van dit arrest geen algemene uitspraken kunnen worden gedaan over de mogelijkheid van nationale bestuursorganen om de uit het Europese recht voortvloeiende terugvorderingsverplichting als rechtsgrondslag voor terugvordering te beschouwen. Wel valt nog te wijzen op een door Jacobs & Den Ouden gesignaleerde ‘trend’ ten aanzien van handhavingskwesties waarin het draait om het bestrijden en voorkomen van onregelmatigheden met Europese gelden. In gevallen waarin de financiële belangen van de Unie op het spel staan, lijkt het Hof de lidstaten te willen verordonneren om de uit het Unierecht voortvloeiende verplichtingen na te komen en tot intrekking respectievelijk terugvordering over te gaan. Zo bezien lijkt het Hof bij het ontbreken van een nationaalrechtelijke basis tot terugvordering hoofdzakelijk een pragmatische insteek te kiezen en in dergelijke kwesties aan te nemen dat bestuursorganen terugvorderingsbesluiten rechtstreeks op het Unierecht kunnen baseren.436
432
HvJ 20 juni 2013, zaak C-568/11 (Agroferm), ECLI:EU:C:2013:407, r.o. 50. HvJ 21 december 2011, zaak C-465/10 (Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre), ECLI:EU:C:2011:867, AB 2013/86 m.nt. Van den Brink. 434 Punt 5 van de noot van Van den Brink onder HvJ 21 december 2011, zaak C-465/10 (Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre), ECLI:EU:C:2011:867, AB 2013/86. 435 De plicht om tot terugvordering van verloren middelen over te gaan, kwam in dit geval voort uit de schending van de aanbestedingsegels. Naleving van deze regels was in de Europese aanbestedingsrichtlijn verplicht gesteld. Omdat deze richtlijnen niet waren nageleefd, was sprake van een onregelmatigheid waarvoor kon worden terug gevorderd. Dit volgde (anders dan in het ESF-arrest) rechtstreeks uit het Europese recht. Vgl. punt 5 van de noot van Van den Brink onder HvJ 21 december 2011, zaak C-465/10 (Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre), ECLI:EU:C:2011:867, AB 2013/86. 436 Jacobs & Den Ouden 2014, p. 7. Zie voorts HvJ 21 december 2011, zaak C-465/10 (Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre), ECLI:EU:C:2011:867, AB 2013/86, m.nt. Van den Brink; HvJ 13 december 2012, zaak C-670/11 (Vinifrance), ECLI:EU:C:2012:807; HvJ 20 juni 2013, zaak C-568/11 (Agroferm), ECLI:EU:C:2013:407. 433
50
Bij een bespreking van de mogelijkheid van een Unierechtelijke verordening om als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening te functioneren, kan verder de zaak SOMVAO437 genoemd worden. Deze zaak illustreert de zojuist geconstateerde trend bij handhavingskwesties waarbij nationale bestuursorganen rechtstreeks bevoegdheden kunnen ontlenen aan een Europese verordening en vormt tevens een herhaling van de door het Hof gekozen formulering uit het Chambre de Commerce-arrest. De feiten in deze zaak zijn als volgt. Aan de Somalische Vereniging Amsterdam en omgeving (SOMVAO) was een subsidie uit het Europees Vluchtelingenfonds (EVF)438 toegekend maar naar aanleiding van door de Europese Commissie vastgestelde onregelmatigheden besloot de Minister van Justitie tot wijziging van de subsidievaststelling (krachtens art. 4:49 Awb) en intrekking van de reeds betaalde bedragen over te gaan. De Rechtbank Amsterdam stelde dat de minister hiertoe niet had mogen overgaan en oordeelde met referte aan de ESF-zaak dat art. 25 van de Instellingsbeschikking (i.e. de beschikking waarbij het EVF werd ingesteld) een terugvorderingsplicht voor de Nederlandse autoriteiten meebracht.439 Voornoemde plicht leidde in de visie van de Rechtbank tot een aan nationale instanties toekomende bevoegdheid om tot wijziging en terugvordering van een Europese subsidie over te gaan.440 In de daarop volgende zaak wordt door de Afdeling een tweetal prejudiciële vragen opgeworpen.441 Zo wenst de Afdeling allereerst te vernemen of art. 4 van Verordening 2988/95442 respectievelijk art. 53ter lid 2 aanhef en onder c van Verordening 1605/2002 443 een afdoende rechtsgrondslag voor het intrekking- en terugvorderingsbesluit kan zijn. Bij een ontkennende beantwoording van deze vraag, wil de Afdeling ten tweede weten of een dergelijke grondslag dan wellicht kan worden gevonden in de van de Commissie afkomstige beschikking. 444 Door voor deze volgorde te kiezen, voorkomt de Afdeling dat het Hof primair een uitspraak moet doen over de (tot dan toe zorgvuldig vermeden) vraag of een tot de lidstaat gerichte Europese beschikking met nadelige gevolgen voor particulieren ook als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening door bestuursorganen kan dienen.445 De achterliggende gedachte achter deze aanpak kan volgens Van den Brink & Den Ouden worden gevonden in het legaliteitsbeginsel. Huns inziens is het in lijn met voornoemd beginsel mogelijk dat de eerste vraag (betreffende de verordening als bevoegdheidsgrondslag) bevestigend door het Hof wordt beantwoord terwijl dit voor de tweede vraag (betreffende de tot de lidstaat gerichte beschikking als bevoegdheidsgrondslag) mogelijk anders ligt. 446 Verordeningen zijn krachtens art. 288 VWEU rechtstreeks verbindend in al hun onderdelen en rechtstreeks toepasselijk, deze EU-rechtshandeling kan onder omstandigheden wellicht als grondslag voor nationale bevoegdheidsuitoefening dienen. Echter, uit ditzelfde artikel volgt dat een beschikking 437
HvJ 18 december 2014, zaak C-599/13 (SOMVAO), ECLI:EU:C:2014:2462, AB 2015/225, m.nt. Van den Brink & Den Ouden. Dit fonds is thans opgenomen in het Fonds voor asiel, migratie en integratie door Verordening (EU) Nr. 516/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014 tot oprichting van het Fonds voor asiel, migratie en integratie, tot wijziging van Beschikking 2008/381/EG van de Raad en tot intrekking van Beschikkingen nr. 573/2007/EG en nr. 575/2007/EG van het Europees Parlement en de Raad en Beschikking 2007/435/EG van de Raad, Pb. L 150/168. 439 Rechtbank Amsterdam 22 september 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BU1296, AB 2012/136 m.nt. Van den Brink, i.h.b. r.o. 4.4. 440 Vgl. punt 2 van de noot van Van den Brink & Den Ouden onder HvJ 18 december 2014, zaak C-599/13 (SOMVAO), ECLI:EU:C:2014:2462, AB 2015/225. 441 AbRvS 20 november 2013, AB 2014/279, m.nt. Van den Brink & Den Ouden. 442 Verordening nr. 2988/95 van de Raad van 18 december 1995 betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen, Pb 1995, p. L 312/1. 443 Verordening nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen, Pb. 2002, L 248/1. Deze verordening wordt ook wel het Financieel Reglement genoemd. Deze verordening is geremplaceerd door Verordening nr. 966/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie en tot intrekking van Verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002, Pb. 2012, L 298/1. 444 Negatieve beantwoording van deze vraag zou – bij gebrek aan een bevoegdheidsgrondslag in een verordening – meebrengen dat een lidstaat door simpelweg de in de beschikking neergelegde verplichtingen te negeren, de effectieve werking van het Unierecht zou kunnen frustreren met alle financiële gevolgen van dien. Vgl. punt 3 van de noot van Van den Brink & Den Ouden onder HvJ 18 december 2014, zaak C-599/13 (SOMVAO), ECLI:EU:C:2014:2462, AB 2015/225. 445 Vgl. punt 1 van de noot van Van den Brink & Den Ouden onder HvJ 18 december 2014, zaak C-599/13 (SOMVAO), ECLI:EU:C:2014:2462, AB 2015/225. Zij wijzen erop dat hetgeen met betrekking tot de verbindendheid van beschikkingen geldt, mutatis mutandis ook op besluiten van toepassing is (na het verdrag van Lissabon en de daarmee gepaard gaande terminologische veranderingen). 446 Punt 13 van de noot van Van den Brink & Den Ouden onder HvJ 18 december 2014, zaak C-599/13 (SOMVAO), ECLI:EU:C:2014:2462, AB 2015/225 438
51
(nu: besluit)447 alleen verbindend is ten aanzien van de adressaat, in het onderhavige geval de lidstaat Nederland. Het laat zich dan ook moeilijk indenken dat de bevoegdheidsuitoefening door nationale bestuursorganen met mogelijk negatieve gevolgen voor particulieren (in casu: SOMVAO) hierop rechtstreeks gebaseerd kan worden.448 In paragraaf 3.4 zal uitgebreid worden ingegaan op de mogelijkheid van (tot de lidstaat gerichte) besluiten om als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag voor nationale bestuursorganen te fungeren. Het arrest SOMVAO zal in deze paragraaf worden behandeld omdat door het Hof van Justitie niet de beschikking maar de ‘veilige’ verordening als rechtsgrondslag voor terugvordering wordt gekozen. Ter beoordeling lag – kort gezegd – de vraag of de minister de intrekkings- en terugvorderingsbevoegdheid rechtstreeks kon baseren op een Europese verordening. Met verwijzing naar de hiervoor uitvoerig besproken redenering uit het ESF-arrest, komt het Hof tot een bevestigende beantwoording van deze vraag. Het Hof maakt duidelijk dat art. 53ter van Verordening nr. 1605/2002 zo moet worden begrepen ‘dat bij gebreke van een rechtsgrondslag naar intern recht deze bepaling een rechtsgrondslag biedt voor een besluit van de nationale autoriteiten tot wijziging [cursivering, RM], ten nadele van de ontvanger, van het bedrag van een uit het Europees Vluchtelingenfonds verstrekte subsidie’.449 Een andere lezing van voornoemde bepaling zou in de visie van het Hof de financiële belangen van de Unie wellicht op het spel zetten.450 Met deze redenering – die overigens ook al in het zojuist besproken arrest Chambre de commerce et d'industrie de l'Indre451 valt te bespeuren – wijkt het Hof enigszins af van de in het ESF-arrest gebezigde formulering. In herinnering zij gebracht dat het Hof in deze zaak bepaalde dat ‘art. 23 lid 1 van Verordening nr. 4253/88452 voor de lidstaten, zonder dat een bevoegdheidsattributie naar nationaal recht noodzakelijk is, een verplichting [cursivering, RM] schept om als gevolg van misbruik of nalatigheid verloren middelen terug te vorderen’.453 Van den Brink & Den Ouden merken in dit verband op dat het Hof in SOMVAO de bakens lijkt te verzetten. Het Hof lijkt in dit arrest verder te gaan dan in de ESF-zaak door te stellen dat de bepaling uit de verordening een rechtsgrondslag biedt voor de besluiten van nationale bestuursorganen.454 Bijgevolg zouden deze nationale bestuursorganen rechtstreeks aan een verordening bevoegdheden kunnen ontlenen. Daardoor lijkt het nationale legaliteitsbeginsel aan betekenis te verliezen, zo stellen Van den Brink & Den Ouden.455 Uit de door het Hof gebezigde frase ‘bij gebreke van een rechtsgrondslag naar intern recht’ blijkt volgens voornoemde auteurs evenwel dat Nederland door het opstellen van nationale wetgeving een bevoegdheidsgrondslag voor de in art. 53ter neergelegde terugvorderingsverplichting kan creëren.456 Hierdoor zouden legaliteitsproblemen en de daaruit voortvloeiende ‘bevoegdheidskwesties’ als de onderhavige kunnen worden vermeden. Voor de volledigheid zij in dit verband gewezen op de 447
Vgl. punt 1 van de noot van Van den Brink & Den Ouden onder HvJ 18 december 2014, zaak C-599/13 (SOMVAO), ECLI:EU:C:2014:2462, AB 2015/225. Zij wijzen erop dat hetgeen met betrekking tot de verbindendheid van beschikkingen geldt mutatis mutandis ook voor besluiten geldt na het Verdrag van Lissabon. Zie voor eenzelfde opvatting Jans e.a. 2011, p. 26. 448 Vgl. punt 1 van de noot van Van den Brink & Den Ouden onder HvJ 18 december 2014, zaak C-599/13 (SOMVAO), ECLI:EU:C:2014:2462, AB 2015/225. 449 HvJ 18 december 2014, zaak C-599/13 (SOMVAO), ECLI:EU:C:2014:2462, AB 2015/225, m.nt. Van den Brink & Den Ouden, r.o. 55. 450 HvJ 18 december 2014, zaak C-599/13 (SOMVAO), ECLI:EU:C:2014:2462, AB 2015/225, m.nt. Van den Brink & Den Ouden, r.o. 48. 451 HvJ 21 december 2011, zaak C-465/10 (Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre), ECLI:EU:C:2011:867, AB 2013/86 m.nt. Van den Brink. 452 De in de ESF-zaak ter discussie staande bepaling correspondeert volgens het Hof met art. 53ter van Verordening nr. 1605/2002 uit de SOMVAO-zaak. Vgl. HvJ 18 december 2014, zaak C-599/13 (SOMVAO), ECLI:EU:C:2014:2462, AB 2015/225, m.nt. Van den Brink & Den Ouden, r.o. 44. 453 HvJ 13 maart 2008, gevoegde zaken C-383-385/06 (ESF), ECLI:EU:C:2008:165, r.o. 40, AB 2008/207, m.nt. Den Ouden; JB 2008/104, m.nt. AJB; NJ 2008, m.nt. Mok; SEW 2010-4, p. 163-167, m.nt. Verhoeven & Widdershoven. Het Hof hanteert een vergelijkbare formulering in HvJ 21 december 2011, zaak C-465/10 (Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre), AB 2013/86, m.nt. Van den Brink, r.o. 41. Zie ook Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 79. 454 Punt 4 van de noot van Van den Brink & Den Ouden onder HvJ 18 december 2014, zaak C-599/13 (SOMVAO), ECLI:EU:C:2014:2462, AB 2015/225. 455 Punt 4 van de noot van Van den Brink & Den Ouden onder HvJ 18 december 2014, zaak C-599/13 (SOMVAO), ECLI:EU:C:2014:2462, AB 2015/225. 456 Punt 4 van de noot van Van den Brink & Den Ouden onder HvJ 18 december 2014, zaak C-599/13 (SOMVAO), ECLI:EU:C:2014:2462, AB 2015/225. Zie voor eenzelfde betoog punt 10 van de noot van Van den Brink & Den Ouden onder AbRvS 15 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1152, AB 2015/226. Zie verder Van den Brink 2012, p. 861 e.v. 52
hierboven genoemde trend inzake handhavingskwesties waarbij Europese verordeningen rechtstreeks als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening dienst doen. In navolging van Van den Brink & Den Ouden zou dan ook gesteld kunnen worden dat de uitspraak van het Hof inzake SOMVAO valt te beschouwen als een illustratie van deze trend waarbij door het Hof uit een verordening steeds gemakkelijker een zeer ruime bevoegdheid wordt afgeleid voor nationale bestuursorganen. Aldus lijken de Europese financiële belangen het te winnen van ‘overwegingen van rechtszekerheid c.q. legaliteit’.457 Resumerend kan worden vastgesteld dat een verordening, gelet op het karakter en de aard van deze EU-rechtshandeling, op nationaal niveau als equivalent van een wettelijk voorschrift (c.q. wet in materiële zin) kan worden beschouwd en bestuursorganen op het eerste gezicht hieraan rechtstreeks bevoegdheden kunnen ontlenen. Er zij evenwel aan herinnerd dat van specifieke bevoegdheidsschepping meestal geen sprake is omdat Europese verordeningen spreken van ‘de bevoegde autoriteit’ of ‘de lidstaat’, er vindt derhalve geen expliciete aanwijzing plaats van een bestuursorgaan dat in Nederland bevoegd is tot uitvoering over te gaan. De hieruit voortkomende vraag betreffende de mate waarin dergelijke verordeningen rechtstreeks als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening kunnen dienen, stond in deze paragraaf centraal. Hoewel bij een eerste lezing van het ESF-arrest wellicht de indruk kan ontstaan dat een verordening als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag voor nationale bestuursorganen kan dienen, is bij een nadere analyse van dit arrest gebleken dat de door het Hof gebezigde zinsnede ‘zonder dat een bevoegdheidsattributie naar nationaal recht noodzakelijk is’ weinig duidelijkheid dienaangaande biedt. Hoewel het Hof van oordeel was dat de lidstaat op basis van de verordening een intrekkings- en terugvorderingsbevoegdheid toekomt, was hiermee nog geen uitgemaakte zaak of een dergelijke bevoegdheid ook voor bestuursorganen was weggelegd. Ook uit de daarop volgende uitspraak van het Hof van Justitie inzake Agroferm valt geen eenduidige lijn op te maken over deze (on)mogelijkheid. Wel lijkt uit het arrest ÖBB-Personenverkehr te volgen dat een nationaal bestuursorgaan pas een bevoegdheid aan een bepaling uit een verordening kan ontlenen wanneer in de verordening zelf daadwerkelijk een bevoegdheid wordt toegekend en het bovendien helder is welk concreet bestuursorgaan de bevoegdheid kan uitoefenen.458 Als nadere regelstelling op nationaal niveau noodzakelijk is teneinde het in een verordening bepaalde te kunnen uitvoeren en de door de bevoegde autoriteit te nemen maatregelen niet in de verordening worden gespecificeerd dan lijkt het Hof een bevoegdheid in een verordening niet als een afdoende wettelijke basis te beschouwen. Opmerking verdient echter dat een dergelijke redenering door het Hof alleen in het arrest ÖBB lijkt te worden gehanteerd. Dientengevolge is het niet duidelijk in hoeverre uit dit arrest de algemene regel kan worden afgeleid dat door het Hof daadwerkelijk een voorschrift op nationaal niveau wordt vereist. Met de uitspraak in de zaak Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre en de later gewezen uitspraak betreffende SOMVAO kan echter voorzichtig worden gesteld dat er sprake lijkt van een verschuiving in de Luxemburgse jurisprudentie. In beide arresten lijkt het Hof verder te gaan dan in de ESF-zaak door te stellen dat de bepaling uit de verordening ‘een rechtsgrondslag biedt voor de besluiten van nationale bestuursorganen’. Bijgevolg zouden nationale bestuursorganen rechtstreeks bevoegdheden aan een verordening kunnen ontlenen. In paragraaf 3.4.2 is dienaangaande aangestipt dat in de literatuur een zekere mate van spanning wordt geconstateerd tussen de zaak SOMVAO en het nationale legaliteitsbeginsel. Zoals reeds is beschreven, is op van voornoemd beginsel namelijk vereist dat een nationale institutionele grondslag voorhanden dient te zijn die het naar nationaal recht bevoegde bestuursorgaan aanwijst. 457
Punt 3 van de noot van Van den Brink & Den Ouden onder HvJ 18 december 2014, zaak C-599/13 (SOMVAO), ECLI:EU:C:2014:2462, AB 2015/225. 458 Vgl. Verhoeven 2010, p. 46; Huisman & Jak 2010, p. 122; Voermans 2011, p. 35; Van der Burg & Voermans 2012, p. 149. 53
3.4.3. Richtlijnen In de onderhavige paragraaf wordt bezien of en in hoeverre een richtlijn als wettelijk voorschrift kan worden gekwalificeerd en daarmee als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag voor nationale bestuursorganen kan dienen. Een richtlijn is, vergelijk art. 288 VWEU, verbindend ‘ten aanzien van het te bereiken resultaat,’ de keuze voor vorm en middelen wordt door de lidstaat bepaald en speelt een rol tijdens het voor de richtlijn geldende implementatietraject.459 Voordat een richtlijn vol effect kan sorteren, dient omzetting plaats te vinden in het nationale recht.460 Hiertoe wordt dikwijls een algemeen verbindend voorschrift opgesteld waarin is vastgelegd welk orgaan zowel de omzettingswetgeving als de richtlijn zelf dient te effectueren.461 In het algemeen kan dan ook worden betwijfeld of nationale bestuursorganen rechtstreeks een bevoegdheid aan een richtlijnbepaling kunnen ontlenen, het karakter van een richtlijn brengt immers per definitie mee dat omzetting in het nationale recht dient plaats te vinden.462 Verhoeven stelt in dit verband dat de toekenning van bevoegdheden aldus middels het nationale recht en conform het nationale legaliteitsvereiste vorm krijgt, op grond waarvan immers een (tot de formele wet herleidbare) nationaal wettelijke basis voor het optreden van bestuursorganen voorhanden moet zijn.463 Dit moge zo zijn, hiervoor is in paragraaf 3.2 aangekaart dat het implementatieproces niet altijd vlekkeloos verloopt. Te denken valt bijvoorbeeld aan incorrecte of niet-tijdige omzetting van richtlijnen.464 Desondanks kunnen richtlijnen wel degelijk effect sorteren in de Nederlandse rechtsorde door de twee doorwerkingsinstrumenten van richtlijnconforme interpretatie465 en rechtstreekse werking. Om een oordeel te kunnen geven over de richtlijn als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening, is het noodzakelijk om eerst in te gaan op de wijzen waarop een richtlijn kan doorwerken in de Nederlandse rechtsorde ondanks onvolkomenheden tijdens het implementatieproces. Daartoe zal de volgende paragraaf in het teken staan van de doorwerkingsinstrumenten van richtlijnconforme uitleg en rechtstreekse werking en de Europeesrechtelijke en nationaalrechtelijke begrenzingen van beide instrumenten.466 Vervolgens zal in paragraaf 3.4.3.2 uiteen worden gezet hoe deze begrenzingen uitpakken bij het leerstuk van rechtstreekse bevoegdheidsattributie door richtlijnen. 3.4.3.1. Doorwerkingsinstrumenten en hun begrenzingen Doorwerking van het Unierecht in de nationale rechtsordes van de lidstaten kan op tweeërlei wijze geschieden, te weten middels EU-recht conforme uitlegging van nationaal recht dan wel toetsing aan
459
Van der Burg & Voermans 2012, p. 36; Verhoeven 2010, p. 49. Volgens Van der Burg & Voermans is deze vrijheid echter minder geworden, onder meer vanwege de gedetailleerdheid van een richtlijn. Zie Van der Burg & Voermans 2012, p. 36. 460 Vgl. Huisman & Jak 210, p. 123; Lauwaars 1970, p. 25; Ortlep 2011, p. 54; Rieckhoff 2007, p. 200. Ook gedurende de omzettingstermijn rusten op de lidstaat een aantal verplichtingen. Het voert in onderhavig onderzoek te ver hier uitgebreid op in te gaan. Verwezen zij naar HvJ 18 december 1997, zaak C-129/96 (Inter-Environnement Wallonie), ECLI:EU:C:1997:628; HvJ 5 februari 2004, zaak C-157/02 (Rieser), ECLI:EU:C:2004:76; HvJ 4 juli 2006, zaak C-212/04 (Adeneler), ECLI:EU:C:2006:443; HvJ 17 januari 2008, zaak C-246/06 (Navarro), ECLI:EU:C:2008:19; HvJ 18 december 2008, zaak C-349/07 (Sopropé), ECLI:EU:C:2008:746; HvJ 22 november 2005, zaak C-144/04 (Mangold), ECLI:EU:C:2005:709. Zie uitgebreider Haket 2014, p. 239-244. 461 Jans e.a. 2011, p. 10-15; Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 59; Huisman & Jak 2010, p. 123. Zie ook HvJ 25 mei 1982, zaak 97/81 (Commissie tegen Nederland), ECLI:EU:C:1982:193; HvJ 30 mei 1991, zaak C-361/88 (TA Luft), ECLI:EU:C:1991:224. 462 Ortlep 2011, p. 54. 463 Verhoeven 2010, p. 49. 464 Vgl. Widdershoven 2012, p. 207; HvJ 11 juli 2002, zaak C-62/00 (Marks & Spencer) ECLI:EU:C:2002:435, evenals op nationaal niveau AbRvS 5 maart 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC5789, AB 2008/157, m.nt. Ortlep & Verhoeven. Zie hieromtrent Widdershoven 2007, p. 235252. 465 Voor de volledigheid zij vermeld dat de techniek van conforme interpretatie ook voor andere EU-rechtshandelingen (zoals verordeningen en verdragen) en rechtsbeginselen. Vgl. Van den Brink 2012, p. 101, inclusief verdere verwijzingen. Aangezien voornoemde techniek doorgaans wordt behandeld in het kader van niet (tijdig) of onjuist omgezette richtlijnbepalingen, is in het onderhavige onderzoek voor eenzelfde benadering gekozen en zal alleen aandacht worden besteed aan richtlijnconforme uitleg. 466 Voor de volledigheid zij nog gewezen op een derde instrument waarmee doorwerking van het Europese recht in het nationale recht wordt bewerkstelligd, te weten staatsaansprakelijkheid. Hier zal verder niet nader op in worden gegaan. Zie hieromtrent bijvoorbeeld Jans e.a. 2011, p. 337-374. 54
of toepassing van een rechtstreeks werkende bepaling van EU-recht.467 Blijkens de uitspraak van het Hof in de zaak Dominguez468 dient eerst te worden bekeken of richtlijnconforme uitlegging mogelijk is, pas als dit niet lukt dient men zich tot het instrument van rechtstreekse werking te wenden.469 Bespreking van beide doorwerkingsinstrumenten zal hieronder dan ook in deze volgorde plaatsvinden. Eerstgenoemd doorwerkingsinstrument, richtlijnconforme uitlegging, is aan de orde als de omzettingstermijn voor de richtlijn is afgelopen470 en behelst de (inspannings)plicht van de nationale rechter en het bestuur471 om het gehele nationale recht zoveel als mogelijk472 uit te leggen in het licht van de bewoordingen en doelen van de richtlijn.473 Hierdoor worden mogelijke spanningen tussen het nationale en Europese recht als het ware ‘weggeïnterpreteerd’.474 Voornoemde plicht geldt ten aanzien van het gehele nationale recht (ongeacht of het van eerdere of latere datum is dan de richtlijn) en kan door de rechter worden geëffectueerd met behulp van alle op nationaal niveau beschikbare interpretatiemethoden.475 Richtlijnconforme uitleg vindt niet alleen plaats als de richtlijn op juiste wijze in het nationale recht is omgezet, maar tevens als remedial om een omzettingsfout te ‘herstellen’.476 De techniek van richtlijnconforme interpretatie is niet onbegrensd, de volgende twee Europese begrenzingen verdienen nadere aandacht. Ten eerste kan richtlijnconforme interpretatie alleen geschieden ‘binnen de grenzen van de bevoegdheid’ van de rechter of het bestuursorgaan.477 Deze techniek mag er niet toe leiden dat de rechter een compleet andere betekenis aan een bepaling geeft en deze als het ware herschrijft. De rechter mag zich dus niet een aan de wetgever toekomende bevoegdheid toe-eigenen en als wetgever-plaatsvervanger optreden.478 Een tweede Europese begrenzing van het instrument van richtlijnconforme uitlegging wordt gevormd door de algemene Europese rechtsbeginselen, meer specifiek het (strafrechtelijke) legaliteitsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel.479 Indien in het nationale recht een bevoegdheid bestaat, dan is het instrument van richtlijnconforme uitleg uitermate geschikt om deze bevoegdheid een ‘Europese inkleuring’ en invulling te geven, zelfs indien hierdoor de inhoud of reikwijdte van de nationale 467
Verhoeven 2010, p. 49; Verhoeven 2011, p. 18-19; Ortlep 2011, p. 44-45. Zie ook Widdershoven 2012, p. 216 noot 41, die de Franse termen invocabilité d’exclusion (buiten toepassing laten) en invocabilité substitutions (in de plaats stellen) noemt. Zie tevens Ortlep 2011, p. 44; Verhoeven 2011, p. 20. 468 Vgl. HvJ 24 januari 2012, zaak C-282/10 (Dominguez), ECLI:EU:C:2012:33. Zie hieromtrent uitgebreider Widdershoven 2012, p. 213. Ook uit eerdere rechtspraak van het Hof kon deze voorkeur al voorzichtig worden afgeleid. Vgl. HvJ 4 februari 1988, zaak 157/86 (Mary Murphy), ECLI:EU:C:1988:62; HvJ 26 september 2000, zaak C-262/97 (Engelbrecht), ECLI:EU:C:2000:492. Deze volgorde werd in Nederland reeds door de Afdeling gehanteerd, zie AbRvS 31 maart 2000, ECLI:NL:RVS:2000:AA6571, AB 2000/303, m.nt. Backes (Buitengebied Texel). 469 Deze voorkeursrangorde valt te verklaren door het feit dat richtlijnconforme uitlegging beter aansluit bij het beginsel van subsidiariteit ex art. 5 lid 3 VEU. Tevens kan de rechter bij richtlijnconforme uitleg voorbij gaan aan de vraag betreffende de rechtstreekse werking van een richtlijn omdat richtlijnconforme uitleg ook kan worden toegepast als een richtlijn geen rechtstreekse werking toekomt. Vgl. Widdershoven 2012, p. 213. 470 Vgl. HvJ 4 juli 2006, zaak C-212/04 (Adeneler), ECLI:EU:C:2006:443. 471 Vgl. HvJ 15 september 2011, zaak C-53/10 (Müksch), ECLI:EU:C:2011:585. 472 HvJ 25 februari 1999, zaak C-131/97 (Carbonari), ECLI:EU:C:1999:98. 473 Widdershoven 2012, p. 212; Verhoeven 2010, p. 51; Jans e.a. 2011, p. 59; Van den Brink 2012, p. 101. Zie voorts HvJ 10 april 1984, zaak 14/83 (Von Colson en Kamann), ECLI:EU:C:1984:153; HvJ 13 november 1990, zaak C-106/89 (Marleasing), ECLI:EU:C:1990:395; HvJ 5 oktober 2004, gevoegde zaken C-397/01 – C-403/01 (Pfeiffer), ECLI:EU:C:2004:584. Verder brengt de plicht tot conforme interpretatie mee dat secundair recht in lijn met en conform het primaire EU-recht dient te worden uitgelegd. Vgl. Jans e.a. 2011, p. 59. 474 Van den Brink 2012, p. 102. 475 Widdershoven 2012, p. 213; Jans e.a. 2011, p. 60; Widdershoven e.a. 2007, p. 15; Van den Brink 2012, p. 103. Zie voor Nederland HR 10 augustus 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3758, AB 2007/291, m.nt. Widdershoven (Wandelvierdaagse); HR 6 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3139, AB 2008/214, m.nt. Widdershoven (Joustra). Uit deze zaken volgt dat de mogelijkheden die de grammaticale interpretatie kan bieden, in principe voorrang hebben op een wetshistorische interpretatie. Zie ook Jans e.a. 2011, p. 67. Zie voorts Ortlep 2009, p. 102; Ortlep 2011, p. 383; Van den Brink 2012, p. 601. 476 Jans e.a. 2011, p. 60-63. 477 Jans e.a. 2011, p. 63; Verhoeven 2010, p. 51. Zie ook HvJ 5 oktober 2004, gevoegde zaken C-397/01 – C-403/01 (Pfeiffer), ECLI:EU:C:2004:584; HvJ 16 december 1993, zaak C-334/92 (Wagner Miret), ECLI:EU:C:1993:945. 478 Van den Brink 2012, p. 103. 479 Widdershoven 2012, p. 213; Van den Brink 2012, p. 103; Widdershoven e.a. 2007, p. 16. 55
bestuursrechtelijke bevoegdheid wordt gewijzigd. Echter, zoals is beschreven, dienen de door de beginselen van rechtszekerheidsbeginsel en legaliteit gestelde grenzen te worden gerespecteerd.480 Te wijzen valt in dit verband op drie hieruit af te leiden sub-beperkingen. Zo mag richtlijnconforme uitlegging allereerst niet leiden tot een vaststelling of verzwaring van een nationale strafbaarstelling. 481 Anders gezegd: bij het ontbreken van een nationale strafbaarstelling voor een bepaalde overtreding mag een burger niet louter op basis van een Europese richtlijnbepaling worden bestraft waarin deze overtreding wel is gesanctioneerd.482 Dit vloeit voort uit het verbod van terugwerkende kracht uit art. 7 EVRM en art. 49 van het Handvest. Hierop voortbouwend heeft de Afdeling in de Mandemakers-zaak deze Europese grens op nationaal niveau uitgewerkt en in navolging hiervan geëxpliciteerd dat voornoemde begrenzing ook geldt ten aanzien van strafbaarstelling door middel van een bestuurlijke boete.483 Sanctionering door middel van een herstelsanctie valt daarentegen niet onder deze beperking.484 Een tweede uit het rechtszekerheidsbeginsel voortvloeiende Europese begrenzing is dat richtlijnconforme interpretatie niet mag leiden tot een uitkomst contra legem.485 Aldus mag uitlegging van een nationale bepaling in het licht van de richtlijn niet plaatsvinden als een dergelijke uitleg in strijd met deze nationale bepaling zou resulteren.486 De uit de wetsgeschiedenis van een nationaalrechtelijke bepaling blijkende wil van de wetgever kan geen hindernis opwerpen voor conforme interpretatie, zo volgt uit het arrest Björnekulla.487 Ten derde stuit (de mogelijkheid tot) richtlijnconforme interpretatie op een (uit het legaliteitsbeginsel en rechtszekerheidsbeginsel voortkomende) nationaal vastgestelde grens, welke door de Afdeling in de zaak Fortis488 uiteen is gezet. In voornoemde zaak overwoog de Afdeling dat het instrument van richtlijnconforme interpretatie niet kan worden aangewend teneinde de reikwijdte van een aan een vergunningsverplichting gekoppelde verbodsbepaling te verbreden.489 Een vergunningsbevoegdheid wordt voorondersteld aanwezig te zijn; zij kan niet in het leven worden geroepen maar mag als het ware alleen verder worden ‘ingekleurd’.490 Dit is in lijn met het legaliteitsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel omdat voor burgers vooraf duidelijk dient te zijn wat de precieze reikwijdte van de verbodsnorm is.491 Dit betekent dat een bestaande vergunningsbevoegdheid richtlijnconform mag worden geïnterpreteerd, zelfs als dit voor particulieren nadelig uitpakt.492 De hierna te bespreken 480
Jans e.a. 2011, p. 64; Van den Brink 2012, p. 103; Widdershoven 2012, p. 213. Zie tevens HvJ 8 oktober 1986, zaak 80/86 (Kolpinghuis), ECLI:EU:C:1987:43. 481 Vgl. Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 62; Verhoeven 2010, p. 51; Widdershoven 2012, p. 213; HvJ 8 oktober 1986, zaak 80/86 (Kolpinghuis), ECLI:EU:C:1987:43; HvJ 9 september 2004, zaak C-397/02, C-391/02 en C-403/02 (Berlusconi), ECLI:EU:C:2004:502. 482 Verhoeven 2010, p. 51; Jans e.a. 2011, p. 64; Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 62. 483 AbRvS 4 maart 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH4621, AB 2009/156, m.nt. Widdershoven (Mandemakers). Vgl. Verhoeven 2010, p. 52; Jans e.a. 2011, p. 65; Widdershoven 2012, p. 214. De gedachte hierachter is dat bestuurlijke boetes als criminal charge in de zin van art. 6 EVRM kwalificeren. Vgl. Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 62. 484 Widdershoven 2012, p. 216. 485 Van den Brink 2012, p. 103; Verhoeven 2010, p. 52; Jans e.a. 2011, p. 65; Verhoeven 2011, p. 229. Zie tevens HvJ 16 juni 2005, zaak C105/03 (Pupino), ECLI:EU:C:2005:386; HvJ 10 april 1984, zaak 14/83 (Von Colson en Kamann), ECLI:EU:C:1984:153; HvJ 13 november 1990, zaak C-106/89 (Marleasing), ECLI:EU:C:1990:395; HvJ 5 oktober 2004, gevoegde zaken C-397/01 – C-403/01 (Pfeiffer), ECLI:EU:C:2004:584. Zie verder voor Nederland AbRvS 29 mei 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AN6786, AB 2001/349, m.nt. Van der Vlies; AbRvS 7 december 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU7583, AB 2006/67, m.nt. Widdershoven (Boxtel) en AbRvS 17 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7904, AB 2014/75 m.nt. Ortlep & Verhoeven (Pro Rail). 486 Jans e.a. 2011, p. 65; Widdershoven 2012, p. 216; Van den Brink 2012, p. 214; Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 62. 487 HvJ 29 april 2004, zaak C-371/02 (Björnekulla), ECLI:EU:C:2004:275. In Nederland vormt de tekst van de desbetreffende bepaling vertrekpunt bij richtlijnconforme uitlegging van de nationale bepaling. Dit uitgangspunt leidt echter uitzondering indien uitdrukkelijk en ondubbelzinnig blijkt van de wil van de wetgever om van de richtlijn af te wijken. Vgl. Verhoeven 2010, p. 52-53; Jans e.a. 2011, p. 67; Van den Brink 2012, p. 103. 488 AbRvS 28 februari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ9494, AB 2007/183, m.nt. Widdershoven (Fortis). 489 Jans e.a. 2011, p. 25; Verhoeven 2010, p. 52; Ortlep 2011, p. 54. 490 Verhoeven 2011, p. 52; Jans e.a. 2011, p. 26; Widdershoven 2012, p. 217. Zie ook de noot van Widdershoven onder AbRvS 28 februari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ9494, AB 2007/183 (Fortis). 491 Verhoeven 2010, p. 52. 492 Van den Brink 2012, p. 104; Widdershoven e.a 2007, p. 24. 56
verboden van horizontale en omgekeerd verticale werking zijn namelijk niet aan de orde bij richtlijnconforme uitlegging.493 Reden hiervoor is dat de mogelijke verplichtingen voor een particulier in zo’n geval voortkomen uit het nationale, richtlijnconform geïnterpreteerde recht en niet uit de richtlijn zelf.494 Hierboven is zojuist het eerste doorwerkingsinstrument van richtlijnconforme interpretatie uiteengezet. Het tweede hier te behandelen doorwerkingsinstrument betreft rechtstreekse werking. 495 Als een (bevoegdheid uit een) nationaalrechtelijke bepaling conflicteert met de Europese richtlijnbepaling dan delft eerstgenoemde bepaling het onderspit en is voor toepassing van het nationale recht derhalve geen plaats.496 Er is dan een bestuurlijke497 (en rechterlijke) plicht tot het buiten toepassing laten van met rechtstreeks werkend EU-recht strijdig nationaal recht.498 Ten aanzien van dit instrument zij vooraf opgemerkt dat het om een verticaal inroepbare bepaling moet gaan die door de rechter kan worden toegepast c.q. getoetst. Ook de toepassing van het doorwerkingsinstrument van rechtstreekse werking is aan Europese beperkingen onderhevig. Om te beginnen is een conditio sine qua non voor de rechtstreekse werking van een richtlijnbepaling dat deze na het verstrijken van de omzettingstermijn499 voldoende nauwkeurig (‘justiciable’) en onvoorwaardelijk is (wat inhoudt dat er geen noodzaak bestaat tot het treffen van een Europese c.q. nationale regelgeving).500 Uit het arrest Marks & Spencer501 volgt dat rechtstreeks werkende richtlijnbepalingen na het aflopen van de gestelde omzettingstermijn alleen kunnen worden aangewend door nationale bestuursorganen indien de omzetting (tijdig) achterwege is gebleven, incorrect is verlopen of – wanneer omzetting op de juiste wijze heeft plaatsgevonden – de ter uitvoering van de richtlijn opgestelde nationale maatregelen niet juist worden toegepast.502 Naast deze zojuist toegelichte beperking betreft een andere hier te bespreken beperking van rechtstreekse werking het verbod van horizontale werking en het verbod van omgekeerde verticale werking. Op basis van eerstgenoemd verbod kan een burger zich alleen ten opzichte van de overheid (dus in een verticale verhouding) op een richtlijnbepaling beroepen, een particulier kan zich niet ten opzichte van een andere particulier op een dergelijke bepaling beroepen.503 Het tweede genoemde verbod van omgekeerde verticale werking houdt in dat een richtlijnbepaling door de overheid niet in een relatie met een particulier kan worden ingeroepen, op grond van dit verbod kunnen geen 493
Widdershoven, 2012, p. 215; Verhoeven 2010, p. 53. Zie ook HvJ 15 september 2011, zaak C-53/10 (Müksch), ECLI:EU:C:2011:585; AbRvS 7 december 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU7583, AB 2006/67, m.nt. Widdershoven (Boxtel); HvJ 5 oktober 2004, gevoegde zaken C397/01 – C-403/01 (Pfeiffer), ECLI:EU:C:2004:584. 494 Zie voorts de noot van Ortlep & Verhoeven onder HvJ 15 september 2011, zaak C-53/10 (Müksch), ECLI:EU:C:2011:585, AB 2011/322. Voornoemde auteurs zijn van opvatting dat het verbod van contra-legem-werking echter onder druk komt te staan door het feit dat het verbod van omgekeerde verticale werking niet bij richtlijnconforme interpretatie van toepassing is. 495 Voor de volledigheid zij opgemerkt dat er in de juridische literatuur verschillend wordt gedacht over de exacte betekenis van dit doorwerkingsinstrument. Het voert in dit kader te ver hier uitgebreid op in te gaan. Zie hierover bijvoorbeeld Van den Brink 2012, p. 96-97. 496 Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 60; Verhoeven 2010, p. 50. 497 Het betreft de zgn. Constanzo-verplichting. Vgl. HvJ 22 juni 1989, zaak 103/88 (Fratelli Constanzo), ECLI:EU:C:1989:256. Zie ook Jans e.a. 2011, p. 95 en uitgebreider Verhoeven 2011. 498 Widdershoven 2012, p. 216; Verhoeven 2011, p. 50. Deze verplichting is echter niet onomstreden. In dit verband kan gewezen worden op het spanningsveld met het systeem van decentralisatie en de beginsel van de scheiding der machten. Voornoemde verplichting geldt namelijk onverkort ook als er nog geen rechterlijke uitspraak is omtrent de (al dan niet) rechtstreekse werking van een bepaling. Dientengevolge moet een bestuursorgaan zelf bepalen of een bepaling al dan niet rechtstreekse werking toekomt en gaat het bestuur de wetgever in feite de maat nemen. Tevens kan worden gewezen op de mogelijke hiermee gepaard gaand consequentie van rechtsoneenheid omdat bestuursorganen tot verschillende oordelen kunnen komen omtrent de kwalificatie van een bepaling als (al dan niet) rechtstreeks werkend. 499 HvJ 17 januari 2008, zaak C-246/06 (Navarro), ECLI:EU:C:2008:19. Zie tevens Widdershoven 2012, p. 216; Ortlep 2011, p. 38. 500 Vgl. Jans e.a. 2011, p. 70; Widdershoven 2012, p. 217; Verhoeven 2011, p. 238. Zie tevens het welbekende arrest HvJ 5 februari 1963, zaak 26/62 (Van Gend en Loos), ECLI:EU:C:1963:1. Voor de volledigheid zij vermeld dat ook rechtstreekse werking toekomt aan bepalingen waarvan de grenzen van de beoordelingsvrijheid voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk zijn om toe te kunnen passen. Zie hieromtrent Jans e.a. 2011, p. 73-78 en HvJ 24 oktober 1996, zaak C-72/95 (Kraaijeveld), ECLI:EU:C:1996:404. 501 HvJ 11 juli 2002, zaak C-62/00 (Marks & Spencer) ECLI:EU:C:2002:435. Zie hierover uitgebreider Ortlep 2011, p. 39. 502 Jans e.a. 2011, p. 78-79; Van den Brink 2012, p. 99; Ortlep 2011, p. 38-39. 503 Verhoeven 2010, p. 50; Van den Brink 2012, p. 100. Vgl. HvJ 26 februari 1986, zaak 152/84 (Marshall I), ECLI:EU:C:1986:84; HvJ 14 juli 1994, zaak C-91/92 (Faccini Dori), ECLI:EU:C:1994:292; HvJ 7 maart 1996, zaak C-192/94 (El Corte Inglés), ECLI:EU:C:1996:88. 57
verplichtingen op basis van een niet-omgezette richtlijnbepaling worden opgelegd.504 De gedachte hierachter is dat de overheid niet moet kunnen profiteren van een te late of incorrecte omzetting van een richtlijn.505 Het verbod van omgekeerde verticale werking is gerelativeerd in zgn. driehoeksverhoudingen. Wanneer het succesvol inroepen van een niet-correct omgezette richtlijnbepaling door een derde particulier vis-à-vis een overheidsorgaan feitelijk resulteert in negatieve effecten voor een particulier dan wordt het verbod van omgekeerde verticale werking doorbroken, zo volgt uit de zaak Wells.506 Voor de volledigheid zij in dit verband gewezen op de door de nationale rechtspraak ontwikkelde Boxtel-lijn.507 Deze lijn houdt kort gezegd in dat doorbreking van het verbod van omgekeerde verticale werking alleen aan de orde is indien een derde ook echt de rechtstreeks werkende bepaling heeft ingeroepen.508 Een derde door het Europese recht gestelde beperking van het doorwerkingsinstrument van rechtstreekse werking is de volgende. Indien in het nationale recht helemaal geen bevoegdheid aanwezig is, dan kan deze ook niet op een rechtstreeks werkende Europese richtlijnbepaling worden gebaseerd. In lijn met het rechtszekerheidsbeginsel en de daaruit voortkomende verboden van horizontale en omgekeerde verticale werking is het uitgesloten dat uitsluitend op basis van een richtlijn verplichtingen aan particulieren worden opgelegd of voor bestuursorganen een hiertoe strekkende bevoegdheid wordt geschapen.509 In het verlengde hiervan zij volledigheidshalve nog gewezen op een door het nationale recht gestelde grens, welke sterk lijkt op een hiervoor beschreven beperking van richtlijnconforme uitleg. Deze beperking, welke voortkomt uit het verbod van omgekeerde verticale rechtstreekse werking en het legaliteitsvereiste, houdt in dat een bepaling uit een richtlijn geen eigenstandige verbodsbepaling met vergunningplicht in het leven kan roepen.510 Aldus kan een richtlijnnorm die rechtstreekse werking bezit pas worden toegepast als ook daadwerkelijk een bevoegdheid voorhanden is ter normering waarvan de richtlijnbepaling kan worden ingezet. Anders gezegd: in het nationale recht wordt een vergunningplichtige handeling voorondersteld aanwezig te zijn voordat de norm uit de richtlijn kan worden aangewend.511 3.4.3.2. Grenzen van de doorwerkingsinstrumenten in het kader van bevoegdheidsattributie De voorgaande paragraaf stond in het teken van de doorwerkingsinstrumenten en de begrenzingen daarvan. Aanstonds wordt aandacht besteed aan de wijze waarop deze grenzen bij bevoegdheidsattributie concreet uitwerken. Zoals reeds neergeschreven, zullen in een richtlijn doorgaans geen concrete organen worden aangewezen512 en dient een richtlijn te worden omgezet 504
Jans e.a. 2011, p. 84; Ortlep 2011, p. 54; Verhoeven 2010, p. 50; Van den Brink 2012, p. 100; Widdershoven e.a. 2007, p. 20 e.v.; Steyger 1996, p. 28; Verhoeven 2011, p. 299; Van der Vlies & Widdershoven 1998, p. 30. Zie tevens HvJ 21 maart 2013, zaak C-244/12 (Salzburger Flughafen GmbH), ECLI:EU:C:2013:203; HvJ 26 september 1996, zaak C-168/95 (Arcaro), ECLI:EU:C:1996:363; HvJ 8 oktober 1986, zaak 80/86 (Kolpinghuis), ECLI:EU:C:1987:43. Zie uitgebreider Jans 2014, p. 109-115 en voor rechtspraak op nationaal niveau AbRvS 17 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7904, AB 2014/75 m.nt. Ortlep & Verhoeven (Pro Rail); AbRvS 7 december 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU7583, AB 2006/67, m.nt. Widdershoven (Boxtel); AbRvS 11 april 2014, nr. 201401757/1/V3, ECLI:NL:RVS:2014:1391. 505 Vgl. Verhoeven 2011, p. 239; Jans e.a. 2011, p. 84; Huisman & Jak 2010, p. 123. 506 HvJ 7 januari 2004, zaak C-201/02 (Wells), ECLI:EU:C:2004:12. Zie voor een zaak die zich buiten het omgevingsrecht afspeelt bijvoorbeeld HvJ 17 juli 2008, zaak C-152-154/07 (Arcor), ECLI:EU:C:2008:426. Zie verder Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 60. 507 Vgl. AbRvS 7 december 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU7583, AB 2006/67, m.nt. Widdershoven (Boxtel). Zie voor een oordeel dat in een andere richting lijkt te wijzen HvJ 21 maart 2013, zaak C-244/12 (Salzburger Flughafen GmbH), ECLI:EU:C:2013:203. 508 Jans et al. wijzen er op dat deze door de Afdeling bestuursrecht gekozen benadering in de literatuur wel kritiek is geuit. Ook wijzen zij op de moeilijke positie die bestuursorganen hebben bij geconstateerde strijd van de vergunning met een rechtstreeks werkende richtlijnbepaling. Vgl. Jans e.a. 2011, p. 89. 509 Jans e.a. 2011, p. 85; Verhoeven 2010, p. 50; Van den Brink 2012, p. 99; Widdershoven e.a. 2007, p. 20 e.v.; Verhoeven 2011, p. 238. Zie ook HvJ 11 september 2014, zaak C-291/13 (Papassavas), ECLI:EU:C:2014:2209. 510 Widdershoven 2012, p. 217; Ortlep 2011, p. 54. Zie voorts AbRvS 21 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL9657, ECLI:NL:RVS:2010:BU8024; AbRvS 4 mei 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ3436, AB 2011/318, m.nt. Widdershoven. 511 Het bij richtlijnconforme uitleg geldende verbod van contra legem werking, is hier niet van toepassing. Vgl. Widdershoven 2012, p. 217. 512 Huisman & Jak 2010, p. 124; Widdershoven e.a. 2007, p. 26; Steyger 1996, p. 28. 58
alvorens zij effect in de nationale rechtsorde kan sorteren (vgl. art. 288 VWEU). Dit heeft implicaties voor de mogelijkheid van richtlijnenbepalingen om als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag te kunnen fungeren. In navolging van Verhoeven kan een onderscheid worden gemaakt tussen richtlijnbepalingen die verplichtingen opleggen aan particulieren en richtlijnbepalingen die rechten aan hen toekennen.513 Om te beginnen met deze laatste categorie richtlijnbepalingen: gesteld kan worden dat het mogelijk is voor particulieren om zich ten opzichte van de overheid op rechten uit een richtlijn te beroepen.514 In dit verband kan worden gewezen op de zaak Draempaehl515 van het Hof en de afwikkeling van deze zaak op nationaal niveau.516 Kern van geschil was de in nationale regelgeving vastgelegde maximering van geldbedragen welke konden worden uitgekeerd aan slachtoffers van geslachtsdiscriminatie. Het Hof meende dat een dergelijke maximering onverenigbaar was met art. 6 van richtlijn 76/207517 (inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen). De rechterlijke instantie in Duitsland zag zich naar aanleiding van deze uitspraak voor een probleem gesteld omdat er op basis van het nationale recht geen wettelijke grondslag was die de bevoegdheid toekende tot het vaststellen van een hoger geldbedrag dan bij wet was voorzien. Tot het moment waarop een wijziging van de nationale wetgeving plaatsvond, kon een dergelijke bevoegdheid alleen rechtstreeks op de richtlijnbepaling worden gebaseerd. Hoewel deze zaak vanuit het legaliteitsbeginsel bezien stof tot nadenken geeft, kan uit andere rechtspraak van het Hof worden afgeleid dat het niet mogelijk moet worden geacht dat een richtlijn zonder de daarvoor vereiste ‘vertaalslag’ in nationaal recht direct rechten toekent aan burgers.518 Zo expliciteerde het Hof in Dorsch Consult519 dat de bevoegdheid van een rechterlijke instantie520 om kennis te nemen van procedures aangaande het plaatsen van overheidsopdrachten betreffende werken en leveringen – met verwijzing naar het niet-omgezette, rechtstreeks werkende art. 41 van Richtlijn 92/50521 – niet kon worden uitgebouwd naar een bevoegdheid tot kennisname van beroepen inzake procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening.522 Wel moest volgens het Hof – met het oog op de plicht tot richtlijnconforme uitleg en het beginsel van effectieve rechtsbescherming – worden bezien of er een nationaalrechtelijke bepaling beschikbaar was die een justitiabele het recht toekent om laatstgenoemde procedure te kunnen initiëren teneinde diens effectieve rechtsbescherming te garanderen.523 Gesteld zou daarom kunnen worden dat zelfs bij rechtstreeks werkende richtlijnbepalingen geen sprake kan zijn van een rechtstreekse toekenning van een bevoegdheid door een richtlijn. Hiermee staat het belang van een nationaalrechtelijke bevoegdheidsgrondslag vast.524 525 513
Vgl. Verhoeven 2011, p. 238; Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 59-60. Verhoeven 2011, p. 238. 515 HvJ 22 april 1997, zaak C/180-95 (Draempaehl), ECLI:EU:C:1997:208. 516 Voor een goed begrip van de zaak en vanwege de relevantie voor de in deze paragraaf centraal staande vraag – in hoeverre kan een bestuursorgaan, gelet op de jurisprudentie van het Hof rechtstreeks bevoegdheden ontlenen een richtlijnbepaling – is er tevens voor gekozen de nationaalrechtelijke afwikkeling van deze zaak kort te beschrijven. 517 Richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, Pb. 1976, p. L 39/40. Vandaag de dag geldt echter de nieuwe Richtlijn 2006/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2006 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep (herschikking), Pb. 2006, p. L 204/23. 518 Verhoeven 2011, p. 50. Zie echter Huisman & Jak 2010, p. 124. 519 HvJ 17 september 1997, zaak C-54/96 (Dorsch Consult), ECLI:EU:C:1997:413. Zie uitvoeriger Verhoeven 2010, p. 50. 520 Gewezen zij op het feit dat het in deze zaak dus niet ging om een bestuursorgaan dat rechtstreeks bevoegdheden aan het EU-recht ontleent maar om een rechterlijk college. Zie Widdershoven e.a. 2007, p. 25. 521 Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, Pb. L 209, p. 1-24. Inmiddels is hiervoor een nieuwe richtlijn in de plaats gekomen. Het betreft Richtlijn 2006/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2006 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep (herschikking), Pb. 2006, p. L 204/23. 522 Van den Brink 2012, p. 235; Jans e.a. 2011, p. 25; Verhoeven 2011, p. 50, 223. 523 Jans e.a. 2011, p. 25. 524 Verhoeven 2010, p. 50; Jans e.a. 2011, p. 25. Dit belang is in Nederland pijnlijk geïllustreerd door de (incorrecte) omzetting van de Nitraatrichtlijn en de daarop volgende veroordeling (vgl. HvJ 2 oktober 2003, zaak C-322/00 (Commissie tegen Nederland), 514
59
Er zijn zoals benoemd ook gevallen denkbaar waarin richtlijnbepalingen verplichtingen aan particulieren opleggen. Het betreft gevallen die onder de tweede te onderscheiden categorie richtlijnbepalingen zijn te scharen. Zoals hiervoor al aan de orde is geweest, kan niet uitsluitend op basis van een richtlijnbepaling een verplichting aan een particulier worden opgelegd of voor bestuursorganen een hiertoe strekkende bevoegdheid worden geschapen.526 Richtlijnconforme interpretatie en rechtstreekse werking kunnen niet leiden tot het in het leven roepen van een nieuwe bevoegdheid. Wat betreft richtlijnconforme interpretatie vloeit dit voort uit het feit dat deze techniek binnen de grenzen van de bevoegdheid dient plaats te vinden.527 Als geen bevoegdheid aanwezig is, kan deze logischerwijs ook niet richtlijnconform worden geïnterpreteerd. Ten aanzien van rechtstreekse werking is opgemerkt dat deze wordt begrensd door de verboden van horizontale werking en omgekeerde verticale werking. Bepalingen die niet zijn omgezet, kunnen niet als rechtstreekse wettelijke grondslag fungeren omdat verplichtingen in dat geval rechtstreeks gebaseerd zouden worden op een richtlijn (wat dus niet mogelijk is gelet op voornoemde verboden). Een richtlijn kan daardoor geen verplichtingen opleggen aan particulieren zonder omzetting in het nationale recht. Samengevat kan het volgende worden gesteld. Het karakter van een richtlijn en de daarmee samenhangende noodzaak tot implementatie in het nationale recht maakt dat deze EU-rechtshandeling niet op één lijn kan worden gesteld met een wettelijk voorschrift. In algemene zin kan dan ook worden betwijfeld of een richtlijn geschikt is om als een rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag voor nationale bestuursorganen te fungeren en nationale bestuursorganen hieraan rechtstreeks een bevoegdheid kunnen ontlenen. Daarmee is de kous echter nog niet af. Ondanks onvolkomenheden tijdens het implementatieproces, kan een richtlijn alsnog doorwerken via de instrumenten van richtlijnconforme interpretatie en rechtstreekse werking, zij het dat het beide doorwerkingsinstrumenten aan beperkingen onderhevig zijn. Wat betreft de techniek van richtlijnconforme interpretatie geldt als beperking dat dit instrument alleen ‘binnen de grenzen van de bevoegdheid’ van de rechter of het bestuursorgaan kan worden aangewend. Verder begrenzen het (strafrechtelijke) legaliteitsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel op Europees niveau het instrument van richtlijnconforme interpretatie in die zin dat een nationale strafbaarstelling niet mag worden bepaald dan wel verzwaard, hetgeen blijkens de nationale Mandemakers-zaak tevens geldt voor strafbaarstelling middels een bestuurlijke boete. Daarenboven kan het niet zo zijn dat richtlijnconforme interpretatie tot een uitkomst contra legem leidt. De zaken Pupino, Marleasing en Von Colson mogen ter adstructie dienen. Ook moet het niet mogelijk worden geacht om richtlijnconforme interpretatie toe te passen als daarmee de reikwijdte van een aan een vergunningsverplichting gekoppelde verbodsbepaling wordt verbreed, zo volgt uit de zaak Fortis. Bij de bespreking van het tweede doorwerkingsinstrument van rechtstreekse werking is veel aandacht uitgegaan naar de verboden van horizontale werking en omgekeerde verticale werking. Daarbij is aan bod gekomen dat een bevoegdheid niet direct op een rechtstreeks werkende Europese richtlijnbepaling kan worden gegrond als op nationaal niveau (nog) geen bevoegdheid valt aan te wijzen. Al met al valt uit de rechtspraak van het Hof niet eenduidig af te leiden of een richtlijn rechtstreeks bevoegdheden kan toekennen aan nationale bestuursorganen, de besproken zaken Draempaehl en Dorsch Consult lijken beide een andere kant op te wijzen. Wel is duidelijk geworden dat het op grond van beide doorwerkingsinstrumenten niet mogelijk moet worden geacht een nieuwe bevoegdheid voor
ECLI:EU:C:2003:532). Als gevolg van de incorrecte omzetting ontbrak een bestuursrechtelijk bevoegdheidskader waarbinnen de normen van de richtlijn konden worden aangewend. 525 Zie echter Huisman & Jak 2010, p. 123. Zij stellen dat het oordeel van het Hof in deze zaak mede is ingegeven door het feit dat er geen bevoegde instantie was aangewezen. Volgens hen is het evenwel mogelijk dat, indien wel een bevoegde instantie op nationaal niveau is aangewezen, een rechtstreekse werkende bepaling uit een richtlijn wel degelijk bevoegdheden aan nationale bestuursorganen kan toekennen. 526 Jans e.a. 2011, p. 85; Verhoeven 2010, p. 50. Zie ook HvJ 11 september 2014, zaak C-291/13 (Papassavas), ECLI:EU:C:2014:2209. 527 Vgl. Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 59. Zie uitgebreider paragraaf 3.4.3.1. 60
nationale bestuursorganen in het leven te roepen. Door het in het kader van rechtstreekse werking geldende verbod van omgekeerde verticale werking kan een lidstaat en dus ook een bestuursorgaan niet op grond van een richtlijnbepaling een verplichting aan particulieren opleggen. 3.4.4. Besluiten528 Naast verordeningen en richtlijnen vermeldt art. 288 VWEU ten slotte ook het besluit als EUrechtshandeling, welke blijkens dit artikel verbindend is in al zijn onderdelen.529 Ten aanzien van het begrip ‘besluit’ wordt, in navolging van Verhoeven, een onderverdeling gemaakt in besluiten die gericht zijn tot een particulier, besluiten van algemene strekking gericht aan de lidstaten en besluiten met een ‘afgeleide adressaat’.530 Deze onderverdeling is van belang omdat deze mede van invloed kan zijn bij de formulering van het antwoord op de vraag betreffende de mate waarin een besluit als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag dienst kan doen. Eerstgenoemde categorie, de tot een particulier gerichte besluiten, speelt geen rol van betekenis bij beantwoording van de vraag of het besluit als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag voor nationale bestuursorganen dienst kan doen. Op deze plaats wordt daarom volstaan met de opmerking dat het bij besluiten met een particuliere adressaat in de meeste gevallen gaat om vaststelling van en beboeting voor overschrijding van de mededingingsregels door de Europese Commissie.531 In een dergelijk geval kunnen particulieren geconfronteerd worden met rechtstreeks op het Europese besluit gebaseerde verplichtingen, maatregelen op nationaal niveau om dit besluit te effectueren zijn niet vereist.532 Het is echter de Europese Commissie die tot directe toepassing van het Unierecht overgaat, de bevoegdheid tot het opleggen van verplichtingen direct op basis van de tot de particulier geadresseerde besluit komt niet aan nationale bestuursorganen toe.533 De tweede hier te bespreken categorie besluiten, welke een algemene strekking hebben en gericht zijn tot de lidstaat,534 vertoont grote gelijkenis met de in paragraaf 3.4.3 besproken richtlijn.535 Evenals richtlijnen vereisen besluiten van algemene strekking gericht tot een lidstaat namelijk de opstelling van nadere regelgeving op nationaal niveau teneinde de inhoud van het besluit te kunnen effectueren.536 Ook ingeval sprake is van een aan een lidstaat gericht besluit met een concrete strekking, dienen uitvoeringsmaatregelen te worden vastgesteld.537 Overigens dringt de vergelijking met een richtlijn zich ook op een andere wijze op. Zo kreeg het Hof in het arrest CARP538 kort gezegd de vraag voorgelegd of een particulier ten opzichte van een andere particulier een beroep op een beschikking kon doen. Het Hof overweegt als volgt: ‘[..] Overeenkomstig artikel 249 EG is beschikking 1999/93 dus alleen verbindend voor de lidstaten, die op grond van artikel 4 van die beschikking de enige adressaten ervan zijn. Onder deze omstandigheden zijn de overwegingen die ten grondslag liggen aan de rechtspraak die in Met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon heeft het begrip ‘beschikking’ plaatsgemaakt voor het begrip ‘besluit’. Van den Burg & Voermans 2012, p. 38. Verhoeven 2011, p. 241; Huisman & Jak 2010, p. 124; Verhoeven 2008, p. 214; Verhoeven 2010, p. 54. 531 Verhoeven 2008, p. 214; Verhoeven 2011, p. 241. 532 Verhoeven 2008, p. 214. 533 Verhoeven 2010, p. 54. 534 Dat aan dergelijke besluiten ook rechtstreekse werking kan toekomen, werd door het Hof uitgemaakt in HvJ 6 oktober 1970, zaak 9/70 (Grad), ECLI:EU:C:1970:78. 535 Verhoeven 2008, p. 216; Van den Brink 2012, p. 104; Verhoeven 2011, p. 244; Verhoeven 2010, p. 55. 536 Verhoeven 2008, p. 215. Verwezen zij naar het volgende aan Verhoeven ontleende voorbeeld: Beschikking 2007/590/EG van de Commissie van 27 augustus 2007 betreffende preventieve vaccinatie tegen hoogpathogene aviaire influenza in Nederland en aanverwante bepalingen betreffende verplaatsingen (Pb. L 222/16). 537 Verhoeven 2008, p. 215; Verhoeven 2011, p. 242. Zie voor een (tevens aan Verhoeven ontleend) voorbeeld: Beschikking 2007/613/EG (Pb. L 244/20). 538 HvJ 7 juni 2007, zaak C-80/06 (CARP), ECLI:EU:C:2007:327. 528 529 530
61
het voorgaande punt met betrekking tot richtlijnen in herinnering is gebracht, mutatis mutandis van toepassing op de mogelijkheid om tegenover een particulier een beroep op die beschikking te doen.[..]’539 Aldus lijkt, zoals in de literatuur is betoogd, uit het arrest CARP van het Hof van Justitie te volgen dat de jurisprudentiële beperkingen die aan het instrument van rechtstreekse werking van richtlijnen zijn gesteld, tevens opgaan voor deze besluiten. Dientengevolge lijken ten aanzien van besluiten van algemene strekking die gericht zijn tot de lidstaten de eerder beschreven verboden van horizontale en omgekeerde verticale werking te gelden.540 Het is uitgesloten dat een tot deze categorie behorend besluit ten nadele van een particulier wordt aangewend of dat deze op basis van een dergelijk besluit met verplichtingen wordt geconfronteerd.541 In lijn met het voorgaande, zijn Jans et al. dan ook van oordeel dat tot de lidstaat gerichte besluiten van algemene strekking naar analogie met de richtlijnenrenrechtspraak542 niet als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag voor nationale bestuursorganen dienst kunnen doen.543 Als derde en laatste categorie kunnen besluiten met een afgeleide particuliere adressaat worden onderscheiden, zo genoemd vanwege het feit dat zij zich indirect (via de band van de lidstaat) tot particulieren wenden. Het gaat hierbij in de praktijk voornamelijk om van de Commissie afkomstige besluiten die de lidstaat de verplichting opleggen om onrechtmatige staatssteun van (de in het besluit met naam genoemde) bedrijven A en B op een door hen te bepalen wijze terug te vorderen. Hieruit vloeien dus negatieve verplichtingen voort voor voornoemde bedrijven. Over de mate waarin dergelijke terugvorderingsbesluiten met afgeleide adressaten rechtstreeks als bevoegdheidsgrondslag voor nationale bestuursorganen kunnen fungeren, lijkt weinig consensus in de (juridische) literatuur te bestaan, zo constateert Verhoeven.544 Enerzijds kan worden gesteld dat nationale bestuursorganen aan dergelijke besluiten wel degelijk rechtstreeks bevoegdheden kunnen ontlenen, zodat de vergelijking met een richtlijn niet opgaat.545 Dit omdat bij de terugvorderingsverplichting geen sprake zou zijn van discretionaire ruimte en dus geen ruimte zou bestaan voor nationaalrechtelijke inbedding van deze verplichting. Bij doortrekking van deze redenering zou een vergelijking met een verordening wellicht meer voor de hand liggen.546 Evenwel kan hierover anders worden gedacht. Anderzijds kan namelijk worden gesteld dat de Europese verplichting tot terugvordering vaststaat en dat tevens bekend is welke (door het nationale recht aangewezen) autoriteit hiertoe dient over te gaan. Bovendien volgt uit art. 288 VWEU dat een besluit in een dergelijk geval aan een lidstaat is geadresseerd en dus alleen voor hen bindend is. Conform de richtlijnen-rechtspraak zouden op basis van uitsluitend het tot de lidstaat gerichte besluit dan ook geen verplichtingen voor particulieren kunnen voortvloeien.547 Aldus zou een nationaal bestuursorgaan geen verplichtingen kunnen opleggen aan een particulier rechtstreeks op grond van een dergelijk besluit. Verhoeven meent dat de rechtspraak op dit punt uitwijst dat besluiten die in deze categorie zijn te plaatsen – ondanks het feit dat zij tot de lidstaten gericht zijn -
539
HvJ 7 juni 2007, zaak C-80/06 (CARP), ECLI:EU:C:2007:327, r.o. 21. Verhoeven 2008, p. 216. 541 Ortlep 2011, p. 55; Verhoeven 2011, p. 242; Verhoeven 2010, p. 55-56; Rieckhoff 2007, p. 207. 542 HvJ 7 juni 2007, zaak C-80/06 (CARP), ECLI:EU:C:2007:327; HvJ 20 november 2008, zaak C-18/08 (Foselev), ECLI:EU:C:2008:647. Zie eerder HvJ 6 oktober 1970, zaak 9/70 (Grad), ECLI:EU:C:1970:78; HvJ 10 november 1992, zaak C-156/91 (Hansa Fleisch), ECLI:EU:C:1992:423. 543 Jans e.a. 2011, p. 26; Ortlep 2011, p. 55; Verhoeven 2010, p. 55. Zie echter Huisman & Jak 2010, p. 123, noot 63. Huns inziens is nog onvoldoende duidelijk hoe dergelijke besluiten van algemene strekking moeten worden beoordeeld en is nog onduidelijk of zij als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag voor bestuursorganen kunnen fungeren. Zie in dezelfde zin Verhoeven 2010, p. 54. 544 Verhoeven 2011, p. 244; Rieckhoff 2007, p. 208-209. 545 Verhoeven 2011, p. 244. 546 Verhoeven 2011, p. 244; Verhoeven 2010, p. 56. Zie tevens punt 2 van de noot van Ortlep bij CBb 7 januari 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BP0967, AB 2011/244. 547 Rieckhoff 2007, p. 213; Verhoeven 2011, p. 244. 540
62
verplichtingen kunnen opleggen aan de afgeleide particuliere adressaat.548 Uit de zaak Capolongo549 kan haars inziens worden afgeleid dat tot de lidstaat gerichte besluiten rechtstreekse werking hebben. Dit omdat de op de lidstaat rustende terugvorderingsplicht onvoorwaardelijk is en ‘slechts’ vorm en middelen door het nationale recht kunnen worden bepaald. 550 Met deze rechtstreekse werking is aan het constitutieve vereiste voor bevoegdheidsattributie voldaan. Echter, ook hier geldt – net als bij tot de lidstaat gerichte besluiten van algemene strekking – dat vaak aanvullende nationale regelgeving nodig is om de verplichting ten uitvoer te kunnen leggen.551 In zo’n geval is de bevoegdheidsgrondslag gelegen in het Unierecht, terwijl de bevoegdheid op nationaal niveau wordt genormeerd. In die zin kan een tot de lidstaten gericht besluit met een afgeleide adressaat op zichzelf niet als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag voor bestuursorganen fungeren. Uit het voorgaande volgt kort samengevat dat besluiten grofweg in drie categorieën kunnen worden ingedeeld. De eerste categorie besluiten is rechtstreeks gericht zijn aan een particulier, besluiten behorend tot deze categorie zijn niet relevant bij de beantwoording van de vraag of een besluit als rechtstreekse basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening kan dienen. Ten aanzien van de tweede categorie besluiten, welke van algemene strekking zijn en een lidstaat als adressaat hebben, is besproken dat de vergelijking met een Unierechtelijke richtlijn zich op verschillende manieren opdringt. Evenals bij richtlijnen, is het bij besluiten behorend tot deze categorie noodzakelijk te voorzien in implementatie in het nationale recht teneinde de in het besluit neergelegde regels toe te kunnen passen. Voorts is besproken dat uit het arrest CARP lijkt te volgen dat de voor richtlijnen geldende verboden van horizontale en omgekeerde verticale werking ook voor deze categorie besluiten opgaan. Geconcludeerd is dan ook dat naar analogie met de richtlijnenrechtspraak, nationale bestuursorganen niet rechtstreeks bevoegdheden aan tot de lidstaat gerichte algemene besluiten kunnen ontlenen. Ten slotte is de derde categorie betreffende besluiten met een ‘afgeleide adressaat’ toegelicht. Hierbij is naar voren gekomen dat een dergelijk besluit vanwege het gebrek aan discretionaire ruimte in de literatuur wel met een verordening gelijk wordt gesteld en bestuursorganen er daarom rechtstreeks bevoegdheden aan kunnen ontlenen. Evenwel is komen vast te staan dat hierover anders wordt gedacht en dat besluiten met een afgeleide adressaat niet als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag voor bestuursorganen kunnen fungeren. Als reden hiervoor wordt aangevoerd dat – gelijk als bij richtlijnen het geval is – dikwijls regelgeving op nationaal niveau dient te worden opgesteld om de uit het besluit voortvloeiende verplichting (met negatieve gevolgen voor de afgeleide adressaat) nader te concretiseren.
3.5. Tussenconclusie In dit hoofdstuk stond de vraag centraal naar de mate waarin en de omstandigheden waaronder zowel het primaire als het secundaire Unierecht als afdoende wettelijke basis voor het optreden van een Nederlands bestuursorgaan kan fungeren, zoals door het legaliteitsbeginsel wordt vereist. Deze vraag dient zich aan als een lidstaat (om welke reden dan ook) niet in een nationale institutionele grondslag heeft voorzien waarin een nationaal bestuursorgaan wordt aangewezen dat de bevoegdheid wordt toebedeeld om de op Europees niveau vastgestelde norm uit te voeren. Voor een goed begrip van dit leerstuk betreffende bevoegdheidsattributie is de discussie hieromtrent in paragraaf 3.2 allereerst in een breder kader geplaatst. Bij nadere bestudering van het vereiste van een wettelijke grondslag is naar 548
Vgl. Verhoeven 2010, p. 54. HvJ 19 juni 1973, zaak 77/72 (Capolongo), ECLI:EU:C:1973:65. Zie tevens Verhoeven 2010, p. 54. 550 Door deze rechtstreekse werking is het mogelijk dat een particulier voor de nationale rechter een beroep op nakoming van het terugvorderingsbesluit open staat waardoor de afgeleide adressaat alsnog verplichtingen kunnen worden opgelegd. Zie hieromtrent Verhoeven 2008, p. 215. Ook het feit dat afgeleide adressaten beroep kunnen instellen op grond van art. 263 lid 4 VWEU, wijst in deze richting. 551 Verhoeven 2011, p. 245. 549
63
voren gekomen dat het Unierecht dienaangaande voor een nieuw perspectief heeft gezorgd en dat het primair en secundair Unierecht wellicht onder omstandigheden als een dergelijke grondslag kunnen worden beschouwd. Vervolgens is de geschiktheid van het Unierecht als grondslag voor het optreden van nationale bestuursorganen nader bestudeerd en is ingegaan op de vraag of bestuursorganen hier wellicht rechtstreeks bevoegdheden aan kunnen ontlenen. Daarbij is gebleken dat primair EU-recht zich in theorie leent voor rechtstreekse bevoegdheidsontlening door nationale bestuursorganen doordat verdragsbepalingen directe werking hebben en karakteriële overeenkomsten vertonen met nationale wetten in materiële zin. Bestuursorganen dienen echter geen hooggespannen verwachtingen van het primaire Unierecht te koesteren; verdragsbepalingen zijn niet zelden gericht tot (instellingen van) de Unie of de lidstaten. Ook de zogenaamde vrijeverkeersbepalingen, welke geen bevoegdheden voor bestuursorganen in het leven roepen en geen concreet bestuursorgaan aanwijzen, lijken blijkens het arrest inzake Spaanse aardbeien niet als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening te kunnen dienen. Nadere concretisering middels een bepaling in het nationale recht is bij verdragsbepalingen vaak geboden. Van een rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag in het primaire Unierecht is dan ook, behoudens volgens sommigen wellicht in het geval van het mededingingsrechtelijke arrest CIF, zelden sprake. Bij een bespreking van dit arrest in paragraaf 3.3 is duidelijk geworden dat de opvattingen over de mogelijke betekenis van dit arrest uiteen lopen. Enerzijds zij herhaald dat in dit arrest uit de door het Hof geëxpliciteerde verplichting vaak een bevoegdheid voor nationale bestuursorganen wordt gelezen. Aldus zou de bevoegdheid (tot terzijdestelling van met Unierecht strijdige nationale regelgeving) rechtstreeks uit de verdragsbepaling volgen. Anderzijds wordt het arrest begrepen als zijnde een bevestiging van de Constanzo-verplichting en lijkt er aldus niets nieuws onder de zon. Uit voorgaande uiteenzetting, meer specifiek paragraaf 3.4, volgt verder dat een verordening, de eerste in art. 288 VWEU genoemde EU-rechtshandeling, met een wet in materiële zin gelijkgesteld kan worden. Dit volgt niet alleen uit de wetsgeschiedenis, maar tevens uit de literatuur dienaangaande. Aldus zou een bepaling van een verordening mogelijkerwijs als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening kunnen dienen, mits deze bepaling voldoende duidelijk, kenbaar en voorzienbaar is. Echter, in een verordening wordt in de regel slechts gesproken van ‘de lidstaat’ of ‘de bevoegde autoriteit’, waardoor onduidelijk is welk bestuursorgaan haar uit dient te voeren en aanwijzing op nationaal niveau van het bevoegde orgaan geboden is. Het in paragraaf 3.4.2 uitvoerig behandelde ESF-arrest biedt geen duidelijkheid omtrent de hiermee verband houdende vraag over de mogelijkheid van een verordening om als rechtstreekse basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening te fungeren. Ook later door het Hof van Justitie gewezen zaken (zoals bijvoorbeeld Agroferm) lijken over deze ‘bevoegdhedenkwestie’ geen uitsluitsel te bieden. Enige duidelijkheid lijkt er wel te zijn gekomen met het arrest ÖBB-Personenverkehr. Blijkens dit arrest kan een verordening niet dienen als grondslag voor nationale bevoegdheidsuitoefening wanneer in de verordening niet zelf daadwerkelijk een bevoegdheid worden toegekend en voorts niet duidelijk blijkt welk concreet bestuursorgaan de bevoegdheid kan uitoefenen. Als nadere regelstelling op nationaal niveau noodzakelijk is teneinde het in een verordening bepaalde te kunnen uitvoeren, dan lijkt het Hof de opvatting toegedaan dat een bevoegdheid in een verordening niet als een afdoende wettelijke basis valt te beschouwen. Opmerking verdient echter dat een dergelijke redenering door het Hof alleen in het arrest ÖBB lijkt te worden gehanteerd. Dientengevolge is het niet duidelijk in hoeverre uit dit arrest de algemene regel kan worden afgeleid dat door het Hof daadwerkelijk een voorschrift op nationaal niveau wordt vereist. Het tegengestelde lijkt echter te kunnen worden geconcludeerd uit de zaken Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre en de later gewezen uitspraak betreffende SOMVAO. Bij nadere bestudering van deze zaken is gebleken dat voorzichtig gesteld kan worden dat het Hof met deze rechtspraak een 64
andere weg is ingeslagen. Indien de financiële belangen van de Unie in gevaar zijn, zou gemakkelijk een (ruime intrekkings- en terugvorderings)bevoegdheid voor nationale bestuursorganen kunnen worden gevonden in een verplichting voor de lidstaat. Zodoende zouden nationale bestuursorganen rechtstreeks bevoegdheden aan een verordening kunnen ontlenen. Ten aanzien van de richtlijn is uitgelegd dat deze EU-rechtshandeling, gelet op diens aard en karakter, nooit rechtstreeks bevoegdheden aan nationale bestuursorganen kan toekennen. De richtlijn kan (ingeval van niet-tijdige of incorrecte omzetting) alsnog doorwerken in de Nederlandse rechtsorde via de doorwerkingsinstrumenten van richtlijnconforme interpretatie en rechtstreekse werking, hoewel deze beide instrumenten ook begrenzingen kennen. Zo is het volgens het Hof niet toegestaan dat de rechter door het instrument van richtlijnconforme interpretatie als wetgever-plaatsvervanger optreedt en wordt de mogelijkheid tot richtlijnconforme uitlegging eveneens begrensd door de beginselen van legaliteit en rechtszekerheid, zo volgt uit het arrest Kolpinghaus. In lijn met voornoemde beginselen mag richtlijnconforme uitlegging niet leiden tot een vaststelling of verzwaring van een nationale strafbaarstelling, niet resulteren in een uitkomst contra legem of leiden tot een uitbreiding van een aan een vergunningsverplichting gekoppelde verbodsbepaling. Ook toepassing van het doorwerkingsinstrument van rechtstreekse werking is aan Europese beperkingen onderhevig. Voor de rechtstreekse werking van een richtlijnbepaling is vereist dat de desbetreffende bepaling voldoende nauwkeurig (‘justiciable’) en onvoorwaardelijk is en gelden bovendien de verboden van horizontale en omgekeerde verticale werking, op grond waarvan verplichtingen niet uitsluitend op basis van een richtlijn aan particulieren kunnen worden opgelegd. Voorts kan het instrument van rechtstreekse werking niet zover reiken dat op basis hiervan een niet-bestaande nationale bevoegdheid voor een bestuursorgaan wordt geschapen. Ten aanzien van richtlijnbepalingen die verplichtingen aan particulieren opleggen, zij verder gezegd dat niet uitsluitend op basis van een richtlijnbepaling een verplichting aan een particulier kan worden opgelegd. Reden hiervoor is dat verplichtingen in een dergelijk geval rechtstreeks gebaseerd zouden worden op een richtlijn, wat bij het doorwerkingsinstrument van rechtstreekse werking strijd oplevert met het in paragraaf 3.4.3 besproken verbod van omgekeerde verticale werking. Wat betreft richtlijnbepalingen die rechten aan particulieren toekennen, kan het volgende worden opgemerkt. Uit de zaak Draempaehl zou kunnen worden opgemaakt dat een richtlijn zonder ‘vertaalslag’ in het nationale recht direct rechten toekent aan burgers en een richtlijnbepaling als grondslag voor nationale bevoegdheidsuitoefening kan dienen. Het Hof lijkt in de zaak betreffende Dorsch Consult echter een andere visie voor te staan, inhoudende dat nationale bestuursorganen geen bevoegdheden kunnen ontlenen aan een rechtstreeks werkende richtlijnbepalingen. Ten slotte is een paragraaf gewijd aan besluiten als mogelijke rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag voor nationale bestuursorganen. Gebleken is dat de tot een particulier gerichte besluiten, welke voornamelijk voorkomen in het mededingingsrecht, niet als een dergelijke grondslag kwalificeren. Hoewel direct – dus zonder nationaalrechtelijke implementatie – verplichtingen aan particulieren kunnen worden opgelegd, gaat het om directe toepassing van het Unierecht door de Europese Commissie. Er is geenszins sprake van een bevoegdheidsgrondslag van een nationaal bestuursorgaan, bij tot een particulier gerichte besluiten komen nationale bestuursorganen er überhaupt niet aan te pas. Wat betreft besluiten van algemene strekking die gericht zijn tot de lidstaten, dringt (mede naar aanleiding van het CARP-arrest) de vergelijking met een richtlijn zich op. Vanuit deze optiek kunnen dergelijke besluiten niet als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag voor nationale bestuursorganen fungeren. Eenzelfde conclusie lijkt te kunnen worden getrokken ten aanzien van besluiten met een afgeleide adressaat. Hoewel de afgeleide adressaat op grond van zo’n besluit geconfronteerd kan
65
worden met verplichtingen, zal doorgaans aanvullende nationale regelgeving noodzakelijk zijn om de verplichtingen die voortspruiten uit een dergelijk besluit ten uitvoer te kunnen leggen. In het hierop volgende hoofdstuk 4 zal worden ingegaan op de wijze waarop de Nederlandse rechtspraak oordeelt over de mogelijke geschiktheid van het Unierecht en de daartoe behorende rechtshandelingen als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag voor Nederlandse bestuursorganen.
66
4. EU-recht als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening bezien vanuit Nederlands perspectief 4.1. Inleiding Het vorige hoofdstuk betrof een Europeesrechtelijke benadering van de vraag of en wanneer zowel primair als secundair EU-recht als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening kan dienen. In herinnering zij gebracht dat zowel een verdragsbepaling als een verordening zich voor rechtstreekse werking kan lenen en als wettelijk voorschrift in de zin van de Awb (c.q. wet in materiële zin) kan worden beschouwd. Bestuursorganen lijken aan die EU-rechtshandelingen dus rechtstreeks bevoegdheden te kunnen ontlenen. Deze mogelijkheid is voor wat betreft verdragen echter meer theoretisch van aard, zoals in paragraaf 3.3 uiteen is gezet. Voorts is gebleken dat voor bepalingen uit verordeningen dikwijls geldt dat een voorschrift op nationaal niveau nodig is om de met de uitvoering van dergelijke bepalingen belaste bestuursorganen aan te wijzen en hen tot uitvoering bevoegd te verklaren. Dit volgt uit het nationale legaliteitsbeginsel, volgens hetwelk er – naast een materiële Europese grondslag – tevens een nationale institutionele grondslag moet zijn voordat een nationaal bestuursorgaan bevoegd moet worden geacht om een door de verordening toegekende bevoegdheid uit te kunnen voeren. Deze institutionele grondslag dient op grond van voornoemd beginsel tevens een concreet bestuursorgaan aan te wijzen dat de uit de verordening voortvloeiende verplichtingen dient uit te voeren. In dit verband is door Jans et al. geschreven dat nationale bestuursorganen geen Unieorganen zijn.552 Bij gebrek aan een nationale institutionele grondslag is huns inziens dan ook sprake van ‘halve legaliteit’.553 Bij nationale bevoegdheidsuitoefening rechtstreeks op basis van richtlijnen respectievelijk besluiten kunnen vraagtekens worden geplaatst. Betwijfeld kan worden of door een bestuursorgaan rechtstreeks een bevoegdheid aan een richtlijnbepaling kan worden ontleend. Omzetting van richtlijnbepalingen in het nationale recht is blijkens art. 288 VWEU namelijk een must en (niet-omgezette) richtlijnbepalingen kunnen niet door een nationaal bestuursorgaan worden aangewend indien dit leidt tot nadelige consequenties voor een particulier. Voorts is in het vorige hoofdstuk beschreven dat besluiten met een afgeleide adressaat niet als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag kunnen functioneren en ook tot de lidstaat gerichte algemene besluiten (gelet op de noodzaak tot het treffen van nationale uitvoeringsmaatregelen) niet als een dergelijke grondslag zijn aan te merken. In het onderhavige hoofdstuk wordt geanalyseerd in welke gevallen en onder welke omstandigheden een Europese rechtshandeling, gelet op de jurisprudentie van de Nederlandse bestuursrechter, rechtstreeks bevoegdheden kan toekennen aan nationale bestuursorganen. Bij de beschrijving van de Nederlandse rechtspraak dienaangaande, zal in de aanloop naar het volgende hoofdstuk tevens zijdelings aandacht worden besteed aan de functies die het legaliteitsbeginsel vervult. Gelijk als in paragraaf 1.4 is besproken, zal alleen de jurisprudentie van de hoogste bestuursrechters worden besproken. Bij deze uiteenzetting zal de in hoofdstuk 3 gehanteerde structuur op hoofdlijnen worden gevolgd, zij het dat niet in een aparte paragraaf aandacht zal worden besteed aan het vereiste van een wettelijke grondslag in het licht van het Unierecht. Dat betekent dat in paragraaf 4.2 allereerst wordt gekeken naar de Nederlandse benadering van de vraag of en wanneer primair EU-recht als afdoende wettelijke basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening kan functioneren en bestuursorganen hier aldus rechtstreeks bevoegdheden aan kunnen ontlenen. Paragraaf 4.3 is vervolgens gewijd aan de (on)mogelijkheid van secundaire EU-rechtshandelingen om als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag 552 553
Jans e.a. 2011, p. 26. Jans e.a. 2011, p. 26; Van den Brink 2012, p. 553. 67
voor nationale bestuursorganen te dienen. In dit kader zal onder meer aandacht worden besteed aan de nationale afwikkeling van de door het Hof van Justitie beantwoorde prejudiciële vragen in de ESFzaak. In paragraaf 4.4 zal ten slotte de balans worden opgemaakt en zal een antwoord worden geformuleerd op de in dit hoofdstuk centraal staande onderzoeksvraag.
4.2. Primair recht als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening Een tot het primaire recht behorende verdragsbepaling kan gelijkgesteld worden met een wettelijk voorschrift in de zin van de Awb (c.q. wet in materiële zin) en kan – indien de bepaling in kwestie rechtstreeks werkend is554 – in theorie de basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening vormen.555 In theorie, want in de praktijk is een dergelijke bepaling doorgaans niet geschikt als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag omdat zij de interne structuur van de Unie betreft of louter een rechtsgrondslag voor secundaire Unieregelgeving behelst.556 Zoals in paragraaf 3.3 is geëxpliciteerd, is in de regel dan ook een voorschrift op nationaal niveau vereist om de bevoegde instanties aan te wijzen om de verplichtingen uit een verdragsbepaling te kunnen effectueren.557 Ook uit de jurisprudentie van het Hof lijkt te volgen dat een verdragsbepaling zonder nationaal wettelijke grondslag niet de rechtstreekse basis voor bevoegdheidsuitoefening door nationale bestuursorganen kan vormen (vgl. de uitspraken in de zaken Coname en Spaanse aardbeien). De ‘Nederlandse koers’ dienaangaande lijkt van eenzelfde opvatting uit te gaan. Gewezen kan worden op een recente uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 15 april jongstleden.558 Wat was er aan de hand? Zorgverzekeraar Zorg en Zekerheid U.A. werd geconfronteerd met een herziening en daarop volgende terugvordering van de door het Zorginstituut Nederland toegekende vereveningsbijdrage, omdat achteraf was gebleken dat de toegekende bijdrage te hoog was. Het feit dat deze vereveningsbijdrage te hoog was, maakte – volgens uit het door de Afdeling ingewonnen advies van de Europese Commissie – dat sprake zou zijn van onrechtmatige staatssteun indien niet tot herziening en terugvordering van het teveel ontvangen bedrag zou worden overgegaan (vgl. art. 108 lid 3 jo. art. 107 VWEU).559 Naast een beroep op het vertrouwensbeginsel, werd door de Zorgverzekeraar aangevoerd dat het Zorginstituut niet bevoegd moest worden geacht om een herzienings- en terugvorderingsbesluit te nemen omdat de Zorgverzekeringswet (Zvw) hiervoor geen grondslag bood. Daar art. 4:21 lid 2 sub c bepaalt dat de subsidietitel van de Awb niet van toepassing is op uit de Zvw voortvloeiende aanspraken of verplichtingen, kon art. 4:49 Awb – op basis waarvan een bestuursorgaan de subsidievaststelling kan intrekken of wijzigen – ook geen wettelijke basis zijn voor het herzienings- en terugvorderingsbesluit. De Afdeling kwam tot het oordeel dat de grondslag inderdaad niet in voornoemde wet te vinden was, maar dat de bevoegdheid tot terugvordering wel degelijk bestond en wel op grond van art. 108 VWEU.560 Artikel 108 lid 3 VWEU, waarin de zgn. standstill-verplichting is vastgelegd, komt rechtstreekse werking toe561 en met de op de lidstaat 554
Vgl. Ortlep 2011, p. 53. In herinnering zij gebracht dat rechtstreekse werking een constitutieve voorwaarde voor bevoegdheidsattributie vormt. Zie hierover uitgebreider paragraaf 1.4. 555 Huisman & Jak 2010, p. 121; Rieckhoff 2007, p. 198 e.v.; Jans e.a. 2011, p. 22; Verhoeven 2010, p. 40; Verhoeven 2011, p. 230; Ortlep 2011, p. 53. Zie voorts punt 2 van de noot van Ortlep bij CBb 7 januari 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BP0967, AB 2011/244. 556 Zier hierover uitgebreider paragraaf 3.3. 557 Ortlep 2011, p. 54; Verhoeven 2011, p. 230 e.v.; Rieckhoff 2007, p. 198-200; Verhoeven 2010, p. 40-43. 558 AbRvS 15 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1152, AB 2015/226, m.nt. Van den Brink & Den Ouden. 559 Vgl. art. 1 lid 1 (f) van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-verdrag, Pb. 1999, L 83/1. Hieruit volgt dat staatssteun welke is verleend in strijd met art. 108 lid 3 als onrechtmatige staatssteun wordt aangemerkt. Zie voorts Ortlep 2011, p. 345-346; Van den Brink 2012, p. 380, 731. 560 Vgl. HvJ 21 november 1991, zaak C-354/90 (Saumon), ECLI:EU:C:1991:440. Dit terwijl er geen intrekkings- en terugvorderingsverplichting in een verordening kon worden aangewezen. 561 Vgl. Ortlep 2011, p. 345-346; Van den Brink 2012, p. 380, 731. Zie tevens HvJ 13 januari 2005, zaak C-174/02 (Streekgewest), ECLI:EU:C:2005:10; HvJ 20 september 2001, zaak C-390/98 (Banks), ECLI:EU:C:2001:456; HvJ 21 november 1991, zaak C-354/90, (Fédération Nationale du Commerce Extérieur des Produits Alimentaires), ECLI:EU:C:1991:440; HvJ 11 juli 1996, zaak C-39/94 (SFEI), 68
rustende terugvorderingsverplichting – welke in lijn met de Constanzo-verplichting562 ook voor bestuursorganen opgaat – was de bevoegdheid voor de lidstaat voor de Afdeling ‘een gegeven’.563 De terugvorderingsverplichting diende in de visie van de Afdeling (evenals in het ESF-arrest564 werd overwogen) volgens de regels van het nationale recht en door het volgens het nationale recht bevoegde bestuursorgaan te geschieden. In dit geval was er geen wettelijke bevoegdheidsgrondslag aanwezig. De Afdeling wees daarom het Zorginstituut als bevoegd bestuursorgaan aan op grond van het ongeschreven uitgangspunt in het nationale recht dat een bestuursorgaan in beginsel bevoegd moet worden geacht om, binnen de door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gestelde grenzen, met terugwerkende kracht tot intrekking van een begunstigende beschikking over te gaan.565 Door annotatoren Van den Brink & Den Ouden is opgemerkt dat de Afdeling de terugvorderingsverplichting in de onderhavige zaak wat al te gemakkelijk in een bevoegdheid voor de lidstaat566 lijkt om te vormen.567 In de visie van voornoemde auteurs lijkt de frase ‘bij gebreke aan een rechtsgrondslag naar intern recht’ zoals deze in het vorige hoofdstuk besproken arrest SOMVAO568 werd gebezigd, erop te wijzen dat rechtstreekse bevoegdheidsontlening op basis van een Europese (verdrags)bepaling als ‘measure of last resort’ moet worden gezien.569 Van den Brink & Den Ouden stellen dan ook dat de automatische aanname van een bevoegdheid voor de lidstaat op grond van een Europese verplichting verder gaat dan strikt noodzakelijk is, waardoor de Afdeling het oor teveel lijkt te laten hangen naar Europeesrechtelijke verplichtingen en ‘hetgeen van Europa moet’.570 Voor de volledigheid zij verder gewezen op hetgeen in paragraaf 3.4.2 is beschreven omtrent het feit dat in handhavingskwesties betreffende Unierechtelijke geldbedragen al snel een bevoegdheid wordt aangenomen, desnoods rechtstreeks op grond van het Europese recht.571 In lijn met de zojuist aangestipte handhavingstrend zou het dan ook verklaarbaar zijn dat door de Afdeling in de voorliggende zaak rechtstreeks op basis van een verdragsbepaling een terugvorderingsverplichting voor een nationaal bestuursorgaan zou worden aangenomen. In herinnering wordt gebracht dat het Hof in zaken waar de financiële belangen van de Unie op het spel staan, sterk de nadruk lijkt te leggen op de uit het Unierecht voortvloeiende verplichting voor de lidstaat om tot terugvordering over te gaan. Dat in de onderhavige zaak zo snel een bevoegdheid wordt, is niet verwonderlijk indien wordt bedacht dat de Europese Commissie reeds eerder – (mede) naar aanleiding van de nog te bespreken Fleuren Compost-zaak – een inbreukprocedure tegen de Nederlandse staat initieerde omdat Nederland het
ECLI:EU:C:1996:285; HvJ 5 oktober 2006, zaak C-368/04 (Transalpine Ölleitung in Österreich), ECLI:EU:C:2006:644; HvJ 12 februari 2008, zaak C-199/06 (CELF), ECLI:EU:C:2008:79. Ten overvloede zij opgemerkt dat het eerste lid van art. 108 VWEU, waarin de aanmeldingsplicht is vastgelegd, niet rechtstreeks werkend is. 562 HvJ 22 juni 1989, zaak 103/88 (Fratelli Constanzo), ECLI:EU:C:1989:256. 563 Vgl. punt 7 van de noot van Van den Brink & Den Ouden onder AbRvS 15 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1152, AB 2015/226. Zie voor vergelijkbare subsidiezaken bijvoorbeeld HvJ 13 maart 2008, gevoegde zaken C-383-385/06 (ESF), ECLI:EU:C:2008:165, AB 2008/207, m.nt. Den Ouden; JB 2008/104, m.nt. AJB; NJ 2008, m.nt. Mok; SEW 2010-4, p. 163-167, m.nt. Verhoeven & Widdershoven; HvJ 18 december 2014, zaak C-599/13 (SOMVAO), ECLI:EU:C:2014:2462, AB 2015/225, m.nt. Van den Brink & Den Ouden. 564 AbRvS 24 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG8290, AB 2009/96, m.nt. Den Ouden (Gemeente Rotterdam); AbRvS 24 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG8283 (Sociaal Economische Samenwerking West-Brabant I); AbRvS 24 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG8284, AB 2009/95, m.nt. Den Ouden (Sociaal Economische Samenwerking West-Brabant II). 565 AbRvS 11 januari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AU9416, AB 2006/208 m.nt. Den Ouden, r.o. 2.6. 566 Door de ‘verplichting is bevoegdheid oplossing’ als noodoplossing te presenteren en daaruit vervolgens te concluderen dat het Hof een nationale bevoegdheidsgrondslag prefereert, lijken Van den Brink & Den Ouden op een bevoegdheidsgrondslag voor nationale bestuursorganen te duiden. Het lijkt hier aldus niet te gaan om het (te) gemakkelijk aannemen van een bevoegdheid van een lidstaat rechtstreeks op basis van een Europese bepaling waarin een verplichting is neergelegd. 567 Vgl. de punten 8 en 9 van de noot van Van den Brink & Den Ouden onder AbRvS 15 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1152, AB 2015/226. 568 HvJ 18 december 2014, zaak C-599/13 (SOMVAO), ECLI:EU:C:2014:2462, AB 2015/225, m.nt. Van den Brink & Den Ouden. 569 Vgl. punt 8 van de noot van Van den Brink & Den Ouden onder AbRvS 15 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1152, AB 2015/226. Zie voor andere zaken waarin door het bestuursorgaan wel erg gemakkelijk een bevoegdheid rechtstreeks aan het Europese recht werd ontleend AbRvS 7 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV8042, AB 2012/328, m.nt. Den Ouden; AbRvS 7 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV8043. 570 Vgl. punt 8 van de noot van Van den Brink & Den Ouden onder AbRvS 15 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1152, AB 2015/226. 571 Jacobs & Den Ouden 2014, p. 7. Zie voorts HvJ 21 december 2011, zaak C-465/10 (Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre), ECLI:EU:C:2011:867, AB 2013/86. 69
staatssteunrecht niet voldoende zou effectueren.572 Hoewel deze procedure toentertijd is opgeschort wegens indiening van het wetsvoorstel ‘Terugvordering staatssteun’,573 is het voorstel thans nog steeds bij de Tweede Kamer in behandeling en lijkt er ter zake op dit moment weinig schot in de zaak te zitten. Bovengenoemde uitspraak van de Afdeling lijkt er al met al op te duiden dat een Nederlands bestuursorgaan een bevoegdheid aan een Europese verdragsbepaling kan ontlenen. Naar het oordeel van de Afdeling staat met de verplichting voor de lidstaat om met het Unierecht onverenigbare steun terug te vorderen niet alleen een bevoegdheid voor de lidstaat maar ook voor het bestuursorgaan vast. Een bevoegdheid rechtstreeks op basis van het Europese recht dus. Opmerking verdient evenwel dat de Afdeling louter vaststelt dat art. 108 lid 3 (jo. art. 107) VWEU een verplichting voor de lidstaat meebrengt en dat deze verplichting ingevolge het Constanzo-arrest ook geldt voor bestuursorganen. Hoewel de bevoegdheidsgrondslag voor de lidstaat door de Afdeling daarmee for granted wordt beschouwd, stelt zij evenwel dat de bevoegdheidsuitoefening ‘volgens de regels van het nationale recht en door het volgens het nationale recht bevoegde bestuursorgaan’574 moet geschieden, zoals reeds in het ESF-arrest werd overwogen. Een nationale institutionele inbedding waarbij het bestuursorgaan wordt aangewezen en bevoegd wordt verklaard, lijkt dus noodzakelijk om de uit het verdrag volgende verplichting te kunnen effectueren. Een geschreven herzieningsbevoegdheid ontbreekt in het onderhavige geval. Dat het Zorginstituut het bevoegde bestuursorgaan is, werd door de Afdeling onderbouwd met verwijzing naar het in het nationale recht geldende uitgangspunt dat een bestuursorgaan in beginsel bevoegd moet worden geacht om tot intrekking van een begunstigende beschikking over te gaan. Anders gezegd, het nationale recht is leidend bij het bepalen van het bevoegde bestuursorgaan.575 Voor de volledigheid verdient nog opmerking dat de door de Afdeling gekozen benadering in de zojuist besproken zaak goed valt te rijmen met de attributieve functie van het Nederlandse legaliteitsbeginsel, op grond waarvan immers een nationale regeling de bevoegde bestuursorganen dient aan te wijzen die tot optreden bevoegd zijn. Evenwel staat vast dat de regulerende functie van het nationale legaliteitsbeginsel, op grond waarvan bevoegdheidsuitoefening door de overheid is gebaseerd op en wordt gereguleerd door een wettelijke bepaling, beperkt is. Hoewel uit het voorgaande volgt dat het nationale recht als uitgangspunt fungeert bij het bepalen van het bevoegde bestuursorgaan, wordt de verplichting vastgelegd op Europees niveau en wordt de bevoegdheidsuitoefening in vergaande mate door het Europese recht gereguleerd.
4.3. Secundair recht als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening 4.3.1. Inleiding Waar over het primaire EU-recht als bevoegdheidsgrondslag nog weinig nationale rechtspraak voorhanden is, heeft de Nederlandse bestuursrechter zich al wel meerdere malen uitgesproken over de 572
Vgl. Verhoeven 2010, p. 47; Van den Brink 2012, p. 599; Ortlep 2011, p. 357; punt 1 van de noot van Van den Brink & Den Ouden onder AbRvS 15 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1152, AB 2015/226. 573 Kamerstukken II 2007/08, 31 418, nr. 2. Dit voorstel creëert de grondslagen in nationaalrechtelijke wetgeving (het BW en de Awb) om staatssteun terug te vorderen teneinde een van de EC afkomstige beschikking of van het Hof afkomstige uitspraak ten uitvoer te leggen. 574 AbRvS 15 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1152, AB 2015/226, m.nt. Van den Brink & Den Ouden. Deze overweging kan tevens worden gelezen in een eerdere uitspraak van de Afdeling in de (nationale afwikkeling van de) ESF-zaak. Zie AbRvS 24 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG8290, AB 2009/96, m.nt. Den Ouden (Gemeente Rotterdam); AbRvS 24 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG8283 (Sociaal Economische Samenwerking West-Brabant I); AbRvS 24 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG8284, AB 2009/95, m.nt. Den Ouden (Sociaal Economische Samenwerking West-Brabant II). 575 Dit door de Afdeling gehanteerde uitgangspunt valt goed te rijmen met het feit dat het Luxemburgse Hof de lidstaten de nodige vrijheid laat bij de nakoming van de uit het Unierecht voortvloeiende verplichtingen. Gelet op het beginsel van institutionele autonomie, mogen de lidstaten in het nationale recht zelf bepalen hoe de terugvordering geschiedt en hoe het daartoe bevoegde bestuursorgaan wordt aangewezen. 70
vraag of het secundaire Unierecht, meer specifiek de daartoe gerekende EU-rechtshandelingen, als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening kan dienen.576 Deze rechtspraak zal aanstonds worden besproken, waarbij zal worden ingegaan op de mate waarin (een voorschrift uit) secundair EU-recht als equivalent van een nationaal wettelijk voorschrift kan worden beschouwd en daarmee rechtstreeks een bevoegdheid aan nationale bestuursorganen kan toekennen. Alvorens tot een bespreking van deze jurisprudentie wordt overgegaan, dient nog op het volgende te worden gewezen. De vraag of secundair EU-recht, meer specifiek een verordening, als bevoegdheidsgrondslag voor het optreden van nationale bestuursorganen kan fungeren, is in de jurisprudentie nauw verweven met de vraag of een verordening gelijkgesteld kan worden aan een wettelijk voorschrift in de zin van de Awb (c.q. wet in materiële zin). Dientengevolge valt de jurisprudentie betreffende deze twee vragen vaak samen. Dit is echter niet altijd het geval, beide vragen zullen hierna dan ook afzonderlijk worden besproken. 4.3.2. Verordeningen 4.3.2.1. Gelijkstelling verordening met een wettelijk voorschrift Verreweg het grootste gedeelte van de Nederlandse rechtspraak aangaande secundair EU-recht als grondslag voor nationale bevoegdheidsuitoefening heeft betrekking op verordeningen.577 Ten aanzien van de tot het secundaire EU-recht behorende verordeningen staat, gelet op de definiëring in art. 288 VWEU, doorgaans vast dat deze rechtstreeks werkend zijn.578 Dat bestuursorganen bevoegdheden aan verordeningen kunnen ontlenen omdat voornoemde EU-rechtshandeling onder het in de Awb gehanteerde begrip van een wettelijk voorschrift valt, is reeds in de paragrafen 2.2.2 en 3.4.2 aan de orde gekomen. Ortlep spreekt in dit verband van de ‘Europeanisering van het wetsbegrip’.579 Er zij aan herinnerd dat uit de parlementaire geschiedenis van art. 4:23 Awb volgt dat bij toekenning van subsidies niet alleen aan het ter zake gestelde vereiste van een wettelijke basis is voldaan bij een nationaal algemeen verbindend voorschrift maar tevens bij een Europese verordening. 580 Een verordening valt tevens onder het in art. 5:11 Awb gehanteerde begrip ‘wettelijk voorschrift’ in het kader van de uitoefening van toezichtbevoegdheden.581 In een uitspraak van de Afdeling van 13 november 2013582 is beslist dat de aan de Staatssecretaris toekomende bevoegdheid tot het toepassen van bestuursdwang (vgl. artt. 5:21-5:31c Awb) rechtstreeks kon worden ontleend aan een verordening, meer specifiek art. 16 lid 4 van Verordening (EG) nr. 338/97.583 De gelijkstelling van een verordening met een wettelijk voorschrift in de zin van de Awb lijkt in de Nederlandse doctrine (inmiddels) gemeengoed te zijn geworden en ook de rechtspraak584 van de 576
Zie voor een zeer recent voorbeeld AbRvS 17 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1891; AbRvS 17 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1892. Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 77; Ortlep 2009, p. 82. 578 Lauwaars 1970, p. 14 e.v.; Ortlep 2011, p. 38; Rabe 1963, p. 28 e.v.; Rieckhoff 2007, p. 200; punt 2 van de noot van Ortlep onder CBb 7 januari 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BP0967, AB 2011/244. Opmerking verdient evenwel dat een bepaling uit een verordening zich niet in alle gevallen leent voor rechtstreekse werking. Vgl. hieromtrent Van den Brink 2012, p. 98. 579 Vgl. de noot van Ortlep onder HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3332, AB 2012/360. Zie voorts Vzr. CBb 28 augustus 2008, AB 2008/344, m.nt. Ortlep; CBb 7 januari 2011, AB 2011/244, m.nt. Ortlep; CBb 21 februari 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ4377, AB 2013/166, m.nt. Ortlep; CBb 22 maart 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BP9337; AbRvS 20 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2064, AB 2014/279, m.nt. Den Ouden. 580 PG Awb III, p. 201. 581 Boswijk e.a. 2008, p. 121. 582 AbRvS 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1930, AB 2014/280, m.nt. Ortlep; JB 2014/3, m.nt. Tans. 583 Verordening (EG) Nr. 338/97 van de Raad van 9 december 1996 inzake de bescherming van in het wild levende dier- en plantensoorten door controle op het desbetreffende handelsverkeer, Pb. L 61, p. 1. 584 Vgl. CBb 7 oktober 2009, ECLI:NL:CBB:2009: BK0623; CBb 18 februari 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BH4548; CBb 18 februari 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BH4551; CBb 18 februari 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BH4554; CBb 23 maart 2009, ECLI:NL:CBB:2009: BH9048; CBb 2 juli 2010, ECLI:NL:CBB:2010: BN0926; CBb 17 juni 2009, ECLI:NL:CBB: BJ0698; CBb 25 februari 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BH4694; CBb 25 februari 2009, ECLI:NL:CBB:2009: BH4697; CBb 16 juli 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BJ3139; CBb 24 maart 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BM2742; CBb 24 februari 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BP6015; CBb 28 juli 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN4897; CBb 28 juli 2010, ECLI:N:CBB:2010:BN4936; CBb 8 december 2009, ECLI:NL:CBB:2009: BL4433; CBb 577
71
Nederlandse bestuursrechters dienaangaande getuigt van eenzelfde opvatting.585 586 Zo wordt de Europeanisering van het wetsbegrip bijvoorbeeld geïllustreerd door een uitspraak gedaan door de voorzieningenrechter van het CBb uit 2008,587 welke hieronder in paragraaf 4.3.2.2 nog nader wordt besproken. In voorliggende zaak werd de bevoegdheid van de minister tot het van toepassing verklaren van het klepkeuringsregime door het CBb rechtstreeks op art. 26 lid 4 onder b van Verordening (EG) nr. 1/2005588 gebaseerd. In deze zaak vloeide de bevoegdheid rechtstreeks voort uit de verordening en werd deze aangemerkt als ‘een bevoegdheid die de minister krachtens publiekrecht’ was toegekend. Diens op de verordening gebaseerde beslissing werd daardoor als een besluit in de zin van de Awb gekwalificeerd. Ook uit een meer recente uitspraak van het CBb van 21 februari 2014589 (die ook in paragraaf 4.3.2.2 uitgebreider aan bod komt), volgt dat een verordening gelijkgesteld kan worden met een wet in materiële zin. Het CBb oordeelde in de onderhavige zaak dat de bevoegdheid tot vaststelling van het aantal keuringsassistenten voor de Staatssecretaris rechtstreeks in art. 5 lid 5 (b) van Verordening (EG) 854/2004590 was gelegen en deze bevoegdheid krachtens publiekrecht was toegekend. Dat een verordening op één lijn kan worden gesteld met een wettelijk voorschrift in de zin van de Awb, volgt voorts uit een andere hier te noemen zaak van het CBb uit 2008. 591 In deze zaak – die wederom een fraaie illustratie van de Europeanisering van het wetsbegrip biedt – werd appellante door de Minister van LNV geconfronteerd met een heffing, welke op grond van art. 3 van Verordening (EEG) nr. 2670/81592 was opgelegd wegens (vermeende) te late uitvoer van partijen C-suiker uit het EU-grondgebied. Door appellante werd op grond van art. 3:4 lid 2 Awb om nadeelcompensatie verzocht ingeval van handhaving van de opgelegde heffing. Toekenning van nadeelcompensatie ingevolge voornoemd artikel kan volgen uit de verplichting tot een afweging van de bij het besluit betrokken belangen. Deze verplichting kan worden beperkt door de aard van de bevoegdheid of een wettelijk voorschrift (vgl. art. 3:4 lid 1 Awb). In het onderhavige geval was het CBb van oordeel dat Europese regelgeving de verplichting tot belangenafweging beperkte (omdat voornoemde Verordening (EEG) nr. 2670/81 tot het opleggen van de heffing verplichtte) en dat derhalve geen verplichting tot nadeelcompensatie voor de minister bestond. Essentieel punt ten aanzien van de in het onderhavige 1 juli 2009, ECLI:NL:CBB:2009: BJ2431; CBb 1 juli 2009, ECLI:NL:CBB:2009: BJ2429; CBb 18 november 2009, ECLI:NL:CBB:2009: BK5771; CBb 18 november 2009, ECLI:NL:CBB:2009: BK5770; CBb 18 november 2009, ECLI:NL:CBB:2009: BK5768; CBb 18 november 2009, ECLI:NL:CBB:2009: BK5870; CBb 22 juni 2011, ECLI:NL:CBB:2011: BR2912; CBb 28 april 2010, ECLI:NL:CBB:2010: BM3397; CBb 19 mei 2010, ECLI:NL:CBB:2010: BM6073; AbRvS 14 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1425. Zie echter AbRvS 4 maart 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH5496, AB 2010/21, m.nt. Van den Brink, waarin de Afdeling aan de vraag omtrent het ontbreken van een nationale bevoegdheidsgrondslag in het geheel geen aandacht besteed aangezien sprake was van een Europees subsidieprogramma. Zie voorts Van den Brink 2012, p. 572. 585 Vgl. Van Wijk e.a. 2014, p. 211; Ortlep 2009, p. 83; Huisman & Jak 2010, p. 117-118 en p. 124-125; Boswijk e.a. 2008, p. 323-324; Jacobs 2007, p. 175; Ortlep 2011, p. 51; Van den Brink 2012, p. 526, 559, 626; Widdershoven e.a. 2007, p. 24 e.v.; Schlössels & Zijlstra 2010, p. 141; Voermans 2011, p. 35, noot 114; Steyger 1996, p. 23. Ortlep spreekt in dit verband van de ‘Europeanisering van het wetsbegrip’. Vgl. de noot van Ortlep onder HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3332, AB 2012/360. Zie tevens de noot van Casteren onder HR 4 april 2014, ECLI:NL:2014:779, BNB 2014/147. Een uitspraak welke de Europeanisering van het wetsbegrip illustreert, betreft CBb 13 juni 2013, ECLI:NL:CBB:2013:14, AB 2013/306, m.nt. Ortlep. 586 Zoals in paragraaf 1.3. is geëxpliciteerd, zal deze gelijkstelling van een verordening met een wettelijk voorschrift in het onderhavige onderzoek vanuit het perspectief van het staatsrechtelijke legaliteitsbeginsel worden beschouwd. Er zij voor de volledigheid op gewezen dat voornoemde gelijkstelling bezien vanuit het fiscale legaliteitsbeginsel niet geheel onproblematisch is. Dit beginsel, welke is vastgelegd in art. 104 Gw, vereist dat belastingen van het Rijk worden geheven uit kracht van een wet. Aldus is op grond van dit artikel een wet in formele zin vereist en lijkt delegatie uitgesloten. Vgl. HR 4 april 2014, ECLI:NL:2014:779, BNB 2014/147, m.nt. Casteren; Rechtbank Haarlem 1 maart 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:BZ6004. Zie tevens Verhoeven 2010, p. 48. 587 Vzr. CBb 28 augustus 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BF0847, AB 2008/344, m.nt. Ortlep. Zie voorts Vzr. CBb 28 augustus 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BF0849; Rechtbank Haarlem 28 april 2009, ECLI:NL:RBHAA:2009:BI9227; Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 67; Verhoeven 2010, p. 48. 588 Verordening (EG) nr. 1/2005 van de Raad van 22 december 2004 inzake de bescherming van dieren tijdens het vervoer en daarmee samenhangende activiteiten en tot wijziging van de Richtlijnen 64/432/EEG en 93/119/EG en van Verordening (EG) nr. 1255/97, Pb. L 3, p. 1-37. 589 CBb 21 februari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:89. 590 Verordening (EG) nr. 854/2004 houdende vaststelling van specifieke voorschriften voor de organisatie van de officiële controles van voor menselijke consumptie bestemde producten van dierlijke oorsprong, PbEU L 139 van 30 april 2004, p. 206. 591 CBb 24 september 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BF8933, AB 2008/374, m.nt. Ortlep. Voor de prejudiciële beslissing in deze zaak zij verwezen naar HvJ 26 oktober 2006, zaak C-248/04 (Cosun), ECLI:EU:C:2006:666. Zie verder CBb 25 februari 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BH4690, AB 2009/153, m.nt. Ortlep. 592 Verordening (EEG) nr. 2670/81 tot vaststelling van uitvoeringsbepalingen voor de produktie buiten de quota in de sector suiker, Pb. L 262, p. 14-16. 72
hoofdstuk centraal staande vraag, was dat het College overwoog dat een verordening onder het in art. 3:4 Awb gehanteerde begrip ‘wettelijk voorschrift’ viel, op grond waarvan de verplichting tot belangenafweging ex. art. 3:4 lid 2 Awb kon worden beperkt.593 Zo bezien valt een Europese verordening niet alleen onder het in de artikelen 4:23 Awb en 5:11 Awb gehanteerde begrip ‘wettelijk voorschrift’, maar ook onder het gelijknamige begrip zoals dat in art. 3:4 Awb wordt gebezigd. Dit valt ook op te maken uit een door het College gedane uitspraak van 25 februari 2009.594 In het onderhavige geval ging het – in tegenstelling tot de zojuist besproken zaak – niet om nadeelcompensatie maar om een beroep op het evenredigheidsbeginsel. Appellant had namelijk aangevoerd dat hij onevenredig zwaar was getroffen omdat hij uit onbekendheid met de nieuwe regels was vergeten een kruisje te plaatsen ten teken dat hij uitbetaling van zijn toeslagrechten wenste waardoor hij bedrijfstoeslag misliep. Later was alsnog telefonisch een aanvraag voor uitbetaling van de toeslagrechten gedaan. Naar het oordeel van het CBb kon de later telefonisch ingediende aanvraag niet worden gehonoreerd. Na te hebben overwogen dat de in art. 3:4 Awb opgenomen plicht tot belangenafweging door een wettelijk voorschrift kan worden beperkt, stelde het College vast dat ‘de toepasselijke Europese regels’ in de onderhavige zaak louter ruimte gaven om de (telefonische) aanvraag wegens te late indiening af te wijzen. Daarmee bevestigt het College aldus de uitspraak van 24 september 2008 inhoudende dat een verordening onder het begrip ‘wettelijk voorschrift’ valt, zoals dat in art. 3:4 Awb is opgenomen. 595 De Hoge Raad lijkt tevens van oordeel te zijn dat een verordening als een wet in materiële zin kwalificeert. Dit volgt bijvoorbeeld uit een arrest van 3 juli 2012,596 een strafrechtelijke zaak waarin een van drugssmokkel verdacht persoon geen gehoor gaf aan een bevel tot het geven van inlichtingen, welke was gegeven op grond van art. 14 van het Communautair Douanewetboek (CDW). De verdachte werd op grond van art. 184 Sr vervolgd wegens het niet voldoen aan een krachtens een wettelijk voorschrift gegeven bevel. De vraag of Verordening (EEG) nr. 2913/92597 (waarbij het CDW is opgesteld) als wettelijk voorschrift in de zin van art. 184 Sr kon worden gekwalificeerd, werd door de Hoge Raad bevestigend beantwoord.598 Bovenstaande rechtspraak in aanmerking nemende, lijkt de Nederlandse (bestuurs)rechter er aldus vanuit te gaan dat een verordening kwalificeert als een wettelijk voorschrift (c.q. een wet in materiële zin)599 waardoor voornoemde Unierechtelijke rechtshandeling een rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag voor nationale bestuursorganen kan zijn. Niettegenstaande het voorgaande, is 593
Vgl. Ortlep 2009, p. 83; Van den Brink 2012, p. 526; Ortlep 2011, p. 52. CBb 25 februari 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BH4690, AB 2009/153, m.nt. Ortlep. 595 Zie voor meer uitspraken die eenzelfde richting uitwijzen bijvoorbeeld CBb 18 februari 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BH4548; CBb 18 februari 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BH4551; CBb 18 februari 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BH4554; CBb 23 maart 2009, ECLI:NL:CBB:2009: BH9048; CBb 25 februari 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BH4694; CBb 25 februari 2009, ECLI:NL:CBB:2009: BH4697; CBb 16 juli 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BJ3139; CBb 24 maart 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BM2742; CBb 24 februari 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BP6015; CBb 28 juli 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN4897; CBb 28 juli 2010, ECLI:N:CBB:2010:BN4936. 596 HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3332, AB 2012/360, m.nt. Ortlep. 597 Verordening nr. 2913/92 van de Raad tot vaststelling van het communautair douanewetboek, Pb. 1992, L 302/1. 598 In dit verband valt tevens te wijzen op een uitspraak van de Hoge Raad van 2 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1797, NJ 2005/80, m.nt. Alkema. Hieruit volgt dat een Europese verordening als rechtstreekse basis voor een strafbaarstelling kan fungeren en zodoende voldoet aan het in art. 1 Sr gestelde vereiste van een wettelijke strafbepaling (conform het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel). Vgl. Verhoeven 2010, p. 48-49. 599 Zie voor meer uitspraken die eenzelfde richting uitwijzen bijvoorbeeld CBb 7 oktober 2009, ECLI:NL:CBB:2009: BK0623; CBb 18 februari 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BH4548; CBb 18 februari 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BH4551; CBb 18 februari 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BH4554; CBb 23 maart 2009, ECLI:NL:CBB:2009: BH9048; CBb 2 juli 2010, ECLI:NL:CBB:2010: BN0926; CBb 17 juni 2009, ECLI:NL:CBB: BJ0698; CBb 25 februari 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BH4694; CBb 25 februari 2009, ECLI:NL:CBB:2009: BH4697; CBb 16 juli 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BJ3139; CBb 24 maart 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BM2742; CBb 24 februari 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BP6015; CBb 28 juli 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN4897; CBb 28 juli 2010, ECLI:N:CBB:2010:BN4936; CBb 8 december 2009, ECLI:NL:CBB:2009: BL4433; CBb 1 juli 2009, ECLI:NL:CBB:2009: BJ2431; CBb 1 juli 2009, ECLI:NL:CBB:2009: BJ2429; CBb 18 november 2009, ECLI:NL:CBB:2009: BK5771; CBb 18 november 2009, ECLI:NL:CBB:2009: BK5770; CBb 18 november 2009, ECLI:NL:CBB:2009: BK5768; CBb 18 november 2009, ECLI:NL:CBB:2009: BK5870; CBb 22 juni 2011, ECLI:NL:CBB:2011: BR2912; CBb 28 april 2010, ECLI:NL:CBB:2010: BM3397; CBb 19 mei 2010, ECLI:NL:CBB:2010: BM6073; AbRvS 14 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1425. 594
73
in het onderhavige onderzoek reeds aangestipt dat verordeningen in de regel niet rechtstreeks een bestuursorgaan aanwijzen en daarmee bevoegd verklaren om (de verplichtingen voortvloeiende uit) een verordening uit te voeren. De daarmee verband houdende vraag betreffende de (on)mogelijkheid van een nationaal bestuursorgaan om rechtstreeks bevoegdheden aan een Europese verordening te ontlenen, lijkt in bepaalde gevallen door de verschillende bestuursrechters hier te lande anders te worden benaderd.600 Zodoende zal de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak en het CBb dienaangaande apart worden behandeld. 4.3.2.2. Een bepaling uit een verordening als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag In het kader van de bespreking van de verordening als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag, kan om te beginnen de zaak Fleuren Compost601 worden genoemd.602 Voornoemde zaak betrof de terugvordering van ongeoorloofde staatssteun.603 Aan verschillende bedrijven, waaronder Fleuren Compost en FermO-Feed, was krachtens de Bijdrageregeling proefprojecten mestverwerkingen (BPM)604 een zogenoemde BPM-subsidie toegekend. Enige tijd later werd Nederland door de Europese Commissie bij beschikking605 verplicht om – gelet op het belang van de interne markt606 – bij een zestal met naam en toenaam genoemde bedrijven tot terugvordering van deze subsidie, met inbegrip van wettelijke rente, over te gaan. Deze plicht tot terugvordering in geval van ongeoorloofde staatssteun impliceert op Europees niveau, vergelijk art. 14 lid 2 van Verordening (EG) nr. 659/1999607 (de zgn. Procedureverordening), tevens een bevoegdheid tot terugvordering van rente.608 De minister besloot dan ook tot terugvordering over te gaan, met inbegrip van de wettelijke rente. De minister werd echter teruggefloten door de AbRvS. De Afdeling stelde allereerst met verwijzing naar de Commissiebeschikking dat de Staat tot terugvordering verplicht was omdat sprake was van ongeoorloofde staatssteun. Deze terugvordering moest volgens de Afdeling worden uitgevoerd met behulp van het nationale recht, binnen de door de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid gestelde grenzen.609 De uit het Europees recht voortvloeiende verplichting om tot intrekking respectievelijk terugvordering over te gaan, kon echter niet rechtstreeks tot een bevoegdheid leiden voor de minister.610 De bevoegdheid tot intrekking van de subsidie vloeide niet 600
Zie punt 1 van de noot van Van den Brink onder CBb 20 september 2013, ECLI:NL:CBB:2013:172, AB 2014/298. AbRvS 11 januari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AU9416, AB 2006/208 m.nt. Den Ouden. 602 Dit ter onderscheiding van het arrest in de zaak GvEA 14 januari 2004, zaak T-109/01 (Fleuren Compost), ECLI:EU:T:2004:4; AB 2004/411, m.nt. Moor van Vugt. Het betrof hier een door het bedrijf Fleuren Compost aangespannen zaak voor het Gerecht van Eerste Aanleg waarbij de Commissiebeschikking met een beroep op het vertrouwensbeginsel werd aangevochten (overigens met weinig succes). Zie hieromtrent Ortlep 2011, p. 353; punt 3 van de noot van Den Ouden bij AbRvS 11 januari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AU9416, AB 2006/208. 603 Vgl. Verhoeven 2010, p. 47; Ortlep 2011, p. 352 e.v. 604 Bijdrageregeling proefprojecten mestverwerkingen. Deze regeling is veranderd door Stcrt. 1994, 47. 605 Beschikking 2001/521/EG van de Commissie van 13 december 2000 betreffende de steunregeling die het Koninkrijk der Nederlanden ten uitvoer heeft gelegd ten gunste van zes mestverwerkende bedrijven, Pb. L 189, p. 13-20. 606 Opmerking verdient dat de BPM-subsidies ook na het verlopen van een door de Commissie gestelde termijn nog werden toegekend. Door concurrenten die geen BPM-subsidie kregen, werd betoogd dat deze praktijk niet verenigbaar was met de interne markt. Het daarop volgende onderzoek van de Commissie was reden voor de vaststelling van de Beschikking. 607 Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-verdrag, Pb. 1999, L 83/1. 608 Verhoeven 2010, p. 47; Ortlep 2011, p. 53. 609 Vgl. art. 14 lid 3 van de Procedureverordening. Zie voorts Widdershoven e.a. 2007, p. 39; Van den Brink 2012, p. 48; Verhoeven 2011, p. 49 e.v.; HvJ 16 december 1976, zaak 33/76 (Rewe), ECLI:EU:C:1976:188; HvJ 16 december 1976, zaak 45/76 (Comet), ECLI:EU:C:1976:191. 610 Er zij evenwel op gewezen dat hier in de literatuur anders over wordt gedacht, vgl. punt 3 van de noot van Den Ouden bij AbRvS 11 januari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AU9416, AB 2006/208. Zo stelt Adriaanse dat de intrekkings- en terugvorderingsbevoegdheid zo nodig rechtstreeks op het Europese recht gebaseerd kan worden, vgl. Adriaanse 2006. Zie voor eenzelfde visie Voermans 2004, p. 31. Deze visie sluit beter aan bij het in art. 4 lid 3 VEU beginsel van loyale samenwerking. Vgl. punt 5 van de noot van Den Ouden onder AbRvS 11 januari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AU9416, AB 2006/208. Wel verdient nog vermelding dat de Commissie naar aanleiding van de uitkomst van de zaak Fleuren Compost een inbreukprocedure initieerde omdat Nederland onvoldoende effect zou geven aan het Europese staatssteunrecht. Deze zaak werd niet doorgezet omdat Nederland het Wetsvoorstel ‘Terugvordering staatssteun’ kwam (Kamerstukken II 2007/08, 31 418, nr. 2), een voorstel wat overigens nog steeds door de Tweede Kamer behandeld moet worden Vgl. Verhoeven 2010, p. 47; Van den Brink 2012, p. 599; Ortlep 2011, p. 357; Punt 1 van de noot van Van den Brink & Den Ouden onder AbRvS 15 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1152, AB 2015/226. 601
74
rechtstreeks voort uit het gemeenschapsrecht, maar vereist een grondslag in het nationale recht, zo meende de Afdeling.611 De Europese verplichting = nationale bevoegdheidtheorie lijkt hiermee van de hand te worden gewezen.612 Den Ouden merkt in dit verband op dat de Afdeling met deze argumentatie het nationale legaliteitsbeginsel lijkt te willen affirmeren, op grond waarvan immers een nationale institutionele grondslag onontbeerlijk is alvorens tot uitvoering van de Europese verplichting kan worden overgegaan.613 Vervolgens werd in voornoemde zaak door de Afdeling ingegaan op de bevoegdheid tot renteterugvordering. Met referte aan een eerder gewezen uitspraak van 10 juli 2002614 werd overwogen dat ook de terugvordering van rente een nationale publiekrechtelijke grondslag vereist, welke de minister als bevoegde autoriteit aanwijst. De verplichting om bij onrechtmatig verstrekte staatssteun tevens de rente terug te vorderen, rustte op de lidstaat. Van een bevoegdheid voor de minister was geen sprake. Daar in het nationale recht geen bevoegdheid voor de minister was geschapen, ontbrak de voor terugvordering benodigde grondslag. Volgens de Afdeling kon de terugvorderingsbevoegdheid van de rente door de minister eveneens niet rechtstreeks aan de Procedureverordening, de beschikking of art. 107 VWEU615 worden ontleend.616 De partijen werden door de Afdeling ter zake dan ook doorverwezen naar de burgerlijk rechter.617 Geen rechtstreekse bevoegdheidsschepping door de verordening dus, een wettelijk voorschrift op nationaal niveau bleek noodzakelijk.618 Ook uit een uitspraak van de Afdeling van 19 april 2006619 lijkt te volgen dat een nationaalrechtelijke bevoegdheidsbepaling is vereist indien de verordening geen uitsluitsel biedt ten aanzien van de vraag wat het bevoegde bestuursorgaan is. Aangezien in de desbetreffende zaak niet duidelijk was welk nationaal bestuursorgaan (Provinciale Staten dan wel het College van Gedeputeerde Staten) de subsidies kon verstrekken, kon de verordening niet als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag fungeren.620 Een bevestiging van de zojuist weergegeven opvatting kan worden gelezen in de uitspraak van de Afdeling bij (de nationale afwikkeling van) het ESF-arrest.621 622 In voornoemde zaak lijkt de Afdeling namelijk wederom te willen benadrukken dat een op de lidstaat rustende Unierechtelijke verplichting niet automatisch een bevoegdheid voor een nationaal bestuursorgaan schept. Voor een goed begrip van de nationaalrechtelijke afhandeling van de ESF-zaak zij in herinnering gebracht dat het Hof naar
611
AbRvS 11 januari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AU9416, AB 2006/208 m.nt. Den Ouden, r.o. 2.3. Zie voor een eerdere uitspraak in deze richting AbRvS 4 mei 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT5137, AB 2005/395, m.nt. Den Ouden. Zie tevens Ortlep 2011, p. 357; Jacobs e.a. 2008, p. 160; Den Ouden 2008, p. 14; Verhoeven 2010, p. 47-48. 612 Vgl. punt 4 van de noot van Den Ouden onder AbRvS 11 januari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AU9416, AB 2006/208. Zie voorts Van den Brink 2012, p. 599. 613 Vgl. punt 4 van de noot van Den Ouden onder AbRvS 11 januari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AU9416, AB 2006/208. Zie hierover uitgebreider hoofdstuk 2, paragraaf 2.2.4 inclusief verdere verwijzingen. 614 AbRvS 10 juli 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE5070, AB 2003/123, m.nt. Verheij. In dit geval oordeelde de Afdeling dat de bevoegdheid tot terugvordering van wettelijke rente niet besloten lag in de bevoegdheid tot toekenning van subsidie. Alleen een geschreven publiekrechtelijke grondslag kon voor een dergelijke terugvordering voldoen. Zie voorts Van den Brink 2012, p. 801; Ortlep 2011, p. 172. 615 Dit artikel leent zich niet voor rechtstreekse werking, vgl. Ortlep 2011, p. 357. 616 In de visie van Den Ouden had het voor de hand gelegen om de vraag betreffende de noodzaak van een grondslag in het nationale recht voor de intrekkingsbevoegdheid respectievelijk de bevoegdheid tot het terugvorderen van rente middels een prejudiciële vraag aan het Hof voor te leggen. Vgl. Den Ouden 2008, p. 14; Van den Brink 2012, p. 599. Zie verder Verhoeven 2010, p. 47-48. 617 Ortlep 2011, p. 357; Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 68, noot 53; Verhoeven 2010, p. 48; punt 8 van de noot Den Ouden onder AbRvS 11 januari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AU9416, AB 2006/208. Dit is echter geen gemakkelijke route, zoals bijvoorbeeld volgt uit een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam 4 juli 2007, ECLI:NL:RBROT:2007:BB0270. 618 Gewezen zij het op het feit dat deze redenering overeenkomt met de opvatting van de Afdeling in de in paragraaf 4.2 besproken uitspraak van 15 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1152, AB 2015/226, m.nt. Van den Brink & Den Ouden. 619 AbRvS 19 april 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AW2275, AB 2006/296, m.nt. Jacobs & den Ouden. 620 Verhoeven 2010, p. 47; Ortlep 2011, p. 53; Voermans 2011, p. 35. Zie voorts AbRvS 10 februari 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL3327, AB 2010/214, m.nt. Den Ouden, JB 2010/80, m.nt. Bok waaruit tevens volgt dat, alvorens een bestuursorgaan rechtstreeks aan een verordening kan ontlenen, duidelijk moet zijn welk bestuursorgaan bevoegd is. 621 AbRvS 24 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG8290, AB 2009/96, m.nt. Den Ouden (Gemeente Rotterdam); AbRvS 24 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG8283 (Sociaal Economische Samenwerking West-Brabant I); AbRvS 24 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG8284, AB 2009/95, m.nt. Den Ouden (Sociaal Economische Samenwerking West-Brabant II). 622 Zie voor een zaak in dezelfde richting AbRvS 30 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK7961, AB 2010/283, m.nt. Van den Brink & Den Ouden. 75
aanleiding van de (onzorgvuldig geformuleerde) vraag623 van de Afdeling tot het oordeel kwam dat ‘art. 23 lid 1 van Verordening nr. 4253/88624 voor de lidstaten, zonder dat een bevoegdheidsattributie naar nationaal recht noodzakelijk is, een verplichting schept om als gevolg van misbruik of nalatigheid verloren middelen terug te vorderen’.625 In paragraaf 3.4.2 is het ESF-arrest nader onder de loep genomen en is de redenering van het Hof uitgebreid besproken. Daarbij is gebleken dat aan de zinsnede ‘zonder dat een bevoegdheidsattributie naar nationaal recht noodzakelijk is’ verregaande consequenties werden toegedicht in die zin dat een bepaling uit een verordening als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag voor Nederlandse bestuursorganen kan fungeren.626 Echter, bij een nadere beschouwing van dit arrest is naar voren gekomen dat hierover ook anders kan worden gedacht. Gesteld is namelijk dat dit arrest ‘slechts’ confirmeerde dat de lidstaat op basis van een verordening een intrekkings- en terugvorderingsbevoegdheid toekomt. Hiermee stond echter nog geenszins de bevoegdheid van een bestuursorgaan vast om voornoemde bevoegdheid uit te oefenen.627 Omdat de raadselachtige formulering van het Hof aan duidelijkheid te wensen overliet, werd uitgekeken naar de wijze waarop de Afdeling uitvoering zou geven aan de uitspraak van het Hof. Daarop zal aanstonds worden ingegaan. Na de uitspraak van het Hof is de Afdeling weer aan zet, waarbij de door het Hof gegeven antwoorden op de prejudiciële vragen worden onderverdeeld in ‘de bevoegdheidsgrondslag’ en de ‘modaliteiten van het nationale recht’.628 In het kader van de vraag aangaande de bevoegdheidsgrondslag, wordt de circulaire redenering van het Hof aangehaald629 door te stellen dat ‘deze bepaling [i.e. art. 23 lid 1 van Verordening nr. 4253/88, RM] derhalve de grondslag schept voor de bevoegdheid van de lidstaat Nederland [cursivering, RM] tot terugvordering’.630 Hoewel de door de Afdeling gestelde prejudiciële vraag zag op de bevoegdheid van de lidstaat respectievelijk een bestuursorgaan, lijkt de Afdeling met voormelde redenering van oordeel te zijn dat de verordening de grondslag voor (de bevoegdheid van) de lidstaat Nederland vormt.631 Dit terwijl bestuursbevoegdheden louter aan een bestuursorgaan kunnen toekomen en de lidstaat Nederland (logischerwijs) niet als bestuursorgaan kan worden aangemerkt.632 Mede gelet op het feit dat voormelde redenering door de AbRvS onder het kopje ‘bevoegdheidsgrondslag’ werd geschaard, zou wellicht de schijn kunnen worden gewekt dat ook het bestuursorgaan rechtstreeks aan art. 23 van Verordening nr. 4253/1988 een terugvorderingsbevoegdheid kan ontlenen. Met Ortlep kan deze opvatting echter worden ontkracht, omdat de Afdeling later in haar uitspraak overweegt dat met behulp van het nationale recht dient te worden bepaald aan welk bestuursorgaan de intrekkings- en terugvorderingsbevoegdheid concreet toekomt.633 Deze overweging – welke tevens terugkomt in de in paragraaf 4.2 besproken uitspraak van de Afdeling van 15 april 2015 – was overbodig geweest indien met de zojuist weergegeven redenering 623
Zie hoofdstuk 3, paragraaf 3.4.2 voor een uiteenzetting van de kritiek op de wijze waarop de Afdeling de prejudiciële vraag heeft geformuleerd. Zie voorts Ortlep 2009, p. 98; Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 66; Verhoeven 2010, p. 145; Verhoeven 2011, p. 235. 624 Verordening (EEG) nr. 4253/88 van de Raad van 19 december 1988, tot vaststelling van toepassingsbepalingen van Verordening (EEG) nr. 2052/88 met betrekking tot de coördinatie van de bijstandsverlening uit de onderscheiden Structuurfondsen enerzijds en van die bijstandsverlening met die van de Europese Investeringsband en de andere bestaande financieringsinstrumenten anderzijds, Pb. L 374 van 31 december 1988, p. 1-14. 625 HvJ 13 maart 2008, gevoegde zaken C-383-385/06 (ESF), ECLI:EU:C:2008:165, r.o. 40, AB 2008/207, m.nt. Den Ouden; JB 2008/104, m.nt. AJB; NJ 2008, m.nt. Mok; SEW 2010-4, p. 163-167, m.nt. Verhoeven & Widdershoven. 626 Van den Brink 2012, p. 242 noot 175; Jacobs e.a. 2008, p. 166; Adriaanse & Den Ouden 2009, p. 24; Gorissen 2009, p. 6-13; Den Ouden 2008, p. 15; Ortlep 2011, p. 372. 627 Van Emmerik 2008, p. 51; Ortlep 2011, p. 373; Verhoeven 2010, p. 45; Jacobs e.a. 2008, p. 161; Van den Brink 2012 p. 240. 628 Vgl. Ortlep 2009, p. 98; Ortlep 2011, p. 378. 629 Voermans 2011, p. 36; Ven den Burg & Voermans 2012, p. 150. Zie tevens AbRvS 30 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK7960, AB 2010/283, m.nt. Van den Brink & Den Ouden. 630 AbRvS 24 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG8290, AB 2009/96, m.nt. Den Ouden (Gemeente Rotterdam); AbRvS 24 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG8283 (Sociaal Economische Samenwerking West-Brabant I); AbRvS 24 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG8284, AB 2009/95, m.nt. Den Ouden (Sociaal Economische Samenwerking West-Brabant II). 631 Ortlep 2009, p. 98; Ortlep 2011, p. 379. 632 Vgl. punt 6 van de noot van Den Ouden onder AbRvS 24 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG8290, AB 2009/96 (Gemeente Rotterdam). 633 Ortlep 2009, p. 98; Ortlep 2011, p. 379; Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 79. 76
daadwerkelijk zou worden bedoeld dat een bestuursorgaan rechtstreeks een bevoegdheid aan de verordening kan ontlenen.634 Zo bezien lijkt de verplichting van een lidstaat dus nog geen bevoegdheid voor een bestuursorgaan te impliceren en lijkt ten aanzien van de vraag welk bestuursorgaan bevoegd is, te worden aangeknoopt bij het nationale recht.635 Dat de aanwijzing van het bevoegde bestuursorgaan en de normering van de terugvorderingsbevoegdheid volgens de Afdeling wordt gekaderd door het nationale recht, leidde er in de zaken betreffende de Gemeente Rotterdam636 en Sociaal Economische Samenwerking West Brabant637 toe dat middels verordeningsconforme interpretatie van art. 4:49 Awb werd geoordeeld dat het subsidieverstrekkende bestuursorgaan tot intrekking bevoegd was. In de Cedris-zaak638 werd voor de aanwijzing van het bevoegde bestuursorgaan aangeknoopt bij art. 4:57 Awb. Sinds de ESF-uitspraak heeft de Afdeling zich nog enkele malen gebogen over de vraag of een bestuursorgaan rechtstreeks een bevoegdheid aan een bepaling van een verordening kan ontlenen. In dit kader kan een uitspraak van 13 november 2013639 worden besproken, welke wellicht een ander licht werpt op de wijze waarop de Afdeling oordeelt omtrent de verordening als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag. Uit voornoemde zaak volgt, zoals in paragraaf 4.3.2.1 is beschreven, dat een verordening als wet in de zin van de Awb kwalificeert en bestuursorganen hier rechtstreeks bevoegdheden aan kunnen ontlenen. Het ging in het onderhavige geval om de invoer van orchideeën van het genus Oncidium waar de importeur geen vergunning voor had. De Staatssecretaris van Economische Zaken had in de afgelopen jaren afgezien van handhavend optreden maar ging met verwijzing naar art. 16 lid 4 van Verordening (EG) nr. 338/97640 (de zgn. Basisverordening) over tot toepassing van bestuursdwang. Naast de vraag of het jarenlang niet-handhavend optreden een beroep op het vertrouwensbeginsel rechtvaardigde, moest de Afdeling zich tevens uitlaten over de vraag of de Staatssecretaris rechtstreeks aan voornoemde Verordening een bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang kon ontlenen. De Afdeling beantwoordde laatstgenoemde vraag bevestigend en kwam tot de conclusie dat art. 16 lid 4 van de Verordening (welk artikel zich overigens tot ‘de bevoegde autoriteit’ van de lidstaat wendt) niet alleen de verplichting schept maar tevens de bevoegdheid voor een nationaal bestuursorgaan vormt om besluiten tot toepassing van bestuursdwang te nemen. 641 De Afdeling lijkt met deze uitspraak terug te komen op de zojuist beschreven uitspraken in Fleuren Compost en ESF. Waar in deze uitspraken nog werd benadrukt dat uit een verplichting voor de lidstaat niet rechtstreeks (zonder nationaal wettelijk voorschrift) een bevoegdheid voor een concreet bestuursorgaan kan worden afgeleid, lijkt de Afdeling in het onderhavige geval van oordeel dat een bepaling uit een verordening zowel de verplichting als de bevoegdheidsgrondslag vormt. Een dergelijke opvatting staat op gespannen voet met het nationale legaliteitsbeginsel en het daaruit voortvloeiende vereiste van een dubbele bevoegdheidsgrondslag. Op grond van voornoemd beginsel dient namelijk – voor zover dat in de verordening niet is geregeld – in het Nederlandse recht te worden bepaald welk bestuursorgaan bevoegd is de in de verordening neergelegde verplichtingen uit te voeren. Dit betekent dat indien de materiële bevoegdheid in een Europese verordening is neergelegd, in het Nederlandse recht de institutionele bevoegdheid moet worden neergelegd omdat anders slechts
634
Vgl. punt 6 van de noot van Den Ouden onder AbRvS 24 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG8290, AB 2009/96 (Gemeente Rotterdam); Ortlep 2009, p. 99; Ortlep 2011, p. 379. 635 Vgl. Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 79. 636 AbRvS 24 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG8290, AB 2009/96, m.nt. Den Ouden (Gemeente Rotterdam). 637 AbRvS 24 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG8283 (Sociaal Economische Samenwerking West-Brabant I); AbRvS 24 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG8284, AB 2009/95, m.nt. Den Ouden (Sociaal Economische Samenwerking West-Brabant II). 638 AbRvS 24 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG8291. 639 AbRvS 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1930, AB 2014/280, m.nt. Ortlep; JB 2014/3, m.nt. Tans. 640 Verordening (EG) Nr. 338/97 van de Raad van 9 december 1996 inzake de bescherming van in het wild levende dier- en plantensoorten door controle op het desbetreffende handelsverkeer, Pb. L 61, p. 1. 641 Vgl. Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 80. 77
sprake is van ‘halve legaliteit’.642 In het onderhavige geval richt de bepaling uit de verordening zich tot ‘de bevoegde autoriteit’ van de lidstaat, er is geen nationale (tot de formele wet herleidbare) regeling aanwezig die de Minister bevoegd verklaart. Dat louter een materiële Europese grondslag voorhanden is, leidt in casu derhalve tot ‘halve legaliteit’. In een recente uitspraak van de Afdeling van 17 juni 2015643 lijkt tevens genoegen te worden genomen met ‘halve legaliteit’. Het betrof in deze zaak een vreemdelingenrechtszaak waarin door de Minister van Sociale Zaken een boete aan de eigenaar van een cruiseschip (verder: appellante) werd opgelegd. Reden hiervoor was dat bij een controle van de arbeidsinspectie naar voren was gekomen dat appellante op zijn schip zestien Roemenen werkzaamheden liet verrichten, zonder dat de daarvoor benodigde tewerkstellingsvergunning (twv) was afgegeven. Hoewel voornoemde vergunning een beperking meebracht van het vrije verkeer voor werknemers, was Nederland in de visie van de minister op grond van Bijlage VII644 gerechtigd om ook na de overgangsperiode het recht op het vrij verkeer van werknemers door voortzetting van de tw-vergunningplicht te beperken. De AbRvS stelde de minister in het gelijk en oordeelde dat ‘de bevoegdheid van Nederland om gebruik te maken van de mogelijkheid om de overgangsperiode met twee jaar te verlengen, rechtstreeks kon worden ontleend aan het Unierecht’. 645 De bevoegdheid van de minister lijkt door de Afdeling in casu rechtstreeks aan de op grond van het Unierecht toekomende bevoegdheid van de lidstaat te worden ontleend; aan een nationale institutionele grondslag welke de minister als bevoegd bestuursorgaan aanwijst, wordt niet gerefereerd. Ook deze uitspraak van de Afdeling lijkt op gespannen voet te staan met het nationale legaliteitsbeginsel, daar dit beginsel vergt dat een nationale regeling wort opgesteld indien niet rechtstreeks uit de Unierechtelijke verordening volgt welk concreet bestuursorgaan bevoegd is. Zojuist is de rechtspraak van de Afdeling besproken aangaande de mogelijkheid van een verordening om als rechtstreekse basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening te fungeren. Hierna zal de rechtspraak van het CBb aan een nadere beschouwing worden onderworpen. Om te beginnen kan een – in paragraaf 4.3.2.1 reeds aangestipte – uitspraak van de voorzieningenrechter van het CBb uit 2008 worden genoemd.646 In voorliggende zaak werd verzoekster (een dierenvervoerder) onderworpen aan een zgn. klepkeuringsregime door de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (LNV).647 Het CBb oordeelde dat art. 26 lid 4 onder b van Verordening (EG) nr. 1/2005,648 op grond waarvan ‘de bevoegde autoriteit’ additionele controles (in het bijzonder klepkeuringen) in kan stellen bij overtreding van voornoemde verordening, de grondslag voor de bevoegdheid tot het van toepassing verklaren van het klepkeuringsregime vormde.649 De bevoegdheid kwam in casu dus rechtstreeks voort uit de verordening.650 Dat de minister de bevoegde autoriteit ter zake was, vloeide voort uit art. 2 (jo. art. 1) van de Regeling Dierenvervoer 2007.651 Zo bezien was de (materiële) grondslag voor de bevoegdheid betreffende de instelling van de klepkeuring Europeesrechtelijk, terwijl de institutionele 642
Zie hieromtrent paragraaf 2.4. Zie voorts Van den Brink 2012, p. 553; Jans e.a. 2011, p. 26; Huisman & Jak 2010, p. 123. Zie echter Voermans 2004, p. 31 e.v. 643 AbRvS 17 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1891; AbRvS 17 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1892. 644 Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Roemenië, Pb. 2005, L 175. 645 AbRvS 17 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1891; AbRvS 17 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1892, r.o. 4.1 646 Vzr. CBb 28 augustus 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BF0847, AB 2008/344, m.nt. Ortlep. Zie voorts Vzr. CBb 28 augustus 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BF0849; Rechtbank Haarlem 28 april 2009, ECLI:NL:RBHAA:2009:BI9227; Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 67; Verhoeven 2010, p. 48. 647 Zie omtrent de rechtsgevolgen van de van toepassing verklaring van dit rechtsregime CBb 7 januari 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BP0967, AB 2011/244 m.nt. Ortlep, r.o. 5.5. Zie verder Van den Brink 2012, p. 554, noot 161. 648 Verordening (EG) nr. 1/2005 van de Raad van 22 december 2004 inzake de bescherming van dieren tijdens het vervoer en daarmee samenhangende activiteiten en tot wijziging van de Richtlijnen 64/432/EEG en 93/119/EG en van Verordening (EG) nr. 1255/97, Pb. L 3, p. 1-37. 649 In de visie van annotator Ortlep is er alle aanleiding toe om de desbetreffende bepaling uit de verordening alsnog te operationaliseren in het nationale recht. Vgl. punt 2 van de noot van Ortlep onder Vzr. CBb 28 augustus 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BF0847, AB 2008/344. 650 Van den Brink 2012, p. 554; Ortlep 2009, p. 83; Ortlep 2011, p. 52; Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 67; Van den Burg & Voermans 2012, p. 149, noot 10. 651 Regeling dierenvervoer 2007, Stcrt. 2006, 245, zoals nadien gewijzigd. Deze Regeling was gefundeerd op art. 59a Gezondheids- en welzijnswet voor dieren (Gwd). 78
grondslag in het Nederlandse recht lag (in de vorm van een ministeriële regeling). Met Van den Brink kan in dit verband dan ook worden gesteld dat in deze uitspraak de leer van de dubbele bevoegdheidsgrondslag652 doorklinkt,653 waarmee het nationale legaliteitsbeginsel door het College wordt geaffirmeerd. Een andere zaak waarin door het CBb expliciet de noodzaak van een dubbele bevoegdheidsgrondslag naar voren komt, betreft een uitspraak van 22 december 2009.654 De Minister van LNV had ingevolge art. 3 lid 6 van Verordening (EG) nr. 320/2006655 een besluit over verdeling van de herstructureringssteun genomen om zodoende Europese regelgeving ten uitvoer te leggen. Hoewel een verordening gelijkgesteld kan worden met een wettelijk voorschrift in de zin van de Awb, oordeelde het College dat deze bevoegdheid niet aan de minister toekwam aangezien de verordening tot de lidstaat was gericht en hieruit niet volgde welk bestuursorgaan op nationaal niveau bevoegd was. In de visie van het College was een voorschrift op nationaal niveau noodzakelijk waarin de minister en niet een ander bestuursorgaan zou worden aangewezen en bevoegd zou worden verklaard tot precieze verdeling van de herstructureringsfondsen.656 Of een bestuursorgaan daadwerkelijk rechtstreeks op basis van een verordening bevoegdheden kan uitoefenen, en de wijze waarop deze bevoegdheidsuitoefening dient plaats te vinden, is zo bezien een kwestie die aan de hand van het nationale recht wordt beslist. Aldus beschouwd, lijkt het College in dit geval de kant van het nationale legaliteitsbeginsel te kiezen en, conform de leer van de dubbele bevoegdheidsgrondslag, te vereisen dat een nationaal wettelijk voorschrift voor bevoegdheidsuitoefening is benodigd voor zover uit de verordening niet volgt welk nationaal bestuursorgaan bevoegd is.657 Doordat naast de materiële bevoegdheid uit de Europese verordening tevens een institutionele grondslag wordt vereist, lijkt het College zgn. ‘halve legaliteit’ niet te willen aanvaarden.658 Het College oordeelt in dezelfde lijn in een uitspraak van 7 januari 2011.659 Wat betreft de in art. art. 26 lid 4 onder b van Verordening (EG) nr. 1/2005 genoemde bevoegdheid van de lidstaat tot het van toepassing verklaren van het klepkeuringsregime, overwoog het College dat hieraan wel rechtstreeks een bevoegdheid kon worden ontleend. Dit omdat in het onderhavige geval wel een nationaal wettelijke regeling (i.e. art. art. 2 lid 1 van de Regeling dierenvervoer 2007) voorhanden was waaruit volgde dat de minister als bevoegd bestuursorgaan kwalificeerde.660 Dat een voorschrift op nationaal niveau dient te worden opgesteld indien uit de verordening niet klip en klaar volgt welk concreet bestuursorgaan de bevoegdheid uit de verordening kan uitvoeren (een dubbele bevoegdheidsgrondslag dus), blijkt ten slotte ook uit een door het CBb gedane uitspraak van 6 september 2013.661 In de onderhavige zaak had het Productschap 652
Voermans 2011, p. 34; Widdershoven & Verhoeven 2007, p. 25 e.v.; Verhoeven 2010, p. 44; Ortlep 2009, p. 84; Van Emmerik 2008, p. 151; Jacobs e.a. 2008, p. 160-162; Den Ouden 2008, p. 14 e.v.; Jans 2014, p. 114; Huisman & Jak 2010, p. 123; Jans e.a. 2011, p. 21; Van den Brink 2012, p. 553. Zie hierover hoofdstuk 2, paragraaf 2.2.4. 653 Van den Brink 2012, p. 554. 654 CBb 22 december 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BL0650, AB 2010/74, m.nt. Ortlep. Deze zaak vertoont gelijkenis met de eerder besproken zaken AbRvS 19 april 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AW2275, AB 2006/296, m.nt. Jacobs & den Ouden; AbRvS 4 maart 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH5496, AB 2010/21, m.nt. Van den Brink. Zie voorts AbRvS 10 februari 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL3327, AB 2010/214, m.nt. Den Ouden, JB 2010/80, m.nt. Bok. 655 Verordening (EG) nr. 320/2006 van de Raad van 20 februari 2006 tot instelling van een tijdelijke regeling voor de herstructurering van de suikerindustrie in de Europese Gemeenschap en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 1290/2005 betreffende de financiering van het gemeenschappelijk landbouwbeleid, Pb. L58, p. 42. 656 Vgl. Ortlep 2011, p. 53; Van den Brink 2012, p. 554. 657 Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 80; Jans e.a. 2011, p. 24. 658 Vgl. Jans e.a. 2011, p. 26; Van den Brink 2012, p. 553. 659 CBb 7 januari 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BP0967, AB 2011/244, m.nt. Ortlep. Zie voorts CBb 22 maart 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BP9337. 660 Naar deze zojuist beschreven zaak wordt ook verwezen door het College in een latere uitspraak van 21 februari 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ4377, AB 2013/166, m.nt. Ortlep. Ook hier ging het om de bevoegdheid tot toepassing van klepkeuringen en ook hier oordeelde het College dat de verordening in kwestie rechtstreeks een bevoegdheid aan een nationaal bestuursorgaan kan toebedelen. Hoewel de bevoegdheid tot het van toepassing verklaren van het klepkeuringsregime volgens het CBb ‘niet als zodanig expliciet is genoemd in de Regeling dierenvervoer 2007’, was er een regeling op nationaal niveau aan te wijzen die het bevoegde bestuursorgaan aanwijst (vgl. r.o. 5.3). 661 CBb 6 september 2013, ECLI:NL:CBB:103, AB 2014/86, m.nt. Ortlep. 79
Tuinbouw662 op grond van art. 114 van Verordening 543/2011663 de erkenning van Telersvereniging Batavia als productenvereniging voor Telers opgeheven omdat de erkenningscriteria door de vereniging niet langer werden nageleefd.664 Voornoemde bepaling had echter de lidstaat als adressaat en attribueerde de bevoegdheid tot intrekking dientengevolge aan de lidstaat. Door Ortlep is gesteld dat deze uitspraak in dezelfde richting wijst als de hierboven beschreven uitspraken van 22 december 2009, 7 januari 2011 en 21 februari 2013, in die zin dat het College van oordeel lijkt te zijn dat een tot de lidstaten gerichte Unierechtelijke verordening rechtstreeks als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening kan dienen bij aanwezigheid van een nationaal wettelijk regeling die het bevoegde bestuursorgaan indiceert.665 Volgens voornoemd auteur was een dergelijke grondslag voorhanden, en wel Verordening PT uitvoeringsbepalingen GMO groenten en fruit 2012.666 Aangezien aldus duidelijk was dat het Productschap Tuinbouw het bevoegde bestuursorgaan was, kon deze bevoegdheid rechtstreeks op basis van de Verordening worden gebaseerd. Nog geen drie weken na voornoemde uitspraak lijkt het CBb de vraag over rechtstreekse bevoegdheidsontlening en het vereiste van een dubbele bevoegdheidsgrondslag echter op een andere wijze te benaderen.667 Hoewel het College nooit expliciet heeft gesteld dat voornoemd vereiste niet meer geldt, lijkt door het College niet langer te worden vastgehouden aan het (tot dan toe gehanteerde) vereiste van een dubbele bevoegdheidsgrondslag. In dit verband kan om te beginnen een uitspraak van 20 september668 worden vermeld. De feiten in deze zaak waren als volgt. Omdat veeteeltbedrijf Vokar B.V. meer melk had geproduceerd dan op grond van het daarvoor geldende quotum was toegestaan, diende door de kopers van de melk een overschotheffing (aka superheffing) te worden ingehouden, welke vervolgens moest worden afgedragen aan het Productschap Zuivel. Toen deze heffing door de koper niet was ingehouden, werd door voornoemd Productschap een superheffing vastgesteld. De Staatssecretaris van Economische Zaken ging vervolgens over tot verrekening669 van deze superheffing met een slachtpremie en een aan Vokar B.V. toekomende bedrijfstoeslag teneinde de rekening van de superheffing af te lossen. Centrale twistpunt in deze zaak was of de Staatssecretaris wel een dergelijke verrekeningsbevoegdheid toekwam. De bevoegdheid tot verrekening, welke was neergelegd in art. 5ter van Verordening 885/2006,670 richtte zich namelijk tot de lidstaten. Het CBb had weinig woorden nodig en besliste dat de Staatssecretaris ingevolgde voornoemde bepaling niet alleen verplicht maar daarnaast ook bevoegd was om de verrekeningsbevoegdheid uit te oefenen. In afwijking van eerdere rechtspraak, lijkt het CBb hiermee aan te nemen dat een nationaal bestuursorgaan – zonder grondslag in een nationaal wettelijk voorschrift – rechtstreeks een verrekeningsbevoegdheid toekomt op basis van Unierechtelijke verordening. Annotator Van den Brink merkt op dat door het CBb ten onrechte in het midden wordt gelaten waarom art. 5ter van Verordening 885/2006 specifiek een verrekeningsbevoegdheid voor de Staatssecretaris impliceert en niet voor een
662
Voor de volledigheid verdient opmerking dat de Wet opheffing bedrijfslichamen per 1 januari 2015 in werking is getreden. Hierdoor zullen de productschappen worden opgeheven. 663 Uitvoeringsverordening (EU) nr. 543/2011 van de Commissie van 7 juni 2011 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van Verordening (EG) nr. 1234/2007 van de Raad, wat de sectoren groenten en fruit en verwerkte groenten en fruit betreft, Pb. L 157, p. 1. 664 Op de mogelijk terugwerkende kracht van het intrekkingsbesluit zal in deze beschouwing niet nader worden ingegaan. 665 Vgl. punt 2 van de noot van Ortlep onder CBb 6 september 2013, ECLI:NL:CBB:103, AB 2014/86. Zie voorts punt 3 van de noot van Van den Brink bij CBb 20 september 2013, ECLI:NL:CBB:2013:172, AB 2014/298. 666 Verordening van het bestuur van het Productschap Tuinbouw van 28 juni 2012, houdende bepalingen met betrekking tot uitvoering van de integrale GMO-verordening, Vbbo. 2013, 20. 667 Vgl. punt 3 van de noot van Van den Brink onder CBb 20 september 2013, ECLI:NL:CBB:2013:172, AB 2014/298. 668 CBb 20 september 2013, ECLI:NL:CBB:2013:172, AB 2014/298 m.nt. Van den Brink. Eenzelfde opvatting lijkt al eerder te kunnen worden gevonden in CBb 25 april 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW4847. Vgl. punt 3 van de noot van Van den Brink onder CBb 20 september 2013, ECLI:NL:CBB:2013:172, AB 2014/298. 669 De staatssecretaris betoogde tot verrekening verplicht te zijn en hoewel het CBb deze visie deelt, meent Van den Brink dat dit niet het geval is. Zie hieromtrent punt 4 van de noot van Van den Brink onder CBb 20 september 2013, ECLI:NL:CBB:2013:172, AB 2014/298. 670 Commissieverordening nr. 885/2006 van 21 juni 2006 houdende uitvoeringsbepalingen van de Verordening nr. 1290/2005 van de Raad met betrekking tot de erkenning van de betaalorganen en andere instanties en de goedkeuring van de rekeningen inzake het ELGF en het ELFPO, Pb. 2006, L 171/90. 80
ander bestuursorgaan, nu uit de bepaling immers slechts volgt dat de lidstaat een dergelijke bevoegdheid toekomt.671 Hoewel het, gelet op het beginsel van institutionele autonomie, niet voor de hand ligt dat een Europese verordening expliciet de op nationaal niveau bevoegde bestuursorganen noemt, was het in de visie van Van den Brink wenselijk geweest indien het CBb in voorliggende uitspraak meer inzicht had gegeven in de wijze waarop uit een verplichting een bevoegdheid voor een specifiek bestuursorgaan kon worden gededuceerd. Door dit niet te doen, ‘ontstaat de indruk dat elke EU-bepaling met daarin een bevoegdheid of een verplichting voor de lidstaat, automatisch een bevoegdheid oplevert voor ieder Nederlands bestuursorgaan dat zich geroepen voelt om deze bevoegdheid uit te oefenen’, aldus Van den Brink. 672 Haars inziens dient de bestuursrechter dienaangaande op zijn qui-vive te zijn en dient – gelet op de mogelijke nadelige consequenties voor particulieren – niet al te snel te worden aangenomen dat er een Europese verplichting bestaat waar dan voor het bestuursorgaan een bijpassende bevoegdheid bij moet worden ‘gezocht’.673 Voor de volledigheid dient ten aanzien van deze zaak nog opgemerkt te worden dat door annotator Van den Brink wordt gesuggereerd om aansluiting te zoeken bij de door de Afdeling gehanteerde redenering in de ESF-zaak,674 inhoudende dat met de verplichting voor de lidstaat louter de bevoegdheid voor de lidstaat Nederland is gegeven.675 De bevoegdheid van een bestuursorgaan is vervolgens een kwestie voor het nationale recht. Het is in het licht van voorgaande dan ook opmerkelijk dat juist de Staatssecretaris als verweerder in de onderhavige zaak naar het ESF-arrest verwijst ter ondersteuning van het standpunt dat hij bevoegd was tot verrekening over te gaan. Immers, betoogd is dat ESF nou juist illustreert dat ‘slechts’ de bevoegdheidsgrondslag voor de Nederlandse lidstaat is bepaald. Hoe dit ook zij; duidelijk is dat er nog veel onduidelijkheid bestaat over hoe de overweging uit het ESF-arrest begrepen dient te worden. Met de zojuist besproken uitspraak van 20 september 2013 lijkt het CBb – evenals de Afdeling – de eis van een dubbele bevoegdheidsgrondslag in de jurisprudentie niet langer te expliciteren. Ook in een drietal andere in dit kader te bespreken zaken klinkt eenzelfde opvatting door en lijkt het College de (op grond van het nationale legaliteitsbeginsel geldende) eis van een dubbele bevoegdheidsgrondslag minder strikt te hanteren. Het betreft allereerst een uitspraak van 21 februari 2014,676 waar reeds in paragraaf 4.3.2.1 aan werd gerefereerd. De Staatssecretaris van EZ liet in casu bij brief aan Vitelco (hierna: appellante) weten niet tot verlaging over te gaan van het aantal in appellantes slagerij werkzame officiële keuringsassistenten. Het CBb oordeelde in onderhavige zaak dat de bevoegdheid tot vaststelling van het aantal assistenten voor de Staatssecretaris in art. 5 lid 5 (b) van Verordening (EG) 854/2004677 was gelegen. Uit voornoemd artikel, waarin een verplichting voor de lidstaten was vervat om de officiële controles van vers vlees te regelen, werd door het College rechtstreeks een bevoegdheid voor de Staatssecretaris afgeleid, ondanks de afwezigheid van een nationale institutionele grondslag. In lijn met voorgaande uitspraak, kan verder een uitspraak van het CBb van 13 juni 2014 worden genoemd. In de onderhavige zaak werd door appellante (een vervoerder van runderen) opgekomen tegen een door het Productschap vee en vlees genomen besluit inhoudende afwijzing van nieuwe restitutieaanvragen en intrekking en terugvordering van reeds betaalde restitutie.678 Het Productschap was hiertoe overgegaan omdat de geëxporteerde runderen, naar achteraf bleek, niet 671
Vgl. punt 3 van de noot van Van den Brink onder CBb 20 september 2013, ECLI:NL:CBB:2013:172, AB 2014/298. Vgl. punt 3 van de noot van Van den Brink onder CBb 20 september 2013, ECLI:NL:CBB:2013:172, AB 2014/298. 673 Vgl. punt 5 van de noot van Van den Brink onder CBb 20 september 2013, ECLI:NL:CBB:2013:172, AB 2014/298. Zie voorts Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 81. 674 HvJ 13 maart 2008, gevoegde zaken C-383-385/06 (ESF), ECLI:EU:C:2008:165, AB 2008/207, m.nt. Den Ouden; JB 2008/104, m.nt. AJB; NJ 2008, m.nt. Mok; SEW 2010-4, p. 163-167, m.nt. Verhoeven & Widdershoven. 675 Vgl. punt 3 van de noot van Van den Brink onder CBb 20 september 2013, ECLI:NL:CBB:2013:172, AB 2014/298. 676 CBb 21 februari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:89. 677 Verordening (EG) nr. 854/2004 houdende vaststelling van specifieke voorschriften voor de organisatie van de officiële controles van voor menselijke consumptie bestemde producten van dierlijke oorsprong, Pb. L 139, p. 206. 678 Zie voorts CBb 10 juli 2014, ECLI:NL:CBB:2014:280. 672
81
opnieuw waren gekeurd bij het opnieuw inladen. Aangezien hierdoor niet aan de op grond van art. 6 van Verordening (EG) nr. 1255/97679 en art. 7 van Verordening (EG) nr. 1/2005680 gestelde verplichtingen was voldaan, was er ingevolge art. 5 van Verordening (EG) nr. 817/2010681 sprake van verbeurte van de restitutie. De bevoegdheid om tot afwijzing respectievelijk terugvordering over te gaan, werd door het CBb direct uit het Unierecht afgeleid. Het College overwoog dat ‘de afwijzing onderscheidenlijk (verhoogde) terugvordering van de restitutie rechtstreeks uit artikel 5, eerste lid, aanhef en onder c, en artikel 7 van Verordening (EG) nr. 817/2010 volgt in samenhang met de artikelen 32, eerste lid, en 49, eerste lid van Verordening (EG) nr. 612/2009’.682 Deze zaak ‘past’ dus bij de vorige uitspraak in die zin dat het CBb lijkt voor te staan dat door nationale bestuursorganen rechtstreeks een bevoegdheid aan het EU-recht kan worden ontleend, zelfs bij gebreke aan een regeling op nationaal niveau die deze bevoegdheid aan het bevoegde bestuursorgaan toekent. Eenzelfde conclusie zou ten slotte kunnen worden getrokken uit een uitspraak van dezelfde instantie van 30 december 2014.683 In deze zaak ging het om de (mogelijkheid tot) terugvordering van door de Minister van EZ verstrekte GMO-subsidies, welke aan productenorganisaties voor groenten- en fruittelers (hierna: appellanten) waren verstrekt. Reden voor deze terugvordering was – kort gezegd – het feit dat de door appellanten gehanteerde methode van bevruchting door hommels en bijen resulteerde in lagere kosten waardoor geen sprake was van subsidiabele kosten. De minister had tevens een verzoek van appellanten voor Unierechtelijke steun in de toekomst (gedeeltelijk) geweigerd en boetes aan appellanten opgelegd. Hoewel de onderhavige zaak voornamelijk de toepasselijkheid van het nationale dan wel Europese vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel betrof, speelde ook het legaliteitsbeginsel een rol. Door appellanten was namelijk naar voren gebracht dat de minister niet tot terugvordering kon overgaan, daar zowel het nationale recht als art. 123 van Verordening 543/2011684 daartoe geen bevoegdheid zouden bieden.685 Het College ging niet mee in deze redenering en was van oordeel dat voornoemde bepaling uit de verordening een duidelijke en onvoorwaardelijke verplichting tot terugbetaling meebrengt voor de ontvangers. Aangezien deze dwingende bepaling daarenboven rechtstreekse werking toekwam, was ‘een bevoegdheidsattributie door het nationale recht niet vereist’, aldus het College.686 Daarom kon de terugvordering van de onverschuldigd betaalde steun (rente incluis) door de minister worden teruggevorderd en bood art. 123 van Verordening 543/2011 hiervoor de rechtsgrondslag. Daar art. 123 van de verordening expliciet bepaalt dat de betaling van teruggevorderde steun ook de rente omvat, kon ook de rente op basis van art. 123 van de Verordening worden teruggevorderd. De voor renteterugvordering vereiste publiekrechtelijke grondslag was dus in het onderhavige geval aanwezig.687 Net als in de uitspraken van het CBb van 20 september 2013 en 21 februari 2014, wordt door het College ook in deze uitspraak een bevoegdheid aangenomen en wel rechtstreeks op basis van een in een Unierechtelijke verordening opgenomen verplichting. Zodoende zou kunnen worden gesteld dat ten aanzien van voornoemde EU-rechtshandeling door het CBb (net als de Afdeling) niet langer de eis van de dubbele bevoegdheidsgrondslag lijkt te worden gehanteerd. Hoewel daartegenin kan worden gebracht dat het College nooit uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van 679
Verordening (EG) nr. 1255/97 van de Raad van 25 juni 1997 betreffende de communautaire criteria voor halteplaatsen en tot aanpassing van het in Richtlijn 91/628/EEG bedoelde reisschema, Pb. L 174/ 1. 680 Verordening (EG) nr. 1/2005 van de Raad van 22 december 2004 inzake de bescherming van dieren tijdens het vervoer en daarmee samenhangende activiteiten en tot wijziging van de Richtlijnen 64/432/EEG en 93/119/EG en van Verordening (EG) nr. 1255/97, Pb. L 3, p. 1-37. 681 Verordening (EU) nr. 817/2010 van de Commissie van 16 september 2010 tot vaststelling, op grond van Verordening (EG) nr. 1234/2007 van de Raad, van uitvoeringsbepalingen met betrekking tot de voor de toekenning van uitvoerrestituties te vervullen voorwaarden in verband met het welzijn van levende runderen tijdens het vervoer , Pb. L245/16. 682 CBb 13 juni 2014, ECLI:NL:CBB:2014:218, r.o. 6.5. 683 CBb 30 december 2014, ECLI:NL:CBB:2014:489. 684 Uitvoeringsverordening (EU) nr. 543/2011 van de Commissie van 7 juni 2011 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van Verordening (EG) nr. 1234/2007 van de Raad, wat de sectoren groenten en fruit en verwerkte groenten en fruit betreft, Pb. L 157, p. 1. 685 CBb 30 december 2014, ECLI:NL:CBB:2014:489, r.o. 3. 686 CBb 30 december 2014, ECLI:NL:CBB:2014:489, r.o. 5.1. 687 Vgl. AbRvS 10 juli 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE5070, AB 2003/123, m.nt. Verheij. 82
dit vereiste, is het opmerkelijk te noemen dat de eis van het creëren van een institutionele rechtsgrondslag niet langer wordt onderschreven daar dit vereiste in vorige rechtspraak zo expliciet tot uitdrukking kwam. De jurisprudentie van het CBb biedt evenwel geen duidelijkheid omtrent de vraag waarom niet langer een nationale institutionele grondslag wordt vereist. Latere jurisprudentie op dit punt zal hieromtrent wellicht meer duidelijkheid bieden. Wat hier ook van zij, feit is dat het ‘loslaten’ van het vereiste van een institutionele grondslag door beide instanties moeilijk valt te rijmen met een aantal functies van het nationale legaliteitsbeginsel. Als de Nederlandse bestuursrechter niet langer refereert aan het vereiste van een institutionele grondslag en bestuursorganen daardoor rechtstreeks bevoegdheden kunnen ontlenen aan een verordening, kan de attributieve functie – op basis waarvan de wet de bevoegde bestuursorganen aanwijst – naar de achtergrond geraken. Bij de koers van de Nederlandse bestuursrechter komt ook minder betekenis toe aan de regulerende functie van het nationale legaliteitsbeginsel omdat de bevoegdheidsregulering bij rechtstreekse bevoegdheidsontlening niet door een nationaal wettelijk voorschrift maar door een Europese verordening wordt gereguleerd. De ‘Nederlandse koers’ ten aanzien van verordeningen staat tevens op gespannen voet met de legitimerende functie van het nationale legaliteitsbeginsel. Zoals in paragraaf 2.3.3 is besproken, is de democratische legitimatie van Europese rechtshandelingen beperkt. Indien geen nationale institutionele grondslag wordt vereist, kan het gebrek aan democratische legitimiteit op Europees niveau niet op nationaal niveau worden ‘gerepareerd’. Voor wat betreft de beschermingsfunctie van het nationale legaliteitsbeginsel kan tot besluit het volgende worden opgemerkt. Bij het ontbreken van een (tot de formele wet herleidbare) regeling op nationaal niveau, kan er onduidelijkheid ontstaan over het bevoegde bestuursorgaan. Immers, verordeningen zijn in de regel gericht tot ‘de lidstaat’ of de ‘bevoegde autoriteit’. Dat wellicht elk willekeurig bestuursorgaan zich daardoor verregaande bevoegdheden zou kunnen toe-eigenen rechtstreeks op basis van het Unierecht, valt moeilijk te rijmen met het feit dat in een dergelijk geval geen nationaal wettelijke basis voor overheidsoptreden bestaat die de burger tegen dit optreden beschermt.688 Aldus lijkt de beschermingsfunctie van het nationale legaliteitsbeginsel onder druk te staan. Kort en goed kan uit de hierboven besproken jurisprudentie over verordeningen worden afgeleid dat het CBb het vereiste van een dubbele bevoegdheidsgrondslag niet langer expliciteert (hoewel het College dit vereiste dus ook nooit expliciet heeft verlaten). Ook de Afdeling bestuursrechtspraak lijkt voor wat betreft verordeningen niet langer aan de noodzaak tot het creëren van een nationale institutionele grondslag te refereren indien het bevoegde bestuursorgaan niet uit de verordening volgt. Op deze plaats is het interessant om kort stil te staan bij de verhouding van deze rechtspraak ten opzichte van de recent door de Afdeling gewezen uitspraak over het verdrag als rechtstreekse basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening.689 In deze uitspraak van 15 april oordeelde de Afdeling – kort samengevat – dat een Nederlands bestuursorgaan een bevoegdheid aan een Europese verdragsbepaling kan ontlenen. Naar het oordeel van de Afdeling omvatte de verplichting voor de lidstaat tevens een bevoegdheid voor de lidstaat om tot terugvordering over te gaan. De verplichting voor het bestuursorgaan werd door de AbRvS vervolgens ‘geconstrueerd’ met verwijzing naar het Constanzoarrest, op grond hiervan gold de terugvorderingsverplichting volgens de Afdeling ook voor bestuursorganen. De Afdeling lijkt als het ware een ‘extra stap’ te zetten voordat zij tot het oordeel kan
688
Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 81. Ten overvloede zij opgemerkt dat het bij zowel verdragsbepalingen als verordeningen gaat om rechtstreeks werkende bepalingen. Zie voorts paragraaf 1.4. 689
83
komen dat de bevoegdheidsgrondslag voor de lidstaat Nederland is gegeven.690 Deze uitspraak biedt dus enig inzicht in de wijze waarop een op de lidstaat rustende verplichting tot een bevoegdheid voor een nationaal bestuursorgaan wordt ‘omgevormd’. Door vervolgens te overwegen dat de uitoefening van de terugvorderingsbevoegdheid plaatsvindt volgens de regels van het nationale recht en door het volgens het nationale recht bevoegde bestuursorgaan, lijkt de Afdeling de opvatting toegedaan dat het nationale recht leidend is bij het bepalen van het bevoegde bestuursorgaan. Bijgevolg lijkt een rechtstreekse bevoegdheidsschepping door het verdrag niet aan de orde, een wettelijk voorschrift op nationaal niveau lijkt aldus noodzakelijk alvorens een nationaal bestuursorgaan hieraan rechtstreeks bevoegdheden kan ontlenen. Indien de Afdeling dit voor ogen staat, dan is dit opmerkelijk te noemen. Immers, zoals hierboven is beschreven, wordt door de Afdeling voor wat betreft verordeningen niet langer gerefereerd aan het vereiste van een nationale institutionele grondslag en kan een bestuursorgaan rechtstreeks een bevoegdheid ontlenen aan deze Unierechtelijke rechtshandeling. Zodoende zou de Afdelingsjurisprudentie blijk geven van een verschillende benadering ten aanzien van het verdrag respectievelijk de verordening als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening. Gezegd zij echter dat de door de Afdeling gewezen uitspraak van 15 april (betreffende het verdrag als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag) van latere datum is dan een deel van de zojuist behandelde uitspraken over verordeningen. Hieruit zou voorzichtig kunnen worden afgeleid dat de Afdeling niet langer de opvatting is toegedaan dat een nationaal bestuursorgaan rechtstreeks een bevoegdheid aan een verordening kan ontlenen. Dit zou betekenen dat de Afdeling met haar uitspraak van 15 april het recent ingenomen standpunt over de verordening als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag zou hebben verlaten en – zoals voorheen – ook ten aanzien van deze EU-rechtshandeling een dubbele bevoegdheidsgrondslag zou vereisen. Wat hier ook van zij, feit is dat de Afdeling met een dergelijke opvatting af zou wijken van de benadering van het CBb inzake ‘bevoegdhedenkwesties’. Zoals reeds beschreven, vereist het College bij verordeningen namelijk (niet langer) een dubbele bevoegdheidsgrondslag. In de visie van laatstgenoemde instantie kan een nationaal bestuursorgaan dus rechtstreeks een bevoegdheid aan een verordening ontlenen en volstaat een materiële Europese rechtsgrondslag. De Afdeling lijkt dit standpunt over verordeningen te delen. Indien men er echter vanuit gaat dat de Afdeling met haar meest recente ‘verdrags-uitspraak’ is teruggekomen op voornoemd standpunt – en dus wel een dubbele bevoegdheidsgrondslag vereist – dan zou deze opvatting haaks staan op de redenering van het CBb. Deze gevolgtrekking kan evenwel worden genuanceerd indien men bedenkt dat er slechts één nationale uitspraak over het verdrag als bevoegdheidsgrondslag voorhanden is. Toekomstige rechtspraak van de Afdeling zal uitwijzen of deze stap inderdaad wordt gezet en of het vereiste van een dubbele bevoegdheidsgrondslag daadwerkelijk zijn rentree zal maken in de Afdelingsjurisprudentie over verordeningen. 4.3.2.3. Resumé Uit de in paragraaf 4.3.2.1 gegeven uiteenzetting volgt dat verordeningen blijkens de rechtspraak op één lijn kunnen worden gesteld met een wettelijk voorschrift in de zin van de Awb. De vervolgvraag betreffende de mogelijkheid voor een verordening om als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening te fungeren, is in de vorige paragraaf behandeld. Uit de zaak Fleuren Compost lijkt te volgen dat een nationaalrechtelijke institutionele bevoegdheidsbepaling is vereist indien de verordening geen uitsluitsel biedt ten aanzien van de vraag welk bestuursorgaan tot intrekking respectievelijk terugvordering bevoegd is. Ook in de ESF-zaak ging het (onder meer) om de mogelijkheid voor nationale bestuursorganen om rechtstreeks aan het Unierecht een
690
Zie voor eenzelfde betoog punt 10 van de noot van Van den Brink & Den Ouden onder AbRvS 15 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1152, AB 2015/226. 84
terugvorderingsbevoegdheid te ontlenen. De Afdeling bepaalde in deze zaak dat de verplichting van een lidstaat nog niet meteen een bevoegdheid voor een bestuursorgaan meebrengt om de uit een verordening volgende verplichting te voldoen. Aanwijzing van het tot terugvordering bevoegde bestuursorgaan diende volgens de Afdeling conform het nationale recht te geschieden. Uit twee andere, meer recente uitspraken van de Afdeling van 13 november 2013 en 17 juni 2015 lijkt echter te volgen dat een verplichting voor de lidstaat direct een bevoegdheid voor een bestuursorgaan impliceert. De verordening vormde in beide gevallen de basis voor zowel de op de lidstaat rustende verplichting als voor de bevoegdheid van het nationale bestuursorgaan. Bijgevolg lijkt te kunnen worden gesteld dat het vereiste van een dubbele grondslag niet langer door de Afdeling wordt geëxpliciteerd. Deze benadering – welke op gespannen voet staat met een aantal functies van het nationale legaliteitsbeginsel – sluit aan bij recente rechtspraak afkomstig van het CBb. Hoewel ook het College er in eerdere rechtspraak (vgl. de uitspraken van 22 december 2009, 7 januari 2011 en 6 september 2013) vanuit leek te gaan dat een voorschrift op nationaal niveau dient te worden opgesteld alvorens een bestuursorgaan een bevoegdheid aan een bepaling uit een verordening kan ontlenen, kan worden gezegd dat meer recente rechtspraak wellicht een andere benaderingswijze weerspiegelt. Zo werd bij de zaak van 20 september 2013 opgemerkt dat het College er niet voor terugdeinst om zonder grondslag in een nationaal wettelijk voorschrift een bevoegdheid voor een nationaal bestuursorgaan aan te nemen op basis van een tot de lidstaten gerichte Unierechtelijke verordening. Ook de drie door het CBb gewezen uitspraken uit 2014 laten eenzelfde beeld zien. Hoewel het CBb in eerdere rechtspraak aansluiting leek te zoeken bij het nationale legaliteitsbeginsel en een nationale institutionele grondslag voor bevoegdheidsuitoefening benodigd leek te zijn, kan worden gesteld dat in meer recente jurisprudentie het vereiste van de dubbele grondslag niet langer tot uitdrukking komt. Zoals is besproken, geeft de benaderingswijze van zowel de Afdeling als het CBb, gelet op het nationale legaliteitsbeginsel en het daaruit voortvloeiende vereiste van een dubbele bevoegdheidsgrondslag, stof tot nadenken. Daarenboven is naar voren gekomen dat voornoemde benaderingswijze lastig valt te rijmen met diverse functies die het nationale legaliteitsbeginsel vervult (waaronder de attributieve functie en de legitimerende functie). Verder is aangestipt dat de Afdeling met haar recente uitspraak van 15 april (betreffende het verdrag als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag) wellicht is teruggekomen op de zojuist weergegeven opvatting over de verordening en er aldus vanuit zou gaan dat ook ten aanzien van deze EU-rechtshandeling een dubbele bevoegdheidsgrondslag is vereist. Toekomstige rechtspraak van de Afdeling zal op dit punt uitsluitsel moeten bieden. 4.3.3. Richtlijnen In het vorige hoofdstuk is uiteengezet dat een richtlijn omzetting in het nationale recht vereist en daardoor in de regel niet op één lijn kan worden gesteld met een wettelijk voorschrift. Of een bestuursorgaan aan deze EU-rechtshandeling rechtstreeks bevoegdheden kan ontlenen, kan dan ook worden betwijfeld. Ingeval van niet-tijdige of incorrecte omzetting kan voornoemde EUrechtshandeling doorwerken in de Nederlandse rechtsorde. De in dit kader ontwikkelde doorwerkingsinstrumenten van richtlijnconforme interpretatie en rechtstreekse werking zijn beschreven, evenals de begrenzingen ter zake en de wijze waarop deze begrenzingen ten aanzien van bevoegdheidsattributie concreet uitpakken.691 In deze paragraaf zal de rechtspraak van de Nederlandse bestuursrechter aangaande de richtlijn als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening worden beschreven. Tot op heden heeft de Nederlandse bestuursrechter zich (nog) niet heeft uitgesproken over de vraag of een richtlijnbepaling die rechten toekent aan particulieren als rechtstreekse 691
Widdershoven 2012, p. 218. 85
bevoegdheidsgrondslag voor nationale bestuursorganen kan dienen, deze categorie richtlijnbepalingen zal in de onderstaande beschouwing daarom niet verder worden besproken. Hierna zal derhalve alleen de in paragraaf 3.4.3.2 onderscheiden categorie van richtlijnbepalingen worden besproken die verplichtingen aan particulieren oplegt. Wat betreft deze categorie richtlijnbepalingen, kan om te beginnen een uitspraak van de Afdeling van 7 december 2005692 worden besproken. In deze zogeheten Boxtel-zaak werd de door appellant verlangde revisievergunning voor varkens- en rundveehouderij door het college van b&w van Boxtel niet toegekend. Het natuurgebied Kampina waar de instelling zou worden gevestigd, betrof een zgn. ‘Habitatrichtlijngebied’; wegens het voorkomen van prioritaire typen natuurlijke habitats en prioritaire soorten was het gebied door de Europese Commissie693 op de lijst van gebieden van communautair belang bijgeschreven. Hierdoor waren de bepalingen uit de Habitatrichtlijn694 van toepassing. Het college stelde zich op het standpunt dat voornoemde richtlijn aan vergunningverlening in de weg stond omdat het vergunnen van een varkens- en rundveehouderij zou leiden tot een verhoging van de toch al hoge ammoniakdepositie en de daarmee gepaard gaande verslechtering van de kwaliteit van de habitats in het natuurgebied ‘Kampina’. Verlening van de vergunning zou daarmee resulteren in strijd met de Habitatrichtlijn. Het nationale recht, meer specifiek art. 3 lid 1 Wet ammoniak en veehouderij695 (Wav), stond echter niet in de weg aan vergunningverlening. Uit dit artikel volgt namelijk dat het college de gevolgen voor de ammoniakemissie die gepaard zouden gaan met de vergunningverlening slechts mag bepalen op de wijze zoals die uit artikelen 4 t/m 7 van de Wav volgt. Uit art. 6 lid 2 Wav vloeit voort dat een vergunning alleen kan worden geweigerd indien de veehouderij onder de werking van de IPPC-richtlijn696 valt of wanneer de veehouderij is gelegen in een kwetsbaar gebied dan wel in een zone van 250 meter daaromheen. Omdat hier in voorliggend geval geen sprake van was en de Wav derhalve geen grond voor weigering van de vergunning bood, werd door het college de Habitatrichtlijn als weigeringsgrond naar voren gebracht. In de visie van de Afdeling kon de vergunning niet op basis van art. 6 lid 3 van de Habitatrichtlijn697 worden geweigerd, voornoemd artikel kon niet ambtshalve tegen appellant worden ingeroepen en niet de grondslag bieden voor het opleggen van verplichtingen. De Afdeling overwoog als volgt: ‘Gelet op de bewoordingen van de Wav was het ook niet mogelijk de Wav te interpreteren in het licht van de bewoordingen en doel van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn en die interpretatie aan het bestreden besluit ten grondslag te leggen. Verweerder kon artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn evenmin rechtstreeks tegenover appellant inroepen als grond om de gevraagde vergunning te weigeren, in aanmerking genomen dat in dit geval geen particulier daarom heeft verzocht. Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen dat een richtlijn uit zichzelf aan particulieren geen verplichtingen kan opleggen en dat een bepaling van een richtlijn als zodanig niet tegenover een particulier kan worden ingeroepen. Het rechtszekerheidsbeginsel verzet zich hiertegen’.698
692
AbRvS 7 december 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU7583, AB 2006/67, m.nt. Widdershoven (Boxtel). Beschikking van 7 december 2004 van de Commissie van de Europese Gemeenschappen Pb. L 387. 694 Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna, Pb. L 206, p. 7. 695 Wet van 31 januari 2002, houdende regels inzake ammoniakemissie uit tot veehouderijen behorende dierenverblijven (Wet ammoniak en veehouderij), Stb. 2002, 93, zoals nadien gewijzigd. 696 Richtlijn 96/61 van de Raad van de Europese Unie van 24 september 1996 inzake geïntegreerde preventie en bestrijding van verontreiniging, Pb. L 257, p. 26. 697 Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna, Pb. L 206, p. 7. 698 AbRvS 7 december 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU7583, AB 2006/67, m.nt. Widdershoven (Boxtel), r.o. 2.2.4. 693
86
Deze zojuist besproken uitspraak maakt duidelijk dat het op grond van het verbod van omgekeerde verticale werking voor de lidstaat (c.q. het bestuursorgaan) niet mogelijk moet worden geacht om een rechtstreeks werkende richtlijnbepaling ten nadele van een particulier toe te passen. Een bepaling uit deze EU-rechtshandeling kon in het onderhavige geval geen grondslag bieden voor het weigeren van een vergunning, daar was een wettelijke grondslag op nationaal niveau voor nodig. In de literatuur wordt uit deze uitspraak daarom afgeleid dat een richtlijnbepaling niet als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag kan fungeren en dat niet louter op basis van een dergelijke bepaling een vergunning kan worden geweigerd.699 Deze opvatting zou de attributieve functie van het nationale legaliteitsbeginsel onderstrepen omdat bestuursorganen op grond van voornoemde functie alleen die bevoegdheden toekomen die hen door de nationale wet zijn toebedeeld. De zojuist besproken Boxteluitspraak biedt tevens een mooie illustratie van een op het rechtszekerheidsbeginsel gefundeerde begrenzing van richtlijnconforme uitleg, namelijk de uitkomst contra legem.700 De richtlijnconforme uitlegging van een nationale bepaling in het licht van de richtlijn kan met andere woorden niet plaatsvinden als een dergelijke uitleg in strijd met deze nationale bepaling zou resulteren.701 Met de tweede hier te bespreken Fortis-zaak,702 waaraan reeds in paragraaf 3.4.3.2 werd gerefereerd, komt wederom tot uitdrukking dat een richtlijnbepaling niet als bevoegdheidsgrondslag kan fungeren en dat geen (naar nationaal recht niet bestaande) vergunningplicht kan worden opgelegd door toepassing van het doorwerkingsinstrument van richtlijnconforme interpretatie.703 In deze zaak werd door de Afdeling een op het rechtszekerheidsbeginsel gebaseerde beperking aangenomen op het doorwerkingsinstrument van richtlijnconforme interpretatie. De AbRvS oordeelde in deze zaak dat er, alvorens tot toepassing van het doorwerkingsinstrument van richtlijnconforme interpretatie wordt overgegaan, een bevoegdheid in het nationale recht moet bestaan. Dit betekende in het onderhavige geval dat de Stichting De Faunabescherming niet op basis van het door het College van Gedeputeerde Staten gehanteerde doorwerkingsinstrument van richtlijnconforme interpretatie met een (nog) onbekende vergunningplicht kon worden geconfronteerd. De aanwezigheid van een vergunningsbevoegdheid is een voorwaarde voor richtlijnconforme interpretatie. Een dergelijke bevoegdheid kan niet door toepassing van dit doorwerkingsinstrument in het leven worden geroepen maar mag als het ware alleen verder worden ‘ingekleurd’.704 Daarenboven kon de reikwijdte van een aan een vergunningsverplichting gekoppelde verbodsbepaling niet door toepassing van dit doorwerkingsinstrument worden uitgebouwd,705 omdat ‘deze uitbreiding niet kenbaar is voor de adressanten van de verbodsnorm’.706 Behalve het instrument van richtlijnconforme interpretatie, mag ook toepassing van het instrument van rechtstreekse werking er niet toe leiden dat een particulier met een vergunningplicht wordt geconfronteerd die voor hem naar nationaal recht onbekend was.707 Dit volgt uit een drietal door de
699
Vgl. Jans e.a. 2011, p. 90, Ortlep 2011, p. 49, 54. Van den Brink 2012, p. 103; Verhoeven 2010, p. 52; Jans e.a. 2011, p. 65; Verhoeven 2011, p. 229. Zie tevens HvJ 16 juni 2005, zaak C105/03 (Pupino), ECLI:EU:C:2005:386; HvJ 10 april 1984, zaak 14/83 (Von Colson en Kamann), ECLI:EU:C:1984:153; HvJ 13 november 1990, zaak C-106/89 (Marleasing), ECLI:EU:C:1990:395; HvJ 5 oktober 2004, gevoegde zaken C-397/01 – C-403/01 (Pfeiffer), ECLI:EU:C:2004:584. Zie verder voor Nederland AbRvS 29 mei 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AN6786, AB 2001/349, m.nt. Van der Vlies; AbRvS 7 december 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU7583, AB 2006/67, m.nt. Widdershoven (Boxtel) en AbRvS 17 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7904, AB 2014/75 m.nt. Ortlep & Verhoeven (Pro Rail). 701 Jans e.a. 2011, p. 65; Widdershoven 2012, p. 216; Van den Brink 2012, p. 214; Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 62. 702 AbRvS 28 februari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ9494, AB 2007/183, m.nt. Widdershoven (Fortis). Zie voorts HvJ 8 oktober 1986, zaak 80/86 (Kolpinghuis), ECLI:EU:C:1987:43. 703 Verhoeven 2010, p. 54; Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 62; Jans e.a. 2011, p. 66; Ortlep 2011, p. 54. 704 Ortlep 2011, p. 54; Verhoeven 2010, p. 52; Jans e.a. 2011, p. 26; Widdershoven 2012, p. 217. Zie ook de noot van Widdershoven onder AbRvS 28 februari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ9494, AB 2007/183 (Fortis). 705 Jans e.a. 2011, p. 25; Verhoeven 2010, p. 52; Ortlep 2011, p. 54. 706 AbRvS 28 februari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ9494, AB 2007/183, m.nt. Widdershoven (Fortis), r.o. 2.10. 707 Vgl. Ortlep 2011, p. 54. Zie voorts punt 2 van de noot van Ortlep bij CBb 7 januari 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BP0967, AB 2011/244. 700
87
Afdeling gewezen uitspraken van 31 maart 2010,708 21 juli 2010709 en 4 mei 2011.710 In laatstgenoemde zaak ging het om een aan E.ON Benelux N.V. verleende vergunning op grond van art. 19d van de Natuurbeschermingswet 1998, waartegen door de Stichting Faunabescherming beroep werd ingesteld. Volgens de Stichting had het College van Gedeputeerde Staten in het kader van de vergunningverlening voor de bouw en exploitatie van een energiecentrale moeten meewegen dat de voor deze centrale gekozen plaats zich bevond in een gebied dat krachtens de Vogelrichtlijn als beschermd gebied zou moeten worden aangemerkt. Dit omdat de mantelmeeuw op de desbetreffende plek broedde. Het lastige in deze zaak was dat het gebied waar de centrale zou worden gebouwd in het aanwijzingsbesluit niet als beschermd gebied was aangemerkt en dit besluit door het verstrijken van de beroepstermijn in rechte onaantastbaar was geworden. Aangezien er voor het College naar Nederlands recht geen grond bestond om de gevolgen van de vergunningverlening voor de mantelmeeuw in de beoordeling mee te wegen, diende de Afdeling zich uit te spreken over de vraag of het rechtstreeks werkende art. 4 lid 4 van de Vogelrichtlijn hiervoor wel een dergelijke grond bood. De AbRvS oordeelde dat dit niet het geval was en stelde, met verwijzing naar de zaak Wells, dat ‘de eventuele rechtstreekse werking van art. 4 lid 4 Vogelrichtlijn niet zo ver strekt dat daaruit een zelfstandige verbodsbepaling met vergunningplicht zou kunnen volgen’.711 Zo bezien lijkt de Afdeling van oordeel dat een particulier niet louter op basis van de rechtstreekse werking van een Europese richtlijn met een voor hem onbekende vergunningplicht kan worden geconfronteerd. Dit oordeel is ingegeven door het verbod van omgekeerde verticale werking,712 op basis waarvan de overheid zich in een relatie met een particulier niet kan beroepen op een richtlijnbepaling zodat de overheid niet kan profiteren van de te late of incorrecte omzetting van een richtlijn.713 Concluderend kan worden gesteld dat de ‘Nederlandse koers’ omtrent de richtlijn als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening lijkt te zijn dat een richtlijn niet als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag kan fungeren. Uit de door de Afdeling gewezen Boxtel-uitspraak en de Fortisuitspraak kan impliciet worden afgeleid dat de Nederlandse bestuursrechter in lijn met het nationale legaliteitsbeginsel een nationale wettelijke regeling lijkt te vereisen naast de materiële Europese grondslag. Deze koers affirmeert de attributieve functie van het nationale legaliteitsbeginsel, aangezien de bevoegdheden door het nationale recht aan de nationale bestuursorganen worden toegekend. Gelet op het feit dat de bevoegdheidsuitoefening sterk door de richtlijn wordt gereguleerd, verdwijnt de regulerende functie van het nationale legaliteitsbeginsel evenwel naar de achtergrond. Uit alle uitspraken welke hierboven zijn besproken, volgt dat de doorwerkingsinstrumenten van rechtstreekse werking en richtlijnconforme interpretatie niet de grondslag kunnen vormen voor een nieuwe bevoegdheid die niet in het nationale recht bestaat, uitsluitend op basis van een richtlijnbepaling kan geen verplichting aan een particulier worden opgelegd. De doorwerkingsinstrumenten van richtlijnconforme interpretatie en rechtstreekse werking kunnen blijkens de rechtspraak van de Afdeling geen reden zijn voor het aannemen van een naar nationaal recht (nog) onbekende vergunningplicht voor een particulier. Voor wat betreft eerstgenoemd doorwerkingsinstrument vloeit deze beperking voort uit het feit dat richtlijnconforme interpretatie niet 708
AbRvS 31 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL9657, BR 2010/97, m.nt. Woldendorp. AbRvS 21 juli 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN1933, BR 2010/153, m.nt. Woldendorp; JM 2010/98, m.nt. Zijlmans. 710 AbRvS 4 mei 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ3436, AB 2011/318, m.nt. Widdershoven. 711 AbRvS 4 mei 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ3436, AB 2011/318, m.nt. Widdershoven, r.o. 2.1.3. 712 Vgl. punt 5 van de noot van Widdershoven onder AbRvS 4 mei 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ3436, AB 2011/318. 713 Jans e.a. 2011, p. 84; Ortlep 2011, p. 54; Verhoeven 2010, p. 50; Van den Brink 2012, p. 100; Widdershoven e.a. 2007, p. 20 e.v.; Steyger 1996, p. 28; Verhoeven 2011, p. 299; Van der Vlies & Widdershoven 1998, p. 30; Huisman & Jak 2010, p. 123. Zie tevens HvJ 21 maart 2013, zaak C-244/12 (Salzburger Flughafen GmbH), ECLI:EU:C:2013:203; HvJ 26 september 1996, zaak C-168/95 (Arcaro), ECLI:EU:C:1996:363; HvJ 8 oktober 1986, zaak 80/86 (Kolpinghuis), ECLI:EU:C:1987:43. Zie uitgebreider Jans 2014, p. 109-115 en voor rechtspraak op nationaal niveau AbRvS 17 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7904, AB 2014/75 m.nt. Ortlep & Verhoeven (Pro Rail); AbRvS 7 december 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU7583, AB 2006/67, m.nt. Widdershoven (Boxtel); AbRvS 11 april 2014, nr. 201401757/1/V3, ECLI:NL:RVS:2014:1391. 709
88
tot een uitkomst contra legem kan leiden (vgl. de Boxtel-uitspraak) of in uitbreiding van de reikwijdte van een aan een vergunningsverplichting gekoppelde verbodsbepaling mag resulteren (vgl. de zaak Fortis). Dat middels het doorwerkingsinstrument van rechtstreekse werking geen verplichting aan een particulier kan worden opgelegd, vloeit voort uit het verbod van omgekeerde verticale rechtstreekse werking. 4.3.4. Besluiten In de onderhavige paragraaf wordt beschreven of een tot de lidstaat gericht besluit van algemene strekking als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening kan functioneren. Hoewel in de literatuur is betoogd dat een dergelijk besluit op één lijn kan worden gesteld met een wet in materiële zin en een bestuursorgaan hieraan dientengevolge rechtstreeks een bevoegdheid kan ontlenen,714 komt deze opvatting niet in de Nederlandse rechtspraak naar voren. Met de hierna te bespreken uitspraken lijkt het CBb voor ogen te staan een nationaal bestuursorgaan niet rechtstreeks bevoegdheden kan ontlenen aan een Europees besluit dat is gericht tot de lidstaten. Zo kan allereerst worden gewezen op een uitspraak van het CBb uit 2008.715 In geschil was de (publiekrechtelijke bevoegdheidsgrondslag voor) vernietiging van een partij mais ter bestrijding van de maiswortelkever. Naar nationaal recht was geen publiekrechtelijke bevoegdheidsgrondslag voor deze vernietiging aan te wijzen omdat de twee Nederlandse regelingen dienaangaande (te weten: art. 3 van het Besluit bestrijding schadelijke organismen (Bbso)716 respectievelijk art. 10 van de Regeling bestrijding maïswortelkever 2003) alleen een vernietigingsbevoegdheid boden indien de partij in kwestie daadwerkelijk was besmet dan wel een verdenking hieromtrent bestond.717 Desondanks stelde de Minister van Landbouw, Natuur & Voedselkwaliteit (LNV) op basis van beschikking 2003/766/EG718 tot vernietiging bevoegd te zijn. Het CBb haalde een streep door deze redenering en stelde dat de verwijzing naar voornoemde beschikking onverlet laat ‘dat pas uitvoering kan worden gegeven aan daaruit voortvloeiende communautaire verplichtingen, als het nationale recht daartoe in een bevoegdheid voorziet en aan de voorwaarden voor uitoefening van deze bevoegdheid is voldaan’.719 Net als voor de richtlijn, lijkt het CBb ook voor wat betreft een aan een lidstaat gericht besluit van algemene strekking dus een nationale bepaling voor te schrijven. Zonder bevoegdheidsgrondslag in het nationale recht zou de minister dus geen bevoegdheid toekomen om gevolg te geven aan de verplichtingen die uit het besluit voortvloeien.720 Hieruit lijkt te volgen dat de verplichting vastgelegd in een tot de lidstaat gericht besluit van algemene strekking niet rechtstreeks een bevoegdheid meebrengt voor een nationaal bestuursorgaan.721 Eveneens kan in dit arrest een bevestiging worden gelezen van het in paragraaf 3.4.4 besproken arrest CARP, op grond waarvan de voor richtlijnen beschreven verboden van horizontale werking en omgekeerde verticale werking ook gelden voor een aan een lidstaat gericht 714
Ortlep 2011, p. 55; Kooijmans 1967, p. 127. Voorwaarde is wel dat een bepaling van een besluit rechtstreekse werking heeft. Zie ook paragraaf 1.4. 715 CBb 18 september 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BF8810, AB 2008/359, m.nt. Ortlep. 716 Besluit van 19 september 1991, houdende vaststelling van het besluit bestrijding schadelijke organismen. 717 Den Ouden 2009, p. 11. Zie ook punt 2 van de noot van Ortlep onder CBb 18 september 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BF8810, AB 2008/359. 718 Beschikking 2003/766/EG van de Commissie van 24 oktober 2003 tot vaststelling van noodmaatregelen om de verspreiding in de Gemeenschap van Diabrotica virgifera Le Conte te voorkomen Pb. 2003, L 275/49. Deze beschikking is inmiddels ingetrokken door het Uitvoeringsbesluit van de Commissie van 6 februari 2014 (2014/62/EU), Pb. 2014, L 38/45. 719 CBb 18 september 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BF8810, AB 2008/359, m.nt. Ortlep, r.o. 5.1. 720 In paragraaf 3.4.4 is beschreven dat ten aanzien van besluiten van algemene strekking die gericht zijn tot de lidstaten in lijn met de CARPuitspraak gesteld kan worden dat deze EU-rechtshandeling niet als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag kan fungeren. Een zaak die in dezelfde richting wijst, is de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 25 november 1999, ECLI:NL:RBROT:1999:AA4118, JB 2000/37, m.nt. Claes. In voornoemde zaak verklaarde de Rechtbank het verbod van omgekeerde verticale werking tevens van toepassing op een tot de lidstaat gericht besluit van algemene strekking. De lidstaat c.q. het nationale bestuursorgaan kon het besluit niet ten nadele van een particulier inzetten. Omdat in dit onderzoek alleen de jurisprudentie van de hoogste bestuursrechters onder de loep wordt genomen, zal deze zaak verder niet nader worden beschreven. Zie over deze zaak uitgebreider Ortlep 2011, p. 47; Verhoeven 2011, p. 243. 721 Van den Brink 2012, p. 558, 601-602; Ortlep 2011, p. 55; Den Ouden 2009, p. 11. Zie tevens punt 4 van de noot van Jak & Steyger bij CBb 31 maart 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BI0337, AB 2009/257. 89
besluit. Dientengevolge kan een tot de lidstaat gericht besluit van algemene strekking niet ten nadele van een particulier worden toegepast. Dit betekende in het onderhavige geval dat de vernietigingsbevoegdheid niet ten nadele van de particulier kon worden toegepast nu deze nog niet in een nationale regeling was ingebed. Voor de volledigheid valt voorts te wijzen op een door het CBb gedane uitspraak van 31 maart 2009 die in dezelfde richting wijst.722 In voorliggende zaak had de Koninklijke Vereniging het Friesch Paarden-Stamboek – een instantie belast met het up to date houden van het stamboek voor Friese paarden – een deklimiet vastgesteld, welke door appellanten werd overschreden. Hierop besloot de vereniging tot inning van de boete die voor een dergelijke overschrijding was vastgesteld. In het door appellant ingestelde beroep en het daarop volgende hoger beroep bij het CBb ging het primair om de vraag of de vereniging onder het bestuursorgaanbegrip van art. 1:1 lid 1 sub b Awb viel en in die hoedanigheid bevoegd was tot vaststelling en handhaving ofwel incassering van de boete. Toen het College bij beantwoording van deze vraag moest beoordelen of de vereniging aangemerkt kon worden als een ‘persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed’ (vgl. art. 1:1 lid 1 sub b), wijdde het College in dit kader ook enige woorden aan de Europeesrechtelijke beschikking723 als (mogelijke) bevoegdheidsgrondslag.724 Na te hebben vastgesteld dat bij de vaststelling van een deklimiet geen sprake was van ‘een uitoefening van een taak of bevoegdheid die verweerster is opgedragen in het kader van de inschrijving in het stamboek’, werd overwogen dat de bevoegdheid tot regelstelling dienaangaande aan de Europese Commissie toekwam en niet aan de vereniging. Ook beschikking 92/353725 respectievelijk beschikking 96/78726 boden naar het oordeel van de Commissie geen grondslag voor de vereniging om een deklimiet te stellen.727 Deze uitspraak lijkt zo bezien de in de eerste uitspraak genoemde opvatting te bevestigen, inhoudende dat geen sprake kan zijn van rechtstreekse bevoegdheidsontlening door nationale bestuursorganen aan Europese tot de lidstaat gerichte besluiten. Een uit een Europees besluit voortvloeiende verplichting kan, zo blijkt uit de als eerst besproken zaak, slechts bij aanwezigheid van een nationaal wettelijke bevoegdheidsgrondslag worden uitgevoerd; de bevoegdheid dient dus in het nationale recht geregeld te worden.728 Uit de zojuist besproken jurisprudentie volgt ten aanzien van tot de lidstaten gerichte besluiten van algemene strekking dat het blijkens de jurisprudentie van de Nederlandse bestuursrechter niet mogelijk is om aan daarin neergelegde bepalingen rechtstreeks een bevoegdheid te ontlenen. Zoals reeds in paragraaf 4.3.2.2 is beschreven, kan aan een verordening echter wel rechtstreeks een bevoegdheid worden ontleend. Dit verschil is evenwel verklaarbaar indien men bedenkt dat tot de lidstaat gerichte besluiten – in tegenstelling tot verordeningen – niet rechtstreeks toepasselijk zijn in de lidstaten (vgl. art. 288 VWEU) en nationale regelgeving dus noodzakelijk is. Net als voor tot de lidstaat gerichte besluiten, geldt ook voor richtlijnen dat deze niet als rechtstreekse basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening kunnen fungeren. Het karakter van de richtlijn brengt mee dat omzetting in het nationale recht dient plaats te vinden. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat een richtlijnbepaling niet ten nadele van een particulier kan worden aangewend. De 722
CBb 31 maart 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BI0337, AB 2009/257, m.nt. Jak & Steyger. De term beschikking is door het Verdrag van Lissabon vervangen door de term ‘besluit’. Waar in de onderhavige paragraaf gesproken wordt van een beschikking, dient aldus het woord besluit te worden gelezen. Zie voorts Jans e.a. 2011, p. 26. 724 CBb 31 maart 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BI0337AB 2009/257, m.nt. Jak & Steyger, r.o. 5.4.1. 725 Beschikking 92/353/EEG van de Commissie van 11 juni 1992 tot vaststelling van bepaalde voorschriften voor de coördinatie tussen organisaties en verenigingen die stamboeken van geregistreerde paardachtigen bijhouden of aanleggen, Pb. 1992, L 192/63. 726 Beschikking 96/78/EG van de Commissie van 10 januari 1996 tot vaststelling van de criteria voor de inschrijving en de registratie van paardachtigen in de stamboeken voor de fokkerij, Pb. 1996, L 19/39. 727 Annotatoren Jak & Steyger merken in dit verband op dat het vreemd is dat het college überhaupt een bevoegdheid in een Europese beschikking zoekt daar in zijn algemeenheid kan worden betwijfeld of aan een dergelijke beschikking rechtstreeks een bevoegdheid kan worden ontleend. Vgl. punt 4 van de noot van Jak & Steyger bij CBb 31 maart 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BI0337, AB 2009/257. Zie hierover uitgebreider paragraaf 3.4.4. 728 Van den Brink 2012, p. 558; Den Ouden 2009, p. 11; Ortlep 2011, p. 55. 723
90
doorwerkingsinstrumenten van richtlijnconforme interpretatie en rechtstreekse werking mogen zodoende niet ten grondslag liggen aan een (naar nationaal recht niet-bestaande) vergunningplicht. De Nederlandse rechtspraak lijkt er – conform het CARP-arrest – vanuit te gaan dat ook een tot de lidstaat gericht besluit van algemene strekking niet ten nadele van een particulier kan worden toegepast. Net als het Luxemburgse Hof gaat ook de Nederlandse rechter er aldus vanuit dat de richtlijnenrechtspraak analoog kan worden toegepast op besluiten van algemene strekking. Al met al lijkt de Nederlandse bestuursrechter dezelfde opvatting toegedaan als het Luxemburgse Hof. Gelijk als in paragraaf 3.4.4. uiteen is gezet, valt uit de Europese rechtspraak namelijk tevens op te maken dat besluiten van algemene strekking welke gericht zijn tot de lidstaten – naar analogie met de richtlijnenrechtspraak – zonder nationale regelgeving niet als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag voor nationale bestuursorganen kunnen fungeren.729 Zodoende blijft de attributieve functie van het nationale legaliteitsbeginsel gewaarborgd. Aangezien voor tot de lidstaten gerichte besluiten van algemene strekking geldt dat daaraan ‘pas uitvoering kan worden gegeven [..] als het nationale recht in een bevoegdheid voorziet’,730 blijft tevens de legitimerende functie van voornoemd beginsel intact. Dit omdat de nationale institutionele grondslag tot stand komt met betrokkenheid van de nationale volksvertegenwoordiging. Volledigheidshalve dient het volgende te worden opgemerkt omtrent de twee andere te onderscheiden besluiten waar tot op heden nog geen Nederlandse jurisprudentie over voorhanden is. Wat betreft de tot particulieren gerichte besluiten, kan het volgende worden geschreven. Te denken valt in dit verband aan van de Commissie afkomstige besluiten gericht aan ondernemingen waarin een boete wegens overtreding van het kartelverbod wordt opgelegd.731 Het lijkt niet waarschijnlijk dat de Nederlandse rechter zal oordelen dat een tot een particulier gericht besluit een rechtstreekse basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening kan zijn. Dit standpunt zou overeenkomen met de door het Luxemburgse Hof gekozen benadering dienaangaande (zoals is beschreven in paragraaf 3.4.4). Bij dergelijke besluiten, waarbij niet zelden direct verplichtingen aan particulieren worden opgelegd, gaat het namelijk om directe toepassing van het Unierecht door een Europese instantie waarvoor geen nationaal rechtelijke implementatie is vereist. Een nationaal bestuursorgaan komt er überhaupt niet aan te pas.732 Voorts is het voorstelbaar dat de Nederlandse rechter ten aanzien van besluiten met een afgeleide particuliere adressaat (de andere categorie besluiten) eveneens zal oordelen dat nationale bestuursorganen hier niet rechtstreeks bevoegdheden aan kunnen ontlenen. Hierbij wordt in herinnering gebracht dat het bij besluiten met een afgeleide adressaat bijvoorbeeld kan gaan om Europese terugvorderingsbesluiten, waarbij de lidstaat door de Commissie wordt opgedragen om tot terugvordering van ongeoorloofde staatssteun over te gaan.733 In paragraaf 3.4.4 is evenwel neergeschreven dat het bij deze besluiten dikwijls noodzakelijk is om op nationaal niveau de op de lidstaat rustende terugvorderingsverplichting nader te concretiseren en het bevoegde bestuursorgaan aan te wijzen. In lijn met het voorgaande zou betoogd kunnen worden dat de Nederlandse rechter over besluiten met een afgeleide adressaat wellicht op dezelfde wijze zal oordelen als over tot de lidstaten gerichte besluiten van algemene strekking. Toekomstige rechtspraak van de Nederlandse bestuursrechter zal echter duidelijk moeten maken of dit inderdaad het geval is.
729
Vgl. HvJ 7 juni 2007, zaak C-80/06 (CARP), ECLI:EU:C:2007:327; HvJ 20 november 2008, zaak C-18/08 (Foselev), ECLI:EU:C:2008:647. Zie eerder HvJ 6 oktober 1970, zaak 9/70 (Grad), ECLI:EU:C:1970:78; HvJ 10 november 1992, zaak C-156/91 (Hansa Fleisch), ECLI:EU:C:1992:423. Zie voorts Ortlep 2011, p. 55; Verhoeven 2010, p. 55; Jans e.a. 2011, p. 26. 730 CBb 18 september 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BF8810, AB 2008/359, m.nt. Ortlep, r.o. 5.1. 731 Verhoeven 2008, p 214; Verhoeven 2010, p. 54; Verhoeven 2011, p. 240. 732 Verhoeven 2008, p. 214; Verhoeven 2010, p. 54. 733 Verhoeven 2011, p. 244. 91
4.4. Tussenconclusie Dit hoofdstuk draaide om de vraag of en wanneer volgens de Nederlandse (bestuurs)rechtspraak het Unierecht als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening kan dienen. Bij de beantwoording van deze in paragraaf 1.2 geformuleerde derde onderzoeksvraag, is allereerst vermeld dat de Nederlandse bestuursrechter er – conform de volgens Europese rechtspraak geldende opvatting – vanuit lijkt te gaan dat een nationaal bestuursorgaan aan een bepaling van een tot het primaire recht behorende verdragsbepaling rechtstreeks bevoegdheden kan ontlenen. Voorts is de ontwikkeling in de rechtspraak besproken dat de verplichting voor de lidstaat steeds vaker niet alleen een bevoegdheid voor de lidstaat maar ook een bevoegdheid voor het bestuursorgaan mee lijkt te brengen. Uit de jurisprudentie dienaangaande is naar voren gekomen dat de bevoegdheidsgrondslag voor het nationale bestuursorgaan daarmee vastligt. Niettemin zijn blijkens de in paragraaf 4.2 besproken uitspraak van de Afdeling van 15 april 2015 de regels van het nationale recht van toepassing op de uitoefening van de bevoegdheid en de aanwijzing van het bevoegde bestuursorgaan. Voor rechtstreekse bevoegdheidsontlening is dientengevolge een voorschrift op nationaal niveau nodig dat het bestuursorgaan aanwijst dat de uit de bepaling voortvloeiende verplichtingen dient te volbrengen. Deze uitspraak confirmeert het nationale legaliteitsbeginsel. Hieruit vloeit namelijk voort dat – voor zover dit niet uit de EU-rechtshandeling volgt – in het Nederlandse recht dient te worden bepaald welk bestuursorgaan bevoegd is om de Unierechtelijke verplichtingen uit te voeren. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat de uitspraak van de Afdeling weinig problematisch kan worden geacht gelet op de attributieve functie die voornoemd beginsel vervult. Evenwel kan worden opgemerkt dat de regulerende functie van het nationale legaliteitsbeginsel aan betekenis inboet doordat de bevoegdheidsuitoefening voor een groot gedeelte op Europees niveau is gereguleerd (en niet door een nationale wet). Voorts is het secundaire recht als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag nader onder de loep genomen. Daarbij is gebleken dat een bepaling uit een verordening op één lijn gesteld kan worden met een wet in materiële zin (ofwel een wettelijk voorschrift in de zin van de Awb). Ten aanzien van de vervolgvraag, leken de bestuursrechters er bij verordeningen vanuit te gaan dat, gelet op de leer van de dubbele bevoegdheidsgrondslag, een wettelijk voorschrift op nationaal niveau noodzakelijk was alvorens een bestuursorgaan een bevoegdheid kon ontlenen aan een bepaling uit een verordening. Uit een analyse van de meer recente rechtspraak van de Afdeling als het CBb lijkt echter voorzichtig te kunnen worden geconcludeerd dat een EU-verplichting ook de aanwezigheid van een EU-bevoegdheid vooronderstelt. Deze opvatting komt overeen met hetgeen de Afdeling in de uitspraak van 15 april heeft overwogen.734 In paragraaf 4.3.2 is geschreven dat hierbij een aantal kritische kanttekeningen valt te plaatsen, met name vanuit het oogpunt van het nationale legaliteitsbeginsel. Op basis van voornoemd beginsel moet immers een nationale institutionele grondslag kunnen worden aangewezen voordat een nationaal bestuursorgaan bevoegd moet worden geacht om aan een verordening rechtstreeks een bevoegdheid te kunnen ontlenen. Dientengevolge zou een louter materiële Europese grondslag leiden tot ‘halve legaliteit’. De Nederlandse wetgever zou in een dergelijk geval zijn aangewezen om deze halve legaliteit ‘te compenseren’ door in een nationale (tot de formele wet herleidbare) regeling te voorzien. Daarenboven valt een aantal kritische kanttekeningen te plaatsen met het oog op de functies die het nationale legaliteitsbeginsel vervult. Zo is aan de orde gesteld dat de ‘Nederlandse koers’ ten aanzien
734
Zie hieromtrent paragraaf 4.2. Evenwel was in de uitspraak van 15 april naar de opvatting van de Afdeling een nationale institutionele grondslag noodzakelijk om de uit het Unierecht voortvloeiende verplichtingen te kunnen effectueren. 92
van verordeningen niet alleen op gespannen voet staat met de attributieve en regulerende functie, maar ook met de legitimerende en beschermingsfunctie van het nationale legaliteitsbeginsel. Wat betreft richtlijnbepalingen als grondslag voor nationale bevoegdheidsuitoefening kan worden gesteld dat uit de Nederlandse rechtspraak volgt dat een nationaal bestuursorgaan hieraan geen bevoegdheid kan ontlenen. Toepassing van de richtlijnbepaling mag geen negatieve consequenties voor particulieren met zich meebrengen. Zowel het instrument van richtlijnconforme interpretatie als rechtstreekse werking kan er niet toe leiden dat een particulier een naar nationaal recht onbekende vergunningplicht krijgt tegengeworpen welke louter uit het Europese recht kan worden afgeleid. Geconcludeerd kan worden dat een richtlijnbepaling welke verplichtingen aan een particulier oplegt niet als een rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag voor een nationaal bestuursorgaan kan functioneren. Voor wat betreft het doorwerkingsinstrument van richtlijnconforme interpretatie volgt dit (onder meer) uit het verbod van contra legem-uitlegging en het verbod om een aan een vergunningsverplichting gekoppelde verbodsbepaling te verbreden, twee verboden die beide zijn gebaseerd op het rechtszekerheidsbeginsel. Het verbod van omgekeerde verticale rechtstreekse werking is de reden dat middels het doorwerkingsinstrument van rechtstreekse werking geen verplichting aan een particulier kan worden opgelegd. Hoewel de regulerende functie van het nationale legaliteitsbeginsel bij de ‘Nederlandse koers’ ten aanzien van richtlijnen naar de achtergrond verdwijnt, is in paragraaf 4.3.3 aan de orde gekomen dat de attributieve functie niettemin overeind blijft. Ten slotte lijkt ten aanzien van besluiten van tot de lidstaten gerichte besluiten van algemene strekking het volgende te gelden. Uit de door het CBb gewezen uitspraken van respectievelijk 18 september 2008 en 31 maart 2009 volgt dat een dergelijk besluit zonder grondslag in het nationale recht niet rechtstreeks een bevoegdheid meebrengt voor een nationaal bestuursorgaan. Een nationaal wettelijk voorschrift waarin het bevoegde bestuursorgaan wordt aangewezen, lijkt in de visie van de Nederlandse bestuursrechter aldus noodzakelijk. Dientengevolge blijven de attributieve en de legitimerende functie van het nationale legaliteitsbeginsel intact.
93
5. Beantwoording probleemstelling en slotbeschouwing 5.1. Inleiding De in hoofdstuk 1 geformuleerde probleemstelling die in het onderhavige onderzoek centraal staat, luidt als volgt: In hoeverre kan, gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie, een nationaal bestuursorgaan rechtstreeks bevoegdheden ontlenen aan een EU-rechtshandeling en hoe verhoudt de Nederlandse rechtspraak dienaangaande zich tot zowel het Europese als nationale legaliteitsbeginsel? In dit laatste hoofdstuk zullen de belangrijkste bevindingen worden samengevat en zal een antwoord op de probleemstelling worden geformuleerd. Hiertoe wordt allereerst kort de inhoud van zowel het nationale als het Europese legaliteitsbeginsel beschreven teneinde het kader te schetsen waaraan de Nederlandse rechtspraak zal worden getoetst. Vervolgens zal, met inachtneming van de uit Luxemburg afkomstige jurisprudentie, de mogelijkheid van rechtstreekse bevoegdheidsattributie door primair en secundair EU-recht uiteen worden gezet. Zodoende wordt een antwoord gegeven op het eerste gedeelte van de zojuist geformuleerde probleemstelling. Daarna zal de Nederlandse rechtspraak ter zake worden beschreven, waarbij wordt ingegaan op de wijze waarop door de bestuursrechters wordt omgegaan met het ‘bevoegdheidsvraagstuk’. Vervolgens wordt de ‘Nederlandse koers’ beoordeeld in het licht van zowel het Nederlandse als Europese legaliteitsbeginsel. Ten slotte zal worden gekeken naar de wijze waarop de in het onderhavige onderzoek gesignaleerde knelpunten mogelijkerwijs kunnen worden ondervangen, waarna, tot besluit, een aantal aanbevelingen volgt.
5.2. Beantwoording probleemstelling 5.2.1. Het legaliteitsbeginsel 5.2.1.1. Het Nederlandse legaliteitsbeginsel In paragraaf 2.2.2 is de inhoud en de werkingssfeer van het Nederlandse legaliteitsbeginsel besproken. Daarbij is naar voren gekomen dat dit beginsel twee aspecten behelst, namelijk het vereiste van een wettelijke (bevoegdheids)grondslag (Vorbehalt des Gesetzes) en het primaat van de wet (Vorrang des Gesetzes). Het laatstgenoemde aspect houdt in dat bevoegdheidsuitoefening door bestuursorganen overeenkomstig wetgeving in formele zin dient plaats te vinden. Het andere te onderscheiden aspect van het legaliteitsbeginsel (het Vorbehalt des Gesetzes) brengt mee dat voor eenzijdig verplichtend overheidsoptreden een wettelijke grondslag bestaat, welke voldoende duidelijk, specifiek en kenbaar dient te zijn teneinde de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid te waarborgen. Het is dit vereiste waar in het onderhavige onderzoek de nadruk op is gelegd. Bij een bespreking van het vereiste van een wettelijke grondslag, is in paragraaf 2.2.4 aan de orde gekomen dat dit vereiste tevens geldt voor uit het Europese recht voortvloeiende bevoegdheidsuitoefening. Daar in een EU-rechtshandeling in de regel wordt gesproken over een bevoegdheid toekomende aan ‘de bevoegde autoriteit’ of ‘de lidstaat’, dient de lidstaat ervoor te zorgen dat op nationaal niveau daadwerkelijk een bevoegd bestuursorgaan wordt aangewezen. Deze verplichting komt onder meer voort uit het nationale legaliteitsbeginsel, op grond waarvan het opstellen van een (tot de formele wet herleidbare) wettelijke grondslag is vereist wanneer uit de EU-rechtshandeling in kwestie niet volgt welk concreet bestuursorgaan op nationaal niveau bevoegd is. Dit betekent dat naast de materiële Unierechtelijke bevoegdheid tevens moet worden voorzien in een institutionele rechtsgrondslag. In lijn met het voorgaande is wel gesteld dat een louter materiële bevoegdheid vastgelegd in een EU-rechtshandeling slechts leidt tot ‘halve legaliteit’. 94
Bij de bespreking van het Nederlandse legaliteitsbeginsel is tevens ingegaan op de functies die dit beginsel vervult. Allereerst heeft het legaliteitsbeginsel een beschermingsfunctie omdat het vereiste van een wettelijke bevoegdheidsgrondslag de vrijheid van de burger ten opzichte van de overheid garandeert. Het feit dat bestuurlijk handelen een wettelijke grondslag heeft, voorkomt willekeur en komt de rechtszekerheid ten goede. Verder komt aan het legaliteitsbeginsel een legitimerende functie toe aangezien de grenzen van politieke machtsuitoefening door het recht worden ‘bewaakt’ en de inhoud van dit recht door de volksvertegenwoordiging wordt bepaald. Daarenboven kan op de attributieve functie van het legaliteitsbeginsel worden gewezen. Deze functie houdt in dat de wet als hoogste regeling de instanties aanwijst die tot optreden bevoegd zijn en hen met het oog daarop ook bevoegdheden toekent. Ten slotte kan de regulerende functie van het legaliteitsbeginsel worden genoemd. Deze functie komt er kort gezegd op neer dat het legaliteitsbeginsel een wettelijke grondslag biedt voor bestuurlijk handelen, bevoegdheidsuitoefening door de overheid kan slechts voortvloeien uit een wettelijke bepaling die deze uitoefening reguleert. 5.2.1.2. Het Europese legaliteitsbeginsel In hoofdstuk 2 is tevens aandacht besteed aan het Europese legaliteitsbeginsel. Op Europees niveau vallen de aspecten van het nationale legaliteitsbeginsel, te weten: het vereiste van een wettelijke (bevoegdheids)grondslag (Vorbehalt des Gesetzes) en het primaat van de wet (Vorrang des Gesetzes), tevens te onderscheiden. Het Vorbehalt des Gesetzes is op Europees niveau niet volledig uitgekristalliseerd waardoor het niet duidelijk is aan welke vereisten een wettelijke basis precies dient te voldoen. Evenwel dient elke Unierechtelijke rechtshandeling gebaseerd te zijn op een rechtsbasis; secundaire regelgeving (i.e. verordeningen, richtlijnen en besluiten) kan alleen worden vastgesteld indien een grondslag in het VEU respectievelijk VWEU hiervoor aanwezig is. Verder moet de desbetreffende Europese rechtshandeling de toepasselijke rechtsbasis expliciteren (i.e. de betreffende bepaling uit het VEU dan wel VWEU). Het vereiste van een wettelijke grondslag hangt op Europees niveau nauw samen met en vloeit voort uit het in art. 5 VEU neergelegde attributiebeginsel (ofwel het beginsel van bevoegdheidstoedeling). Op grond van dit beginsel is de bevoegdheidsuitoefening van EU-instellingen begrensd doordat zij ‘slechts’ kunnen optreden ‘binnen de grenzen van de bevoegdheden die haar door de lidstaten in de Verdragen zijn toegedeeld om de daarin bepaalde doelstellingen te verwezenlijken’. Het tweede in dit kader te beschrijven aspect van het legaliteitsbeginsel, het primaat van de wet (Vorrang des Gesetzes), kan ook op Europees niveau worden herkend en wel in de vorm van de bestaande normenhiërarchie (vgl. ook art. 6 VEU). Dit houdt in dat verdragen (waarvan het VWEU en het VEU de belangrijkste zijn) en het Handvest (samen met de algemene rechtsbeginselen) bovenaan de rangorde staan. De tot het secundaire recht behorende verordeningen, richtlijnen en besluiten dienen hiermee in overeenstemming te zijn. Voorts is in het kader van het Europese legaliteitsbeginsel ingegaan op de functies die dit beginsel vervult, waarbij is aangesloten bij de functies van het Nederlandse legaliteitsbeginsel. De beschermingsfunctie van het legaliteitsbeginsel valt tevens op Europees niveau te herkennen, zo volgt uit de zaak Hoechst.735 De Europese variant van voornoemd beginsel beoogt de burger te beschermen tegen machtsmisbruik van de zijde van de overheid en diens vrijheid tegen onbegrensde bevoegdheidsuitoefening te garanderen. Opmerking verdient evenwel dat het ‘Europese’ vereiste van een wettelijke basis niet (primair) ziet op de bescherming van de burger. In plaats daarvan heeft het vereiste van een wettelijke basis hoofdzakelijk als doel om als scheidslijn te fungeren bij de 735
HvJ 21 september 1989, gevoegde zaken 46/87 en 227/88 (Hoechst), ECLI:EU:C:1989:337. 95
bevoegdheidsafbakening tussen EU en lidstaten respectievelijk EU-instellingen onderling. Het Europese legaliteitsbeginsel zorgt daarenboven voor legitimiteit en heeft daarmee ook een legitimerende functie. Er is immers sprake van juridische zelfbepaling doordat burgers middels gekozen volksvertegenwoordigers (het Europees parlement) betrokken zijn bij de totstandkoming van Europese regels. Het Europese legaliteitsbeginsel vervult tevens een attributieve functie. Bij een bespreking van het vereiste van een wettelijke bevoegdheidsgrondslag is in paragraaf 2.3.3 neergeschreven dat dit vereiste op Europees niveau nauw samenhangt met het in art. 5 VEU neergelegde attributiebeginsel. Het attributiebeginsel, inhoudende dat de Europese Unie louter kan optreden indien de bevoegdheden daarvoor door de lidstaten zijn toegekend, bepaalt aldus wanneer de Unie tot optreden bevoegd is. Tevens komt aan het Europese legaliteitsbeginsel een regulerende functie toe. Dit volgt weliswaar niet expliciet uit het attributiebeginsel, maar hangt hiermee nauw samen. Aangezien het attributiebeginsel ervoor zorgt dat lidstaten louter kunnen optreden op basis van in een verdrag toegekende bevoegdheden, vervult het beginsel in zekere zin een regulerende functie omdat de bevoegdheidsuitoefening door deze wettelijke basis wordt gereguleerd en begrensd. 5.2.2. Europees recht als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening: Europees perspectief Bij de beantwoording van de vraag in hoeverre een nationaal bestuursorgaan volgens het Hof van Justitie rechtstreeks bevoegdheden aan een EU-rechtshandeling kan ontlenen, is in hoofdstuk 3 toegelicht dat het antwoord op deze vraag verschilt per onderscheiden EU-rechtshandeling. Wat betreft verdragen, is behandeld dat rechtstreeks werkende verdragsbepalingen in theorie als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening kunnen fungeren omdat zij ‘qua karakter’ sterk lijken op nationale wetgeving. In theorie, want hoewel in de literatuur is gesteld dat uit het arrest CIF volgt dat rechtstreekse bevoegdheidsattributie aan nationale bestuursorganen mogelijk is, is deze stelling in de praktijk niet houdbaar gebleken. Daar verdragsbepalingen in de regel gericht zijn aan de lidstaten, de Unie of diens instellingen, is nadere concretisering op nationaal niveau geboden. Om de uit een verdragsbepaling voortvloeiende verplichting uit te kunnen voeren, is dan ook een nationale institutionele grondslag vereist welke het specifieke bestuursorgaan op nationaal niveau aanwijst. Wat betreft een verordening, de eerste in art. 288 VWEU genoemde EU-rechtshandeling, kan met recht worden verdedigd dat zij gelijkgesteld kan worden met een wettelijk voorschrift in de zin van de Awb, een wet in materiële zin dus. Aldus is een bepaling uit een verordening een ‘goede kandidaat’ om als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag voor nationale bestuursorganen te fungeren. In paragraaf 3.4 is echter ter sprake gekomen dat een verordening doorgaans ‘de lidstaat’ of ‘de bevoegde autoriteit’ als adressaat heeft, er is dan geen sprake van een expliciete aanwijzing van een nationaal bestuursorgaan dat de uit het Unierecht voortvloeiende verplichtingen dient uit te voeren. De vervolgvraag of een bepaling uit een verordening daadwerkelijk rechtstreeks als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening kan dienen, werd door het Luxemburgse Hof aanvankelijk niet duidelijk beantwoord. Voornamelijk de in het ESF-arrest gebezigde frase ‘zonder dat een bevoegdheidsattributie naar nationaal recht noodzakelijk is’, bleek voor velerlei uitleg vatbaar. Het Hof oordeelde in voornoemde uitvoerig bediscussieerde zaak dat de lidstaat op basis van de verordening een (intrekkings- en terugvorderings)bevoegdheid toekomt, hiermee was echter nog geen uitgemaakte zaak of een dergelijke bevoegdheid ook voor bestuursorganen bestond. Een dergelijke opvatting van het Hof is conform het beginsel van institutionele autonomie, aangezien het aan de lidstaten wordt gelaten om een orgaan aan te wijzen dat uitvoering aan de Unierechtelijke verplichtingen dient te geven.736 Hoewel in de literatuur uit het ESF-arrest wel wordt afgeleid dat een 736
Zie hierover uitgebreider paragraaf 2.2.4. 96
verplichting voor de lidstaat rechtstreeks een bevoegdheid voor een bestuursorgaan meebrengt, is in paragraaf 3.4.2 beschreven dat hierover evenwel anders kan worden gedacht. Beschreven is dat het oordeel van het Hof in ESF louter een bevestiging lijkt te zijn van wat wij al wisten, namelijk dat de lidstaten verplicht zijn om tot terugvordering over te gaan. Na het ESF-arrest was dus niet duidelijk in hoeverre nationale bestuursorganen aan een verordening rechtstreeks een bevoegdheid zouden kunnen ontlenen, ook de later door het Hof gewezen uitspraken betreffende Agroferm en ÖBBPersonenverkehr boden op dit punt geen duidelijkheid. Op basis van twee recente uitspraken van het Hof lijkt echter voorzichtig te kunnen worden geconcludeerd dat een verordening rechtstreeks als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening kan fungeren en bestuursorganen hieraan dus rechtstreeks bevoegdheden kunnen ontlenen. Zoals in paragraaf 3.4.2 is besproken, heeft het Hof in de zaken Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre en SOMVAO namelijk geoordeeld dat een bepaling uit een verordening een rechtsgrondslag biedt voor de besluiten van nationale bestuursorganen, waardoor deze bestuursorganen dientengevolge dus rechtstreeks bevoegdheden aan een verordening zouden kunnen ontlenen. Deze constatering staat op gespannen voet met het nationale legaliteitsbeginsel. Deze spanning kan echter worden voorkomen indien de wetgever op nationaal niveau in actie komt en regelgeving opstelt die het bevoegde bestuursorgaan op nationaal niveau aanwijst. Ten aanzien van de tweede in art. 288 VWEU genoemde Unierechtelijke rechtshandeling, de richtlijn, is in paragraaf 3.4.3 beschreven dat de aard en het karakter van een richtlijn en de daarmee samenhangende noodzaak tot implementatie in het nationale recht maakt dat deze EU-rechtshandeling niet op één lijn kan worden gesteld met een wettelijk voorschrift. Dit impliceert dat de richtlijn niet geschikt is om als een rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag voor nationale bestuursorganen te fungeren. Bij niet-tijdige of incorrecte omzetting kan deze rechtshandeling effect sorteren in de Nederlandse rechtsorde en wel middels de doorwerkingsinstrumenten van richtlijnconforme interpretatie en rechtstreekse werking. De beperkingen van beide onderscheiden doorwerkingsinstrumenten zijn in paragraaf 3.4.3 besproken. In dit kader is naar voren gekomen dat de rechter bij richtlijnconforme uitleg niet als wetgever-plaatsvervanger mag optreden en daarnaast de op Europees niveau vastgestelde grenzen in acht dient te nemen welke voortvloeien uit de beginselen van legaliteit en rechtszekerheid. Zodoende kan dit instrument niet leiden tot een vaststelling dan wel verzwaring van een nationale strafbaarstelling (hetgeen blijkens de nationale Mandemakers-zaak tevens geldt voor strafbaarstelling middels een bestuurlijke boete) en mag dit doorwerkingsinstrument niet resulteren in een uitkomst contra legem. Voorts kan geen sprake zijn van een verbreding van de reikwijdte van een aan een vergunningsverplichting gekoppelde verbodsbepaling. Wat betreft de begrenzingen van het instrument van rechtstreekse werking, zijn de verboden van horizontale werking respectievelijk omgekeerde verticale werking onder de loep genomen. Deze verboden brengen mee dat een particulier zich niet tegenover een andere particulier op een richtlijnbepaling mag beroepen en dat ook het beroep van een overheidsorgaan op een niet-tijdig of incorrect omgezette richtlijnbepaling ten opzichte van een particulier niet is toegestaan. Daarenboven is beschreven dat een verplichting niet louter op een bepaling van een richtlijn kan worden gegrondvest en dat het instrument van rechtstreekse werking niet zover strekt dat op basis hiervan een niet-bestaande nationale bevoegdheid voor een bestuursorgaan wordt geschapen. Ten slotte is in hoofdstuk 3 uiteen gezet in hoeverre een nationaal bestuursorgaan volgens het Hof van Justitie rechtstreeks bevoegdheden aan een besluit kan ontlenen. Bij deze uiteenzetting is gebleken dat verschillende soorten besluiten kunnen worden onderscheiden. Wat betreft de tot de lidstaat gerichte besluiten van algemene strekking, is opgemerkt dat de vergelijking met richtlijnen zich op diverse manieren opdringt, onder meer vanwege de noodzaak tot implementatie op nationaal niveau en de toepasselijkheid van de voor richtlijnen geldende verboden van horizontale en omgekeerde verticale 97
werking. Naar analogie met de richtlijnenrechtspraak kan een besluit dat in deze categorie valt, niet rechtstreeks bevoegdheden aan nationale bestuursorganen toebedelen. Ten aanzien van een andere categorie besluiten, die met een ‘afgeleide adressaat’, is komen vast te staan dat dergelijke besluiten niet als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag voor bestuursorganen kunnen fungeren. Dit kan worden verklaard door het feit dat doorgaans nationale regelgeving dient te worden opgesteld teneinde de uit het besluit voortvloeiende verplichtingen uit te kunnen voeren. 5.2.3. Europees recht als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening: de ‘Nederlandse koers’ De vraag betreffende rechtstreekse bevoegdheidsattributie door primair en secundair EU-recht aan nationale bestuursorganen is zojuist samengevat op basis van de in hoofdstuk 3 gegeven analyse van de jurisprudentie van het Luxemburgse Hof dienaangaande. Ter beantwoording van de in dit onderzoek centraal staande probleemstelling, is het tevens van belang om te kijken naar de wijze waarop de Nederlandse rechter met deze ‘bevoegdhedenkwestie’ omgaat. Een bestudering van de jurisprudentie van de Nederlandse bestuursrechter leert om te beginnen dat een bestuursorgaan rechtstreeks een bevoegdheid aan een verdragsbepaling kan ontlenen. Dit lijkt te volgen uit de in paragraaf 4.2 uitvoerig besproken Afdelingsuitspraak van 15 april 2015. In voornoemde uitspraak werd geoordeeld dat de op de lidstaat rustende terugvorderingsverplichting krachtens de Constanzoverplichting ook voor bestuursorganen geldt. Daarmee was de bevoegdheid voor de lidstaat volgens de Afdeling ‘een gegeven’. Evenwel diende de bevoegdheidsuitoefening haars inziens ‘volgens de regels van het nationale recht en door het volgens het nationale recht bevoegde bestuursorgaan’737 te geschieden. Voordat een bestuursorgaan rechtstreeks een bevoegdheid aan een verdrag kan ontlenen, is aldus een nationale institutionele inbedding vereist waarbij het bestuursorgaan wordt aangewezen en bevoegd wordt verklaard om de uit het verdrag volgende verplichting te kunnen effectueren. Gelijk als in paragraaf 4.3.2.2 is besproken, lijkt de Afdelingsjurisprudentie er voor wat betreft verordeningen op te duiden dat deze EU-rechtshandeling als bevoegdheidsgrondslag kan fungeren en een Nederlands bestuursorgaan hier rechtstreeks bevoegdheden aan kan ontlenen. Aan (de noodzaak tot) het creëren van een (tot de formele wet herleidbare) regeling op nationaal niveau lijkt door de Afdeling in recente rechtspraak betreffende verordeningen niet (langer) te worden gerefereerd. Uit de door de Afdeling gedane uitspraken betreffende Fleuren Compost en ESF leek te volgen dat uit een Unierechtelijke verplichting voor de lidstaat niet altijd rechtstreeks een bevoegdheid voor een bestuursorgaan volgt en dat een nationale institutionele grondslag is vereist indien de verordening niet duidelijk aangeeft welk bestuursorgaan bevoegd is om de uit het Europese recht voortkomende verplichtingen uit te voeren. Echter, twee recente uitspraken van de Afdeling van 13 november 2013 en 17 juni 2015 lijken in een andere richting te wijzen. In deze laatstgenoemde uitspraken van de Afdeling lijkt ook de meer recente opvatting van het CBb door te klinken, inhoudende dat een verplichting voor de lidstaat direct – dus zonder nationale institutionele grondslag – een bevoegdheid voor een bestuursorgaan impliceert (zelfs indien niet uit de verordening volgt welk concreet bestuursorgaan bevoegd is). Hoewel het CBb in eerdere rechtspraak aansluiting leek te zoeken bij het nationale legaliteitsbeginsel en in navolging van de leer van de dubbele bevoegdheidsgrondslag leek voor te staan dat een nationaal wettelijk voorschrift voor bevoegdheidsuitoefening benodigd is, kan worden gesteld dat in meer recente jurisprudentie het vereiste van de dubbele grondslag niet langer tot uitdrukking komt. Zoals herhaaldelijk is aangestipt, leidt de zojuist beschreven benadering van zowel 737
AbRvS 15 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1152, AB 2015/226, m.nt. Van den Brink & Den Ouden. Deze overweging kan tevens worden gelezen in een eerdere uitspraak van de Afdeling in de (nationale afwikkeling van de) ESF-zaak. Zie AbRvS 24 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG8290, AB 2009/96, m.nt. Den Ouden (Gemeente Rotterdam); AbRvS 24 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG8283 (Sociaal Economische Samenwerking West-Brabant I); AbRvS 24 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG8284, AB 2009/95, m.nt. Den Ouden (Sociaal Economische Samenwerking West-Brabant II). 98
de Afdeling als het CBb slechts tot ‘halve legaliteit’. Op grond van het nationale legaliteitsbeginsel is – naast een Europese materiële grondslag – immers een nationale institutionele grondslag benodigd voordat een nationaal bestuursorgaan bevoegd moet worden geacht om aan een verordening rechtstreeks een bevoegdheid te kunnen ontlenen. Wat betreft de richtlijn als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening, is uiteengezet dat deze EUrechtshandeling krachtens art. 288 VWEU implementatie in het nationale recht behoeft en een bestuursorgaan hier niet rechtstreeks bevoegdheden aan kan ontlenen. Bij niet-tijdige of onjuiste omzetting kan met toepassing van de doorwerkingsinstrumenten van richtlijnconforme interpretatie en rechtstreekse werking geen sprake zijn van een creatie van een nieuwe (in het nationale recht niet bestaande) bevoegdheid uitsluitend op basis van een richtlijnbepaling. Daarenboven kan een richtlijnbepaling niet de basis vormen voor het opleggen van verplichtingen aan een particulier en kunnen beide doorwerkingsinstrumenten niet resulteren in een vaststelling van een naar nationaal recht (nog) onbekende vergunningplicht. Dit vloeit voor wat betreft het doorwerkingsinstrument van richtlijnconforme interpretatie voort uit het verbod om de reikwijdte van een aan een vergunningsverplichting gekoppelde verbodsbepaling middels dit doorwerkingsinstrument uit te breiden (vergelijk de zaak Fortis) en uit de in paragraaf 4.3.3 besproken contra legem-beperking. Het doorwerkingsinstrument van rechtstreekse werking wordt beperkt door het verbod van horizontale werking en het verbod van omgekeerde verticale werking. Krachtens het eerstgenoemde verbod kan een burger zich alleen ten opzichte van de overheid (dus in een verticale verhouding) op een richtlijnbepaling beroepen. Het tweede genoemde verbod van omgekeerde verticale werking houdt in dat een richtlijnbepaling door de overheid niet in een relatie met een particulier kan worden ingeroepen, op grond van dit verbod kunnen geen verplichtingen op basis van een niet-omgezette richtlijnbepaling worden opgelegd. In het verlengde hiervan illustreren de in paragraaf 4.3.3 besproken Boxtel-uitspraak en de Fortis-uitspraak dat voornoemd verbod impliceert dat het voor de lidstaat (c.q. het bestuursorgaan) niet mogelijk is om een rechtstreeks werkende richtlijnbepaling ten grondslag te leggen aan de weigering van een vergunning, daarvoor lijkt een wettelijke grondslag op nationaal niveau noodzakelijk. Met betrekking tot de laatste hier te behandelen Unierechtelijke rechtshandeling, het tot de lidstaat gerichte besluit van algemene strekking, valt het volgende op te merken. In herinnering zij gebracht dat een dergelijk besluit op één lijn kan worden gesteld met een wet in materiële zin en bestuursorganen hier aldus rechtstreeks bevoegdheden aan kunnen ontlenen. De schaarse Nederlandse jurisprudentie die voorhanden is, lijkt er echter op te wijzen dat tot de lidstaten gerichte besluiten van algemene strekking zich zonder “tussenkomst” van het nationale recht niet lenen als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening. Uit de twee in paragraaf 4.3.4 behandelde uitspraken volgt namelijk dat de in een dergelijk besluit vastgelegde verplichtingen pas kunnen worden uitgevoerd ‘als het nationale recht daartoe in een bevoegdheid voorziet en aan de voorwaarden voor uitoefening van deze bevoegdheid is voldaan’.738 5.2.4. De ‘Nederlandse koers’ in het licht van het Europese legaliteitsbeginsel Welnu, hoe verhoudt de zojuist uiteen gezette koers van de Nederlandse bestuursrechter zich tot het legaliteitsbeginsel en diens functies? Omtrent het Europese legaliteitsbeginsel kan worden opgemerkt dat de Nederlandse rechtspraak aangaande het ‘bevoegdhedenvraagstuk’ wat betreft primair en secundair EU-recht niet op gespannen voet staat met voornoemd beginsel. Hierboven is reeds 738
CBb 18 september 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BF8810, AB 2008/359, m.nt. Ortlep, r.o. 5.1. 99
uiteengezet dat het Europese legaliteitsbeginsel twee aspecten omvat, te weten de Vorrang des Gesetzes (het primaat van de wet) en het Vorbehalt des Gesetzes (wettelijke bevoegdheidsgrondslag). Bij de beantwoording van de probleemstelling zal alleen op laatstgenoemd aspect worden ingegaan, omdat zij in relatie tot de ‘bevoegdhedenkwestie’ het meest relevant is.739 In herinnering zij gebracht dat het vereiste van een wettelijke basis impliceert dat elke EU-rechtshandeling een grondslag dient te hebben in het verdrag. Op grond van het daarmee samenhangende attributiebeginsel vindt bevoegdheidsuitoefening door de Unie alleen plaats voor zover daarvoor een verdragsbasis bestaat. Aldus beschouwd, staat het Europese legaliteitsbeginsel niet in de weg aan de door de Nederlandse bestuursrechter gekozen benadering van het ‘bevoegdhedenvraagstuk’. Immers, het vereiste van een wettelijke grondslag ziet louter op de eisen die gelden voor de materiële, op Europees niveau benodigde grondslag. Het Europese legaliteitsbeginsel legt als zodanig een norm aan voor de bevoegdheidsuitoefening door Europese instellingen en regelt in feite de ‘bevoegdheidsverdeling’ tussen de Unie en de lidstaat. De EU-instellingen kunnen (gelet op het attributiebeginsel) pas optreden indien de bevoegdheid daartoe door de lidstaten is toegekend. Tevens vergt het vereiste van een wettelijke grondslag op Europees niveau een rechtsbasis in het VEU respectievelijk het VWEU voor iedere EU-rechtshandeling. Een (naast de Europese, materiële grondslag bestaande) nationale institutionele grondslag ingeval van onduidelijkheid omtrent het naar nationaal recht bevoegde bestuursorgaan wordt door het Europese legaliteitsbeginsel niet uitdrukkelijk voorgeschreven, dit beginsel strekt zich niet zover uit dat ook een norm voor de bevoegdheidsuitoefening op nationaal niveau wordt gegeven. Een bevestiging van het voorgaande lijkt ook te kunnen worden gevonden in de arresten Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre en de zaak betreffende SOMVAO. Door te overwegen dat een bepaling uit een verordening een rechtsgrondslag biedt voor de besluiten van nationale bestuursorganen, lijkt het Hof ‘slechts’ te willen benadrukken dat de uit het Unierecht voortvloeiende verplichtingen door de lidstaten moeten worden nagekomen. Hoe dit vervolgens gebeurt, is aan de lidstaten. Een dergelijke opvatting is in lijn met het beginsel van institutionele autonomie; de aanwijzing van het bevoegde bestuursorgaan en de toekenning van de benodigde bevoegdheden geschiedt door en volgens de regels van het nationale recht. Het Europese vereiste van een wettelijke grondslag betekent dus niet dat er op nationaal niveau een institutionele grondslag aanwezig moet zijn waarin een concreet bestuursorgaan wordt aangewezen. Zolang een EU-rechtshandeling een geldige rechtsbasis heeft, bestaan er vanuit het Europese recht bezien geen bezwaren tegen rechtstreekse bevoegdheidsontlening aan een Unierechtelijke rechtshandeling. Het feit dat de Nederlandse bestuursrechter de opvatting lijkt toegedaan dat een nationaal bestuursorgaan rechtstreeks (dus zonder tussenkomst van het nationale recht) een bevoegdheid aan een verordening kan ontlenen, staat dan ook niet op gespannen voet met het Europese legaliteitsbeginsel. Verder staat het Europese recht er niet aan in de weg dat op nationaal niveau een institutionele grondslag is vereist (zoals blijkens de Nederlandse rechtspraak het geval is bij verdragen, richtlijnen en besluiten). Zoals zojuist gesteld, geeft het Europese recht immers louter aan dat de EU-rechtshandeling een geldige rechtsbasis moet hebben; de noodzaak van een nationale institutionele grondslag vloeit derhalve niet uit het Unierecht voort. Zo beschouwd, staat de ‘Nederlandse koers’ niet op gespannen voet met het Europese legaliteitsbeginsel. Aanstonds wordt ingegaan op de verhouding van de Nederlandse rechtspraak met de functies die uit voornoemd beginsel voortvloeien.740 Om te beginnen kan de beschermingsfunctie van het Europese legaliteitsbeginsel worden genoemd. Gelijk als in paragraaf 2.3.3 is beschreven, is in de literatuur uit het arrest Hoechst wel afgeleid dat ingrijpen van overheidszijde op de aan burgers toekomende rechten en vrijheden een wettelijke basis behoeft in primair dan wel secundair EU-recht. 739 740
Zie hieromtrent paragraaf 2.3.2. Zie voorts Van den Brink 2012, p. 229. Zie hieromtrent paragraaf 2.3.3. 100
De beschermingsfunctie van het Europese legaliteitsbeginsel blijft bij de Nederlandse rechtspraak aangaande het ‘bevoegdhedenvraagstuk’ overeind. Dat de Nederlandse bestuursrechter er voor wat betreft verordeningen vanuit gaat dat bestuursorganen hier rechtstreeks bevoegdheden aan kunnen ontlenen (ook zonder nationale institutionele grondslag), laat namelijk onverlet dat er voor deze bevoegdheidsontlening een wettelijke basis bestaat en wel in de vorm van een verordening. De in het kader van de beschermingsfunctie vereiste grondslag in het primaire dan wel secundaire Unierecht reikt niet zover dat op nationaal niveau een wettelijke basis wordt vereist en waarborgt ‘slechts’ dat er op Europees niveau een norm voor overheidsoptreden bestaat. Het opstellen van een nationale (tot de formele wet herleidbare) regeling wordt in het kader van de beschermingsfunctie van het Europese legaliteitsbeginsel dus niet vereist. De andere functies welke het Europese legaliteitsbeginsel vervult, namelijk de attributieve, regulerende en legitimerende functie, blijven bij de in hoofdstuk 4 uiteengezette koers van de Nederlandse bestuursrechter tevens intact. Indien het Unierecht voor bestuursorganen rechtstreeks als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening fungeert, blijft gelden dat de Unie louter bevoegd is tot optreden indien een bevoegdheid daartoe door de lidstaten is toegekend en deze bevoegdheidsuitoefening bovendien door een wettelijke bepaling wordt gereguleerd. Aldus gelden de attributieve en de regulerende functie van het Europese legaliteitsbeginsel onverkort bij de ‘Nederlandse koers’ aangaande het ‘bevoegdhedenvraagstuk’. Ten aanzien van de zojuist als laatst genoemde functie, de legitimerende functie, verdient nog opmerking dat de democratische legitimatie van de Europese Unie (en daarvan afkomstige besluiten) een terugkerend onderwerp van discussie is en zich an sich leent voor een apart onderzoek. Dat de Nederlandse rechtspraak voor wat betreft verordeningen aanneemt dat bestuursorganen hier rechtstreeks bevoegdheden aan kunnen ontlenen, is vanuit de legitimerende functie van het Europese legaliteitsbeginsel weinig problematisch. Wel neemt in een dergelijk geval het belang van de legitimerende functie toe. Als een nationaal bestuursorgaan direct een bevoegdheid aan het Unierecht ontleent, is het gelet op voornoemde functie immers van belang dat deze norm op Europees niveau democratisch tot stand komt (i.e. met betrokkenheid van de volksvertegenwoordiging). Gelijk als in paragraaf 2.3.3 is besproken, is getracht de democratische legitimatie van Europese besluitvorming te bevorderen door de invloed van zowel het Europese als het nationale parlement te vergroten. Waar nationale bestuursorganen rechtstreeks een bevoegdheid ontlenen aan een EU-rechtshandeling en deze EU-rechtshandeling in kwestie met medewerking van de gekozen volksvertegenwoordiging tot stand is gebracht, doen zich met het oog op de legitimerende functie van het Europese legaliteitsbeginsel weinig problemen voor. Het voorgaande in aanmerking nemende, kan al met al worden gesteld dat de ‘Nederlandse koers’ ten aanzien van het Unierecht als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening zich goed lijkt te verhouden tot (de functies van) het Europese legaliteitsbeginsel. 5.2.5. De ‘Nederlandse koers’ in het licht van het nationale legaliteitsbeginsel In de onderhavige paragraaf wordt de koers van de Nederlandse rechtspraak in het licht van (de functies van) het nationale legaliteitsbeginsel nader bestudeerd. Evenals het Europese legaliteitsbeginsel, omvat het Nederlandse legaliteitsbeginsel twee aspecten, te weten: de Vorrang des Gesetzes en het Vorbehalt des Gesetzes. Zoals reeds is beschreven, behelst het eerstgenoemde aspect de eis dat overheidsoptreden conform wetgeving in formele zin geschiedt. Het tweede genoemde aspect – waar in het kader van dit onderzoek de nadruk op is gelegd – ziet op het vereiste van een wettelijke bevoegdheidsgrondslag voor eenzijdig verplichtend overheidsoptreden. In paragraaf 2.2.4 is dit vereiste tegen de achtergrond van de geïntegreerde rechtsorde aan een nadere beschouwing onderworpen. Gebleken is dat in een EU-rechtshandeling in de regel niet een bepaald bestuursorgaan 101
wordt benoemd dat tot uitvoering van een Unierechtelijke verplichting dient over te gaan. Vanuit Unierechtelijke optiek is deze praktijk evenwel verklaarbaar omdat de aanwijzing van het bevoegde bestuursorgaan conform het beginsel van institutionele autonomie aan de lidstaat wordt overgelaten.741 Een situatie waarin op Europees niveau zou worden bepaald dat autoriteit ‘X’ in lidstaat ‘Y’ een bepaalde bevoegdheid dient uit te oefenen, laat zich dan ook moeilijk indenken. Zoals reeds meerdere malen is besproken, brengt het nationale legaliteitsbeginsel en het daaruit voortvloeiende vereiste van een dubbele bevoegdheidsgrondslag in een dergelijk geval mee dat de lidstaat een (tot de formele wet herleidbare) institutionele grondslag dient op te stellen waarin op nationaal niveau het bevoegde bestuursorgaan wordt aangewezen. Om ‘halve legaliteit’ te voorkomen, is het dan ook zaak dat naast de materiële Unierechtelijke bevoegdheid tevens in een nationale institutionele grondslag wordt voorzien. Beziet men de ‘Nederlandse koers’ in het licht van (de functies van) het legaliteitsbeginsel dan kan het volgende worden geschreven. De krachtens het nationale legaliteitsbeginsel geldende eis van een dubbele bevoegdheidsgrondslag kwam ten aanzien van de tot het secundaire recht behorende verordeningen tot voor kort tot uitdrukking in de jurisprudentie van zowel het CBb als de Afdeling bestuursrechtspraak. Op basis van een aantal recente uitspraken van beide instanties lijkt echter voorzichtig te kunnen worden gesteld dat deze eis niet (langer) in de Nederlandse rechtspraak wordt geëxpliciteerd. Een verplichting voor de lidstaat lijkt voor beide instanties voldoende om direct – dus zonder nationale institutionele grondslag – een bevoegdheid voor een bestuursorgaan aan te nemen. In hoofdstuk 4 is herhaaldelijk aangestipt dat de zojuist beschreven benaderingswijze ten aanzien van verordeningen op gespannen voet staat met het nationale legaliteitsbeginsel en het daaruit voortvloeiende vereiste van een dubbele bevoegdheidsgrondslag. Bij een analyse van de Nederlandse rechtspraak in hoofdstuk 4 is verder gebleken dat de ‘Nederlandse koers’ voor wat betreft verdragen en besluiten goed aansluit bij het nationale legaliteitsbeginsel. Bepalingen uit voornoemde rechtshandelingen kunnen gelijk worden gesteld met een wettelijk voorschrift in de zin van de Awb, bestuursorganen kunnen zo bezien rechtstreeks bevoegdheden ontlenen aan dergelijke bepalingen. Bij een analyse van de jurisprudentie is echter naar voren gekomen dat een nationale institutionele inbedding is vereist, waarbij het bestuursorgaan wordt aangewezen en bevoegd wordt verklaard. Deze opvatting is dus conform het nationale legaliteitsbeginsel en het daaruit voortvloeiende vereiste van een dubbele bevoegdheidsgrondslag. Ten aanzien van richtlijnbepalingen kan worden opgemerkt dat de noodzaak tot omzetting in het nationale recht impliceert dat bestuursorganen niet rechtstreeks een bevoegdheid aan vorenbedoelde EU-rechtshandeling kunnen ontlenen. Dit vloeit voort uit de begrenzingen van de doorwerkingsinstrumenten van richtlijnconforme uitleg en rechtstreekse werking. Voornoemde doorwerkingsinstrumenten brengen mee dat een richtlijnbepaling niet ten nadele van een particulier kan worden toegepast en een bestuursorgaan geen richtlijnbepaling ten grondslag mag leggen aan een op grond van het Nederlandse recht onbekende vergunningplicht. Gelijk als in paragraaf 4.3.3 is besproken, kan uit de Boxtel-uitspraak en de Fortis-uitspraak impliciet worden afgeleid dat het vereiste van een dubbele bevoegdheidsgrondslag door de Afdeling ook voor wat betreft richtlijnen wordt gesteld. Voor de lidstaat (c.q. een nationaal bestuursorgaan) is het per slot van rekening niet mogelijk om een rechtstreeks werkende richtlijnbepaling ten grondslag te leggen aan de weigering van een vergunning, daarvoor lijkt een wettelijke grondslag op nationaal niveau noodzakelijk. Zodoende strookt de ‘Nederlandse koers’ voor wat betreft richtlijnen eveneens met het nationale legaliteitsbeginsel. 741
Jans e.a. 2011, p. 16, 20; Verhoeven 2010, p. 39; Ortlep 2011, p. 56-59; Huisman & Jak 2010, p. 126; Tridimas 2006, p. 423 e.v.; Griffioen 2006, p. 293. Vgl. HvJ 12 juni 1990, zaak 8/88 (Duitsland tegen de Commissie), ECLI:EU:C:1990:241; HvJ 19 januari 1994, zaak C-435/92 (Association pour la protection des animaux sauvages), ECLI:EU:C:1994:10; HvJ 16 december 1976, zaak 33/76 (Rewe), ECLI:EU:C:1976:188; HvJ 16 december 1976, zaak 45/76 (Comet), ECLI:EU:C:1976:191; HvJ 19 september 2002, zaak C-336/00 (Huber), ECLI:EU:C:2002:509; HvJ 12 september 2006, zaak C-300/04 (Eman), ECLI:EU:C:2006:545. 102
De koers van de Nederlandse bestuursrechter lijkt lastig te rijmen met een aantal functies die het Nederlandse legaliteitsbeginsel vervult.742 Voor wat betreft verordeningen kan het volgende worden opgemerkt. In het onderhavige onderzoek is reeds meerdere malen aangestipt dat een verordening op één lijn kan worden gesteld met een wet in materiële zin (ofwel een wettelijk voorschrift in de zin van de Awb). Daar deze EU-rechtshandeling zich in de regel richt tot ‘de lidstaat’ of ‘de bevoegde autoriteit’, is op grond van het nationale legaliteitsbeginsel een nationale (tot de formele wet herleidbare) regeling noodzakelijk waarin het bevoegde bestuursorgaan wordt aangewezen. In een dergelijk geval blijft de attributieve functie van het Nederlandse legaliteitsbeginsel onverkort gelden. Voornoemde functie brengt namelijk mee dat een nationale regeling de bevoegde bestuursorganen dient aan te wijzen. Indien de Nederlandse bestuursrechter ten aanzien van verordeningen voor ogen staat dat bestuursorganen hier rechtstreeks een bevoegdheid aan kunnen ontlenen en niet langer naar (de noodzaak van) een institutionele grondslag wordt verwezen, kan de attributieve functie – op grond waarvan de wet de bestuursorganen aanwijst die tot optreden bevoegd zijn – aldus in het gedrang komen.743 De attributieve functie van het nationale legaliteitsbeginsel blijft voor wat betreft verdragen en besluiten evenwel gewaarborgd, daar de Nederlandse rechtspraak een nationale institutionele grondslag lijkt voor te staan en de toekenning van bevoegdheden aldus geschiedt op basis van een nationale wet. Dit laatste geldt tevens voor richtlijnen; dit vloeit bij deze EU-rechtshandeling impliciet voort uit de begrenzingen van de doorwerkingsinstrumenten van rechtstreekse werking en richtlijnconforme interpretatie. Gelet op de aard en het karakter van de richtlijn en de noodzaak tot omzetting in het nationale recht, is het bij richtlijnen altijd het nationale recht dat het bevoegde bestuursorganen aanwijst c.q. bevoegd verklaart. Bij een nadere bestudering van de ‘Nederlandse koers’ in het licht van de functies van het nationale legaliteitsbeginsel, kan voorts worden gesteld dat de regulerende functie bij zowel verdragen, richtlijnen en besluiten aan betekenis inboet. De regulerende functie van het nationale legaliteitsbeginsel behelst de eis dat bevoegdheidsuitoefening door de overheid is gebaseerd op en wordt gereguleerd door een wettelijke bepaling. Hoewel hierboven herhaaldelijk is beschreven dat een nationale institutionele bevoegdheid bij voornoemde rechtshandelingen is vereist voordat een bestuursorgaan hier rechtstreeks een bevoegdheid aan kan ontlenen, neemt dit niet weg dat bevoegdheidsuitoefening door nationale bestuursorganen sterk door deze zelfde Unierechtelijke rechtshandelingen wordt gereguleerd (en dus niet louter door een nationale wettelijke bepaling).744 Dat de regulerende functie van het nationale legaliteitsbeginsel naar de achtergrond verdwijnt, geldt zeker ten aanzien van verordeningen. De verklaring hiervoor is gelegen in het feit dat deze EUrechtshandeling geen omzetting in het nationale recht behoeft, blijkens art. 288 VWEU rechtstreeks toepasselijk is in de lidstaat en een bepaling uit een verordening rechtstreeks kan worden toegepast bij strijd met een nationaalrechtelijke bepaling.745 Een andere te onderscheiden functie van het nationale legaliteitsbeginsel, namelijk de legitimerende functie, garandeert dat de bindende regels worden vastgesteld door of met medewerking van de volksvertegenwoordiging. Indien de Nederlandse rechter aanvaardt dat Nederlandse bestuursorganen rechtstreeks bevoegdheden kunnen ontlenen aan Unierechtelijke verordeningen waar de Nederlandse 742
Zie omtrent de functies die het Nederlandse legaliteitsbeginsel vervult hoofdstuk 2, paragraaf 2.2.3. Vgl. Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 68, 71. 744 Vgl. Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 61-64. 745 Vgl. Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 66. Dit is mede afhankelijk van de inhoud van de desbetreffende verordening, meer specifiek de ruimte die aan de lidstaat wordt overgelaten om op nationaal niveau (procedurele) regels op te stellen. Voornoemde auteurs stellen evenwel dat deze constatering wordt ‘verzacht’ door het feit dat de toepassing van verordeningen en richtlijnen plaats dient te vinden overeenkomstig de in Europa geldende algemene rechtsbeginselen. Vgl. Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 71. 743
103
volksvertegenwoordiging maar in beperkte mate invloed op heeft, verdwijnt de legitimerende functie van het nationale legaliteitsbeginsel naar de achtergrond. Opmerking verdient evenwel dat Europese verordeningen een ‘eigen legaliteit’ hebben.746 Hoewel in paragraaf is 2.3.3 uiteen is gezet dat de betrokkenheid van het Europese parlement (de Europese volksvertegenwoordiging) in toenemende mate wordt versterkt is tevens naar voren gekomen dat het Europees Parlement geen volledige wetgevende bevoegdheid bezit en de betrokkenheid van voornoemde instantie minder ver strekt dan de invloed van de nationale volksvertegenwoordiging bij de vaststelling en totstandkoming van nationale regelgeving.747 Het democratische gehalte van Europese regelgeving is zo beschouwd betrekkelijk. In dit kader kan worden gesteld dat het belang van een nationale institutionele grondslag (zoals die tot uitdrukking komt voor wat betreft verdragen, richtlijnen en besluiten) hierdoor alleen maar toeneemt. Door het vereisen van een dergelijke grondslag wordt immers het gebrek aan Europese legitimiteit ‘gecompenseerd’ door het bestaan van een institutionele grondslag; het nationale parlement is namelijk bij de opstelling van een (tot de formele wet herleidbare) rechtsgrondslag betrokken. Ten slotte kan ten aanzien van de aan het nationale legaliteitsbeginsel toekomende beschermingsfunctie het navolgende worden opgemerkt. Het legaliteitsbeginsel in de betekenis van het vereiste van een wettelijke grondslag bewaakt de vrijheid van de burger ten opzichte van de overheid en heeft blijkens de beschrijving in paragraaf 2.2.3 (onder meer) als doel machtsmisbruik en willekeur te voorkomen. Indien de ‘Nederlandse koers’ aangaande het ‘bevoegdhedenvraagstuk’ tegen deze achtergrond wordt beschouwd dan kan worden gesteld dat deze koers ten aanzien van verordeningen wellicht lastig valt te rijmen met de beschermingsfunctie van het Nederlandse legaliteitsbeginsel. Gezegd zij dat verordeningen in de regel niet rechtstreeks een bestuursorgaan op nationaal niveau aanwijzen. Indien in de Nederlandse rechtspraak als uitgangspunt wordt gehanteerd dat bestuursorganen rechtstreeks bevoegdheden aan verordeningen kunnen ontlenen zonder dat evenwel een institutionele grondslag bestaat waarin het bevoegde bestuursorgaan wordt aangewezen, kan onduidelijkheid ontstaan omtrent het bevoegde bestuursorgaan op nationaal niveau. Daardoor zou elk bestuursorgaan dat zich geroepen voelt om een bepaalde Unierechtelijke verplichting uit te voeren, zich daartoe rechtstreeks verregaande bevoegdheden kunnen toe-eigenen met als gevolg een voor de burger ingrijpend besluit. Aldus kan worden gesteld dat voor het nemen van een dergelijk ingrijpend besluit – in navolging van de beschermingsfunctie van het nationale legaliteitsbeginsel – een wettelijk voorschrift op nationaal niveau is vereist waaruit volgt welk concreet bestuursorgaan een bepaalde bevoegdheid toekomt.748 Aangezien dit vereiste wel tot uitdrukking komt in de Nederlandse jurisprudentie betreffende verdragen, richtlijnen en besluiten als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening, staat deze jurisprudentie niet op gespannen voet met het beschermingsvereiste van het nationale legaliteitsbeginsel.
5.3. Aanbevelingen Al met al kan met recht worden verdedigd dat de Unierechtelijke bevoegdheidsgrondslag aan een opmars bezig is. Zoals reeds is beschreven, volgt uit de Nederlandse jurisprudentie dat nationale bestuursorganen aan bepalingen uit verdragen, richtlijnen en (tot de lidstaten gerichte) besluiten van algemene strekking niet rechtstreeks een bevoegdheid kunnen ontlenen. Voor wat betreft
746
Zie hieromtrent paragraaf 2.2.4. Zie voorts Verhoeven 2010, p. 39; Voermans 2004, p. 36; Huisman & Jak 2010, p. 124; Van Emmerik 2008, p. 151; Voermans 2011, p. 33; Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 71. 747 Zie voor een beschrijving van de wijze waarop de nationale volksvertegenwoordiging vooraf invloed kan uitoefenen op de vaststelling van Europese verordeningen Widdershoven & Verhoeven 2011, p. 70-71. Zie voorts Voermans 2004, p. 36-37. 748 Voermans 2004, p. 30. 104
verordeningen laat de Nederlandse rechtspraak een ander beeld zien. Naar voren is gekomen dat dit op gespannen voet staat met het legaliteitsbeginsel, op grond waarvan immers een nationale institutionele grondslag voorhanden moet zijn alvorens een nationaal bestuursorgaan bevoegd moet worden geacht om aan een verordening rechtstreeks een bevoegdheid te kunnen ontlenen. Tevens kan worden opgemerkt dat de ‘Nederlandse koers’ ten aanzien van verordeningen moeilijk valt te rijmen met een aantal functies van het nationale legaliteitsbeginsel waaronder de attributieve functie, de legitimerende functie, de regulerende functie en de beschermingsfunctie. Hierna wordt dan ook een aantal aanbevelingen geformuleerd welke de in het onderhavige onderzoek beschreven spanningen mogelijkerwijs kunnen ondervangen. Om te beginnen verdient het voor de nationale wetgever aanbeveling om – voor zover dit niet uit de EU-rechtshandeling volgt – in het Nederlandse recht te bepalen welk bestuursorgaan bevoegd is de in de EU-rechtshandeling neergelegde verplichtingen uit te voeren. Dit betekent dat naast de materiële Unierechtelijke grondslag moet worden voorzien in een institutionele grondslag. Hiermee wordt de zojuist beschreven attributieve functie van het Nederlandse legaliteitsbeginsel gewaarborgd. Dat het met het oog op het nationale legaliteitsbeginsel wenselijk is dat tot het opstellen van een nationale institutionele grondslag wordt overgegaan, volgt voorts uit de legitimerende functie van het nationale legaliteitsbeginsel. Wanneer de Nederlandse bestuursrechter voor ogen lijkt te staan dat nationale bestuursorganen rechtstreeks een bevoegdheid aan een verordening kunnen ontlenen, is het – gelet op de beperkte democratische legitimatie van Europese rechtshandelingen – des te belangrijker dat een nationale institutionele grondslag wordt geschapen teneinde deze beperkte democratische legitimatie op nationaal niveau te ‘compenseren’. Door het (tijdig) voorzien in een nationale institutionele grondslag, wordt bovendien voorkomen dat onduidelijkheid bestaat over wie binnen de nationale rechtsorde bepaalde taken en bevoegdheden zijn toebedeeld. In de literatuur is namelijk geschreven dat het gevaar bestaat dat nationale bestuursorganen zich onder het mom van ‘het moet van Europa’ zelfstandig verregaande (intrekkingsen terugvorderings)bevoegdheden toe-eigenen zonder dat hiervoor de (vereiste) basis in het nationale recht bestaat.749 Zo bezien wordt door een institutionele grondslag tevens de beschermingsfunctie van het nationale legaliteitsbeginsel verder versterkt. Dat legaliteitsproblemen kunnen worden voorkomen door actie van de nationale wetgever750 en de creatie van een (tot de formele wet herleidbare) institutionele grondslag, wordt onderschreven door Van den Brink & Den Ouden. In hun annotatie bij de in paragraaf 4.3 besproken uitspraak van 15 april 2015 schrijven zij hierover het volgende: ‘De hiervoor gesignaleerde problemen van o.a. ontbrekende bevoegdheidsgrondslagen [..] dienen door de wetgever te worden opgelost en niet, keer op keer, in de rechtszaal!’751 Wanneer sprake is van een Unierechtelijke verplichting, dient de Nederlandse wetgever ‘in te springen’ en te voorzien in een nationale institutionele grondslag waarin de benodigde bevoegdheden voor het nationale bestuursorgaan worden neergelegd om voornoemde verplichting uit te kunnen voeren. Met het creëren van een nationale institutionele grondslag kan de wetgever tevens voorkomen dat nationale bestuursorganen ‘klem komen te zitten tussen Europeesrechtelijke verplichtingen en de mogelijkheden naar nationaal recht om daaraan gevolg te geven.’752 Door creatie van voornoemde grondslag kunnen bestuursorganen dus beter uitvoering geven aan de uit het Unierecht voortvloeiende 749
Vgl. Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 80-81; Van den Brink 2012, p. 235. Zie voorts punt 6 van de noot van Van den Brink onder HvJ 21 december 2011, zaak C-465/10 (Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre), ECLI:EU:C:2011:867, AB 2013/86. Zie voor een illustratie van dit ‘gevaar’ AbRvS 7 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV8042, AB 2012/328, m.nt. Den Ouden. 750 Punt 3-4 van de noot van Van den Brink & Den Ouden onder HvJ 18 december 2014, zaak C-599/13 (SOMVAO), ECLI:EU:C:2014:2462, AB 2015/225. Zie voor eenzelfde betoog punt 10 van de noot van Van den Brink & Den Ouden onder AbRvS 15 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1152, AB 2015/226. Zie verder Van den Brink 2012, p. 861 e.v. 751 Punt 10 van de noot van Van den Brink & Den Ouden onder AbRvS 15 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1152, AB 2015/226. 752 Voermans 2011, p. 35. Een voorbeeld van een dergelijk ‘klem zitten’ van een bestuursorgaan kan worden gevonden in zaak Fleuren Compost. Vgl. AbRvS 11 januari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AU9416, AB 2006/208 m.nt. Den Ouden. 105
verplichtingen, welke op grond van het beginsel van loyale samenwerking dienen te worden nagekomen. In lijn met het voorgaande verdient het aanbeveling dat nationale bestuursorganen op hun beurt nauwkeurig nagaan of voor de bevoegdheden die uit Brussel in Nederland neerdalen wel een (krachtens het Nederlandse legaliteitsbeginsel vereiste) institutionele grondslag bestaat op basis waarvan de bevoegdheid daadwerkelijk kan worden uitgevoerd. Dit geldt met name als het om bevoegdheden gaat die voor particulieren verstrekkende gevolgen hebben. In dergelijke gevallen bestaat mogelijkerwijs spanning met de beschermingsfunctie van het nationale legaliteitsbeginsel aangezien voornoemd beginsel (onder meer) beoogt de particulier tegen ingrijpend optreden van het bestuur te beschermen. Door in zulke gevallen zorgvuldig na te gaan of een nationale wettelijke grondslag aanwezig is, vergewist het bestuursorgaan zich ervan dat conform het nationale legaliteitsbeginsel louter een bevoegdheid wordt uitgeoefend indien daarvoor tevens een institutionele grondslag in het nationale recht bestaat. Zo blijft het nationale legaliteitsbeginsel en de daartoe behorende beschermingsfunctie overeind. Indien het bestuursorgaan constateert dat het niet over de benodigde bevoegdheden beschikt, dient deze bij de wetgever op actie aan te dringen, in een dergelijk geval ligt de bal bij de wetgever. Als besluit wordt hieronder tevens een tweetal aanbevelingen aan de rechter gedaan. Allereerst is het voor de rechter van belang om – in het verlengde van de op het nationale bestuursorgaan rustende verplichting - kritisch na te gaan of (en wanneer) daadwerkelijk sprake is van een Unierechtelijke verplichting en of hiervoor een bevoegdheid voor een nationaal bestuursorgaan bestaat.753 De Nederlandse bestuursrechter dient te waken voor een situatie waarin elk willekeurig Nederlands bestuursorgaan dat zich geroepen voelt om een bepaalde bevoegdheid uit te oefenen, daartoe ook bevoegd moet worden geacht. Het strekt dan ook tot aanbeveling om het nationale legaliteitsbeginsel onverkort te handhaven en een nationale rechtsgrondslag noodzakelijk te achten wanneer uit het Unierecht niet volgt welk concreet bestuursorgaan bevoegd is. Een andere hier te bespreken aanbeveling betreft tot besluit de volgende. In hoofdstuk 4 is ingegaan op de ‘Nederlandse koers’ ten aanzien van zowel het primaire als secundaire Unierecht als basis voor nationale bevoegdheidsuitoefening. Daarbij is aan de orde gekomen dat de Afdelingsuitspraak van 15 april (over het verdrag als bevoegdheidsgrondslag) kan worden gelezen als afwijking van de door het CBb en de Afdeling voorgestane opvatting betreffende de verordening als rechtstreekse bevoegdheidsgrondslag. Hoewel de AbRvS in de zojuist genoemde uitspraak de noodzaak van een institutionele grondslag (voor verdragsbepalingen) lijkt te bevestigen, lijkt de ‘verordeningenjurisprudentie’ van zowel de Afdeling als het CBb niet langer aan voornoemde noodzaak te refereren. Indien inderdaad moet worden aangenomen dat de Afdeling met haar uitspraak van 15 april terugkomt op de meest recente ‘verordeningen-jurisprudentie’ en derhalve een institutionele grondslag vereist, dan wordt de ‘bevoegdhedenkwestie’ door de Afdeling en het College verschillend benaderd. Dit moet als onwenselijk worden beschouwd; het strekt dan ook tot aanbeveling dat de verschillende Nederlandse bestuursrechters dienaangaande één lijn hanteren. Dit zou de rechtseenheid en de rechtszekerheid ten goede komen.
753
Vgl. Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 81; punt 4 van de noot van Den Ouden onder AbRvS 7 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV8042, AB 2012/328. In dit verband is het tevens interessant te wijzen op het door Hirsch Ballin geschreven VARpreadvies, waarin de verhouding tussen rechter, wetgever en bestuursorganen uitgebreid vanuit constitutioneelrechtelijk perspectief wordt beschreven. Zie hieromtrent Hirsch Ballin 2015; Zijlstra 2015. 106
Lijst van geraadpleegde literatuur Addink 2014 G.H. Addink, ‘Europees bestuursrecht in ontwikkeling: op weg naar een Europese Awb’, NTB 2014, p. 197-206. Adriaanse 2006 P.C. Adriaanse, Handhaving van EG-recht in situaties van onrechtmatige staatssteun, Deventer: Kluwer 2006. Adriaanse & Den Ouden 2009 P. Adriaanse & W. den Ouden, ‘Enforcement of State Aid Law in the Netherlands’, European State Aid Law Quarterly 2009, p. 15-26. Besselink 2007 L.F.M. Besselink, A Composite European Constitution, Groningen: Europa Law Publishing 2007. Besselink 2011 L. Besselink, F. Pennings & S. Prechal, ‘Introduction: Legality in Multiple Legal Orders’, in: L. Besselink, F. Pennings & S. Prechal (eds.), The Eclipse of the legality principle in the European Union, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2011, p. 55-72. Von Bogdandy & Bast 2002 A. von Bogdandy & J. Bast, ‘The European Union's Vertical Order of Competences: The Current Law and Proposals for its Reform’, CMLR 2002, p. 227-268. Boswijk e.a. 2008 P. Boswijk, O.J.D.M.L. Jansen, & R.J.G.M. Widdershoven, Transnationale samenwerking tussen toezichthouders in Europa, Den Haag: WODC 2008. Bovend’ Eert & Kummeling 2010 P.P.T. Bovend’ Eert & H.R.B.M. Kummeling, Het Nederlandse parlement, Deventer: Kluwer 2010. Van den Brink 2008 A. van den Brink, ‘Van rechtsinstrumenten naar rechtshandelingen: 'Lissabon' en de introductie van een Europees primaat van de wetgever’, SEW 2008, p. 166-170. Van den Brink 2012 J.E. van den Brink, ‘Europese grenzen aan het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel’, in: M.J.M. Verhoeven, J.E. van den Brink & A. Drahmann, Europees offensief tegen nationale rechtsbeginselen? Over legaliteit, vertrouwen en transparantie, Jonge Var-reeks 8, Den Haag: BJu 2010, p. 63-139. Van den Brink 2012 J.E. van den Brink, De uitvoering van Europese subsidieregelingen in Nederland. Juridische knelpunten en uitdagingen (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2012.
107
Van den Brink & Den Ouden 2014 J.E. van den Brink & W. den Ouden, ‘Europeanisering door rechtsbeginselen. Op weg naar rechtseenheid en duidelijkheid of de bescherming van de Nederlandse burger in gevaar?’ in: B.J. Schueler & R.J.G.M. Widdershoven (eds.), Europeanisering van het algemeen bestuursrecht - 75 jaar VAR, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, p. 75-97. Brouwer 2003 P.W. Brouwer, ‘Beginselen van legaliteit’, RM Themis 2003/2, p. 64 -77. Van den Burg 2002 F.H. van den Burg, ‘Nederlands en Europees subsidierecht’, in: M. Lurks, W. den Ouden, J.E.M. Polak & A.E. Schilder (red.), De grootste gemene deler. Opstellen aangeboden aan prof. mr. Th.G. Drupsteen, Deventer: Kluwer 2002, p. 137-146. Van den Burg & Voermans 2012 F.H. van der Burg & W.J.M. Voermans, Unierecht in de Nederlandse rechtsorde, Deventer: Kluwer 2012. Buijze 2011 A.W.G.J. Buijze, The principle of transparency in EU Law, 's-Hertogenbosch: BOXPress 2013. Craig 2011 P. Craig, ‘The ECJ and ultra vires action: A conceptual analysis’, CMLR 2011, p. 395-437. Craig & De Búrca 2011 P. Craig & G. de Búrca, EU Law, Text, Cases and Materials, York: Oxford University Press Inc. 2011. Van Dam 2013 C. Van Dam, ‘’De doorwerking van Europese administratieve soft law: in strijd met Nederlandse legaliteit?’, Netherlands Administrative Law Library, januari 2013, DOI: 10.5553/NALL/.000009. Damen 1999 L. Damen, ‘Het legaliteitsbeginsel als partieel gecodificeerde norm’, in: H.R.B.M. Kummeling e.a., Het bestuursrecht als agenda voor het staatsrecht, staatsrechtconferentie 1999, Publicaties van de Staatsrechtkring 3, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 35-67. Damen e.a. 2013 L.J.A. Damen, C.L.G.F.H. Albers, P. Nicolaï, K.J. de Graaf, J.H. Jans, A.P. Klap, A.T. Marseille, B.K. Olivier, F.R. Vermeer, A.M. Klingenberg en H.D. Tolsma, Bestuursrecht deel 1 - Systeem; bevoegdheid; bevoegdheidsuitoefening; handhaving, Den Haag: BJu 2013. Davidson 2008 J.M. Davidson, ‘The full effect of community law – An increasing encroachment upon national law and principles’, REALaw 2008, p. 113-126.
108
Den Ouden 2008 W. den Ouden, De terugvordering van subsidies in Nederland; over legaliteit, rechtszekerheid en het vertrouwensbeginsel (oratie Universiteit Leiden), Deventer: Kluwer 2008. Drahmann 2011 A. Drahmann, ‘Tijd voor een Nederlands transparantiebeginsel?’, in: M.J.M. Verhoeven, J.E. van den Brink & A. Drahmann, Europees offensief tegen nationale rechtsbeginselen? Over legaliteit, vertrouwen en transparantie, Jonge Var-reeks 8, Den Haag: BJu 2010, p. 143-196. Eberhard 2008 H. Eberhard, ‘Das legalitätsprimzip im Spannungsfeld von Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht’, ZÖR 2008, p. 49-116. Eilander 1994 Ph. Eilander, ‘Wetmatig subsidiebeleid?’, in: In de sfeer van administratief recht (Konijnenbeltbundel 1994). Eijsbouts e.a. 2010 W.T. Eijsbouts, J.H. Jans, A. Prechal en L.A.J. Senden, Europees recht – Algemeen deel, Groningen: Europa Law Publishing 2010. Van Emmerik 2008 M.L. van Emmerik, ‘De Nederlandse Grondwet in een veellagige rechtsorde’, RM Themis 2008, p. 145-161. Erne 2009 J. Erne, ‘Conferral of Powers by States as a Basis of Obligation of International Organisations’, Nordic Journal of International Law 2009, p. 177-199. Fleuren 2008 J.W.A. Fleuren, ‘Rechtswetenschap en rationele reconstructie’, in: Y. Buruma e.a. (red.), Op het rechte pad (Tak-bundel), Nijmegen: WLP 2008, p. 25-46. Van Gestel 2009 R.A.J. van Gestel, ‘De wetgever als keuzearchitect’, Regelmaat 2013 (28) 1, p. 22-38. Van Gestel & Vleugel 2011 R.A.J. van Gestel en A. Vleugel, ‘Herijking van het primaat van de wetgever: de betekenis van kaderwetgeving en delegatie’, Den Haag: Raad van State 2011. Gorissen 2009 N.H.A. Gorissen, ‘Het ‘tweesporenbeleid’ inzake terugvordering van staatssteun en communautaire steun’, TFB 2009, p. 6-13. Griffioen 2006 H.M. Griffioen, ‘Kinken in de bevoegdheidskabel: het legaliteitsbeginsel tussen 'Europa' en de nationale rechtsorde’, Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht 2006, p. 290-295.
109
Haket 2014 S.W. Haket, ‘Arrest Jetair: wanneer brengt een maatregel het resultaat van een richtlijn in gevaar?’, NTER 2014/7, p. 239-244. Heldeweg 2001 M.A. Heldeweg, ‘Preadvies: Ongeschreven rechtsbeginselen en geïmpliceerde bevoegdheden als opmaat voor een autonoom bestuursrecht?’, in: H. Koning en E.M.J. Crombag, De autonomie van het bestuursrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2001, p. 11- 55. Heliskoski 2011 J. Heliskoski, ‘Case C-370/07, Commission v. Council, Judgment of the European Court of Justice (Second Chamber) of 1 October 2009’ CMLR 2011, p. 555–567. Herz 2005 Benjamin Herz, ‘Der Vorbehalt des Gesetzes im Europarecht’, Berliner Online-Beiträge zum Europarecht (2005), Nr. 27(1), p. 1-17. Hillebrink & Nap 2002 S. Hillebrink en M. Nap, ‘Een paardenmiddel tegen zelfstandige algemene maatregelen van rijksbestuur’, RegelMaat 2002, afl. 4, p. 99-112. Hirsch Ballin 1989 E.M.H. Hirsch Ballin, Het grondrecht op vrijheid en de wet, Alphen aan den Rijn: W.E.J. Tjeenk Willink 1989. Hirsch Ballin 2015 E.M.H. Hirsch Ballin, ‘Dynamiek in de bestuursrechtspraak: Over de betekenis van veranderingen in economie, politiek en samenleving voor de bestuursrechtelijke rechtsontwikkeling’, in: Preadviezen uitgebracht voor de algemene vergadering van de VAR, Den Haag: BJu 2015, p. 7-58. Hoffman, Rowe & Türk 2011 H.C.H. Hofmann, G.C. Rowe & A.H. Türk, Administrative Law and Policy of the European Union, Oxford: Oxford University Press 2011. Huisman & Jak 2010 P.J. Huisman en N. Jak, ‘Bevoegdheidsgrondslagen voor Awb-besluiten in internationaal en Europees recht’, NTB 2010, p. 117-125. Iglesias Sanchez 2012 S. Iglesias Sánchez, ‘The Court and the Charter: The impact of the entry into force of the Lisbon Treaty on the ECJ’s approach to fundamental rights’, CMLR 2012, p. 1565-1611. Jacobs 2007 M.J. Jacobs, ‘De tenuitvoerlegging van Europese structuurfondsen in Nederland: over het verstrekken van EG-subsidies en het beheersen van de uitgaven’, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden & E. Steyger (red.), Europees recht effectueren, Alphen aan de Rijn: Kluwer 2007, p. 169-197.
110
Jacobs 2008 A.T.J.M. Jacobs, ‘Het verdrag van Lissabon en de Europese grondwet Is er een ‘overtuigend onderscheid’?’, NJB 2008, 277, p. 320-329. Jacobs e.a. 2008 M.J. Jacobs, W. den Ouden en N. Verheij, ‘Bezint eer ge begint! Spraakmakende hofjurisprudentie over Europese subsidies’, NTB 2008, p. 155-166. Jacobs & Den Ouden 2014 R. Jacobs & W. den Ouden, ‘Wat was, werd en wordt belangrijk in het algemene subsidierecht?’ Netherlands Administrative Law Library, januari 2014, DOI:10.5553/NALL/.000017. Jaeckel 2003 L. Jaeckel, ‘The duty to protect fundamental rights in the European Community’, European Law Review 2003, p. 508-527. Jans e.a. 2011 J.H. Jans, S. Prechal & R.J.G.M. Widdershoven, Inleiding tot het Europees Bestuursrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011. Jans 2014 J.H. Jans, ‘Het einde van de ‘Boxtel-paradox’ (en nog veel meer)?’, in: A.G. Bregman, H.E. Bröring & K.J. de Graaf (Eds.), Onbegrensde rechtsbeoefening: Opstellen aangeboden aan prof. mr. D.A. Lubach, Den Haag: Instituut voor Bouwrecht 2014, p. 109-115. Janssen & Vermeulen 2012 A. Janssen & S Vermeulen, ‘Is het nu duidelijk? Wetmatigheid van Bestuur - De eis van specifiteit van een bevoegdheidsgrondslag’, in: C.J.H. Jansssen & J.J.J. Sillen (red.), In extenso. Het legaliteitsbeginsel vanuit zeven invalshoeken belicht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2012, p. 3-17. Jurgens e.a. 2011 G.T.J.M. Jurgens, M.J.M. Verhoeven & P.A. Willemsen, ‘Administrative Powers in German and in English law’ in: L. Besselink, F. Pennings & S. Prechal (Eds.), The Eclipse of the legality Principle in the European Union, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2011, p. 37-54. Kiiver 2006 Ph. Kiiver, The National Parliaments in the European Union, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2006. Kooijmans 1967 P.H. Kooijmans, ‘De richtlijn van het Europese Gemeenschapsrecht: karakter, functie en rechtsgevolg’, SEW 1967, p. 122-156. Kortmann 2012 C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2012. Lauwaars 1970 R.H. Lauwaars, Rechtmatigheid en rechtskracht van gemeenschapsbesluiten, Leiden: 1970. 111
Lenaerts 1991 K. Lenaerts, ‘Fundamental rights to be included in a Community catalogue’, European Law Review 1991, p. 367-390. Lenaerts & Gutiérrez-Fons 2010 K. Lenaerts & Jose A. Gutiérrez-Fons, ‘The constitutional allocation of powers and general principles of EU law’, CMLR 2010, p. 1629-1669. Van Midden & Nieuwland 2014 G.J. van Midden & G.C. Nieuwland, ‘De complexiteit van terugvordering van staatssteun’, NTER 2014/7, p. 232-238. Van Ommeren 1996 F.J. van Ommeren, De verplichting verankerd. De reikwijdte van het legaliteitsbeginsel en het materiële wetsbegrip, diss. VU Amsterdam, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996. Van Ommeren 2002 F.J. van Ommeren, ‘Het legaliteitsbeginsel in het staats- en bestuursrecht: opkomst en ondergang van geimpliceerde bevoegdheden’, RM Themis 2002, nr. 3, p. 123-137. Van Ommeren 2003 F.J. van Ommeren, ‘De rechtsstaat als toetsingskader’, in: F.J. van Ommeren, S.E. Zijlstra (red.), De rechtsstaat als toetsingskader, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003, p. 1-4. Van Ommeren 2009 F.J. van Ommeren, ‘Het legaliteitsbeginsel in het wetgevingsbeleid’, Bestuurswetenschappen 2009 (4), p. 11-31. Van Ommeren 2009A F.J. van Ommeren, ‘Het wetsbegrip van Böhtlingk’, NTB 2009(4), p. 83-85. Van Ommeren 2009B F.J. van Ommmeren, ‘Fluoridering’, in: T. Barkhuysen, J.E.M. Polak, B.J. Schueler & R.J.G.M. Widdershoven (red.), AB Klassiek: standaarduitspraken bestuursrecht, opnieuw en thematisch geannoteerd, Deventer: Kluwer 2009. Van Ommeren & Wolswinkel 2014 F.J. van Ommeren & C.J. Wolswinkel, ‘Naar een Algemene wet bestuursrecht voor de EU’, NTB 2014/23, p. 189-196. Ortlep 2009 R. Ortlep, ‘Drie Nederlandse rechtsbeginselen in communautair perspectief: de EG-rechtelijke plicht tot terugvordering van communautaire steun’, JBplus 2009, p. 81-105. Ortlep 2011 R. Ortlep, De aantasting van stabiele bestuursrechtelijke rechtsvaststellingen in het licht van het Unierecht (diss. UU), Deventer: Kluwer 2011.
112
Ortlep 2015 R. Ortlep, ‘Optimaliseren rechtseenheid tussen de hoogste bestuursrechters’, in: Preadviezen uitgebracht voor de algemene vergadering van de VAR, Den Haag: BJu 2015, p. 59-160. Den Ouden 2008 W.J. den Ouden, De terugvordering van Europese subsidies in Nederland, Over legaliteit, rechtszekerheid en het vertrouwensbeginsel, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2008. Den Ouden 2009 W. den Ouden, ‘Kroniek van het Algemeen bestuursrecht - Bestuursrecht en de crisis; internationalisering en effectiviteit’, NJB 2009, 688. Populier 2001 P. Populier, Democratisch regelgeven, Antwerpen/Groningen: Intersentia Rechtswetenschappen 2001. Van der Pot 2014 D.J. Elzinga, R. de Lange, m.m.v. H.G. Hoogers, Van der Pots Handboek van het Nederlandse staatsrecht, Deventer: Kluwer 2014. Prechal e.a. 2011 S. Prechal, S. de Vries & H. van Eijken, ‘The principle of Attibuted Powers and the ‘Scope of EU Law’, in: L. Besselink, F. Pennings & S. Prechal (eds.), The Eclipse of the legality principle in the European Union, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2011, p. 213-248. Rabe 1963 H.-J. Rabe, Das Verordnungsrecht der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, Hamburg: Appel 1963. Rieckhoff 2007 H. Rieckhoff, Der Vorbehalt des Gesetzes im Europarecht, Tübingen: Mohr Siebeck: Jus Internationale et Europeanum 2007. Rozemond 1994 K. Rozemond, ‘Legaliteit in het materiële strafrecht’, RM Themis 1999/4, p. 117 e.v. Ruffert 2006 M. Ruffert, ‘Rechtsquellen und Rechtsschichten des Verwaltungsrechts’, in: W. Hoffmann-Riem, E. Schmidt-Aßmann & A. Voßkuhle (red.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, Methoden, Maßstäbe, Aufgaben, Organisation, München: Verlag C.H. Beck 2006, p. 1085-1173. Scheltema 2011 M.W. Scheltema, ‘Legaliteit als middel tot een doel’, NJB 2011, 1127, p. 1432-1436. Schlössels 2008 R.J.N. Schlössels, ‘Het legaliteitsbeginsel als vrijheidspostulaat. Over wetmatigheid van bestuur, publiekrechtelijke bevoegdheid en maatschappelijke vrijheid in het werk van prof. mr. A.Q.C. Tak’, in: M.A. Heldeweg, B.M.J. van der Meulen, J.M.H.F. Teunissen (red.), Publiekrecht in de Leer (Takbundel), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2008, p. 243-265. 113
Schlössels & Zijlstra 2010 R.J.N. Schlossels & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2010. Schwarze 2006 J. Schwarze, European Administrative Law, London: Sweet & Maxwell 2006. Semertzi 2014 A. Semertzi, ‘The preclusion of direct effect in the recently concluded EU free trade agreements’, CMLR 2014, p. 1125-1158. Senden 2008 L.A.J. Senden, ‘Reguleringsintensiteit en regelgevingsinstrumentarium in het Europees Gemeenschapsrecht, over de relatie tussen wetgeving, soft law en de open methode van coördinatie’, SEW 2008, p. 43-57. Shaw 1990 J. Shaw, ‘Recent developments in the field of competition procedure’, European Law Review 1990, p. 326-334. Simonati 2011 A.Simonati, ‘The Principles of Administrative Procedure and the EU Courts: an Evolution in Progress?’, Review of European Administrative Law 2011, p. 45-81. Steunenberg 2010 B. Steunenberg, 'Tussen ‘gele kaart’ en omzettingswetgeving', RegelMaat 2014-6, p. 340-353. Steyger 1996 E. Steyger, ‘Wringend recht. Doorwerking van het gemeenschapsrecht bezien vanuit het perspectief van de nationale overheid’, in: E. Steyger, R.J.G.M. Widdershoven en A.W.H. Meij, Europees recht en het Nederlandse bestuursrecht. VAR-Reeks 116, Alphen aan den Rijn: Samsom/Tjeenk Willink 1996, p. 9-96. Steyger 2002 E. Steyger, Besturen in het Europese Recht. Over de invloed van het communautaire recht op de nationale bestuursrechtelijke tradities, Den Haag: Sdu 2002. Stout 2009 H.D. Stout, ‘Het legaliteitsbeginsel en de staatsrechtelijke verhouding tussen Koning en wetgever in de negentiende eeuw’, Bestuurswetenschappen 2009 (1), p. 51-66. Teunissen 2009 J.M.H.F. Teunissen, ‘Publiek domein en de legaliteitseis’, Gst. 2009/47. Tridimas 2006 T. Tridimas, The General Principles of EU Law, Oxford: OUP 2006.
114
Verheij 1989 N. Verheij, ‘Alleen de wet heerscht over ons, over wetmatigheid van bestuur I’, Publiek Domein 1989, p. 188-197. Verhoeven 2008 M.J.M. Verhoeven, ‘De rechtstreekse werking van de communautaire beschikking’, AA 2008, p. 214216. Verhoeven 2010 M.J.M. Verhoeven, ‘Bestuursorganen en legaliteit in communautair perspectief’, in: M.J.M. Verhoeven, J.E. van den Brink & A. Drahmann, Europees offensief tegen nationale rechtsbeginselen? Over legaliteit, vertrouwen en transparantie, Jonge Var-reeks 8, Den Haag: BJu 2010, p. 15-61. Verhoeven 2011 M.J.M. Verhoeven, The Constanzo Obligation. The obligation of National Administrative Authorities in the Case of Incompatibility between National Law and European Law, Antwerpen: Intersentia 2011. Van der Vlies 1984 I.C. van der Vlies, Het wetsbegrip en beginselen van behoorlijke wetgeving, diss. Universiteit van Amsterdam, ’s-Gravenhage 1984. Van der Vlies & Widdershoven 1998 I.C. van der Vlies en R.G.J.M. Widdershoven, De betekenissen van de Nederlandse Grondwet binnen de Europese Rechtsorde, Deventer: Tjeenk Willink 1998. Van der Vlies 2002 I.C. van der Vlies, ‘Het legaliteitsbeginsel en de Algemene wet Bestuursrecht: voor burger of bestuur?, in: M. Lurks, W. den Ouden, J.E.M Polak & A.E. Schilder (red.), De grootste gemene deler. Opstellen aangeboden aan prof. mr. Th.G. Drupsteen, Deventer: Kluwer 2002, p. 137-146. Voermans 2004 W. Voermans, Toedeling van bevoegdheid, (oratie UL 2003), Den Haag: BJu 2004. Voermans 2011 W.J.M. Voermans, ‘Legaliteit als middel tot een doel’, Preadvies NJV over het onderwerp: Controverses rondom legaliteit en legitimatie, Deventer: Kluwer 2011, p. 3-101. De Vos 2011 N.A. de Vos, Europeanisering van het vertrouwensbeginsel. De betekenis van het Europese vertrouwensbeginsel voor de equivalente beginselen in Nederland, Frankrijk en België in het kader van een groeiend ius commune, Den Haag: BJu 2011. Widdershoven 1996 R.J.G.M. Widdershoven, ‘Naar een bestuurs(proces)rechtelijk Ius Communce in Europa’, in: E. Steyger, R.J.G.M. Widdershoven & A.W.H. Meij, Europees recht en het Nederlands bestuursrecht, VAR-Reeks 16, Alphen aan den Rijn: Samson H.D. Tjeenk Willink 1996, p. 97-200.
115
Widdershoven 2007 R.J.G.M. Widdershoven, ‘Het ABC van de doorwerking van richtlijnen’, in: A.B. Blomberg e.a. (red.), Van Utrecht via Brussel naar Maastricht (Backes-Bundel), Alphen a/d Rijn: Kluwer 2007, p. 235-252. Widdershoven e.a. 2007 R.J.G.M. Widdershoven, M.J.M. Verhoeven e.a., De Europese agenda van de Awb, Den Haag: BJu 2007. Widdershoven & Verhoeven 2011 R.J.G.M. Widdershoven & M.J.M. Verhoeven, ‘National legality and European Obligations’, in: L. Besselink, F. Pennings & S. Prechal (eds.), The Eclipse of the legality principle in the European Union, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2011, p. 55-72. Widdershoven 2012 R.J.G.M. Widdershoven, ‘De doorwerking van richtlijnen in een samengestelde Europese rechtsorde’, in: H.R.B.M Kummeling e.a. (red.), Bruggen bouwen tussen nationaal, Europees en internationaal recht (Besselink-Bundel), Oisterwijk: Wolf Legal Publishers 2012, p. 207-227. Widdershoven 2014 R.J.G.M. Widdershoven, ‘Europeanisering van het algemeen bestuursrecht: stand van zaken en toekomstperspectief’, in: B.J. Schueler & R.J.G.M. Widdershoven (eds.), Europeanisering van het algemeen bestuursrecht - 75 jaar VAR, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, p. 9-31. Widdershoven 2014A R.J.G.M. Widdershoven, ‘Naar een Europese harmonisatie van het nationale bestuursrecht?’ NTB 2014/33. Van Wijk e.a. 2014 H.D. van Wijk, W. Konijnenbelt & R.M. van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2014. Zijlstra 2015 S.E. Zijlstra, ‘Bespreking VAR-Preadviezen E.M.H. Hirsch Ballin’, NTB 2015/16, p. 128-133.
116
Jurisprudentieregister Hof van Justitie HvJ 5 februari 1963, zaak 26/62 (Van Gend en Loos), ECLI:EU:C:1963:1 HvJ 15 juni 1964, zaak 6/64 (Costa/Enel), ECLI:EU:C:1964:66 HvJ 6 oktober 1970, zaak 9/70 (Grad), ECLI:EU:C:1970:78 HvJ 10 maart 1971, zaak 38/70 (Deutsche Tradax GmbH v Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel), ECLI:EU:C:1971:2429 HvJ 7 februari 1973, zaak 39/72 (Slachtpremies), ECLI:EU:C:1973:13 HvJ 19 juni 1973, zaak 77/72 (Capolongo), ECLI:EU:C:1973:65 HvJ 12 juli 1973, zaak 8/73 (Hauptzollamt Bremerhaven v. Massey-Ferguson), ECLI:EU:C:1973:90 HvJ 10 oktober 1973, zaak 34/73 (Fratelli Variola SpA), ECLI:EU:C:1973:101 HvJ 8 april 1976, zaak 43/75 (Defrenne II), ECLI:EU:C:1976:56 HvJ 16 december 1976, zaak 33/76 (Rewe), ECLI:EU:C:1976:188 HvJ 16 december 1976, zaak 45/76 (Comet), ECLI:EU:C:1976:191 HvJ 2 februari 1977, zaak 50/76 (Amsterdam Bulb), ECLI:EU:C:1977:13 HvJ 16 november 1977, zaak 13/77 (GB-Inno-BM), ECLI:EU:C:1977:185 HvJ 29 maart 1979, zaak 113/77 (NTN Toyo Bearing Company Ltd v Council), ECLI:EU:C:1979:91 HvJ 5 maart 1980, zaak 265/78 (Ferwerda), ECLI:EU:C:1980:66 HvJ 19 januari 1982, zaak 8/81 (Becker), ECLI:EU:C:1982:7 HvJ 25 mei 1982, zaak 97/81 (Commissie tegen Nederland), ECLI:EU:C:1982:193 HvJ 21 september 1983, gevoegde zaken 205/82-215/82 (Deutsche Milchkontor), ECLI:EU:C:1983:233 HvJ 10 april 1984, zaak 14/83 (Von Colson), ECLI:EU:C:1984:153 HvJ 25 september 1984, zaak 117/83 (Könecke), ECLI:EU:C:1984:288 HvJ 28 maart 1985, zaak 272/83 (Commissie v. Italië), ECLI:EU:C:1985:147 HvJ 23 april 1986, zaak 294/83 (Les Verts), ECLI:EU:C:1986:166 HvJ 26 februari 1986, zaak 152/84 (Marshall I), ECLI:EU:C:1986:84 HvJ 26 maart 1987, zaak 45/86 (Commission v. Council), ECLI:EU:C:1987:163 HvJ 8 oktober 1986, zaak 80/86 (Kolpinghuis), ECLI:EU:C:1987:43 HvJ 3 december 1987, zaak 136/86 (BNIC/Aubert), ECLI:EU:C:1987:524 HvJ 4 februari 1988, zaak 157/86 (Mary Murphy), ECLI:EU:C:1988:62 HvJ 13 juli 1990, zaak 2/88 (Zwartveld), ECLI:EU:C:1990:315 HvJ 12 juni 1990, zaak 8/88 (Duitsland tegen de Commissie), ECLI:EU:C:1990:241 HvJ 22 mei 1990, zaak 70/88 (Parliament v. Council (Chernobyl)), ECLI:EU:C:1990:217 HvJ 22 juni 1989, zaak 103/88 (Fratelli Constanzo), ECLI:EU:C:1989:256 HvJ 21 september 1989, gevoegde zaken 46/87 en 227/88 (Hoechst), ECLI:EU:C:1989:337 HvJ 30 mei 1991, zaak C-361/88 (TA Luft), ECLI:EU:C:1991:224 HvJ 27 juni 1990, zaak C-33/89 (Kowalska), ECLI:EU:C:1990:265 HvJ 13 november 1990, zaak C-106/89 (Marleasing), ECLI:EU:C:1990:395 HvJ 12 juli 1990, zaak C-188/89 (Foster), ECLI:EU:C:1990:313 HvJ 13 maart 1992, zaak C-282/90 (Vreugdenhil), ECLI:EU:C:1992:124 HvJ 21 november 1991, zaak C-354/90 (Saumon), ECLI:EU:C:1991:440 HvJ 13 november 1991, zaak C-393/90 (Frankrijk tegen Commissie), ECLI:EU:C:1991:424 HvJ 10 november 1992, zaak C-156/91 (Hansa Fleisch), ECLI:EU:C:1992:423 HvJ 17 november 1993, zaak C-245/91 (Ohra), ECLI:EU:C:1993:887
117
HvJ 16 juni 1993, zaak C-325/91 (Frankijk tegen Commissie), ECLI:EU:C:1993:245 HvJ 14 juli 1994, zaak C-91/92 (Faccini Dori), ECLI:EU:C:1994:292 HvJ 16 december 1993, zaak C-334/92 (Wagner Miret), ECLI:EU:C:1993:945 HvJ 19 januari 1994, zaak C-435/92 (Association pour la protection des animaux sauvages), ECLI:EU:C:1994:10 HvJ 28 september 1994, zaak C-7/93 (Beune), ECLI:EU:C:1994:350 HvJ 11 juli 1996, zaak C-39/94 (SFEI), ECLI:EU:C:1996:285 HvJ 7 maart 1996, zaak C-192/94 (El Corte Inglés), ECLI:EU:C:1996:88 HvJ 26 maart 1996, zaak C-271/94 (European Parliament v. Council), ECLI:EU:C:1996:133 HvJ 18 juni 1998, zaak C-35/95 (Commissie tegen Italië), ECLI:EU:C:1998:303 HvJ 20 maart 1997, zaak C-57/95 (Frankrijk tegen Commissie), ECLI:EU:C:1997:164 HvJ 24 oktober 1996, zaak C-72/95 (Kraaijeveld), ECLI:EU:C:1996:404 HvJ 26 september 1996, zaak C-168/95 (Arcaro), ECLI:EU:C:1996:363 HvJ 22 april 1997, zaak C/180-95 (Draempaehl), ECLI:EU:C:1997:208 HvJ 9 december 1997, zaak C-265/95 (Spaanse aardbeien), ECLI:EU:C:1997:595 HvJ 17 september 1997, zaak C-54/96 (Dorsch Consult), ECLI:EU:C:1997:413 HvJ 18 december 1997, zaak C-129/96 (Inter-Environnement Wallonie), ECLI:EU:C:1997:628 HvJ 16 juli 1998, zaak C-298/96 (Oehlmühle Hamburg), ECLI:EU:C:1998:372 HvJ 25 februari 1999, zaak C-131/97 (Carbonari), ECLI:EU:C:1999:98 HvJ 10 februari 2000, zaak C-202/97 (Fitzwilliam), ECLI:EU:C:2000:75 HvJ 29 april 1999, zaak C-224/97 (Ciola), ECLI:EU:C:1999:212 HvJ 26 september 2000, zaak C-262/97 (Engelbrecht), ECLI:EU:C:2000:492 HvJ 20 september 2001, zaak C-390/98 (Banks), ECLI:EU:C:2001:456 HvJ 15 juni 2000, zaak C-365/98 (Brinkmann Tabakfabriken), ECLI:EU:C:2000:323 HvJ 5 oktober 2000, zaak C-376/98 (Duitsland/ Europees Parlement en Raad), ECLI:EU:C:2000:544 HvJ 9 oktober 2001, zaak C-80-82/99 (Flemmer), ECLI:EU:C:2001:525 HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 P (Commissie/CAS Succhi di Frutta), ECLI:EU:C:2004:236 HvJ 24 januari 2002, zaak C-500/99 P (Conserve Italia/Commissie), ECLI:EU:C:2002:45 HvJ 11 juli 2002, zaak C-62/00 (Marks & Spencer) ECLI:EU:C:2002:435 HvJ 28 juni 2001, zaak C-118/00 (Larsy), ECLI:EU:C:2001:368 HvJ 2 oktober 2003, zaak C-322/00 (Commissie tegen Nederland), ECLI:EU:C:2003:532 HvJ 19 september 2002, zaak C-336/00 (Huber), ECLI:EU:C:2002:509 HvJ 16 oktober 2003, zaak C-339/00 (Ierland/Commissie), ECLI:EU:C:2003:545 HvJ 9 september 2003, zaak C-198/01 (CIF), ECLI:EU:C:2003:430, AB 2003/37 m.nt. Steyger HvJ 22 januari 2004, zaak C-271/01 (COPPI), ECLI:EU:C:2004:40 HvJ 11 december 2003, zaak C-322/01 (Doc Morris), ECLI:EU:C:2003:664 HvJ 5 oktober 2004, gevoegde zaken C-397/01 – C-403/01 (Pfeiffer), ECLI:EU:C:2004:584 HvJ 7 januari 2004, zaak C-60/02 (Rolex), ECLI:EU:C:2004:10 HvJ 5 februari 2004, zaak C-157/02 (Rieser), ECLI:EU:C:2004:76 HvJ 13 januari 2005, zaak C-174/02 (Streekgewest), ECLI:EU:C:2005:10 HvJ 7 januari 2004, zaak C-201/02 (Wells), ECLI:EU:C:2004:12 HvJ 29 april 2004, zaak C/371-02 (Björnekulla), ECLI:EU:C:2004:275 HvJ 9 september 2004, zaak C-397/02, C-391/02 en C-403/02 (Berlusconi), ECLI:EU:C:2004:502 HvJ 16 juni 2005, zaak C-105/03 (Pupino), ECLI:EU:C:2005:386 HvJ 21 juli 2005, zaak C-231/03 (Coname) ECLI:EU:C:2005:487 HvJ 22 november 2005, zaak C-144/04 (Mangold), ECLI:EU:C:2005:709 HvJ 4 juli 2006, zaak C-212/04 (Adeneler), ECLI:EU:C:2006:443 HvJ 26 oktober 2006, zaak C-248/04 (Cosun), ECLI:EU:C:2006:666 118
HvJ 12 september 2006, zaak C-300/04 (Eman), ECLI:EU:C:2006:545 HvJ 5 oktober 2006, zaak C-368/04 (Transalpine Ölleitung in Österreich), ECLI:EU:C:2006:644 HvJ 2 mei 2006, zaak C-417/04 P (Regione Siciliana v Commission of the European Communities), ECLI:EU:C:2006:282 HvJ 15 juni 2006, zaak C-28/05 (Dokter), ECLI:EU:C:2006:408, AB 2006/390, m.nt. Widdershoven HvJ 18 juli 2007, zaak C-119/05 (Lucchini), ECLI:EU:C:2007:434, SEW 2008, m.nt. Drijber HvJ 19 april 2007, zaak C-356/05 (Farrell), ECLI:EU:C:2007:229 HvJ 13 maart 2008, zaak C-446/05 (Ioannis Doulamis), ECLI:EU:C:2008:157 HvJ 7 juni 2007, zaak C-80/06 (CARP), ECLI:EU:C:2007:327 HvJ 21 juni 2007, zaak C-158/06 (Stichting ROM-projecten), ECLI:EU:C:2007:370, JB 2007/142, m.nt. Verheij; AB 2007/239, m.nt. Griffioen en Den Ouden; NJ 2007, 537, m.nt. Mok HvJ 12 februari 2008, zaak C-199/06 (CELF), ECLI:EU:C:2008:79 HvJ 17 januari 2008, zaak C-246/06 (Navarro), ECLI:EU:C:2008:19 HvJ 13 maart 2008, gevoegde zaken C-383-385/06 (ESF), ECLI:EU:C:2008:165, AB 2008/207, m.nt. Den Ouden; JB 2008/104, m.nt. AJB; NJ 2008, m.nt. Mok; SEW 2010-4, p. 163-167, m.nt. Verhoeven & Widdershoven HvJ 17 juli 2008, zaak C-152-154/07 (Arcor), ECLI:EU:C:2008:426 HvJ 19 mei 2009, gevoegde zaken C-171/07 en C-172/07 (Apothekerkammer des Saarlandes a.o. v Saarland), ECLI:EU:C:2009:316 HvJ 18 december 2008, zaak C-349/07 (Sopropé), ECLI:EU:C:2008:746, AB 2009/29, m.nt. Widdershoven HvJ 1 oktober 2009, zaak C-370/07 (Commission v Council), ECLI:EU:C:2009:590 HvJ 20 november 2008, zaak C-18/08 (Foselev), ECLI:EU:C:2008:647 HvJ 14 oktober 2010, zaak C-280/08 P (Deutsche Telekom AG v European Commission), ECLI:EU:C:2010:603 HvJ 1 juli 2010, zaak C-407/08 P (Knauf Gips v Commission), ECLI:EU:C:2010:389 HvJ 8 maart 2011, zaak C-34/09 (Ruiz Zambrano), ECLI:EU:C:2011:124 HvJ 28 oktober 2010, zaak C-367/09 (SGS Belgium NV), ECLI:EU:C:2010:648 HvJ 25 november 2010, zaak C-429/09 (Fuß), ECLI:EU:C:2010:717 HvJ 31 maart 2011, zaak C-546/09 (Aurubis Balgaria), ECLI:EU:C:2011:199 HvJ 29 juni 2010, zaak C-550/09 (E en F), ECLI:EU:C:2010:382 HvJ 15 september 2011, zaak C-53/10 (Müksch), ECLI:EU:C:2011:585 HvJ 24 januari 2012, zaak C-282/10 (Dominguez), ECLI:EU:C:2012:33 HvJ 21 december 2011, zaak C-465/10 (Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre), ECLI:EU:C:2011:867, AB 2013/86 m.nt. Van den Brink HvJ 26 februari 2013, Zaak C-617/10 (Åkerberg Fransson), ECLI:EU:C:2013:105, AB 2013/131 m.nt. Widdershoven HvJ 26 september 2013, zaak C-509/11 (ÖBB-Personenverkehr), AB 2014/120, m.nt. Verhoeven & Ortlep HvJ 20 juni 2013, zaak C-568/11 (Agroferm), ECLI:EU:C:2013:407, AB 2014/270 m.nt. Van den Brink & Den Ouden HvJ 13 december 2012, zaak C-670/11 (Vinifrance), ECLI:EU:C:2012:807 HvJ 21 maart 2013, zaak C 244/12 (Salzburger Flughafen GmbH), ECLI:EU:C:2013:203 HvJ 11 september 2014, zaak C-291/13 (Papassavas), ECLI:EU:C:2014:2209 HvJ 18 december 2014, zaak C-599/13 (SOMVAO), ECLI:EU:C:2014:2462, AB 2015/225, m.nt. Van den Brink & Den Ouden
119
Het Gerecht GvEA 8 juni 1995, zaak T-9/93 (Schöller Lebensmittel v. Commission), ECLI:EU:T:1995:99 GvEA 14 december 1995, zaak T-285/94 (Pfloeschner v. Commission), ECLI:EU:T:1995:214 GvEA 14 januari 2004, zaak T-109/01 (Fleuren Compost), ECLI:EU:T:2004:4; AB 2004/411, m.nt. De Moor van Vugt GvEA 8 juli 2004, zaak T-341/02 (Regione Siciliana/Commissie), ECLI:EU:T:2004:228 GvEA 14 december 2006, gevoegde zaken T-259/02 tot T-264/02 en T-271/02 (Raiffeisen Zentralbank Österreich), ECLI:EU:T:2006:396 GEU 15 april 2011, zaak T-297/05 (IPK International/Commissie), ECLI:EU:T:2011:185, AB 2011/285, m.nt. A. Drahmann, SEW 2012, p. 121-125, m.nt. Van Dam & Van den Brink Europees Hof voor de Rechten van de Mens EHRM 26 april 1979, app. no. 6538/74 (Sunday Times) Conclusies HvJ 9 september 2003, zaak C-198/01 (CIF), ECLI:EU:C:2003:58 HvJ 5 november 2008, zaak C-455/06 (Heemskerk en Schaap), ECLI:EU:C:2008:258 HvJ 20 juni 2013, zaak C-568/11 (Agroferm), ECLI:EU:C:2013:35 Hoge Raad HR 24 mei 1853, W 1491 HR 16 mei 1854, W 1664 HR 22 oktober 1861, W 2321 HR 1 november 1864, W 2644 HR 15 december 1873, W 3679 HR 23 maart 1874, W 3718 HR 19 maart 1877, W 4113 HR 3 januari 1879, W 4330 HR 10 juni 1919, W 10429 HR 22 juni 1973, AB 1973/197 m.nt. Van der Horst; NJ 1973/386 m.nt. Blombergen; AA 1973, p. 457 m.nt. Van den Burg, Cartigny (Fluoridering) HR 27 juni 1986, ECLI:NL:HR:1986:AM9331, AB 1987/241, m.nt. FHvdB HR 28 maart 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4258, AB 1990/306; NJ 1991, 118 HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2542, AB 1999/149 (Arubaanse huiszoeking) HR 8 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2645, AB 1998/390 m.nt. Drupsteen HR 23 mei 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF4610, AB 2004/157 m.nt. FvO HR 2 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1797, NJ 2005/80, m.nt. Alkema. HR 10 augustus 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3758, AB 2007/291, m.nt. Widdershoven (Wandelvierdaagse) HR 6 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3139, AB 2008/214, m.nt. Widdershoven (Joustra) HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR4790, AB 2012/65 m.nt. Ortlep HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3332, AB 2012/360, m.nt. Ortlep HR 4 april 2014, ECLI:NL:2014:779, BNB 2014/147, m.nt. Casteren
120
College van Beroep voor het bedrijfsleven Vzr. CBb 28 augustus 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BF0847, AB 2008/344, m.nt. Ortlep Vzr. CBb 28 augustus 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BF0849 CBb 18 september 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BF8810, AB 2008/359, m.nt. Ortlep CBb 24 september 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BF8933, AB 2008/374, m.nt. Ortlep CBb 18 februari 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BI0278 CBb 18 februari 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BH4548 CBb 18 februari 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BH4551 CBb 18 februari 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BH4554 CBb 25 februari 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BH4690, AB 2009/153, m.nt. Ortlep CBb 25 februari 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BH4694 CBb 25 februari 2009, ECLI:NL:CBB:2009: BH4697 CBb 23 maart 2009, ECLI:NL:CBB:2009: BH9048 CBb 31 maart 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BI0337, AB 2009/257, m.nt. Jak & Steyger CBb 17 juni 2009, ECLI:NL:CBB: BJ0698 CBb 1 juli 2009, ECLI:NL:CBB:2009: BJ2431 CBb 1 juli 2009, ECLI:NL:CBB:2009: BJ2429 CBb 16 juli 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BJ3139 CBb 7 oktober 2009, ECLI:NL:CBB:2009: BK0623 CBb 18 november 2009, ECLI:NL:CBB:2009: BK5771 CBb 18 november 2009, ECLI:NL:CBB:2009: BK5770 CBb 18 november 2009, ECLI:NL:CBB:2009: BK5768 CBb 18 november 2009, ECLI:NL:CBB:2009: BK5870 CBb 8 december 2009, ECLI:NL:CBB:2009: BL4433 CBb 22 december 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BL0650, AB 2010/74, m.nt. R. Ortlep CBb 28 juli 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN4897 CBb 28 juli 2010, ECLI:N:CBB:2010:BN4936 CBb 24 maart 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BM2742 CBb 28 april 2010, ECLI:NL:CBB:2010: BM3397 CBb 19 mei 2010, ECLI:NL:CBB:2010: BM6073 CBb 2 juli 2010, ECLI:NL:CBB:2010: BN0926 CBb 7 januari 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BP0967, AB 2011/244, m.nt. Ortlep CBb 24 februari 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BP6015 CBb 22 maart 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BP9337 CBb 10 juni 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BQ7751 CBb 22 juni 2011, ECLI:NL:CBB:2011: BR2912 CBb 25 april 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW4847 CBb 21 februari 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ4377, AB 2013/166, m.nt. Ortlep CBb 13 juni 2013, ECLI:NL:CBB:2013:14, AB 2013/306, m.nt. Ortlep. CBb 6 september 2013, ECLI:NL:CBB:2013:103, AB 2014/86, m.nt. Ortlep CBb 20 september 2013, ECLI:NL:CBB:2013:172, AB 2014/298, m.nt. Van den Brink CBb 21 februari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:89 CBb 13 juni 2014, ECLI:NL:CBB:2014:218 CBb 10 juli 2014, ECLI:NL:CBB:2014:280 CBb 30 december 2014, ECLI:NL:CBB:2014:489 CBb 15 maart 2015, ECLI:NL:CBB:2015:76
121
Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State AbRvS 4 november 1993, ECLI:NL:RVS:1993:AN3514, AB 1994/182 m.nt. Verheij, AA 1994, p. 231 m.nt. Damen AbRvS 30 juni 1992, ECLI:NL:RVS:1992:AN3198, AB 1993/447, m.nt. Brenninkmeijer AbRvS 31 maart 2000, ECLI:NL:RVS:2000:AA6571, AB 2000/303, m.nt. Backes (Buitengebied Texel) AbRvS 29 mei 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AN6786, AB 2001/349, m.nt. Van der Vlies AbRvS 10 juli 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE5070, AB 2003/123, m.nt. Verheij AbRvS 4 mei 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT5137, AB 2005/395, m.nt. Den Ouden AbRvS 7 december 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU7583, AB 2006/67, m.nt. Widdershoven (Boxtel) AbRvS 11 januari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AU9416, AB 2006/208, m.nt. Den Ouden AbRvS 19 april 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AW2275, AB 2006/296, m.nt. Jacobs & Den Ouden AbRvS 30 augustus 2006, AB 2007/240; JB 2006/303 m.nt. Bok (Sociaal Economische Samenwerking West-Brabant) AbRvS 30 augustus 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY7175, AB 2007/240, m.nt. Jacobs & Den Ouden AbRvS 30 augustus 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY7176, AB 2007/241, m.nt. Jacobs & Den Ouden (Cedris) AbRvS 30 augustus 2006, ECLI:NL:RVSL:2006:AY7173 (Gemeente Rotterdam) AbRvS 15 november 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AZ2275, Gst. 2007/13, m.nt. Sillen AbRvS 7 februari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ7977, Gst. 2007/72 (m.nt. dzz.); AB 2007/91 (m.nt. Nijmijer); JB 2007/58 AbRvS 28 februari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ9494, AB 2007/183, m.nt. Widdershoven (Fortis) AbRvS 5 maart 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC5789, AB 2008/157, m.nt. Ortlep & Verhoeven AbRvS 24 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG8290, AB 2009/96, m.nt. Den Ouden (Gemeente Rotterdam) AbRvS 24 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG8283 (Sociaal Economische Samenwerking WestBrabant I) AbRvS 24 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG8284, AB 2009/95, m.nt. Den Ouden (Sociaal Economische Samenwerking West-Brabant II) AbRvS 4 maart 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH4621, AB 2009/156, m.nt. Widdershoven (Mandemakers) AbRvS 4 maart 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH5496, AB 2010/21, m.nt. Van den Brink AbRvS 30 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK7961, AB 2010/283, m.nt. Van den Brink & Den Ouden AbRvS 10 februari 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL3327, AB 2010/214, m.nt. Den Ouden, JB 2010/80, m.nt. Bok AbRvS 31 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL9657, BR 2010/97, m.nt. Woldendorp AbRvS 21 juli 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN1933, BR 2010/153, m.nt. Woldendorp; JM 2010/98, m.nt. Zijlmans AbRvS 9 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP3673 AbRvS 4 mei 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ3436, AB 2011/318, m.nt. Widdershoven AbRvS 7 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV8042, AB 2012/328, m.nt. Den Ouden AbRvS 7 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV8043 AbRvS 17 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7904, AB 2014/75 m.nt. Ortlep & Verhoeven (Pro Rail) AbRvS 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1930, AB 2014/280, m.nt. Ortlep; JB 2014/3, m.nt. Tans 122
AbRvS 20 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2064, AB 2014/279, m.nt. Den Ouden AbRvS 19 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:507 AbRvS 11 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1391 AbRvS 14 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1425 AbRvS 15 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1152, AB 2015/226, m.nt. Van den Brink & Den Ouden AbRvS 17 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1891 AbRvS 17 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1892 Gerechtshof Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 maart 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1845 Rechtbank Rechtbank Rotterdam 25 november 1999, ECLI:NL:RBROT:1999:AA4118, JB 2000/37, m.nt. Claes Vzr. Rechtbank Amsterdam 1 december 2005, ECLI:NL:RBAMS:2005:AU7314, AB 2006/284 Vzr. Rechtbank Amsterdam 9 maart 2006, ECLI:NL:RBAMS:2006:AV4173, AB 2006/389 m.nt. Brouwer Rechtbank Rotterdam 4 juli 2007, ECLI:NL:RBROT:2007:BB0270 Rechtbank Haarlem 1 april 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BD2855 Rechtbank Haarlem 28 april 2009, ECLI:NL:RBHAA:2009:BI9227 Rechtbank ’s-Gravenhage 23 februari 2011, ECLI:L:RBSGR:2011:BP9769 Rechtbank Amsterdam 22 september 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BU1296, AB 2012/136 m.nt. Van den Brink Rechtbank Amsterdam 1 juni 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX5046 Rechtbank Haarlem 1 maart 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:BZ6004
123
124
