De dynamiek van het gedogen Wouter Dronkers1
Meningen over illegalen en illegalenbeleid stoelen vaker op stormachtige sentimenten of ressentimenten dan op kennis van zaken; schattingen van het aantal hier te lande vertoevende illegalen zeggen vaak méér over de schatter dan over dat aantal (Van Oenen, 1999; Groenendijk & Böcker, 1995). Het is onder andere om deze reden dat het verschijnen van de studie De Ongekende Stad zo valt toe te juichen. Immers, gehoopt mag worden dat het oververhitte illegalendebat door de koele feiten die in deze studie zijn neergelegd, getemperd kan worden. Alleen al vanwege de rijkdom van het feitenmateriaal verdient het werkstuk van Engbersen en de zijnen de warmst mogelijke aanbeveling. Burgers, Engbersen en de zijnen (hierna als pars pro toto: Burgers en Engbersen) beperken zich in De Ongekende Stad evenwel niet tot een weergave van de feiten; zij wagen zich eveneens aan een analyse van het Nederlandse beleid ten aanzien van illegale vreemdelingen. Het gaat hierbij om een structurele en functionele analyse van gedoogpraktijken in het illegalenbeleid. In hun structurele analyse van gedoogpraktijken onderscheiden Burgers en Engbersen twee hoofdclusters, te weten formele gedoogpraktijken en informele gedoogpraktijken. De eerste cluster, die der formele gedoogpraktijken, bestaat uit officieel en officieus gedoogbeleid. Officieel gedoogbeleid is beleid dat rechtskracht heeft, dat op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt en dat een gedogende werking heeft. Bij officieus gedoogbeleid moet worden gedacht aan geheime, interne richtlijnen voor ambtenaren op grond waarvan gedoogd wordt. De tweede cluster, die der informele gedoogpraktijken, bestaat uit uitvoeringspraktijken waarvan een gedogende werking uitgaat. Deze informele uitvoeringspraktijken kunnen voortvloeien uit onmacht en onvermogen, uit beroepsethiek en uit mededogen. Waar het bij de eerste cluster gaat om top down gevormd beleid, gaat het bij de tweede cluster om door de uitvoerders ontwikkelde bottom up praktijken. In hun functionele analyse van gedoogpraktijken worden door Burger en Engbersen functies van gedogen onderscheiden van disfuncties van gedogen. Ze noemen als functie van gedogen ten eerste het overéénstemmen van praktijken of rechtsregels met veranderende normen. Als tweede functie van gedogen wordt genoemd, dat met gedoogpraktijken de symptomen van onoplosbare problemen bestreden kunnen worden. Ten derde kan van gedogen een afschrikwekkende werking uitgaan. Met Böcker (1998) kunnen wij nog een vierde functie van het gedogen noemen: het vergroten van de beleidsvrijheid. Burgers en Engbersen benoemen twee disfuncties van gedogen. Ten eerste kan gedogen de schijn van rechtmatigheid opwekken voor wat betreft de gedoogde activiteit; ten tweede kunnen gedoogpraktijken afbreuk doen aan de legitimiteit van rechtssystemen.
In dit artikel zal ik laten zien hoe krachtig het hierboven geschetste, door Engbersen ontwikkelde structurele en functionele analysemodel is. Dit wil ik doen aan de hand van de ontwikkelingen die zich sedert juni 1998 op het gebied van regularisatieregelingen voor langdurig in Nederland woonachtige illegalen hebben voorgedaan. Ik heb ervoor gekozen om juist deze regelingen te bespreken, aangezien Burgers en Engbersen het ‘witte-illegalenbeleid’ nadrukkelijk kenmerken als een formele, officiële gedoogpraktijk. De bespreking van de regularisatieregelingen vangt aan het de invoering van de Koppelingswet in juni 1998, omdat het onderzoek van Burgers en Engbersen toen beëindigd werd. In de periode na juni 1998 hebben zich op het gebied van regularisatiebeleid ten aanzien van langdurig illegalen opmerkelijke ontwikkelingen voorgedaan. In juni 1998 bestond geen officieel regularisatiebeleid ten aanzien van langdurig illegalen. Immers, de regularisatieregeling neergelegd in Tussentijds Bericht Vreemdelingencirculaire (TBV) 1996/1, was sedert 31 december 1997 geëindigd. Er werd nadrukkelijk niet voor gekozen de geldigheidsduur van het TBV te verlengen, aangezien iedere einddatum voor het beleid nieuwe, mogelijk schrijnende grensgevallen zou opleveren. De beëindiging van deze regularisatieregeling viel samen met het debat in de Tweede Kamer over een andere aanscherping van het illegalenbeleid, namelijk de invoering van de Koppelingswet. Hoewel tussen deze twee beleidsmaatregelen in formeel opzicht geen samenhang bestond, werd een samenhang niet alleen gepercipieerd door langdurig in Nederland vertoevende illegalen (NRC Handelsblad, 10 februari 1999, p. 2) maar ook door de politiek (Handelingen EK, 24 maart 1998, 25-1267). Vanwege de samenloop en gepercipieerde samenhang van deze beleidsaanscherpingen, gingen verschillende groepen illegale vreemdelingen in Amsterdam en in Den Haag over tot een hongerstaking. Naar aanleiding van deze hongerstakingen werd door Cohen in december 1998 besloten om de dossiers van deze illegalen persoonlijk te bestuderen om te bezien of aanleiding bestond om alsnog een verblijfstitel toe te kennen. Bij brief van 1 februari 1999 werd de Tweede Kamer door de Staatssecretaris van Justitie hierover nader ingelicht. De Staatssecretaris gaf aan dat hij gebruik zou maken de hem toekomende discretionaire bevoegdheid teneinde vreemdelingen bij wie sprake was van een samenstel dan wel combinatie van bijzondere factoren, alsnog in het bezit te stellen van een verblijfstitel. De factoren waaraan hierbij door de Staatssecretaris aan gedacht werd, waren onder andere een zeer langdurig illegaal verblijf hier te lande, alsook medische- en gezinsomstandigheden. Wanneer in een concreet geval sprake was van een schrijnende samenloop van dergelijke factoren zou in het verblijf van de desbetreffende vreemdeling worden berust. Deze beslissing was enerzijds gestoeld op humanitaire overwegingen, zodat zij zich in het begrippenkader van Burgers en Engbersen laat zich begrijpen als een officieel gedogen uit
mededogen. Dit is voor wat betreft de analyse van Burgers en Engbersen een opmerkelijke conclusie, omdat zij ‘gedogen uit mededogen’ niet als een formele maar als een informele gedoogpraktijk aanduiden. Het onderscheid tussen formeel en informeel gedogen is klaarblijkelijk niet zo helder als in De Ongekende Stad wordt verondersteld. Anderzijds werd met deze beslissing beoogd rechtsgevolg te geven aan één van de door Burgers en Engbersen gesignaleerde disfuncties van het gedogen: het wekken van een schijn van legitimiteit. Immers, met de toekenning van sofi-nummers en dergelijke was bij de langdurig illegalen de schijn gewekt dat hun weliswaar onrechtmatige verblijf hier te lande door de overheid gelegitimeerd werd. Naar aanleiding van deze ontwikkeling besloot de Staatssecretaris een nieuwe en officiële regularisatieregeling te treffen voor langdurig illegalen. Daarbij maakte hij gebruik van een aanbod van de Burgemeesters van de vier grote steden. Deze hadden bij brief van 8 maart 1999 voorgesteld dat zij de Staatssecretaris van Justitie zouden adviseren omtrent de mate van inburgering van hun illegale stadsgenoten. Dit voorstel werd per kerende post door de Staatssecretaris van Justitie werd aangenomen. Op grond van de discretionaire bevoegdheid werd een beperkt aantal vreemdelingen alsnog in het bezit gesteld van een verblijfstitel. Dit had echter een groot aantal beroepen op het gelijkheidsbeginsel tot gevolg. Door deze beroepen op het gelijkheidsbeginsel ontstond een juridisch complexe situatie. De beroepen op het gelijkheidsbeginsel waren namelijk zowel voor de uitvoeringsinstanties als voor de rechterlijke macht niet eenvoudig te beoordelen, omdat aan de toekenningen van de verblijfstitels geen gepubliceerd beleid ten grondslag lag. Bij brief van 6 april 1999 berichtte de Landsadvocaat aan de Vreemdelingenkamer te Haarlem: ‘Waar het gaat om de beoordeling door de Staatssecretaris in het individuele geval van juist het samenstel van de verschillende bijzondere factoren, in hun onderlinge samenhang, is het —welhaast per definitie—niet goed mogelijk een nader inzicht te geven in de ruimte die de Staatssecretaris toekomt, laat staan in een rangschikking in het belang van de elementen, die bij het gebruik maken van de bevoegdheid van doorslaggevende betekenis zijn’. De Vreemdelingenkamer te Amsterdam overwoog in een uitspraak van 19 april 1999 (registratienummer AWB 99/2691 VRWET) zelfs: ‘De president stelt voorop dat de rechter in beginsel grote terughoudendheid past bij de beoordeling van de wijze waarop de Staatssecretaris van zijn bevoegdheid gebruik maakt. Voor grote terughoudendheid is in casu echter minder plaats, omdat het vooralsnog niet onaannemelijk lijkt dat aan het verlangen om geen nieuwe beleidsregel te doen ontstaan een hogere prioriteit is toegekend dan aan het inzichtelijk maken van de wijze waarop daarbij
rechtsongelijkheid en willekeur zijn tegengegaan. (...) Onder deze omstandigheden is de president van oordeel dat een—naar het hem voorkomt bewust zo fluïde mogelijk geformuleerd—heroverwegingskader ertoe leidt dat een verantwoorde toetsing ernstig wordt bemoeilijkt zoniet onmogelijk wordt gemaakt’. Klaarblijkelijk was deze Vreemdelingenrechter de mening toegedaan dat het officiële gedoogbeleid, dat naar zijn mening de functie had een maximale beleidsvrijheid te garanderen, afbreuk deed aan de legitimiteit van het bestuursrechtelijke systeem, dat als uitgangspunt hanteert dat de wijze waarop gebruik wordt gemaakt van de inherente afwijkingsbevoegdheid gerespecteerd dient te worden. Vorenstaande omstandigheden hadden tot gevolg dat de jurisprudentie ten aanzien van verblijfsaanvragen van witte illegalen in belangrijke mate begon te divergeren. Met jurisprudentiële divergentie wordt hier gedoeld op een situatie waarin rechterlijke uitspraken ten opzichte van elkaar dusdanig uiteenlopen, dat de rechtseenheid in het geding komt. Het begrip ‘rechtseenheid’ wil ik in navolging van Thieme et al (1999: 5) duiden als uniformiteit, eenduidigheid, voorspelbaarheid en consistentie in de rechtspraak. Het lijkt wellicht contraintuïtief om bepaalde vreemdelingenrechtelijke jurisprudentie te interpreteren als een product van een rechterlijke gedoogpraktijk, maar een nadere bestudering van dit onderwerp kan leiden tot de conclusie dat wel degelijk belangrijke familiegelijkenissen bestaan tussen jurisprudentiële divergentie enerzijds en gedoogpraktijken anderzijds. Immers, gedoogpraktijken laten zich naar het begrippenkader van Burgers en Engbersen kenmerken als oogluikend toegestane afwijkingen van de uitgangspunten van de regelgeving, waarbij irrelevant is of deze afwijkingen nu zijn bekleed met formeel gezag of niet. De regularisatieregelingen voor langdurig illegalen laten zich bijvoorbeeld kenmerken als een formele afwijking van het vreemdelingenrechtelijke uitgangspunt dat in beginsel geen betekenis toekomt aan banden met Nederland die zijn opgebouwd gedurende illegaal verblijf. Jurisprudentiële divergentie laat zich zoals gedoogpraktijken kenmerken als een oogluikend toegestane afwijking van één van de meest belangrijke juridische uitgangspunten, namelijk die van de eenheid van het recht. Dat rechterlijke uitspraken formeel gezag hebben, doet niet ter zake. Net zoals gedogen is divergentie mogelijk bij gratie van het ontbreken van een volledige beheersing van de uitvoeringspraktijk door een toezichthoudende instantie; voor wat betreft het vreemdelingenrecht is daarbij van belang, dat ‘toezicht’ op vreemdelingenrechters door een hogere beroepsinstantie (vooralsnog) ontbreekt. Jurisprudentiële divergentie laat zich kenmerken als een bottom up gedoogpraktijk, aangezien de rechtbank in feite een uitvoeringsinstantie is. Zowel de overheidsadministratie als de rechtbank zijn immers belast met een en dezelfde opdracht, namelijk het uitvoeren van taken die hen worden voorgeschreven door de Vreemdelingenwet. Net zoals uitvoeringsinstanties is het de rechtbank bij het
uitvoeren van die opdracht in beginsel niet toegestaan zèlf beleid te maken. Divergentie in de rechtspraak ontstaat zoals de door de auteurs beschreven gedoogpraktijken op de alledaagse werkvloer van de Vreemdelingenkamers. Dat rechters van oudsher zijn bekleed met een vrijwel sacrale autoriteit (Huizinga, 1997, pp. 105-118), doet niets af aan het gegeven dat rechtbanken werkplekken zijn die in tal van opzichten te vergelijken zijn met de (overige) uitvoeringsinstanties. Daarbij kan worden opgemerkt dat de Vreemdelingenkamers niet voor niets veel voormalige ambtenaren van de Vreemdelingendienst en IND in dienst hebben. Verder is nog van belang, dat tussen de IND enerzijds en de rechtbanken anderzijds in productietechnisch opzicht een nauwe relatie bestaat (Thieme et al., 1999, pp. 17-19). Een recente studie naar oorzaken van divergentie in de vreemdelingenrechtspraak (Thieme et al., 1999, pp. 40-45) leert ons voorts dat de functionele oorzaken van gedogen en van jurisprudentile divergentie belangrijke gelijkenissen vertonen. Afbreuken aan de rechtseenheid kunnen zoals gedogen ontstaan uit juridische beroepsethiek. De complexiteit en onduidelijkheid van het vreemdelingenbeleid en van de situaties waarop het vreemdelingenrecht betrekking heeft, kan tenslotte leiden tot divergentie in de rechtsspraak; aan de hand van het begrippenkader van Burgers en Engbersen kan men stellen dat dan sprake is van een gedogen uit een (juridisch) onvermogen. Verder moet er op gewezen worden dat divergentie in de rechtsspraak vaak optreedt wanneer de rechter overheidsbeleid om humanitaire redenen niet acceptabel vindt; hierin kan een jurisprudentiële pendant van het gedogen uit mededogen worden gezien. Aan het gedogen uit mededogen zou met name debet zijn het gegeven dat vreemdelingenrechters veelal jeugdiger zijn dan andere rechters, zodat zij vatbaarder zouden zijn voor de zogenaamde ‘zieligheidsfactor’. Aan de hand van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat jurisprudentiële divergentie in structureel en functioneel opzicht familiegelijkenissen vertoont met zowel informele, op de werkvloer geboren gedoogpraktijken als met formele (met publiek gezag beklede) overheidspraktijken. De officiële, op de discretionaire bevoegdheid gestoelde regulariserings- oftewel gedoogregeling ontwikkelde gelet op het voorgaande een eigen dynamiek en vormde het kiembed voor nieuwe (jurisprudentiële) gedoogpraktijken. Het ‘oude’ overheidsbeleid ten aanzien van langdurig illegalen kwam vervolgens verder onder druk te staan door een uitspraak van de Rechtseenheidkamer Vreemdelingenzaken (REK). Bij uitspraken van 10 juni 1999 (registratienummers AWB 99/1485 VRWET, AWB 99/1481 VRWET en AWB 99/1484 VRWET) oordeelde de REK dat een (vermeende) aanscherping van het ‘oude’ regularisatiebeleid geen rechtskracht had, omdat deze niet in een TBV maar in Werkinstructie 86 was gepubliceerd. Deze uitspraak betekende dat de Staatssecretaris door de rechter werd gedwongen de ‘oude’ regularisatieregeling met terugwerkende kracht in belangrijke mate te verruimen. De onverkorte toepassing van het middelenvereiste op langdurig illegalen kon niet langer staand worden gehouden. Verder kon een enkele uitschrijving uit het Bevolkingsregister niet langer gelden als voldoende
indicatie dat de vreemdeling niet onafgebroken in Nederland woonachtig was geweest. Tot slot betekenden de uitspraken dat een eerder ingediende (en eventueel afgewezen) aanvraag niet meer kon worden tegengeworpen aan een vreemdeling die een aanvraag had ingediend op grond van de oude regularisatieregeling. De staat werd door deze uitspraken genoopt tot een formeel gedogen uit juridisch onvermogen: het onvermogen om de verblijfsaanvragen van de desbetreffende vreemdelingen niet in te willigen. Om reden van alle hiervoor geschetste ontwikkelingen kondigde de Staatssecretaris van Justitie bij schrijven van 3 september 1999 aan dat hij voornemens was een nieuwe, tijdelijke regularisatieregeling voor langdurig illegalen in het leven te roepen. Verblijfsaanvragen van vreemdelingen zouden, voor zover zij werden ingediend na 1 oktober 1999 en voor 1 december 1999, worden getoetst aan deze regeling die op een aantal punten aanmerkelijk soepeler was dan de ‘oude’ regularisatieregeling. Met de nieuwe regelingen werden voornoemde REK-uitspraken van 10 juni 1999 in feite gevolgd (Winter, 2000). Bij de beoordeling van de aanvragen zou gebruik gemaakt worden van de diensten van de Burgemeesters van de vier grote steden, die aan de hand van voor naturalisatieprocedure opgestelde inburgeringscriteria de Staatssecretaris van Justitie zouden adviseren. Door het voornemen tot het treffen van een nieuwe regularisatieregeling in de Tweede Kamer aan te kondigen, werd beoogd een politiek draagvlak te scheppen. De Kamer accordeerde het voorstel van Cohen en nam daarmee mede verantwoordelijkheid voor het nieuwe illegalenbeleid, hetgeen Winter (2000) een in staatsrechtelijk opzicht opmerkelijke gang van zaken acht. De aangekondigde regeling werd vervolgens op 1 oktober 1999 gepubliceerd in TBV 1999/23. Nadat de tijdelijke regeling van kracht werd, zijn blijkens een brief van de Staatssecretaris van Justitie aan de Tweede Kamer van 15 december 1999 in totaal 6.500 verblijfsaanvragen ingediend op grond van deze tijdelijke regeling, aanzienlijk meer dan van te voren werd verwacht. Aangezien hiermee de huidige stand van zaken voor wat betreft het langdurig illegalenbeleid is weergegeven, komen wij tot de volgende conclusie. De stormachtige ontwikkelingen die het beleid ten aanzien van langdurig illegalen heeft doorgemaakt, laat zich naar de analyse van Burgers en Engbersen als volgt begrijpen. Het ‘oude’ regularisatiebeleid van TBV 1996/1 was een formeel en officieel gedoogbeleid dat was gebaseerd op mededogen en voortvloeide uit een disfunctie van een eerder gedogen, namelijk het wekken van een schijn van legitimiteit. De maatschappelijke onrust die onder andere door het beëindigen van deze gedoogregeling werd teweeggebracht, vormde aanleiding om tot een officieel gedoogbeleid te komen, op grond van de discretionaire bevoegdheid. Dit officiële gedoogbeleid ontwikkelde een eigen jurisprudentiële dynamiek, omdat het was gebaseerd op persoonlijke overwegingen. Het ontstaan van deze dynamiek viel samen met enkele REK-uitspraken die de Staatssecretaris ertoe dwongen om uit juridisch onvermogen verdergaand officieel te gedogen. Door de samenloop van deze verschillende
gedoogpraktijken ten aanzien van langdurig illegalen werd als het ware een ‘kritische massa’ bereikt, die Cohen ertoe bracht een nieuwe, officiële en formele regularisatieregeling voor langdurig illegalen in het leven te roepen. Uit het voorgaande blijkt dat het met het analysekader van Burgers en Engbersen mogelijk is om functies, disfuncties en verschijningsvormen van het langdurig illegalenbeleid eenduidig en gestructureerd te categoriseren. Aangezien de discussie over gedoogbeleid ten aanzien van illegalen daardoor op een meer geordende wijze kan worden gevoerd, is dit analysekader voor zowel sociologen als voor migratiejuristen van bijzonder belang. Hierbij moet evenwel worden opgemerkt dat de voorgaande bespreking aan de hand van het witte-illegalenbeleid leert dat hun analyse op enkele punten geen recht doet aan de feiten. Ten eerste is bij de bespreking van de ontstaansgeschiedenis van de huidige regularisatieregeling gebleken dat formeel gedoogbeleid functies kan hebben, die voor Burgers en Engbersen behoren tot informele vormen van gedoogbeleid. Ten tweede is bij de bespreking van jurisprudentiële divergentie gebleken dat het onderscheid tussen ‘met publiek gezag beklede’ vormen van gedoogbeleid en vormen van gedoogbeleid die op de werkvloer ontstaan, niet zo helder is als Burgers en Engbersen veronderstellen. Het onderscheid tussen formeel en informeel gedogen is minder rigide. Echter: belangrijker nog dan het gegeven dat deze analyse van gedoogpraktijken het mogelijk maakt beleidsonderdelen naar hun structuur en functie te categoriseren is dat deze analyse ons in staat stelt om de dynamiek van het illegalenbeleid te begrijpen. Immers, met de voorgaande bespreking van de ontwikkelingen in het beleid ten aanzien van langdurig illegalen hebben wij gezien hoe het kon komen dat verschillende typen gedoogbeleid, ten gevolge van hun specifieke functies en disfuncties, onderlinge relaties aangingen. Doordat de verschillende typen gedoogbeleid onderlinge relaties aangingen, transformeerden zij tot één nieuw en soepeler regularisatiebeleid. Dat door Burgers en Engbersen dergelijke diachrone analyses van dit complexe en dynamische beleidsterrein mogelijk wordt gemaakt, is geen geringe verdienste.
Literatuur Böcker, A. (1998). Gedogen als instrument van het Nederlandse asielbeleid, Migrantenstudies, 14 (4), pp. 248-259. Groenendijk, K. & Böcker, A. (1995). Het schatten van de onschatbaren. Aantallen illegalen, beeld van de categorie of van de schatter? Migrantenstudies, 11 (2), pp. 117-128. Huizinga, J. (1997 [1938]). Homo Ludens. Proeve ener bepaling van het spelelement der cultuur. S.l.: Pandora Pockets. Oenen, G. van (1999). Roodheet. Hoe restrictief immigratiebeleid de Nederlandse politiek ontregelt. Migrantenstudies, 15 (2), pp.113-127. Staatssecretaris van Justitie (1 februari 1999). ‘Witte’ Illegalen Regelingen. Brief van de Staatssecretaris van Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten Generaal. Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 25 453, nr 12. Staatssecretaris van Justitie (3 september 1999). Vluchtelingenbeleid. Brief van de Staatssecretaris van Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten Generaal. Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 19 637, nr 457. Staatssecretaris van Justitie (15 december 1999). Vluchtelingenbeleid. Brief van de Staatssecretaris van Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten Generaal. Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 19 637, nr. 489. Thieme, M.L., Verberk, M.P., Verberk, S., Kuijer, A. & M.L.W.M. Viering (1999). Rechtseenheid in de Vreemdelingenrechtspraak. Verslag van een onderzoek naar de mate van rechtseenheid in uitspraken van vreemdelingenrechters en naar het functioneren van mechanismen ter bevordering van rechtseenheid. S.l.: Thela Thesis. Winter, H. (2000). Witte illegalenbeleid. In: Depping, R., Stappen, H. van der, Dorgelo, A. (red): De REK in Nootverband. Vijf jaar vreemdelingenrechtspraak in vijftig REK-uitspraken. Den Haag: SDU Uitgevers.
Noot
1
Wouter Dronkers studeerde in 1996 cum laude af in de culturele antropologie en niet-westerse sociologie aan de Universiteit van Amsterdam. Thans werkt bij de Regionale Directie NoordWest van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND). Het artikel is op persoonlijke titel geschreven.
